Resumen primer parcial CONSTITUCIONAL

EL DERECHO CONSTITUCIONAL

a) Concepto

Se trata de una rama del derecho que apunta a la organización del poder en el Estado con
especial empeño en el resguardo del espacio de libertad de la sociedad. Así, regula las
relaciones entre éste y los particulares y las que suscitan en su interior entre los distintos
titulares del poder estatal.

“Estudia las cartas constitucionales de los Estados y el contenido que ellas tienen”

b) Contenido del derecho constitucional

El derecho constitucional se ocupa por una parte de los aspectos vinculados con la protección
de los derechos humanos; los define y desarrolla las garantías necesarias para lograr su
efectiva vigencia. También define las características de la organización del poder en el
gobierno y en el territorio; esto es, las formas de gobierno y de Estado, delimita las cuestiones
relativas a la organización del poder.

c) Tipos y clasificación de constituciones

Formales y materiales : Se denomina Constitución material al conjunto de disposiciones que

determinan un régimen jurídico y político particular, cuando estos fundamentos normativos
esenciales no se encuentran recogidos en un texto único, uniforme y escrito, como es el caso
de las constituciones formales, habitualmente recogidas en una única ley fundamental o carta
magna.

Democráticas y autoritarias : Un país con un sistema autoritario puede contar con una
Constitución, pero para el esquema trazado por la doctrina, ella no puede ser considerada
como tal. Sólo lo será aquel instrumento jurídico que reúne un determinado número de
estándares mínimos, sin los cuales estaremos frente a una norma de diferente naturaleza; una
Constitución que no reconoce la división de poderes o a los derechos fundamentales de las
personas, para solo recurrir a los aspectos básicos, no es una Constitución.

Rígidas y flexibles : Esta clasificación diferencia a las constituciones en base al procedimiento

que ellas prevén para su reforma. Las constituciones son rígidas cuando su modificación debe
llevarse a cabo de conformidad con un procedimiento diferente del que se utiliza para la
sanción de leyes, mientras que las flexibles pueden ser reformadas como una ley común.

Analíticas y genéricas/reglamentarias : Las constituciones genéricas son aquellas que no tienen

un gran articulado sino que establecen pautas amplias y principios que son de interpretación
dinámica, en la cual se pueden adecuar a distintas realidades históricas (ej, la nuestra); en
cambio las reglamentarias son frondosas y con artículos cerrados y específicos en los cuales se
deja poco espacio para realizar una interpretación discursiva.

EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN:

La Constitución es la cúspide o el fundamento, de todo el orden jurídico político del Estado. Es

la piedra fundamental, sin Constitución no habría Estado de Derecho. Sin embargo si nos
adentramos en el aspecto o costado formal de la Constitución, entonces la doctrina de la
supremacía constitucional tiene que ver con su formulación de deberser, todo el orden jurídico
político del Estado debe estar subordinado, por debajo de la super ley encarnada en el texto
constitucional.

No encontramos síntesis más clara del concepto de supremacía que la expresada por Bidart
Campos12': "AI colocar a la Constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella
desde dicha cúspide la que dispone cuál es la gradación jerárquica del misino orden, porque
como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la Constitución resigne el primer
plano ai que estamos acostumbrados para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella
misma al derecho internacional —sea el general sea el de ios derechos humanos— y/o al
derecho de la integración supraestatal y su derivado el derecho comunitario".

Gil Domínguez plantea estas distinciones entre supremacía constitucional, bloque de

constitucionalidad y regla de reconocimiento constitucional.Así este autor considera que la
primera "implica que el texto constitucional es la norma entre las normas y la fuente de las
fuentes, funcionando como parámetro exclusivo de la validez de las normas inferiores (...). El
Bloque de Constitucionalidad supone la existencia de un conjunto normativo integrado por el
texto constitucional y otros elementos normativos internos (...) a partir del cual, se validan o
invalidan las normas inferiores" "'. Por último, para definir a la regla de reconocimiento
constitucional se apoya en Hart quien sostiene que es aquella que confiere certeza a todo el
sistema jurídico ya que contempla "alguna característica o características cuya posesión por
una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata
de una regla dei grupo, que ha de ser sustentada por la presión social que éste ejerce"(5'.

La supremacía constitucional: es un principio cardinal del Estado de Derecho, según el cual

todas ias normas y actos, tanto públicos como privados, deben subordinarse a las
prescripciones explícitas o implícitas contenidas en la Constitución Nacional. A su vez, determ
na la estructuración de un orden jurídico jerárquico que debe adecuarse, necesariamente, a las
disposiciones constitucionales, para un eficaz funcionamiento del sistema ideado por el
constituyente.

En el caso que una norma o acto de gobierno no se ajuste al orden de prelación jerárquico
establecido en la Constitución, resultaría violatorio de! principio de supremacía y por !o tanto
viciado de nulidad por ser contrario a ¡a Constitución. La noción de supremacía surge de! art.
31 de la Ley Fundamental, que expresa: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de ¡a Nación...

El art. 28 CN establece los límites a la potestad legislativa, en cuanto impide alterar con

su ejercicio los principios, derechos y garantías consagrados en el texto constitucional. Por su

parte, el art. 27 CN establece una limitación explícita a los poderes políticos con relación a la
facultad de celebrar tratados Internacionales, al imponerles la obligación de que éstos se
conformen a los principios de derecho público establecidos en la Constitución.

Finalmente, el carácter rígido de nuestra Ley Fundamental impide que sus disposiciones
puedan ser válidamente modificadas, si no es por el procedimiento específico que prevé el art.
30 para su reforma.

Supremacía del derecho federal: la primacía del derecho federal sobre los respectivos
ordenamientos locales está consagrada en el art. 31 de la Ley
Fundamental, en cuanto establece que las autoridades provinciales deben conformarse a la
Ley Suprema —Constitución Nacional, leyes dictadas en su consecuencia por el Congreso y
tratados internacionales— no obstante las disposiciones en contrario que puedan contener las
leyes o Constituciones provinciales.

Jerarquía de los tratados internacionales: e! derecho internacional de ios derechos humanos,

como producto de una sostenida labor convencional que se ha venido acentuando desde la
finalización de la segunda guerra mundial, ha adquirido tal importancia y vigor que muchos de
sus contenidos son hoy un sustrato común de la gran mayoría de los derechos de los
Estados del planeta.

Situación anterior a la reforma: La doctrina nacional ubicaba ala Argentina en el tercer grupo
de países, que sostienen la Igualdad de jerarquía de leyes y tratados internacionales. E sin
embargo, lo hacía con matices diferenciadores. Según esta postura debía aplicarse el principio
general que determina que "ley posterior deroga ley anterior". En tanto la ley y el tratado se
encontraban en el mismo nivel de jerarquía, el tratado también debía quedar asimilado a una
ley común en cuanto a las consecuencias prácticas de este principio

En 1992 la jurisprudencia del Máximo Tribunal da un giro importante al decidir la primacía de

los tratados por sobre las leyes de derecho interno. Nos referimos al hoy célebre
fallo "Ekmekdjián c. Sofovich "110). Entre otras consideraciones, el Máximo Tribunal establece
que "...la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manificstameme contraria, cuanto por la
omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones
resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro
modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias
perjudiciales que de ello pudieran derivarse". Luego, expresa: "...la Convención de Viena sobre
el derecho de los tratados —aprobada por ley 19.865— confiere primacía al derecho
internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el
ordenamiento jurídico argentino. La Convención es un tratado internacional,
constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley
interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del
derecho internacional por el propio derecho interno. Esta Convención ha alterado la situación
que el ordenamiento jurídico argentino contempla en los precedentes (...), pues ya no es
exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar
prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la
Convención de Viena..."(u) Como síntesis expresa que "la necesaria aplicación del art. 27 de la
Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar
disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en
los términos del citado art. 27"

La reforma de 1994: Las modificaciones producidas en la Convención Constituyente del '94

consagran en el texto constitucional la señalada evolución ocurrida en la jurisprudencia. Estas
enmiendas se pueden agrupar en dos grandes ámbitos: el orden de prelacíón de las normas y
los espacios de integración regional por lo que desarrollaremos estos dos nuevos contenidos
de manera correlativa.

Orden de prelación de las normas: las nuevas cláusulas contenidas en dos incisos del art. 75
CN, sobre las atribuciones del Congreso, introducen modificaciones a las disposiciones
correlativas (arts. 27 y 31 CN) de ia Constitución histórica. En efecto, el ¡nc. 22 establece, en su
primer párrafo, el principio genera! en la materia cuando expresa que "los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". el constituyente decidió incluir estas
modificaciones en la parte orgánica, entre las atribuciones el Poder Legislativo. Así, a partir de
la facultad que siempre tuvo el Congreso de aprobar o desechar tratados, se establecieron sus
nuevas características, con relación a las restantes normas del ordenamiento jurídico nacional.

Rango especial reservado para ciertos tratados atinentes a derechos humano: el

constituyente ha seguido una corriente que se impone en el derecho constitucional
comparado tendiente a la internacionalización de los derechos humanos. En tal sentido, el ya
citado inc. 22 del art. 75 CN, menciona expresamente dos declaraciones y nueve convenciones
internacionales referentes a derechos humanos. Pues bien, todas estas normas tienen
jerarquía constitucional, lo que de ninguna manera importa la incorporación de dichos
tratados a la Constitución, sino y solamente que tienen una igualdad de rango con ella. Esta
característica del tratado puede ser modificada a través del procedimiento que la misma
disposición contempla, según el cual puede denunciarse un tratado con jerarquía
constitucional o bien incorporarse un tratado de derechos humanos a este nivel. Es decir que a
diferencia de los restantes tratados éstos, sólo pueden ser denunciados a través de un
procedimiento particular. Al respecto, ese mismo inciso dispone que: "sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara". Es decir que se trata de un acto
jurídico complejo que a diferencia que con lo que sucede con los restantes tratados, el
presidente no podría denunciarlos por si solo, sino que necesita para ello el aval previo del
Congreso con la mayoría calificada que la cláusula transcripta exige.

Pero no estamos frente a una lista cerrada, ya que es posible lograr que otros tratados de
derechos humanos adquieran jerarquía constitucional.

A esos efectos, el constituyente estableció que una vez que el tratado ha sido aprobado por el
Congreso, deberá ser sometido a una nueva votación en la cual será necesario el "voto de las
dos terceras partes dela totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional". Es así como otros dos instrumentos internacionales han adquirido jerarquía
constitucional luego de la reforma; en 1997, el tratado sobre desaparición forzada de
personas; y, en 2004, el tratado sobre crímenes aberrantes y de lesa humanidad que se
sumaron a la lista del ¡nc. 22 del art. 75.

Delegación de competencias a organizaciones supranacionales a través de tratados de

integración: el art. 75 en su inc. 24 dispone la aprobación por parte del Congreso de "tratados
de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes". Esta
disposición tiene en cuenta la evolución operada en el mundo en materia de integración en
grandes espacios económicos. En nuestro caso, constituye una clara respuesta institucional
para la concreción del MERCOSUR.

Ello, en tanto "el punto en común del Derecho comunitario con el interno de cada Estado
miembro tiene su expresión en la relación particular que se da entre ambos. Esta relación de
integración se rige por los criterios (...) de incorporación inmediata y aplicabilidad directa del
Derecho comunitario en el orden jurídico interno de cada Estado, por la primacía que tiene
sobre éste y la responsabilidad de los particulares y los Estado miembros por los
incumplimientos de las normas comunitarias""

La redacción da lugar a dudas sobre el tipo de normas a que se hace referencia en la última
parte de la disposición transcripta. Puede tratarse tanto de las decisiones que tomen las
jurisdicciones supranacionales, en cuyo caso no vemos por qué necesariamente todas ellas
deban tener jerarquía supralegal. También podría hacerse alusión a las normas internas
necesarias para poner en vigencia las normas internacionales. Es de destacar que la mayor
parte de los autores entiende que estaríamos frente a las resoluciones y medidas emanadas de
los organismos supranacionales.

La segunda parte del inciso se refiere al régimen de aprobación y de denuncia de esta

categoría de tratados. En cuanto a lo primero, distingue entre los celebrados con Estados de
Latinoamérica de los concluidos con otras naciones. Para el primer caso la aprobación requiere
"la mayoría absoluta de la totalidad de ¡os miembros de cada Cámara". Por el contrario, en
tanto se trate de otros Estados, "el Congreso de ¡a Nación, con la mayoría absoluta de los
miembros presentes en cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y
sólo podrá ser aprobado con el voló de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo". Más allá de la plausibilidad o
no de la casuística planteada, creemos que el segundo tipo de tratados produce una duda
sobre aquellos que sean celebrados entre países de la primera categoría con otros de la
segunda. Es de destacar que no se trata de una hipótesis de probeta, ya que es precisamente
la situación que se plantea con una eventual entrada de la Argentina al NAFTA, organización
que cuenta en su interior con la combinación de países de ambas áreas geográficas.

Pirámide Jurídica:

En el vértice superior de la pirámide jurídica encontramos a la Constitución Nacional y los

tratados sobre derechos humanos enumerados en el inc. 22 del art. 75 y los que en lo sucesivo
se incorporen de conformidad con el procedimiento especial que a esos efectos prevé la
mencionada cláusula. Respecto a esta categoría es necesario establecer si se trata de la
Constitución misma o si, por el contrario, tienen su misma jerarquía, pero, sin integrar su
articulado. De todos modos, cabe destacar que ellos forman parte del derecho interno "en sus
condiciones de vigencia". Manili nos recuerda que poco después de la reforma en el caso
"Giroldi, Horacio", la Corte afirmó que "las condiciones de vigencia" significa "tal como la
convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para suinterpretación y aplicación"

"Esta interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro
sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya que (...), el
único tribunal internacional en la materia con competencia respecto de nuestro país, es
ése"119'. Asimismo, se deben tener en cuenta las reservas120 que el país haya planteado al
momento de su ratificación, como también la evolución de la citada normativa en el ámbito
internacional.el constituyente manifiesta que estas convenciones "no derogan articulo alguno
de ¡a primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos". En este punto compartimos la posición de Bidart
Campos, quien a efectos de encontrar un hilo conductor que permita compatibilizar estas
disposiciones con las de los arts. 31 y 27 CN, se vale del significado del término
"complementario" que importa algo que se suma a lo preexistente y que de ninguna manera
constituye un contenido accesorio que debería subordinarse a los contenidos de la
Constitución histórica en la materia. Por ende, toda interpretación deberá perseguir como
objetivo dar adecuada e integrada recepción a los contenidos procedentes de los poderes
constituyentes originario y derivado. En el mismo sentido se ha afirmado que "la
complementariedad de dichos instrumentos tampoco implica su accesoriedad, sino que refleja
su carácter de instrumentos que vienen a llenar vacíos e implicítudes de nuestro sistema"(2)|

2°.- Los tratados y concordatos en general del inc. 22, 1a parte, delart. 75, como así también
los convenios de integración y las normas queen su consecuencia se dicten, con el alcance
que la jurisprudencia establezca para esta última.

3°.- La legislación nacional. Las Constituciones provinciales, los convenios internacionales

celebrados por las provincias y las leyes provinciales. Por estricta aplicación de la segunda
parte del art. 31 CN. En lo que hace a los convenios internacionales, el art. 124 CN que los
contempla no deja dudas a la hora de establecer su orden de prelación en la pirámide jurídica,
ya que expresa como límite de esta potestad de las provincias que, "no sean incompatibles con
la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el
crédito público de la Nación...".

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Para que el principio de supremacía constitucional tenga operativi dad y no resulte una mera
aspiración normativa es necesario contar con un mecanismo institucional adecuado que haga
factible, que frente al dictado de algún acto de gobierno que contradiga las normas de rango
superior a él, impere el orden de prelación normativo que la Constitución contempla
ordenándose su nulidad por inconstitucionalidad.A esos efectos, se ha creado a partir de
diferentes modalidades la herramienta denominada control de constitucionalidad, la que se
erige en una técnica fundamental del Estado de Derecho, en tanto tiene por finalidad
garantizar la vigencia del orden de prelación de las normas que la Constitución establece.

El control o revisión de constitucionalidad consiste en examinar si una norma o acto de

gobierno se encuentra de acuerdo, se compadece con el orden de jerarquía del bloque federal
de constitucionalidad y en caso de verificarse lo contrario, privarlo de sus efectos.

Diferentes sistemas

Existen fundamentalmente dos modalidades de control de constitucionalidad

Control jurisdiccional : Se denomina jurisdiccional al sistema que atribuye a un órgano de ese

carácter la función de controlar la constitucionalidad de las normas actos estatales. El origen
de ios sistemas jurisdiccionales lo encontramos en el constitucionalismo norteamericano, el
cual elabora el postulado de la supremacía constitucional y otorga competencia a los jueces
para su protección. Es, precisamente a partir de! principio fundamental de la primacía de !a
Constitución, que se estructura la teoría del control de constitucionalidad de ¡as leyes a través
de una creación de la Suprema Corte de los Estados Unidos la ya aludida sentencia dictada en
el caso "Marbury vs. Madison". El fallo de referencia reivindica para el Poder Judicial la
potestad de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.

Al respecto sostiene: "si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior
a cualquier ley ordinaria, es la Constitución, y no la ley la que debe regir el caso a! cual ambas
normas se refieren"(!2'. La atribución conferida a los jueces para examinar la
constitucionalidad de la norma aplicable, cuando disposiciones de diferente nivel jurídico se
encuentran en conflicto, consagra una técnica fundamental para el Estado de Derecho.

Control político: Como su nombre lo indica, la atribución del control constitucional ha sido
conferida a un órgano de naturaleza política. En la actualidad, el ejemplo más representativo
de este tipo de control lo constituye el Consejo Constitucional de Francia. Este órgano está
compuesto por nueve miembros, cuyo mandato dura nueve años y no es renovable. Lo
integran tres miembros nombrados por el Presidente de la República, tres por Presidente de ia
Asamblea Nacional y tres por el Presidente del Senado, Además, los ex Presidentes de la
República son miembros vitalicios de pleno derecho del Consejo Constitucional.

El Consejo Constitucional ejerce un control previo de constitucionalidad sobre las leyes

orgánicas y los reglamentos de las asambleas parlamentarias.) Órgano con competencia para
declarar la inconstituclonalidad Este es otro rasgo que lleva a clasificar al control en difuso o
concentrado, que desarrollamos a continuación.

Control difuso : En este sistema, todos los jueces de todas las instancias y de todos los fueros
tienen competencia para revisar la compatibilidad de una norma o de un acto con la
Constitución. En consecuencia, el Poder Judicial tiene, además de la función de administrar
justicia, la jurisdicción constitucional, a través de cuyo ejercicio controla la constitucionalidad
de las leyes y actos estatales con el fin de garantizar la supremacía de la Constitución.

Control concentrado: Este sistema confía el control de constitucionalidad a un único órgano, el

tribunal jurisdiccional que monopoliza su ejercicio. En su versión pura, de inspiración
kelseniana, el órgano de referencia es un tribunal especializado creado fuera de la órbita de!
Poder Judicial. En términos generales, el examen de constitucionalidad no se realiza con
relación a un caso concreto, sino que se circunscribe a examinar la compatibilidad de la norma
o acto estatal en cuestión con el texto constitucional, valoración que se hace en abstracto, es
decir con independencia de que exista un proceso judicial al respecto. La declaración de
inconstitucionalidad que efectúa el tribunal produce efectos erga omnes;y, en consecuencia, la
norma declarada inconstitucional queda derogada.

La legitimación para promover el control corresponde, en la mayoría de los supuestos, a

órganos gubernamentales. En los sistemas que admi- (en la legitimación de particulares sólo
podrán hacerlo cuando demuestren una afectación personal. A este sistema también se lo
denomina modelo europeo ya que, a partir de su creación por la Constitución de Austria de
1920, fue adoptado por la mayoría de los países de ese continente.

El sistema argentino :En la República Argentina rige, en el orden nacional, el sistema puro de
control judicial de constitucionalidad de carácter difuso de fuente estadounidense. Tanto en
los Estados Unidos de América, país en el que nace la teoría del control judicial, como en la
Argentina, a pesar de que sus Constituciones se ocupan de las atribuciones y del
funcionamiento del Poder Judicial federal, ellas no regulan la cuestión objeto de análisis.

Sin embargo, desde los albores de su vida institucional, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación definió su rol dentro de la organización nacional del poder y adoptó el paradigma del
país del norte en materia de control de constitucionalidad.

En 1864, a escaso tiempo de su instalación, nuestro Máximo Tribunal con motivo de

pronunciarse sobre el alcance de su función, expresó que: "Es el intérprete final de la
Constitución; y siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus cláusulas y
la decisión sea contra el derecho que en ellas se funda, la sentencia de los tribunales
provinciales está sujeta a la revisión de la Suprema Corte"'251La doctrina que pone en cabeza
del Poder Judicial la potestad para velar por la supremacía de ¡a Constitución se consolida, con
la sentencia que recae en el caso "Municipalidad de Buenos Aires c. Elortondo", en cuyo voto
mayoritario se manifiesta que: "...es eiemental en nuestra organización constitucional, la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las
leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la
Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas,
si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los
fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de ias mayores garantías con
que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos
posibles e involuntarios de los poderes públicos”

.Asimismo, al estar organizado nuestro Estado bajo la forma federal, la atribución y el deber de
los magistrados de garantizar el orden jerárquico que prescribe el art.31 CN no se limita a los
jueces de la Nación, sino que se extiende a los provinciales. La CS decidirá, en definitiva, la
cuestión constitucional planteada en el litigio por la vía del recurso extraordinario federal'26'.

Requisitos: el control de constitucionalidad por parte de los jueces exige para suejercicio de la
reunión de determinados requisitos que han sido la resultante de precedentes judiciales que
han consolidado una jurisprudencia pacífica en el tiempo. Esta toma como base a las
prescripciones contenidas en los arts. 116 y 117 CN y de las leyes que reglamentan la justicia
federal.

Ellos son:

Existencia de caso o controversia

La jurisdicción del Poder Judicial de la Nación se encuentra limitada a la decisión de las causas
traídas a su conocimiento y sólo en ese contexto puede aplicar o interpretar la ley. Quedan
excluidos, por ende, los pronunciamientos generales o en abstracto, que no atiendan al caso
concreto o que se deriven del ejercicio de una facultad de índole consultiva. El art. 116 CN en
su primera parte establece la competencia del Poder Judicial nacional así expresa que:
"Corresponde a la Corte Suprema y a los Tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y
decisión de todas las causas, que versen sobre puntos regidos por la Constitución...".

A su vez, la ley 27 que reglamenta la naturaleza y funciones de la justicia federal, prescribe en

su artículo 2°: "Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en
que es requerida a instancia de parte".

Petición de parte

Este requisito deriva de la exigencia de causa judicial para ejercer la revisión constitucional,
pues en el orden nacional, los jueces no pueden expedirse en abstracto o en forma general
sobre la consütucionalidad de las leyes o actos de los poderes de gobierno.

A partir del presupuesto básico de la existencia de "caso", "causa" o "asunto" —palabras que
han sido consideradas sinónimos por la jurisprudencia— ello presupone la de "parte", o sea la
de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la
resolución adoptada al cabo del proceso1301. Ahora bien, una interpretación muy restrictiva
de este condicionamiento para el ejercicio de la jurisdicción de nuestros tribunales, determinó
la inviabilidad de la declaración de inconstitucionalidad de oficio de las leyes y actos estatales,
con fundamento en la preservación del principio de separación de poderes'31'.

Sin embargo, este criterio se modificó sustancialmente a partir del leading case "Mili de
Pereyra", fallado el 27 de setiembre de 2001, en el cual se concluyó que esa facultad no creaba
un desequilibrio de poderes en favor del Poder Judicial en menoscabo de los otros dos, pues
"si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los
otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay"(32) La
declaración de inconstitucionalidad de oficio debe distinguirse de los límites a que se halla
ceñido el ejercicio de la jurisdicción.

Esto es, si bien no proceden las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto
—fuera de un caso concreto—, ello no implica que desaparezca la necesidad de petición
expresa de la parte interesada, pues el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión
de derecho y no de hecho.

En consecuencia, es potestad de los jueces suplir el derecho que las partes no invocan o
invocan erradamente y aplicar, en caso de colisión de normas —conforme el principio fura
rtovit curia— aquella de mayor rango, a los fines de mantener la supremacía de la Constitución

Interés legítimo del peticionante

La parte que peticiona una declaración de inconstitucionalidad+ debe acreditar que los
perjuicios que le ocasiona la norma impugnada la afectan de forma suficientemente directa o
inmediata para promover el proceso. Del mismo modo, los efectos de la pretensión que
persigue una declaración de inconstitucionalidad deben limitarse al caso concreto, cuyo fin sea
el de asegurar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de obligaciones

Efectos

En el derecho federal, por tratarse de un sistema de control difuso, el pronunciamiento de

inconstitucionalidad carece de efectos deroga torios o erga omnes, sino que sólo se proyectan
Ínter partes. La potestad del Poder Judicial se limita a invalidar su aplicación al caso sometido a
decisión' El sistema de control judicial difuso tiene su fundamento en el principio de
separación de poderes. Por esta razón, el Poder Judicial "no resuelve en abstracto el punto
constitucional controvertido en el juicio, pues ello importaría entorpecer la acción
independiente de los otros departamentos del gobierno"l<12)

. Sin embargo, ios efectos no sólo jurídicos sino políticos de la declaración de

inconstitucionalidad de una norma por parte de la CS, siempre van a tener efectos sobre los
poderes públicos, con relación a la ley que ha sido declarada inconstitucional. Del mismo
modo, si el tribunal se pronuncia declarando la validez constitucional de la norma impugnada

Cuestiones políticas no justiciables: Existen áreas, en los diferentes sistemas, que no son
susceptibles de revisión constitucional. En el régimen de control judicial difuso, esos ámbitos
están constituidos por las denominadas cuestiones políticas no justiciables.

La doctrina de las "cuestiones políticas" configura un límite a la potestad que tienen los jueces
de examinar "todos los puntos regidos por la Constitución", a los fines de garantizar su
supremacía —arts. 106 y 31 CN—Nuestra Corte Suprema adoptó el criterio de las cuestiones
políticas al declarar cuestión no justiciable el procedimiento de sanción de una ley de
intervención federal en el caso " Cullen c. Llerena", fallado en 1893(46)
.A partir de allí, una jurisprudencia casuística y oscilante del Tribunal impidió formular pautas
precisas que permitan sistematizar la doctrina de las cuestiones políticas. Entre la diversidad
de casos, cabe mencionar el estado de sitio, la intervención federal, las cuestiones electorales,
el enjuiciamiento de magistrados, la formación y sanción de las leyes, las facultades privativas
de los poderes políticos.

Ahora bien, los efectos de tales actos, en cuanto puedan afectar derechos subjetivos, siempre
serán susceptibles de revisión. Asimismo, la observancia de Jos requisitos exigidos por la
Constitución y la ley para su dictado es materia justiciable.

Por ejemplo, la declaración del estado de sitio o la sanción de una ley son actos
eminentemente políticos y, por lo tanto, el Poder Judicial no podría revisar las razones que han
llevado a los otros poderes a decidir esos actos. Pero, sí serían susceptibles de revisión los
aspectos de tipo proccdimental que deben ser observados para el dictado de un acto de tipo
político. Esto ocurriría, por ejemplo, si el estado de sitio hubiese sido declarado por un órgano
incompetente, v. gr. por el Poder Ejecutivo en caso de conmoción interior estando en sesiones
el Congreso, o que se hubiera violado el procedimiento exigido por la Constitución para la
formación de las leyes, corno ocurriría si una ley sobre tributos hubiera tenido al Senado como
Cámara de origen.

EL ARTÍCULO 30 Y EL PROCEDIMIENTO REFORMADOR:

La Constitución argentina establece en su art. 30 el procedimiento a seguir para la reforma de

su texto. La mencionada norma expresa que:

"La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de

reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de-
sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto"

Son rígidas aquellas Constituciones que para su reforma requieren de un procedimiento

distinto al previsto para la sanción de las leyes y que incluyen la integración de un cuerpo
deliberativo específico para cumplir con tal función, distinto de los órganos legislativos
ordinarios. Categoría que exige un procedimiento más gravoso del normal para la sanción de
las leyes, ya que de lo contrario, estaríamos ante una ley común y no ante la Ley Suprema de la
Nación.

Etapas del procedimiento constituyente:

Etapa preconstituyente: Esta primera etapa del procedimiento exige el pronunciamiento del
Congreso de la Nación quien se expresa a través de la declaración de la necesidad de la
reforma. Esta decisión se ha manifestado en todas las ocasiones en que se reformó nuestra
Constitución, por medio de la sanción de una ley

Declaración de la necesidad de la reforma: La ley declarativa de ¡a necesidad de la reforma

requiere para su sanción de la observancia del procedimiento establecido en la
Constitución para la formación de las leyes. Según el art. 30, la aprobación de la necesidad de
la reforma requiere de los dos tercios de los miembros del Congreso. Acá aparecen las dos
primeras "lagunas" a las que hemos hecho referencia anteriormente. En efecto, el texto en
comentario no especifica s¡ se trata de los miembros totales, ni tampoco si las Cámaras del
Congreso deben manifestar su voluntad de manera separada. Sin embargo, una interpretación
que tome en cuenta a las cláusulas concordantes permite llenar de manera razonable estos
vacíos. Por ello entendemos junto a la mayoría de la doctrina, que cuando la Constitución
habla de los dos tercios de miembros, esa mayoría agravada debe ser calculada sobre ios
integrantes totales de cada Cámara.

Fijación de los alcances y convocatoria: De acuerdo con la práctica constitucional, la ley

declarativa de la ncesidad de la reforma se pronuncia sobre su alcance, al determinar si ésta
debe ser total o parcial. De decidirse por esta última deberá indicar los puntos de la Ley
Fundamental susceptibles de ser modificados por la Convención Constituyente Otros aspectos
que debe contemplar esta ley son las pautas para la convocatoria a elecciones de
convencionales constituyentes y las relacionadas con la convención y su funcionamiento, tales
como el plazo y lugar para sesionar, el número de constituyentes, los requisitos para
ser elegido y las de índole presupuestaria.

Etapa electora: Esta segunda etapa consiste en el llamado a comicios para la designación de
los miembros de la convención. Estos serán elegidos de acuerdo con el sistema y las
modalidades previstos en la ley declarativa de la necesidad de la reforma. Esta debe
determinar el número de convencionales, la fórmula o sistema electoral destinado a
determinar como se repartirán las bancas entre los diferentes partidos que participen de la
contienda y la asignación de la partida presupuestaria especial destinada a afrontar los gastos
de esta etapa y la siguiente. La ley declarativa sólo establece las normas más importantes que
reglamentan el funcionamiento de la Convención, dejando en manos de ésta la elaboración de
las restantes, las que conformarán su reglamento.

El electorado, al inclinarse por las listas de uno u otro partido político lo hace igualmente a
favor de una u otra propuesta, las que deben limitarse a los puntos objeto de enmienda
establecidos en la ley declarativa.Cabe recordar que la ley electoral nacional concede a los
partidos el monopolio en materia de candidaturas para los cargos electivos.

La Convención Nacional Constituyente Reformadora: La tercera y última etapa se lleva a cabo

con la reunión de la Convención Constituyente, convocada especialmente para efectuar la
reforma, una vez que han sido elegidos sus miembros. La Convención puede limitarse a
trabajar sobre las modificaciones que considere pertinentes, omitiendo el tratamiento de otros
puntos contemplados en el menú elaborado por el Congreso en ejercicio de su función
preconstituyente. En consecuencia, las enmiendas señaladas por el Congreso a la convención
integran un "techo" para su labor, esto es, un límite máximo, pero nada impide que aquéllas se
vean reducidas, si ei órgano constituyente lo estima conveniente, e inclusive que no efectúe
ninguna de las reformas propuestas por el Congreso. En caso de reforma parcial, la convención
no puede agregar puntos al menú de enmiendas contenido en la ley declarativa. Si lo hiciera
estaría violando la labor del Congreso en su calidad de titular del poder
preconstituyente, también desconocería la voluntad popular expresada en las urnas en
la etapa electoral. Esto último, en razón de que los electores han votado en función del marco
determinado por la etapa preconstituyente, dentro del cual se ha establecido el alcance parcial
de la reforma y los puntos a enmendar.

LAS REFORMAS A NUESTRA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Reforma de 1860 : Se trató de la primera reforma luego de la sanción de la Constitución de

1853. El objeto de esta enmienda fue la de permitir la incorporación del "Estado" de Buenos
Aires al "Estado" de la Nación Argentina. Se elimina la exigencia de que sólo el Senado podía
iniciar las reformas de la Constitución (art. 51 del texto originario) y, en segundo lugar, se deja
sin efecto la prohibición de reformar la Constitución de 1853 hasta pasados diez años de su
juramento.
La Convención Nacional de 1866: Esta reforma se limitó al examen del art. 4° (formación del
tesoro nacional) y del ¡nc. 1° del art. 67 (hoy art. 75) sobre derechos de exportación; y, anticipó
la tesis conforme a la cual el Congreso fija en caso de reformas parciales la órbita de
competencias del órgano constituyente.

Reforma de 1898: Nuevamente se la declaró mediante el dictado de una ley, la n° 3507 que
estableció la necesidad de llevar a cabo una reforma parcial, cuyo objeto estaba contenido en
los tres siguientes puntos: a) el número de habitantes que el art. 37 debía fijar como base para
la elección de diputados al Congreso; b) el número de ministros del Poder Ejecutivo (art. 87); y
c) la instalación de aduanas libres en los territorios del sur de la República (art. 67, inc. 1). Las
restantes disposiciones de la ley estaban destinadas a regular la organización de la convención
reformadora. Entre ellas, cabe destacar la que establecía la cantidad de convencionales por
cada Provincia y la que fijaba el plazo de reunión en treinta días posteriores a su instalación.

Reforma de 1949: Se declaró la necesidad de la reforma constitucional sin indicar su extensión

y con la mención genérica de adaptar sus disposiciones a la defensa de los derechos del pueblo
y del bienestar de la Nación. La sanción de esta ley no contó con el voto de los dos tercios de
los miembros del Congreso, sino con los dos tercios de los miembros presentes. Con motivo de
este vicio del procedimiento legislativo, los convencionales de la oposición luego de la sesión
del 8 de marzo de 1949, impugnaron la validez de la convocatoria y se retiraron de la
convención.Por lo tanto la reforma fue aprobada sólo por los convencionales del partido
mayoritario la reforma incluyó cláusulas transitorias, de contenido muy poco democrático.

Reforma de 1957: El gobierno de facto que asumió el poder luego del derrocamiento del
Presidente Perón en ejercicio del segundo período de gobierno en 1955.Se declaró el 27 de
abril de 1956 el restablecimiento de la vigencia de la Constitución nacional de 1853, con !as
reformas de 1860, 1866 y 1898, excluyendo la de 1949. Como consecuencia se obligó a ajustar
su acción a la Constitución restablecida.

Según la opinión de Bidart Campos, quien entiende que el gobierno provisional no ejercitó
poder constituyente, sino que se limitó a abrogar !a reforma de 1949, que por sus vicios
formales y por su contenido totalitario, resultaba nula con la reforma de 1957 la Constitución
de 1853 se incorpora al movimiento del constitucionalismo social, en la medida que jerarquiza
los derechos sociales y económicos reconociéndoles rango constitucional y le otorga al
Congreso Nacional la facultad de dictar el Código de Trabajo y Seguridad Social

Reforma 1994:

Ley 24.309 : El art. 2° de la ley, determinó los artículos que la Convención Constituyente podía
reformar, las adiciones a incorporar al texto constitucional y las facultades de dictar las
cláusulas transitorias necesarias para el funcionamiento del nuevo esquema institucional. Esta
disposición da forma legislativa al "Núcleo de Coincidencias Básicas", compuesto de trece
ítems, cuyo contenido es el siguiente:

1) Atenuación del Sistema Presidencialista (regula la creación de facultades del jefe de

Gabinete de Ministros). 2)Reducción del Mandato del Presidente y Vicepresidente a cuatro
años con reelección inmediata por un solo período, considerando el actual mandato
presidencial como un primer período.3) Eliminación del requisito de pertenencia a la religión
católica para ser Presidente de la Nación.4} Elección directa de tres senadores, dos por la
mayoría y uno por la primera minoría, por cada Provincia y por la Ciudad de Buenos Aires y
reducción de sus mandatos.5) Elección directa por doble vuelta del Presidente y
Vicepresidente de la Nación.

6} Elección directa del Intendente de la Ciudad de Buenos Aires y reforma de su "status"

constitucional. 7)Regulación de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y
urgencia. Procedimiento para agilizar e! trámite de discusión y sanción dé las leyes. 8) Consejo
de la Magistratura. 9) Designación de los magistrados federales.10) Remoción de magistrados
federales.11) Control de la Administración Pública.12) Establecimiento de mayorías especiales
para la sanción de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos. 13)
Intervención federal

El art. 3° contempla los llamados "temas habilitados para el debate de la Convención

Constituyente":

1) Fortalecimiento del régimen federal. Este punto se dividió en cuatro cuestiones, a saber:
distribución de competencias entre la Nación y las Provincias; creación de regiones;
jurisdicción provincial en los establecimientos de utilidad nacional; celebración de acuerdos
internacionales. 2) Autonomía municipal.3) Incorporación de la iniciativa de leyes y de la
consulta popular como mecanismos de democracia semidirecta.4} Establecimiento del acuerdo
del Senado para la designación de funcionarios.5) Actualización de las atribuciones del
Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional, previstas en los arts. 76 y 86 CN, respectivamente .6)
Incorporación de la figura del Defensor del Pueblo.7) Ministerio Público como órgano extra
poder.8) Facultades del Congreso respecto de pedidos de informes, interpretación y
comisiones de investigación9) Institutos para la integración y jerarquía de los tratados
internacionales.10) Garantías de la democracia en cuanto a la regulación de los partidos
políticos. Sistema electoral y defensa del orden constitucional.11) Preservación del Medio
Ambiente.12) Creación de un Consejo Económico y Social con carácter consultivo. 13)
Adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de
los pueblos indígenas.14) Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor. 15)
Consagración expresa del babeas corpus y del amparo.16) Posibilidad de unificar la iniciación
de todos los mandatos electivos en una misma fecha.

El art. 6° sanciona con la nulidad absoluta cualquier decisión de la Convención Constituyente

que se aparte de las prescripciones de los arts. 2° y 3" de la ley. El art. 7°, por su parte, repite lo
expresado en la exposición de motivos del Pacto de Olivos en cuanto a la prohibición de
introducir reformas a la parte dogmática de la Constitución.

Los arts. 9D , 10 y 11 de la ley fijan las pautas de la etapa electoral del proceso reformador y
establecen la convocatoria a Convención Constituyente dentro de los ciento veinte días de
promulgada la ley. Se determinó que cada Provincia y la Capital Federal tendrían una cantidad
de convencionales igual a la suma de los legisladores que las representan en el Congreso de la
Nación.

Por otra parte se adoptó el sistema de elección directa de constituyentes, de acuerdo al

mecanismo de representación proporcional (D'Hondt) aplicable a la elección de diputados
nacionales, según la ley electoral vigente.

Las calidades para ser convencional constituyente fueron similares a las exigidas para los
diputados de la Nación y la única incompatibilidad establecida fue la de ser miembro del Poder
Judicial federal o provincial.
Se establecieron normas concernientes al funcionamiento de la Convención, determinando las
ciudades sedes del órgano (Santa Fe y Paraná), la fecha de iniciación de la labor dentro de los
sesenta días posteriores a las elecciones generales para convencionales y la duración de su
labor en noventa días improrrogables.

El art. 13 determinó que la Convención aplicaría el reglamento de la Cámara de Diputados,

reconociéndole la facultad de modificarlo a fin de agilizar su funcionamiento. Esta facultad fue
ejercida por el cuerpo al dictar su reglamento interno.

Se otorgó a los constituyentes las prerrogativas e inmunidades de las que gozan los diputados
de la Nación y la percepción de una compensación económica equivalente a la de éstos,
autorizando al Poder Ejecutivo a efectuar los gastos que demandase la ejecución de la ley
declarativa.

I: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: Creado para que las normas INFERIORES estén de

acuerdo a las normas SUPERIORES - El control de constitucionalidad es un deber/obligación en
la administración judicial - Lo ejercen los jueces Nacionales y Provinciales, de cualquier fuero y
cualquier ubicación geográfica, por eso es un control DIFUSO, todos los jueces tienen la
potestad de declarar la inconstitucionalidad de una norma - Puede ser pedido por las PARTES
(personas que afecta la norma) o por el juez de OFICIO (lo plantea directamente el juez) -
CONTROL “EX POST” es decir que comienza a funcionar una vez que la ley está vigente, porque
sino no se podría promulgar la ley - Posee efecto ERGA OMNES. La inconstitucionalidad afecta
solo PARA EL CASO CONCRETO, la norma se mantiene para todos aquellos que no provoco
ninguna afectación. NO se anula la norma.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Creado para que las normas INFERIORES estén de acuerdo a las normas SUPERIORES.

 El control de constitucionalidad es un deber/obligación en la administración judicial

 Lo ejercen los jueces Nacionales y Provinciales, de cualquier fuero y cualquier
ubicación geográfica, por eso es un control DIFUSO, todos los jueces tienen la potestad
de declarar la inconstitucionalidad de una norma
 Puede ser pedido por las PARTES (personas que afecta la norma) o por el juez de
OFICIO (lo plantea directamente el juez)
 CONTROL “EX POST” es decir que comienza a funcionar una vez que la ley esta vigente,
porque sino no se podría promulgar la ley
 Posee efecto ERGA OMNES. La inconstitucionalidad afecta solo PARA EL CASO
CONCRETO, la norma se mantiene para todos aquellos que no provoco ninguna
afectación. NO se anula la norma.

Para que el principio de supremacía constitucional tenga operatividad y no resulte una mera
aspiración normativa es necesario contar con un mecanismo institucional adecuado que haga
factible, que frente al dictado de algún acto de gobierno que contradiga las normas de rango
superior a él, impere el orden de prelación normativo que la Constitución contempla
ordenándose su nulidad por inconstitucionalidad. A estos efectos, se ha creado a partir de
diferentes modalidades la herramienta denominada “control de constitucionalidad”, la que se
erige en una técnica fundamental del Estado de Derecho, en tanto tiene por finalidad
garantizar la vigencia del orden de prelación de las normas que la Constitución establece.
El control o revisión de constitucionalidad consiste en examinar si una norma o acto de
gobierno se encuentra de acuerdo, se compadece con el orden de jerarquía del bloque federal
de constitucionalidad y en caso de verificarse lo contrario, privarlo de sus efectos.

Existen fundamentalmente dos modalidades de control de constitucionalidad que tienen como

nota distintiva al órgano al cual se le ha confiado la misión de velar por la supremacía de la
Constitución; son ellos: el control jurisdiccional y el control político.

● El control jurisdiccional: Se denomina jurisdiccional al sistema que atribuye a un órgano de

ese carácter la función de controlar la constitucionalidad de las normas y actos estatales. Este
sistema otorga a los jueces la competencia para la protección del orden constitucional. La
atribución conferida a los jueces para examinar la constitucionalidad de la norma aplicable,
cuando disposiciones de diferente nivel jurídico se encuentran en conflicto, consagra una
técnica fundamental para el Estado de Derecho. Ella permite que se fortalezca el sistema de
“frenos y contrapesos” ideado para garantizar el equilibrio entre los poderes y asegurar la
plena vigencia de las libertades.

● El control político: Como su nombre lo indica, la atribución del control de constitucionalidad

ha sido conferida a un órgano de naturaleza política. En la actualidad, el ejemplo más
representativo de este tipo de control lo constituye el Consejo Constitucional de Francia; un
órgano compuesto por nueve miembros cuyo mandato dura nueve años y su función es
ejercer un control previo de constitucionalidad sobre las leyes orgánicas y los reglamentos de
las asambleas parlamentarias.

a) El sistema argentino del control de constitucionalidad

En la República Argentina rige, en el orden nacional, el sistema puro de control judicial; en

1864 nuestro máximo tribunal, con motivo de pronunciarse sobre el alcance de sus funciones,
expresó que es el intérprete final de la Constitución “y siempre que se haya puesto en duda la
inteligencia de alguna de sus cláusulas y la decisión sea contra el derecho que en ellas se
funda, la sentencia de los tribunales provinciales está sujeta a la revisión de la Suprema Corte”

Requisitos: el control de constitucionalidad por parte de los jueces exige para su ejercicio de la
reunión de determinados requisitos contenidos en los artículos 116 y 117 CN:

1. La existencia de un caso o controversia: La jurisdicción del Poder Judicial de la Nación se

encuentra limitada a la decisión de las causas traídas a su conocimiento y sólo en ese contexto
puede aplicar o interpretar la ley. El artículo 116 CN en su primera parte establece la
competencia del Poder judicial Nacional, así expresa que: “Corresponde a la Suprema Corte y a
los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución…”

2. Petición de parte: este requisito deriva de la exigencia de la causa judicial para ejercer la
revisión constitucional dado que los jueces no pueden expedirse en abstracto o en forma
general sobre la constitucionalidad de las leyes o actos de los poderes de gobierno. A partir del
presupuesto básico de un caso, se supone que alguna de las partes planteara la
inconstitucionalidad evidente; pero en el caso de que ninguna de las partes lo solicite, el juez
puede declarar la inconstitucionalidad de oficio.

3. Interés legítimo del peticionante: la parte que peticiona una declaración de

inconstitucionalidad debe acreditar que los perjuicios que le ocasiona la norma impugnada
afectan de forma suficientemente directa o inmediata para promover el proceso. Del mismo
modo, los efectos de la pretensión que persigue una declaración de inconstitucionalidad
deben limitarse al caso concreto cuyo fin sea el de asegurar el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de obligaciones.

Efectos: en el derecho federal, por tratarse de un sistema de control difuso, el

pronunciamiento de inconstitucionalidad carece de efectos derogatorios o erga omnes, sino
que sólo se proyectan inter partes. La potestad del Poder Judicial se limita a invalidar su
aplicación al caso sometido a decisión.

El sistema de control judicial difuso tiene su fundamento en el principio de separación de

poderes. Por esta razón, el Poder judicial no resuelve en abstracto el punto constitucional
controvertido en el juicio, pues ello importaría entorpecer la acción independiente de los otros
departamentos del gobierno.

d) Control de constitucionalidad de la reforma. Caso “Fayt”

Carlos S. Fayt era, desde antes de que se realizará la reforma constitucional de 1994, juez de la
Suprema Corte; el texto incorporado por la reforma establece: ”Un nuevo nombramiento,
precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos
magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos
de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser
repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.”

Y la disposición transitoria undécima prescribe: “La caducidad de los nombramientos y la

duración limitada previstas en el art. 99 inc. 4 entrarán en vigencia a los cinco años de la
sanción de esta reforma constitucional”

En estos términos, dicha modificación significaba una reforma al art. 110 de la Constitución
Nacional que establece: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la
Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta…”

El juez Fayt, en 1999, momento en que entraba en vigor dicho artículo, contaba ya con 75 años
y debía entonces someterse a un nuevo nombramiento, motivo por el cual al verse afectado
inicia una acción declarativa de inconstitucionalidad contra dichas disposiciones.

La solución de la Suprema Corte despertó gran polémica en la doctrina argentina ya que

considero revisable judicialmente la actuación del poder constituyente derivado y declaró la
nulidad de la reforma introducida en el art. 99, inc. 4 al art. 110.

En definitiva, lo que juzgó el Alto Tribunal fue que la Convención Reformadora había excedido
los límites de sus facultades de actuación en virtud de la ley 24.309 que declaraba la necesidad
de la reforma y el núcleo de coincidencias básicas. Al hacerlo el Tribunal entraba a considerar
la actuación del poder político, ya que la mencionada ley, si bien no se presentaba como una
ley ordinaria sino como un acto pre-constituyente, era, como toda ley, el resultado de la
dinámica del proceso político de acuerdos entre representantes de distintos sectores de la
sociedad que plasmaban dicho compromiso en la norma jurídica. Sobre esta base “ningún
departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas
(Fallos, 137:47) y

es del resorte de esta Corte juzgar "la existencia y límites de las facultades privativas de los
otros poderes" (Fallos, 210:1095) y "excedencia de sus atribuciones" en la que éstos puedan
incurrir (Fallos, 254:43)”.
FEDERALISMO: El sistema de distribución de competencias entre gobierno nacional y
provincias.
FORMA DE GOBIERNO: Refleja la estructura que enmarca el ejercicio del poder, al acceso a su
composición y los órganos que lo integran. En Argentina es Representativo.

FEDERALISMO

Concepto. Artículo 1: “Es aquella forma de Estado en la cual el poder se descentraliza

territorialmente en entidades políticas autónomas e independientes una de otra, pero que
delegan la soberanía en un gobierno central.”

Esto significa que en nuestro país, el poder está distribuido territorialmente en órganos
regionales denominados “provincias”. Cada una de estas provincias conservan su autonomía,
pero la soberanía sobre todo el territorio nacional le corresponder al gobierno central.

Características

1. Un Gobierno Central (o federal) que ejerce su poder en todo el territorio nacional, y se

ocupa de los asuntos que le interesan a toda la Nación.

2. Gobiernos Provinciales (o locales) que ejercen su poder sobre el territorio

correspondiente a sus respectivas provincias, y se ocupan de los asuntos de interés
local.

Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias

1. Subordinación: significa que el orden jurídico provincial debe ajustarse al orden

jurídico federal ("Supremacía federal"). Es por eso que las constituciones provinciales
deben seguir las pautas fijadas por la Constitución Nacional; y las leyes provinciales no
pueden contradecir a las leyes federales.

2. Participación: significa que las provincias tienen el derecho y la obligación de colaborar

en la formación de decisiones del gobierno federal. Lo hacen a través de su presencia
en el Senado, ya que éste está integrado por representantes de cada una de las
provincias.

3. Coordinación: significa que entre las provincias y el Estado federal existe un "reparto
de competencias". Nuestra Constitución se encarga de ello a través del Art. 121, de
este artículo surge que las provincias, a través de la Constitución, le delegan al
gobierno federal competencia para ciertos asuntos. Toda competencia que no es
atribuida por la Constitución al gobierno federal, se considera reservada para las
provincias.

LAS PROVINCIAS

Concepto. Las provincias son las unidades políticas que componen nuestra federación. En
nuestro país las provincias son autónomas, pero no son soberanas.
Soberanía y Autonomía

1. Soberanía: es el ejercicio del poder en forma suprema e independiente En nuestro

país, la soberanía le corresponde al Gobierno federal, ya que se trata de una autoridad
suprema en cuanto es superior a cualquier otro organismo que se desenvuelva en el
ámbito del Estado, y es independiente frente a cualquier voluntad externa.

2. Autonomía: es la facultad que tiene una entidad para dictar sus propias leyes de
carácter general, y que éstas sean obligatorias. Las provincias son autónomas, ya que
están facultadas para dictar sus propias leyes y regirse de ellas.

RÉGIMEN MUNICIPAL

Concepto. Un municipio "es una persona de Derecho Público, constituida por una comunidad
humana, asentada en un territorio determinado, que administra sus propios intereses y que
depende siempre, en mayor o menor grado, de una entidad pública superior, el Estado
provincial o nacional".

Artículo 123: “Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el Art. 5
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

Este artículo reafirma que los municipios son “entidades autónomas”, aunque el alcance y
contenido de dicha autonomía puede ser restringido por las respectivas constituciones
provinciales en los aspectos institucionales, políticos, administrativos, económicos y
financieros.

LA INTERVENCIÓN FEDERAL

Concepto. Es un acto a través del cual, el Gobierno federal protege la integridad, la autonomía
y la subsistencia de las provincias ante situaciones anormales que ellas no pueden resolver por
sí mismas.

El artículo 6 habilita a la autoridad provincial a requerir la intervención: El gobernador, la

legislatura, el Tribunal Superior de Justicia, una Convención Reformadora.

El Articulo 6 de nuestra Constitución establece que: "El Gobierno federal interviene en el

territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones
exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia”.

Esto significa que el Gobierno federal será el encargado de ayudar a las provincias cuando en
ellas se susciten este tipo de conflictos. La manera de ayudarlas será enviando a una persona
(interventor federal) para que reemplace o reorganice a alguno de los poderes provinciales.

Causales de Intervención
 1. Garantizar la Forma Republicana (en dicha provincia). Cuando no cumple con el
artículo 5.

2. Repeler invasiones exteriores. Se intervendrá en la provincia cuando una fuerza

armada extranjera la invada o amenace con invadirla.

3. Sostener o restablecer a las autoridades provinciales en caso de Sedición. El delito de

sedición se produce cuando una fuerza ó una agrupación armada se atribuye los
derechos del pueblo, violando el sistema representativo.

4. Sostener o restablecer a las autoridades provinciales en caso de Invasión de otra

provincia. Este caso es similar al anterior solo que quienes derrocan o amenazan con
derrocar a las autoridades son fuerzas provenientes de otras provincias.

En los dos primeros casos (1 y 2) el Gobierno federal intervendrá por “motu propio", o sea sin
que la provincia se lo pida.

En los otros dos casos (3 y 4), el Gobierno federal intervendrá a pedido de la provincia
afectada.

PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

NOCIONES GENERALES

En la primera parte de la Constitución, conocida como parte “dogmática”, se declaran los

derechos de acuerdo a una decisión del poder constituyente que establece la Constitución. De
allí surge un sistema de derechos integrado con normas escritas tanto en el texto
constitucional como en otras fuentes expresamente consagrados en el art. 33 CN, derechos no
enumerados pero que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Cada una de las etapas que han ido evolucionando el constitucionalismo, se ha visto
caracterizada por el reconocimiento de una generación de derechos; estos derechos
reconocidos se van sumando a los que databan de tiempos anteriores, el constitucionalismo,
dada esta característica, es el único movimiento de ideas que crece por adición; es decir, toda
vez que se verifica alguna falencia constitucional, aparecen nuevos derechos que van a llenar
esas lagunas, pero, la incorporación de un nuevo derecho no importa de ningún modo la
exclusión de otro.

Dada esta adquisición de derechos por tandas, se pueden distinguir distintos tipos de derechos
y sus características:

a) Constitucionalismo clásico

El constitucionalismo clásico consagra los derechos individuales; son ellos, el derecho a la vida,
a la seguridad personal, a la libertad de expresión, a la libertad de cultos, etc.; en suma, a los
derechos contenidos en el art. 14 CN. Se trata de libertades que protegen ámbitos individuales
de la persona humana

Art. 14 CN: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de
navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y de aprender”

b) Constitucionalismo social

La segunda etapa del constitucionalismo se verá caracterizada por el reconocimiento de los

derechos sociales; se trata de acceder a la protección de las circunstancias que rodean lo que
“las personas hacen”; es decir, el hombre en su relación con otros en el campo laboral, como
así también la consideración de ciertas vicisitudes susceptibles de afectar su acontecer y que
también merecen ser contempladas.

Nacen entonces el Derecho Laboral y Previsional y la Seguridad Social.

De la mano de estas innovaciones también cabe destacar el pleno reconocimiento de las

organizaciones intermedias como nuevos actores del Derecho Constitucional, dejando de lado
los prejuicios que al respecto acusaba la primera etapa. Como muestra de ello a los gremios se
les reconoce la titularidad del derecho a huelga.

Por lo tanto, en adelante no sólo las personas físicas pueden ser titulares de derechos, sino
también las jurídicas.

c) Derechos de incidencia colectiva

Con la consagración del derecho al ambiente sano, a partir de la década del 60 nace la tercera
generación de derechos que viene a sumarse a los precedentes. Se trata de los derechos de
“tercera generación” o de incidencia colectiva.

Esta nueva ola tiene su punto de mira en el entorno en el cual debe transcurrir la vida humana
a partir de una proyección ad-infinitum que obliga a todos por igual, en aras al logro de la
equidad intergeneracional. Junto al derecho al ambiente aparecen también los de los derechos
a los consumidores y usuarios y, entonces, el ideal de calidad de vida digna se ensancha para
asegurar una competencia genuina que les confiera a las personas una verdadera libertad de
elección de bienes y servicios. Ello, dentro del marco de una gestión que asegure su
participación y le brinde amplia información.

d) El derecho internacional de los derechos humanos

El derecho internacional de los derechos humanos es una rama independiente del derecho
internacional cuyo objeto de la promoción y tutela de los derechos y libertades de la persona
humana, con prescindencia de las fronteras estatales.
Evolución y contenido: La internacionalización de los derechos humanos es un proceso que se
inicia al finalizar la Segunda Guerra Mundial; el punto de partida en materia de protección de
derechos humanos en el ámbito universal está dado por la Carta de las Naciones Unidas,
firmada en 1945 en San Francisco al finalizar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Organización Internacional.

En su preámbulo, los pueblos de las naciones unidas resuelven “afirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad humana, en la igualdad de los derechos de hombres
y mujeres y en las naciones grandes y pequeñas…” Y en su art. 3°, se establece como uno de
sus propósitos el de “realizar la cooperación internacional en la solución de problemas
internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo o
estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin
hacer distinción por motivos de raza, seco, idioma o religión…”

Recepción constitucional: En la Argentina se produjeron dos hechos que fueron

trascendentales en la materia de derechos humanos. El primero de ellos tuvo lugar en 1984,
día en que el Estado ratifica el Pacto De San José de Costa Rica y reconoce competencia a la
Corte Interamericana. El segundo hecho se produce con el otorgamiento de jerarquía
constitucional a una serie de instrumentos sobre derechos humanos, expresamente
enumerados en el art. 75 inc. 22 CN, así como la posibilidad de que otros versen sobre la
materia, pasen a obtener esa jerarquía mediante la aprobación de los dos tercios de ambas
Cámaras.

REGLAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS

El goce de la amplia gama de derechos reconocidos por la Constitución está sujeto a

limitaciones que tienden a asegurar la convivencia armónica de todos los miembros de la
comunidad.

La facultad reglamentaria del Estado reconoce su fuente formal en el art. 14 CN, cuya primera
parte declara “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio…”. Es así como surgen los principios de relatividad,
legalidad y razonabilidad.

a) Principio de relatividad

Según el principio de relatividad, los derechos no son absolutos, sino que su ejercicio está
sujeto a limitaciones impuestas por leyes que los reglamentan por mandato constitucional.

Los límites al goce de los derechos presuponen, a su vez, la imposición de deberes a terceros, a
los efectos de asegurar la necesaria convivencia social en libertad tal como se estipula en el
art. 19 CN “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero…”

b) Principio de legalidad

El principio de legalidad exige la necesidad de la ley para que el Estado pueda expresar
válidamente su voluntad en determinadas materias, como por ejemplo en cuestiones de
naturaleza penal o impositiva, entre otras.
El principio de legalidad emana del art. 19 CN que declara en su última parte: “...Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no demanda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe.” y se reafirma en determinadas garantías penales como por ejemplo “nullum
crimen nulla poena sine lege”.

c) Principio de razonabilidad

Este principio de razonabilidad implica que las leyes que establecen derechos y deberes, y los
decretos reglamentarios del poder ejecutivo deben ser acordes al espíritu de la constitución
Nacional, a la que no deben contradecir, pues son el medio que debe conducir a su plena
vigencia y eficacia.

Este principio está expresamente dispuesto en el artículo 28 de la Constitución de la Nación

Argentina al expresar que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. El artículo 99
inciso 2 de la misma Constitución atribuye al Poder Ejecutivo la potestad de expedir
instrucciones y reglamentos necesarios para ejecutar las leyes, pero con la salvedad de no
modificar su espíritu con excepciones reglamentarias.

PODER DE POLICÍA

El poder de policía ha sido definido como la facultad legislativa de regular la amplitud y límites
de los derechos individuales expresamente consagrados o implícitamente reconocidos en la
Constitución de un Estado.

También ha sido definido como una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del
cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes, con el fin de conservar la
armonía de todos.

El fundamento de este concepto, reside en que el goce de los derechos y garantías

constitucionales no son absolutos, sino que deben ser reglamentados. Tal como lo consagra la
1ª parte del artículo 14 de nuestra Constitución Nacional cuando dice “Todos los habitantes de
la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio…”. Pues resulta necesario compatibilizar el goce de los derechos de toda la sociedad,
pero asegurando que la reglamentación de los mismos no suprima estos derechos ni los
distorsione.

a) Poder de policía en sentido estricto y en sentido amplio

Criterio restringido: potestad constitucional del Estado para establecer limitaciones a la

libertad individual por razones de salubridad, moralidad y seguridad. En principio, se limitaba a
la seguridad y más tarde acaparó también a la salubridad y la moralidad, relacionada con la
corriente europea y expuesto bajo la concepción liberal donde se establece el concepto de
poder de policía como la facultad del estado de imponer limitaciones y restricciones a los
derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salubridad y
moralidad públicas contra los ataques y peligros que pudieran acecharla.
Criterio amplio: además de los ítems previamente indicados, se amplía hacia la defensa y
promoción de los intereses económicos de la comunidad, su bienestar general y por razones
de orden público. Este criterio, que proviene de Estados Unidos, también desconocido como
poder de policía de bienestar y está fundado en el art. 75 Inc.18 de la Constitución Nacional el
cual indica “Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas
las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y
canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración
de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de
privilegios y recompensas de estímulo.”

SITUACIONES DE EMERGENCIA

SITUACIÓN DE EMERGENCIA

Se denomina “situación de emergencia” a aquella circunstancia absolutamente excepcional y

súbita que se interpone al normal desarrollo de las instituciones, y que obliga a mitigar de
manera transitoria el carácter imperativo de las normas de derecho público contenidas en la
Constitución.

Cabe señalar que esta rápida conceptualización jurídica de emergencia destaca sus elementos
fundamentales. Son ellos: la excepcionalidad, la transitoriedad y la necesidad de impedir males
mayores.

Existen diferentes situaciones de emergencia según las causas en las que se originan.
Históricamente tuvieron recepción en la Constitución Nacional las emergencias de origen
político, derivadas de conflictos internacionales o de graves disturbios internos que afectan el
desenvolvimiento normal de las instituciones. Los mecanismos constitucionales diseñados para
dar respuesta a estos acontecimientos son el estado de sitio y la intervención federal. A su vez,
las crisis económicas de la posguerra dieron lugar a la adopción jurisprudencial de la doctrina
de emergencia económica y posteriormente, con la reforma del ‘94 adquieren status
constitucional dos nuevos tipos de emergencia: por una parte, el art. 76 autoriza la delegación
legislativa; y por otro, el art. 99 inc. 3° habilita al presidente para dictar decretos de necesidad
y urgencia.

a) El estado de sitio

Concepto: El estado de sitio es un instituto de carácter excepcional establecido por la

Constitución para permitir la defensa de las instituciones democráticas frente a situaciones
inusitadas y transitorias de carácter político; las causas que lo autorizan son la conmoción
interior y el ataque exterior.

Origen: Este instituto registra remotos antecedentes en las épocas de grandes convulsiones
políticas tales como la dictadura romana, el origen del estado de sitio en las instituciones
modernas lo encontramos en Francia, en la ley de la primera Asamblea Constituyente del 10
de julio de 1791, allí, en caso de haber un peligro político, todos los poderes políticos debían
pasar a la autoridad militar.
Finalidad: La finalidad del estado de sitio es la defensa de la Constitución; por ello se requiere
la existencia de un peligro para su ejercicio y el de los poderes constituidos para su legítima
declaración. Este peligro debe manifestarse en una necesidad pública de suficiente entidad y
gravedad que amenace el desenvolvimiento regular de las instituciones, a punto tal que no
pueda restablecerse por otras vías normales la tranquilidad de la población.

La declaración del estado de sitio en caso de conmoción interior es atribución del congreso
(art. 75 inc. 29 CN) o al presidente si el Congreso está en receso; pero cuando la causa que
motiva su implementación es el ataque exterior, la atribución corresponde al Poder Ejecutivo
(art. 99 inc. 16 CN).

La restricción de los derechos y las facultades de revisión: La cuestión más conflictiva radica en
establecer cuál es el alcance que debe otorgarse al enunciado "suspensión de garantías"
contenido en el art. 23, dada la amplitud de la terminología empleada por la Constitución.

En una primera etapa de nuestra vida institucional, se interpretó que la expresión era
comprensiva de todos los derechos civiles y políticos de las personas, así como de todas las
garantías, incluso el hábeas corpus.

Esta era, a su vez, la doctrina sustentada por la Corte Suprema federal, con relación a la
discrecionalidad del poder autorizado constitucionalmente para ejercer las facultades
derivadas del artículo aludido. En este sentido, se pronunció el Tribunal diciendo: "los términos
del art. 23 de la Constitución Nacional son claros y no admiten dudas; durante el estado de
sitio quedan suspensas las garantías constitucionales, y, en consecuencia, el derecho de
reunión de que se trata en este caso. La limitación puesta a la facultad del presidente de la
República sólo se refiere a la libertad individual: prohibición de aplicar penas y limitación de
arresto o traslado si el detenido o trasladado no prefiere salir del territorio",

La reforma constitucional de 1994, al consagrar expresamente el hábeas corpus, dispone en el

art. 43 que la acción puede interponerse "aun durante la vigencia del estado de sitio".

Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y

Políticos brindan una valiosa pauta de interpretación del art. 23, al mencionar expresamente
aquellos derechos y garantías que no pueden suspenderse con motivo del estado de sitio.

Las facultades del presidente (control sobre la razonabilidad de las medidas): De acuerdo con
el art. 23, durante la vigencia del estado de sitio el presidente tiene la facultad de arrestar o
trasladar personas de un punto a otro del país, con las prohibiciones expresas de condenar y la
de aplicar penas. Esta limitación concuerda con el art. 109, en cuanto prescribe que "en ningún
caso presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
causas pendientes o restablecer las fenecidas”, y, asimismo, con el art. 29 que veda al
Legislativo la concesión al Ejecutivo de facultades extraordinarias ni de la suma del poder
público.

Por otra parte, las medidas adoptadas por el ejecutivo no pueden importar, en su puesta en
práctica, la imposición de una pena, ya que sólo se trata de disposiciones de seguridad política
"cuyo alcance debe interpretarse restrictivamente y en sentido favorable a la seguridad
personal ". La restricción de la libertad, entonces, sólo importa una medida de seguridad
tendiente a restablecer el normal funcionamiento de las instituciones. Por tal razón, si el
presidente considera que la persona afectada ha cometido un delito, debe ponerlo de
inmediato a disposición del juez para su investigación, pues, cada uno de los poderes actúa en
el ámbito de sus competencias durante el estado de sitio.

EL DERECHO DE OPCIÓN

El arresto o el traslado de personas que ordena el Poder Ejecutivo obedecen a la finalidad del
instituto en examen, apartando del escenario político-social los factores que pueden
profundizar la crisis o bien obstaculizar la recomposición del orden institucional afectado.

En esos casos, la persona puede optar por su salida del territorio nacional. El derecho de
opción, de acuerdo con la norma constitucional, asiste tanto a los detenidos como a los
trasladados por orden del presidente.

Durante la última dictadura militar, la reglamentación del derecho de opción dispuesta por el
gobierno de facto en 1976 implicó su eliminación lisa y llana. La norma de facto fue
convalidada por la Corte Suprema en el fallo "Resoli", al sostener que la limitación temporaria
del derecho de opción para salir del país, no podía reputarse arbitraria, ni irrazonable.

Finalmente, la mencionada ley 23.098, que regula el hábeas corpus, prescribe la procedencia
de la acción para comprobar el efectivo ejercicio del derecho garantizado por la Ley Suprema.

DOCTRINA DE EMERGENCIA ECONÓMICA

En esta doctrina de emergencia, se fundamenta la adopción del poder de policía amplio y con
ello la justificación de la potestad del Estado para restringir los derechos de contenido
patrimonial cuando así lo exigen graves crisis económicas.

El estándar aplicable para legitimar las medidas extraordinarias, tomado directamente de los
antecedentes extranjeros, exige los siguientes recaudos:

1) Que exista una situación de emergencia que haga necesario amparar los intereses vitales de
la comunidad;

2) Que la ley tenga por finalidad legítima la protección de esos intereses y no de los de
determinados individuos;

3) Que el remedio empleado sea razonable y otorgue un alivio justificado por las
circunstancias;

4) Que la medida implementada sea transitoria, limitada al plazo indispensable para que
desaparezcan las causas que hicieron necesaria su adopción.

Sin embargo, las medidas implementadas con fundamento en la emergencia no siempre

tuvieron como finalidad inmediata la satisfacción del interés general, sino la del afianzamiento
del intervencionismo estatal en materia económica.

La justificación de la intervención estatal por parte de los poderes políticos, para proteger los
intereses económicos de la mayoría en una situación excepcional, sumado a la tolerancia del
Poder Judicial, habría de incidir contradictoria y negativamente en esos intereses vitales de la
comunidad, a los cuales se decía preservar, tales como la salud, el trabajo, la vivienda, la
familia y, especialmente, la seguridad jurídica.

La reforma de 1994 dio base constitucional a los decretos de naturaleza legislativa, con el
propósito de poner un quicio a las facultades presidenciales y fortalecer los controles
republicanos. Sin embargo, la realidad demuestra que, hasta el presente, el Poder Legislativo
no ha logrado recuperar sus facultades perdidas. Tampoco el control judicial operó como un
factor de reequilibrio en la observancia del principio de separación de poderes. Por el
contrario, la jurisprudencia de la Corte Suprema fue oscilante y equívoca contribuyendo así a
una concentración cada vez mayor de facultades en el Ejecutivo y el consiguiente
debilitamiento del Estado de Derecho.

PROHIBICIONES DEL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN

“El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni
otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan
consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.”

El art. 29 CN, al declarar los actos prohibidos, encuentra su razón de ser en una práctica usual
de nuestra vida política, previa a la Organización Nacional, consistente en la concesión al Poder
Ejecutivo de facultades discrecionales, cuya expresión más elocuente tuvo lugar durante el
régimen rosista. Numerosos antecedentes históricos dan cuenta de esa tendencia de las
legislaturas, las cuales traicionaron su deber de representar al pueblo en numerosas
oportunidades, mediante un obsecuente renunciamiento a sus facultades.

La finalidad del constituyente originario, al incorporar a la Ley Suprema la denominada cláusula

democrática, fue, en consecuencia, la de suprimir de nuestra vida institucional esos usos y
prácticas políticas, contrarios al régimen republicano de gobierno, dada su palmaria colisión
con el principio de separación de poderes. Su texto constituye una categórica declaración en
salvaguardia del sistema que consagra el art. 1º de la Constitución, y se complementa con la
prohibición impuesta al presidente en el artículo 109 de ejercer funciones judiciales.

a) Institutos prohibidos

La disposición impone tres prohibiciones expresas:

1. La concesión de facultades extraordinarias; se conceden facultades extraordinarias cuando

se habilita al Poder Ejecutivo a realizar actos que son competencia de alguno de los otros
poderes;

2. La suma del poder público; la suma del poder público significa la concentración de todos los
poderes de gobierno en cabeza del Poder Ejecutivo; y

3. El otorgamiento de sumisiones y supremacías; las sumisiones y supremacías constituyen una

figura amplia, que incluye la proscripción de toda prerrogativa, que importe la vulneración de
la vida, el honor o las fortunas de las personas en función de ese predominio.
En este sentido, la norma protege de manera especial derechos constitucionales básicos,
impidiendo al legislador obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido
o amparar y sostener.

b) Efectos de los actos incriminados

El art. 29 prescribe dos tipos de efectos jurídicos para los actos prohibidos: la nulidad
insanable; y la incriminación para quienes los formulen, consientan o firmen, a la pena y
responsabilidad de los infames traidores a la Patria.

“Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”

Nulidad insanable: La nulidad insanable implica que los actos de concesión de poderes
dictatoriales, formulados por el Congreso o la Legislatura de Provincia, en razón de hallarse
viciados desde su origen son inexistentes.

La pena a la concesión de poderes tiránicos: Los poderes tiránicos: El art. 29 tipifica un delito
constitucional, que es el de la concesión de poderes tiránicos, sin establecer la pena aplicable.
Según se deriva de la última parte de la norma, aquélla debe ser igual que la que se adjudique
a los "traidores de la patria". El ilícito previsto en el art. 29 ha sido denominado en el art. 227
del Código Penal como "delito de concesión de poderes tiránicos", estableciéndose a su
respecto la pena prevista por el art. 215 de dicho código para los traidores a la patria.
Conforme el art. 227 del Código Penal, el sujeto activo de este delito es el legislador nacional o
provincial, es decir, quien formula el acto prohibido; la pena estipulada es la de prisión o
reclusión perpetua.

LA DEFENSA DEL ORDEN DEMOCRÁTICO

Artículo 36.- “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su

observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos
actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad
para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de
penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que
responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.”

La disposición contenida en el art. 29 se complementa, a partir de la reforma de 1994, con la

norma sancionatoria que prescribe el art. 36.
Las grandes reformas producidas en el derecho público provincial, a partir de 1983, se
sumaron a este movimiento del derecho constitucional comparado y establecieron cláusulas
defensoras del orden constitucional dentro de su ámbito. A mero título de ejemplo, la
Constitución de Salta establece que ésta no pierde vigencia, aun cuando por acto de violencia
o de cualquier otra naturaleza se llegue a interrumpir su observancia. Además, dispone el
enjuiciamiento de responsables y colaboradores y su inhabilitación perpetua para ocupar
cargos públicos.

Consideramos que se trata de una modalidad que establece a futuro que las conductas de
quienes procedan de esa manera no quedarán impunes.

a) Delitos constitucionales

El art. 36 CN tipifica dos conductas penales diferentes:

1. Las de los ejecutores de los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático.

2. Las de los usurpadores de cargos públicos como consecuencia de esos actos de fuerza.

La remisión al art. 29 para la sanción de los actos vedados no resulta la más adecuada, ya que
aquel artículo, como vimos en los párrafos anteriores, reenvía a su vez al que castiga la traición
a la patria. Agrega a tal sanción la inhabilitación perpetua para el ejercicio de cargos públicos y
la imposibilidad de los condenados por tales actos de recibir el beneficio del indulto y la
conmutación de penas.

Las acciones legales para obtener la sanción de quienes incurran en las conductas
anteriormente descritas son imprescriptibles, esto es, no se extinguen por el transcurso del
tiempo y se pueden ejercer en cualquier momento.

b) El derecho de resistencia

Como surge del párrafo anterior, el constituyente de reforma ha reconocido el derecho de

resistencia como uno de los derechos enumerados.

El ejercicio del derecho de resistencia emana de un principio político básico, cual es la

soberanía popular. Cuando se quebranta la base misma del sistema democrático, a la
comunidad le asiste el derecho de resistir y, aun, de desplazar al usurpador.

Sin embargo, lo que en teoría política es de fácil definición, no ocurre lo mismo cuando de
reglas jurídicas se trata. Dice Mario Midón: "El reconocimiento de este derecho se mide con la
vara del éxito o del fracaso de quienes dicen haberlo ejercitado. Si el movimiento ha triunfado
y fue destituido el opresor sus autores merecerán la gloria; en cambio, si la suerte resultó
adversa, no bastará todo el derecho para condenar el intento".

De todos modos, cabe señalar que se trata de un derecho operativo, que debe diferenciarse de
la obligación impuesta a los ciudadanos por el art. 21 de la Constitución de armarse en defensa
de la patria, según las leyes reglamentarias, el cual es calificado expresamente de "servicio".
También se lo debe distinguir del derecho de la comunidad a manifestarse dentro del sistema
democrático, para oponerse a aquellos actos de gobierno o leyes considerados injustos.

c) Delito doloso contra el Estado

El art. 36 también tiene la finalidad de combatir un fenómeno que afecta el equilibrio y la
legitimidad de nuestro régimen político: la corrupción. En esta materia la norma constitucional
es de menor contundencia respecto de la tipificación del delito y su consecuente sanción,
dejando librado al Congreso su regulación concreta.

Resulta destacable que la norma otorgue al delito doloso contra el Estado el carácter de acto
atentatorio del sistema democrático, porque la corrupción dentro de los regímenes
constitucionales afecta su legitimidad y otorga argumentos sobre los cuales el autoritarismo
ejerce su seducción.

d) Ética pública

El último párrafo del art. 36 se vincula estrechamente con el delito aludido precedentemente,
al formular el mandato dirigido al Congreso de sancionar una ley sobre ética pública para el
ejercicio de la función.

En su cumplimiento, el 29 de septiembre de 1999 el Congreso sancionó la ley 25.188 sobre

ética en el ejercicio de la función pública.

El legislador fija un criterio amplio para el concepto de función pública, pues, a los efectos de la
ley, comprende toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por
una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquier
nivel jerárquico.

Se determina un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades de carácter general,

que tienden a transparentar la conducta de los funcionarios y evitar la comisión de actos que
atenten contra el interés del Estado.

Además, se crea un régimen de declaraciones juradas patrimoniales integrales, obligatoria

para todo funcionario, las cuales deben ser presentadas dentro de los treinta días de la
asunción de su cargo. El incumplimiento es considerado "falta grave" y da lugar a sanción
disciplinaria.

El dictado de esta ley no sólo implica el cumplimiento de un mandato constitucional, sino que
demuestra un mayor rigor normativo para penalizar los actos de corrupción, que como ya
sostuvimos constituyen el más serio peligro para la vigencia de un auténtico estado de
derecho.