El derecho racionalista de los siglos XVII y XVIII aparece como el

ultimo capitulo de un gran tema de la filosofia del derecho europeo.

Esta corriente brindo una nueva filosofia al pensamiento ético,
político y juridico de este tiempo.

El racionalismo fue un fenomeno de sustitución que pretendió crear un sistema

de pensamiento nuevo, basado exclusivamente en la razon como informadora
de todo conocimiento. El racionalismo era una fuerza intelectual dominante. Se
daba por aceptado que la razon dominaba las acciones del hombre, que todos
los obstáculos caerían ante el ejercicio adecuado del pensamiento cuidadoso de
los hombres inteligentes.

El racionalismo en materia juridica siempre sostuvo que las relaciones sociales

se rigen por leyes naturales que forman el derecho natural

El racionalismo supuso una revolucion cultural fundamentad en la ciencia moderna, que transformo de

CORRIENTE
manera total la antigua visión del mundo.
El racionalismo encuentra expresion como sistema filosofico a partir de Renato Descartes. La
inquietud fundamental de Descartes fue lograr la construccion de un sistema filosofico que permitiera
al hombre contar con verdades “claras y evidentes” para lo cual partió de la duda como único vehículo
metodológico.

RACIONALISTA
Para el racionalismo la realidad responde a las normas de la razon. En lo que se refiere al
conocimiento, es racionalista toda doctrina según la cual no hay más conocimiento cierto que el que
deriva de principios evidentes y a priori.
Para el racionalismo la principal fuente de nuestro conocimiento son las verdades innatas, aunque a
ellas se agregue la experiencia interna y externa.

El racionalismo defiende y postula un iusnaturalismo, basado en la existencia de normas generales,

abstractas y eternas, que regulan la naturaleza del hombre, sobre las cuales debe descansar todo
sistema de derecho positivo para ser valido y obligatorio. Estas leyes naturales pueden ser formuladas
y conceptuadas por el hombre por su sola razon, por lo que la regulacion de la vida del hombre en
sociedad puede ser reducida a dichas leyes, cuya precisión y validez universal se asemejan a las leyes
de la naturaleza, con las que comparte el metodo matemático, único capaz de proporcionar la claridad
y evidencia que exige la verdad racional. Con el metodo matemático se creía que podrían extraerse las
leyes del obrar humano con toda precisión, y entonces, crear un nuevo sistema juridico.

De acuerdo con el Dr. Luis Felipe Polo, Kelsen afirma que solamente una autoridad competente puede
dar normas validas y tal competencia no puede basarse sino en una norma que la habilita para crear
normas, de allí que insiste en que la norma que constituye el fundamento de validez de otra norma es,
con relacion a ella, una norma superior. En relación con esto, el doctor Felipe Polo afirma que la
fundamentación de los derechos humanos es por encima de toda la razon y la naturaleza del hombre.
Y que, por encima de este hombre, hay una razon superior que lo hace a su vez razonar para crear
normas de vida, las mismas que hace a los seres humanos superiores a cualquier otro ser que habita
el universo.

Finalmente, el doctor Luis Felipe menciona que la dignidad tiene dos elementos basicos, que son libertad
e igualdad, los cuales se encuentran dentro de esa razon que hace del ser humano un potencial ser que
al desarrollar ambos elementos totalmente al margen de las circunstancias que pueden rodear.
 El iusnaturalismo es una doctrina filosofica tan antigua como la disputa que tenian Sócrates y los
sofistas, pero a su vez es tan moderna como las teorias politicas de los siglos XVII y XVIII.

Esta corriente ha tenido un importante avance historico, que en terminos generales, podemos dividir en
dos grandes etapas: la clásica y la moderna. En la primera, se encuentra concentrada el pensamiento
de los griegos, el derecho romano y la escolástica, tanto medieval como posmedieval. Sus principales
exponentes son Aristóteles, Tomas de Aquino, Duns Escoto, Vitoria y Suarez. En esta fase, la existencia
del derecho o ley natural se atribuía a un orden divino, producto de la inteligencia y voluntad de Dios.
En la segunda etapa identificada como moderna, que abarca del siglo XVII hasta nuestros dias se
abandona el fundamento divino y se justifica la existencia del derecho natural en la razon del hombre,
por lo que este cambio significo el transito del derecho objetivo al derecho subjetivo.

El iusnaturalismo es la corriente del pensamiento juridico que pone el acento en los valores como el
elemento indispensable en la explicacion y fundamentación del Derecho. Sostiene que solamente es
derecho el que persigue y encierra el valor de la justicia. Es un derecho que tiene como peculiaridad, el
no haber sido creado por el hombre pues en su fundamento se parte de distintas posiciones: a) la que
parte de que es descubierto y derivado de la “naturaleza de las cosas” por la razon, b) la que le adjudica
a dios su creación y c) la que lo ubica en nuestra razon practica cuando esta lo experimenta
internamente. El termino “naturaleza de las cosas” se refiere a que estas tienen un modo de ser que les
es propio y en este caso existen principios inherentes a ellas que son previos a la creacion de las leyes
de una sociedad, por ejemplo, los iusnaturalistas sostienen que se debe reconocer, por ejemplo, el
principio de la dignidad humana como algo ya dado con anterioridad a la elaboración de las leyes por el
Legislador. En pocas palabras, esta corriente plantea que el origen del derecho proviene de la propia
naturaleza del ser humano, y esta vinculado con la etica y la moral.

IUS
El iusnaturalismo supone la existencia de un derecho trascendente y anterior al derecho positivo. Es un derecho que,
bajo la sombra de la razon, de la naturaleza, o de dios, es asumido como el único orden regulador de validez universal,
al que los hombres pueden aspirar. Los representantes de dicha corriente tienen diferentes opiniones, pero todos ellos
coinciden en que el derecho natural es la única manifestacion universalmente valida y necesaria de lo que debe ser un
orden justo y racional; por ende, el derecho positivo no debe hacer otra cosa más que guardar celosamente el

NATURALISMO
cumplimiento y el respeto de este derecho natural. Ademas, estan de acuerdo en decir que el derecho positivo nunca
debe contradecir al derecho natural y, llegando el caso, siempre debe prevalecer el derecho natural sobre el positivo
pues, se debe suponer que pueden equivocarse los hombres, pero no la naturaleza (divina o racional) en que se funda
el derecho natural.

El problema con el iusnaturalismo es que como mencionan ciertos juristas contemporáneos, es que se basa en la falacia
logica que consiste en inferir el “deber ser” (lo axiológico) del “ser” (lo ontológico). Ademas se apela a un orden
trascendente pero nunca se señala quien establece y determina los contenidos de estos supuestos dictados de la
naturaleza o de la razon.

Para el iusnaturalismo, la naturaleza es algo que existe con independencia de nuestra voluntad y de nuestra fuerza, por
tal motivo, este derecho natural, que se supone supremo y trascendente, no depende en lo más mínimo de las
consideraciones ni de las formulaciones humanas o estatales.

Los derechos naturales existen por si mismos porque provienen de la propia naturaleza humana. Esta naturaleza (divina
o racional) es lo que determina la existencia y el contenido de esos derechos, los cuales, independientemente del
reconocimiento que tengan en el derecho positivo (estatal), existen y resultan universalmente validos y necesarios.

El iusnaturalismo sostiene que el derecho vale y, por ende, obliga, no porque lo haya creado un legislador soberano o
porque tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino “por la bondad o justicia intrínseca de su contenido

En cuanto a la fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos, Eusebio Fernández distingue dos tipos:
• El iusnaturalismo tradicional u ontológico, donde se sostiene que la idea de los derechos humanos se
encuentra estrechamente conectada con la teoría del contrato social, que el origen de los derechos
naturales no es el derecho positivo sino el orden juridico natural (anterior y superior a aquel), que los
derechos naturales son expresion de la naturaleza humana comun y universal de todos los hombres y que
existen independientemente de que sean reconocidos por el derecho positivo.
• El iusnaturalismo-atenuado o deontológico que aparece como un conjunto de valores que determinan el
carácter de obligacion del derecho, y que constituyen su medida (valoración moral del derecho)
Por lo tanto, entre las principales caracteristicas de la fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos,
encontramos las siguientes:
1. La existencia del derecho o ley natural como un orden superior y anterior al derecho positivo
2. La afirmación de que los derechos naturales son expresion de la naturaleza humana comun y universal para
todos los hombres.
3. La existencia de la obligacion estatal de reconocer, proteger y crear las condiciones para la realizacion plena
de esos derechos y, por ende, una profunda relacion entre esta doctrina y la teoría del contrato social.
 La perspectiva historica de los derechos fundamentales encuentra sus raíces en la etapa de
construccion del Estado moderno, sobre todo en Inglaterra, donde se desarrolla la tradicion europea
medieval mas clara de la limitación del poder político. En relacion con esto, se privilegian las libertades
civiles negativas, en virtud de lo cual se entendían como capacidades de actuar sin impedimentos del
poder político. El descubrimiento de la historicidad de la vida humana condujo, por tanto, al
descubrimiento de la historicidad de los derechos humanos. La concepción historicista, en el plano
juridico, represento el reconocimiento de la cambiante y variable significación del Derecho, de sus
instituciones y también del sistema de libertades personales.

El historicismo juridico es un movimiento cientifico que se plantea conocer el derecho pasado y presente
por medio de la comprension de la historia de las instituciones.
En relacion con el tema de los derechos humanos, el fundamento historicista sostiene que los derechos
humanos estan basados en las necesidades sociales y la posibilidad de satisfacerlas. Niegan
absolutamente la fundamentación en la naturaleza humana, basándose en la evolucion que se ha ido
dando a través de la propia historia de los derechos humanos, los cuales van ampliando su catálogo, y
han ido variando de acuerdo con las propias necesidades del hombre.
Este fundamento ha intentado ser expuesto como una propuesta superadora a la tesis iusnaturalista,
negando por tanto la existencia de cualquier naturaleza humana reconocida en el hombre, y en
consecuencia excluyendo la posibilidad de que los derechos humanos sean derechos radicados en ella.

CORRIENTE Difiere del iusnaturalismo en que, para ella, los derechos son historicos, variables y relativos en lugar
de naturales, universales y absolutos, ademas su origen se encuentra en la sociedad en lugar de en la
ley o derecho natural.

HISTORICISTA
La importancia de esta fundamentación es que no deslinda a los derechos humanos de la propia historia
de la civilización humana, pues ciertamente los derechos surgen dentro de un determinado momento
historico por motivos especificos. También, esta corriente señala que una vez que un derecho humano
es reconocido, no puede ser eliminado o desconocido con posterioridad, lo que significa que se pueden
integrar nuevos derechos, pero no suprimirlos. En este sentido, la relatividad y variabilidad de los
derechos que señala esta fundamentación no es acorde con las tendencias actuales de proteccion de
derechos humanos.

Esta fundamentación considera a los derechos humanos como derechos historicos variables y relativos
a cada contexto historico que el hombre tiene y mantiene de acuerdo con el desarrollo de la sociedad.
En este sentido, el fundamento de los derechos humanos no se encuentra en la naturaleza humana sino
en las necesidades humanas y en las posibilidades de satisfacerlas dentro de una sociedad.

Según Eusebio Fernández es preciso distinguir entre la visión historica de los derechos humanos
(derechos como producto de la historia de la civilización humana, sujetos a evolucion y modificación, lo
que implica su reconocimiento de manera progresiva) y la fundamentación historicista. La visión
historica, aunque no es primitiva de la fundamentación historicista, es el argumento principal utilizado
por esta fundamentación.

Esta corriente señala que los primeros derechos fueron los de la vida, la libertad y los derechos políticos.
Una vez adquiridos estos derechos, surgen los sociales, como el derecho a la vivienda, a la salud, a la
seguridad social. Al cambiar las circunstancias sociales, estando asegurados los anteriores, empiezan
a exigirse los derechos de la colectividad, como el derecho a la paz, a vivir en un ambiente sano, los
derechos a la autodeterminación de los pueblos, etc.

De acuerdo con esto, lo que se explica en este fundamento es un realidad innegable, el reconocimiento
de los derechos se va exigiendo, cuando la propia naturaleza del hombre se lo requiere. Por ejemplo, el
derecho a la vida fue uno de los primeros en exigirse, pero para hacerlo efectivo, se busco mas adelante
el reconocimiento del derecho a la salud, a la seguridad social, que proporciones los medios para el
cuidado de la salud. Al surgir los problemas por el deterioro al medio ambiente que daña la salud y por
lo tanto atenta contra la vida, se reconoce el derecho a vivir en un medio ambiente sano. Desde luego
estos derechos van apareciendo en diferentes momentos de la historia, lo cual es un hecho innegable,
 El iuspositivismo es la corriente del pensamiento juridico que se ocupa
de estudiar el derechos creado o inventado por los humanos, al cual se
le denomina derecho positivo, y será en el siglo XIX y durante el trascurso
del XX cuando esta concepción llegará a su consolidacion, al proponer
las teorias para formular la ciencia juridica.

El iuspositivismo es la corriente del pensamiento juridico que se ocupa de estudiar el derechos creado
o inventado por los humanos, al cual se le denomina derecho positivo El iuspositivismo parte del
supuesto de que el derecho no es mas que la expresion positiva de un conjunto de normas dictadas por
el poder soberano. Estas normas, que constituyen el derecho positivo, son validas por el simple hecho
de que emanan del soberano, no por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental,
como pretendia el iusnaturalismo. Según García Máynez “el derecho positivo, por el simple hecho de su
positividad, esto es, de emanar de una voluntad soberana, es justo”. Dicho en otras palabras, para el
iuspositivismo las normas que emanan de un estado funden su validez en este hecho y no en valores
éticos trascendentales o en fines sociales valiosos que supuestamente deben perseguir las normas.

IUS
El iuspositivismo se considera una doctrina libre de valores que establece lo justo y lo injusto con base,
única y exclusivamente, en los dictados del poder soberano, y no en un derecho que se pretende
superior por fundarse supuestamente en la naturaleza, en la razon, o en dios. Para el positivismo juridico,
el derecho no persigue ningun fin inmanente y, por ende, ni se refiere ni esta sujeto a ningun contenido

POSITIVISTA
preestablecido. Ademas especifica que el derecho emana de un procedimiento formal. El derecho
positivo funda su validez unicamente en las reglas y procedimientos establecidos por el estado. Por eso
para el iuspositivismo, el derecho positivo es formal, porque no se define ni por las acciones que regula,
ni por el contenido de tal regulación, ni por los fines que esta acción persigue; se define únicamente con
relación a la autoridad que establece las normas, o sea, con respecto al poder soberano. En pocas
palabras, para el iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada más que la voluntad soberana. Por esta
razón, se dice que otra de las características básicas del iuspositivismo (además del formalismo) es el
imperativismo. Para el positivismo jurídico, el derecho es el conjunto de normas con las que el soberano
ordena o prohíbe determinados comportamientos a sus súbditos; es un mandato.

Los iuspositivistas sostienen la tesis radical de la separación, según la cual el derecho debe definirse
únicamente con fundamento en su positividad y, por ello, no existe conexidad conceptual necesaria
entre las reglas jurídicas. Es decir, los ordenamientos jurídicos positivos no se encuentran vinculados ni
subordinados a alguna doctrina moral ni a una forma de moralidad crítica, sino a las fuentes autorizadas
de derecho. El argumento de la separación que defiende el iuspositivismo es "radical" o "fuerte", por
tanto, a pesar de que el derecho pueda ser considerado inmoral o injusto es derecho.

Kelsen, una de las figuras emblemáticas del positivismo jurídico, considera que el derecho y la moral
constituyen órdenes sociales distintos y separados. Para él, las normas jurídicas y las normas morales
son objeto de conocimiento de ciencias normativas distintas, las primeras de la ciencia jurídica y las
segundas, de la ética. De esta manera, Kelsen no solo distingue estas dos esferas del conocimiento en
las ciencias normativas, sino que distingue también las ciencias normativas de las ciencias naturales

Siguiendo el enfoque iuspositivista, solo podrá hablarse con propiedad de la existencia juridica de ciertos
derechos humanos cuando los mismos hayan sido establecidos por determinadas normas juridicas
(positivas), ya sea que pertenezcan a alguno de los diversos ordenamientos juridicos nacionales o a
aquel que constituye la comunidad internacional. En este orden de ideas, solo existirá determinado
derecho o libertad juridica en un Estado especifico en tanto que el orden juridico que lo conforma así lo
establezca; solo habrá la libertad juridica de expresion o reunión en cierto orden si una norma juridica
perteneciente al mismo establece el derecho a la libertad respectiva.

El objetivo de los derechos humanos o libertades fundamentales positivados a nivel constitucional es

impedir la intervencion de los organos del Estado en cierta esfera de actividad de los individuos que
integran la comunidad respectiva; tienden a definir para estos una zona de actividad autonoma en la
que tales organos no pueden válidamente intervenir.
 La teoría consensualista surge a mitad del siglo XX, a partir de la culminación de la guerra mundial.
Despues de la segunda guerra mundial, con la conformación de la Organización de las Naciones Unidas
y demás organismos internacionales se pretendió dar una respuesta a futuros ataques contra la persona
humana a través de la constitucion de una serie de instrumentos internacionales que fueron poco a poco
conformando el derecho internacional de los derechos humanos.

El problema en ese periodo, y hasta hoy en día, es el reconocimiento del fundamento de los derechos
humanos. Frente a esta dificultad han surgido a lo largo de más de seis décadas diversas justificaciones
de estos derechos. De todas las posibles justificaciones propuestas, parece haber triunfado la
consensualista.

Las teorias consensualistas, hacen referencia a los conflictos sociales como

situaciones anómalas de la sociedad, que se dan ante la alteración del curso
normal de la vida colectiva. Estas teoría consiste en fundamentar los derechos
humanos en algun tipo de “consenso”. Menciona que solo serán considerados
derechos humanos aquellos que han sido aprobados por el consenso de la
mayoria ya que toda referencia objetiva es imposible de determinar y se busca
de una manera subjetiva.

El comun denominador que vincula a las doctrinas consensualistas es su defensa de la

posibilidad de fundar los derechos humanos en algun tipo de consenso, renunciando

CONSENSUALISMO
expresamente a la búsqueda de una base teórica objetiva.

En esta teoría la fundamentación de los derechos humanos no depende de algo objetivo,

sino del consenso al que se llega subjetivamente. Así, para sus promotores, “la única
prueba por la que un sistema de valores puede ser considerado como humanamente
fundado y, por tanto, reconocido, es la prueba del consenso general acerca de su validez”.

Es un hecho que los autores de esta concepción intentan basar los derechos humanos en algun tipo de
consenso, pero al querer fundamentar de manera consensualista tienen propuestas que se diferencian
drásticamente, principalmente acerca de la definicion del que viene a ser el propio “consenso”.

El consensualismo en materia de derechos humanos sostiene que el fundamento de estos se encuentra

en el consenso, desvinculado a estos derechos de las nociones clásicas de ley natural, naturaleza,
derecho natural o derechos subjetivos naturales como principalmente los iusnaturalistas lo defienden.

En esta misma corriente, existen dos vertientes distintas:

• Consensualismo puro o teórico: se le llama radical, ya que no admite otro fundamento de los
derechos humanos que el mero consenso, es decir, en materia de derechos humanos, el
consensualimo teórico es una doctrina que niega a dichos derechos un fundamento mas allá
del consenso.
• Consensualismo practico: es aquella vertiente que reconoce la existencia de un fundamento
previo al consenso, le atribuye a algun tipo de iusnaturalismo, pero pretende interpretar algo
a través de una manera propia. En pocas palabras, el consensualismo practico reconoce la
existencia de un fundamento mediato no consensual, pero en la practica omite esa verdad
acerca de la base de los derechos y hace hincapié en el acuerdo practico como fundamento
inmediato de los derechos humanos.

En conclusión, esta teoría nos quiere decir que “los derechos humanos tienen fundamento si y solo si
existe consenso al respecto”, solo podrá seguirse la afirmación siguiente “tal derecho humano estará
fundado si y solo si existe consenso al respecto”. Fundarlos así significa relativizarlos y ponerlos a
merced de algo cambiante y efímero como el consenso ocasional de una mayoria de la opinión pública,
o de los gobiernos de un grupo de Estados.
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