Derechos Culturales Bolfy Cottom Alumnos
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HUMANOS EN MEXICO
APUNTES PARA SU HISTORIA
Bolfy Cottom
DEH-INAH
Antecedentes
El tema de los derechos culturales no puede entenderse sin el problema de fondo
que es el de los derechos humanos. Estos se han definido como inherentes a la
persona, irrevocables, inalienables, intransferibles y no renunciables.1
32
segregacionistas, donde prevalece el criterio de la superioridad racial o de un
grupo o clase social.2
Siendo así, en una idea muy general, los llamados derechos humanos son
aquellos inherentes a toda persona por el hecho de serlo, lo cual significa que
serían como los elementos mínimos que garantizarían una existencia digna. En
tal sentido, tanto instituciones del Estado como toda persona tendrían el deber de
respetarlos e incluso garantizarlos. En este caso como veremos a lo largo de este
trabajo, habrá un problema que resolver, pues por ejemplo Jorge Carpizo, piensa
que sí puede haber por parte de un particular violaciones a los derechos
humanos, siempre que éste sea respaldado por el poder, aunque también es
verdad que, seguramente como también afirma el mismo jurista, que una
tendencia real es que va ganando terreno la idea de ampliar los actores que
pueden violar los derechos humanos, así se hace referencia ahora por ejemplo a
los sindicatos, organismos profesionales, medios de comunicación y demás
organismos cercanos al Estado.4
2
Ibidem.
3
GROSS ESPIEL H, Estudios sobre Derechos Humanos, Civitas, Madrid, 1988.
4
CARPIZO Jorge, Los derechos humanos, en: SOBERANES José Luís, compilador, Tendencias actuales
del Derecho, FCE, México, 2001.
32
Ciro el Grande rey de Persa tras su conquista de Babilonia en 539 5, documento
que se ubica en una tradición mesopotámica centrada en la figura del rey justo,
cuyos referentes podrían ser el rey Urukagina 6 o Hammurabi7 de Babilonia y su
Código que data del siglo XVIII antes de Cristo el cual ha sido considerado, a mi
entender un tanto exagerado, como la primera declaración de derechos humanos.
32
autoría de Sófocles. En esta tragedia se ve claramente una acción de
desobediencia u oposición al poder del Estado el cual hace escarnio del individuo
y Antígona representa la defensa de la dignidad del individuo frente al tirano. 10
Tanto para Aristóteles como para Platón, el bien común era un concepto vital
para la sociedad, en tal sentido el bien común debía sobreponerse al bien
particular; en tal sentido la justicia, expresada en leyes y otros instrumentos,
debían ser la salvaguarda de ese bien común.12
10
Ver: STEINER George, Antígona, la travesía de un mito universal por la historia de occidente,
traducción de BIXIO ALBERTO, Gedisa, Barcelona 2009.
11
ARISTOTELES, Etica nicomaquea, Porrúa, 1962. COPLESTON Frederick, Historia de la Filosofía,
T.1., Ariel, Barcelona 1981.
12
PLATON, Diálogos (La República), Porrúa, México, 1984. Para Platón, las formas de estado como la
monarquía, la aristocracia y la república gobiernan en pro del "bien común". La tiranía, oligarquía y
democracia, en pro del bien personal.
32
Fue Tomás de Aquino, quien ejerció la mayor influencia en la concepción del
orden jurídico medieval, fuertemente influido por las ideas de Aristóteles y
Agustín de Hipona. Así afirmaba que además del derecho positivo (que llamaba
ley humana), cuya creación era de los hombres, existía un derecho natural
(reflejo de la ley eterna en la creación), propio de la criatura racional que nadie
podía desconocer, quizás la mejor expresión de estas dos realidades era la frase
de Cristo, cuando decía que había que dar al César lo que le correspondía y a
Dios lo que era de él.
Así pues, Tomás de Aquino, llegó a afirmar que si existía un conflicto entre
lo social y lo individual en el mundo material, debía prevalecer el bien
común; sin embargo, si el conflicto afectaba la esfera íntima del ser humano
y a su salvación, en ese caso tendría preeminencia el bien personal frente al
de la sociedad, es decir, infiero que de existir un conflicto entre el derecho
positivo y el natural relativo a un bien personal trascendente, debía
prevalecer éste último.
La formación conceptual
Como dije antes, estos elementos los he planteado para llegar a tener noción de
toda esta influencia en el concepto de derechos humanos. Pues fue en la Edad
Media, que prácticamente tuvo su alumbramiento la idea de derecho subjetivo,
clave para entender la de derecho humano. Fue Guillermo de Okham quien
introdujo el concepto de ius fori o sea la potestad humana de reivindicar una cosa
como propia durante un juicio, de tal manera que la Escuela de Salamanca, llegó
a definir el derecho, como un poder moral sobre lo propio13
32
De hecho un excelente expositor del iusnaturalismo tomista en el Nuevo Mundo
fue el propio Bartolomé de Las Casas y su defensa de los indios de la Nueva
España, respecto del uso de su libertad y voluntad para elegir a sus gobernantes
e incluso para aceptar la evangelización y al rey español.
de Aquino, Duns Escoto, mientras en la segunda etapa ubicaríamos a autores como Hobbes, Grocio, Leibniz,
Kant, Hegel, entre otros. En este caso recomiendo la consulta de la obra de Mauricio Beuchot, Derechos
Humanos, México, Fontamara, 2008.
15
Petition of Rights o petición de derechos, es un importante documento constitucional Inglés, que estableció
las libertades específicas que al rey estaba prohibido violar. La petición de derecho, fue creado por el
Parlamento Inglés en el período previo a la Guerra Civil Inglés. Fue aprobada en mayo de 1628, y habida
cuenta de la aprobación real de Carlos I en junio de ese año. La petición es más notable por la confirmación
de los principios de que los impuestos se pueden percibir únicamente por el Parlamento, que la ley marcial no
puede imponerse en tiempo de paz, y que los prisioneros debían ser capaces de desafiar la legitimidad de su
detención a través del recurso de hábeas corpus. Además, la prohibición de la petición sobre el
acantonamiento de las tropas se refleja en la Tercera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos.
16
El Hábeas Corpus fue un recurso creado como una forma de evitar agravios e injusticias cometidas por los
señores feudales contra sus súbditos o personas de clase social inferior; dicho instrumento consistía en obligar
al gobernante a explicar las razones de la detención de una persona. Históricamente se sabe que fue la Magna
Carta Libertatum, el primer documento, que estableció la necesidad de justificar la detención de un súbdito,
bajo las restricciones siguientes: mediante un proceso público, controlado y sólo por voluntad del Monarca;
Este documento tuvo vida después de las discusiones entre nobles normandos y la realeza inglesa en la
localidad Runnymede, en el condado de Surrey. Después de luchas y discusiones, entre los nobles de aquella
época, la Carta Magna fue finalmente sancionada por el rey Juan I o Juan sin tierra, en Londres el 15 de junio
de 1215.
17
La Carta de derechos o Declaración de derechos (en inglés Bill of Rights) es un documento redactado en
Inglaterra en 1689, que impuso el Parlamento inglés al príncipe Guillermo de Orange para poder suceder al
rey Jacobo. El propósito principal de este texto era recuperar y fortalecer ciertas facultades parlamentarias ya
desaparecidas o notoriamente mermadas durante el reinado absolutista de los Estuardo (Carlos II y Jacobo II).
Constituye uno de los precedentes inmediatos de las modernas «Declaraciones de Derechos» . Ver. LOSANO
Mario, Los grandes sistemas jurídicos, Debate, Madrid, 1993.
32
Estos referentes normativos, tanto los que aluden a la Nueva España, como los
ingleses, son discutibles por su resultado final a ser asumidos como principios y
declaraciones de derechos humanos; en el caso de los primeros, por su función
en los proyectos de conquista y colonización, mientras que en el caso de los
ingleses, únicamente pueden considerarse como derechos, pero no como
derechos humanos, puesto que los mismos sólo se reconocían con alcance
nacional y no como propios de toda persona. El planteamiento analítico de
Ferrajoli, respecto de la tensión entre derechos ciudadanos y derechos de
personas ejemplificaría bien esta idea.18
Fue durante los siglos XVII y XVIII que se desarrolló el concepto de derechos
naturales fundamental para entender el concepto de derechos humanos y fueron
los filósofos John Locke, Thomas Hobbes y Jean Jacques Rousseau, quienes
consolidaron ese pensamiento. Para Locke, los derechos naturales no dependían
de la ciudadanía ni de las leyes del Estado, tampoco se limitaban a un grupo
étnico, social o religioso particular. La conocida teoría del Contrato Social, tenía
como fundamento el que los derechos del individuo eran naturales y que en el
idílico o utópico estado de naturaleza, todos los hombres son titulares de todos
los derechos. Hay quien pudiera pensar o plantear que el origen de los derechos
humanos identificados con los derechos naturales, tendrían su origen incluso con
las Cartas de Tolerancia, de Locke, publicadas en 1659, sin embargo considero
que la obra más significativa en este sentido sería la del mismo autor,
denominada Tratados sobre el Gobierno, publicada en 1690.19
32
Norberto Bobbio afirma que durante siglos se creyó haber logrado que ciertos
derechos quedaran a salvo de toda crítica o refutación, pues estos derivaban de la
naturaleza del hombre, sin embargo la naturaleza del hombre se demostró muy
frágil como fundamento absoluto de los derechos, lo que indica que la lista de los
derechos se han ido modificando con el cambio de las condiciones históricas, lo
cual implica considerar los intereses, las necesidades, la o las clases en el poder,
los medios disponibles para su realización, etc., por lo tanto los derechos son de
diversas categorías, pudiendo ser incluso, antinómicos, como por ejemplo el
derecho a la vida privada y el derecho a la libertad de expresión. 21 Con esta
afirmación de Bobbio, estaría superándose en algún sentido el iusnaturalismo
estático que planteaba que todos los derechos estaban ya dados imposibilitando
así la corrección de la lista de derechos que, como hemos visto, han ido
cambiando; es más no debemos dejar de lado que la misma fundamentación de
los derechos humanos sigue siendo una discusión en la que tanto las tesis
iuspositivistas como las realistas e incluso los utilitaristas siguen cuestionando
los postulados del iusnaturalismo, que tras el ascenso de regímenes totalitarios
en los años 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un
resurgimiento del mismo que hizo que autores como Hans Kelsen, Alf Ross,
Herbert Hart y el propio Norberto Bobbio reaccionaran clarificarando los
conceptos fundamentales de las teorías positivistas; en ese sentido para
comprender las posiciones iusnaturalistas, resulta de importancia el análisis que
plantea Mauricio Beuchot, respecto de las posturas de Rawls y Dworkin.
21
Puede consultarse el trabajo de BOBBIO Norberto, Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en:
Gaceta, Nº4, año VI, abril de 1999, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal.
22
LAUTERPACHT, Hersch, An internacional Bill of rights of man, Columbia University Press, New
York, 1945.
32
Históricamente, en cuanto a acciones concretas adoptadas, la preocupación
internacional por los derechos humanos se ha manifestado por dos vías: 1)la
llamada intervención humanitaria y 2)mediante la adopción de tratados
internacionales. Según el conocido jurista Egon Schwelb, en el derecho
internacional tradicional (infiero que se refería al derecho internacional
anterior a la formación de la ONU), se afirmaba que el Estado tenía derecho a
tratar a sus propios súbditos según creyera conveniente, sin embargo,
cuando ese trato se convertía en maltrato evidente, otros estados que
generalmente eran las grandes potencias de la época, amenazaban con
recurrir a la fuerza y emplearla de manera eficaz para acudir en auxilio de la
población oprimida, simplemente como un ejemplo, podríamos citar, en la
época contemporánea, varias de las acciones invasoras del gobierno
norteamericano en el continente latinoamericano, lo que me lleva a
coincidir con Schwelb, en el sentido de que hubo un abuso y mal uso del
concepto de intervención humanitaria, lo que provocó que en realidad
nunca hubiera consenso en su reconocimiento.
32
religiosas o políticas en Europa Oriental, los conflictos raciales en Sudáfrica,
el trabajo forzado en diversas partes del mundo, violaciones a la libertad
sindical, prácticas contra la dignidad de la mujer y de manera muy concreta
se referían al status de los budistas en Vietnam del Sur. Es decir que era un
contexto que ameritaba pronunciarse en contra del abuso de ciertos
regímenes que llegaban al extremo de violentar la propia dignidad humana,
incluidas creencias, formas particulares de ser, las creencias y sus
expresiones propias, lo que explicará porqué más adelante, se llegó a hablar
de derechos culturales en instrumentos de derecho internacional.
Otra clasificación ha sido la que organiza los derechos humanos por lo menos en
tres generaciones, bajo el criterio del momento histórico en que se ha producido
23
CF., NORIEGA Pilar, Apuntes para el Fundamento y Concepto de Derechos Humanos, mecanoescrito.
24
René Samuel Cassin, fue un jurista y juez francés, galardonado el 1968 con el Premio Nobel de la Paz. En
1940, durante el exilio en Londres provocado por la ocupación nazi del territorio francés. junto con el general
Charles de Gaulle, participó en el movimiento de liberación de Francia durante la segunda guerra mundial,
fue uno de los portavoces de la Francia Libre y en 1946-58, fue presidente de la Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Cf. LA ENCICLOPEDIA, Vol.4, Salvat.
32
la reivindicación de determinado derecho. Sobre esta forma de clasificación hay,
en general, acuerdo en la descripción de la primera generación, no así en las
siguientes ya que emergen una serie de ramificaciones que hacen más compleja
su conjunción. Por otra parte existen al menos dos concepciones de esta visión
generacional; unos piensan que cada generación es expresión de una
racionalidad que se concreta progresivamente en el tiempo. Otros piensan que
cada generación de derechos es expresión de una racionalidad distinta que
podría, incluso, entrar en conflicto con las otras, finalmente otros ven los
derechos humanos como un sistema de derechos unitarios y no dividido
generacionalmente.
Los de primera generación serían los derechos civiles y políticos vinculados con el
principio de libertad. Estos derechos entrarían dentro de los llamados negativos,
pues exigirían de los poderes públicos su inhibición y no injerencia en la esfera
privada.
Sobre estos dos bloques de derechos, vale la pena señalar que existe una
polémica planteada por los defensores de la primera generación de derechos,
quienes califican los derechos económicos, sociales y culturales como falsos
derechos, ya que en realidad el Estado no puede satisfacerlos mas que
imponiendo a otros su realización, lo cual supondría una violación de
derechos de primera generación, tal situación explicaría por qué resulta una
falacia el postulado del Derecho a la Cultura, pues implicaría violentar la
libertad de tener, poseer y desarrollar una cultura propia, pues se partiría
del supuesto de que se es inculto y que el Estado tendría la obligación de
aculturar a sus gobernados.
32
Hasta aquí, señalo dos cuestiones, primero que en la clasificación generacional,
como dije antes, en general se aceptan estas tres generaciones, sin embargo hay
quienes hablan de una cuarta generación, en la que la característica sería, no ya
la protección del ser humano en cuanto miembro de una sociedad, sino el ser
humano en tanto que especie, por lo que en ella incluirían problemas de genética
y medioambiente, entre otros. Segundo, que los derechos que nos interesan en
este caso, como son los culturales según esta clasificación corresponderían a la
segunda generación.
Pido atender esta clasificación generacional, pues adelante veremos que este
criterio ha prevalecido en nuestra experiencia nacional legislativa reciente en las
legislaturas LX y LXI y doctrinaria., aunque en mi opinión, realmente esta
clasificación de derechos tiene una función solamente de método e incluso
cronológica y pedagógica de enseñanza y aprendizaje de la evolución de los
derechos, pero en realidad ni determina ni es útil para nada más.
32
la ciudad en la vida económica, social, cívica, cultural y política de la nación a fin
de lograr la plena integración de la comunidad nacional…
Este pacto, establece además una serie de medidas generales que se deben
ejecutar por parte de los estados parte, como la conservación y difusión de la
ciencia y la cultura, encaminado al desarrollo, la asignación de recursos
necesarios, asumir las medidas legislativas y la cooperación internacional, entre
otras medidas. Pero es importante llamar la atención sobre cómo utiliza el
concepto cultura, la cual se refiere a ciertas expresiones intelectuales.
32
En 1969, se adoptó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la que
en su artículo 14 establece el Derecho a los beneficios de la cultura. Lo que
implicó que los estados parte, reconocieran exactamente lo que ya se había hecho
a través de la Declaración Universal, es decir el derecho de toda persona a
participar en la vida cultural y artística de la comunidad; a gozar de los beneficios
del progreso científico y tecnológico, sus derechos de autoría científica, literaria o
artística, y las medidas que proponían eran las mismas del pacto sobre derechos
civiles y políticos.
32
reconocimiento la promoción y protección de la diversidad cultural ya con un
carácter vinculante para los Estados que lo han ratificado; este instrumento que
entró en vigor el 18 de marzo de 2007, reconoce igualmente la doble índole
económica y cultural de las actividades, los bienes y los servicios relativos a la
cultura, y por consiguiente, considera que no deben tratarse como elementos
dotados de un valor exclusivamente comercial. De ahí que se trate de crear un
marco jurídico en el que se tenga en cuenta esa doble característica25.
Por otra parte también se han producido y suscrito otros instrumentos del ámbito
interanacional con relación a un derecho muy específico que se han considerado
de orden cultural, como son los derechos de autor, siendo estos
fundamentalmente productos intelectuales, entre esos documentos menciono los
siguientes:
a) La Convención Interamericana sobre Derechos de Autor en obras literarias,
científicas y artísticas, celebrada en Washington, DC, el día 22 de junio de 1946,
publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 24 de octubre de 1947.
b)La Convención sobre Propiedad Literaria y Artística, que se adoptó en la Cuarta
Conferencia Internacional Americana del 11 de agosto de 1910. Entró en vigor en
nuestro país el 23 de abril de 1964.
c) La Convención Universal sobre Derechos de Autor de Ginebra de 1952, a la
cual se adhirió México el 12 de febrero de 1957, surtiendo efectos su ratificación
para nuestro país tres meses después.
d) El Acta de París de la Convención Universal, del 24 de junio de 1971, entró en
vigor el día 9 de marzo de 1976.
e) La Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas
de 1948, ratificada por México el 20 de diciembre de 1968.
f) El Acta de París del Convenio de Berna de 24 de junio de 1971, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 24 de enero de 1975.
25
Es pertinente aclarar, que lo que dispone esta Convención, para el caso de las expresiones culturales que
sean consideradas patrimonio cultural y que por ministerio de ley de acuerdo a los marcos jurídicos de
algunos estados nacionales, queden fuera del comercio, sin duda entran en contradicción; en ese sentido habrá
algunos bienes que puedan tener esta doble característica mientras otros definitivamente no. Ese tipo de
matices son los que deben de tenerse en cuenta en el momento de aplicar un instrumento internacional.
32
g) El Convenio sobre la Protección Internacional de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes,
los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, Convención de Roma
de 1961, ratificada por México el 31 de diciembre de 1963.
h) El Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas, contra la
reproducción no autorizada de sus fonogramas, suscrito por México y entrado en vigor el
24 de enero de 1975.
i) El Convenio sobre la Distribución de señales portadoras de programas transmitidos por
satélite, suscrito por nuestro país el 21 de mayo de 1974 con entrada en vigor el día 25 de
agosto de 1979.
j) El Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual de 1967
que entró en vigor para México el 14 de junio de 1975.
k) El Tratado de Nairobi sobre la Protección del Símbolo Olímpico de 1981 que entró en
vigor para México el 16 de mayo de 1985.
l) El Tratado sobre el Registro Internacional de Obras Audiovisuales, suscrito en Ginebra
en 1989 y que México ratificó el 27 de junio de 1991.
m)El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WTC) (1996) que entró en vigor el 15 de
marzo de 2002,
n) El Tratado sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) (1996) que entró en
vigor el 20 de mayo de 2002.
Según mi parecer, estos documentos que aquí he citado y analizado, son los de
mayor trascendencia y únicamente agregaría las convenciones sobre Protección
del Patrimonio Cultural y Natural, aprobada en noviembre de 1972, así como la
más reciente de 2003, sobre Preservación del Patrimonio Inmaterial, ambos
surgidos de la UNESCO, los cuales se concretan a establecer bases de
preservación de dos aspectos de un fenómeno social como es el del llamado
patrimonio cultural, los cuales en aspectos específicos son interés del Estado y en
su gran mayoría responsabilidad social.
32
disposiciones no se aplican en automático sino que requieren de todo un proceso
interno que lleve a concretar las distintas medidas asumidas en la legislación
nacional; cabe decir, que varias de esas disposiciones se han ido concretando en
el ámbito interno lo cual en algunas ocasiones no ha estado exento de fuertes
polémicas.
Pero realmente las referencias a la cultura que contienen todos estos documentos
son de tal complejidad que no hay otra manera de entenderlos si no es como
derechos específicos que en el ámbito de las relaciones entre el Estado y la
sociedad, el primero debe respetar o preservar, actuando así ya sea positiva o
negativamente, como antes vimos, pero de ninguna manera como el poseedor de
la cultura a la cual nos permitirá el acceso; así por ejemplo se habla del respeto,
protección y preservación de lenguas, creaciones artísticas, literarias o musicales;
también se refiere al respeto y garantía a la libertad de expresión a permitir que
las personas participen de la “vida cultural”, a ejercer sus libertades de creencia
religiosa o de acceso a medios de comunicación; en otras partes habla de que
debe permitirse y garantizarse (evidentemente de parte del Estado) la libre
expresión de las culturas, la diversidad cultural, así como a gozar del progreso
científico, a preservar el patrimonio cultural de los pueblos, a estimular empresas
que muy cercanamente difunden todas estas expresiones como el caso de las
editoriales de cada nación, y en general a crear las condiciones para que las
personas puedan gozar de sus derechos sociales, económicos y culturales.
32
atender, como la pobreza, el trabajo, la educación, la libertad, la equidad, etc., de
ahí que se plantee que éste tenga que generar las condiciones para que las
personas puedan gozar de los derechos que hemos mencionado. Evidentemente
siempre será discutible restringir los llamados derechos culturales a los derechos
ya mencionados, ya que insisto, desde la perspectiva antropológica en realidad
todos los ámbitos de la vida conforman la cultura, por tanto todos estarían en
posibilidad de conformar derechos culturales defendibles no sólo frente sino
incluso contra el Estado.
En tal lógica el acceso que puede garantizar el Estado debiera ser a los bienes y
servicios que presta y que incluye fundamentalmente los de carácter educativo en
todas sus variantes, así como generar las condiciones para que la diversidad
cultural pueda manifestarse, impulsando, investigando, preservando acervos,
promoviendo y difundiendo bienes, expresiones, lugares, formas organizativas,
ideas, creaciones, que entendidas todas como formas de expresión cultural,
resulten de especial valor para la vida colectiva de la sociedad. En esta lógica, se
entiende que interviene el Estado en sus diferentes ordenes o niveles de
organización. Sin embargo, resulta toral dejar claro que ni puede el Estado
intervenir en todo, ni es conveniente que lo haga, pues si así fuera se supondría
totalitario y convertido en un ente omnipotente que regiría en toda la dinámica
cultural, lo que en todo caso resulta imposible sociológica y antropológicamente
hablando.
En esa tesitura, sólo por poner un ejemplo en el caso mexicano, como lo dispone
el artículo 11 de la Ley de Desarrollo Cultural para el Estado de Michoacán, en el
sentido de que la Secretaría fomentará y promoverá la participación de los
michoacanos en la vida cultural de las comunidades, el disfrute de los bienes y
servicios culturales y la colaboración en el progreso científico y artístico, como
fuente de creatividad y componente central de un desarrollo autodeterminado,
incluyente, corresponsable, integral y sustentable; mientras no se especifique qué
entiende por la vida cultual y a qué comunidades se refiere, resulta ser
simplemente declarativo. Más aún cuando habla del disfrute de los bienes, en el
contenido de la ley el propio Estado no se compromete a garantizar dicho disfrute,
etc., lo que hace muy difícil la defensa de ese derecho subjetivo.
32
establecen los instrumentos de derecho internacional, es decir los tratados,
pactos, convenciones e incluso declaraciones o recomendaciones, sin detenerse a
indagar o analizar el nivel y la forma de aplicación de esas disposiciones a
nuestra realidad concreta.
Por otra parte, permanece de fondo el problema entre los derechos civiles o
ciudadanos y los derechos fundamentales o universales que corresponderían a
toda persona. En tal sentido me parece que tanto el planteamiento de Ferrajoli,
Foucault y Savater viene a colación.
En el caso del primer autor, éste entiende por derechos fundamentales todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos con capacidad
de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva o
negativa adscrita a un sujeto por una norma jurídica y por status, la condición de
un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva como presupuesto
de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos
que son ejercicio de éstas.26 concepto que tiene un significado propio,
independientemente de estar o no considerado o estipulado en un ordenamiento
positivo.
26
FERRAJOLI L., o.c., p 37.
27
Aquí la discusión radica en definir si realmente en jurisdicciones propias de los Estados nacionales estos
están obligados a garantizar a todos nacionales y extranjeros los derechos fundamentales de carácter cultural,
pienso concretamente en la libertad de expresión, que formalmente puede decirse que está considerada pero
realmente está limitada. De no ser así que sucedería en términos de sanción “al Estado”.
28
FOUCAULT, M., Frente a los gobiernos los derechos humanos, en: La vida de los hombres infames, La
Piqueta Editores, Madrid, 1978.
32
gobiernos, esto es positivados…hay un derecho absoluto que trasciende el derecho
positivo, el cúmulo de los derechos relativos; casi diríamos que es un derecho
natural que está por encima de los derechos positivados por los estados. 29
Siendo así, el Estado tendría únicamente que establecer las condiciones para que
esto se dé, además de definir políticas que garanticen el acceso a los bienes y
servicios que éste, en razón de la exigencia social esté obligado a prestar a sus
gobernados.
Así pues para Savater, debe superarse el pretendido relativismo que defienden
tanto los de izquierda como los de derecha y en todo caso debemos transitar
hacia un universalismo que es lo único que puede garantizar una ética. Si
aplicamos el planteamiento de Savater al ámbito de los derechos culturales,
tendríamos que avanzar hacia un universalismo, el cual pienso que consistiría en
tener clara nuestra propia identidad, nuestros propios valores culturales, para
estar en condiciones de dialogar con nuestros iguales y construir así el
universalismo savateriano o la ciudadanía universal.
29
BEUCHOT M., o.c., p.34. El cita el documento de Foucault y hace un interesante análisis del mismo.
32
Así pues, nos encontramos ante un tema que realmente constituye un problema
complejo en todos los ámbitos, teórico, político, sociológico, antropológico,
institucional, etc. Pero lo es, porque complejo es el fenómeno cultural que se
podría decir que conforma la real naturaleza humana, por ende pretender
encasillarla en ordenamientos legales que después de todo son, también
creaciones culturales, o en un limitado catálogo de expresiones materiales o
inmateriales, físicas o mentales constituye un contrasentido.
32
En esa lógica fue en la LIX Legislatura que cobró gran relevancia el tema de los
derechos culturales, siendo la LX Legislatura, la que incluso aprobó reformas
constitucionales; en tal sentido, menciono algunas de las iniciativas de reforma
constitucional en esta materia, así como algunas de la iniciativas de ley que se
presentaron en el Congreso de la Unión, además de algunos puntos de acuerdo.
Sin duda, en el caso de las iniciativas de ley, cada una amerita su propio análisis,
sin embargo en este trabajo, por lo extenso que resultaría, sólo las enuncio con el
fin de tener un referente, caso distinto es el de las reformas constitucionales más
recientes, las cuales por su trascendencia, sí las retomo y analizo con cierta
profundidad.
30
Aquí se mencionan la mayor parte de iniciativas, las restantes se citan en el apartado donde
analizan las reformas constitucionales efectuadas en 2009.
32
7.-Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se adiciona un párrafo noveno y
décimo al artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
con el objeto de incluir el derecho a la cultura. (Dip. Inti Muñoz, PRD)
Puntos de Acuerdo
1.- Propuesta de Punto de acuerdo con el fin de que el Ejecutivo suspenda el
Decreto que declara Zona de Monumentos Arqueológicos al Tajín.
(Propuso el senador Fidel Herrera, PRI. (Desechado).
Iniciativas de Ley.
1.-Iniciativa para reformar la Ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos,
Artísticos e Históricos.
(Presentó el diputado Gerardo Ramírez Vidal, PRD).
2.-Iniciativa con proyecto de decreto por el que se crea la Ley del Consejo
Nacional Para la Cultura y las Artes.
(Presentó el senador Natividad González Parás, PRI).
32
11.-Dictamen aprobatorio de la reforma al artículo 25 de la Ley General de
Educación
Comisiones Unidas de Educación y Cultura de Hacienda y Crédito Público, de
Ciencia y Tecnología y de Estudios Legislativos.
Sin duda que es valioso e ineludible referir lo que han sido los procesos en el
plano internacional o de otros estados nacionales, pero eso no puede determinar
que caigamos en la inercia o la moda de modificar la Constitución o crear leyes
tan complejas que no se pueden cumplir, por ello me parece que es un error usar
como argumento central que en países como España, Uruguay o Guatemala,
entre otros, el derecho a la cultura tiene ya un rango constitucional.
Pienso que es un error, porque en aquellos países los problemas siguen siendo los
mismos o peores e incluso en Guatemala se da uno de los más terribles
etnocidios con todo y el rango constitucional o en el Caso colombiano las críticas
porque no se cumplen los ordenamientos legales.
32
Pese a tal circunstancia, resulta fundamental conocer las reformas
constitucionales aprobadas por el Constituyente en 2009, saber a cerca de su
proceso de construcción, su base teórica conceptual, su referente histórico, la
influencia internacional, así como las probables “discusiones” de los legisladores
que llevaron a aprobar esta reforma y cuáles podrían ser los alcances y límites de
esas las mismas.
Antecedentes nacionales
Según se ha considerado, el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, contiene los derechos fundamentales de los mexicanos, por lo
menos los que hasta ahora han sido reconocidos por el mismo Estado, siendo esa
la explicación del por qué se incluyó ahí lo que ahora se conoce como el derecho
al acceso de la cultura (sic)31.
32
instrucción pública, de educación y en el caso de la Constitución de 1824,
artículo 50 fracción I, daba como facultad al Congreso General promover la
ilustración, aseguraba por tiempo limitado derechos exclusivos a los autores
por sus obras, para establecer colegios, establecimientos en donde se
enseñaran las ciencias naturales y exactas, políticas y morales, nobles artes
y lenguas… Pese a estos alcances, la ausencia del término cultura como tal,
puede explicarse porque desde el punto de vista teórico aún no había claridad
conceptual respecto de la cultura, e incluso ni siquiera se habían constituido en
estricto sentido la ciencias sociales o más específicamente la sociología ni la
antropología, está última que definió como su objeto de estudio la cultura. En tal
sentido lo que prevalecía era el concepto filosófico ilustrado que se refería al
cultivo de las ideas y en general de la razón y ni pensar que constitucionalmente
esto fuera una preocupación del Estado mexicano incipiente, incluso en la propia
Constitución de 1917, donde los factores reales de poder tenían como principal
preocupación el problema agrario. Siendo así lo que sucedió es que prácticamente
se continuó con la política fundamentalmente educativa expresada en
instituciones como museos y por otro lado en los monumentos.
Una razón más, se refiere a que prácticamente a lo largo de todo el siglo XIX el
país vivía una convulsión permanente y su principal preocupación sin duda era
procurar su estabilidad política y definir el carácter de su tipo de Estado y forma
de gobierno, en donde la religión desempeñaba el papel “cohesionador” de la
sociedad y si acaso mas tarde, sería la Instrucción Pública la que jugaría un
papel importante como forjadora de una pretendida identidad nacional única de
acuerdo con el concepto decimonónico de nación.
Siendo así, no tiene ningún sentido criticar, como se hizo durante la aprobación
de la reforma aquí comentada en la Cámara de Diputados 32, que tanto la
Constitución de 1857 como la de 1917 jamás se habían planteado establecer de
manera específica, el acceso y el disfrute a la cultura y sólo estuvo en la Carta
Magna de manera genérica. Esta crítica en realidad me parece un despropósito y
carente de conocimiento, pues tampoco es cierto que haya estado de manera
genérica, en todo caso, producto de la hermenéutica constitucional sirvió para
fundar, por ejemplo la primera legislación sobre monumentos arqueológicos,
concretamente me refiero al artículo 125 de la Constitución de 1857, la
expedición de una serie de disposiciones arancelarias que prohibían la
exportación ilegal de antigüedades mexicanas, o la creación de establecimientos
abocados a enseñar nobles artes y lenguas, de ahí deriva precisamente otro gran
afluente como son las instituciones provenientes de actos administrativos en
donde encontramos el ahora Consejo de la Crónica, las Juntas de Antigüedades,
el Archivo General de la Nación, el Museo Nacional, la Sociedad Mexicana de
Geografía y Estadística, las Inspecciones de Monumentos, la Academia de
32
Critica hecha por el diputado Emilio Ulloa, durante su intervención en la sesión del día 2 de octubre de
2008. Además afirmó que la reforma al artículo 73, realizada en 1960, que es incorrecto porque fue en 1966,
fue realizada por el maestro Andrés Henestrosa, lo que tampoco es cierto, él y otro grupo de legisladores
solamente propusieron un proyecto de reforma en 1960.
32
Historia, la propia Universidad Nacional y su Departamento Universitario, etc., el
problema es que en realidad a estas instituciones sólo tenía acceso una elite.33
Antecedentes internacionales
No cabe duda que el factor internacional fue una constante que resultó
determinante para fundar el referido cambio constitucional. Por lo menos son
trece los instrumentos legales de orden internacional a los que constantemente
hicieron referencia las distintas iniciativas de reforma constitucional. 34 Es
evidente que todas las iniciativas de reforma a la constitución dejaron claro que
la principal razón para elevar a rango constitucional el “derecho al acceso a la
cultura”, derivaba de los compromisos que México había adquirido al signar
documentos de derecho internacional, incluso una de las iniciativas 35, afirmó que
33
Obviamente no refiero aquí el caudal de disposiciones legislativas y administrativas, así como proyectos o
dictámenes que sumados hasta finalizado el siglo XX, suman aproximadamente 100. Desde luego varias de
ellas correspondientes a otras materias específicas pero que se relacionan con el ámbito educativo cultural.
Muchas prácticamente todas estas disposiciones se recogen en la obra INAH, Una Historia, en sus 3 tomos,
coordinada por el maestro Julio César Olivé y el que escribe estos comentarios. Por cierto el maestro Olivé
que es junto con Manuel Gamio, Lucio Mendieta y Nuñez, y Rubín de la Borbolla, pionero en el estudio de la
legislación cultural en México, nunca fue citado en los documentos de todas la iniciativas de reforma, lo cual
es lamentable.
34
dichos instrumentos son: 1)la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); 2)Convención de
Roma (1961) 3) Declaración sobre el Progreso y Desarrollo en los Social (1969); 4) el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966); 5)Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966);6) la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (1972); 7)la Carta
de la Organización de las Naciones Unidas (1945); 8)Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales la
Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural (2001); 9)la Convención para la Salvaguardia del
Patrimonio Inmaterial (2003); 10)Convención sobre la Promoción de la Diversidad de las Expresiones
Culturales (2005):11) Informe sobre desarrollo Humano (2004); 12)Recomendaciones de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2004); 13)Declaración de Friburgo
sobre Derechos Culturales (2007).
35
Iniciativa presentada por el PRD, en la Cámara de Diputados el 27 de abril del 2004.
32
la evolución legislativa del derecho a la cultura tenía su origen y sustento en el
ámbito internacional…
Sin embargo, este factor, como dije antes, fue determinante, pues en la
exposición de motivos de todas las iniciativas, no se encuentra ningún estudio
que demuestre una realidad nacional que obligue a dicha reforma constitucional,
a no ser reclamos específicos como los relacionados con los derechos de autor,
empresas particulares relacionadas con la prestación de servicios de “orden
cultural”, recursos insuficientes del ramo cultural para estados y municipios,
insuficiencia de apoyos a “creadores culturales” la discreción en el otorgamiento
de becas del Fondo Nacional para la Cultura y las Artes, la irregularidad del
órgano coordinador del subsector cultura, el abandono de actividades sustantivas
como la investigación, el descuido en la protección de los derechos de autor,
sobre todo los colectivos o la misma problemática relativa a la legislación, que en
los documentos que sustentan esta reforma deriva del argumento de que existe
en el país un abrumador conjunto de disposiciones legislativas que a nivel federal
suman más de 200; este dato tomado de un estudio poco sólido, que no explica
cuáles son esas normas ni cuál fue el criterio para considerarlas relativas a la
materia de cultura, lo que lo hace sencillamente arbitrario.37
36
Sobre todo las presentadas por el Partido Acción Nacional, daban por supuesto que todos esos documentos
tenían el mismo grado de obligatoriedad.
37
Iniciativa presentada por el PRD, en la Cámara de Diputados el 23 de mayo de 2007.
38
Iniciativa presentada por el PRD, en la Cámara de Diputados el 27 de junio de 2007. El Estado como tal ni
puede ni debe proteger toda la producción intelectual, esto es desmesurado.
32
derecho al acceso a los bienes y servicios culturales que presta el Estado.
Esto se confirma cuando en el dictamen de la Cámara de Senadores, sometido a
su aprobación en la sesión del día 2 de diciembre de 2008, aseguraba que Para
garantizar el derecho al acceso y disfrute de los bienes y servicios culturales
de todos los ciudadanos es necesario establecerlo de manera expresa en la
Constitución, de forma tal que esté sólidamente fundamentado desde el
punto de vista de los derechos fundamentales.
32
Constitución referente a la composición pluricultural de la nación mexicana, eso
debe reconocerse como un trabajo colectivo que aparece ahora en la reforma
constitucional y no como obra de una sola persona.42
Se advirtió que la cultura era un fenómeno inherente a todo ser humano y por
ende no podía ser una prerrogativa otorgada por el Estado, puesto que con el
reconocimiento o no de éste, todos poseemos y formamos parte de una cultura, es
más, el Estado mismo es una creación cultural. Mucho se escribió y se dijo, en
foros, seminarios, marchas mítines, lo cual provocó una actitud mesurada de los
legisladores.
Con esos matices, vale la pena ponderar los alcances y límites de la reforma
constitucional.
En esta primera parte que está compuesta por dos enunciados, se establece el
derecho al acceso a la cultura, debe quedar claro que sólo se accede a aquello que
no se tiene, por tanto, si así fuera habría que aceptar que carecemos de cultura y
a partir de la reforma constitucional podríamos ser cultos 43. Como hemos visto
42
En la sesión del día 4 de diciembre de 2008, el senador Francisco Arroyo Vieira afirmó lo siguiente: …el
día de hoy me subo a esta tribuna a hacer un reconocimiento a una gente menudita, a una gran luchadora
social, a la senadora María Rojo, que desde hace muchos años ha impulsado este tema y que el día de hoy lo
ha logrado…
43
Esta aclaración es pertinente sobre todo a partir de que por ejemplo la senadora María Rojo, en su
intervención afirmó que Aspirar a que en México toda la gente pueda ser culta (sic) no debía ser motivo de
medias sonrisas sino prioridad de quienes tenemos una responsabilidad con nuestros conciudadanos, puesto
que ser culto implica mayor amplitud de visión, mayor profundidad de pensamiento [y] mejores propósitos…
Tal afirmación resulta totalmente contradictoria con la definición de cultura que sus mismos colegisladores de
partido habían asumido en la iniciativa que presentaron en la Cámara de Diputados el 27 de julio de 2007, la
cual proviene de La Declaración de Friburgo sobre Derechos culturales, que sin duda asume el concepto
antropológico.
32
antes, en realidad es el segundo enunciado el que califica al primero, puesto que
según se estableció en los propios dictámenes se refiere al acceso a los bienes y
servicios que presta el Estado. Sólo en ese entendido, no me queda duda de que
ese se convierte en un gran avance, puesto que este sustento constitucional
permitirá incluso poder servir de fundamento para demostrar el interés jurídico
de “toda persona” (en realidad de todo mexicano o residente en él) por ejemplo en
los juicios de amparo contra la destrucción de bienes que forman parte del
patrimonio cultural de la nación como monumentos arqueológicos, históricos y
artísticos. El caso de apoyos a artistas y establecimientos educativos culturales
“privados”, los archivos y los libros antiguos tan abandonados y descuidados; o
defender el acceso a medios de comunicación públicos como pudieran ser el
Instituto Mexicano de la Radio, Radio Educación, Canal 11 ó 22, etc.
Una tercera parte que contiene este párrafo noveno del artículo 4º, establece que
toda persona tiene derecho al ejercicio de sus derechos culturales. Esta parte me
parece de las más relevantes y valiosas de la reforma, puesto que junto con su
correlativo primer párrafo del artículo 2º de la constitución, establecen
claramente el reconocimiento del Estado mexicano a la diversidad cultural que
integra la nación. Con todas las proporciones guardadas, me parece que éste es
ya un gran paso para lo que tanto se demanda respecto del reconocimiento de la
diversidad de sistemas jurídicos que en un futuro no lejano tendrá plena
vigencia, si es que realmente se piensa en los derechos humanos desde una
visión no necesariamente occidental. Pero además ese reconocimiento involucra
aún más a los otros ordenes de gobierno en el país, además de que impone el
desafío de tener un catálogo con los derechos culturales mínimos que el Estado
debe no sólo respetar sino generar las condiciones para que se ejerzan.
2.-Una segunda parte del mismo párrafo noveno, se refiere a que el Estado
promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la
diversidad cultural en todas sus manifestaciones y con pleno respeto a la libertad
creativa. Evidentemente se refiere formas muy concretas de expresión cultural,
como por ejemplo la artística o lo que ahora se conoce como empresas o
industrias culturales como la editorial, la musical la fílmica o incluso expresiones
culturales populares que siempre estarán determinadas por los criterios
institucionales, amen de establecer una definición clara de lo que se entiende por
desarrollo cultural que recurrentemente se identifica con desarrollo económico;
este último aspecto es complicado puesto que el desarrollo como concepto, es un
amplio campo que corresponde a las ciencias sociales estudiar y definir de
manera constante. Lo valioso son los ejes conductores de esa tarea del Estado,
los cuales reafirman el carácter diverso de la cultura y la libertad creativa.
3.-Muy relacionada con la anterior, la tercera parte del párrafo noveno del
artículo 4º constitucional deja a la ley secundaria, que tendrá que derivar de esta
base constitucional, el establecimiento de mecanismos para el acceso y
participación a cualquier manifestación cultural, seguramente habrá que pensar
en normas reglamentarias de definan sobre todo procedimientos claros en los
distintos ordenes de gobierno. Esta última parte está estrechamente vinculada a
la fracción XXIX-Ñ del artículo 73 de la misma carta magna, puesto que es en
32
esta parte donde se establece la facultad del Congreso de la Unión para expedir
leyes que establezcan las bases sobre las cuales la federación, los estados, los
municipios y el Distrito Federal coordinarán sus acciones en materia de cultura,
salvo lo dispuesto en la fracción XXV del ese mismo artículo 73.
Sobre esta fracción del artículo 73, bien vale decir que aquí se establece el
carácter concurrente o coincidente de las facultades en materia de cultura. Es
decir que la ley secundaria que derive de esta reforma constitucional será de
carácter general, de tal forma que puedan definirse en ella los ámbitos de
competencia de cada orden de gobierno en esta materia. Al respecto se tendrá
que ser muy cuidadoso de no invadir competencias ya asumidas por los distintos
ordenes de gobierno de acuerdo con el propio artículo 73 y el 124 de la
Constitución.
Precisamente por ello, en esta misma fracción se deja claro que lo dispuesto en la
fracción XXV del artículo 73, no será materia de la ley secundaria. Tal disposición
me parece adecuada y oportuna aunque mal estudiada, puesto que lo que quiso
dejarse fuera de la competencia concurrente era lo relacionado con los restos
fósiles, los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos cuya conservación
sea de interés nacional que actualmente, derivado de la disposición
constitucional, la ley sustantiva ha dejado como facultad exclusiva del gobierno
federal, y no toda la fracción XXV.
Siendo así pues, fue un error incluir a toda la fracción XXV en esa salvedad,
porque sencillamente se establece una contradicción en las disposiciones
constitucionales, que en mi opinión sólo se resuelve reformando la reforma, en
este caso de la fracción XXIX-Ñ.
Como sea, no debe dejar de valorarse este esfuerzo, que desde su entrada en
vigor, por lo menos en tres ocasiones ha sido referida para defender el derecho al
servicio público educativo-cultural de los medios recomunicación del gobierno y
de los monumentos de interés nacional44; de igual manera habrá que pensar en
las legislaciones que de aquí deriven, las cuales deberán partir de diagnósticos
reales de nuestra realidad nacional, de tal forma que no caigamos en ese abismo
de lo que imaginemos ser y lo que en realidad somos, tampoco debemos olvidar
44
Fue el diputado Alfonso Suárez del Real, quien en el caso de la defensa de Radio Educación y del Canal 11,
ha esgrimido la vigencia de la reforma del artículo 4º constitucional.
32
para futuros cambios que nuestra Constitución es la que expresa legalmente
nuestras decisiones políticas fundamentales.
Si nos abocamos a otros derechos como serían los derechos de autor, la libertad
de expresión, de imprenta o de diversidad cultural: por un lado debe procurar
salvaguardar las creaciones artísticas y literarias, mientras por otra parte deberá
abstenerse de impedir o reprimir “salvo causa justificada” dichos derechos.
45
Nuestra Diversidad Creativa, UNESCO, 1996, Pg.340.
32
derechos, como si la identidad y la memoria dependieran de ello. Sí se entendería,
si se planteara expresamente en términos positivos o negativos, ya sea
especificando su intervención en el apoyo a proyectos específicos de investigación,
difusión o preservación de la memoria colectiva de un barrio, un pueblo o una
región, o de acervos archivísticos y documentales, fotográficos, filmográficos o
digitales; o ya sea exigiendo, tal y como lo formularon los documentos
internacionales de derecho de 1966, respetando y absteniéndose de obstaculizar
o impedir la preservación de la memoria y la identidad o de imponer desde el
poder un modelo.
Estos pues son los retos y desafíos que se nos presentan para la defensa de estos
derechos fundamentales, si así los asumimos. Por otra parte, pienso que también
estos deben ser los ejes conductores del quehacer legislativo, más cuando se trata
hacia el futuro próximo de crear instrumentos legales de carácter general
destinados a distribuir competencias entre los tres ordenes de gobierno. Por
cierto que una prioridad será pensar incluso en una actualización de la propia
Ley de Amparo, en donde se incluyan estos derechos y poder así demostrar el
interés jurídico o legítimo ante el poder judicial.
FUENTES CONSULTADAS
32
3.-ARISTOTELES, Etica nicomaquea, Porrúa, 1962.
13.-FOUCAULT, M., Frente a los gobiernos los derechos humanos, en: La vida de
los hombres infames, La Piqueta Editores, Madrid, 1978.
32
18.-NORIEGA Pilar, Apuntes para el Fundamento y Concepto de Derechos
Humanos, mecanoescrito.
19.-OLIVÉ Julio y COTTOM B., Coordinadores, INAH Una Historia, tomo III,
CNCA-INAH, México, 2003.
20.-OLIVE Julio, Antropología Mexicana, INAH-Plaza y Valdez, México, 2000.
21.-PAINE Thomas, Rights of Man, en: The complete writings of Thomas Paine,
Citadel, New York, 1945.
32