Introducción Al Estudio del Derecho I

Lic. Álvaro Nicolás Salguero Mérida.

NATURALEZA DEL DERECHO

Los abogados debemos creer vehementemente en el cumplimiento de las reglas, de las normas
jurídicas como mecanismos idóneos para el buen desarrollo de la vida en comunidad…

Para ello debemos entender la naturaleza del Derecho…

La explicación de la naturaleza del Derecho y la consecuente configuración de su concepto ha sido

desde la antigüedad un problema central de la filosofía del Derecho …y para ello nos auxiliaremos
de modelos o paradigmas epistemológicos

Un modelo o paradigma epistemológico es un medio que utilizamos para explicar una teoría o un
fenómeno dentro de una ciencia.
ESCUELAS Y TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO
Tradicionalmente se han tenido como paradigmas clásicos o modelos epistemológicos, en el
campo de la ciencia jurídica al iunaturalismo, al iuspositivismo y al realismo jurídico. A
continuación sus conceptos:

MODELOS ESPISTEMOLÓGICOS
IUSNATURALISMO.
También llamada Escuela del Derecho Natural, es también considerada la idea o pensamiento más
antiguo que se tiene del Derecho, en esta teoría no se conciben las normas si no tienen valores,
existen máximas supremas en el Derecho como la vida y deben aplicarse a esas normas, las cuales
básicamente están apegadas a las normas cristianas para la creación de una norma.
Según el iusnaturalismo se fundamenta en la idea de que hay un derecho que permanece; que no
cambia; que es siempre válido en todo tiempo y en todo lugar; y que sirve de inspiración al orden
jurídico que el hombre crea por medio de leyes o costumbres jurídicas. A este derecho
esencialmente inmutable se le llama Derecho Natural.
Existen diferentes puntos de vista para explicar cuál su fundamento: para una orientación teológica,
el derecho Natural se fundamenta en la voluntad de Dios y esta voluntad es permanente, no cambia.
Desde el punto de vista racionalista explica que el Derecho Natural se fundamenta en la razón
humana.

En la filosofía griega, para explicar el iusnaturalismo, hay que distinguir dos períodos importantes:
el prosocrático y el socrático. En el prosocrático floreció el pensamiento de los sofistas Trasímaco,
Calícles, Protágoras, quienes negaron la existencia de principios eternos, o sea, el Derecho Natural.
Junto a estos filosofos escépticos, también existieron los que defendieron la existencia del
jusnaturalismo. Así, Heráclito, Hipias, Aristóteles y Platón, pensaban en la existencia de un
Derecho divino y natural.
La concepción jusnaturalista ha pasado por períodos de auge y de retirada; y aunque sus orígenes
son muy antiguos, se atribuye a Hugo Grotius (Hugo Grocio), en su obra De Jure Belliac Pacis, el
haber fundado esta doctrina, sirviendo este texto como el que origino la corriente jusnaturalista.
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Lic. Álvaro Nicolás Salguero Mérida.
Según Grocio, el Derecho Natural es un conjunto de principios de validez universal que se fundan
en la justicia que deben perseguir las leyes.

PRINCIPAL FUNDADOR DE ESTA DOCTRINA

Hugo Grotius (Hugo Grocio), en su obra De Jure Belliac Pacis, texto que originó la corriente
jusnaturalista en donde manifiesta que el Derecho Natural es un conjunto de principios de validez
universal que se fundan en la justicia que deben perseguir las leyes.

IUSPOSITIVISMO
El iuspositivismo postula que el único derecho existente, es el positivo, el contenido en las leyes
que emite una autoridad facultada para ello. Este postulado se realiza en el ordenamiento jurídico de
Guatemala, cuando en el artículo uno de la LOJ en el capítulo de los preceptos fundamentales de
todo el ordenamiento se establece que la Ley es la fuente primaria del Derecho.
El derecho positivo es, aquel conjunto de normas obligatorias, emanadas de la autoridad del estado,
que se traducen en leyes, costumbres, jurisprudencia, reglamentos, resoluciones administrativas o
judiciales, etc., cuya aplicación puede ser exigida, en forma coactiva, por la propia autoridad estatal

Fundador del Positivismo: Augusto Comte

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO POSITIVO

1. Por su grado de efectividad: Vigente y no vigente

2. Por su forma de manifestarse: Escrito y no escrito
3. Por la materia que lo regula: Público y privado

REALISMO JURÍDICO

El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa,
con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales.

TEORÍAS Y ESCUELAS

ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

Su propio nombre lo dice, de donde nace el derecho, de la costumbre y de las tradiciones de un

pueblo y de la evolución histórica del mismo y esta va evolucionando con el transcurrir del tiempo,
es decir que las normas deben ir evolucionando conforme va evolucionando la sociedad.

Fue fundada por el jurista alemán Carlos Savigny, como una reacción contraria al iusnaturalismo.
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Lic. Álvaro Nicolás Salguero Mérida.
Según esta Escuela, el origen y fundamento del Derecho se encuentra en la conducta histórica del
pueblo. El Derecho no puede estar en permanente reposo, pues se modifica constantemente en la
medida en que se modifica la historicidad de la sociedad.
El derecho, dice esta Escuela, es producto del espíritu del pueblo y éste funciona como su condición
de posibilidad histórica, como un proceso de ocurrencia de hechos que van surgiendo a impulsos
instintivos de fuerzas internas que operan silenciosamente.
Cabe señalar que para esta Escuela, la fuente principal del Derecho es la costumbre y no la
legislación. Como costumbre, el Derecho no puede basarse en principios inmutables como afirma el
jusnaturalismo; o en verdades de razón como dice el racionalismo y que se compendian en un
código que tiene como única fuente la razón humana.
Se afirma que la Escuela Histórica es la fundadora de la Ciencia del Derecho, pues agregó el estudio
de la realidad social como elemento del conocimiento jurídico.

TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO

Esta teoría considera que la ciencia jurídica es una ciencia de la realidad, por lo tanto es una ciencia
de la experiencia cultural o humana y no natural o causal.
Fundador de la Teoría Egológica. Carlos Cossio

La teoría egológica del Derecho fue fundada por el jurista y filósofo argentino Carlos Cossio. Esta
teoría considera que la ciencia jurídica es una ciencia de la realidad; por lo tanto, es una ciencia de
la experiencia cultural o humana y no natural o causal. Que el objeto del Derecho es la conducta,
pues es a ella a quien va dirigida la atención del juez, con el objetivo de juzgarla a la luz de una
norma jurídica.
La teoría egológica , por su gran carga filosófica, divide el estudio del Derecho en cuatro temas
fundamentales: a) Ontología jurídica; b) Lógica jurídica formal, c) Lógica jurídica trascendental; y,
d) Axiología jurídica.
a) Ontología jurídica: Es la parte de la filosofía jurídica que estudia el ser del Derecho, es
vida humana viviente que se manifiesta en la conducta intersubjetiva; luego entonces es ser
del Derecho es la conducta. Esta conducta es posible por la libertad del ser humano,
actuando al tenor del principio de que “Lo que o esta jurídicamente prohibido esta
jurídicamente permitido”. Queda asentado, que para Cossio el ser del derecho no es la
norma, como dice el positivismo, sino la conducta del hombre en sus relaciones con los
demás.

b) Lógica jurídica formal: Ya explicamos anteriormente que para Kelsen la estructura

normativa es así: “Si A es, debe ser B”. Cossio cambia el esquema y nos dice que en una
norma jurídica existe la “endonorma” y la “perionorma”. “Dado H debe ser P; o dado no P
debe ser S”. el hombre como ser libre está obligado a cumplir con lo que manda la ley
(Dado H debe ser P”; ahora, si no la cumple, entonces es sujeto de la consecuencia jurídica
(….o dado no P, debe ser S). A la primera parte se le llama endonorma porque la conducta
viene de dentro, de dentro de la libertad del sujeto; y a la segunda se le llama perinorma,
porque viene del mundo exterior o sea de la apreciación que de la conducta haga quien
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juzga y aplique la consecuencia. Para entender esta teoría debe quedar claro que cuando un
juez dicta una sentencia, lo que hizo primero, como operación intelectual, fue un análisis de
la conducta para ver si la persona, dentro de la esfera de su libertad, actúo o no conforme a
la ley. Si juzga que no (no P) entonces decidirá qué consecuencia corresponde, pues, como
lógica formal, el estudio del Derecho debe hacerse mediante razonamientos que demuestren
la exactitud el juicio como puro pensamiento.

c) Lógica jurídica trascendental: Para Cossio es una superación de la lógica formal como
simple análisis de la norma, pues el Derecho es una relación de concepto a objeto. El jurista
interpreta el significado de los actos que realizan los hombres y lleva esa tarea mediante las
normas jurídicas, porque el conocimiento que formula de la conducta no es de una
comprensión libremente emocional sino el de una comprensión conceptualmente
emocional.
d) Axiología jurídica: Lo axiológico, como teoría de los valores, es un aspecto fundamental
de la teoría egológica, el estudio de los valores es esencial para la ciencia jurídica y debe
formar parte de su enfoque filosófico. Como el valor justicia es la esencia del fin del
Derecho, ella se hace acompañar de los valores seguridad y orden, paz y poder y
solidaridad y cooperación.

ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

Esta escuela también es conocida en la doctrina como “movimiento del Derecho Libre”,
su inicio se tiene en la obra del jurista francés Francois Gény, llamada “Métodos de interpretación y
fuentes en el Derecho Privado Positivo”, en donde se estableció que la actividad de los jueces es
limitada si se atienen sólo a las fuentes formales del Derecho, según el mismo siempre habrán
lagunas o sea casos que necesitan una solución jurídica pero que no existe ley o norma que los
resuelva, y esto es porque, en el caso de la legislación, el autor de las leyes no puede imaginar todas
las situaciones que pueden darse en la realidad y porque siempre deberá tomarse en cuenta que
“prever que no puede preverse todo, en la mejor de la previsiones”.

Es de advertir que este movimiento no afirma que el juez este en libertad de fallar según sus
convicciones personales o su libre arbitrio. Lo que significa el “Derecho Libre” es que cuando la
fuente formal no contempla una solución o está es contraria a los sentimientos de justicia que
prevalecen en la sociedad, el juzgador puede apartarse de la ley y con base en la investigación
científica resolver conforme a los fines generales de la vida social.

Se pueden dar ciertos postulados:

1. Repudiación de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley;

2. Afirmación de que el juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de los textos, una
labor personal y creadora; y
3. Tesis de que la función del juzgador ha de aproximarse cada vez más a la actividad
legislativa.
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Lic. Álvaro Nicolás Salguero Mérida.

TEORÍA MARXISTA

Es una teoría según los principios del materialismo histórico, su objetivo real fue explicar cuál es el
fundamento de la estructura social o de la organización social, la que concibe como instrumento de
la clase que domina en la sociedad de acuerdo con sus relaciones de producción, siendo
prácticamente creada para transformar a la sociedad.

En la teoría marxista, se estudia al Estado y al Derecho como partes de una unidad indisoluble. El
Estado y el Derecho son elementos de una misma ciencia, porque ningún Estado puede cumplir sus
fines o funciones sin un cuerpo de normas jurídicas que se hacen efectivas por su misma existencia,
al respecto, dice Alexondrov:
El Estado y el Derecho surgen simultáneamente en la historia de la sociedad y a consecuencia de
unas mismas causas, provocadas por la aparición de la propiedad privada y la división de la
sociedad en clases antagónicas. Cuando cambia el tipo de Estado, cambia también el tipo de
Derecho.
Lo primordial para el marxismo es explicar al Estado y al Derecho, como expresiones de la realidad
económica, e la realidad de los modos de producción y de la estratificación de las clases sociales.

TEORÍA TRIALISTA

El derecho debe ser el producto que tome en cuenta la existencia del Derecho expresado en la
norma jurídica y su análisis lógico, el medio social en que la normatividad se produce y se hace
realidad y los valores que el Derecho tiene a realizar.
REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA TEORÍA TRIALISTA
a. Conducta
b. Norma
c. Valor

La teoría trialista del Derecho tiene la pretensión de hacer del conocimiento jurídico, un
producto que tome en cuenta la existencia del Derecho expresado en la norma jurídica y su análisis
lógico; el medio social en que la normatividad se produce y se hace realidad; y, los valores que el
Derecho tiene a realizar. Para la teoría trialista el estudio del Derecho es una tarea obligada sobre la
norma, la realidad social en que se da y sobre los valores que el Derecho debe realizar.