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NUESTRA OPINIÓN

Nuestra
OPINIÓN
Para la Escuela Nacional de la Judicatura, planificar e implementar un
programa académico que dé respuesta a las expectativas y necesidades
de formación de todos los servidores judiciales es el norte de cada año.
Esperamos que la oferta académica sea motivadora, pues el proceso for-
mativo debe ser agradable y deseado por las personas a las que va dirigido.
Si no es de interés para el participante, se corre el riesgo de que no rinda
los frutos esperados.

En tal sentido, hacemos el esfuerzo de que nuestro calendario académi-


co sea un arcoiris temático, en el que puedan verse reflejadas todas las
jurisdicciones, con temas de actualidad, cuyo tratamiento sea importante
para el fortalecimiento de las competencias de los participantes, lo que
redundará en beneficio de los usuarios del sistema de justicia, quien es el
beneficiario final de las actividades formativas implementadas por esta
institución.

Ese mismo empeño y cuidado que ponemos en la selección de temas del


calendario es aplicado a las ediciones de Saber y Justicia, que significa
para nosotros un complento de sensibilización y divulgación de los temas
importantes para el quehacer judicial. Hasta el momento, todas nuestras
ediciones han estado dedicadas a un tema específico, visto en sus diferen-
tes aristas; en esta ocasión, hemos querido presentarles una diversidad de
temas de actualidad, tratados por juristas de dilatada experiencia en sus
diferentes ámbitos de trabajo.

Agradecemos a cada uno de nuestros colaboradores el apoyo brindado,


gracias a sus aportes esta edición sale robusta en su contenido y estamos
seguros de que será bien recibida por todos nuestros lectores, tal y como
ha sido hasta ahora.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 1


CONTENIDO
04 ACONTECER
Presentamos algunas
capacitaciones impartidas en el
trimestre Enero-Marzo 2016

08 ENCUENTRO CON
Rafael Bustos Gisbert, profesor
de Derecho Constitucional y de
la Unión Europea en la Escuela
Judicial de España. Catedrático de
Derecho Constitucional en la Uni-
versidad de Salamanca. Conversa
con la Mag. Wendy Martínez Mejía
sobre el Derecho Constitucional en
España Saber y Justicia es una re-
vista que pretende aportar
16 ESPECIAL
Manuel R. Herrera Carbuccia
contenidos académicos de
calidad al debate jurídico e
La Conciliación en la R.D.
informar el acontecer de la
30 CONOCIMIENTO
Edynson Alarcón
Escuela Nacional de la Ju-
dicatura. Está prohíbida la
La responsabilidad civil de los venta o reproducción total
intermediarios y prestadores de
servicios de internet en derecho
de los contenidos sin previa
dominicano autorización de sus autores
y del Consejo Editorial.
Víctor José Castellanos
Dilemas Jurídicos en el uso de
las técnicas de fecundación
Los puntos de vista expre-
médicamente asistidas sados en los artículos por
nuestros colaboradores son
Juan Francisco Puello Herrera
Competencia de la cláusula arbitral
de su exclusiva responsa-
bilidad, y no representan
necesariamente la postura
54 CIRCULO DE ESTUDIOS
JUDICIALES de la Escuela Nacional de
Esthel Díaz la Judicatura, o alguna de
¿SABER LEER NOS HACE las instituciones mencio-
LECTORES?
nadas en esta publicación.
Los artículos presentados
han sido preparados espe-
cialmente para Saber y Jus-
ticia, con fines académicos.

2 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


SABER Y JUSTICIA

www.ENJ.ORG

Nuestra portada diseñada por Francisco E. Soto Ortiz.


DIRECTORA
Gervasia Valenzuela Sosa

CONSEJO EDITORIAL

SÍGUENOS
Armando S. Andruet, juez y académico Universidad
de Córdoba, Argentina
Juan P. Pérez, juez Pdte. Cámara Civil Corte de Apelación
San Cristóbal
Juan F. Puello Herrera, abogado y académico PUCMM
Jacinto Castillo Moronta, subdirector ENJ

EDITORA
Dilenia Hernández Fernández

COLABORACIONES EN ESTA EDICIÓN


Edynson Alarcón
Para mantenerse al tanto de todas nuestras actividades, Esthel Díaz
oferta académica y publicaciones, síganos a través de nues- Rafael Bustos Gisbert
Manuel Ramón Herrera Carbuccia
tras cuentas en Youtube, Facebook y Twitter.
Juan F. Puello Herrera
Víctor José Castellanos

CORRECCIÓN DE ESTILO
Mayra Arbaje Lembert
María Amalia Bobadilla

DIAGRAMACIÓN
Víctor José Vargas C.

PERIODICIDAD
Bianual

Dirección: Escuela Nacional de la Judicatura ENJ,


Tel.: (809)686-0672 Fax: (809)686-1101,
César Nicolás Penson No. 59, Gazcue,
Santo Domingo, República Dominicana
E-mail:info@enj.org
Web:http://www.enj.org

Registrados en Latindex.org

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 3


  ACONTECER

Por: Dilenia Hernández

ACONTECER
Grupo 1-2015 culmina Especialidad Formación en
en Redacción Expositiva y Argumentación
Argumentativa de las Decisiones Jurídica
Judiciales

Primer encuentro ciclo III de la Especialidad en Redacción Expositiva y Argumentativa de las Participantes del curso junto a docentes
Decisiones Judiciales y la subdirección

18 de marzo de 2016 fue el día en que contó con un equipo de expertos Al rededor de 50 servidores del
la promoción 1-2015, finalizó la Es- internacionales, entre ellos: Matías Poder Judicial, entre ellos jueces y
pecialidad en Redacción Expositiva Villalón Aguirre, Armando S. Andruet defensores públicos, iniciaron un
y Argumentativa de las Decisiones y Pablo Meix Cereceda. curso en Argumentación Jurídica. El
Judiciales. De este grupo egresan curso fue impartido por las maestras
29 participantes entre los que des- Las materias impartidas en esta
Esthel Díaz, Carina Jiménez, Nathalie
tacan jueces, abogados ayudantes y formación son: Comunicación, De-
Moya y Michel Hernández.
oficinistas. recho Constitucional, Tecnología de
la Información y la Comunicación, Con esta capacitación la Escuela
El cuerpo de docentes nacionales Nacional de la Judicatura estudió las
Teoría General del Derecho, Razona-
estuvo integrado por: Rafael Vásquez herramientas que otorga la disciplina
miento Jurídico, Derecho de Amparo,
Goico, Martha Díaz, Yokauris Mora- frente a casos difíciles, dotando a los
Estructuración de las Decisiones
les, Danilo Caraballo, Mirtha Duarte, jueces de las herramientas necesa-
Judiciales y Derechos Internacional
Rafael Frett Mejía, Esthel Díaz y Jhor- rias que le permitan justificar razona-
de los Derechos Humanos.
dam Martínez. El programa también blemente sus decisiones jurídicas, en
particular sus sentencias judiciales.

4 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ACONTECER

Capacitación sobre acceso a la justicia de las


personas en condición de vulnerabilidad

La Escuela Nacional de la Judicatura realizó un


taller denominado “Acceso a la Justicia de las
Personas en Condición de Vulnerabilidad” conforme
a los principios básicos de las Reglas de Brasilia.
La actividad estuvo dirigida a servidores judiciales
y miembros de la oficina Nacional de la Defensa
Pública. El taller fue impartido por los magistrados
Amauri Marcos Martínez Abreu, Francisco Pérez
Lora y Mirtha Felicia Duarte Mena.

El objetivo de esta formación fue discutir sobre los


aspectos generales del acceso a la justicia y la no
discriminación, así como las normativas sobre perso-
nas en condiciones de vulnerabilidad. La metodología
de la formación incluyó la realización de actividades
prácticas y vídeos didácticos, dirigidos a promo-
ver la implementación de políticas institucionales
para superar los problemas de acceso a la justicia
para personas que tienen una situación especial.
Participantes del taller junto a la docente

Presidente de la Corte Suprema del Estado de México


recibió visita ENJ
La Escuela Nacional de la Judicatura
(ENJ), participó en la Jornada Nacio-
nal de Educación Judicial realizada
los días 10, 11 y 12 de febrero del
2016, en la Ciudad de Toluca, Estado
de México. Al encuentro asistió el
Lic. Jacinto Castillo Moronta, subdi-
rector de la Escuela, quien también
participó en una visita al despacho
del presidente de la Suprema Corte
de Justicia de México.
Visita Presidente SCJ México

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 5


  ACONTECER

Aspirantes a defensor público del grupo 1-2015 en visita a la Suprema Corte de Justicia, en el marco del taller
“Rol del Juez para aspirantes a defensor público”. El cuerpo docente estuvo integrado por los jueces Argenis
García del Rosario y Ana María Pérez. El grupo de Aspirantes a Defensor Público fue recibido por el magistrado
Mariano Germán Mejía, juez presidente de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo del Poder Judicial.

La jueza Evelyn Torres impartiendo el taller “Juez de Paz


Municipal” para un grupo de 39 aspirantes a jueces de paz.

Servidores judiciales que participaron en el Taller


Bloque Garantías Constitucionales III: Acción de
Amparo Este taller tuvo como docentes a los jueces
Bernabel Moricete Fabián y Miguelina Ureña Núñez.

Pasantes de derecho de la Escuela Nacional de la


Judicatura junto a la docente Ligia Pardilla tras recibir un
taller en Inteligencia Emocional.

6 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ACONTECER

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 7


  ENCUENTRO CON

Por: Wendy Martínez Mejía

ENCUENTRO CON

Rafael Bustos Gisbert necesario para su vigencia. Esto


ha resultado particularmente
claro en el ámbito territorial y
en el ámbito institucional. En el
Profesor de Derecho Constitucional y de la Unión Europea en la Escuela Ju-
primero, la Constitución ha de-
dicial de España. Catedrático (acreditado) de Derecho Constitucional en la venido un límite infranqueable
Universidad de Salamanca. para las aspiracio nes de más
autogobierno de algunas zonas
Maestro ¿Cuáles han sido los poco han ido generando nuevas de España, particularmente Ca-
acontecimientos más impor- situaciones relevantes para el taluña, provocando una tensión
tantes que marcan la evolución Derecho Constitucional. Estas territorial con demandas de
del Derecho Constitucional tendencias podrían resumirse independencia que no se sabe
en España en las últimas dos en el envejecimiento progresivo muy bien cómo terminarán.
décadas? de la Constitución de 1978 y en Desde un punto de vista insti-
RB. En las últimas dos décadas las subsiguientes dificultades tucional, la crisis económica
realmente no hay tantos aconte- para mantener algunos de ha puesto de manifiesto las
cimientos concretos como ten- los consensos básicos que le ineficiencias del sistema políti-
dencias generales que poco a confieren el sustrato material co y ha provocado, a su vez, la

8 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ENCUENTRO CON

crisis del consenso subyacente norma jurídica suprema de un superando los límites del Estado
en materia de representación Estado no ha sido posible en para ambas y la Constitución es
política. Por ello estamos, a mi España hasta que no se dieron una norma por definición esta-
juicio, en un momento precons- las condiciones económicas y tal. Por otra parte esa fuerza
tituyente en el sentido de que es políticas oportunas. En el caso globalizadora produce en los
muy probable que en la próxima español, como en tantas otras ciudadanos unos sentimientos
legislatura se acometa una re- cosas de la historia de España, de vértigo y aislamiento que
forma constitucional profunda. ese momento llegó casi 50 han hecho renacer elementos
años más tarde que al resto de de autoidentificación muy
¿Existe alguna relación entre la Europa occidental. fuertes (esta sería el anverso
la historia económica y política de la globalización, la localiza-
de España y el concepto actual ¿Cuáles fenómenos sociales,
ción) que tampoco encuentran
de Derecho Constitucional? económicos y culturales con-
acomodo sencillo en los viejos
sidera de mayor trascendencia
RB. Obviamente, sí. Entre economía, Estados, bien por ser de ámbito
en el desarrollo del derecho
política y derecho no puede sino territorial más reducido que los
constitucional actual?
existir profundas relaciones y Estados bien por trascender las
conexiones. No son sistemas RB. Sin duda la globalización. O, me- propias fronteras. El derecho
totalmente separados sino pro- jor dicho, siguiendo a Robert- constitucional estaba pensado
fundamente interconectados y son, la globalización. Como se para los Estados. En la medida
decía en la respuesta anterior, en que este ha devenido dema-
que se condicionan mutuamente.
entre Constitución, economía siado pequeño para unas cosas
Resumiendo una respuesta a y política hay una fuerte co- y demasiado grande para otras,
una pregunta muy compleja, nexión. En la medida en que la la Constitución también se ha
cabría decir que la concepción economía y, con ella, la política quedado simultáneamente pe-
actual de la constitución como es cada vez más global se están queña y grande.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 9


  ENCUENTRO CON

¿Usted abraza alguna Escuela cual sea el rango, incluso cons- gran sistema que es el ordena-
filosófica en la concepción titucional, de éste. miento jurídico aplicable.
del Derecho?
¿Hay alguna diferencia en los ¿Cómo se armoniza el derecho
RB. No. Realmente no tengo una conceptos derecho comunitario interno de los Estados miembros
sola escuela filosófica de re- y derecho de la Unión Europea? de la Unión con el derecho UE?
ferencia en la concepción del
RB. No. Son dos términos histórica- RB. Los principios básicos que arti-
derecho, más bien creo que la
mente separados. EL derecho culan el derecho de la UE en sus
inmensa mayoría de ellas tie-
comunitario era el Derecho de relaciones con el derecho inter-
nen algo de razón, pero ningu-
las Comunidades Europeas que no son los de primacía y efecto
na me confiere una explicación
pasa a denominarse derecho directo del Derecho de la UE. A
global satisfactoria. Si acaso
de la UE cuando ésta sustituye ellos, habría que sumar comple-
creo seriamente que para ser
a las antiguas Comunidades mentariamente los principios
un buen jurista lo primero
Europeas.- de autonomía institucional,
que hay que ser es un buen
positivista. Pero también que eficacia y equivalencia.
¿Qué implicaciones tiene para
muy posiblemente con eso no ¿Cuáles son los retos del
el ejercicio jurisdiccional de
baste y que según el problema neoconstitucionalismo?
los jueces, asumir el rol de
que estemos examinando
juez europeo? RB. No tengo muy claro que es lo
debemos completar ese positi-
vismo de partida con métodos RB. Realmente no se asume el rol que designa exactamente el
que responden o proceden de de juez europeo. El juez nacio- término neoconstitucionalismo
formas diferentes de entender nal es juez europeo. Es ambas pese a que, indudablemente,
el Derecho. cosas por el mero hecho de se haya popularizado mucho
ser juez. Y la diferencia podría especialmente en América
¿Cómo se manifiesta el latina. Tras ese significante se
resumirse en que si tradicional-
Derecho de la Unión Europea pueden encontrar trabajos so-
mente se ha dicho que el juez
en la legislación española y bre muchísimos temas que, en
está sometido a la ley, ahora
respecto a las actuaciones ocasiones, no podrían calificar-
deberemos decir de manera
de los jueces? se como “nuevos”. Así que si
más correcta que el juez está
RB. El Derecho de la UE es, a todos sometido al ordenamiento ju- por neoconstitucionalismo en-
los efectos, derecho nacional. rídico y que ese ordenamiento tendemos las nuevas tenden-
Y como tal ha de ser aplicado jurídico incluye, obviamente, la cias en el constitucionalismo
por los jueces españoles. En ley o el derecho nacional, pero actual, yo creo que habría que
cuanto Derecho de la UE su pe- también el derecho de la UE. afrontar dos retos. El primero
culiaridad más relevante es que Pero no como dos comparti- miraría al pasado y radicaría
cuando establece obligaciones mentos estancos o separados, en la propia consolidación del
claras se impone a cualquier sino como elementos indisolu- constitucionalismo clásico.
norma de derecho interno sea blemente unidos dentro de ese Esto es, pese a los avances en

“No tengo una sola escuela filosófica de referencia en la concepción del derecho,
más bien creo que la inmensa mayoría de ellas tienen algo de razón, pero ninguna
me confiere una explicación global satisfactoria”

10 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ENCUENTRO CON

la implantación de los límites humano. Por ello no debemos últimos años, pero hunde sus
constitucionales al poder es- ser temerosos frente a ellos. raíces en el pensamiento de-
tatal a través de la vigencia de Pero también generan nuevas mocrático y constitucionalista
los derechos y del respeto al realidades y con ello nuevos más clásico. Creo que es muy
Estado de Derecho (este sería problemas. Las formas de interesante porque permite ver
el constitucionalismo clásico afectar a la dignidad, igualdad con un enfoque sutilmente di-
liberal) todavía hay elementos y libertad de los seres humanos ferente los procedimientos para
no asegurados o no desarrolla- pueden cambiar y por ello han la adopción de decisiones jurídi-
dos de ese constitucionalismo de desarrollarse las salvaguar- cas previstos en los Estados de
(ahora social) especialmente das necesarias frente a las Derecho. En concreto permite
en lo referido a la justicia so- nuevas amenazas. El problema, ver estos procedimientos en
cial, la igualdad material y la como apuntaba en la respuesta clave deliberativa y, por ello, en
garantía de unas condiciones anterior, es que parte de estos clave democrática. Con ello se
dignas de vida a todo ser hu- desarrollos tecnológicos ge- confiere un valor añadido a la
mano. El segundo miraría al decisión finalmente adoptada
neran sujetos o poderes que
presente y al futuro. Aquí creo puesto que no será sólo la
pueden amenazar los derechos
que el gran reto es extender los consecuencia de la aplicación a
de los ciudadanos que no están
ideales del constitucionalismo un problema del procedimiento
sometidos a ningún control
(vinculados a la limitación del legalmente previsto y, por tanto,
estatal. Este es el verdadero
poder y a la garantía del progre- legitimado en origen por el valor
problema. ¿Cómo articular sis-
so de los seres humanos) a los democrático-representativo de
temas de control del respeto a
nuevos centros de poder que la la ley reguladora del mismo.
los derechos fundamentales
globalización está creando. Ex- Será también el resultado de
tender el constitucionalismo, el cuando el agresor escapa por
definición a cualquier posibi- un proceso democrático de
derecho constitucional, incluso adopción de la decisión en
la noción de constitución, a lidad de control por parte de
los Estados?. Necesitaremos, cuanto derive de la conver-
todos los poderes públicos y sación, del diálogo, entre los
privados que están escapando de manera progresiva, refor-
sujetos intervinientes y donde
del control de las normas cons- mular categorías y conceptos
lo relevante será la calidad de
titucionales por su carácter jurídicos para poder adaptar los
los argumentos. De este modo
transnacional o supraestatal. derechos frente al Estado en
a la legitimidad de origen (direc-
Esto supone adaptar las ideas derechos frente a todo poder
ta o indirecta) de una decisión
del constitucionalismo pen- público o privado de ámbito
adoptada bajo el paradigma
sadas para limitar y orientar supraestatal.
del Estado de Derecho se unirá
la acción de los Estados a
Frecuentemente en sus clases una legitimidad de ejercicio
unos entes que ya no son los
hace referencia al diálogo vinculada a la adopción de un
Estados. Y esta no es una ope-
entre el Tribunal Constitucio- paradigma deliberativo en la es-
ración sencilla.
nal y los tribunales del orden tructura procedimental utilizada
¿Cómo las nuevas tecnologías judicial ¿Podría explicarnos la para alcanzar una determinada
impactan el desarrollo de algu- dinámica de dicho diálogo? conclusión a la hora de resolver
nos derechos fundamentales? un concreto problema.
RB. El término “diálogo” en mi opi-
RB. Los avances tecnológicos en nión, es una de las ideas-fuerza En el campo judicial esto supo-
la historia siempre han contri- más interesantes en el ámbito ne cambiar la perspectiva res-
buido al progreso del género jurídico constitucional de los pecto al modo de comprender

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 11


  ENCUENTRO CON

no sólo los recursos ordinarios o los mejor fundamentados serán viables o plantearán otros
y extraordinarios contra las en un determinado momento problemas más graves que los
resoluciones judiciales, sino y lugar. Obviamente la última que pretenden resolver. Pero en
también la posición institucio- palabra habrá de corresponder otras, simplemente ofrecerán so-
nal de los distintos órganos al último tribunal; pero la clave luciones que no se han explorado
judiciales. De este modo debe es que esta última palabra será en Europa. A la inversa el diálogo
abandonarse una visión autori- pronunciada después de un es también, creo, de sumo
taria de los recursos o dejar de proceso público de confronta- interés pues los latinoamerica-
considerar al tribunal inferior ción pacífica de argumentos; nos deben aprovecharse de la
que no sigue determinados no que sea pronunciada por experiencia europea en muchos
planteamientos jurispruden- un determinado órgano u otro. aspectos y sobre todo, aprender
ciales de instancias superiores de los numerosos (y a menudo,
como una suerte de tribunal ¿Resulta necesario ese diálo- sangrientos) errores cometidos
go entre Europa y en América por los europeos.
rebelde. Debemos sustituir
Latina?
esta visión de las relaciones
¿Se podría hablar de una am-
entre órganos judiciales como RB. Absolutamente. Europa y América pliación de los dialogantes con
relaciones jerárquicas y de comparten un espacio jurídico co- la aparición de los tribunales
autoridad superior y pasar a mún muy fuerte. Diverso en algu- internacionales de protección
verlas como conversaciones nos aspectos, pero compartido en a derechos fundamentales?
entre órganos judiciales en las la mayoría. La posibilidad de que
que se proponen argumentos América ofrezca argumentos no- RB. Por supuesto. Si entendemos
para encontrar las soluciones vedosos en el marco de ese diálo- la noción de diálogo en el senti-
más adecuadas de tal manera go me parece extraordinariamente do que apuntaba en preguntas
que al final la solución adop- interesante, especialmente si se anteriores, debemos darnos
tada no sea el resultado de la opina, como es mi caso, que el cuenta de que los tribunales
decisión unilateral del órgano pensamiento jurídico europeo internacionales de defensa de
que se encuentre en la cúspi- está en cierta medida demasiado los derechos fundamentales
de de la pirámide judicial, sino encadenado por una dogmática son unos enormes crisoles de
de la decisión alcanzada tras extremadamente elaborada que los argumentos esenciales en
examinar todos los argumen- en ocasiones nos resta flexibili- materia de derechos funda-
tos (los viejos argumentos dad, frescura y creatividad para mentales. Se convierten, por
incluidos en la jurisprudencia, adaptarnos a nuevos problemas. su posición supraestatal, en lu-
pero también los nuevos pro- En tal sentido la experiencia lati- gares donde cristalizan en for-
puestos por los tribunales infe- noamericana es muy interesante ma de sentencias los mejores
riores) y elegir aquellos que se por ofrecer perspectivas inéditas argumentos esgrimidos por
consideran los más correctos que en muchas ocasiones no las jurisdicciones nacionales.
Y no sólo de una jurisdicción
sino de muchos Estados cada
“El Derecho no es una ciencia exacta como las uno con sus formas peculiares
matemáticas. A menudo no hay una sola solución de entender los derechos. De
jurídica a un problema. Hay varias. Esto, como se este modo a través de su ju-
risprudencia estos tribunales
apuntaba antes, es lo que explica la importancia del extienden a todas las jurisdic-
diálogo en el mundo del Derecho” ciones sometidas a su control

12 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ENCUENTRO CON

las mejores prácticas en pro- y sus resultados. Por eso el todo, a petición de la víctima
tección de derechos y erradican discurso de los derechos en el de una violación de un dere-
con ello aquéllas otras que son ámbito universal es más débil cho fundamental una vez haya
lesivas de los mismos. Creo que, por ejemplo, en el ámbito agotado todas las instancias
que esto es muy importante. euro-americano, en el europeo judiciales nacionales. La gran
Los tribunales internacionales o en el latinoamericano. diferencia respecto al modelo
se nutren de las jurisprudencias Interamericano es la desapa-
Sobre las decisiones del Tribu- rición en 1998 de la Comisión
nacionales y a la vez sirven para
nal Europeo de Derechos Hu- como filtro para las demandas
extender la mejor cultura de los manos ¿En qué se fundamenta
derechos al resto de Estados. interpuestas por los particu-
la posibilidad de remitir la lares. Esta supresión ha pro-
Por eso no sólo se ha amplia- cuestión planteada a un reexa- vocado graves problemas de
do el número de dialogantes, men en los tribunales internos? funcionamiento al TEDH por
también se ha producido un
RB. En el ámbito del Consejo de lo que un nuevo sistema de
salto cualitativo en ese diálogo.
Europa y por tanto, del TEDH, admisión de demandas entró
Pero eso también supone una
no hay una remisión de la cues- en vigor con el Protocolo 14 al
responsabilidad para este tipo
Convenio para permitir inad-
de Cortes pues habrán de man- tión planteada en los tribunales
mitir con rapidez demandas
tener siempre abierta esa línea nacionales al modo en que
no fundadas o sin relevancia
de conversación y mantener existe en el campo de la UE con
alguna para los derechos.
una deferencia adecuada con la Cuestión prejudicial ante el
las jurisdicciones nacionales. Tribunal de Justicia de la Unión ¿Qué valor tiene la argumen-
Europea que permite a los tri- tación como disciplina en el
¿En materia constitucional bunales nacionales preguntar discurso constitucional y la
podría hablarse de un discurso antes de dictar sentencia sobre validez de las decisiones juris-
universal en derechos humanos? la interpretación o validez de diccionales en esta materia?
RB. Sí, pero débil. El discurso de los una norma de derecho de la UE.
RB. El Derecho no es una ciencia
derechos es tanto más intenso En el ámbito del TEDH se ha exacta como las matemáticas.
cuanto más profunda sea la aprobado recientemente el A menudo no hay una sola solu-
conexión cultural entre los Protocolo 16 que aún no ha ción jurídica a un problema. Hay
intervinientes en el discurso. Si entrado en vigor pues requiere varias. Esto, como se apuntaba
se quiere aceptar la metáfora, la ratificación de los Estados antes, es lo que explica la impor-
cuanto más común sea el len- miembros y permitirá a los tancia del diálogo en el mundo
guaje empleado más profundo altos tribunales de los Estados del Derecho. Por eso nadie pue-
podrá llegar a ser el discurso. miembros solicitar opiniones de pedir a un tribunal o a un juez
Compartimos un lenguaje, el de naturaleza consultiva sobre que acierte. Ahora bien lo que
de los derechos, que es común sí puede pedirle es que confiera
determinados aspectos de su
pero en el que los concretos tér- una respuesta suficientemente
propio ordenamiento nacional.
minos no significan exactamen- motivada en Derecho. Y esto no
te lo mismo en todas partes. Por ello, el único modo en que es más que una respuesta que
Cuanto más se parezcan estos se produce la intervención del recoja todos los argumentos,
términos, más podremos dialo- TEDH es a petición de los Es- fácticos y jurídicos, relevantes
gar y más fecundo será el dis- tados miembros frente a otros para la solución de un caso y
curso y cuanto más divergentes Estados (cosa extraordinaria- que escoja de manera lógica
sean más pobre será el diálogo mente infrecuente) o, sobre entre ellos los que le parece

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 13


  ENCUENTRO CON

más adecuados para resolverlo. pero lo que se descubre por libro de principios del Siglo XX
Esto es argumentar. Además al uno mismo jamás se olvida. de Viehweg, titulado Tópica y
argumentar entra en el círculo Teniendo eso en cuenta mi op- Jurisprudencia que ha tenido
virtuoso del diálogo descrito ción siempre es la metodología una fuerte influencia en la
más arriba en la búsqueda que, dadas las circunstancias, forma en que concibo el Dere-
general de los problemas más mayor actividad investigadora cho y su enseñanza. El autor
adecuados para la resolución del alumno genere. Como ade- sostenía que el Derecho ha de
de los conflictos de relevancia más el Derecho es una ciencia encuadrarse dentro de lo que es
jurídica. Por tanto el valor de la argumentativa la clave está en el pensamiento problemático,
argumentación es extraordina- contraponer posiciones, como esto es, el pensamiento orienta-
riamente importante. si de un combate de esgrima do a la solución de problemas.
dialéctica se tratara, en torno Bien, eso es lo que ha de hacer
¿Sobre la enseñanza del un profesor, enseñar a resolver
a un problema. Por ello soy
derecho ¿Cuál método utiliza? problemas, y también es lo que
un firme partidario de que los
¿Por qué hace elección del ha de hacer un juez, resolver
alumnos trabajen resolviendo
mismo? problemas. Por lo que existe
casos en grupos pequeños de
RB. No tengo un único método manera que discutan entre ellos una conexión ineludible. Pero,
de enseñanza. El método se y ofrezcan a la clase la solución además, el derecho constitucio-
adapta a tres factores básicos: considerada mejor de manera nal exige, como consecuencia
el tipo de alumno; el tema abor- que se vuelva a discutir con sus del derecho al debido proceso,
que las resoluciones judiciales
dado y el número de alumnos. compañeros y con el profesor.
sean suficientemente motiva-
Así en un grupo reducido de Para conseguir este objetivo
das en Derecho por lo que en
formación de magistrados con puede usarse una lección ma-
gran medida la enseñanza del
experiencia en un tema de apli- gistral seguida de plantea-
derecho constitucional ha de
cación de derechos el método miento de casos reales; o bien
orientarse a formar a los alum-
será básicamente la discusión plantear un cuestionario cuyas
nos (de facultad) o a entrenar
de casos, mientras que un aula respuestas sean objeto de dis-
a los jueces en la resolución
universitaria con muchos alum- cusión; o bien generar debates
suficientemente razonada en
nos examinando los principios reducidos sobre sentencias
Derecho de los problemas que
del Estado de Derecho, el méto- importantes; o incluso obligar
se les planteen. La conexión es,
do será básicamente la lección no a contestar un cuestionario, pues, profundísima y obvia.
magistral. Por eso lo que creo sino a hacerlo a partir de otros
es que a la hora de enseñar materiales; etc. “No tengo un
Derecho debemos tener una
variedad de metodologías que
¿Hay alguna relación en la único método de
metodología de enseñanza
permitan cumplir los objetivos
del derecho constitucional y enseñanza. El método
formativos a través de distintos
caminos. Dicho esto lo cierto es
el razonamiento judicial en las se adapta a tres
sentencias?
que soy un firme partidario de factores básicos: el
que los alumnos descubran los RB. Creo que no ya solo con la
problemas y sus soluciones. Lo enseñanza del derecho consti-
tipo de alumno; el
que se aprende puede olvidar- tucional, sino en general con la tema abordado y el
se, lo que se comunica puede
no llegar si quiera al receptor,
enseñanza del Derecho. Hace
muchos años leí un precioso
número de alumnos”

14 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ENCUENTRO CON

Infórmese sobre
nuestras capacitaciones en
www.enj.org
o solicite información escribiéndonos a:
admisiones@enj.org
Tel.: 809-686-0672
Ext. 431

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 15


  ESPECIAL

Por: Manuel Ramón Herrera Carbuccia

ESPECIAL

Manuel Ramón
La Conciliación
Herrera Carbuccia en la República Dominicana
Doctor en Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid. Presidente
“En el presente y breve estudio de la conciliación,
Honorario de la Asociación Iberoame-
ricana de Derecho del Trabajo y de trataremos de reflexionar para buscar salidas a
la Seguridad Social. Presidente de la caminos favorables a la justicia social, analizando desde
Tercera Sala de la Suprema Corte de
Justicia.
los antecedentes hasta las reformas propuestas”

16 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ESPECIAL

Introducción ella, del Juez laboral sea en su papel en ella obligaba a que2 “toda contro-
pasivo o activo y como promotor en versia surgida como consecuencia

E l sistema de justicia debe pro-


porcionar a las partes envueltas
en un conflicto, sea este individual o
todo el proceso de la conciliación de
las partes, quienes son los interesados
de un contrato de trabajo, deberá
ser sometida previamente al Depar-
y quienes en última ratio decidirán al tamento de Trabajo, que actuará
colectivo, soluciones con seguridad,
respecto y de los abogados quienes como amigable componedor entre
credibilidad y salida pronta a los ca- las partes. Si hubiere acuerdo, se
como representantes juegan un papel
sos sometidos, respetando siempre levantará acta que contendrá los
de primer orden de la solución, todo
los principios fundamentales de la términos de éste, y que será firmada
eso, además de la cultura jurídica pro-
materia. por las partes; en caso contrario, el
pia de la idiosincrasia social de cada
La conciliación en los conflictos acta consignará sumariamente los
país juegan su papel en el advenimien-
individuales es la puerta de entrada puntos del desacuerdo, el hecho de
to del conflicto.
a la solución de los mismos, sea en la intervención del Departamento del
forma administrativa o en forma La conciliación no debe dirigirse Trabajo y la negativa de las partes a
a la desigualdad y a la pérdida de aceptar el arreglo propuesto, debien-
judicial. Esta puerta nos presenta
derechos adquiridos de los trabaja- do también firmarse por las partes.
un escenario necesario para acoger
dores, sino a acuerdos razonables Si las partes, o una de ellas no saben
y dar vida al principio de celeridad,
y lícitos, pues carecería de sentido firmar, se hará mención en el acta de
que es aquel que le otorga plena
llegar a determinados advenimien- esta circunstancia y se les hará mar-
autonomía1 del proceso laboral y
tos con la sola finalidad de llegar a car sus señas digitales en el original”.
le da una nota de reforzamiento a
la vigilancia procesal del Juez de un acuerdo, en ese tenor, no debe
trabajo para evitar acuerdos que ser disminuidos los principios, las Características de
violenten normas de orden público normas elementales y los dere- la conciliación en
laboral, derechos indisponibles, chos de las partes, sobre todo de virtud de la Ley sobre
acciones totalmente discriminatorias la parte más vulnerable que son los
Contratos de Trabajo
o chocantes con las garantías trabajadores.
constitucionales que deben proteger 1. La conciliación era adminis-
En el presente y breve estudio de la trativa, se realizaba ante el
a todo ciudadano en un Estado
conciliación, trataremos de reflexio- Departamento Local de Trabajo;
Social Democrático y de Derecho.
nar para buscar salidas a caminos
2. Era de interés general, de orden
La solución en ese escenario que se favorables a la justicia social, anali-
público y con carácter obliga-
presenta el conflicto propio, en este zando desde los antecedentes hasta
torio;
caso de relaciones individuales de las reformas propuestas.
trabajo, no solo dependerá de la le- 3. En la práctica se levantaba
un acta formalista, un tanto
gislación y los reglamentos de traba-
Antecedentes prefabricada, de carácter cuasi
jo, sino de los sujetos que actúan en
La primera vez que se trató la con- policial, firmada por las partes
presentes y el Representante
ciliación como medio de resolución
1 Ermida Uriarte, Oscar. La celeridad del proceso Local de Trabajo;
laboral en el libro Actualidad del Derecho del
de conflicto en las relaciones in-
Trabajo, coordinado por Mario Pasco Cosmó- dividuales de nuestro país, fue en
polis. Academia Iberoamericana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Grupo Editorial
la Ley 637 del 16 de junio de 1944,
E.I.Q.L., primera edición, noviembre 2009, Lima, Gaceta Oficial 6096, del 16 de junio
Pérú, pág. 239.
de 1944, sobre Contratos de Trabajo, 2 Artículo 47, Ley 637 sobre Contratos de Trabajo.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 17


  ESPECIAL

4. En la conciliación administrativa además de los requisitos pro- conciliador –, respecto de derechos


se cometían muchísimas fallas pios del acto de emplazamien- que no deben ser indisponibles”.
por falta de logísticas en el to5, deberá tener en cabeza de
mismo engranaje oficial, sobre acto una copia del acta de no La conciliación en el proceso laboral
todo en la citación al empleador, conciliación; se caracteriza por ser judicial, obli-
sea que la citación fuera llevada gatoria, hipervalorativa y los sujetos
8. En los hechos la conciliación
por el mismo trabajador, en la que la promueven, los vocales.
administrativa en la Secretaría
cual aún la recibiera la empresa,
de Estado de Trabajo, como se 1. Judicial. La conciliación a
no había constancia al respecto
le denominaba en la Representa- partir del Código de Trabajo
o sea remitida por la oficina
ción Local de Trabajo, ahora Mi- Dominicano de 1992 es judi-
de correo que en esa época
nisterio de Trabajo, se prestaban cial, ya deja de ser administra-
era una de las instituciones
a muchas actuaciones dolosas
oficiales más deficientes; tiva y entra en la esfera de lo
y corruptas que perjudicaban no
jurisdiccional, donde en el pro-
5. Antes de realizarse la conci- solamente a los trabajadores,
cedimiento laboral ordinario,
liación en la Representación sino a los empleadores, en una
Local de Trabajo, era preciso época histórica que no era nece- hay una audiencia especial de
presentar una querella ante ese sario ser abogado para dirigir una conciliación, reunidos con los
organismo oficial, para que se oficina de trabajo. vocales, el día y la hora fijado
pudiera citar al empleador, con para la comparecencia perso-
las dificultades cotidianas y nal de las partes, en audiencia
malas prácticas comunes;
La Conciliación en pública, con la asistencia del
el Código de Trabajo secretario, donde se declarará
6. El acta levantada tenía el valor
Dominicano de 1992 la constitución del Juzgado
de acto auténtico, sin embargo,
no tenía el carácter de título de Trabajo en atribuciones de
La conciliación para Mario Pasco6, “es
ejecutorio3, en ese tenor, si había tribunal de conciliación y se
una forma de solución de una con-
un acuerdo en la conciliación ordenará la lectura de los es-
troversia que acelera su terminación
en el pago de prestaciones critos de las partes7.
definitiva a través de un acuerdo con
laborales, era necesario hacer
las partes, asistida por un tercero – el El juez iniciará la audiencia y luego de
una solicitud ante el tribunal
correspondiente para realizar un la lectura de los escritos, precisará
embargo conservatorio, lo cual los puntos controvertidos y ofrecerá
no pocas veces era rechazado, la palabra a los vocales para que
por entender el Juez apoderado 5 Artículo 54 de la Ley 637 sobre Contratos de
traten de conciliar a las partes.
que no existía peligro4 en la Trabajo, que expresa: “El acto de emplazamiento
recuperación del crédito laboral; contendrá: el día, mes y año; los nombres, pro- El juez mantendrá una actitud pasiva
fesión, domicilio y Cédula Personal de Identidad y solo intervendrá para mantener la
del demandante; las generales del Alguacil; los
7. La conciliación era obligatoria, nombres, residencia y profesión del demandado; disciplina y el orden8, la llamada poli-
pero además de eso para de- el nombre de la persona a quien se entregue la cía de la audiencia, conforme lo dis-
mostrar el cumplimiento de la copia de la notificación; el objeto de la demanda,
con la exposición sumaria de los hechos y de los puesto9 por la ley, “sin embargo, si se
misma, la demanda hecha para medios en que se funda; la indicación del Tribunal
comparecer ante el tribunal, que ha de conocer de la demanda, el plazo de la
comparecencia y la copia, en cabeza de acto, del
acta de no conciliación levantada por el Departa- 7 Artículo 516 del Código de Trabajo Dominicano.
mento del Trabajo”. 8 Artículo 519 del Código de Trabajo Dominicano.
3 Artículo 545 del Código de Procedimiento Civil 6 Pasco, Mario. Fundamento Procesal del Trabajo, 9 Artículo 496 del Código de Trabajo Dominicano,
Dominicano. Ed. Aele, abril 1997, citado por Alburquerque, que expresa: “En el curso de las audiencias, el
4 Art. 48 de la Ley 845 del Código de PCD. Rafael. Tomo III, pág. 154. presidente de los tribunales de trabajo tiene a

18 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ESPECIAL

hiciere alguna proposición en pugna En la práctica la conciliación se fase de conciliación, pudiendo14


con las disposiciones legales de or- ha convertido en la mayoría de los correctamente conocer en una
den público, lo advertirá a las partes tribunales dominicanos, en una sola audiencia tanto la concilia-
o a los vocales, según el caso, invitán- pura formalidad o simbolismo para ción como la producción de la
doles a ensayar otras situaciones o a cumplir un mandato de la ley. Si las prueba.
partes no arriban a un acuerdo se
eliminar de la propuesta, si fuere po-
redactará acta y se fijará la audiencia 3. Hipervaloración de la conci-
sible, las condiciones prohibidas”10. liación. La conciliación no es
de producción y discusión de las
En la práctica, el juez interviene más creación del proceso laboral.
pruebas.
de lo que se supone por la pasividad Sin embargo, ocupa una po-
de los vocales y la predisposición de El juez dispondrá una nueva audien-
sición más destacada y su
muchos al conflicto. cia si las partes se ponen de acuerdo
necesidad es constantemente
al respecto, siendo este potestativo12
reconocida, entre otras razo-
Si las partes llegan a un acuerdo, se a sus poderes, si entiende que podrá
nes por lo muy importante de
levantará un acta firmada por las facilitar la misma.
su eficacia para lograr un fin
partes, donde se hará constar “los
2. La conciliación es obligatoria. del proceso en tiempo razona-
términos de lo convenido”. “El acta, Es obligatoria para las partes, blemente breve15, si se lo co-
una vez firmada por los miembros del pero esa obligación de conciliar loca o compara con el tiempo
tribunal y el secretario, procederá los se circunscribe a exigir al ordinario de un proceso laboral
efectos de una sentencia irrevocable”11. demandante y al demandado, en los tribunales.
junto a los miembros del
tribunal, que intenten encontrar La frase de la hipervaloración de la
una solución amigable a su conciliación que acuñó el profesor
“En la práctica la disputa13. El arreglo dependiere Eugenio Pérez Bolija16, toma un es-
conciliación se ha de la voluntad de las partes, píritu reforzado por el sistema deta-
los cuales no pueden ser llado reglamentado establecido en
convertido en la mayoría obligados a conciliar. el Código de Trabajo Dominicano de
de los tribunales La obligatoriedad de la con- 1992, “caracterizado por la insisten-
dominicanos, en una ciliación está establecida cia reiterada de la conciliación, que
es obligatoria”17, tanto en primer
claramente en el Principio XIII
pura formalidad o del Código de Trabajo que grado, como en grado de apelación.
simbolismo para cumplir expresa: “…Se instituye como
obligatorio el preliminar de la
un mandato de la ley” conciliación. Esta puede ser 14 En grado de apelación, la tentativa de concilia-
promovida por los jueces en ción se lleva a cabo en la misma audiencia de
la presentación de las pruebas y discusión del
todo estado de causa”. caso, por lo que no era necesario, una vez ago-
tado el preliminar de conciliación, que la Corte
su cargo el mantenimiento del orden. Obligará a La conciliación es igualmente a-qua dispusiera la celebración de una nueva
las partes o a sus mandatarios a expresarse con audiencia, pudiendo tal como lo hizo, culminar
moderación y respeto, y al público, a observar la obligatoria en el grado de ape- el conocimiento del recurso de apelación en la
compostura y el silencio debidos. Puede suspen- lación, donde no habrá una au- única audiencia celebrada, sin que incurriera en
der el uso de la palabra a los primeros en caso de ninguna violación a la ley. (Sent. del 5 de junio del
desobediencia, y reclamar el auxilio de la fuerza diencia de conciliación, sino una 2002, B. J. 1099, p. 760-761).
pública para hacer desalojar la sala, en caso de 15 Pasco, Mario., ob. cit. pág. 106.
alteración del orden”. 16 Pasco, Mario., ob. cit. pág. 106.
10 Artículo 519, 2do. párrafo del Código de Trabajo 17 Hernández Rueda, Lupo. Derecho Procesal del
Dominicano. 12 Artículo 520 del Código de Trabajo Dominicano. Trabajo, Editora Corripio, C. por A., Santo Domin-
11 Artículo 521 del Código de Trabajo Dominicano. 13 Alburquerque, Rafael. Tomo III, pág. 154. go, pág. 93.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 19


  ESPECIAL

el carácter de mediadores imparcia- Para figurar en la nómina formadas


“La legislación no les que les impone su condición de por los empleadores y trabajadores,
tiene sentido si en miembros del tribunal”. así como la formada por la Secretaría
de Estado de Trabajo (hoy Ministerio
la materialidad de Los vocales auxiliares son indispen-
de Trabajo), serán juramentados por el
sables para la composición del tribu-
los hechos, las letras nal, como lo establece la legislación
Presidente del Tribunal de Trabajo antes
del día treinta del mes de diciembre, de
van por un lado y la laboral20, en la cual con el Presidente
acuerdo con requerimientos que hará el
del Juzgado de Trabajo, dos vocales
finalidad por otra” serán escogidos preferentemente de
Juez a los mismos22.
la nómina formulada por los emplea- Para ser vocal se requiere23 de las
La legislación dominicana promueve dores y los trabajadores. siguientes condiciones:
la conciliación en forma directa e
indirecta, la primera, a través de los Este listado de vocales clasistas, de- 1o. Ser dominicano en el pleno
vocales, quienes tienen la parte activa berán ser presentadas en los prime- ejercicio de los derechos civiles
para promover por medio de hechos y ros quince días del mes de diciembre y políticos;
razonables la conciliación y la segun- de cada año, por las asociaciones de 2o. Pertenecer a la clase que haga
da, a través de los jueces, quienes de empleadores y trabajadores, en igual la designación;
acuerdo al Principio XIII del Código de término el Ministerio de Trabajo21, re-
3o. Haber cumplido veinticinco
Trabajo Dominicano, pueden promo- mitirá un listado de personas extras
años;
a intereses de clases, a nuestro en-
verla en todo estado de causa.
tender esas representaciones de las 4o. No haber sido condenado irrevo-
4. Sujetos participantes en la partes que motorizan las relaciones cablemente por crimen o delito
conciliación, los vocales. Es- de trabajo, con su inclusión y forma- de derecho común;
tos son los actos principales de lización en la estructura formal de un
5o. No haber sido condenado irre-
la conciliación judicial en el pro- Juzgado de Trabajo o de una Corte
vocablemente en los dos años
ceso laboral, son auxiliares de Laboral, democratizan la dinámica
que preceden a su elección por
la justicia inherentes y esencia- interna del proceso laboral.
infracción de las leyes o de los
les, pues, sin ellos no se puede Los vocales, podrán ser árbitros (art. reglamentos de trabajo;
constituir el tribunal, a quienes 474 C.T.D.), ser designados peritos
se les cederá la palabra una vez e insinuar inspecciones de lugares 6o. Gozar de buena reputación;
precisados los puntos contro- (art. 558 C.T.D.), sin embargo, en rea-
7o. Saber leer y escribir;
vertidos18, luego de leídos los lidad no son pocos los vocales que ni
escritos de las partes envueltas conocen sus funciones ni asisten a 8o. No ser miembro dirigente ni
en la litis. las audiencias, con lo cual impiden el formar parte de directivas de
desenvolvimiento normal del tribunal asociaciones empleadoras o
Estos deberán hacer “a las partes las
y cualquier proceso se reenvía hasta de trabajadores ni desempeñar
reflexiones que consideren oportu-
10 o 15 veces, pues estos, por falta cargos retribuidos en ellas.
nas, procurando convencerlas de la
de pago de sus honorarios, que el
conveniencia de un advenimiento”19. Para figurar en la nómina formada
Código de Trabajo denomina dieta
En ese tenor, “les insinuarán solucio- por la Secretaría de Estado de Traba-
(art. 477), y que duran meses en pa-
nes razonables y agotarán, en suma, jo (hoy Ministerio de Trabajo), sólo se
garle, impiden la buena marcha de la
todos los medios persuasivos a su
administración de justicia.
alcance, conservando, en todo caso,

20 Artículo 467 del Código de Trabajo Dominicano. 22 Artículo 469 del Código de Trabajo Dominicano.
18 Artículo 517 del Código de Trabajo Dominicano.
21 Artículo 468 del Código de Trabajo Dominicano. 23 Artículo 471 del Código de Trabajo Dominicano.
19 Artículo 518 del Código de Trabajo Dominicano.

20 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ESPECIAL

requieren las condiciones indicadas optimista salvo algunas excep- a la cantidad de conciliaciones
en los ordinales 1o., 3o., 4o., 6o. y 7o. ciones, donde parecen sumarle que llega a un advenimiento;
los acuerdos entre partes y
La doctrina es unánime en que debe 6. Entendemos que hay que hacer
descargos de prestaciones
haber una reformulación de la legisla- laborales a las conciliaciones estudios en los tribunales que
ción relativa a los vocales. propiamente judiciales; sobrepasen a lo estrictamente
laboral, que tenga que ver con
3. Debido a la cantidad de expe-
Los Tribunales y dientes y a esa cultura del litigio
la idiosincrasia, inclusive, de la
composición de los mismos,
la Conciliación que azota los tribunales labora- pues parece darse que mientras
les dominicanos, los plazos en- más litigios hay, menos conci-
La legislación no tiene sentido si en la
tre la audiencia de conciliación
materialidad de los hechos, las letras liaciones se realizan y esta se
y la audiencia de producción de
van por un lado y la finalidad por otra; convierte en un acto de pura for-
pruebas, muchas veces va de 4
veamos las estadísticas desde el año malidad, de carácter mecánica,
y 6 meses y en algunos casos
2005 al año 2014, en ella podemos ob- donde los sujetos a llevar la voz
hasta más, lo que dificulta una
servar las siguientes particularidades: cantante en la misma son los
pronta solución de los casos y
que los trabajadores se deses- vocales, quienes se han conver-
1. Los porcentajes de los años tido en un verdadero obstáculo.
peren y no pocas veces lleguen
2005-2014, en las poblaciones
acuerdos extrajudiciales en con-
de mayor cantidad de litigios
son mínimas, por ejemplo, en
tra de sus intereses y derechos “La legislación
reconocidos en la legislación
el Distrito Nacional, en el año
dominicana; dominicana promueve
2005, fue de 8.65; en el año
2006, fue de 8.77; en el año 4. Se requiere como se ha estudia-
la conciliación en forma
2007, fue de 7.90; en el año do en otras ocasiones24, una ma- directa e indirecta, la
2008, fue de 3.39; en el año yor cantidad de tribunales espe-
cializados en materia laboral, así
primera, a través de los
2009, fue de 2.86; en el año
2010, fue de 3.49; en el año como una mayor cantidad de vocales, quienes tienen
2011, fue de 6.10; en el año jueces especializados en la ma-
teria que den cumplimiento a la
la parte activa para
2012, los números fueron de
5.71 y en el año 2013, fue de
formalidad del Principio XIII del promover por medio
6.41; como se ve en los últimos
Código de Trabajo Dominicana
de “promover la conciliación en
de hechos y razonables
tres años, aumentó mínima-
mente pero no se puede decir
todo estado de causa”; la conciliación y la
a niveles satisfactorios, sino 5. En los índices se muestra un segunda, a través de
que permanecen a niveles crí- alto nivel de litigiosidad en los los jueces, quienes de
ticos y de poca efectividad la tribunales, de llevar cualquier
conciliación; proceso a lo jurisdiccional, pero acuerdo al Principio XIII
2. En la última década, la mayo-
esa propensión que no baja del Código de Trabajo
cada año, no es proporcional
ría, por no decir la totalidad de Dominicano, pueden
las provincias industriales, el
porcentaje de conciliación es
promoverla en todo
24 Ver Justicia Laboral en América Central, Panamá
menor del 20% para ser muy y República Dominicana. OIT, 2011, informe de la estado de causa”
República Dominicana, págs. 364-423.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 21


  ESPECIAL

A continuación, gráficas de las estadísticas de conciliación:

JURISDICCIóN DE TRABAJO
PRIMERA INSTANCIA ENTRADA Y SALIDA DE DEMANDAS

2005

2006

22 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ESPECIAL

2007

2008

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 23


  ESPECIAL

2009

2010

24 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ESPECIAL

2012
2011

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 25


  ESPECIAL

2013

26 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ESPECIAL

Reformas 3. En ese mismo tenor, recibir un reforzando los conocimientos y


Hay un acuerdo en toda la doctrina curso Elemental de Procedi- otorgando recursos necesarios
autorizada en la República Dominica- miento y Práctica Judicial; para la estructura logística de
na25, en el sentido de que es preciso 4. Aumentar el número de tribu- los vocales;
modificar la conciliación establecida nales laborales, pues, la espe- 3. Instando a los empleadores
en el Código de Trabajo Dominicano. cialización es vital, necesaria y trabajadores a involucrarse
y esencial para el desarrollo en la conciliación, con una
1. Hay una proposición preparada
material y real de la aplicación participación más activa en la
por el Ministerio de Trabajo,
de la legislación laboral; elección de los vocales y en su
que pretender volver al prelimi-
nar de conciliación a la esfera 5. No se puede llegar a un adveni- participación en la constitución
administrativa; miento de las partes si no hay de los tribunales;
mística y una voluntad social
2. Otros propugnan dentro de la 4. Otorgar más poderes al Juez
de los auxiliares de la justicia, y
misma esfera judicial, sacarla de trabajo, no solo en la promo-
en este caso no nos referimos
del proceso como tal y hacer ción en todo estado de causa,
a los vocales, actores intervi-
un tribunal de conciliación, diri- sino en su implicación en la
nientes a llegar a una solución,
gido por un Juez; conciliación misma;
sino a los abogados como
3. Se proponen eliminar los vocales; representantes de los emplea- 5. Limitar y reorientar el papel de
dores y de los trabajadores, los abogados y sus honorarios
4. Se proponen limitar la partici-
su actuación ha sido pobre en profesionales que muchas ve-
pación de los abogados y elimi-
no pocos casos, ya sea por ces se constituyen en solución;
nar los honorarios en esta fase;
desconocimiento, o porque los
5. Revisar el papel pasivo del Juez 6. Necesariamente para tener
intereses mercantiles y de ho-
y el papel activo de los vocales; una eficacia mayor, es preciso
norarios han primado sobre el
tener más tribunales de trabajo
Si me preguntaran, hiciera las interés de su propio cliente y el
y más jueces especializados
afán litigioso que ha arropado
siguientes proposiciones: evitando la incomprensión de
los tribunales dominicanos.
los jueces ordinarios y la falta
1. Que las audiencias de los tribuna-
de aplicación de los principios
les laborales pasen debidamente Conclusiones y la defensa de los derechos
con un solo de los vocales;
1. La conciliación administrativa fundamentales;
2. Que el vocal de cada jurisdic- de la solución de los conflictos
ción realice un curso de Dere- 7. Pero sobre todo, es preciso
en las relaciones individuales
cho Elemental de Trabajo, con tener un poco de conciencia
de trabajo ante el Ministerio de
la finalidad de poder realizar social en el manejo del
Trabajo, fue un total fracaso y
procedimiento en el entendido
mejor sus funciones; el cambio de esta por la conci-
que busquemos soluciones
liación judicial ha sido un revés
a problemas de personas, no
en sus objetivos con escasos
de papeles ni fórmulas para
25 Alburquerque, Rafael F. Derecho del Trabajo. porcentajes de soluciones en
Los conflictos de trabajo y su solución, Ediciones llenar números o estadísticas,
los tribunales;
Jurídicas Tajano Potentini, Santo Domingo, 2008, sino para buscar justicia
págs. 154-170; Hernández Rueda, Lupo. Dere-
cho procesal del trabajo. Instituto de Estudios 2. Es preciso a nuestro modo social en cada caso, para
del Trabajo, Santo Domingo, 1994, págs. 93-05; de ver, cambiar en parte los una mejor sociedad con una
Herrera Carbuccia, Manuel R. Estudios críticos de
Derecho del Trabajo, volumen I, Santo Domingo,
poderes de los sujetos que cultura jurídica, no para crear o
2000, págs. 111-120. participan en la conciliación, continuar en el conflicto.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 27


  ESPECIAL

28 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ESPECIAL

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ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 29


  CONOCIMIENTO

Por: Edynson Alarcón

CONOCIMIENTO
La responsabilidad civil
de los intermediarios
y prestadores de
servicios de internet en
Palabras clave: Responsabilidad civil, derecho dominicano
intermediarios, prestadores, Internet,
Derecho Dominicano, intermediarios de
contenido, hosting, enrutamiento, servi- Introito:

E
cios de transmisión, hiperlink. n el recuento de los sucesos que marcan el desarrollo de la tecnología y
con ella de las telecomunicaciones y la informática, Internet es el último
eslabón de la cadena. También el más importante26. Y a medida que surgen
Resumen: nuevos medios para la difusión de las ideas en el marco de la “sociedad
de la información” y en general, en ese ámbito, para el tráfico de bienes y
Los intermediarios prestaciones, la necesidad de tutelar derechos se hace cada vez mayor,
y prestadores de pues la gente se empodera y reivindica garantías.
servicios de Internet Internet, precisamente, ha venido a “facilitar” y además a “complicar” las
pudieran incurrir en cosas. En sus “autopistas” se difunde información de todo tipo y las perso-
responsabilidad civil nas comunican afectos y desafectos, amores y desamores. El concreto in-
bajo ciertas condiciones. tercambio de oferta y demanda referido a bienes y servicios es lo que suele
denominarse e-commerce o, en buen castellano, comercio electrónico. A
El autor analiza las
través de su desarrollo, dice ILLESCAS ORTIZ, “se produce una apreciable
circunstancias en modificación de las pautas físicas y materiales que gobiernan la práctica
que opera la dispensa del comercio, así como sus manifestaciones jurídicas más relevantes” 27.
objetiva y subjetiva Pero la red no solo propicia un flujo de contenidos de interés comercial
de la responsabilidad o privado, sino que del mismo modo funciona en el ámbito de la
civil en estos casos. administración pública y la asistencia que esta ofrece a la ciudadanía en el
Correlaciona, además, espacio conocido como e-government: una aproximación del administrado
nuestra legislación sobre a los poderes públicos y sus dependencias y empresas, cuando las tiene.

el tema con los avances


tecnológicos y los 26 Internet es el gran invento de la actualidad. Ningún otro en la historia de la humanidad había acercado más
tratados internacionales al mundo hasta hacer de él, en palabras del afamado sociólogo canadiense Marshall McLuhan, una “aldea
global”.
sobre el tema. 27 ILLESCAS ORTIZ, Rafael: Derecho de la Contratación Electrónica. Thomson Reuters Ltd., Pamplona, 2009,
p.33.

30 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CONOCIMIENTO

Forzosamente, pues, Internet debe acogerse a las directrices del sistema jurí-
“Una plataforma de dico del lugar en que opere como garantía de certeza, confianza y seguridad
comunicación tan jurídica, ya que desde esa dimensión pueden cometerse indelicadezas e ilega-
lidades susceptibles de comprometer la responsabilidad civil y penal. Tal es el
compleja y peligrosa, caso, por ejemplo, de difamaciones, atentados a la privacidad o a la seguridad
en que por supuesto del Estado, la introducción, deliberada o no, de virus que arruinen sistemas
operativos, el uso no consentido de material protegido por derecho de autor o
interactúan poderosos propiedad industrial, etc.
intereses económicos, A menudo los infractores no son solventes y entonces las víctimas se motivan,
como es natural, a enfilar cañones y extender la responsabilidad aquiliana al
no puede estar prestador del servicio o titular del sitio web desde el cual se ha cometido el
desregulada o pretender ilícito: alguien fácil de localizar y con aval económico para responder.

ser tierra de nadie” Es obvio que el autor de los datos servidos en una ciberpágina es responsable
civilmente de los daños que estos causen a terceras personas. Es una verdad
de cajón o de Perogrullo. Las complejidades en verdad afloran a partir de la
Igualmente los derechos al honor, a
incursión de “intermediarios” y los excesos cometidos por quienes disponen
la propia imagen, a la intimidad o a
de un espacio destinado a su uso particular y lo aprovechan indebidamente.
la salvaguarda contra el acceso no
Se trata de saber si ese “intermediario” que funge como puente entre aquellos
autorizado o contra infracciones
que producen el material dañino y los que acceden a él, que hace posible con
patrimoniales, hacen de Internet, su estructura tecnológica la difusión de ese contenido como quien alquila la
a efectos legales, un fenómeno casa en la que después se monta el crimen o la conspiración, es también
por el que todos debiéramos estar responsable por una iniciativa que al final de cuentas no es suya y si podría ser
interesados. alcanzado por las ráfagas disparadas por el agraviado exigiendo la concesión
de una reparación.
Una plataforma de comunicación
tan compleja y peligrosa, en que por En derecho comparado, concretamente en EE.UU. y Europa, se parte del princi-
pio de que, en efecto, existe la posibilidad real de retener la responsabilidad civil
supuesto interactúan poderosos in-
de los nombrados “intermediarios de contenido”, pero estos podrían liberarse
tereses económicos, no puede estar
si cumplen con un protocolo de salvaguarda que luego permita establecer,
desregulada o pretender ser tierra
con seguridad, que no tuvieron participación en la trama delictiva.
de nadie. La circunstancia Internet,
sostiene CHILLÓN MEDINA, no es
óbice para que sean aplicados con Los llamados “Intermediarios de Contenido”:
carácter general los sistemas jurídi- Los servicios de la “sociedad de la información” son variados y multifuncio-
cos, especialmente los regímenes de nales: herramientas de búsqueda, transmisión de información, ventas en
contratación electrónica, de protec- línea, subastas comerciales, anuncios, promoción de eventos, alojamiento
ción al consumidor o a la propiedad de datos, etc., lo que incluye, lógicamente, servicios a título oneroso y a
intelectual… el pleno desarrollo en distancia. No cabe discutir que el comercio electrónico está dirigido al
ese contexto, añade, de los derechos consumo y al incremento exponencial de las transacciones económicas.
fundamentales28. Pero el concepto también abarca otras prestaciones no necesariamente
remuneradas.
Dicho esto, huelga distinguir entre prestadores de servicios de la infor-
28 CHILLÓN MEDIA, José María: Derecho de las
Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la
mación y los de servicios de intermediación. Los primeros serían los que
Información. Escuela Nacional de la Judicatura, ofrecen en la red contribuciones en general –cualquiera de las actividades
Santo Domingo, 2004, p.495.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 31


  CONOCIMIENTO

mencionadas más arriba– y los se- su contraparte consiste en el pago de una remuneración. Hay casos, sin
gundos, aquellos que prestan una embargo, en que la intermediación es gratuita, al menos durante un tiempo
asistencia muy bien diferenciada promocional que se extiende a veces hasta un año.
mediante locación a particulares
Según la mejor Doctrina, los prestadores “intermediarios” pueden clasificarse
de un espacio virtual con una di-
atendiendo a varios criterios. Tomando en cuenta su política de penetrabili-
rección propia al que el resto de
dad y disponibilidad se catalogan como cerrados o abiertos. Los primeros se
los usuarios puede acceder en
caracterizan porque el ingreso de los usuarios está contractualmente some-
cualquier instante, lo que permitirá
tido al previo requisito de un acuerdo con el propio “intermediario”, mientras
al abonado diseñar y actualizar en
que los otros ofertan una accesibilidad general, para todo el mundo.
todo momento su propia página29.
Hay otra clasificación que parte del tipo de gestión llevada a cabo por el “inter-
En otros términos, “el concepto de
mediario”. Estas operaciones son principalmente cuatro, a saber: transporte
intermediario no ha de identificarse
de los mensajes de datos31 desde el iniciador al destinatario; prestación de
plenamente con el de prestador de
acceso a las redes; servicios extras que agregan valor a ese acceso o a cual-
servicios de la información, sino
quier otra actividad empresarial de naturaleza electrónica (almacenamiento
con aquellos concretos presta-
dores de servicios que permiten automático, copia temporal, facilitación de motores de búsqueda, etc.); y,
a determinados destinatarios… finalmente, la certificación de firmas electrónicas.
almacenamiento o alojamiento de A juicio de ILLESCAS ORTIZ desde el punto de vista jurídico, el apelativo
datos” 30. Su función es hacer posi- “intermediario” no es el más idóneo para llamar a estos empresarios o pro-
ble que los contenidos de terceros pietarios de redes interconectadas. Expresa que es la industria la que ha
se alojen, circulen y sean accesi- terminado imponiendo esa denominación genérica, extensiva, en la práctica,
bles, fungiendo como piezas de en- a todos los que integran el comercio electrónico a un título distinto del que
garce o de conexión entre quienes se reserva a los contratantes, no obstante ser diferentes, substancialmente,
los producen y sus consumidores sus actividades, así como el régimen de la responsabilidad que les atañe32.
finales. La característica jurídica
más relevante de su gestión se
contrae, justamente, a actuar por “Internet, como instrumento de comunicación, es
cuenta ajena. la herramienta tecnológica más revolucionaria y
Los “intermediarios” que partici- poderosa que haya conocido jamás el mundo e
pan en el comercio electrónico se
relacionan con los iniciadores y
impacta en casi todas las actividades cotidianas
destinatarios para quienes operan de la humanidad. Refuerza en gran medida, con su
a través de contratos en los que de
velocidad y alcance, todo el potencial de peligrosidad
entrada quedan fijados los derechos
y deberes de cada una de las par- justificadamente atribuido a la informática en sí
tes: la obligación del “intermediario” misma considerada”
radica en la prestación de los ser-
vicios pactados, en tanto que la de

31 Un mensaje de datos, al tenor del Art.2.c de la Ley Dominicana sobre Comercio Electrónico, Documentos y
29 PLAZA, Javier: Propiedad Intelectual y Sociedad Firmas Digitales, No.126-02, es toda información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada
de la Información. Aranzadi. Navarra, 2002, por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de
p.230. datos, el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax.
30 Ibíd., p.231. 32 ILLESCAS ORTIZ, Rafael, ob. cit., p.134.

32 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CONOCIMIENTO

La responsabilidad civil en internet y el colapso simplemente evitarla, cuando


de todos los esquemas así se lo solicite la autoridad
judicial o administrativa;
Innegablemente la informática, vista como un conjunto de técnicas y co-
4to. Monitorear o conservar los
nocimientos científicos que hacen posible el tratamiento automático de
datos de los sitios de Internet
la información a través de ordenadores o computadoras, es una actividad
por un determinado período de
riesgosa y virtualmente turbulenta. Así lo determina, explica BERGEL, la
tiempo y tenerlos a disposición
multiplicidad de campos en que incide, la necesaria automaticidad de los
de la autoridad para cuando
procesos en que interviene y la natural aptitud de generar daños de toda ésta los precise y solicite34.
índole: contractuales, extracontractuales, a bienes, a personas, etc.33
Internet, como instrumento de comunicación, es la herramienta tecnológica Es de esperarse, evidentemente, que
más revolucionaria y poderosa que haya conocido jamás el mundo e impacta “cuando el cumplimiento de estas obli-
en casi todas las actividades cotidianas de la humanidad. Refuerza en gran gaciones pueda afectar a los derechos
medida, con su velocidad y alcance, todo el potencial de peligrosidad justifica- a la intimidad personal y familiar o a la
damente atribuido a la informática en sí misma considerada. libertad de expresión, se respetarán las
normas y procedimientos establecidos
Los sujetos que interactúan en la red y entre los que se generan las friccio- para su protección”35.
nes subsumibles en problemas de responsabilidad civil, son básicamente los
prestadores de servicios, sean estos “intermediarios” o no, y los usuarios. Por También queda entendido que cual-
regla general todo prestador tendría que quedar sometido en nuestro país quier restricción que se imponga
a la reglamentación de responsabilidad aplicable, tanto penal como civil. Es será objetiva, proporcional y no
preciso por igual considerar las particularidades nacidas del régimen especial discriminatoria, en estricta sujeción
de protección al consumidor después de la promulgación de la ley No. 385-05 al estado de derecho y a las normas
del 9 de septiembre de 2005. De lo anterior resulta que, al menos en principio, vigentes. Curiosamente, manifiesta
estos solo deben responder por los contenidos que elaboran o que encargaran CHILLÓN MEDINA, en los sistemas
elaborar. de responsabilidad civil en la red “no
existe una relación lineal entre respon-
Se admite, empero, en derecho comparado, con cargo a los prestadores, que
sable y perjudicado, con una línea de
estos den cumplimiento a las siguientes obligaciones, inherentes al tipo de
nexo causal entre ellos, sino que la
actividad comercial que realizan y a su extremo nivel de sensibilidad social y
presencia de múltiples sujetos intervi-
jurídica:
nientes en las relaciones jurídicas cada
1ero. Comunicar a la autoridad competente, tan pronto tengan conocimiento, vez más complicadas que emergen, se
sobre cualquier conducta presuntamente ilícita atribuible al destinatario desarrollan y aplican a través de Inter-
del servicio; net, predice una cierta difuminación de
2do. Proveer, a requerimiento de la autoridad, toda la información útil que con- la clásica relación de responsabilidad
duzca a la identificación y localización del posible transgresor; extracontractual de tipo tradicional”36.

3ero. Suspender la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a la red o la


prestación del servicio correspondiente, para interrumpir la infracción o
34 PLAZA PENADÉS, Javier: Propiedad Intelectual y
Sociedad de la Información. Aranzadi, Navarra,
2002, p.232.
35 Ídem.
36 CHILLÓN MEDINA, José Ma.: Derecho de las
33 BERGEL, Salvador Darío: “La Informática y Responsabilidad Civil”. Revista de Informática y Derecho (Aportes Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la
de Doctrina Internacional), Vol.2. Depalma, Buenos Aires, 1988, p.163. Información, ob. cit., p.496.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 33


  CONOCIMIENTO

ausencia de una legislación específica que permitiera enfrentar con un mí-


“Aducen las víctimas nimo de certeza y previsibilidad estos desencuentros, ya que los principios
que los prestadores generales del derecho y la asidua remisión al derecho común no siempre
están en la obligación resultaban suficientes para acometer con éxito los retos de una especialidad
tan compleja y tornadiza.
de mantener estricto
A medida en que se construyen soluciones legislativas en torno al problema,
control de los datos la tendencia prevalente en derecho comparado, tanto en Estados Unidos
que alojen y a retirar como en Europa (Alemania, Suecia, España) y hasta en América Latina (Chile
de inmediato los que y Colombia), es hacia la creación de regímenes de limitación o exención de
responsabilidad de los prestadores. Se entiende que así sea porque la solu-
fueren violatorios ción en contrario restaría impulso al desarrollo de las telecomunicaciones y al
de sus derechos” intercambio comercial.

Como se ha dicho, ante cualquier La responsabilidad civil de los


transgresión, el impulso natural
“intermediarios” en derecho dominicano
del titular del derecho infringido lo
lleva a responsabilizar al proveedor Con el empuje que ha tomado en todo el mundo la oferta y demanda de
del servicio en línea –no al de los servicios de intermediación en Internet, en especial de alojamiento de datos
contenidos– lo cual se explica por en páginas web, las políticas legislativas desarrolladas en occidente en los
ser aquel de más fácil rastreo e últimos años buscan un equilibrio sustentable entre las rentabilidades eco-
identificación, y exhibir, además, una
nómicas de los prestadores y los derechos posiblemente afectados. Parece
capacidad económica superior a la
difícil. De hecho nadie negó que lo fuera, pero la experiencia alcanzada hasta
de su abonado. Aducen las víctimas
que los prestadores están en la obli- ahora muestra un balance positivo que estimula la exportación del modelo de
gación de mantener estricto control la responsabilidad civil atenuada de los “intermediarios” hacia aquellas nacio-
de los datos que alojen y a retirar de nes en las que el tema es aún una asignatura pendiente.
inmediato los que fueren violatorios
Los primeros intentos llegaron de los EE.UU. En ese país, teniendo por de-
de sus derechos. Estos, en cambio,
tonante la suscripción en Ginebra de los Tratados de la OMPI de finales de
alegan una imposibilidad material
de dar cumplimiento cabal a tales 1996, se produjo un fuerte enfrentamiento de intereses entre la industria de
requerimientos por lo voluminosa contenidos y el sector de las telecomunicaciones y proveedores de servicios
de la información que manejan y la en red, a fin de lograr mayor número de ventajas para sus correspondientes
rapidez con que puede alterarse o partidos. La manzana de la discordia era, esencialmente, la responsabilidad
sustituirse. Añaden, incluso, no con- de los prestadores a partir de la circulación en Internet de material protegido
tar con la experticia necesaria para por derechos de autor o copyright. Al final de aquel intenso “lobismo” salieron
discriminar entre un contenido legal airosos los del segundo grupo, quienes lograron la inserción de las políticas
y otro que no lo sea. restrictivas que en su provecho quedarían plasmadas en la Digital Millenium
Las primeras demandas de autores Copyright Act (DMCA) del 28 de octubre de 1998. Los resultados de la contien-
y otros titulares del circuito de pro- da repercutirían un par de años más tarde en la Unión Europea con la aproba-
tección de la propiedad intelectual ción de las Directivas Nos. 2000/31/CE y 2001/29/CE de fechas 8 de junio de
surgieron en los EE.UU. y más tarde 2000 y 22 de mayo de 2001, respectivamente.
en Europa. La queja recurrente era la

34 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CONOCIMIENTO

tencial ilegalidad, máxime cuando


“La verdad es que a falta de una estructura normativa el volumen de la información que
auxiliar y deliberadamente tuitiva, pensada para manejan haría inviable una cons-
tante supervisión.
ir en socorro de los “intermediarios” y atenuar su
responsabilidad, no habría sido posible exonerarles, El acuerdo somete la problemática a
una reglamentación bastante espe-
toda vez que los mismos no solo “coadyuvan” o cífica y garantiza al beneficiario que
“contribuyen” de alguna manera a la causación del no incurrirá en responsabilidad si ha
cumplido, previo a la comisión del
daño, sino que, más todavía, están en capacidad de ilícito, con unos requisitos puntuales.
preverlo” Quedan cubiertos los servicios de
transmisión (mere conduit), provi-
sión de almacenamiento temporal
Sorprende que aunque la República Dominicana firmó en su momento un
(caching), alojamiento de datos (hos-
Tratado de Libre Comercio con los EE.UU. y el bloque de países centroame-
ricanos (DR-CAFTA) y de que a causa de este fenómeno se introdujeron al ting), acceso a la red e hiperlinks. La
ordenamiento local importantes reformas, en particular a efectos de la Pro- normativa europea también lo hace,
piedad Industrial y del Derecho de Autor, así como del régimen de aduanas y pero separa la responsabilidad civil
de las telecomunicaciones, no se transpusieran en la ley del año 2006 sobre en Internet, recogida en la Directiva
implementación del convenio, previsiones específicas referida al régimen de No.31 del 2000 sobre comercio
responsabilidad civil ni de los “intermediarios” ni de ningún otro operador de electrónico, de la regulación de la
servicios en línea, no obstante identificarlas e imponerlas el indicado acuerdo propiedad intelectual en la “sociedad
en su artículo 15.11. Siendo así, y en atención a lo que establece el artículo de la información”, contenida en la
26 de la Constitución, todo apunta a que el contenido íntegro del DR-CAFTA, Directiva No. 29 del año 2001.
debidamente ratificado por el congreso nacional en septiembre de 2005, es La verdad es que a falta de una es-
derecho interno local y por tanto aplicable, aún cuando el aspecto en cuestión
tructura normativa auxiliar y delibe-
no se haya reflejado –como debió ocurrir– en las disposiciones de la L.424-06.
radamente tuitiva, pensada para ir en
Se espera entonces que la jurisprudencia haga su trabajo y elabore unos cri- socorro de los “intermediarios” y ate-
terios que generen confianza y coherencia, con base en la analogía, los princi- nuar su responsabilidad, no habría
pios generales y el derecho comparado, sobre todo en el ámbito de los demás sido posible exonerarles, toda vez
Estados miembros del tratado y la forma en que estos sistemas equiparados que los mismos no solo “coadyuvan”
directa o indirectamente al nuestro, han ido evolucionando y construyendo o “contribuyen” de alguna manera
sus soluciones. a la causación del daño, sino que,
más todavía, están en capacidad
En esa tesitura, el DR-CAFTA crea importantes exoneraciones a beneficio
de preverlo.
de proveedores “intermediarios” si los datos lesivos e ilegales alojados en
sus plataformas han sido proporcionados por terceros, o sea que la ajeni- Sin embargo, la necesidad de cerrar
dad de la información es vital en la configuración del esquema. Obvio que el paso a imputaciones despropor-
si los contenidos son propios la exención desaparece. Y la justificación de cionadas y no arruinar la actividad
orden práctico que ha prevalecido tras la dispensa, es la de que a estos económica de estos proveedores,
prestadores se les hace técnicamente imposible o demasiado oneroso reivindicó a su favor un subsistema
tener el control total de lo que almacenan o transmiten en red o de su po- en que los principios generales de la

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 35


  CONOCIMIENTO

responsabilidad civil y de suyo, los Los supuestos que fundamentalmente han sido sancionados en la le-
de la denominada “cadena causal”, gislación comparada y asimismo en el artículo 15.11 del capítulo XV del
prácticamente colapsan. En él, ma- DR-CAFTA son, a saber:
tiza PLAZA PENADÉS, “si bien no se
consagra una responsabilidad gene-
a). Mero transporte o enrutamiento de datos (mere conduit):
ral… por contenidos ajenos, ya que no
[se] le pude imponer un deber general Siempre que el prestador no haya originado por sí mismo la difusión de los
de supervisión, tampoco se decanta datos ni los hubiere seleccionado o modificado ni escogiera tampoco a sus
por una total exoneración… sino que destinatarios, jamás podrá ser considerado responsable por los contenidos
va acotando, según los supuestos que transmita. Es lo que pasa, por ejemplo, con el envío de documentos o
específicos, una responsabilidad anuncios no deseados (correo basura).
civil del intermediario que se asienta
o bien sobre el efectivo control o su-
pervisión que ejerce sobre los datos “La idea es descargar de responsabilidad
e informaciones de las personas que
utilizan sus servicios o bien sobre la a la empresa prestadora por los perjuicios
obligación de anular e impedir el alo- causados a propósito de la transmisión de
jamiento y transmisión de datos de
los destinatarios cuando un tercero,
datos cuando no esté en capacidad de
particular o funcionario público, les conocerlos o depurarlos”
pone en conocimiento de la realiza-
ción de actividades ilícitas…” 37
La idea es descargar de responsabilidad a la empresa prestadora por los
Para la habilitación de los aludidos
perjuicios causados a propósito de la transmisión de datos cuando no esté
espacios liberatorios, se suele dar
en capacidad de conocerlos o depurarlos. Si se presenta una demanda
paso, en primer lugar, a una exención
judicial tendente a la cesación de la actividad, la prestadora debe estar
objetiva, válida para algunos supues-
presta a interrumpir el servicio, pero únicamente será responsable de los
tos particulares. Es lo que sucede
daños que sean posteriores a su puesta en conocimiento, no con relación
con el mero transporte de datos
a los ocasionados con anterioridad.
(mere conduit) y el acceso a Inter-
net. En los servicios de alojamiento
(hosting-caching), por el contrario, la b). Alojamiento de contenidos (hosting - caching):
dispensa es subjetiva y va a depen-
La otra situación contemplada consiste en habilitar espacios en los que
der de si el abonado satisfizo o no
se alberguen elementos censurables u ofensivos. El almacenaje de estos
unos concretos niveles de prudencia
contenidos exclusivamente proporcionados por el destinatario del servicio
y diligencia que le son pautados de
no podrá comprometer la responsabilidad civil del prestador, a menos que
antemano, de suerte que si el agen-
este último sea consciente de que la información es ilegal o que ya entera-
te cumple con ellos será imposible
do no tome medidas conducentes a retirarla u obstruir el acceso.
requerir su responsabilidad por los
contenidos ajenos que retuviera.

37 PLAZA PENADÉS, Javier, ob. cit. pp.239-240.

36 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CONOCIMIENTO

Advierte PLAZA PENADÉS que “los fundamentos son los mismos que en la Conclusión
responsabilidad ocasionada por la transmisión de datos, y la especificidad
viene dada por la circunstancia propia del alojamiento de datos, que permi- El régimen jurídico de limitación
te, una vez denunciados los hechos o ejercitada una acción en cesación, de la responsabilidad en auxilio de
una actuación más eficaz del prestador… naciendo su responsabilidad a los “intermediarios” de contenidos
partir de la inactividad demostrada tras el conocimiento de los ilícitos sin en red, reconocido a cabalidad en
haber realizado nada, desde ese instante, para evitarlos” (sic). al Capítulo XV sobre “Derechos de
Propiedad Intelectual” del Tratado
c). Responsabilidad civil por referir o vincular a los usuarios a un sitio en de Libre Comercio entre los EE.UU.,
línea mediante el uso de herramientas de búsqueda: Centroamérica y la República Do-
Idénticos argumentos a los que justificarían una regulación más o menos minicana (Art.15.11), no fue trans-
específica de la responsabilidad de los “intermediarios” por contenidos puesto, contrario a lo esperado, en
ajenos, igualmente servirían para hacer lo propio en cuanto a la habilitación la L.424-06 sobre implementación
técnica de enlaces o links. La tendencia, como cabría imaginar, es hacia de dichos acuerdos en nuestro
la liberación de toda responsabilidad, pero solo en la medida en que el país. Los principios constituciona-
prestador del servicio no tenga conocimiento de que el sitio al que hace el les, empero, concernidos al dere-
rebote alberga información ofensiva o ilícita. cho internacional (Art.26) favore-
cen interpretar afirmativamente la
La imposibilidad de acceder a los cambios que puedan introducirse en los aplicabilidad de estas exenciones
sitios enlazados y que constituye, naturalmente, la justificación de la no al sistema dominicano de la res-
adjudicación de una responsabilidad al prestador, desaparece si la autoridad ponsabilidad civil en Internet, siem-
o cualquier interesado le intima mediante actuación fehaciente a que retire el pre que converjan las condiciones
enlace porque los datos alojados en la página direccionada son contrarios a la fácticas que allí se exigen.
ley. Antes de la notificación no sería responsable, después sí.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 37


  CONOCIMIENTO

Bibliografía:
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38 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ACONTECER

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 39


  CONOCIMIENTO

Por: Víctor José Castellanos

Dilemas Jurídicos en
el uso de las Técnicas
de Fecundación
Médicamente Asistidas
Palabras clave: Fecundación asistida, “... Cuando un niño es deseado comienza a constituirse su identidad, es
inseminación artificial, fecundación “in
vitro”, donación, maternidad, paterni-
concebido antes del acto meramente fisiológico de unión del óvulo con
dad, filiación biológica, relación “more el espermatozoide: se habla de él, se lo imagina, se le da un nombre, se
uxorio”, verdad biológica, voluntad le prepara un lugar, se hacen bromas sobre las relaciones con él, se for-
prcocreacional. mulan esperanzas y deseos... Un hijo comienza a ser un hijo cuando una
madre y un padre comienzan a serlo y esto tiene que ver con lo biológico
Resumen: como con lo cultural y lo psicológico...” María L. Pfeiffer38

El uso de las técnicas Introducción:


de Fecundación
Médicamente Asistidas, En el conjunto de hechos, vivencias y procesos acontecidos en la historia
si bien es un gran del género humano y conocidos por éste, la esterilidad o infertilidad como
progreso de la ciencia, disfunción orgánica en la persona, ya sea por el mal funcionamiento de sus
no es menos cierto órganos sexuales o porque sus células reproductivas tienen dificultades,
que al subsumir las ha motivado grandes tensiones, originando sentimientos enormes de
mismas como variables carencia, y propiciando a su vez en la pareja trastornos en sus relaciones
opcionales para la conyugales, hasta llegar en muchos casos a una especie de quiebra
esterilidad de los seres existencial. El hombre o mujer estéril o infértil se percibe disminuido al ser
humanos, el Derecho “el o la causante” de la infelicidad matrimonial en muchos casos. Más aún,
dominicano, por lo la esterilidad o infertilidad humana es un asunto tan antiguo en nuestra
vetusto de sus figuras, no cultura que se remonta a la Biblia, donde Sara dice a Abraham: “He aquí
ofrece respuestas en su que ahora Yahvé me ha vedado parir; ruego que entres a mi sierva; por
totalidad que permitan ventura tendré hijos de ella” 39.
un diseño, asimilación En efecto, en la cultura social dominante en la actualidad y pese al progre-
y protección de las so, perduran muchos de esos prejuicios negativos sobre las disfunciones
relaciones contractuales sexuales, aunque relacionados funcionalmente por los nuevos conceptos
que se generan, así como que proporciona el discurso científico-médico y que estimulan a las pa-
las relaciones familiares
que se originan al
poner en prácticas 38 Pfeiffer, María L. “Algunas cuestiones relacionadas con la eticidad de la fecundación asistida”, en “Cuadernos
dichas técnicas. de Bioética”, N°7-8, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001, p. 113.
39 Génesis, 16,1-2.

40 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CONOCIMIENTO

rejas estériles o infértiles a recurrir Las Técnicas de Reproducción Humana Médi-


a las técnicas de fecundación mé- camente Asistidas y los Dilemas Jurídicos
dicamente asistidas para asegurar
su descendencia40.
en listas de espera rápidamente válida e ilustra una de las caras de su
Ahora bien, desde el punto de vista saturadas”42. desarrollo.
médico y estadístico, según se ob-
El primer abordaje que hemos de De igual forma, en unión a las ideas
serva, la esterilidad o infertilidad se anteriores, las ciencias de la vida
presenta como algo indeterminado, hacer, es el de precisar lo que en
el marco de este ensayo, se ha de comprenden: “todos los campos de la
impreciso, borroso y confuso y, no ciencia que se ocupan del estudio de
entender por “nuevas tecnologías
obstante, sustentado en esa inde- los seres vivos, como las plantas, ani-
reproductivas”, para luego cotejarlas
terminaciones o confusiones se males y seres humanos. Además de la
con la “reproducción médicamente
asienta la base de la justificación biología abarca también otros campos
asistida y su relación con el Derecho”,
de las técnicas médicas reproduc- relacionados como la medicina, biome-
objeto de este aporte bibliográfico.
tivas. Es decir, propiciar legitimar dicina, bioquímica y biodiversidad. El
Sin embargo, el objeto de atención
el uso de las técnicas mismas y espectro metodológico puede abarcar
estará esencialmente centrado en
contribuir de manera indirecta a todos los dispositivos y aparatos rela-
las prácticas ligadas a las técnicas
fomentar la demanda de descen- cionados, hasta incluir también cien-
de la inseminación artificial y de
dencia. En este sentido Jacques cias humanas y sociales. Ha llevado a
la fecundación in vitro con trans-
Testart41 ha referido que ante la una proliferación de especializaciones
ferencia de embrión en todas sus
expansión de las técnicas de re- y campos interdisciplinarios”43.
variantes, principalmente. No obs-
producción médicamente asistidas
tante, no trataremos otras técnicas Aceptando pues en la medida de
“las parejas que casi habían olvida-
marginales, las técnicas auxiliares o lo posible, la ubicación de estas
do su esterilidad recuperan viejos
complementarias de las anteriores, y tecnologías reproductivas en los
deseos procreativos y se inscriben
la utilización de embriones para la in- avances de las ciencias de la
vestigación u otro tipo de finalidades, vida, hay que tener presente que
esto en razón del espacio autorizado estrictamente no se sitúan como
para este ensayo. aplicaciones de los desarrollos
40 Según el psicoanalista Serge Lebovici, “el deseo
de tener hijos es – si observa- sobre todo un de-
En base a lo expresado, cabe señalar tecno-científicos más importantes
seo social de realización”. Agrega “en la mujer, el
deseo de ser madre se remonta a su infancia, a que las nuevas tecnologías repro- y revolucionarios, aunque sí se en-
las fantasías que alimentaron la rivalidad con su
ductivas son habitualmente situadas cuentren en el impulso que éstos
propia madre, su odio y su envidia hacia los pa-
dres, además de sus propios conflictos edípicos”. en el contexto de los avances de la generan. En otras palabras; la “re-
Solis-Pont, Leticia, “La parentabilidad: Desafío
biomedicina, y en general de las cien- volución” de las “ciencias de la vida”
para el Tercer Milenio: Un homenaje internacio-
nal a Serge Lebovici”. Manual Moderno, 2004. cias de la vida, que se vienen produ- y la “revolución biotecnológica” de
41 Testart, Jacques, en su ejercicio profesional de ciendo durante las últimas décadas. las que de alguna forma se puede
biólogo permitió el nacimiento del primer niño
Es desde luego una perspectiva hablar atendiendo a lo acontecido
probeta en Francia en 1982. Publicaciones: Tes-
tart, Jacques (1994), La procreación artificial, Edi- en estos campos en las últimas
torial Debate. Otras obras publicadas por el autor décadas y a lo que razonablemente
sobre el tema: Testart, Jacques (1988), El embrión
transparente, Granica; Testart, Jacques; Godin,
Christian (2002), El racismo del gen, Fondo de
Cultura Económica; artículos: Investigación sobre 42 Testart, Jaques, La procreación medicalizada, Ed.
el embrión humano, Revista de derecho y genoma Flammarion al. Dominos, p.30 y La manipulación 43 Citado por Wikipedia. La Enciclopedia libre para
humano; Los caprichosos catorce días del “preem- de la reproducción y la vida, Ed. Francia Recrea- Wikimedia Project. ttp://es.wikipedia.org/wiki/
brión”, Cuadernos de bioética, Vol. 3, Nº 12. ción, 2000. Know_how.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 41


  CONOCIMIENTO

difíciles de solucionar toda vez que 1. Inseminación artificial, con


nuestra normativa sobre el particular semen del cónyuge (IAC).
“El primer abordaje que es escasa, por no decir inexistente, Inseminación homóloga
hemos de hacer, es el teniendo que recurrir en la mayor
2. Inseminación artificial, con
parte de los casos a las leyes traídas
de precisar lo que en el por el vetusto Código Civil domini-
semen de donante (IAD).
Inseminación heteróloga
marco de este ensayo, cano, así como otras leyes vigentes
en el país (muchos de los conceptos
se ha de entender por “clásicos” del Derecho de Familia han
b) Fecundación o Fertilización
In Vitro (FIV) que puede ser:
“nuevas tecnologías quedado obsoletos o se han visto
3. Fecundación in vitro por
reproductivas”, para desbordados como consecuencia
transferencia de embrio-
de estas nuevas formas de reproduc-
luego cotejarlas con ción). Ahora bien, siendo realista las nes (FIVITE). Inseminación
homóloga
la “reproducción mé- nuevas tecnologías reproductivas no
se pueden considerar rigurosamente
dicamente asistida y encuadradas en estos campos. Por
4. Fecundación in vitro por
transferencia intratubárica
su relación con el De- ejemplo, si bien la inseminación de gametos (GIFT). Insemi-
artificial definitivamente se puede,
recho”, objeto de este aunque ya se ha dicho, que estric-
nación heteróloga

aporte bibliográfico” tamente se trata de una “nueva c) La Reproducción Asexual o


tecnología reproductiva”, pero, sin Clonación (Cloning).46*
embargo, otras técnicas más com-
a) Inseminación Artificial Homóloga
se puede entrever de cara al futuro, plejas como la fecundación in vitro
están sustentadas en el desarrollo presuponen, por lo menos concep- Como introducción, la inseminación
de dos campos que se han ido re- tualmente, conocimientos o habilida- artificial como técnica, consiste
lacionando a nuestro entender: la des relacionadas con la observación en la introducción del esperma del
genética44 y la bioquímia45, por decir y manipulación de cadenas de ADN, hombre en el interior de los órganos
sólo dos de ellas y, consecuencial- no menos cierto es, por ejemplo, que genitales femeninos mediante un
mente la subsunción en las normas el Derecho no se encuentra, per se procedimiento distinto del contacto
jurídicas, pretendiendo encontrar entre las tecnologías reproductivas, sexual normal. Es hacer llegar el se-
en estas últimas, respuestas verda- sin embargo, las complementan en men al óvulo mediante una técnica
deras y eficaces a otras vertientes la medida que facilita su viabilidad médica47, pudiendo quedar fecunda-
del ser humano, aunque en muchos en el orden jurídico, en la convivencia
casos se convierten en dilemas social y personal.

Partiendo de esas breves ideas, 46 * Nota: No se tocará en este trabajo esta parte
por lo amplio que van a resultar las anteriores y,
44 “La genética es el estudio de las variaciones exis- analicemos entonces las Técnicas además, se encuentra en proceso de experimen-
tentes entre los seres humanos y cómo esas va- de Reproducción Humana Médica- tación.
riaciones se transmiten en una familia”. LJ Health, 47 Rambaur, Raymond, El drama humano de la in-
University Of Miami, Miller School of medicine, mente Asistidas.
seminación artificial, Revistas Clínicas Obstétricas
(Genetics Awareness Project, GAP). y Ginecológicas, 1974, p. 107. Otros autores las
45 “Es la ciencia que se encarga de estudiar desde una Veamos las más importantes… describen como: Zanoni, Eduardo. Inseminación
perspectiva química la estructura y las funciones Artificial V Fecundación Extraurenina. Proyeccio-
de los seres vivos”. Lee todo en: Definición de bio-
a) Inseminación Artificial, que nes Jurídicas. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, p.
química - Qué es, Significado y Concepto http:// puede ser: 47; Turner, Paula Diane. Love’s Labor Lost: Legal
definicion.de/bioquimica/#ixzz2vgDuX3GC. and Ethical Implications in Artificial Human Pro-

42 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CONOCIMIENTO

do los componentes reproductivos demostrar; maxim mater est quam hijo sería biológica y jurídicamente
de este órgano. gestatio demonstrat. de dichos cónyuges. Sin embargo,
no existiría por parte del varón lo
La inseminación artificial con semen En general, obsérvese pues, en este
que algunos autores han denomi-
del marido (IAC), o como también se tipo de descendencia, la diferencia
nado la “voluntad procreacional”48.
le conoce Inseminación artificial ho- fundamental será que no es producto
móloga, consiste en depositar esper- de una relación sexual, pero la carga
matozoides del marido o de la pareja genética es indudablemente idéntica “En el caso de la
de la mujer recipiente o a inseminar a aquella resultado de una relación mujer viuda, ésta
en los genitales internos femeninos, sexual entre la pareja. Somos de
mediante los correspondientes dis- opinión que en el supuesto que nos podría someterse a
positivos médicos instrumentales. ocupa fáctica y jurídicamente el hijo una inseminación con
es de la pareja, puesto que existiría
En principio podemos suponer
una igualdad biológica y consecuen-
esperma del marido
que el Derecho, en el caso de la in-
seminación homóloga, existiendo temente legal respecto a ambos pa- –o pareja estable-
la voluntad o anuencia de ambas dres para con el hijo. Podemos decir
incluso, que en el ámbito de lo social,
fallecido, bajo éste
partes, el hijo será de la pareja que
recurrió a esta técnica, es decir si el hijo resultado bajo esta hipótesis supuesto nuestra
la mujer –esposa o unida en forma sería aceptado sin problema alguno. legislación dominicana
consensual o concubina- fue inse- Nuestra legislación actual no tendría
minada con el semen de su pareja, problemas en reconocer la filiación no ofrece alternativas o
estando ambos de acuerdo en dicho resultante y en consecuencia la alternativas deficientes
procedimiento, no existen proble- condición de hijo produciría todas
mas para reconocer la maternidad las consecuencias previstas por el y limitadas”
y la paternidad. Es decir, la filiación Derecho; consecuencias relativas a
biológica que existe con respecto a la autoridad parental, la obligación Similar situación encontramos
sus progenitores. Consideramos que de alimentos, la herencia, etc. cuando la inseminación es hecha
en esta hipótesis las reglas estable- post-mortem (con material genéti-
Otra hipótesis sobre el particular (en
cidas por nuestras leyes en cuanto co criogenizado) 49, pues bajo este
la inseminación homóloga) es cuan-
a paternidad y maternidad serían
do la mujer se hace inseminar con
perfectamente aplicables. Debe ob-
material genético de su esposo o
servarse, a nuestro entender, que en 48 Lamm, Eleonora, La importancia de la voluntad
conviviente, encontrándose este vivo,
esta última hipótesis la filiación, sea procreacional en la nueva categoría de filiación
pero sin la anuencia de este último derivada de las técnicas de reproducción asistida,
dentro del matrimonio o fuera de él, Revista de Bioética y Derecho, núm. 24, enero
no sería objeto de cuestionamiento. o que reciba una donación del ma-
de 2012. Otros autores que opinan: Bercovitz
La descendencia se encuentra am- terial genético de otro hombre. Esta Rodriguez Cano, R., “La filiación inducida y las
suposición, la primera, nada extraor- clasificaciones legales”, Ponencia presentada al II
parada en la presunción pater is est Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28-
quem nuptiae demonstrant. (Verdad dinaria, podría suceder por ejemplo, IX a 2-X-1987), en La filiación a finales del siglo XX.

biológica) pater is quem sanguis cuando el varón ha hecho congelar Problemática planteada por los avances científicos
en materia de reproducción humana. Editorial Tri-
su material genético en un banco de vium. Madrid. 1988. Kemelmajer De Carlucci, A.;
esperma y la esposa se hace fecun- Herrera, M., Lamm, E. “La reproducción médica-
mente asistida. Mérito, oportunidad y convenien-
dar con dicho material pero sin pedir cia de su regulación” La Ley. 08/08/2011, 1.
creation, University of Detroit, “Journal Urban
Law. Vol. 58 No. 2, 1981, p. 461; Arzobispo de opinión a su cónyuge. De acuerdo 49 El Consejo Federal de Medicina de Brasil anunció
Canterbury Artificial Human Insemination, 1948, con este supuesto, observamos, el la aprobación de nuevas normas vinculadas a la
p. 462. Citado por Journal Urban Law. reproducción asistida. De este modo, a partir de

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  CONOCIMIENTO

hipotético caso, eventualmente, no este término no es casual, sino que avances significativos en el ser hu-
existiría esa voluntad procreacional obedece a un intento de legitimación mano se producen en 1949, pero será
a que hemos hecho alusión. Efec- de esta técnica de acuerdo a nuestra en 1953 cuando en las experiencias
tivamente, en el caso de la mujer creencia. Pensamos que estas deno- de Bunge y Sherman se producen
viuda, ésta podría someterse a una minaciones, no parecen adecuadas; tres embarazos con semen humano
inseminación con esperma del mari- no hay ninguna homología, ninguna congelado. Esta posibilidad de alma-
do –o pareja estable- fallecido, bajo adecuación especial entre los game- cenamiento permitirá generalizar la
éste supuesto nuestra legislación tos de los cónyuges por el hecho de utilización de semen de “donantes”,
dominicana no ofrece alternativas o al tiempo que se crean “bancos” para
ser cónyuges.
alternativas deficientes y limitadas. su conservación.
En definitiva ambas técnicas son ho-
b) Inseminación Artificial Heteróloga c) Fecundación o Fertilización In
mólogas (la llamada homóloga y hete-
Vitro (FIV)
La inseminación artificial heterólo- róloga), pues se trata de semen de la
ga o como también se le llama con propia especie. Pero, sí son de interés Las primeras tentativas de fecunda-
semen de “donante”, que puede ser jurídico, como se ha dicho. En realidad, ción in vitro realizadas con gametos
éste anónimo o conocido. Esta dis- según observan algunos autores, el humanos fueron llevadas a cabo por
tinción no es de tipo técnico como concepto de “inseminación artificial los biólogos Rock y Merkin en 1944.
las anteriores, ya que en principio en homóloga” en su acepción correcta se Pero fue en 1978 cuando los cientí-
nada difiere el proceso de insemina- refiere a la inseminación realizada con ficos británicos Steptoe y Edwars
ción según sea la procedencia del semen de un individuo de la misma lograron el nacimiento de la primera
semen. Pero, es habitual realizar la especie que la inseminada, y la “he- “bebé probeta”, Louise Brown, en el
distinción en orden a su relevancia teróloga” con semen de una especie Hospital de Oldham (Reino Unido).
social o a las distintas consecuen- distinta, por ejemplo, semen de un ¿En qué consiste y en qué casos
cias jurídicas que se le atribuyen. En
primate. “Cosas veredes Sancho”. se debe usar la técnica de Fe-
relación con esta distinción según
cundación o Fertilización In Vitro
la procedencia del semen, es con-
veniente hacer algunas precisiones “La inseminación (FIV)?

lingüísticas. En primer lugar, se habla artificial con semen de Esta técnica consiste, a grandes
de inseminación artificial con semen rasgos, que a diferencias de la otra
de “donante”. En realidad, de lo que
donante experimentará pericia explicada, se provoca fuera
se está hablando es de inseminación un importante impulso del cuerpo de la mujer la unión del
artificial con semen de un hombre por la vía de la óvulo con un espermatozoide crean-
distinto que el cónyuge o compañero do un cigoto, es decir, la fecundación
de la mujer inseminada, independien- congelación de semen” se desarrolla en una probeta para
temente de que el semen sea dona- dar como resultado un embrión, el
do o no. Sin embargo, la elección de La inseminación artificial con semen que será implantado posteriormente
de donante experimentará un impor- en el útero de la cónyuge o de una
tante impulso por la vía de la con- tercera mujer50.
ahora se permite el uso de materia criopreserva- gelación de semen. En 1945, Jean
do de una persona ya fallecida que haya dejado
en vida una autorización expresa para ello. Se Rostand la realiza en batracios y
podrán utilizar así espermatozoides o embriones 50 Zanoni, Eduardo, Inseminación artificial y
cinco años después en bovinos, con
congelados de ese origen. Star media 29 de mar- fecundación extrauterina. Proyecciones Jurídi-
zo 2016. resultados favorables. Los primeros cas, Editorial Astrea, Argentina 1978, pp 51-53.

44 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CONOCIMIENTO

Según la literatura médica esta reconocida para exigirle obligaciones Implications in Artificial Human
técnica (llamada también fecunda- legales (alimentos), derechos deriva- Procreation, University of De-
ción extracorpórea) está indicada dos (trasmisiones sucesorias) o debe- troit, “Journal Urban Law. Vol.
en casos de esterilidad tubárica res naturales (reconocimientos)…”51. 58 No. 2.
en mujeres cuyas trompas no se Obsérvese que el cedente del semen
pueden reparar con medidas quirúr- »» Lamm, Eleonora, La importan-
sea el hombre o la mujer debe pro-
gicas y que, no obstante, cuentan cia de la voluntad procreacional
veer consentimiento libre, personal e
con un aparato reproductor normal. en la nueva categoría de filia-
incondicional: siendo generalmente
Se emplea también en el caso de la ción derivada de las técnicas de
dicho cedente anónimo. Creemos
esterilidad inmunológica, cuando los reproducción asistida, Revista
que para desarrollar este último tema
espermatozoides son destruidos por de Bioética y Derecho, núm. 24,
necesitaríamos, por controversial en
el medio vaginal y también, según enero de 2012.
los médicos, en casos de esterilidad lo jurídico, otra oportunidad con otro
ensayo. »» Bercovitz Rodriguez Cano,
idiopática.
R., “La filiación inducida y las
De igual forma se debe destacar que
esta técnica, al igual que la anterior, Bibliografía clasificaciones legales”, Ponen-
cia presentada al II Congreso
puede ser administrada de dos for- »» Pfeiffer, María L. “Algunas
Mundial Vasco, celebrado en
mas: Homóloga y Heteróloga. Cuan- cuestiones relacionadas con
do es homóloga, los doctrinarios le Vitoria (28-IX a 2-X-1987), en La
la eticidad de la fecundación
reconocen que se realiza con com- filiación a finales del siglo XX.
asistida”, en “Cuadernos de
ponentes genéticos (espermatozoi- Problemática planteada por los
Bioética”, N°7-8, Buenos Aires.
des y óvulos) provenientes del varón avances científicos en materia
y de la mujer, de la pareja ligada por »» Testart, Jacques (1994), La de reproducción humana, Edi-
vínculo matrimonial o more uxorio. procreación artificial, Editorial torial Trivium. Madrid. 1988.
Por consiguiente, no presenta gran- Debate.
»» Kemelmajer De Carlucci, A.;
des problemas jurídicos, toda vez
»» Testart, Jaques, La procreación Herrera, M., Lamm, E. “La
que el gameto masculino como el
medicalizada, Ed. Flammarion reproducción médicamente
femenino proviene de los cónyuges,
al. Dominos, asistida. Mérito, oportunidad y
hecho que otorga seguridad jurídica
o, alternativamente, al provenir de »» Rambaur, Raymond, El drama conveniencia de su regulación”
una unión consensual voluntaria- humano de la inseminación La Ley. 08/08/2011, 1.
mente concertada entre un hombre artificial, Revistas Clínicas Obs- »» Varsi Rospigliosi, Enrique, Dere-
y una mujer, respecto del fruto de tétricas y Ginecológicas, 1974. cho Genético. Principios Gene-
la concepción regirá la presunción
»» Zanoni, Eduardo, Inseminación rales, Editora Normas Legales,
legal (iuris tantum) de paternidad.
Artificial V Fecundación Extrau- Trujillo, 1995.
La fecundación “in vitro” extracorpó-
renina, Proyecciones Jurídicas,
rea será heteróloga cuando se hace »» Castellanos Estrella, Víctor
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978.
uso de óvulos de una mujer distinta a José, Aspectos Jurídicos
la esposa, de esperma de un tercero »» Turner, Paula Diane, Love’s planteados por el uso de las
o de óvulos o esperma de terceros. Labor Lost: Legal and Ethical técnicas de Fecundación Mé-
Esta técnica al decir de Varsi Rospi- dicamente Asistidas, El Dere-
gliosi: “Crea situaciones en parte nada chos de Familia en el Siglo XXI,
51 Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Genético.
seguras ya que con el cedente se ca- Principios Generales, Editora Normas Legales,
Publicación del Poder Judicial
rece de una relación jurídica familiar Trujillo, 1995. dominicano.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 45


  CONOCIMIENTO

46 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


ACONTECER

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  CONOCIMIENTO

Por: Juan F. Puello Herrera

Competencia de
la Cláusula Arbitral
“La función del acuerdo de arbitraje es facilitar la
solución de controversias, no ser fuente de éstas”

Palabras clave: Cláusula Arbitral, Ley


No. 489-08 sobre Arbitraje Comercial, Introducción de las normas jurídicas debe a la
materias arbitrables, autonomía del vez incitar a la argumentación y
convenio arbitral, competencia, Ley El estudio concerniente a la Com-
servir como material informativo
Modelo, separabilidad, Cámara de Co- petencia de la Cláusula Arbitral y
para explicar las relaciones entre
mercio Internacional (CCI). por igual el de las Materias Arbitra-
los distintos ámbitos normativos
bles que le preceden, es prudente
expuestos.
Resumen: hacerlo en la Ley No. 489-08 sobre
Arbitraje Comercial de la República La Ley 489-08 ha recogido los
La Competencia de la Dominicana del 19 de diciembre de avances más significativos de la
Cláusula Arbitral y 2008 (en lo adelante Ley 489-08) materia arbitral, entre los que se
atendiendo al pragmatismo impe-
de igual manera todo encuentran, entre otros, la forma
rante que debe rodear al arbitraje.
lo que se deriva de escrita del convenio arbitral, las
medidas cautelares y adoptando
ella, es de creciente Es conveniente recordar, que cual-
la aplicación de estas normas al
importancia en la quier reflexión en el derecho, y el
arbitraje no escapa a esto, requiere arbitraje nacional e internacional. Es
institución arbitral
de una explicación de los elementos una Ley (la 489-08) sustentada en
y tiene que ver con el
teóricos que están en juego. Ade- principios reconocidos como clási-
ámbito de aplicación cos como son: agilidad y eficiencia,
cuando una opinión de Friedrich
del arbitraje. Desde Kubler52 sobre lo afirmado, éste autonomía del convenio arbitral,
esa perspectiva, la refiere, que la técnica de los casos kompetenz–kompetenz, igualdad y
competencia de la prácticos también constituye el contradicción.
cláusula arbitral fundamento didáctico imprescin-
ofrece los parámetros dible en la materia jurídica que se Estas modificaciones reflejan la
nueva tendencia internacional en
en los que se sustenta trate; agrega, que no basta con los
materia de arbitraje contenida en la
su ámbito de casos prácticos para que se pueda
Ley Modelo sobre Arbitraje Comer-
aplicación, importante ofrecer un programa docente de
cial Internacional aprobada el 21 de
para determinar el carácter ejemplar; el caso concreto
a resolverse mediante la aplicación junio de 1985 y las modificaciones y
alcance del arbitraje enmiendas aprobadas en la Asam-
en el ámbito jurídico. blea General de la ONU el 7 de julio
52 Derecho de Sociedades. Fundación Cultural del de 2006 y por la Comisión de las
Notariado, Madrid España, 1996, p. p. 15-16

48 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CONOCIMIENTO

Naciones Unidas para el Derecho A.- PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE importantes: 1ro. Constituye no
Mercantil Internacional (CNUDMI) o LA CLÁUSULA ARBITRAL solamente una de las instituciones
como se conoce en sus siglas en más relevantes del arbitraje, sino
La Ley 489-08 contempla en el Ar-
inglés UNCITRAL (United Nations también uno de los elementos que
tículo 11 la Autonomía del convenio
Commission on International Trade permiten asegurar la viabilidad del
arbitral:
Law) (en lo adelante Ley Modelo). arbitraje; 2do. Rompe con uno de los
ARTÍCULO 11. Autonomía del supuestos de la teoría del contrato.
Pero la Ley 489-08 no solo refleja
convenio arbitral. 1) Todo conve- Este supuesto, es el que conllevaría
las tendencias expresadas en la
nio arbitral que forme parte de un a la ineficacia de la cláusula arbitral
Ley Modelo, sino también las de
contrato se considera como un como acto jurídico, en el caso de que
otros tratados relacionados con
acuerdo independiente de las de- hubiera algún trastorno en el acto
el reconocimiento y ejecución de que dio lugar a la cláusula arbitral;
más estipulaciones del mismo. 2)
laudos extranjeros como el Conve- esto es, de haber un supuesto de
En consecuencia, la inexistencia,
nio de Nueva York de 1958 sobre ineficacia en el acto por medio del
nulidad total o parcial de un contra-
reconocimiento y ejecución de cual se otorgó, la cláusula arbitral
to u otro acto jurídico que contenga
sentencias arbitrales y extranjeras quedaría excluida para determinar
un convenio arbitral, no implica
y la Convención Interamericana de el vínculo arbitral y por consiguien-
necesariamente la inexistencia,
Arbitraje Comercial Internacional ineficacia o invalidez de éste. Los te, el arbitraje.
de 1975. árbitros pueden decidir libremente
Un ejemplo de lo anterior, se ob-
El tema de la Competencia de la sobre la controversia sometida a su
serva en un laudo con respecto a
Cláusula Arbitral y de igual manera pronunciamiento, la que puede ver-
la autonomía de la cláusula arbitral
todo lo que concierne a las mate- sar, inclusive, sobre los vicios que
que se dictó en un arbitraje presidi-
rias arbitrables, es de creciente im- afecten el contrato o acto jurídico
do por un Árbitro Único, en el que
portancia en la institución arbitral que contenga el convenio arbitral. 3)
se cuestionaba la actualización de
y tiene que ver con el ámbito de Sin perjuicio de lo anterior, cuando
una condición suspensiva a la cual
aplicación del arbitraje. Desde esa la nulidad completa de un contrato
se condicionaba el contrato que in-
perspectiva, tanto la competencia procede de una sentencia judicial
corporaba al acuerdo arbitral. Este
de la cláusula arbitral como las con autoridad de la cosa irrevocable-
arbitraje que se condujo bajo las
materias arbitrables ofrecen los mente juzgada, el convenio arbitral
reglas de la Cámara de Comercio
parámetros en los que se sustenta no subsistirá.
Internacional (CCI) surgió de los si-
su ámbito de aplicación. El principio de autonomía de la cláu- guientes hechos: a) el demandado
La competencia, desde esa pers- sula arbitral implica dos aspectos (comprador) objetó el alcance del
pectiva, tiene una doble lectura: a)
aquella que resulta de la conven- “La Ley 489-08 ha recogido los avances más
ción de las partes por medio de un significativos de la materia arbitral, entre los
acuerdo (competencia de la cláusula
arbitral); y b) la que le atribuye una que se encuentran, entre otros, la forma es-
disposición legal como es la Ley crita del convenio arbitral, las medidas caute-
489-08 (materias arbitrables o
competencia ratione materiae).
lares y adoptando la aplicación de estas nor-
mas al arbitraje nacional e internacional”

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 49


  CONOCIMIENTO

acuerdo arbitral, debido a que en el Hay un principio que sigue como la sobre toda reclamación referente a la
contrato se pactó que este estaba sombra al cuerpo en el arbitraje: “la existencia o a la validez del contrato
condicionado a la aprobación de cláusula arbitral es “separable” del principal, con tal que el convenio
los bienes materia de la compra; contrato que la contiene (separabili- arbitral de por sí, no adolezca de
b) en virtud de que el comprador dad). Este principio da pie para que una causa de nulidad, pudiendo
no aprobó la calidad de los bienes el término “autonomía” utilizado en presentarse el caso que la cláusula
recibidos, alegó que el contrato no la Ley 489-08, que explica la relación arbitral haya sido aplicada a otro
produjo sus efectos (entre ellos, el entre el convenio arbitral y el con- contrato diferente del contrato que la
sometimiento al arbitraje). trato al cual este se refiere, sugiera contiene”53.
que estos dos conceptos navegan
Conforme estos antecedentes, el Entienden algunos autores que la
por rumbos diferentes, sin embargo
Árbitro Único determinó la arbi- autonomía del acuerdo de arbitraje
el término “separabilidad” es más
trabilidad de la controversia, argu- en el derecho francés debe ser con-
apropiado para explicar la simbiosis
mentando que la intención de las siderada desde dos puntos de vista.
existente entre el convenio arbitral y
partes fue que la validez del acuerdo El primero, concierne a la relación del
el resto del contrato, resultando de
arbitral produjera sus efectos desde acuerdo de arbitraje con el contrato
esto, en adición, importantes conse-
el momento en el que se celebró en el cual se encuentra este acuer-
cuencias de optar por una u otra.
(firmó) el contrato a pesar de que do. Pero esta solución del derecho
ello fuera previo a la aprobación de Desde la perspectiva anterior, hay francés no es original, por ser una
la calidad de los bienes comprados, que destacar que la eventualidad de solución consagrada en muchos
si bien ciertamente algunas de las segmentar la cláusula arbitral del sistemas jurídicos (Convenio de Nue-
obligaciones pactadas tendrían contrato o acuerdo principal que le va York del 10/06/58 y Ley Modelo
eficacia hasta que expresara dicha sirve de soporte, da a los árbitros un sobre reconocimiento y ejecución
aprobación. Conclusión del Árbitro amplio margen de declarar la invali- de laudos del 21/06/85). El segundo,
Único: “No hay ninguna base racio- dez del contrato principal dejando es enfocado en cuanto a la relación
nal para concluir que la intención de incólume la fuente de donde emana entre el acuerdo de arbitraje y una ley
las partes era llevar el litigio ante los su competencia. Por tanto, el prin- determinada que dicta las condicio-
tribunales judiciales antes de que el cipio de separabilidad “inmuniza al nes de validez del acuerdo.
comprador comprobara la calidad convenio arbitral contra la suerte del Por otra parte la Ley 489-08 en el
de los bienes, y de someterse al ar- contrato principal sea que se trate de Artículo 2 establece una disposición
bitraje solamente hasta que se diera su nulidad, resolución, cancelación, sobre las materias que pueden ser
la aprobación”. novación, o de la inexistencia misma objeto de arbitraje, que de primera
de éste; por lo que, en consecuencia, intención podría interpretarse que
el árbitro es competente para juzgar no tiene carácter limitativo al indicar
“que pueden someterse a arbitraje
las controversias sobre materias de
“Hay un principio que sigue como la sombra al cuerpo libre disposición y transacción”; sin
en el arbitraje: “la cláusula arbitral es “separable” embargo el Artículo 3 pone un freno
del contrato que la contiene (separabilidad)”
53 Carlos Eduardo Matheus López. La Separabilidad
del Convenio Arbitral www.arbitrajecomercial.
com/.

50 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CONOCIMIENTO

al indicar que no podrán ser objeto so, en cada una de las situaciones que ámbito de un proceso (desistimiento,
de arbitraje “todo asunto relacionado esta ley de manera limitativa prevé su transacción, entre otros).
con el estado civil de las personas, participación.”
el orden público y en general todos Tomando como referencia lo ante- “El Acuerdo de Arbitraje
aquellos conflictos que no sean sus- riormente planteado, hay que consi-
ceptibles de transacción”. 54 derar tres aspectos en cuanto a la
podrá adoptar la forma
B.- COMPETENCIA DE LA CLÁUSULA competencia de la cláusula arbitral: de una cláusula arbitral
ARBITRAL a) naturaleza jurídica; b) requisitos y
c) efectos vinculantes.
incluida en un contrato o
Es importante citar que la Ley
489-08 Arbitraje en el CAPÍTULO la forma de un acuerdo
a) Naturaleza de la cláusula arbitral.
IV COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Se recomienda abordar la naturaleza independiente”. En
ARBITRAL Artículo 20 establece la
Facultad del Tribunal Arbitral para
jurídica como forma abreviada de consecuencia, si no
referirse a determinado conjunto de
decidir acerca de su Competencia,
normas y sus implicaciones normati- hay acuerdo arbitral
elemento esencial para determinar el
alcance de la cláusula arbitral:
vas, interpretativas y prácticas; en el no hay arbitraje”
caso de arbitraje, encerrarlo dentro
“1) El tribunal arbitral estará facultado de un determinado marco normativo De conformidad con el Artículo 10
para decidir acerca de su propia com- que goza de independencia respecto inciso 1) de la Ley 489-08: “El “Acuer-
petencia, incluso sobre las excepciones a la teoría general del Derecho.55 do de Arbitraje” es un acuerdo (sic)
relativas a la existencia o a la validez
56 por el cual las partes deciden so-
del acuerdo de arbitraje, o cualesquiera No se puede tratar lo referente a la
meter a arbitraje ciertas o todas las
otras cuya estimación impida entrar en cláusula arbitral sin antes precisar la
controversias que hayan o puedan
el fondo de la controversia. naturaleza del arbitraje y por vía de
surgir entre ellas, respecto de una de-
Además la Ley 489-08 en el Artículo 9 consecuencia aplicarla a la clausula
terminada relación jurídica, contrac-
consagra la que considero la acequia arbitral.
tual o no contractual. El Acuerdo de
por donde corre la savia que alimenta La competencia de la cláusula arbi- Arbitraje podrá adoptar la forma de
el arbitraje: tral nace de un contrato, ya que es la una cláusula arbitral incluida en un
“Los tribunales del orden jurisdiccional expresión de la voluntad, que emana contrato o la forma de un acuerdo in-
deberán respetar en todo momento la libremente de una persona que ten- dependiente”. En consecuencia, si no
autonomía de la voluntad de las partes ga capacidad legal para obligarse, y hay acuerdo arbitral no hay arbitraje.
frente a un acuerdo, proceso o deci- referirse a controversias que puedan
sión arbitral, y cooperar de forma tal ser objeto de arbitraje; este pacto b) Requisitos de la cláusula arbitral.
que reconozcan la capacidad de los arbitral es una convención. Algunos El acuerdo de arbitraje tiene dos ca-
árbitros y los principios de agilidad y autores consideran el pacto arbitral racterísticas bien definidas, por una
eficiencia que caracterizan este proce- como una modalidad de lo que los
procesalistas denominan contratos
procesales, cuyos efectos se pro- 56 La ley 489-08 emplea el término acuerdo que
54 Respecto a los objetos en que no puede haber ducen principalmente dentro del equivaldría a contrato o convención, aunque
transacción el Código Civil dominicano establece sobre estos dos últimos conceptos, los separa
en los Artículos 2.044 y siguientes algunas limita- conceptualmente, que el contrato se funda sobre
ciones, por ejemplo: el tutor no puede transigir el acuerdo de voluntades que tiene por objeto la
en nombre del menor o del que esté sujeto a formación de una obligación; y la convención que
interdicción; igual las municipalidades y estable- 55 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L.y LEONARDI DE no es sinónimo de contrato, y es más amplia, ya
cimientos públicos sin expresa autorización del HERBÓN, Hebe M. El Arbitraje. Abeledo –Perrot. que es el acuerdo de dos o más personas sobre
Gobierno. Buenos Aires, Argentina, 1998, p. 25. un objeto de interés jurídico, en otras palabas el
contrato es la especie y la convención el género.

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 51


  CONOCIMIENTO

y 4) de la Ley 489-08: “2) El Acuerdo arbitral y autoridad jurisdiccional.


“Es ampliamente de Arbitraje deberá constar por es- En consecuencia, hay que evitar
reconocido en la materia crito. Se entenderá que el acuerdo es las cláusulas no vinculantes (v. gr.
arbitral, que el éxito escrito cuando esté consignado en aquella que no deja claro o que se in-
un documento firmado por las partes fiera el sometimiento al arbitraje o al
de un procedimiento o en un intercambio de cartas, faxes, cumplimiento del laudo a la potestad
arbitral depende en gran telegramas, correos electrónicos u de las partes) que puede dar lugar a
medida de la redacción otros medios de telecomunicación considerar ineficaz la cláusula.
que dejen constancia del acuerdo y
del acuerdo arbitral sea accesible para su ulterior con- En consecuencia, de la cláusula arbi-

por el cual las partes sulta en soporte electrónico, óptico tral nace un efecto vinculante entre
o de otro tipo. 3) Se considera incor- las partes, y que a su vez impone una
se someten al arbitraje porado al acuerdo entre las partes el obligación directa para el tribunal
para resolver sus convenio arbitral que conste en un jurisdiccional, para el supuesto de

controversias futuras – documento al que éstas se hayan que alguna de ellas pretenda dirimir
remitido en cualquiera de las formas la controversia por ante una juris-
cláusula arbitral- o una establecidas en el apartado anterior. dicción distinta a la arbitral, acción
controversia ya existente 4) Se considerará que hay convenio que solo está reservada para el arbi-
escrito cuando esté consignado en
–compromiso arbitral” un intercambio de escritos de de-
traje; dicho de manera más precisa,
aquí tiene su origen la competencia
manda y defensa dentro del proceso arbitral.
parte, la del requisito esencial del
arbitral en los cuales la existencia del
arbitraje (Artículo 10 Ley 489-08); y Es ampliamente reconocido en la
acuerdo sea afirmada por una parte
por otra, la del primer marco de refe- materia arbitral, que el éxito de un
y no negada por la otra”.57
rencia en la conducción del arbitraje, procedimiento arbitral depende en
la cual se da con la sola salvedad que c) Efectos vinculantes de la cláusu- gran medida de la redacción del
resulta de los límites naturales de la la arbitral acuerdo arbitral por el cual las partes
autonomía de la voluntad (Artículo se someten al arbitraje para resolver
La cláusula arbitral tiene un efecto
4 (5) y 9 primer párrafo de la Ley
vinculante: inter partes, tribunal sus controversias futuras –cláusula
479-08).
arbitral- o una controversia ya exis-
1) Régimen de los contratos, incluido tente –compromiso arbitral.
de manera determinante la capa- 57 Es importante destacar que el Artículo 7 de la Ley Hay dos objetivos bien definidos
cidad para obligarse. Los artículos Modelo que trata sobre la definición y forma del
acuerdo de arbitraje (Aprobado por la Comisión al redactar una cláusula arbitral, el
1.101 y siguientes sobre los contra- en su 39º período de sesiones, celebrado en
primero es asegurar que se logre el
tos; y 1108 y siguientes del Código 2006) amplía este concepto que no recogió la Ley
489-08: sometimiento de las partes al arbi-
Civil dominicano sobre las condicio-
“3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es es- traje; resultado del vínculo arbitral;
nes esenciales para la validez de las crito cuando quede constancia de su contenido
en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de una vez cumplido ese objetivo, el
convenciones son aplicables en ese
arbitraje o contrato se haya concertado verbal- segundo, sienta las bases para que
ámbito. mente, mediante la ejecución de ciertos actos
o por cualquier otro medio”. Se ha considerado de iniciarse un arbitraje, se tenga un
2) Necesidad de un escrito, de confor- que el acuerdo de arbitraje podrá concertarse en
procedimiento eficiente y un laudo
cualquier forma (incluso verbalmente), a condi-
midad con el Artículo 10 incisos 2), 3) ción de que se deje constancia de su contenido. ejecutable.

52 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CONOCIMIENTO

Bibliografía
»» AGUILAR, Fernando. Manual
Práctico de Arbitraje. Editorial
Heliasta. Buenos Aires, Argen-
tina, 2011.

»» BRISEÑO SIERRA, Humberto.


El Arbitraje Comercial. Segun-
da Edición. Editorial Limusa.
México, 1999.

»» Código Civil de República Do-


minicana. Editora Dalis, Moca,
2006.
Dos aspectos se destacan en cuanto clausula arbitral posibilita que pueda
»» FELDSTEIN DE CÁRDENAS,
a estos objetivos, por una parte efica- invocarse la excepción de incompe-
Sara L.y LEONARDI DE HER-
cia en cuanto a requisitos, y por otra, tencia que contempla la el Artículo
BÓN, Hebe M. El Arbitraje.
la garantía de un procedimiento que 3 de la Ley No. 834 del 15 de julio
Abeledo –Perrot. Buenos Ai-
alcance los objetivos. Estos aspectos de 1978, de pretender que un juez
res, Argentina, 1998.
nos conducen a un axioma básico del orden jurisdiccional conozca del
que debe regir en todo arbitraje: flexi- asunto, no quedándole otro camino »» GARCÍA ASCENSIOS, Frank.
bilidad, celeridad y certeza procesal. al juez apoderado una vez reconozca Derecho Arbitral. Editorial
la existencia de la cláusula arbitral, ADRUS. Arequipa, Perú, 2013.
Desde esa perspectiva procede
que remitir a las partes al arbitraje.
analizar dos efectos de importancia »» Ley 489-08 Sobre Arbitraje
capital en el arbitraje, uno de ca- El segundo efecto no es menos Comercial
rácter procesal y el otro de carácter importante, ya que contemplar una
»» MATHEUS LÓPEZ, Carlos
económico. El primero de carácter cláusula arbitral en un contrato, ofre-
Eduardo. La Separabilidad del
procesal, se inscribe como un efecto ce si se quiere, una garantía o más
Convenio Arbitral www.arbi-
de procedimiento que es propio de bien un valor agregado al contrato.
trajecomercial.com/.
la cláusula arbitral, por lo que, todo Esto principalmente, cuando se trata
el entramado del arbitraje aplicado a de montos considerables de dinero »» MONROY G., Marco. Arbitraje
los conflictos que las partes quieren envueltos en transacciones comer- Comercial. Editorial Temis.
resolver por haber escogido el arbi- ciales, ya que asegura por una parte Bogotá, Colombia, 1982.
traje como medio alternativo, conlle- una solución rápida por el conges-
va el desplazamiento de las normas »» OPPETIT, Bruno. Teoría del Ar-
tionamiento de los tribunales juris-
bitraje. Legis, Colombia, 2006.
procesales ordinarias, por aquellas diccionales, pero además eficaz, en
que las partes han acordado aplicar razón de que el árbitro o los árbitros »» SILVA ROMERO, Eduardo y
en el procedimiento arbitral que seleccionados, muchas veces tienen, MANTILLA ESPINOSA, Fabri-
les compete 58. En ese sentido, la según la naturaleza del caso de que cio. El Contrato de Arbitraje.
se trata, un “expertise” (pericia) que Legis. Colombia 2008.
asegura una decisión ajustada a un
58 AGUILAR, Fernando. Manual Práctico de Arbi-
traje. Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina, criterio profesional incuestionable.
2011, p.p.67-68

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   CIRCULO DE ESTUDIOS JUDICIALES

Por: Esthel Díaz

CIRCULO DE ESTUDIOS JUDICIALES

“Parece existir el riesgo de que ante una diversidad de lectores pueda sobrevenir
una diversidad de interpretaciones a pesar de referirse a un sólo y único texto”

¿SABER LEER NOS HACE LECTORES?


Carlos Santiago Nino plantea que: El más sencillo texto es obra inaca- por el lector al asignar un significado
“El derecho como el aire está en to- bada que concluye con el proceso específico a los códigos del texto
das partes.” Y nosotros añadimos: de construcción de una trama que tramitado por el emisor. Ambos,
y al parecer la lectura también inicia con un autor seleccionando autor y lector, obran a partir de ellos
porque existimos en un mundo de códigos para transmitir su mensaje y mismos, es decir de sus contextos,
grafemas y fonemas. la posterior decodificación realizada experiencias, conocimientos previos,

54 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CIRCULO DE ESTUDIOS JUDICIALES

niveles de competencia lingüística. ¿Es la lectura una herramienta de psicologías individuales de emisor y
Ya advertía Edward Matchett: “Todos aprendizaje? receptor, es decir en la lectura incide
somos prisioneros de nuestras per- “Leer es un proceso cognitivo com- el universo de las representaciones
cepciones, valores y conocimientos”. plejo que activa estrategias de alto abstractas de la realidad que residen
En la comunicación escrita el autor nivel: dotarse de objetivos, estable- en el cerebro del receptor y que des-
concibe su texto mediante significa- cer y verificar predicciones, con- encadenaron el proceso del pensar
ciones específicas que espera el lec- trolar lo que se va leyendo, tomar ante el mensaje que el emisor reveló
tor asuma como propia, no obstante, decisiones en torno a dificultades o o intentó revelar al expresar sus pen-
no siempre se da esa coincidencia de samientos en el texto.
lagunas de comprensión, diferenciar
significaciones y con ello se impide la
lo que es esencial de la información
interpretación adecuada del mensaje. Si bien es cierto que el lenguaje
secundaria (Solé 1992, 1994). Este
En otras palabras, existe un universo básicamente es un conjunto de signos
proceso requiere necesariamente
de significaciones atribuibles a los reglados para la comunicación, cabe
de la implicación activa y afectiva
códigos empleados por el escritor destacar que existen diversas clases
del lector. No es un aprendizaje
que al ser desconocidos por el lector de lenguaje. Juan José Acero33 nos
mecánico, ni se realiza todo de una
le pueden hacer pensar que estas alerta sobre la existencia de dos
vez; no puede limitarse a un curso o
sean las únicas posibilidades de de- lenguajes en la vida del individuo:
ciclo de la educación obligatoria.”22
codificación. Dentro de ese universo un discurso o lenguaje de la mente
Obsérvese, que aprender a leer no
el lector escoge una significación de- y un discurso o lenguaje de públicos,
constituye un hecho instantáneo,
terminada y con esa sola decisión da lo que significa que hablar es ir del
de un sólo momento ni de una vez
nacimiento a otro texto. Parece existir primero al segundo. Si observamos
para toda la vida. La necesidad de
el riesgo de que ante una diversidad la experiencia lingüística iniciada en
de lectores pueda sobrevenir una di- continuidad en la actividad lectora
queda ilustrada en un informe cons- el contexto de la madre, la familia,
versidad de interpretaciones a pesar la escuela, quienes enseñan al
de referirse a un sólo y único texto. tantemente citado en revistas edu-
cativas acerca de una investigación individuo el uso de la lengua como
En alguna forma, escritor y lector realizada en Malasia que observó un instrumento de comunicación
tienen sus propias expectativas. El que un grupo de personas exitosa- y en la medida que se perfecciona
escritor no sólo desea que se com- mente alfabetizadas y que por un el uso de los códigos aprendidos
prenda la propuesta que hace, sino período de tres años no tuvieron se estará en mejor condiciones
también que su lector sobrepase el en contacto con material de lectura para la decodificación tomando en
nivel de la decodificación, mientras quedaron de nuevo atrapados en el consideración el contexto.
que el lector desea entenderlo en su analfabetismo.
explicación y/o justificación. “Desde Por esta y otras razones el lector
el punto de vista comunicativo no La lectura en el proceso de enseñanza debe tener la inteligencia para coin-
hay que perder de vista que nuestro y aprendizaje desempeña una función cidir con el significado que el emisor
objetivo será siempre que el receptor estelar, un vehículo excelente para la cree haber atribuido a los símbolos,
decodifique las expresiones ofrecidas incorporación de nuevas abstraccio- así mismo conocer las reglas de
por el emisor y logre atribuir a dichas nes y/o sustituciones de representa- esos símbolos que harán posible la
expresiones contenidos equiparables ciones existentes en el cerebro que comunicación y de acuerdo a ello
a los codificados por el emisor. Esto hacen referencia a porciones de valorar esa correspondencia a la luz
es, que le dé a lo que lee una significa- realidad conocidas por el sujeto. En de los conocimientos previos que
ción compatible con la que el emisor la síntesis producida entre el texto se tengan del tema, de la tradición
elaboró originalmente.”11 y el lector pueden encontrarse las transmitida mediante la educación

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 55


   CIRCULO DE ESTUDIOS JUDICIALES

pensamiento puede alcanzar niveles


críticos si una vez recibida la informa-
ción procede a analizarla, asignarle
significado, clasificarla y finalmente
evaluarla. Juan Jiménez del Castillo
explica que: “el alfabeto funcional es
aquella persona que, ante una infor-
mación que suponga leer y escribir,
posee un conjunto de capacidades
y habilidades (de comprensión, de
intercambio, de interpelación, de crí-
tica), a través de las cuales incida so-
bre su realidad natural, social, cultu-
ral y política mejorando su calidad de
vida.”44 Por otro lado, cabe diferenciar
el llamado iletrismo del analfabeto
funcional. Este último es quien ante
una codificación alfabética no tiene
“La vida del círculo gira en torno a los lectores las pericias suficientes para opera-
y a la lectura. Mientras el libro nos permite tivizarla y se aparta completamente

relacionarnos con los “yo” individuales de los que de las reacciones estándares de su
comunidad; mientras que, y en el ile-
escriben, los lectores construyen el “yo colectivo” trismo no se posee la comprensión
suficiente para actuar críticamente.
y la asimilación dentro de los es- ca, a la necesidad de entender que el Abordar el tema de la lectura en el
quemas mentales que se tienen, libro en su integridad es un discurso contexto de posgrado nos induce a
en pocas palabras el lector es un que contextualiza y facilita el mensa- hablar de alfabetización académica55
intérprete del texto. Sin olvidar que je que intenta comunicar el autor y, y alfabetización funcional. La acadé-
esta será la interpretación correcta tercero concentrarnos en las bonda- mica, hace referencia a individuos
de acuerdo con la formación y las des que ofrece el círculo de lectura que mediante un proceso adquieren
informaciones que el lector tenga al efectivamente formas de razona-
de la Escuela Nacional de la Judica-
momento de realizar la lectura. miento instituidas convencionalmen-
tura como espacio apropiado para
te por la comunidad profesional. Sin
En este artículo pretendemos fo- implementar los distintos saberes de
embargo, se habla de alfabetización
calizarnos en la lectura. Primero los participantes y especialmente en
funcional cuando el individuo no sólo
apreciarla como una herramienta el saber compartir.
ha adquirido conocimientos sino
indispensable para el aprendizaje también las técnicas de lectura y es-
¿Tiene la lectura una sola manera
que en su práctica vincula lenguaje, critura que le haga capaz de realizar
de ejecutarse?
pensamiento, conocimiento, inter- todas sus actividades de acuerdo
pretación y comunicación. Segundo, El lector puede estar interesado en a los estándares de normalidad de
deseamos hacer alusión a la lectura conocer un texto con la finalidad de su cultura o su grupo. El analfabeto
lineal, al hipertexto, a la lectura-críti- determinar su valor de verdad. Su funcional sabe leer pero es incapaz

56 | REVISTA SABER Y JUSTICIA


CIRCULO DE ESTUDIOS JUDICIALES

profesional. En el círculo no ha fal-


“En este siglo XXI, parecería que el analfabe- tado alguna consulta sobre el saber
tismo es sólo un asunto del uso de las tecnolo- hacer en que se hayan puesto de re-
lieve competencias metodológicas
gías de la información y la comunicación (TIC), y se han exhibido situaciones en las
un problema de los inmigrantes digitales” que se aprecie el saber compartir
(también denominado actitudinal
o de aprender a convivir) que han
de comprender y peor aún no se ima- más bien, pretendemos advertir que contribuido a atesorar actitudes
gina que no comprende. la lectura lineal es la verdadera lec- colaboracionistas, de socialización
tura. Ambas son útiles en el proceso y que como grupo se valora por la
En este siglo XXI, parecería que el
de enseñanza/aprendizaje. Pero notoria necesidad de respetar el
analfabetismo es sólo un asunto del
insistimos, se requiere de la capa- pensamiento autónomo, crítico que
uso de las tecnologías de la informa-
cidad para discernir cuando es más exige un comportamiento respon-
ción y la comunicación (TIC), un pro-
conveniente el uso de una u otra. sable y tolerante que se manifiesta
blema de los inmigrantes digitales.
Sin embargo, la lectura en estos es- ¿Qué aporta el Círculo de Lectura? en el saber ser. Estos saberes nos
pacios puede claramente mostrar a permiten garantizar un marco de
los alfabetos funcionales ¿Por qué? En relación al círculo de lectura lo referencia negociado al convenir o
Porque un texto digital, a diferencia consideramos una vía que ayuda por lo menos estar concientes de
del libro soporte papel, nos permite a incrementar el saber conceptual la posible existencia de otras alter-
encontrar información, saltando de de sus miembros quienes aumen- nativas. Esto así siempre y cuando
un texto a otro, nos asegura una tan sus capacidades al ampliar su reine entre nosotros una cultura de
respuesta mas no el conocimiento conocimiento jurídico de manera honestidad, humildad intelectual
de un discurso, de un autor, de una sistemática ayudando a desarro- que opere positivamente no obstan-
obra. Y quede claro que no estamos llar eficazmente las capacidades te las diferentes perspectivas de los
restando valor al hipertexto, sino jurídicas convenientes al orden compañeros.

En el ámbito teórico es la teoría


sociocultural del psicólogo ruso Lev
Vygotsky la que ha incidido funda-
mentalmente en la decisión de recu-
rrir a la estructura del círculo como
una herramienta disparadora que
hace posible la transformación no
sólo individual sino colectiva acer-
ca de aquella realidad que no nos
es favorable. Ya en 1979 Vygotsky
dejaba claramente establecido que
el lenguaje tiene su origen en un he-
cho social contextualizado. Lo cual
no es ajeno al texto escrito por ser
este un instrumento para el desarro-

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA | 57


   CIRCULO DE ESTUDIOS JUDICIALES

llo tanto del que lo escribe como del de manera horizontal en el que hable 5 Revisando conceptos sobre
que lo lee. Por otro lado, el consa- todo aquel que tenga algo que decir, el analfabetismo funcional
bido principio de socialización, ob- tal como nos indica Habermas. encontré la Revista de Educa-
viamente nos hace aparecer como ción núm.338 en el que ya en
El círculo potencializa el saber co-
desagradecidos, por olvidar que es el 2005 aparece el título Re-
nocer, el saber procedimental que
la comunidad en sus interrelaciones definición del Analfabetismo
implica el saber hacer, el saber meta-
personales la que nos transmite los de la autoría de Juan Jiménez
cognitivo que constituye el saber ser,
valores y criterios apreciados por el del Castillo y que recoge en
y el saber actitudinal correspondien-
grupo y a la vez nos hace conciencia una tabla en que se consignan
te al saber compartir. En definitiva,
de que somos los guardianes de los no solo diversas definiciones
el círculo de lectores nos alerta de la
mismos. La educación nos permite sobre el tema, sino también,
existencia de diferentes alternativas
“ser” sin olvidar qué somos dentro sus autores y organismos de
o posibilidades de marcos de referen-
de una sociedad. respaldo.
cia e interpretaciones, nos catapulta
La vida del círculo gira en torno a hacia una cultura de honestidad inte- Bibliografía
los lectores y a la lectura. Mientras lectual e impulsa a sus miembros a
»» Redefinición del Analfabetis-
desarrollar perspectivas aportadas
el libro nos permite relacionarnos mo: El Analfabetismo Funcio-
por los compañeros. El círculo es un
con los “yo” individuales de los que nal. Juan Jiménez Del Castillo.
bono que ofrece la Escuela Nacional
escriben, los lectores construyen el Revista de Educación, núm.
de la Judicatura como academia.
“yo colectivo”. La comunidad que 338 (2005), pp. 273-294 Fecha
junta lee, comenta y fija criterios 1 León Pastor, Ricardo, Manual de entrada: 07-10-2003 Fecha
encontrará una salida consensuada de Redacción de Resolucio- de aceptación: 13-02-2004.
más allá de sus propias ventanas, si nes Judiciales, Academia de
se lee en grupo se enfatiza el segui- la Magistratura, Lima, Perú,
miento a los valores y criterios que 2008, p.29
la educación transmite, algún miem-
2 Isabel Solé I. Gallart, Lectura
bro estará dispuesto a recordarlos.
y Vida, El placer de leer. Ano
En la medida que la comunidad
16, No. 3, setiembre 1995.
representa esos valores se evitan
Revista Latinoamericana de
conflictos entre el respeto al colec-
Lectura, ISSN0325-8637. p.5,
tivo y el respeto a la individualidad.
www.oei.es/fomentolectura/
El círculo nos permite gozar de placer_leer_sole.pd.
relaciones que posibilitan mejores
3 Introducción a la Filosofía
competencias lingüísticas, mejores
del Lenguaje. Juan José
y mayores niveles de comprensión
Acero. www.tematika.com/.../
que cooperan en la conformación
introduccion_a_la_filosofia_
de los denominados por Aristóteles
del_lenguaje—64329.
como lugares comunes o topoi al
dinamizar el entendimiento. Todos 4 Juan Jiménez Del Castillo -
buscamos un lugar común, un Revista de Educació, p.290.
sentido unívoco, un lugar en que se www.revistaeducacion.mec.
escuchen y discutan las opiniones es/re338_16.html

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PUBLICACIONES
RECIENTES

Educando en Justicia: Se trata de una historieta educativa


para el programa que lleva el mismo nombre. Su objetivo orientar
tanto a niños como adultos sobre el funcionamiento de la Justicia.

Educando
en Justicia

Carta Compromiso al Ciudadano de la ENJ:


Es un documento institucional que presenta los servicios que ofrece
la Escuela a sus usuarios y ciudadanía en general. Este documento
es parte de una estrategia desarrollada por el Ministerio de Adminis-
tración Pública para mejorar la calidad de los servicios brindados y
fomentar la transparencia en el Estado.

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REVISTA SABER Y JUSTICIA


No. 8-2015

DERECHO PENAL
Esta revista trató sobre la reforma penal en la República Dominicana tras las modificaciones a la Ley 10-15.

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