Derechos Culturales Bolfy Cottom Alumnos

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LOS DERECHOS CULTURALES EN EL MARCO DE LOS DERECHOS

HUMANOS EN MEXICO
APUNTES PARA SU HISTORIA

Bolfy Cottom
DEH-INAH

Me propongo en este trabajo, hablar de los procesos legislativos, los derechos


culturales y su relación con los derechos humanos en México, tema por demás
complejo y difícil de sistematizar, porque después de todo, se trata del fenómeno
humano por antonomasia como es la producción cultural, lo cual presenta
dificultades al querer encasillarse en esquemas preconcebidos o copiados de
manera mecánica lo cual puede resultar una complicación en el funcionamiento
de las instituciones, crear falsas expectativas respecto de los alcances del Estado
o el gobierno en el ámbito cultural. Esta es la trascendencia de alertar a no
encajonar la incalculable creatividad cultural en disposiciones legales o conceptos
uniformadores sin antes detenernos a pensar nuestra realidad.

En este análisis, hablaré de tres aspectos muy puntuales que considero


imprescindibles para poder entender este complejo problema: 1)el primero se
refiere a los antecedentes del tema de los llamados derechos fundamentales,
como le llaman algunos pensadores, derechos humanos o derechos de la persona
como otros lo denominan, sobre ello haré una apretada síntesis de carácter
histórico; 2)en el segundo aspecto me referiré al surgimiento de los derechos
culturales en la línea de los derechos humanos, y su diversidad de contenidos;
3)ya en el apartado final abordo la experiencia en nuestro país y la incorporación
del llamado derecho a la cultura, tratando de analizar fundamentalmente el
contenido de las reformas constitucionales al artículo 4º y 73 , llevadas a cabo en
el 2009.

Es mi intención, en términos generales, contribuir a clarificar el problema


haciendo un intento de reunión de diversos elementos de análisis que nos
expliquen los aciertos y errores contenidos en las disposiciones constitucionales y
legales, relacionados con los derechos culturales de tal manera que todo el
esfuerzo, luchas y conquistas históricas sobre todo de carácter institucional,
ocupen su propio lugar y no se les desdeñen en aras del discurso “del cambio”.

Antecedentes
El tema de los derechos culturales no puede entenderse sin el problema de fondo
que es el de los derechos humanos. Estos se han definido como inherentes a la
persona, irrevocables, inalienables, intransferibles y no renunciables.1

Los derechos humanos en su concepto, se dice, por definición es universal e


igualitario, incompatible con aquellos sistemas excluyentes, racistas
1
Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dic. 10, 1948.

32
segregacionistas, donde prevalece el criterio de la superioridad racial o de un
grupo o clase social.2

Se considera además que estos derechos, son atemporales e independientes de


contextos sociales e históricos y geográficos, por esa razón, Hector Gross ha
afirmado que los derechos humanos no se extinguirán nunca, porque por ser
consustanciales con la idea del hombre, subsistirán siempre antológicamente y
renacerán en la realidad de la existencia política...3

Siendo así, en una idea muy general, los llamados derechos humanos son
aquellos inherentes a toda persona por el hecho de serlo, lo cual significa que
serían como los elementos mínimos que garantizarían una existencia digna. En
tal sentido, tanto instituciones del Estado como toda persona tendrían el deber de
respetarlos e incluso garantizarlos. En este caso como veremos a lo largo de este
trabajo, habrá un problema que resolver, pues por ejemplo Jorge Carpizo, piensa
que sí puede haber por parte de un particular violaciones a los derechos
humanos, siempre que éste sea respaldado por el poder, aunque también es
verdad que, seguramente como también afirma el mismo jurista, que una
tendencia real es que va ganando terreno la idea de ampliar los actores que
pueden violar los derechos humanos, así se hace referencia ahora por ejemplo a
los sindicatos, organismos profesionales, medios de comunicación y demás
organismos cercanos al Estado.4

No entraré a la discusión de la filosofía u otras ciencias sociales sobre la


fundamentación o si de verdad existen dichos derechos, más bien aquí doy por
hecho su existencia.

Aspectos culturales de los antecedentes


Es preciso tener conciencia de que cuando nos referimos a los derechos
humanos, en realidad traemos detrás de nosotros aportes de grandes
civilizaciones quienes de alguna manera contribuyeron a nociones más acabadas
que ahora discutimos e incluso defendemos; es preciso aclarar (aunque lo haré en
varias ocasiones) sin embargo, que al hacer referencia a las antiguas
civilizaciones en los antecedentes, se hace en la idea de que en esas realidades se
empezó a mostrar sensibilidad por parte del poder imperial, respecto del valor de
la persona humana, sin que eso hubiera significado poseer una visión
universalista o la idea de un Estado supranacional, definitivamente no es así; en
ese tenor, la consideración de antecedente se da simplemente porque se
consideró que el ejercicio del poder del Estado debía tener límites ante
condiciones elementales necesarias a las personas que entonces gobernaban;
siendo así, sin duda que pueden encontrarse elementos cuestionables empezando
por su propia forma de gobierno y tipo de Estado, o incluso la forma de reprender
la comisión de delitos. Así podemos remontarnos por ejemplo a la Declaración de

2
Ibidem.
3
GROSS ESPIEL H, Estudios sobre Derechos Humanos, Civitas, Madrid, 1988.
4
CARPIZO Jorge, Los derechos humanos, en: SOBERANES José Luís, compilador, Tendencias actuales
del Derecho, FCE, México, 2001.

32
Ciro el Grande rey de Persa tras su conquista de Babilonia en 539 5, documento
que se ubica en una tradición mesopotámica centrada en la figura del rey justo,
cuyos referentes podrían ser el rey Urukagina 6 o Hammurabi7 de Babilonia y su
Código que data del siglo XVIII antes de Cristo el cual ha sido considerado, a mi
entender un tanto exagerado, como la primera declaración de derechos humanos.

En la Edad Media pueden referirse documentos como la Carta Magna inglesa de


12158, o la Carta de Mandén de 1222, ambos documentos no han escapado a las
críticas, la primera de ellas muy seria, en el sentido de que en esa época
únicamente se promovían derechos entre iguales no de carácter universal, lo que
puede demostrarse en el caso de los normandos, opresores de los anglosajones.
Lo mismo sucederá con documentos creados, por ejemplo, en el imperio de Mali,
Hungría, Aragón y Alemania, donde se afirma que en realidad no se trataba de
derechos humanos sino que eran sólo pactos entre monarcas y estamentos de
sus reinos o incluso únicamente eran derechos corporativos o privilegios. Un caso
específico pudo serlo en Inglaterra el régimen de los Tudor y el Rey Eduardo IV
quien representaba una extraña mezcla de amabilidad y sangriento cinismo como
le llama Guillermo Margadant. Pero en este régimen, encontramos numerosas
leyes sociales contra el desempleo, aliviando el peso de la pobreza y
reglamentando los salarios.9

En la sociedad grecorromana resulta polémica la idea de dignidad humana, en


ésta, la comunidad prevalecía claramente sobre la persona individual. Lo único
que estaba por encima de la tiranía era la ley divina, por eso en ella descansaba
la oposición a aquella como bien se muestra en la obra trágica de Antígona,
5
Este documento es una pieza conocida como el Cilindro de Ciro, fue ubicada entre los años 539 y 500 antes
de Cristo. En dicho documento se relata la elección de Ciro por parte de Marduk el gran señor de los dioses,
para manifestar su bondad y misericordia, haciéndolo entrar a Babilonia y liberar a su pueblo de la opresión,
humillando así a otros reyes que no lo respetaban.
6
Urukagina, siendo rey de la ciudad de Lagash, (aproximadamente hacia el año 2500 antes de Cristo) se dice
que gobernó de manera justa, afectando, sobre todo, los privilegios e intereses de la casta sacerdotal y los
comerciantes acaudalados. La manera de controlarlos fue mediante la expedición de leyes que limitaban sus
excesos en contra de la población del llano, por tales acciones se considera un importante antecedente de la
defensa de derechos fundamentales.
7
Este gobernante (1790-1750 a de C), en su Código unifica los diferentes códigos existentes en las ciudades
del imperio Babilónico. Las grandes virtudes de las normas contenidas en el Código de Hammurabi, consisten
en que eran aplicables en todos los casos, lo que impedía que cada quien hiciera justicia por su propia mano.
Por otra parte a Hammurabi se le atribuye haber limitado el poder sacerdotal en la procuración de justicia y
haber nombrado a funcionarios del rey para que ejercieran esa función. Pero además, él se define a sí mismo
como príncipe piadoso, temeroso de su dios y proclamador de un orden justo, aunque también vale decir que
es criticado por la forma despiadada y hasta inhumana de castigar el incesto o el adulterio, lo cual se plantea
como un argumento para negarle el status de antecedente de los derechos humanos.
8
La Carta Magna Inglesa, conocida también con el nombre de Magna Carta Liberatum, fue una especie de
documento de principios de acotación del poder del monarca por parte de los nobles normandos quienes
establecen una comisión o consejo que controla el poder del rey. Esta carta fue sancionada por el rey Juan I de
Inglaterra, mejor conocido como Juan sin tierra, en 1215.
9
MARGADANT Guillermo, Panorama de la historia Universal del Derecho, M.A., Porrúa, México, 2007,
pp.216-217.

32
autoría de Sófocles. En esta tragedia se ve claramente una acción de
desobediencia u oposición al poder del Estado el cual hace escarnio del individuo
y Antígona representa la defensa de la dignidad del individuo frente al tirano. 10

En esta sociedad grecorromana, los pensamientos de Platón y Aristóteles


tienen una enorme importancia. Para éste último, los ciudadanos eran
naturalmente libres, mientras que los esclavos lo eran por naturaleza y
justicia.11

Tanto para Aristóteles como para Platón, el bien común era un concepto vital
para la sociedad, en tal sentido el bien común debía sobreponerse al bien
particular; en tal sentido la justicia, expresada en leyes y otros instrumentos,
debían ser la salvaguarda de ese bien común.12

Aristóteles, consideraba que el bien común en realidad se reducía a un grupo


social que excluía a las mujeres, los extranjeros, los obreros y esclavos,
llegando a afirmar que era tan justa la igualdad entre iguales como la
desigualdad entre desiguales.

En la decadencia de la cultura grecorromana, la filosofía estoica consideraba la


razón humana como parte de un logos divino, por ende el hombre más que
miembro de la polis, lo era de una familia universal. Es importante recordar que
por primera vez en la historia, fue mérito del estoicismo rechazar la institución de
la esclavitud, afirmando así la dignidad universal de los seres humanos, en
aquella época, “incluidos los bárbaros”.

De aquí nace justamente la idea de cosmopolitismo, la cual el cristianismo


retomó con una vertiente más humanista y espiritual, de tal manera que
afirmó la igualdad entre los hombres en tanto que eran miembros del Reino
de Dios. La desigualdad, en buena medida se explicaba en el sentido de que
los hombres nacían con un status social que de acuerdo con su designio
divino era el mas adecuado para su salvación eterna.

La doctrina cristiana, integrada por éstos y otros elementos heredados, ahora


podemos decir, de una diversidad de culturas se difundió a través de la cultura
romana, logrando influir en este derecho, tanto fue así, que el derecho canónico
era complemento del derecho civil romano y a la inversa..

10
Ver: STEINER George, Antígona, la travesía de un mito universal por la historia de occidente,
traducción de BIXIO ALBERTO, Gedisa, Barcelona 2009.
11
ARISTOTELES, Etica nicomaquea, Porrúa, 1962. COPLESTON Frederick, Historia de la Filosofía,
T.1., Ariel, Barcelona 1981.
12
PLATON, Diálogos (La República), Porrúa, México, 1984. Para Platón, las formas de estado como la
monarquía, la aristocracia y la república gobiernan en pro del "bien común". La tiranía, oligarquía y
democracia, en pro del bien personal.

32
Fue Tomás de Aquino, quien ejerció la mayor influencia en la concepción del
orden jurídico medieval, fuertemente influido por las ideas de Aristóteles y
Agustín de Hipona. Así afirmaba que además del derecho positivo (que llamaba
ley humana), cuya creación era de los hombres, existía un derecho natural
(reflejo de la ley eterna en la creación), propio de la criatura racional que nadie
podía desconocer, quizás la mejor expresión de estas dos realidades era la frase
de Cristo, cuando decía que había que dar al César lo que le correspondía y a
Dios lo que era de él.

Así pues, Tomás de Aquino, llegó a afirmar que si existía un conflicto entre
lo social y lo individual en el mundo material, debía prevalecer el bien
común; sin embargo, si el conflicto afectaba la esfera íntima del ser humano
y a su salvación, en ese caso tendría preeminencia el bien personal frente al
de la sociedad, es decir, infiero que de existir un conflicto entre el derecho
positivo y el natural relativo a un bien personal trascendente, debía
prevalecer éste último.

Hasta aquí, dos vertientes se constituyen en afluentes que nutrirán el


pensamiento de los derechos humanos, la primera es la posición y preocupación
del individuo frente al poder, mostrando límites para el primero en cuando al
ejercicio del poder; la segunda es precisamente la prevalencia de lo subjetivo
frente a lo colectivo, teniendo el concepto de derecho humano la connotación de
derecho individual o de la persona, como lo veremos en adelante.

La formación conceptual
Como dije antes, estos elementos los he planteado para llegar a tener noción de
toda esta influencia en el concepto de derechos humanos. Pues fue en la Edad
Media, que prácticamente tuvo su alumbramiento la idea de derecho subjetivo,
clave para entender la de derecho humano. Fue Guillermo de Okham quien
introdujo el concepto de ius fori o sea la potestad humana de reivindicar una cosa
como propia durante un juicio, de tal manera que la Escuela de Salamanca, llegó
a definir el derecho, como un poder moral sobre lo propio13

Fueron Francisco de Vitoria, Fernando de Soto y Fernando Vázquez de Menchaca


(miembros de la Escuela de Salamanca) quienes partiendo de la filosofía
individualista sentaron las bases para difundir el término iura nautralia. Este
pensamiento iusnaturalista cobró gran trascendencia por el contacto con
culturas americanas sobre todo en el contexto del debate llevado a cabo en
Castilla sobre los títulos justos de la conquista y la naturaleza de los indígenas. 14
13
FERNANDEZ GALIANO, Antonio y DE CASTRO CID Benito, 1999, p.546.
14
En general, el Iusnaturalismo, es la corriente filosófica del derecho que sostiene que además del derecho
positivo, hay un derecho natural en el cual se fundamenta el primero, siendo el derecho positivo aquel que
está escrito y que ha sido establecido por las sociedades en sus diversas legislaciones, teniendo la fuerza del
Estado como garantía para hacerlo cumplir; en cambio el derecho natural no se encuentra escrito y por ende
no tiene obligatoriedad en cuanto a que no hay una fuerza coercitiva que lo haga cumplir. Sin embargo se
distinguen varias etapas históricas del iusnaturalismo, las cuales se reducen a dos principales, la clásica y la
moderna: a la primera corresponde la filosofía de los griegos, el derecho romano y la escolástica. La moderna
abarca del siglo XVII Y llega hasta la actualidad. En la primera encontramos autores como Aristóteles, Tomás

32
De hecho un excelente expositor del iusnaturalismo tomista en el Nuevo Mundo
fue el propio Bartolomé de Las Casas y su defensa de los indios de la Nueva
España, respecto del uso de su libertad y voluntad para elegir a sus gobernantes
e incluso para aceptar la evangelización y al rey español.

Durante la Revolución inglesa, la burguesía logró limitar el poder de los reyes


sobre sus súbditos al proclamarse la Petition of Right 15, en 1626, la Ley de
Habeas Corpus en 167916 y en 1689, el Parlamento impuso a Guillermo III de
Inglaterra en la Bill of Rights17, una serie de principios en los que los monarcas
veían limitados sus poderes y con ello quedaba acotada la monarquía absoluta.
En realidad estos importantes documentos no tenían como propósito definir los
derechos fundamentales de la humanidad, mas bien buscaban reparar agravios
específicos mediante la limitación del poder del rey y el fortalecimiento del poder
parlamentario y de los tribunales ingleses.

Sí cabe destacar que pese a que al interior de Inglaterra no tuvieron mayor


trascendencia, sí la tuvieron en la obra de los revolucionarios
norteamericanos y franceses del siglo XVIII, en el caso de los primeros se
vieron reflejadas estas ideas en la Declaración de Independencia
Norteamericana, en la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 y desde
luego en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.

de Aquino, Duns Escoto, mientras en la segunda etapa ubicaríamos a autores como Hobbes, Grocio, Leibniz,
Kant, Hegel, entre otros. En este caso recomiendo la consulta de la obra de Mauricio Beuchot, Derechos
Humanos, México, Fontamara, 2008.
15
Petition of Rights o petición de derechos, es un importante documento constitucional Inglés, que estableció
las libertades específicas que al rey estaba prohibido violar. La petición de derecho, fue creado por el
Parlamento Inglés en el período previo a la Guerra Civil Inglés. Fue aprobada en mayo de 1628, y habida
cuenta de la aprobación real de Carlos I en junio de ese año. La petición es más notable por la confirmación
de los principios de que los impuestos se pueden percibir únicamente por el Parlamento, que la ley marcial no
puede imponerse en tiempo de paz, y que los prisioneros debían ser capaces de desafiar la legitimidad de su
detención a través del recurso de hábeas corpus. Además, la prohibición de la petición sobre el
acantonamiento de las tropas se refleja en la Tercera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos.
16
El Hábeas Corpus fue un recurso creado como una forma de evitar agravios e injusticias cometidas por los
señores feudales contra sus súbditos o personas de clase social inferior; dicho instrumento consistía en obligar
al gobernante a explicar las razones de la detención de una persona. Históricamente se sabe que fue la Magna
Carta Libertatum, el primer documento, que estableció la necesidad de justificar la detención de un súbdito,
bajo las restricciones siguientes: mediante un proceso público, controlado y sólo por voluntad del Monarca;
Este documento tuvo vida después de las discusiones entre nobles normandos y la realeza inglesa en la
localidad Runnymede, en el condado de Surrey. Después de luchas y discusiones, entre los nobles de aquella
época, la Carta Magna fue finalmente sancionada por el rey Juan I o Juan sin tierra, en Londres el 15 de junio
de 1215.
17
La Carta de derechos o Declaración de derechos (en inglés Bill of Rights) es un documento redactado en
Inglaterra en 1689, que impuso el Parlamento inglés al príncipe Guillermo de Orange para poder suceder al
rey Jacobo. El propósito principal de este texto era recuperar y fortalecer ciertas facultades parlamentarias ya
desaparecidas o notoriamente mermadas durante el reinado absolutista de los Estuardo (Carlos II y Jacobo II).
Constituye uno de los precedentes inmediatos de las modernas «Declaraciones de Derechos» . Ver. LOSANO
Mario, Los grandes sistemas jurídicos, Debate, Madrid, 1993.

32
Estos referentes normativos, tanto los que aluden a la Nueva España, como los
ingleses, son discutibles por su resultado final a ser asumidos como principios y
declaraciones de derechos humanos; en el caso de los primeros, por su función
en los proyectos de conquista y colonización, mientras que en el caso de los
ingleses, únicamente pueden considerarse como derechos, pero no como
derechos humanos, puesto que los mismos sólo se reconocían con alcance
nacional y no como propios de toda persona. El planteamiento analítico de
Ferrajoli, respecto de la tensión entre derechos ciudadanos y derechos de
personas ejemplificaría bien esta idea.18

Fue durante los siglos XVII y XVIII que se desarrolló el concepto de derechos
naturales fundamental para entender el concepto de derechos humanos y fueron
los filósofos John Locke, Thomas Hobbes y Jean Jacques Rousseau, quienes
consolidaron ese pensamiento. Para Locke, los derechos naturales no dependían
de la ciudadanía ni de las leyes del Estado, tampoco se limitaban a un grupo
étnico, social o religioso particular. La conocida teoría del Contrato Social, tenía
como fundamento el que los derechos del individuo eran naturales y que en el
idílico o utópico estado de naturaleza, todos los hombres son titulares de todos
los derechos. Hay quien pudiera pensar o plantear que el origen de los derechos
humanos identificados con los derechos naturales, tendrían su origen incluso con
las Cartas de Tolerancia, de Locke, publicadas en 1659, sin embargo considero
que la obra más significativa en este sentido sería la del mismo autor,
denominada Tratados sobre el Gobierno, publicada en 1690.19

De aquí como sabemos, fueron la Revolución Francesa y el proceso de


independencia de las colonias americanas los dos hitos importantes que dieron
nacimiento formal al reconocimiento de los derechos humanos (Derechos del
Hombre), ambas declaraciones tienen como fundamento el derecho subjetivo y el
iusnaturalismo racionalista antes referidos, siendo la obra de Thomas Paine
quien popularizara la expresión The Rights of man (1791.1792).20

En esta parte de antecedentes, es importante señalar que la primera declaración


de lo que podríamos llamar derechos humanos, de la época moderna es la
Declaración de Derechos de Virginia (ya mencionada con toda la influencia
inglesa), en buena medida creación de George Manson y proclamada por la
Convención de Virginia el 12 de junio de 1776. Este importante documento tuvo
gran influencia en Thomas Jefferson para la Declaración de Independencia de los
Estados Unidos el 4 de julio de 1776, en las otras colonias de América del Norte,
al igual que tuvo influencia en la Asamblea Nacional francesa en su declaración
de 1789.
18
FERRAJOLI L., 2006, pp.55-58.
19
En esta obra Locke, establece los principios de la Democracia Liberal Moderna, así afirma que: El Estado
nacido para salvaguardar los derechos naturales de los ciudadanos, no puede actuar en sentido contrario
negándolos. Y su división es necesaria para salvaguardar al ciudadano de los abusos del poder…
20
Los derechos del hombre, o Rights of Man, obra escrita por Thomas Paine en 1791 como respuesta a
Reflexiones sobre la Revolución Francesa, de Edmund Burke, a raíz de sus ideas vertidas en este trabajo,
Paine fue expulsado de los Estados Unidos, teniendo entonces como enemigos a William Pitt, Robespierre y
Washington.

32
Norberto Bobbio afirma que durante siglos se creyó haber logrado que ciertos
derechos quedaran a salvo de toda crítica o refutación, pues estos derivaban de la
naturaleza del hombre, sin embargo la naturaleza del hombre se demostró muy
frágil como fundamento absoluto de los derechos, lo que indica que la lista de los
derechos se han ido modificando con el cambio de las condiciones históricas, lo
cual implica considerar los intereses, las necesidades, la o las clases en el poder,
los medios disponibles para su realización, etc., por lo tanto los derechos son de
diversas categorías, pudiendo ser incluso, antinómicos, como por ejemplo el
derecho a la vida privada y el derecho a la libertad de expresión. 21 Con esta
afirmación de Bobbio, estaría superándose en algún sentido el iusnaturalismo
estático que planteaba que todos los derechos estaban ya dados imposibilitando
así la corrección de la lista de derechos que, como hemos visto, han ido
cambiando; es más no debemos dejar de lado que la misma fundamentación de
los derechos humanos sigue siendo una discusión en la que tanto las tesis
iuspositivistas como las realistas e incluso los utilitaristas siguen cuestionando
los postulados del iusnaturalismo, que tras el ascenso de regímenes totalitarios
en los años 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un
resurgimiento del mismo que hizo que autores como Hans Kelsen, Alf Ross,
Herbert Hart y el propio Norberto Bobbio reaccionaran clarificarando los
conceptos fundamentales de las teorías positivistas; en ese sentido para
comprender las posiciones iusnaturalistas, resulta de importancia el análisis que
plantea Mauricio Beuchot, respecto de las posturas de Rawls y Dworkin.

Un ejemplo de esta variación podrían ser las diferencias que se incluyeron en la


Constitución de la otrora Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas, la cual al
ser comparada con otras del mundo occidental mostraba marcada diferencia con
relación a los medios de comunicación y la libertad de expresión.

Evolución y clasificación de los derechos


Puede decirse que el derecho internacional visto desde una perspectiva
universalista, constituye en términos formales el origen de los derechos
humanos o fundamentales de la persona. En este horizonte se plantea por
ejemplo el trabajo de Bartolomé de la Casas (ya citado) o la labor jurídica de
Francisco de Vitoria, quien defendió el derecho de los indios frente a los
conquistadores españoles. Ya en el siglo XX, Sir Hersch Lauterpacht, se refirió a
la estrecha conexión entre los derechos humanos y el derecho internacional
diciendo que el derecho de las naciones que puede concebirse simplemente como
un orden superior al orden jurídico de los Estados soberanos, no es únicamente un
derecho que rige sus relaciones mutuas, sino también en último análisis, el derecho
universal de la humanidad, en el cual el ser humano se erige, como suprema
unidad del derecho, en soberano sobre la provincia limitada del Estado 22.

21
Puede consultarse el trabajo de BOBBIO Norberto, Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en:
Gaceta, Nº4, año VI, abril de 1999, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal.
22
LAUTERPACHT, Hersch, An internacional Bill of rights of man, Columbia University Press, New
York, 1945.

32
Históricamente, en cuanto a acciones concretas adoptadas, la preocupación
internacional por los derechos humanos se ha manifestado por dos vías: 1)la
llamada intervención humanitaria y 2)mediante la adopción de tratados
internacionales. Según el conocido jurista Egon Schwelb, en el derecho
internacional tradicional (infiero que se refería al derecho internacional
anterior a la formación de la ONU), se afirmaba que el Estado tenía derecho a
tratar a sus propios súbditos según creyera conveniente, sin embargo,
cuando ese trato se convertía en maltrato evidente, otros estados que
generalmente eran las grandes potencias de la época, amenazaban con
recurrir a la fuerza y emplearla de manera eficaz para acudir en auxilio de la
población oprimida, simplemente como un ejemplo, podríamos citar, en la
época contemporánea, varias de las acciones invasoras del gobierno
norteamericano en el continente latinoamericano, lo que me lleva a
coincidir con Schwelb, en el sentido de que hubo un abuso y mal uso del
concepto de intervención humanitaria, lo que provocó que en realidad
nunca hubiera consenso en su reconocimiento.

Respecto de los tratados internacionales en cuanto a la protección de grupos


sociales amenazados u oprimidos, estos comenzaron a utilizarse en los siglos XVII
y XVIII, aplicados en la esfera de la libertad religiosa. Ya en el siglo XX, estos
instrumentos jurídicos, se han utilizado para mejorar las condiciones laborales de
los trabajadores, regular la supervisión de la administración de territorios sujetos
a mandato y dejar bajo la supervisión, incluso ahora, de las Naciones Unidas,
varios derechos relativos a minorías sociales o culturales, a quienes se les ha
marginado de proyectos nacionales o simplemente se les ha negado
reconocimiento pleno, un ejemplo claro es el Convenio 169 de la OIT.

El Contexto histórico del origen formal de la Declaración Universal


Sin duda el lamentable evento de la segunda guerra mundial marcó el rumbo de
los acontecimientos en el mundo. Fue necesario, haber presenciado los actos de
barbarie cometidos por el facismo de la época, sin atribuir responsabilidades en
materia de violación de los derechos humanos; en tal sentido parece haber sido
más contundente el juicio social y de la historia misma en cuanto a la condena de
estos hechos, que las acciones de derecho internacional. En el propio seno de las
Naciones unidas nunca existió un compromiso de parte de sus miembros en pro
del respeto de aquellos derechos fundamentales de toda persona, pues eran
incompatibles con sus principios.

Debemos recordar que en 1945, se dio a conocer la Carta de San Francisco, en la


cual las Naciones Unidas, reafirmaban su fe en los derechos humanos
fundamentales, sin definir cuáles eran dichos derechos. Pese a ello, la Carta
afirmaba claramente que una actividad concreta por realizar, consistía en
combatir toda discriminación por motivos raciales, de sexo, lengua o religión.

En aquel entonces creó órganos de competencia general como la propia


Asamblea General y el Consejo Económico General, ambos órganos, sin
vacilar, actuaron usando todos sus poderes de investigación y
recomendación en situaciones tales como la violación de libertades

32
religiosas o políticas en Europa Oriental, los conflictos raciales en Sudáfrica,
el trabajo forzado en diversas partes del mundo, violaciones a la libertad
sindical, prácticas contra la dignidad de la mujer y de manera muy concreta
se referían al status de los budistas en Vietnam del Sur. Es decir que era un
contexto que ameritaba pronunciarse en contra del abuso de ciertos
regímenes que llegaban al extremo de violentar la propia dignidad humana,
incluidas creencias, formas particulares de ser, las creencias y sus
expresiones propias, lo que explicará porqué más adelante, se llegó a hablar
de derechos culturales en instrumentos de derecho internacional.

Así llegamos a la Declaración Internacional de derechos. En 1947, tal como


afirma la reconocida jurista defensora de los derechos humanos, Pilar
Noriega, fue la segunda Guerra Mundial, la que arraigó el convencimiento de
esa protección y en 1947, ya había alrededor de 18 proyectos de una
Declaración.23 Sin embargo es a René Cassin24 a quien se reconoce como
redactor de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

En 1948, la Asamblea promulgó aquella Declaración Universal, la que según se


decía en posteriores resoluciones, constaría de dos pactos, uno sobre derechos
civiles y políticos y otro sobre derechos económicos, sociales y culturales. Ese
mismo año, en el seno de la Organización de Estados Americanos (OEA) se
promulga la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
firmándose en 1969 la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Este contexto es importante tenerlo en el horizonte de análisis de los derechos


culturales enmarcados dentro de los derechos humanos, pues los primeros sin
duda nacen de las limitaciones, hostigamientos, persecuciones y obviamente
discriminaciones sociales y culturales en varios países que vivieron sobre todo
regímenes totalitarios o de segregación como el apartheid.

La clasificación de los derechos humanos


En términos de la doctrina jurídica, se han hecho algunas clasificaciones y
sistematizaciones de los derechos humanos, una de ellas se concreta en los
llamados derechos positivos y negativos: siendo los positivos, la imposición a
distintos agentes entre ellos el Estado, de realizar determinadas acciones de
carácter positivo con el objeto de garantizar el cumplimiento de aquellos
derechos; por el contrario, los negativos se definen exclusivamente en
términos de obligaciones ajenas de no injerencia, por ejemplo el derecho a la
intimidad.

Otra clasificación ha sido la que organiza los derechos humanos por lo menos en
tres generaciones, bajo el criterio del momento histórico en que se ha producido
23
CF., NORIEGA Pilar, Apuntes para el Fundamento y Concepto de Derechos Humanos, mecanoescrito.
24
René Samuel Cassin, fue un jurista y juez francés, galardonado el 1968 con el Premio Nobel de la Paz. En
1940, durante el exilio en Londres provocado por la ocupación nazi del territorio francés. junto con el general
Charles de Gaulle, participó en el movimiento de liberación de Francia durante la segunda guerra mundial,
fue uno de los portavoces de la Francia Libre y en 1946-58, fue presidente de la Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Cf. LA ENCICLOPEDIA, Vol.4, Salvat.

32
la reivindicación de determinado derecho. Sobre esta forma de clasificación hay,
en general, acuerdo en la descripción de la primera generación, no así en las
siguientes ya que emergen una serie de ramificaciones que hacen más compleja
su conjunción. Por otra parte existen al menos dos concepciones de esta visión
generacional; unos piensan que cada generación es expresión de una
racionalidad que se concreta progresivamente en el tiempo. Otros piensan que
cada generación de derechos es expresión de una racionalidad distinta que
podría, incluso, entrar en conflicto con las otras, finalmente otros ven los
derechos humanos como un sistema de derechos unitarios y no dividido
generacionalmente.

En términos generales podríamos decir que se aceptan tres generaciones de


derechos humanos surgidos de los valores proclamados en la Revolución
Francesa, los cuales fueron la libertad, la igualdad y la fraternidad. En realidad el
inventor de esta idea fue Karen Vasak, quien en 1979, asoció cada generación
con cada uno de dichos valores.

Los de primera generación serían los derechos civiles y políticos vinculados con el
principio de libertad. Estos derechos entrarían dentro de los llamados negativos,
pues exigirían de los poderes públicos su inhibición y no injerencia en la esfera
privada.

La segunda generación de derechos serían los económicos, sociales y culturales,


los cuales estarían vinculados con el principio de igualdad. En este caso, este tipo
de derechos serían de los llamados positivos, pues exigirían para su realización,
de la intervención de los poderes públicos a través de prestaciones y servicios
públicos.

Sobre estos dos bloques de derechos, vale la pena señalar que existe una
polémica planteada por los defensores de la primera generación de derechos,
quienes califican los derechos económicos, sociales y culturales como falsos
derechos, ya que en realidad el Estado no puede satisfacerlos mas que
imponiendo a otros su realización, lo cual supondría una violación de
derechos de primera generación, tal situación explicaría por qué resulta una
falacia el postulado del Derecho a la Cultura, pues implicaría violentar la
libertad de tener, poseer y desarrollar una cultura propia, pues se partiría
del supuesto de que se es inculto y que el Estado tendría la obligación de
aculturar a sus gobernados.

En cuanto a la tercera generación de derechos, surgida de la doctrina de los años


ochenta del siglo XX, estos se vinculan con la solidaridad, es decir que el
elemento que los unificaría, sería su incidencia en la vida de todos a nivel
universal, por lo que para su aplicación implicaría la vinculación de acciones a
nivel planetario, como ejemplo podríamos referir el derecho a la paz mundial, a
un medio ambiente sano o las garantías frente a la manipulación genética en
caso del uso negativo para la vida.

32
Hasta aquí, señalo dos cuestiones, primero que en la clasificación generacional,
como dije antes, en general se aceptan estas tres generaciones, sin embargo hay
quienes hablan de una cuarta generación, en la que la característica sería, no ya
la protección del ser humano en cuanto miembro de una sociedad, sino el ser
humano en tanto que especie, por lo que en ella incluirían problemas de genética
y medioambiente, entre otros. Segundo, que los derechos que nos interesan en
este caso, como son los culturales según esta clasificación corresponderían a la
segunda generación.

Es pertinente traer a colación, la opinión de Helio Gallardo, quien en el


extremo ha defendido la existencia de cinco generaciones de derechos a las
cuales les da un contenido clasista, siendo la primera los derechos civiles y
políticos, los reclamados por la burguesía; la segunda generación los
económicos, sociales y culturales, los reclamados por los movimientos
obreros y antiesclavistas; la tercera serían los derechos de los pueblos y
sectores diferentes, incluidas las luchas de descolonización y feministas; La
cuarta generación corresponderían a los derechos ambientales o de
generaciones futuras y, finalmente la quinta generación serían los derechos
relativos al control del cuerpo y la organización genética.

Pido atender esta clasificación generacional, pues adelante veremos que este
criterio ha prevalecido en nuestra experiencia nacional legislativa reciente en las
legislaturas LX y LXI y doctrinaria., aunque en mi opinión, realmente esta
clasificación de derechos tiene una función solamente de método e incluso
cronológica y pedagógica de enseñanza y aprendizaje de la evolución de los
derechos, pero en realidad ni determina ni es útil para nada más.

Los derechos culturales en el análisis de los documentos de derechos


humanos
Como hemos visto, en 1947, la Comisión de Derechos Humanos, establece que el
Código de Derechos Humanos, estaría integrado por una declaración, una
convención y una serie de medidas complementarias.

El documento resultado de aquellos trabajos fue aprobado en diciembre de 1948


y adoptado en Asamblea General en la resolución 217. De gran relevancia resultó
el artículo 27 de aquel documento, el que en su punto 1º estableció que: toda
persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la
comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los
beneficios que de él resulten.

En el punto dos de aquel mismo artículo, se establecía el derecho que toda


persona tiene, a la protección de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de sus producciones científicas literarias o artísticas de
que fuera autora.

En 1948, La Carta de la Organización de Estados Americanos, en su apartado f,


establece que los estados se esforzarán por lograr: la incorporación y creciente
participación de los sectores marginales de la población, tanto del campo como de

32
la ciudad en la vida económica, social, cívica, cultural y política de la nación a fin
de lograr la plena integración de la comunidad nacional…

El artículo 16 de aquella declaración hace referencia al derecho a la educación y


varias de sus aristas en la formación de la persona humana. El artículo 44 de
aquella misma carta, establece que los estados miembros…asegurarán el goce de
los bienes de la cultura a la totalidad de la población y promoverán el empleo de
todos los medios de difusión para el cumplimiento de tales principios.

En el artículo 46, se establece el compromiso de los estados parte, de preservar


y enriquecer el patrimonio cultural de los pueblos americanos.

Otro documento importante que ya he citado, es la Declaración Americana


de los Derechos y Deberes del Hombre, ésta establece que es deber de toda
persona ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance,
la cultura, en tanto que ésta es la máxima expresión social e histórica del
espíritu.

En el artículo 13 de este documento, se retoma la misma disposición de la


Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la cual como hemos visto, se
refiere al derecho de toda persona a participar en la vida cultural de la
comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los
progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado


en diciembre de 1966, en su artículo 27, establece que: En los estados en que
existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías, el derecho que les corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. En el artículo 19 se
consagra el derecho a la libertad de expresión.

Otro fue el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y


Culturales, en su preámbulo, reconoció con arreglo a la Declaración de Derechos
Humanos, la necesidad de crear las condiciones que permitan a cada persona
gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales… a su vez en su artículo
15, estableció que los estados parte en dicho pacto, reconocían el derecho de toda
persona a: a)participar en la vida cultural; y b)a gozar de los beneficios del
progreso científico…

Este pacto, establece además una serie de medidas generales que se deben
ejecutar por parte de los estados parte, como la conservación y difusión de la
ciencia y la cultura, encaminado al desarrollo, la asignación de recursos
necesarios, asumir las medidas legislativas y la cooperación internacional, entre
otras medidas. Pero es importante llamar la atención sobre cómo utiliza el
concepto cultura, la cual se refiere a ciertas expresiones intelectuales.

32
En 1969, se adoptó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la que
en su artículo 14 establece el Derecho a los beneficios de la cultura. Lo que
implicó que los estados parte, reconocieran exactamente lo que ya se había hecho
a través de la Declaración Universal, es decir el derecho de toda persona a
participar en la vida cultural y artística de la comunidad; a gozar de los beneficios
del progreso científico y tecnológico, sus derechos de autoría científica, literaria o
artística, y las medidas que proponían eran las mismas del pacto sobre derechos
civiles y políticos.

En 1982 la Conferencia Mundial sobre Políticas Culturales, expresó su


esperanza en la convergencia última de los objetivos culturales y
espirituales de la humanidad, conviniendo en la Declaración de México sobre
Políticas Culturales lo siguiente:
a) Que en su sentido más amplio, la cultura puede considerarse actualmente
como el conjunto de los rasgos distintivos, espirituales y materiales,
intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o un grupo social.
Ella engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los
derechos fundamentales al ser humano, los sistemas de valores, las
tradiciones y las creencias (o sea, todo);
b) Que la cultura da al hombre la capacidad de reflexionar sobre sí mismo. Es
ella la que hace de nosotros seres específicamente humanos, racionales,
críticos y éticamente comprometidos. A través de ella discernimos los
valores y efectuamos opciones. A través de ella el hombre se expresa, toma
conciencia de sí mismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en
cuestión sus propias realizaciones, busca incansablemente nuevas
significaciones, y crea obras que lo trascienden. (aquí se entiende como una
cualidad orgánica y además como una filosofía que orienta el actuar del ser
humano).

Por su parte, el artículo 6º de la Declaración Universal de la UNESCO sobre la


Diversidad Cultural, Adoptada por la 31ª sesión de la Conferencia General de la
UNESCO el 2 de noviembre de 2001, señala: al tiempo que se garantiza la libre
circulación de las ideas mediante la palabra y la imagen, hay que procurar que
todas las culturas puedan expresarse y darse a conocer. La libertad de
expresión, el pluralismo de los medios de comunicación, el multilingüismo, la
igualdad de acceso a las expresiones artísticas, al saber científico y tecnológico —
comprendida su forma electrónica— y la posibilidad, para todas las culturas, de
estar presentes en los medios de expresión y de difusión, son los garantes de la
diversidad cultural. (Aquí la cultura tiene otro enfoque y en realidad se refieren a
las culturas como organizaciones sociales propias, como formas particulares de
ser, las cuales deben poder expresarse y tener acceso a los medios de
comunicación).

En esa lógica, la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad


de las Expresiones Culturales de la UNESCO, adoptada en 2005, es otro
instrumento de derecho internacional que busca precisamente el respeto, el

32
reconocimiento la promoción y protección de la diversidad cultural ya con un
carácter vinculante para los Estados que lo han ratificado; este instrumento que
entró en vigor el 18 de marzo de 2007, reconoce igualmente la doble índole
económica y cultural de las actividades, los bienes y los servicios relativos a la
cultura, y por consiguiente, considera que no deben tratarse como elementos
dotados de un valor exclusivamente comercial. De ahí que se trate de crear un
marco jurídico en el que se tenga en cuenta esa doble característica25.

En este mismo tenor, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, en


su Informe sobre Desarrollo Humano 2004, en el que se valora las libertades
culturales, señala que Si el mundo desea lograr los Objetivos de Desarrollo del
Milenio y erradicar definitivamente la pobreza, primero debe enfrentar con éxito el
desafío de construir sociedades inclusivas y diversas en términos culturales. Como
puede verse, este instrumento coincide con los dos anteriores y en realidad se
preocupa por el reconocimiento y respeto a la diversidad cultural, este enfoque
cambia radicalmente los anteriores que se preocupan por ciertas expresiones del
intelecto o “del espíritu”.

Por otra parte también se han producido y suscrito otros instrumentos del ámbito
interanacional con relación a un derecho muy específico que se han considerado
de orden cultural, como son los derechos de autor, siendo estos
fundamentalmente productos intelectuales, entre esos documentos menciono los
siguientes:
a) La Convención Interamericana sobre Derechos de Autor en obras literarias,
científicas y artísticas, celebrada en Washington, DC, el día 22 de junio de 1946,
publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 24 de octubre de 1947.
b)La Convención sobre Propiedad Literaria y Artística, que se adoptó en la Cuarta
Conferencia Internacional Americana del 11 de agosto de 1910. Entró en vigor en
nuestro país el 23 de abril de 1964.
c) La Convención Universal sobre Derechos de Autor de Ginebra de 1952, a la
cual se adhirió México el 12 de febrero de 1957, surtiendo efectos su ratificación
para nuestro país tres meses después.
d) El Acta de París de la Convención Universal, del 24 de junio de 1971, entró en
vigor el día 9 de marzo de 1976.
e) La Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas
de 1948, ratificada por México el 20 de diciembre de 1968.
f) El Acta de París del Convenio de Berna de 24 de junio de 1971, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 24 de enero de 1975.

25
Es pertinente aclarar, que lo que dispone esta Convención, para el caso de las expresiones culturales que
sean consideradas patrimonio cultural y que por ministerio de ley de acuerdo a los marcos jurídicos de
algunos estados nacionales, queden fuera del comercio, sin duda entran en contradicción; en ese sentido habrá
algunos bienes que puedan tener esta doble característica mientras otros definitivamente no. Ese tipo de
matices son los que deben de tenerse en cuenta en el momento de aplicar un instrumento internacional.

32
g) El Convenio sobre la Protección Internacional de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes,
los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, Convención de Roma
de 1961, ratificada por México el 31 de diciembre de 1963.
h) El Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas, contra la
reproducción no autorizada de sus fonogramas, suscrito por México y entrado en vigor el
24 de enero de 1975.
i) El Convenio sobre la Distribución de señales portadoras de programas transmitidos por
satélite, suscrito por nuestro país el 21 de mayo de 1974 con entrada en vigor el día 25 de
agosto de 1979.
j) El Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual de 1967
que entró en vigor para México el 14 de junio de 1975.
k) El Tratado de Nairobi sobre la Protección del Símbolo Olímpico de 1981 que entró en
vigor para México el 16 de mayo de 1985.
l) El Tratado sobre el Registro Internacional de Obras Audiovisuales, suscrito en Ginebra
en 1989 y que México ratificó el 27 de junio de 1991.
m)El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WTC) (1996) que entró en vigor el 15 de
marzo de 2002,
n) El Tratado sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) (1996) que entró en
vigor el 20 de mayo de 2002.

En otro ámbito, cito el Convenio 169 de la Organización Internacional del


Trabajo. Este Convenio, establece en su artículo 2º que los gobiernos deben
asumir la responsabilidad de desarrollar con la participación de los pueblos
interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los
derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. En el
numeral 2, incisos a y b), establece que se tomen medidas que aseguren a los
miembros de dichos pueblos gozar en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la
población: que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales,
económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y
cultural, sus costumbres y tradiciones.

Según mi parecer, estos documentos que aquí he citado y analizado, son los de
mayor trascendencia y únicamente agregaría las convenciones sobre Protección
del Patrimonio Cultural y Natural, aprobada en noviembre de 1972, así como la
más reciente de 2003, sobre Preservación del Patrimonio Inmaterial, ambos
surgidos de la UNESCO, los cuales se concretan a establecer bases de
preservación de dos aspectos de un fenómeno social como es el del llamado
patrimonio cultural, los cuales en aspectos específicos son interés del Estado y en
su gran mayoría responsabilidad social.

Todos estos documentos de derecho internacional, muestran cómo una


conciencia internacional en el ámbito de la cultura se ha ido conformando y
consolidando, llegando a establecer compromisos de los estados que los han
suscrito, dentro de los que se encuentra nuestro país México. Sin embargo esas

32
disposiciones no se aplican en automático sino que requieren de todo un proceso
interno que lleve a concretar las distintas medidas asumidas en la legislación
nacional; cabe decir, que varias de esas disposiciones se han ido concretando en
el ámbito interno lo cual en algunas ocasiones no ha estado exento de fuertes
polémicas.

Personalmente, luego de haber estado atento a la evolución de esta problemática,


así como de haberme acercado al análisis de estos documentos, he asumido la
posición académica de que lo más adecuado es hablar de derechos culturales, no
de derecho a la cultura o acceso a la cultura, en ese sentido me parece que los
argumentos que he vertido sustentan esta posición. En tal sentido, el o los
derechos culturales siempre tienen una concreción que se espera se dé en el
ámbito interno de cada estado nacional, así se habla del reconocimiento del
derecho de toda persona a participar en la vida cultural de cada comunidad, o del
beneficio de sus derechos autorales; también se habla del compromiso de los
estados a difundir, asignar recursos y tomar medidas institucionales y
legislativas a diversas actividades culturales.

Pero es ahora cuando resulta útil hacer mención de la complejidad e


implicaciones que tiene toda esta pléyade de documentos y su referencia a la
cuestión cultural.

Si partimos de lo que antropológicamente se ha entendido por cultura, en esa


visión olística o integral de dicho fenómeno, evidentemente sí podemos hablar de
derechos culturales, siendo mucho muy racional lo que por ejemplo establece el
Convenio 169, en el sentido de respetar la identidad, las costumbres y tradiciones
de los pueblos indígenas, por ejemplo.

Pero realmente las referencias a la cultura que contienen todos estos documentos
son de tal complejidad que no hay otra manera de entenderlos si no es como
derechos específicos que en el ámbito de las relaciones entre el Estado y la
sociedad, el primero debe respetar o preservar, actuando así ya sea positiva o
negativamente, como antes vimos, pero de ninguna manera como el poseedor de
la cultura a la cual nos permitirá el acceso; así por ejemplo se habla del respeto,
protección y preservación de lenguas, creaciones artísticas, literarias o musicales;
también se refiere al respeto y garantía a la libertad de expresión a permitir que
las personas participen de la “vida cultural”, a ejercer sus libertades de creencia
religiosa o de acceso a medios de comunicación; en otras partes habla de que
debe permitirse y garantizarse (evidentemente de parte del Estado) la libre
expresión de las culturas, la diversidad cultural, así como a gozar del progreso
científico, a preservar el patrimonio cultural de los pueblos, a estimular empresas
que muy cercanamente difunden todas estas expresiones como el caso de las
editoriales de cada nación, y en general a crear las condiciones para que las
personas puedan gozar de sus derechos sociales, económicos y culturales.

Esta última expresión que en realidad es el contenido fundamental del Pacto


firmado en 1966, hace referencia a que el asunto de los derechos culturales en
realidad tiene que ver con problemas estructurales que corresponde al Estado

32
atender, como la pobreza, el trabajo, la educación, la libertad, la equidad, etc., de
ahí que se plantee que éste tenga que generar las condiciones para que las
personas puedan gozar de los derechos que hemos mencionado. Evidentemente
siempre será discutible restringir los llamados derechos culturales a los derechos
ya mencionados, ya que insisto, desde la perspectiva antropológica en realidad
todos los ámbitos de la vida conforman la cultura, por tanto todos estarían en
posibilidad de conformar derechos culturales defendibles no sólo frente sino
incluso contra el Estado.

Ahora bien, me parece que el planteamiento original de aquellos documentos


surgidos, sobre todo en el contexto de la segunda guerra mundial, se ha
desvirtuado o quizás magnificado, pues jamás dichos documentos plantearon que
debía darse a los gobernados el derecho a la cultura, puesto que esto habría
significado partir de dos supuestos falsos o por lo menos ya superados, uno, que
es pensar que la gente es inculta y correspondería al Estado aculturarlos,
garantizando su acceso a la cultura y, 2)que la cultura se convertiría en una
concesión del Estado, lo que resultaría contradictorio con la realidad de que más
que un derecho, ésta es una condición humana inherente a todas las personas y
comunidades que así lo defienden.

En tal lógica el acceso que puede garantizar el Estado debiera ser a los bienes y
servicios que presta y que incluye fundamentalmente los de carácter educativo en
todas sus variantes, así como generar las condiciones para que la diversidad
cultural pueda manifestarse, impulsando, investigando, preservando acervos,
promoviendo y difundiendo bienes, expresiones, lugares, formas organizativas,
ideas, creaciones, que entendidas todas como formas de expresión cultural,
resulten de especial valor para la vida colectiva de la sociedad. En esta lógica, se
entiende que interviene el Estado en sus diferentes ordenes o niveles de
organización. Sin embargo, resulta toral dejar claro que ni puede el Estado
intervenir en todo, ni es conveniente que lo haga, pues si así fuera se supondría
totalitario y convertido en un ente omnipotente que regiría en toda la dinámica
cultural, lo que en todo caso resulta imposible sociológica y antropológicamente
hablando.

En esa tesitura, sólo por poner un ejemplo en el caso mexicano, como lo dispone
el artículo 11 de la Ley de Desarrollo Cultural para el Estado de Michoacán, en el
sentido de que la Secretaría fomentará y promoverá la participación de los
michoacanos en la vida cultural de las comunidades, el disfrute de los bienes y
servicios culturales y la colaboración en el progreso científico y artístico, como
fuente de creatividad y componente central de un desarrollo autodeterminado,
incluyente, corresponsable, integral y sustentable; mientras no se especifique qué
entiende por la vida cultual y a qué comunidades se refiere, resulta ser
simplemente declarativo. Más aún cuando habla del disfrute de los bienes, en el
contenido de la ley el propio Estado no se compromete a garantizar dicho disfrute,
etc., lo que hace muy difícil la defensa de ese derecho subjetivo.

Pero en general las distintas disposiciones contenidas, sean en legislaciones


nacionales o locales, en el caso de México, caen en el error de transcribir lo que

32
establecen los instrumentos de derecho internacional, es decir los tratados,
pactos, convenciones e incluso declaraciones o recomendaciones, sin detenerse a
indagar o analizar el nivel y la forma de aplicación de esas disposiciones a
nuestra realidad concreta.

Por otra parte, permanece de fondo el problema entre los derechos civiles o
ciudadanos y los derechos fundamentales o universales que corresponderían a
toda persona. En tal sentido me parece que tanto el planteamiento de Ferrajoli,
Foucault y Savater viene a colación.

En el caso del primer autor, éste entiende por derechos fundamentales todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos con capacidad
de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva o
negativa adscrita a un sujeto por una norma jurídica y por status, la condición de
un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva como presupuesto
de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos
que son ejercicio de éstas.26 concepto que tiene un significado propio,
independientemente de estar o no considerado o estipulado en un ordenamiento
positivo.

Es decir que en aplicación de esta definición, los derechos culturales lo serían en


tanto que más que derecho son una condición inherente al ser humano, por ende
no dependen de una disposición positiva contenida en una ley. Es decir no
necesitamos pedirle al Estado que reconozca un derecho a la identidad o a la
memoria (como se pregona ahora) porque esa es una condición nuestra lo quiera
o no el Estado. Quizás lo que tendría que definirse es la aplicación de los
documentos internacionales, en el sentido de que el propio Estado respete a toda
persona27 esos derechos fundamentales y genere las condiciones para que esas
expresiones persistan, en todo caso impulsando su institucionalización en lo que
le corresponda.

En el caso de Foucault, a diferencia de Ferrajoli, que opone ciudadanía a derecho


fundamental-universalismo, piensa que existe una ciudadanía universal que
congrega a las personas más allá de las fronteras nacionales, así afirma que:
Existe una ciudadanía internacional que tiene sus derechos, sus deberes, y que
nos compromete a levantarnos contra todo abuso de poder, a cualquiera que sea su
autor y cualquiera que sean sus víctimas. Después de todo nosotros somos
gobernados y por esta razón solidaros. 28 Para Mauricio Beuchot, ese derecho al
que se refiere Foucault, va más allá de los que están reconocidos por los

26
FERRAJOLI L., o.c., p 37.
27
Aquí la discusión radica en definir si realmente en jurisdicciones propias de los Estados nacionales estos
están obligados a garantizar a todos nacionales y extranjeros los derechos fundamentales de carácter cultural,
pienso concretamente en la libertad de expresión, que formalmente puede decirse que está considerada pero
realmente está limitada. De no ser así que sucedería en términos de sanción “al Estado”.
28
FOUCAULT, M., Frente a los gobiernos los derechos humanos, en: La vida de los hombres infames, La
Piqueta Editores, Madrid, 1978.

32
gobiernos, esto es positivados…hay un derecho absoluto que trasciende el derecho
positivo, el cúmulo de los derechos relativos; casi diríamos que es un derecho
natural que está por encima de los derechos positivados por los estados. 29

Puede observarse que el planteamiento de Foucault, tiene un horizonte político-


ideológico, que se caracteriza como señala Ferrajoli, de ejercer derechos incluso
contra el Estado, por sus abusos cometidos contra los hombres y por tanto
causante de sus sufrimientos.

En esta línea de análisis, interpretar y aplicar el planteamiento del filósofo del


poder al ámbito de los derechos culturales, tendría sentido precisamente sólo
como lo han planteado en el Pacto de los Derechos Sociales, Económicos y
Culturales, así como del Convenio 169, en el sentido de exigencia al Estado de
respetar las diversas culturas, sus valores, su patrimonio, su libertad y derecho a
expresarse, por ende resultaría inconcebible y contradictorio pedirle que
reconozca el derecho a la cultura, lo que implicaría darle un poder que no le
corresponde.

Siendo así, el Estado tendría únicamente que establecer las condiciones para que
esto se dé, además de definir políticas que garanticen el acceso a los bienes y
servicios que éste, en razón de la exigencia social esté obligado a prestar a sus
gobernados.

Por su parte, Fernando Savater, coincide en la idea de que a los derechos


humanos fundamentales o derechos de las personas como él les llama (de los
cuales en mi concepto formarían parte los derechos culturales) les corresponde
un fundamento más allá del derecho positivo, éste sería la moral y la política,
trascendiendo así el sólo plano jurídico. Por esta circunstancia, es que dichos
derechos lo son independientemente de que no estén positivados.

Así pues para Savater, debe superarse el pretendido relativismo que defienden
tanto los de izquierda como los de derecha y en todo caso debemos transitar
hacia un universalismo que es lo único que puede garantizar una ética. Si
aplicamos el planteamiento de Savater al ámbito de los derechos culturales,
tendríamos que avanzar hacia un universalismo, el cual pienso que consistiría en
tener clara nuestra propia identidad, nuestros propios valores culturales, para
estar en condiciones de dialogar con nuestros iguales y construir así el
universalismo savateriano o la ciudadanía universal.

Es decir el universalismo no consistiría en uniformar conductas sino en estar en


posibilidad de reconocerse, en este caso, entre culturas. En tal sentido los
derechos culturales siendo particulares respecto de sus identidades conformarían
los universales que tendrían que defenderse incluso, contra el Estado, pero no
conceder a éste la facultad arrogante de que las personas accedan a la cultura.

29
BEUCHOT M., o.c., p.34. El cita el documento de Foucault y hace un interesante análisis del mismo.

32
Así pues, nos encontramos ante un tema que realmente constituye un problema
complejo en todos los ámbitos, teórico, político, sociológico, antropológico,
institucional, etc. Pero lo es, porque complejo es el fenómeno cultural que se
podría decir que conforma la real naturaleza humana, por ende pretender
encasillarla en ordenamientos legales que después de todo son, también
creaciones culturales, o en un limitado catálogo de expresiones materiales o
inmateriales, físicas o mentales constituye un contrasentido.

Sin embargo, en el entendido de que históricamente, en el caso del Estado


mexicano, ha ido asumiendo responsabilidades específicas en el campo del
llamado patrimonio cultural y sus instituciones, de bienes y servicios
fundamentalmente de carácter educativo, de respeto y fortalecimiento a la
diversidad, de derechos de autor, de conformación de acervos bibliográficos y
archivísticos, de “medios de comunicación” entre otros, es importante analizar lo
que en México ha sucedido en esta materia específicamente en los tiempos
actuales. En esa lógica es conveniente ver de manera muy somera cuál ha sido
nuestra experiencia en esta materia.

México y los derechos culturales


En general puede decirse que México como nación, ha caminado por tres vías que
confluyen en la idea de nación mexicana: 1)en primer término, producto de la
necesidad de construir una unidad nacional, desde el siglo XIX, el Estado
mexicano asumió la cultura y particularmente su patrimonio cultural nacional,
como una prioridad en las políticas del Estado nacional, ello hizo que construyera
su propia tradición conceptual, institucional y jurídica. Eso ha significado el
difícil desafío de asumir en su diversidad la idea de pertenencia a la nacionalidad
mexicana, lo que no significa ni debe significar uniformidad o imposición.

2)Por otra parte, en medio de ese proyecto de identidad nacional que se ha


entendido como un proceso con distintas etapas históricas en las que se asume lo
indígena, lo colonial, la etapa independiente y contemporánea con toda su
complejidad y diversidad cultural como lo que conforma la nación mexicana. En
ese sentido ha habido una dinámica propia de orden regional y local que ha
reivindicado identidades y procesos propios que se han ido adecuando al sistema
organizativo federal.

3)Por otra parte México, al formar parte de la comunidad internacional, se ha


visto influido por los procesos que se han generado en ese ámbito, siendo uno de
ellos el correspondiente a la cultura. Así se entiende por qué México ha signado y
ratificado tratados, convenciones y acuerdos bilaterales; de la misma manera ha
hecho suyas recomendaciones y declaraciones de organismos como la ONU, la
UNESCO y la OEA, entre otros.

En lo referente específicamente a los derechos culturales, México tiene una vida


muy joven. Sobre todo ha sido en el ámbito legislativo en donde se han generado
no solo las discusiones más profundas, apasionadas y álgidas.

32
En esa lógica fue en la LIX Legislatura que cobró gran relevancia el tema de los
derechos culturales, siendo la LX Legislatura, la que incluso aprobó reformas
constitucionales; en tal sentido, menciono algunas de las iniciativas de reforma
constitucional en esta materia, así como algunas de la iniciativas de ley que se
presentaron en el Congreso de la Unión, además de algunos puntos de acuerdo.
Sin duda, en el caso de las iniciativas de ley, cada una amerita su propio análisis,
sin embargo en este trabajo, por lo extenso que resultaría, sólo las enuncio con el
fin de tener un referente, caso distinto es el de las reformas constitucionales más
recientes, las cuales por su trascendencia, sí las retomo y analizo con cierta
profundidad.

Iniciativas de reforma constitucional, proyectos de ley y puntos de acuerdo. 30


Reformas constitucionales
1.-Proyecto de decreto por el que se reforman los artículos: 4,73,115,116,122 y
124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de
Federalismo.
(Presentó el senador César Camacho Quiroz, PRI)

2.-Proyecto de decreto que adiciona la fracción XXIX-K al artículo 73 de la


Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con el objeto de incluir la
materia de turismo como facultad legislativa del Congreso de la Unión
(Presentó la diputada María Cruz Martínez Colin, PAN)

3.-Iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforma el Artículo 3º y el 73 de


la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, para incluir el Derecho a la
Cultura.
(Presentó la diputada Verónica Sada Pérez, PAN)

4.-Iniciativa con proyecto de decreto que reforma la fracción V del artículo 3º de


la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para incluir el Derecho
a la Cultura.
(Presentó el diputado José Manuel Correa Ceseña, PRD).

5.-Iniciativa con proyecto de decreto que reforma la fracción V del artículo 3º de


la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para incluir la Difusión
de la Cultura y el Patrimonio Cultural.
(Presentó la diputada Ady Joaquín Codwell, PRI).

6.-Iniciativa con Proyecto de Decreto que adiciona diversos artículos a la


Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de establecer el
Derecho a la Cultura y la facultad para legislar en esta materia.
(Presentó Dip. Carla Rochín, PAN)

30
Aquí se mencionan la mayor parte de iniciativas, las restantes se citan en el apartado donde
analizan las reformas constitucionales efectuadas en 2009.

32
7.-Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se adiciona un párrafo noveno y
décimo al artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
con el objeto de incluir el derecho a la cultura. (Dip. Inti Muñoz, PRD)

8.-Iniciativa con proyecto de Decreto que Reforma la fracción V y adiciona la


fracción IX al artículo 3º de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, relativo al Derecho a la cultura. (Dips.Emilio Ulloa y Humberto
Zazueta, PRD)

Puntos de Acuerdo
1.- Propuesta de Punto de acuerdo con el fin de que el Ejecutivo suspenda el
Decreto que declara Zona de Monumentos Arqueológicos al Tajín.
(Propuso el senador Fidel Herrera, PRI. (Desechado).

Iniciativas de Ley.
1.-Iniciativa para reformar la Ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos,
Artísticos e Históricos.
(Presentó el diputado Gerardo Ramírez Vidal, PRD).

2.-Iniciativa con proyecto de decreto por el que se crea la Ley del Consejo
Nacional Para la Cultura y las Artes.
(Presentó el senador Natividad González Parás, PRI).

3.-Iniciativa de Ley del Consejo Nacional Para la Cultura y las Artes.


(Presentó la diputada Celita Trnidad Alamilla, PAN).

5.-Iniciativa de proyecto de Ley General de Cultura


(Presentó el senador Guillermo Herbert, PAN).

6.-Proyecto de decreto que Reforma la Ley Federal de Monumentos y Zonas


Arqueológicos, Artísticos e Históricos.
(Presentó el senador Eduardo Ovando Martínez PRI).

7.-Proyecto de decreto que reforma la Ley Federal de Derechos de Autor.


(Presentó la senadora Martha Tamayo Morales, PRI).

8.-Proyecto de decreto que reforma la Ley Orgánica del Instituto Nacional de


Antropología e Historia.
(Presentó el senador Roberto Pérez de Alva Blanco, PRI).

9.-Iniciativa de Ley General del Patrimonio Cultural.


(Presentó la senadora Emilia Gómez, PVEM).

10.-Dictamen aprobado correspondiente a la nueva Ley General de Bienes


Nacionales.
(Presentó el Ejecutivo Federal).

32
11.-Dictamen aprobatorio de la reforma al artículo 25 de la Ley General de
Educación
Comisiones Unidas de Educación y Cultura de Hacienda y Crédito Público, de
Ciencia y Tecnología y de Estudios Legislativos.

12.-Iniciativa de Ley de Cultura del PRD, Presentó el senador Armando


Chavarría, PRD) .

13.-Iniciativa de Ley de Fomento y Desarrollo Cultural. (Presentó el Ejecutivo


Federal a través del CONACULTA)

No puede escatimarse reconocimiento alguno a una legítima preocupación del


tema de la cultura en la mayoría de estas iniciativas de ley. Otras son, con toda
franqueza, sólo ocurrencias sin fundamento ni idea del problema.

Pero independientemente de su valor o no, prácticamente todas recurren a


lugares comunes, como por ejemplo: la riqueza y diversidad cultural del país,
algunos refieren de manera muy escueta el proceso histórico institucional del
país, casi todos hacen referencia a los documentos de derecho internacional
antes referidos, todos señalan que en México la Constitución General de la
República adolece del derecho a la cultura, otros más discuten si debe ser un
derecho programático o un derecho fundamental y por ende si debiera estar en
artículo 3º ó 4º constitucional.

Prácticamente todos traen una confusión conceptual, por ejemplo: el concepto


mismo de cultura, el concepto de patrimonio cultural, el concepto de arte, de
identidad cultural, etc, etc, etc, los cuales son tratados de manera arbitraria, a
veces usados como sinónimos y a veces usados de manera muy confusa.

No encontré hasta ahora, un argumento sólido que demuestrara que en México el


“derecho a la cultura” es un problema que tengamos que resolver y sí ignoran o
desdeñan lo que se ha logrado en el país desde su propio proceso de
independencia, aunque hay que decirlo que en una segunda etapa de iniciativas,
sí retoman esos elementos aunque de manera poco sistemática.

Sin duda que es valioso e ineludible referir lo que han sido los procesos en el
plano internacional o de otros estados nacionales, pero eso no puede determinar
que caigamos en la inercia o la moda de modificar la Constitución o crear leyes
tan complejas que no se pueden cumplir, por ello me parece que es un error usar
como argumento central que en países como España, Uruguay o Guatemala,
entre otros, el derecho a la cultura tiene ya un rango constitucional.

Pienso que es un error, porque en aquellos países los problemas siguen siendo los
mismos o peores e incluso en Guatemala se da uno de los más terribles
etnocidios con todo y el rango constitucional o en el Caso colombiano las críticas
porque no se cumplen los ordenamientos legales.

32
Pese a tal circunstancia, resulta fundamental conocer las reformas
constitucionales aprobadas por el Constituyente en 2009, saber a cerca de su
proceso de construcción, su base teórica conceptual, su referente histórico, la
influencia internacional, así como las probables “discusiones” de los legisladores
que llevaron a aprobar esta reforma y cuáles podrían ser los alcances y límites de
esas las mismas.

EL DERECHO AL ACCESO A LA CULTURA


El día 30 de abril de 2009, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación,
reformas constitucionales tanto al artículo 4º como al 73 de la misma carta
magna. Ambas reformas se refieren al ámbito de la cultura aunque con
características distintas, por un lado en el primero de éstos artículos se adicionó
un párrafo noveno para incluir el derecho de toda persona para acceder a la
cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia,
así como el ejercicio de sus derechos culturales… Por otro lado en el artículo 73 se
adicionó a la fracción XXV, la facultad del Congreso de la Unión para legislar en
materia de derechos de autor. Así mismo se creó la fracción XXIX-Ñ, para que el
mismo Congreso expida leyes que lleven a coordinar las acciones de municipios,
estados y federación en esta materia, con el objeto de cumplir los fines previstos
en el párrafo noveno del artículo 4º. En este caso me refiero fundamentalmente a
la adición del párrafo noveno al artículo 4º.

La historia que subyace detrás de esta reforma es bastante compleja y antigua


según se le quiera ver ya sea por su diversidad de antecedentes o por la
diversidad de sus actores, lo que sí es un hecho es que toda esa complejidad no
se refleja en los documentos legislativos que le dieron origen, sin embargo, a
pesar de la complejidad y acaso ambigüedad, no debemos escatimar
reconocimiento a este avance en materia cultural.

Antecedentes nacionales
Según se ha considerado, el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, contiene los derechos fundamentales de los mexicanos, por lo
menos los que hasta ahora han sido reconocidos por el mismo Estado, siendo esa
la explicación del por qué se incluyó ahí lo que ahora se conoce como el derecho
al acceso de la cultura (sic)31.

Como tal, es evidente que en los antecedentes de la Constitución vigente, me


refiero a la Constitución de Cádiz de 1812, artículo 37; la Constitución de
Apatzingán en su artículo 38; la Constitución de 1824 y sobre todo la de 1857, no
se consideró expresamente el término cultura y sí en cambio los conceptos de
31
Reconozco que hay quienes consideran que la inclusión de ese derecho al acceso a la cultura en el artículo
4º, se explica porque en éste se encuentran contenidos los llamados Derechos Difusos, lo que en mi concepto
es discutible, pues el planteamiento de los derechos difusos es una visión teórica que no comparto, pues en
estricto sentido los derechos o son subjetivos o colectivos; en todo caso ha sido el criterio del poder Judicial,
el que no ha querido reconocer interés jurídico de ciudadanos y organizaciones que han reclamado, por
ejemplo, el amparo de la justicia federal frente atentados contra el patrimonio cultural. En esta tesitura, hasta
donde sé, se busca actualmente reformar la Ley de Amparo, con el ánimo de dejar claro dicho interés jurídico
de los ciudadanos.

32
instrucción pública, de educación y en el caso de la Constitución de 1824,
artículo 50 fracción I, daba como facultad al Congreso General promover la
ilustración, aseguraba por tiempo limitado derechos exclusivos a los autores
por sus obras, para establecer colegios, establecimientos en donde se
enseñaran las ciencias naturales y exactas, políticas y morales, nobles artes
y lenguas… Pese a estos alcances, la ausencia del término cultura como tal,
puede explicarse porque desde el punto de vista teórico aún no había claridad
conceptual respecto de la cultura, e incluso ni siquiera se habían constituido en
estricto sentido la ciencias sociales o más específicamente la sociología ni la
antropología, está última que definió como su objeto de estudio la cultura. En tal
sentido lo que prevalecía era el concepto filosófico ilustrado que se refería al
cultivo de las ideas y en general de la razón y ni pensar que constitucionalmente
esto fuera una preocupación del Estado mexicano incipiente, incluso en la propia
Constitución de 1917, donde los factores reales de poder tenían como principal
preocupación el problema agrario. Siendo así lo que sucedió es que prácticamente
se continuó con la política fundamentalmente educativa expresada en
instituciones como museos y por otro lado en los monumentos.

Una razón más, se refiere a que prácticamente a lo largo de todo el siglo XIX el
país vivía una convulsión permanente y su principal preocupación sin duda era
procurar su estabilidad política y definir el carácter de su tipo de Estado y forma
de gobierno, en donde la religión desempeñaba el papel “cohesionador” de la
sociedad y si acaso mas tarde, sería la Instrucción Pública la que jugaría un
papel importante como forjadora de una pretendida identidad nacional única de
acuerdo con el concepto decimonónico de nación.

Siendo así, no tiene ningún sentido criticar, como se hizo durante la aprobación
de la reforma aquí comentada en la Cámara de Diputados 32, que tanto la
Constitución de 1857 como la de 1917 jamás se habían planteado establecer de
manera específica, el acceso y el disfrute a la cultura y sólo estuvo en la Carta
Magna de manera genérica. Esta crítica en realidad me parece un despropósito y
carente de conocimiento, pues tampoco es cierto que haya estado de manera
genérica, en todo caso, producto de la hermenéutica constitucional sirvió para
fundar, por ejemplo la primera legislación sobre monumentos arqueológicos,
concretamente me refiero al artículo 125 de la Constitución de 1857, la
expedición de una serie de disposiciones arancelarias que prohibían la
exportación ilegal de antigüedades mexicanas, o la creación de establecimientos
abocados a enseñar nobles artes y lenguas, de ahí deriva precisamente otro gran
afluente como son las instituciones provenientes de actos administrativos en
donde encontramos el ahora Consejo de la Crónica, las Juntas de Antigüedades,
el Archivo General de la Nación, el Museo Nacional, la Sociedad Mexicana de
Geografía y Estadística, las Inspecciones de Monumentos, la Academia de

32
Critica hecha por el diputado Emilio Ulloa, durante su intervención en la sesión del día 2 de octubre de
2008. Además afirmó que la reforma al artículo 73, realizada en 1960, que es incorrecto porque fue en 1966,
fue realizada por el maestro Andrés Henestrosa, lo que tampoco es cierto, él y otro grupo de legisladores
solamente propusieron un proyecto de reforma en 1960.

32
Historia, la propia Universidad Nacional y su Departamento Universitario, etc., el
problema es que en realidad a estas instituciones sólo tenía acceso una elite.33

Pero los anteriores elementos me sirven para demostrar que precisamente el


contenido de la Constitución se enfocó a abordar aspectos muy concretos no
genéricos de lo que llamaríamos ahora bienes y servicios culturales que en
estricto sentido lo eran de orden educativo, y en el caso de los monumentos
nacionales muebles e inmuebles, no debemos olvidar que fue la Comisión
Redactora del código Civil de 1927, la que recomendó que aquellos bienes
culturales tuvieran un marco legal específico.

Es importante tener en cuenta estos elementos referidos aquí de manera muy


genérica, por dos razones, 1) porque prácticamente todas las iniciativas que
propusieron la reformas constitucionales en esta materia lo intentaron utilizar
como antecedente para motivar su propuesta, y 2)porque esto de alguna manera
nos servirá para demostrar los alcances y límites de la reforma. Lo cierto es que a
fin de cuentas el asunto del “reconocimiento de acceso a la cultura…” no puede
desligarse de todos estos antecedentes que en las discusiones y los documentos
la mayoría estuvo ausente.

Antecedentes internacionales
No cabe duda que el factor internacional fue una constante que resultó
determinante para fundar el referido cambio constitucional. Por lo menos son
trece los instrumentos legales de orden internacional a los que constantemente
hicieron referencia las distintas iniciativas de reforma constitucional. 34 Es
evidente que todas las iniciativas de reforma a la constitución dejaron claro que
la principal razón para elevar a rango constitucional el “derecho al acceso a la
cultura”, derivaba de los compromisos que México había adquirido al signar
documentos de derecho internacional, incluso una de las iniciativas 35, afirmó que

33
Obviamente no refiero aquí el caudal de disposiciones legislativas y administrativas, así como proyectos o
dictámenes que sumados hasta finalizado el siglo XX, suman aproximadamente 100. Desde luego varias de
ellas correspondientes a otras materias específicas pero que se relacionan con el ámbito educativo cultural.
Muchas prácticamente todas estas disposiciones se recogen en la obra INAH, Una Historia, en sus 3 tomos,
coordinada por el maestro Julio César Olivé y el que escribe estos comentarios. Por cierto el maestro Olivé
que es junto con Manuel Gamio, Lucio Mendieta y Nuñez, y Rubín de la Borbolla, pionero en el estudio de la
legislación cultural en México, nunca fue citado en los documentos de todas la iniciativas de reforma, lo cual
es lamentable.
34
dichos instrumentos son: 1)la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); 2)Convención de
Roma (1961) 3) Declaración sobre el Progreso y Desarrollo en los Social (1969); 4) el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966); 5)Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966);6) la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (1972); 7)la Carta
de la Organización de las Naciones Unidas (1945); 8)Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales la
Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural (2001); 9)la Convención para la Salvaguardia del
Patrimonio Inmaterial (2003); 10)Convención sobre la Promoción de la Diversidad de las Expresiones
Culturales (2005):11) Informe sobre desarrollo Humano (2004); 12)Recomendaciones de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2004); 13)Declaración de Friburgo
sobre Derechos Culturales (2007).
35
Iniciativa presentada por el PRD, en la Cámara de Diputados el 27 de abril del 2004.

32
la evolución legislativa del derecho a la cultura tenía su origen y sustento en el
ámbito internacional…

Por cierto en ninguna iniciativa se hizo un estudio sistemático de esos


instrumentos, nunca se distinguió entre convenciones y recomendaciones por
ejemplo; mucho menos entre declaraciones, cartas o reglas técnicas.
Prácticamente todas las iniciativas36 partieron de la declaración universal de los
derechos humanos y se olvidaron de muchos otros, como por ejemplo la
legendaria Carta de Atenas o la de Venecia. No hubo una visión crítica de esos
documentos internacionales, pues por ejemplo se ha criticado que en la
declaración de los derechos humanos, no vienen considerados los derechos
colectivos que tan necesarios son para defender el comercio indiscriminado de
creaciones culturales colectivas indígenas o de otras minorías culturales.

Sin embargo, este factor, como dije antes, fue determinante, pues en la
exposición de motivos de todas las iniciativas, no se encuentra ningún estudio
que demuestre una realidad nacional que obligue a dicha reforma constitucional,
a no ser reclamos específicos como los relacionados con los derechos de autor,
empresas particulares relacionadas con la prestación de servicios de “orden
cultural”, recursos insuficientes del ramo cultural para estados y municipios,
insuficiencia de apoyos a “creadores culturales” la discreción en el otorgamiento
de becas del Fondo Nacional para la Cultura y las Artes, la irregularidad del
órgano coordinador del subsector cultura, el abandono de actividades sustantivas
como la investigación, el descuido en la protección de los derechos de autor,
sobre todo los colectivos o la misma problemática relativa a la legislación, que en
los documentos que sustentan esta reforma deriva del argumento de que existe
en el país un abrumador conjunto de disposiciones legislativas que a nivel federal
suman más de 200; este dato tomado de un estudio poco sólido, que no explica
cuáles son esas normas ni cuál fue el criterio para considerarlas relativas a la
materia de cultura, lo que lo hace sencillamente arbitrario.37

Sobre esta base, lo que en el fondo se buscaría con la reforma constitucional


sería, establecer un derecho subjetivo que garantice el acceso a los bienes y
servicios culturales que brinda el Estado, que proteja el uso y disfrute de los
mismos y, que proteja la producción intelectual (sic)38.

En ese mismo sentido llama la atención el Dictamen de la Cámara de Diputados,


cuando al señalar el contenido de las iniciativas que proponían reformar los
artículos 3º y 4º constitucionales para establecer el derecho a la cultura, incluye
una nota al pié de página marcada con el Nº1, que dice: es importante
considerar y precisar que la enunciación “derecho a la cultura” puede
resultar un tanto imprecisa; en realidad lo que se busca legislar es el

36
Sobre todo las presentadas por el Partido Acción Nacional, daban por supuesto que todos esos documentos
tenían el mismo grado de obligatoriedad.
37
Iniciativa presentada por el PRD, en la Cámara de Diputados el 23 de mayo de 2007.
38
Iniciativa presentada por el PRD, en la Cámara de Diputados el 27 de junio de 2007. El Estado como tal ni
puede ni debe proteger toda la producción intelectual, esto es desmesurado.

32
derecho al acceso a los bienes y servicios culturales que presta el Estado.
Esto se confirma cuando en el dictamen de la Cámara de Senadores, sometido a
su aprobación en la sesión del día 2 de diciembre de 2008, aseguraba que Para
garantizar el derecho al acceso y disfrute de los bienes y servicios culturales
de todos los ciudadanos es necesario establecerlo de manera expresa en la
Constitución, de forma tal que esté sólidamente fundamentado desde el
punto de vista de los derechos fundamentales.

Lo anterior queda plenamente corroborado cuando en su intervención el senador


Pedro Joaquín Coldwell, afirmó que el proyecto de decreto que ahora se
presenta tiene en cuenta todos estos antecedentes y, por ello, insiste en el
derecho de los mexicanos al acceso a los bienes culturales y reconoce la
diversidad cultural en todas sus manifestaciones.

Contexto, alcances y límites de la reforma


Con todos los elementos anteriores queda claro que la reforma constitucional en
realidad se refiere a cuestiones muy concretas referentes a los bienes y servicios
que el Estado brinda a la población y que desde hace mucho tiempo se ha
insistido que son bienes y servicios de tipo educativo 39, los cuales deben
garantizarse que sean accesibles a todos los sectores sociales del país. 40 Tan es
así que los propios legisladores hicieron referencias a obras de literatura e incluso
se refirieron a escritores o músicos nacionales, también se refirieron a
monumentos, abundando incluso en ciertos aspectos de la construcción de la
reforma a la adición que se hiciera a la fracción XXV del artículo 73
constitucional, y que por cierto por primera vez se hizo referencia a los debates
parlamentarios y el proceso de construcción de ese marco jurídico, en una
exposición de motivos y se retomó en los dictámenes de ambas cámaras.41

No se puede dejar de lado que a la aprobación de la reforma a los artículos 4º y


73º de la Constitución estuvo precedida de una serie de discusiones que incluso
motivaron la creación de espacios alternos de discusión, tal fue el caso del
Parlamento Alterno de Cultura y Educación, que agrupó a más de 50
organizaciones académicas, sindicales e independientes del quehacer cultural en
el país, el cual surgió ante la negativa del Congreso a discutir temas relacionados
con la reforma aquí comentada y luego de intentos del CONACULTA de aprobar
proyectos de ley que afectarían el servicio público de los bienes y servicios que el
Estado federal brinda en esta materia. Mucho se insistió en matizar el contenido
de la reforma, y que en realidad de lo que se trataba era de reconocer los
derechos culturales y con ello consolidar lo establecido en el artículo 2º de la
39
Lo que explica porqué se ha mantenido el subsector cultura dentro del sector educativo de la
Administración Pública Federal.
40
Aunque sabemos que esto no depende de que una o mas leyes lo digan o incluso la misma Constitución,
sino depende de que se resuelvan otros problemas estructurales del país como son la pobreza y la formación
educativa entre otros.
41
Valga decir que ese enfoque, sin duda fue provocado por la obra de un servidor intitulada Nación,
Patrimonio Cultural y Legislación: los debates parlamentarios y la construcción del marco jurídico
federal en materia de monumentos en México, Siglo XX. que en ese mismo contexto la Cámara de
Diputados y la editorial Miguel Angel Porrúa, habían publicado y que se omitió citar de manera expresa.

32
Constitución referente a la composición pluricultural de la nación mexicana, eso
debe reconocerse como un trabajo colectivo que aparece ahora en la reforma
constitucional y no como obra de una sola persona.42

Se advirtió que la cultura era un fenómeno inherente a todo ser humano y por
ende no podía ser una prerrogativa otorgada por el Estado, puesto que con el
reconocimiento o no de éste, todos poseemos y formamos parte de una cultura, es
más, el Estado mismo es una creación cultural. Mucho se escribió y se dijo, en
foros, seminarios, marchas mítines, lo cual provocó una actitud mesurada de los
legisladores.

Con esos matices, vale la pena ponderar los alcances y límites de la reforma
constitucional.

1.-El artículo 4º establece lo siguiente: Toda persona tiene derecho al acceso a la


cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia,
así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios
para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en
todas sus manifestaciones expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La
ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier
manifestación cultural.

En realidad la primera parte no acota a la ciudadanía mexicana sino que se


refiere a toda persona, lo cual es complicado en primer término porque la
aplicación de la Constitución tiene un espacio geográfico acotado de aplicación
que corresponde al Estado mexicano, en segundo término porque es verdad que a
nivel interno en teoría toda persona sea o no mexicano tendría ese derecho, pero
qué sucede con los indocumentados que llegan a nuestro país, por ejemplo, ¿ellos
podrían exigir el cumplimiento de ese derecho? Quizás hubiera sido mejor
establecer un matiz, pero queda claro que se adoptó la forma como está
redactado el artículo 4º.

En esta primera parte que está compuesta por dos enunciados, se establece el
derecho al acceso a la cultura, debe quedar claro que sólo se accede a aquello que
no se tiene, por tanto, si así fuera habría que aceptar que carecemos de cultura y
a partir de la reforma constitucional podríamos ser cultos 43. Como hemos visto
42
En la sesión del día 4 de diciembre de 2008, el senador Francisco Arroyo Vieira afirmó lo siguiente: …el
día de hoy me subo a esta tribuna a hacer un reconocimiento a una gente menudita, a una gran luchadora
social, a la senadora María Rojo, que desde hace muchos años ha impulsado este tema y que el día de hoy lo
ha logrado…
43
Esta aclaración es pertinente sobre todo a partir de que por ejemplo la senadora María Rojo, en su
intervención afirmó que Aspirar a que en México toda la gente pueda ser culta (sic) no debía ser motivo de
medias sonrisas sino prioridad de quienes tenemos una responsabilidad con nuestros conciudadanos, puesto
que ser culto implica mayor amplitud de visión, mayor profundidad de pensamiento [y] mejores propósitos…
Tal afirmación resulta totalmente contradictoria con la definición de cultura que sus mismos colegisladores de
partido habían asumido en la iniciativa que presentaron en la Cámara de Diputados el 27 de julio de 2007, la
cual proviene de La Declaración de Friburgo sobre Derechos culturales, que sin duda asume el concepto
antropológico.

32
antes, en realidad es el segundo enunciado el que califica al primero, puesto que
según se estableció en los propios dictámenes se refiere al acceso a los bienes y
servicios que presta el Estado. Sólo en ese entendido, no me queda duda de que
ese se convierte en un gran avance, puesto que este sustento constitucional
permitirá incluso poder servir de fundamento para demostrar el interés jurídico
de “toda persona” (en realidad de todo mexicano o residente en él) por ejemplo en
los juicios de amparo contra la destrucción de bienes que forman parte del
patrimonio cultural de la nación como monumentos arqueológicos, históricos y
artísticos. El caso de apoyos a artistas y establecimientos educativos culturales
“privados”, los archivos y los libros antiguos tan abandonados y descuidados; o
defender el acceso a medios de comunicación públicos como pudieran ser el
Instituto Mexicano de la Radio, Radio Educación, Canal 11 ó 22, etc.

Una tercera parte que contiene este párrafo noveno del artículo 4º, establece que
toda persona tiene derecho al ejercicio de sus derechos culturales. Esta parte me
parece de las más relevantes y valiosas de la reforma, puesto que junto con su
correlativo primer párrafo del artículo 2º de la constitución, establecen
claramente el reconocimiento del Estado mexicano a la diversidad cultural que
integra la nación. Con todas las proporciones guardadas, me parece que éste es
ya un gran paso para lo que tanto se demanda respecto del reconocimiento de la
diversidad de sistemas jurídicos que en un futuro no lejano tendrá plena
vigencia, si es que realmente se piensa en los derechos humanos desde una
visión no necesariamente occidental. Pero además ese reconocimiento involucra
aún más a los otros ordenes de gobierno en el país, además de que impone el
desafío de tener un catálogo con los derechos culturales mínimos que el Estado
debe no sólo respetar sino generar las condiciones para que se ejerzan.

2.-Una segunda parte del mismo párrafo noveno, se refiere a que el Estado
promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la
diversidad cultural en todas sus manifestaciones y con pleno respeto a la libertad
creativa. Evidentemente se refiere formas muy concretas de expresión cultural,
como por ejemplo la artística o lo que ahora se conoce como empresas o
industrias culturales como la editorial, la musical la fílmica o incluso expresiones
culturales populares que siempre estarán determinadas por los criterios
institucionales, amen de establecer una definición clara de lo que se entiende por
desarrollo cultural que recurrentemente se identifica con desarrollo económico;
este último aspecto es complicado puesto que el desarrollo como concepto, es un
amplio campo que corresponde a las ciencias sociales estudiar y definir de
manera constante. Lo valioso son los ejes conductores de esa tarea del Estado,
los cuales reafirman el carácter diverso de la cultura y la libertad creativa.

3.-Muy relacionada con la anterior, la tercera parte del párrafo noveno del
artículo 4º constitucional deja a la ley secundaria, que tendrá que derivar de esta
base constitucional, el establecimiento de mecanismos para el acceso y
participación a cualquier manifestación cultural, seguramente habrá que pensar
en normas reglamentarias de definan sobre todo procedimientos claros en los
distintos ordenes de gobierno. Esta última parte está estrechamente vinculada a
la fracción XXIX-Ñ del artículo 73 de la misma carta magna, puesto que es en

32
esta parte donde se establece la facultad del Congreso de la Unión para expedir
leyes que establezcan las bases sobre las cuales la federación, los estados, los
municipios y el Distrito Federal coordinarán sus acciones en materia de cultura,
salvo lo dispuesto en la fracción XXV del ese mismo artículo 73.

Sobre esta fracción del artículo 73, bien vale decir que aquí se establece el
carácter concurrente o coincidente de las facultades en materia de cultura. Es
decir que la ley secundaria que derive de esta reforma constitucional será de
carácter general, de tal forma que puedan definirse en ella los ámbitos de
competencia de cada orden de gobierno en esta materia. Al respecto se tendrá
que ser muy cuidadoso de no invadir competencias ya asumidas por los distintos
ordenes de gobierno de acuerdo con el propio artículo 73 y el 124 de la
Constitución.

Precisamente por ello, en esta misma fracción se deja claro que lo dispuesto en la
fracción XXV del artículo 73, no será materia de la ley secundaria. Tal disposición
me parece adecuada y oportuna aunque mal estudiada, puesto que lo que quiso
dejarse fuera de la competencia concurrente era lo relacionado con los restos
fósiles, los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos cuya conservación
sea de interés nacional que actualmente, derivado de la disposición
constitucional, la ley sustantiva ha dejado como facultad exclusiva del gobierno
federal, y no toda la fracción XXV.

Si estudiamos cuidadosamente la fracción XXV, hay muchos aspectos que de


hecho forman parte ya de las facultades concurrentes entre federación, estados y
municipios, muchos de ellos relacionados con el campo de la educación, pero que
de acuerdo con los criterios que establecen en la reforma constitucional
comentada, corresponderían a la materia cultural. En ese sentido, una parte de
esa fracción XXV, establece expresamente la facultad del Congreso General para
dictar leyes que distribuyan las funciones educativas entre los tres ordenes de
gobierno, lo que resulta contradictorio con la excepción que se hizo en la fracción
XXIX-Ñ.

Siendo así pues, fue un error incluir a toda la fracción XXV en esa salvedad,
porque sencillamente se establece una contradicción en las disposiciones
constitucionales, que en mi opinión sólo se resuelve reformando la reforma, en
este caso de la fracción XXIX-Ñ.

Como sea, no debe dejar de valorarse este esfuerzo, que desde su entrada en
vigor, por lo menos en tres ocasiones ha sido referida para defender el derecho al
servicio público educativo-cultural de los medios recomunicación del gobierno y
de los monumentos de interés nacional44; de igual manera habrá que pensar en
las legislaciones que de aquí deriven, las cuales deberán partir de diagnósticos
reales de nuestra realidad nacional, de tal forma que no caigamos en ese abismo
de lo que imaginemos ser y lo que en realidad somos, tampoco debemos olvidar

44
Fue el diputado Alfonso Suárez del Real, quien en el caso de la defensa de Radio Educación y del Canal 11,
ha esgrimido la vigencia de la reforma del artículo 4º constitucional.

32
para futuros cambios que nuestra Constitución es la que expresa legalmente
nuestras decisiones políticas fundamentales.

Recapitulando, consideremos la existencia más bien, de derechos culturales que


deben ser defendidos aún del propio Estado. No es correcto en mi concepto
plantear el derecho a la cultura concediendo esta prerrogativa al Estado, pues,
como he dicho antes, más que un derecho la cultura es una condición
inseparable del ser humano.

Es verdad que si asumimos los derechos culturales como derechos


fundamentales, estos no necesariamente dependen de la condición de
positivación, por lo que si así fuera debemos tener una idea expresada en una
especie de catálogo que exprese cuáles serían estos derechos, los cuales sin duda
requerirían de acciones positivas o negativas del Estado. Incluso el primer
Informe de la Comisión Mundial de Cultura y Desarrollo (cuya naturaleza no
queda clara, es decir no se sabe si pertenece a la UNESCO, si esta la patrocinó o
si fue decisión de los Estados parte nombrarla) es confuso en lo que considera
derechos culturales, derechos humanos y otro tipo de derechos que en
circunstancias nacionales tendrían carácter de derechos políticos, educativos,
laborales o de otro tipo. Llegando a la conclusión de que una primera medida
sería elaborar un inventario de los derechos culturales no protegidos por los
instrumentos internacionales, con el fin de que la comunidad internacional pueda
enumerar y aclarar las normas de derecho internacional enunciadas en diversos
acuerdos y declaraciones que tienen por objeto la protección de los derechos
culturales,45 cuestión que en el segundo Informe sobre la misma materia quedó
olvidado e incluso dicho inventario hasta dónde sé no existe.

En otras palabras partiendo de hechos y derechos concretos: en el caso de


aquellos bienes que han sido declarados por ministerio de ley o declaratoria como
bienes propiedad de la nación, representativos de la “la cultura nacional” que
ahora se consideran parte de un patrimonio cultural, el Estado en términos
positivos tiene la obligación de protegerlos, investigarlos, difundirlos y en general
preservarlos; por otra parte en términos negativos no podría enajenarlos,
destruirlos o permitir su destrucción o daño, dado que tiene la obligación de velar
por los intereses de la nación.

Si nos abocamos a otros derechos como serían los derechos de autor, la libertad
de expresión, de imprenta o de diversidad cultural: por un lado debe procurar
salvaguardar las creaciones artísticas y literarias, mientras por otra parte deberá
abstenerse de impedir o reprimir “salvo causa justificada” dichos derechos.

Actualmente ha sido recurrente escuchar la proclamación del derecho a la


identidad o a la memoria, realmente dichas formulaciones, poco fundadas como
tal, me parecen una exageración si no se precisan, esto porque creo que estamos
nuevamente ante dos condiciones inherentes al ser humano, más que derechos.
Es decir que, no se puede estar esperando que el Estado reconozca estos

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Nuestra Diversidad Creativa, UNESCO, 1996, Pg.340.

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derechos, como si la identidad y la memoria dependieran de ello. Sí se entendería,
si se planteara expresamente en términos positivos o negativos, ya sea
especificando su intervención en el apoyo a proyectos específicos de investigación,
difusión o preservación de la memoria colectiva de un barrio, un pueblo o una
región, o de acervos archivísticos y documentales, fotográficos, filmográficos o
digitales; o ya sea exigiendo, tal y como lo formularon los documentos
internacionales de derecho de 1966, respetando y absteniéndose de obstaculizar
o impedir la preservación de la memoria y la identidad o de imponer desde el
poder un modelo.

Estos pues son los retos y desafíos que se nos presentan para la defensa de estos
derechos fundamentales, si así los asumimos. Por otra parte, pienso que también
estos deben ser los ejes conductores del quehacer legislativo, más cuando se trata
hacia el futuro próximo de crear instrumentos legales de carácter general
destinados a distribuir competencias entre los tres ordenes de gobierno. Por
cierto que una prioridad será pensar incluso en una actualización de la propia
Ley de Amparo, en donde se incluyan estos derechos y poder así demostrar el
interés jurídico o legítimo ante el poder judicial.

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