20 - Acciones Constitucionales - Primera Parte
20 - Acciones Constitucionales - Primera Parte
20 - Acciones Constitucionales - Primera Parte
INTRODUCCION
SUMARIO: I. La Constitución como cumbre de la jerarquía normativa; II. Derecho procesal y
acciones constitucionales; III. Clasificación de las acciones constitucionales
Acepciones
A partir del concepto antes señalado, debemos señalar que los principales elementos del
mismo son los siguientes:
Esto quiere decir que la Constitución Política, dentro de la Jerarquía Normativa Interna de
un Estado, ocupa la posición más alta, y que debe ser respetada por todos los demás creadores
de normas jurídicas.
En este sentido, las demás normas jurídicas dictadas por los órganos del Estado deberán
someterse en su contenido y procedimientos con lo que establezca la Constitución Política.
Este es el principio conocido como “supremacía constitucional”, que se encuentra
consagrado en los arts. 6º y 7º de la C.P.R., y que desarrollaremos más adelante.
ii) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitución no crea los
derechos fundamentales, sino sólo los protege. Bajo la concepción iusnaturalista que gobierna
nuestro ordenamiento jurídico, los derechos fundamentales los poseen las personas por el solo
hecho de ser un individuo de la especie humana. Por lo mismo, las Constituciones no generan
derechos sino solo los pueden proteger o garantizar.
En estricto rigor, nuestra Carta Magna no establece una norma expresa que disponga el
principio de Supremacía Constitucional de una manera explícita, sin embargo, se ha entendido que
está subsumido en lo dispuesto en el art. 6° de la CPR:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.”
Si todos los órganos deben someter su acción a la Constitución y a las normas conforme a
ella, entonces, aquellos que cuenten con competencias normativas (legislativas, reglamentarias,
jurisdiccionales, etc.), no podrán dictar norma alguna que sea contraria a la Constitución.
Es importante aclarar a propósito de la Supremacía Constitucional que ella sólo opera a
nivel interno, y que no se puede predicar respecto del ordenamiento internacional, el cual en estricto
rigor constituye un ordenamiento paralelo, imposible de ubicar en un mismo orden jerárquico. En
esto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados de 1969: “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”. Por este motivo, cuando existe diferencia entre un
Tratado previamente celebrado, y la Carta Fundamental, no será posible seguir sosteniendo la
supremacía de la Constitución por sobre el Tratado, puesto que significaría desconocer las
obligaciones internacionales del Estado, invocando Derecho Interno, asunto que, como vimos se
encuentra expresamente prohibido por la Convención de Viena.
Por otra parte, la sujeción de los órganos del Estado y de todas las personas al Derecho
implica no sólo respetar los preceptos constitucionales, sino además, todas las demás normas
dictadas de acuerdo o “conforme a” la Constitución. De esta forma, la noción de Constitución
como “norma fundamental” se complementa con la idea de que la Constitución es además la
“norma fundante” del ordenamiento jurídico, esto es, la que explica y justifica las demás normas
integrantes del sistema jurídico. La legitimidad pues, del resto de las normas jurídicas del Estado
dependerá de su real y fiel sujeción al marco constitucional. Por ello, Kelsen señalaba: “Dado que,
atento el carácter dinámico del derecho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido
producida en la forma determinada por otra norma; esta última configura el fundamento inmediato
de validez de la primera. La relación entre la norma que regula la producción de otra norma, y la
norma producida conforme a esa determinación, puede representarse mediante la imagen espacial
de la supra y subordinación. La norma que regula la producción es una norma superior, mientras
que la producida conforme a esa determinación es una norma inferior. El orden jurídico no es un
sistema de normas de derecho situada en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una
construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por
la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa
otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la
postre, en la norma fundante básica presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese
sentido, es así el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relación de
producción." 1
Finalmente, debemos indicar que no debe confundirse la Supremacía Constitucional, que es
un principio –como vimos- esencialmente normativo, con el de Fuerza Vinculante de la
Constitución, el cual implica necesariamente que la Carta Fundamental es una norma jurídica, y
como tal, obligatoria para todos. Es, pues, en este sentido, que se dice que la Constitución no
requiere “mediación normativa alguna”2 para poder aplicarse, puesto que su posición jerárquica y
su fuerza normativa directa, hace posible su aplicación de manera inmediata, aún existiendo vacíos
o incongruencias a nivel legal. No es necesario, pues, “que existan leyes complementarias a la
Constitución para que ésta sea aplicada por los jueces o autoridades, pues ellos, se encuentran
vinculados directamente a la Carta Fundamental3”.
La fuerza normativa o vinculante de la Constitución se expresa con toda su fuerza en lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 6ª de la Carta Fundamental: “Los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”.
El tema que se analizará en esta Unidad será el del Derecho Procesal Constitucional. Para
estos efectos, se hace necesario definir someramente qué es lo que entendemos por tal.
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos del Estado debe
ajustarse a la Constitución Política. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco quedan
ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada conflicto que se someta a su decisión,
cada solicitud que deba ser resuelta por ellos, deberá contemplar el marco constitucional
necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal, tributario o
laboral, siempre deberá tener en cuenta la Constitución.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia, que se
refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente de carácter
constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo por tal,
“el conjunto de normas y principios que regulan la tramitación de aquellas solicitudes y
procesos que deben ser resueltos exclusiva o preferentemente, empleando el texto
constitucional”.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la norma decisoria
litis, o sea, será el precepto cuya aplicación al caso concreto permitirá resolver el asunto
propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse sólo a las
acciones de rango constitucional, consagradas en el Código Político, sino que también incluye el
estudio de otros tipos de acciones que, sin estar establecidas en la Constitución, utilizan a esta
1
KELSEN HANS (2005): “Teoría pura del Derecho” (Título original “Reine Rechtslehre”, 1960) , Editorial Porrúa,
Ciudad de México. Págs. 232-233
2
FERNANDEZ GONZALEZ, MIGUEL ANGEL (…..): “La Fuerza Normativa de la Constitución”, separata de la
Revista de Derecho Público, Vol. 63, pág. 79
3
CUEVAS FARREN, GUSTAVO (2003): “Lecciones de Derecho Constitucional Chileno”, Tomo I, Ediciones
Universidad Mayor, página 106
última como medio de solución o de resolución de los asuntos sometidos a decisión del órgano
judicial.
Acciones constitucionales
Por otra parte, y si bien se trata de un concepto más restrictivo, debemos mencionar algunas
ideas fundamentales en materia de Acciones Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio básico sobre el cual se sustenta la necesidad de
establecer “acciones constitucionales” es el de Supremacía Constitucional, puesto que al ser la
Constitución Política, la Norma Fundamental, aquélla de mayor jerarquía dentro del ordenamiento
jurídico interno, del mismo modo, deben existir los mecanismos judiciales que permitan hacer
efectiva este principio. Por este motivo, surge la necesidad de consagrar herramientas que
permitan a las personas activar la actuación de los Tribunales de Justicia, especialmente cuando se
trata de vulneración de derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental.
En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se trata de
“Acciones Constitucionales”, y no de “recursos constitucionales”. Efectivamente, el recurso
debe ser entendido en términos generales como mecanismos de impugnación de resoluciones
judiciales, interpuestos según algunos autores para ante un Tribunal superior a aquél que la dictó.
Según Cristián Maturana Miquel (ver bibliografía), el recurso es “el acto jurídico procesal de
parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante el cual, impugna una resolución
judicial dentro del mismo proceso en que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el
agravio que sostiene se ha causado con su dictación”
Entenderemos, pues, por “acciones constitucionales”, simplemente, “aquellas que se
encuentran consagradas en la Carta Fundamental y que tienen por objeto defender las
normas y principios incorporadas en la propia Constitución”
De acuerdo a la función que se desarrolla y las competencias que se ejercen, las acciones
constitucionales pueden clasificarse en:
1. Acciones destinadas al Control de Constitucionalidad. Son aquellas acciones que tienen por
objeto realizar un examen comparativo que puede hacerse de un precepto jurídico, de un
proyecto de tal, o de la aplicación del mismo a un caso concreto, en relación con la
Constitución, de manera de establecer su conformidad o disconformidad, ya sea en el fondo
o en la forma, con la Constitución. Ej: recurso de inaplicabilidad, acción popular de
inconstitucionalidad, etc.
3. Acciones destinadas a resolver conflictos constitucionales . Son aquellas acciones que tienen
por objeto dar remedio a contiendas entre sujetos públicos o privados, con un contenido
constitucional concreto. Ejemplos: resolución de contiendas de competencias por el Senado,
entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (art. 53
N°3); resolución de contiendas de competencias por el Tribunal Constitucional, entre
autoridades políticas o administrativas y los tribunales que no correspondan al Senado (art.
93 N° 12); resolución de las acusaciones constitucionales por el Senado (art. 53 N°1).
4. Acciones dirigidas a proteger la democracia constitucional . La Constitución considera a la
Democracia y algunos principios asociados a ella, como el pluralismo político, y por lo
mismo, establece algunas acciones que tienen por objeto proteger estos valores
democráticos. Así ocurre, por ejemplo, con las acciones que se ejercen ante el Tribunal
Constitucional, y que tienen por objeto resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de una convocatoria a plebiscito, o aquellas que tengan por objeto
declarar la inconcstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos políticos, así
como declarar la responsabilidad de quienes hubieren participado en ellas, por vulnerar el
pluralismo político (art. 93 números 5 y 10).
SEGUNDA UNIDAD
DE LAS ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: I. La doble dimensionalidad de las acciones protectoras de derechos; II. La función
pública al conocer de acciones protectoras de derechos fundamentales.
Explicación previa
La teoría de los Derechos Humanos suele hablar de una doble dimensionalidad de las
acciones protectoras de Derechos Fundamentales.
Por una parte, se trata de una garantía judicial o jurisdiccional de derechos, y por la otra, las
acciones se transforman en derechos fundamentales en sí mismas, bajo el rótulo del derecho “a la
jurisdicción” o a la “protección judicial de los derechos”.
Hecha esta mención, desarrollemos ambas ideas.
- Que no basta que exista legislativamente una acción para entender que se dé por cumplido
el derecho a la tutela efectiva, sino que además, debe cumplir las reglas del debido
proceso. En efecto, la Corte ha señalado “El desarrollo de la legislación y de la
jurisprudencia internacionales y de la jurisprudencia internacionales ha permitido el
4
En su libro “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos”, el profesor
Humberto Nogueira define a este Bloque, como “el conjunto de derechos de las persona (atributos) asegurados por
fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional
como el derecho consuetudinario y los principios del ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a
nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la Convención Americana de Derechos Humanos,
todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica
categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena vigente”.
examen de la llamada ‘cosa juzgada fraudulenta’ que resuelta de un juicio en el que no se
han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con
independencia e imparcialidad” (Carpio Nicolle y otros con Guatemala, párrafo 131)
- Que, además, el recurso debe ser idóneo: “La inexistencia de un recurso efectivo contra las
violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de
la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En este sentido
debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta que esté prvisto por la
Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requeiere que sea
realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos
humanos y proveer lo necesario para remediarla” (Opinión Consultiva OC-9/87, párrafo
24)
- Que también debe tratarse de recursos que necesariamente sean sencillos y rápidos: “Las
circunstancias generales de este caso indican que los recursos judiciales interpuestos por
el señor Ivcher para defender sus derechos accionarios no fuero sencillos y rápidos; por el
contrario, tal como manifestó el testigo Emilio Rodríguez Larraín en la audiencia pública,
‘sólo fueron resueltos al cabo de mucho tiempo’, lo que contrasta con el trámite que
recibieron las acciones interpuestas por los accionistas minoritarios de la Compañía, que
fueron resueltas con diligencia. Por último, las denuncias civiles y penales de que fueron
objeto tanto el señor Ivcher como su familia, funcionarios de sus empresas y abogados,
como consecuencia de las cuales se restringió la libertad de algunos y se desalentó la
permanencia en el país de otros, reflejan un cuadro de persecución y denegación de
justicia” (Ivcher Bronstein con Perú, 2001, párrafo 140)
Así las cosas, las consecuencias de estimar que las acciones protectoras de derechos son en sí
mismas, derechos fundamentales, son de suyo, trascendentes.
En primer lugar, se establece el deber constitucional e internacional de respetar el ejercicio de
esas acciones, sin obstaculizarlas. También, nacerá el deber de promoverlas, incentivando
razonablemente su uso, y educando a la población acerca de las mismas.
Pero por sobre todo, si son contempladas como derecho fundamental, entonces su respeto
significa un límite al ejercicio de la soberanía nacional, en los términos del inciso segundo del
artículo 5° de la Constitución chilena. Por lo mismo, bien podríamos aseverar que estas acciones no
sólo pasan a ser inderogables, sino que además en virtud del principio de la progresividad, el
ordenamiento sólo puede encaminarse hacia una mayor protección de estas acciones pero nunca
hacia una mayor restricción de las mismas.
En una primera lectura, podríamos aseverar que la función pública que se ejerce al conocer y
tramitar estas acciones, se trataría de la Función Jurisdiccional, o sea, aquella función privativa de
los Tribunales de Justicia creados por ley, según lo dispone el art. 76 inciso primero de nuestra Carta
Magna.
Sin embargo, si revisamos algunos elementos básicos de la Jurisdicción, podemos llegar a
concluir que en verdad no es ésta la Función Pública que desarrollan las Cortes cuando conocen y
resuelven Acciones de Protección.
En primer término, debemos revisar los conceptos de Jurisdicción que nos entrega la doctrina
nacional:
- Según Hugo Pereira Anabalón, es “la potestad pública ejercida privativamente por los
jueces, mediante el debido proceso, para dirimir en justicia conflictos jurídicos actuales o
eventuales, con la aplicación de normas y principios de derecho o la equidad natural, en
sentencia con autoridad de cosa juzgada, susceptible, según su contenido, de ejecución” 5.
- En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdicción “es el poder-deber que
tienen los tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa
juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden
temporal, dentro del territorio de la República, y en cuya solución les corresponda
intervenir.”6
- Para Manuel Urrutia Salas, es “la actividad del Estado tendiente a resolver entre partes, los
conflictos de intereses jurídicos contrapuestos, que se promuevan en el orden temporal
dentro del territorio de la República y en forma definitiva y para siempre” 7.
Es en esos términos también en los que ha de entenderse el inciso primero del artículo 76 de
la Constitución Política (“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni
el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,
avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer
revivir procesos fenecidos.”)
La primera frase de esa norma es, como sabemos, virtualmente idéntica a lo dispuesto en el
artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales (“La facultad de conocer las causas civiles y
5
PEREIRA ANABALON, HUGO (1996): “Curso de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico”. Editorial Conosur.
Santiago de Chile. Pág. 92
6
COLOMBO CAMPBELL, JUAN (2004): “La Competencia”. Segunda Edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile. Pág. 45.
7
URRUTIA SALAS, MANUEL: “Manual de Derecho Procesal”, pág 18. Así citado en Id., pág. 45.
8
Existe, además, otra vertiente conceptual, como la de los profesores Mario Cassarino Viterbo y Carlos Anabalón, que
identifican a la jurisdicción como la facultad que tendrían los Tribunales “para ejercer justicia” (ver COLOMBO
CAMPBELL, JUAN, 2004, op.cit, pág 45). Esta otra forma de definir a la Jurisdicción, aun siendo de una gran simpleza,
arriba a la misma conclusión que las demás, esto es, que es la función que ha sido establecida en una comunidad política,
con el objeto de resolver conflictos jurídicos entre partes. Ello, porque la expresión “administrar justicia”, ha de
entenderse dentro de un contexto de dos posiciones contrapuestas, que han de ser resueltas por un juez o magistrado, en
uso de las potestades constitucional y legalmente a él conferidas.
9
Constitución Política de la República:
Art. 19 Nº3, párrafo 5º: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”
10
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 8 de agosto de 2006, Rol Nº 478
criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales
que establece la ley”), circunstancia que deja de ser meramente anecdótica, sino que tiene una
relevancia hermenéutica fundamental, según veremos en las siguientes líneas.
Pero si seguimos avanzando en nuestro tema, y nos preguntamos si, en verdad, cuando la
Constitución le entrega a las Cortes el conocimiento de las Acciones de Protección, lo que hace es
darle facultades para resolver conflictos jurídicos entre partes, la respuesta naturalmente ha de ser
negativa.
Así, por ejemplo, nos lo clarifica Humberto Nogueira cuando dice “En el caso del llamado
‘Recurso de Protección’ no da origen técnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni contienda
(acción y excepción)”11
Por lo mismo, no es necesario que exista un conflicto para que el Juez Constitucional quede
habilitado para conocer y resolver esta acción garantística, entendiendo el conflicto nace, según
López Pescio, “cuando hay una pretensión de una parte y la resistencia de otra”, entendiendo
además que “todo conflicto discordia o desavenencias de voluntades”12.
Por estos motivos, creemos que el conocimiento de las Acciones Protectoras de Derechos, no
se encuadra dentro de las Facultades Jurisdiccionales de los Tribunales, y ello básicamente, porque
la misión encomendada constitucionalmente a las Cortes de Apelaciones, no es la de solucionar
conflictos jurídicos entre partes (por mucho que, en la práctica, e indirectamente, así ocurra en
muchos casos).
Ahora bien, si por ejemplo, en la Acción de Protección, no se resuelven conflictos jurídicos, ni
tampoco se ejercen funciones jurisdiccionales, entonces, en verdad, estas acciones ¿dan origen a
“procesos”?
Tradicionalmente, se ha entendido por la doctrina nacional, que los procesos son métodos
pacíficos de solución de conflictos, que se distancian de otras formas de solución, tales como la
autotutela y la autocomposición.
Así por ejemplo, el recién citado López Pescio indica “El conflicto que nace por la acción u
omisión de una persona en relación con otra, puede solucionarse o resolverse de las siguientes
formas o maneras, que el Derecho Procesal denomina: a) autocomposición; b) autotutela y c)
proceso”13, y manifiesta: “El proceso es la forma de solucionar los conflictos por parte del Estado,
quien lo hace a través de funcionarios imparciales denominados Jueces”14.
Juan Colombo Campbell nos ilustra de una manera semejante con respecto del Proceso. El nos
dice que “el proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos procesales
unidos por la relación procesal y que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la solución
de un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada”, destacando además
dentro de los presupuestos del proceso, “la existencia de un conflicto de intereses de relevancia
jurídica”15.
El mismo autor, aclara aun más la vinculación directa y necesaria entre proceso, y conflicto
(este último como elemento integrante de aquél), cuando indica: “Para finalizar con el análisis de
estas consideraciones fundamentales en torno al proceso concebido como acto procesal complejo,
debo expresar que él está conformado por su clásica trilogía: el tribunal, las partes y el conflicto,
que trasladado al proceso toma el nombre clásico de contiendo o controversia (…) La controversia
es el traspaso del conflicto al proceso y está conformada por las pretensiones del actor y las
11
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (1996): op. cit. Pág. 244
12
LOPEZ PESCIO, EDGARDO (1987): “Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Primera
Parte, Tomo I”. Editorial Edeval, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Valparaíso. Pág. 55.
13
Id. Pág. 55
14
Id. Pág. 60
15
COLOMBO CAMPBELL, JUAN (1997): “Los Actos Procesales”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. Pág.
121.
contrapretensiones y defensas del demandado y, excepcionalmente, por los aportes del propio
tribunal cuando la ley lo autoriza para actuar de oficio en uso de su propia jurisdicción 16”.
Así las cosas, nos encontramos en condiciones de aseverar que en las acciones protectoras de
derechos, no sólo hay ausencia de Jurisdicción, sino que además, hay ausencia de Proceso, ambos
sustentados sobre la base de un conflicto jurídico, situación que no es la base de dicho instrumento
constitucional.
Revisemos alguna jurisprudencia, en la que pueda apreciarse que, en verdad, los Tribunales
han resuelto una acción de protección, sin haber existido conflicto alguno entre partes. En 1982,
doña María Leonor Marín Medina, recurre de protección respecto de su persona, de su hija y de su
nieta, en resguardo de la integridad física y psíquica de las tres, por haber sido amenazada por
escritos anónimos que habían llegado a su casa, donde se les aseguraba que recibirían una “feroz
paliza”. En la especie, la recurrente no conocía al autor de tales amenazas, y la Corte tampoco llega
a descubrirlo. Por lo tanto, no se trata de una contienda. A pesar de ello, existía un hecho arbitrario e
ilegal que significaba la amenaza a la garantía del art. 19 Nº 1 de la Constitución. Por este motivo, la
Corte de Apelaciones de Santiago aun teniendo en cuenta que “las medidas de resguardo que
pudieran ser eficaces para amparar a las señoras Marín y Cruz, y señorita Escobar, se ven
restringidas por las naturales limitaciones que derivan tanto de la circunstancia de no conocerse el
origen de las amenazas ni la persona de los responsables de los actos de exteriorización de ellas,
cuanto de la notoria escasez del personal policial para proporcionar una vigilancia directa,
personal y prolongada” (3º considerando), igualmente acoge el recurso, “en cuanto se resuelve que
la Jefatura de la Zona Metropolitana de Carabineros de Chile dispondrá, a través de las unidades
policiales correspondientes, la vigilancia continuada o por rondas periódicas -según la
disponibilidad de personal- durante un término no inferior a veinte días, para la protección de [la
recurrida y su familia]”17.
Pues bien, si el Tribunal en estos casos, no ejerce la función jurisdiccional, entonces ¿qué
función pública ejerce?
Para responder esta interrogante, es útil la redacción del artículo 1º del Código Orgánico de
Tribunales, el cual, como vimos, guarda una gran semejanza con la primera frase del art. 76 de la
Carta Fundamental. Decimos esto, porque a continuación del citado artículo 1º del Código Orgánico,
el artículo 2º establece: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no
contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención”, o sea entrega a los Tribunales de
Justicia una competencia, diferente a la jurisdiccional, como es la de conocer de los asuntos no
contenciosos o voluntarios18.
16
Id., págs 128-129
17
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 22 de abril de 1987, en Causa Rol 101-87, en Gaceta
Jurídica Nº 82. Texto extraído desde Lexis Nexis, versión digital (www.lexisnexis.cl), revisada el día 8 de Febrero de
2008.
18
“De lo expuesto precedentemente, y de nuestra concepción sobre la noción de jurisdicción, se infiere sin dificultad que
esa actividad estatal no es encuadrable dentro de la potestad jurisdiccional. No es dudoso, en otro sentido, que el acto
judicial no contencioso es el resultado de la confluencia de la actividad particular con la actividad estatal para la
consecución de finalidades diferentes que realizan diversas autoridades. El Presidente de la República, cuando reconoce
personalidad jurídica, o el Conservador de Bienes Raíces al inscribir en los registros de su dependencia actos o
declaraciones de voluntad de los particulares, o el Oficial del Registro Civil al intervenir en la celebración del
matrimonio, o los jueces cuando declaran presunción de muerte por desaparecimiento o cuando intervienen en la
multiplicidad de procedimientos regulados por el Libro IV del Código de Procedimiento Civil. La intervención de los
jueces en estas actividades no tiene carácter esencial, sino meramente secundario o accidental, pudiendo desaparecer en
todo o parta de la esfera de su competencia o transferirse a otros agentes públicos sin inconvenientes. Este su carácter
secundario lo confirma la inexistencia en la Constitución Política de cualquier referencia a los actos judiciales no
contenciosos, cuyo artículo 73 [N. del A.: hoy 76] solamente regula la verdadera jurisdicción, que se ejercita en las
‘causas’ civiles y criminales y, por otra parte, el Código orgánico de Tribunales, junto con reiterar en su artículo 1º la
Existe una circunstancia clara que nos permite comprobar que el conocimiento de los asuntos
no contenciosos no cae dentro del concepto de jurisdicción (función que, según el mencionado art.
76 del Código Político, es exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia creados por ley), y es
el hecho que teniendo en cuenta la gran cantidad de actuaciones “voluntarias” que tienen lugar ante
organismos administrativos, en verdad nadie ha discutido su constitucionalidad. En verdad, escapa
de toda lógica pensar que, al encargarse al Servicio de Registro Civil la tramitación de las Posesiones
Efectivas, o a los Municipios la concesión de patentes municipales, con ella se esté afectando la
función jurisdiccional privativa de los Tribunales.
Claramente, el concepto de Jurisdicción, el cual sólo se vincula con el conocimiento y fallo de
asuntos contenciosos, no incluye la tramitación de causas voluntarias, las cuales son encargadas sólo
extraordinariamente por ley, a los Tribunales de Justicia, quienes, en virtud del principio de
Legalidad consagrado en el art. 7º de la Carta Fundamental, están obligados a asumir.
Pero, a su vez, el artículo 3º del mismo Código Orgánico indica: “Los tribunales tienen,
además, las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se
asignan en los respectivos títulos de este Código.”
Las facultades (o diríamos mejor, “funciones”) señaladas en esta última norma, también tienen
la característica de no ser jurisdiccionales, ya que en caso de haberlo sido, habrían estado
subsumidas en el primer artículo de este Código, y no habría sido necesario establecer un precepto
adicional que hiciera expresa referencia a ellas19.
Nuestra posición es la de establecer que, en definitiva, el conocimiento de las acciones
protectoras, se enmarca bajo la figura de las Funciones Conservadoras de los Tribunales, aspecto que
puede parecer menor, o meramente teórico, pero que en verdad tiene consecuencias jurídicas, y
prácticas, trascendentales.
En primer lugar, se hace necesario definir esta función. Para ello, podemos mencionar que
Edgardo López Pescio señala que “se entiende por atribución conservadora, la facultad que tienen
los tribunales de justicia para velar porque todos los Poderes Públicos actúen dentro de la órbita de
sus atribuciones, y en especial, para velar por el resguardo y protección de las garantías
individuales20”. Para Pereira Anabalón, en tanto, las atribuciones conservadoras “son las relativas a
la protección y amparo de las garantías individuales (y sociales) consagradas en la Constitución” 21
En definitiva, el rol del juez constitucional al resolver acciones protectoras de derechos, cae
dentro de la esfera de las atribuciones conservadoras, y no de las jurisdiccionales, y por lo mismo, su
misión no es resolver conflictos (aun cuando, insistimos, indirectamente, en algunos casos, así
ocurra) sino de resguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas, tarea de las más
nobles y trascendentes que el ordenamiento jurídico le pudo haber encomendado a los órganos del
Poder Judicial.
Ello explica por qué la relación que se da entre el recurrente y el recurrido es diferente a la del
demandante y el demandado; por qué en algunas situaciones, la Corte ha resuelto aun sin contar con
el informe del recurrido22; por qué en este tipo de procedimientos no existen “momentos
jurisdiccionales” ni período probatorio; por qué –según veremos- los Tribunales pueden acoger la
normativa constitucional, alude en su artículo 2º a los actos judiciales no contenciosos exigiendo la existencia de ley
expresa que requiera la intervención de los tribunales en tales materias, lo que no ocurre en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que, por pertenecerles de suyo, no necesita de norma expresa para que, en cada caso, puedan intervenir”.
(PEREIRA ANABALÓN, op. cit. Pág. 151)
19
Enrique Navarro Beltrán, ministro del Tribunal Constitucional clasifica las atribuciones de la Corte Suprema en
facultades: jurisdiccionales, conservadoras, disciplinarias y económicas, en: NAVARRO BELTRAN, ENRIQUE (2007):
“Notas sobre el rol de la Corte Suprema en Chile”, en La Judicatura como Organización, libro colectivo, editores Javier
Couso y Fernando Atria, Expansiva e Instituto de Estudios Judiciales Hernán Correa de la Cerda, Santiago de Chile, págs.
143-160
20
LOPEZ PESCIO, EDGARDO: op. cit. Pág. 122
21
PEREIRA ANABALÓN, HUGO: op. cit. Pág. 152
22
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del día 8 de marzo de 1997, caso “Sergio Infante Roldán con Patricia
Gaona”, Rol 915-97, en Gaceta Jurídica Nº 201, año 1997, pág. 77.
acción aun teniendo en consideración argumentos no invocados por el recurrente; y por qué, en
definitiva, se dejan a salvo las acciones que se puedan hacer valer ante las demás autoridades o
tribunales competentes.
Esto, por cuanto, en verdad las acciones protectoras no significan el conocimiento de
jurisdicción, ni buscan resolver conflictos jurídicos entre partes, y por todo lo anterior, no dan lugar a
“procesos”, de la forma como son entendidos éstos por la doctrina. Recordemos, nuevamente a Juan
Colombo: “Jurisdicción y proceso son conceptos indisolublemente unidos y no pueden subsistir el
uno sin el otro. La jurisdicción sin proceso es inviable y el proceso sin jurisdicción, no es un
proceso jurisdiccional y, por lo tanto, lo inhibe para decidir un conflicto de intereses de relevancia
jurídica con efecto de cosa juzgada”.23
Esa misma conexión necesaria entre conflicto y proceso se desprende de lo señalado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando indica que este último “es un medio para
asegurar, en la mayor medida posible, la solución de una controversia”24
En este contexto, bien podría señalarse que, entre otras cosas, bajo el conocimiento de una
acción protectora de derechos fundamentales, el Tribunal debiera tener en consideración, los
siguientes aspectos:
a) Debe existir una predisposición sicológica diferente del juez constitucional, de mayor
compromiso con la defensa de los derechos garantizados. Esto, en el plano estrictamente
jurídico, se expresa por el hecho que debe asumir un rol activo, sin sujeción al principio de
la pasividad25, aplicable exclusivamente a los procesos jurisdiccionales, y sólo a algunos
de éstos. Es más, el Tribunal deberá hacer uso de todas las facultades que el ordenamiento
le otorga para actuar de oficio, cuando así sea necesario para el amparo de las garantías
vulneradas.
b) El recurrente y el recurrido, no son “dueños del proceso” (principio dispositivo), toda vez
que, derechamente, no existe proceso, con las consecuencias jurídicas que de ello pueden
derivarse, por ejemplo, en relación con el desistimiento de la acción o de la instancia.
c) No existe un período probatorio, lo cual no obsta a que el Tribunal deba acoger el recurso
sólo cuando tenga por acreditados los hechos sobre los cuales éste se sustenta. A falta de
probanza privada, el órgano judicial deberá arbitrar los medios necesarios para obtener la
información suficiente que le permita conocer la verdad acerca de los hechos, por ejemplo,
decretando medidas para mejor resolver.
d) Debe primar el amparo por las personas y sus derechos, por sobre las normas
procedimentales, y las formas. La tramitación de esta acción no solo debe estar
desformalizada en las normas que lo regulen, sino que también, y por sobre todo, en el
modo en el que los jueces le den forma a los autos (principio de la “elasticidad”26 )
e) En el caso que el recurrente invoque erradamente una garantía protegida, o que no invoque
ninguna, el Tribunal deberá, de acuerdo a lo relatado por el actor, darle igualmente
protección al ofendido, cuando aparezca de manifiesto que verdaderamente ha sufrido
afectación a algún derecho no mencionado por el actor.
23
COLOMBO CAMPBELL, JUAN (2006): “El debido proceso constitucional”, Cuadernos del Tribunal Constitucional,
Santiago de Chile, pág. 128
24
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Opinión Consultiva OC/16/99, del 1º de Octubre de
1999
25
Código Orgánico de Tribunales:
Art. 10: “Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte
para proceder de oficio.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.”
26
“Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este
Código al logro de los fines de los procesos constitucionales” (Código Procesal Constitucional del Perú, artículo III, inciso
tercero).
f) En términos similares, ha de actuar el juez cuando estime que el ofendido equivocó la
identificación del responsable de la privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de sus derechos, o incluso, cuando el responsable de esto, sea indeterminado,
según ya vimos.
g) Debe adoptarse el principio “pro-actione”, conforme al cual, cuando se presente una duda
razonable respecto de si el Recurso de Protección debe declararse concluido, la respectiva
Corte debe optar por su continuación27.
h) Debe permitirse el acceso al recurrente a toda aquella información que en términos
normales no podría obtener, en atención a que normalmente se produce una injusta
desventaja en beneficio del recurrido, muchas veces, titular de un órgano del Estado que sí
posee dicha información.
Como hemos dicho, nos parece que desconocer el rol Conservador de los Tribunales de
Justicia, cuando éstos conocen de acciones de protección, no es un tema menor. Por el contrario, en
muchas ocasiones, el incumplimiento de esta función puede derivar en un deficiente o nulo amparo
de las personas, constituyéndose verdaderas restricciones o afectaciones a los derechos, diferentes a
las aceptadas por la Constitución.
En las próximas páginas procederemos a revisar cómo, precisamente, por no asumir su rol
conservador, sino que comportándose básicamente como órganos jurisdiccionales, las Cortes han
introducido en varias situaciones, verdaderas limitaciones fácticas a derechos, que no son otra cosa
que vulneraciones institucionalizadas de derechos, eludiendo el mandato constitucional y legal que
se les ha encomendado.
27
“Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse
concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación” (Código Procesal Constitucional del Perú,
artículo III, inciso cuarto)
TERCERA UNIDAD
ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION
I. Contextualización Histórica
(Derecho Comparado – Situación en Chile)
Derecho Comparado
Situación en Chile
Naturaleza Jurídica
2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía judicial de los
derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de protección apto para el debido
ejercicio de ciertos derechos fundamentales.
3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artículo 25.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de protección debe ser
considerada en sí misma como un derecho fundamental (el derecho a la protección
judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos
aplicar las normas generales en materia de derecho fundamentales, así como sus especiales
reglas de interpretación.
4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación
Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto será
necesario recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto
acordado que le regula.
d) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor . Por las mismas razones
antes expuestas, la acción de protección tampoco es de naturaleza penal, por lo
que no procede declarar responsabilidad criminal de los infractores. Tampoco
es el medio hábil para perseguir responsabilidades civiles, las cuales, sin
embargo, podrán determinarse en las acciones civiles que queden pendientes.
La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una
internacional y una administrativa.
(b) Fuente Internacional: Se relaciona con aquél conjunto de normas internacionales que
garantizan el derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos.
(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.
Actualmente, el Auto Acordado vigente data del 17 de julio de 2015.
Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha discutido
profusamente en doctrina acerca de la inconstitucionalidad de este auto acordado. Por
lo especial de esta situación, la analizaremos en un apartado especial.
De la especial situación del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Acción de
Protección
a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser regulados por ley,
de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 N° 3 31 y 63 N°s. 3 y 2032 de la Constitución,
y no por autos acordados.
30
Ver por ejemplo: RÍOS ÁLVAREZ, LAUTARO (1994) “El Recurso de Protección y sus Innovaciones Procesales” en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, Nº 1, año 1994, págs. 43-58
31
"Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
32
“Son Materias de Ley: 3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; 20) Toda otra
norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”
acción popular de inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya que impone un
término de caducidad o extinción de una acción que de acuerdo al Código Político, no
tiene plazo. Pensamos que esa misma lógica, aplicada a la situación en comento,
debería llevar al Tribunal Constitucional a la conclusión de tener que invalidar el auto
acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio33.
- Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la Constitución, la que se
realizará en cuenta por la Corte de Apelaciones, y que revisará si el recurso de refiere a
alguna de las garantías mencionadas en el art. 20 de la Constitución, y dentro de los
plazos antes indicados.
- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la colocación en tabla,
no prevista en la ley. Por lo tanto, afecta preferencias legales.
- Impide la interposición de la Casación.
- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla las diligencias
y resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y Suprema, sanciones que
implican restricción a derechos constitucionales (multas, suspensión de funciones,
reducción de sueldos, etc.)
Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que este auto acordado
vulnera el Texto Constitucional.
Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de
pronunciarse, sobre el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados
inadmisibiles por problemas formales. Tampoco los órganos habilitados (y colegisladores) han
deducido requerimiento. En tales condiciones, será imposible que el TC se pronuncie, toda vez que
sobre este particular, no tiene atribuciones para actuar de oficio.
No obstante ello, nos parece mencionar que esta opinión, sustentada por buena parte de la
doctrina nacional debe ser matizada, por cuanto ella dependerá de cuál sea la opción dogmática en
33
Ver: Sentencia del Tribunal Constitucional en Rol 1288, del 25 de agosto de 2009. Considerandos 73 a 80.
cuanto a otra titularidad, como es la titularidad de los derechos fundamentales. En otras palabras,
la titularidad de la acción de protección dependerá de definir cuál es la titularidad de los derechos
fundamentales.
Ello, por cuanto, “el que” es un ente que ha sufrido una aparente privación, perturbación
o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, quien no sea titular de derechos,
mal podría ser titular de la acción. Ello, por cuanto la acción de protección no debe ser entendida
como “una acción popular”34. Así, por lo demás, lo informa el profesor Emilio Pfeffer cuando
afirma “Transformar el recurso de protección en una acción popular conllevaría a desnaturalizar
su sentido y alcance e implicaría atribuirle un fin o propósito que el constituyente jamás
consideró”35.
Por lo demás, una circunstancia que suele confundir a algunos autores es el tema de la
comparecencia, que analizaremos más adelante. Una persona jurídica podría comparecer en
resguardo de los derechos de un individuo, por cuanto éste puede comparecer personalmente o
representado, pero ello no quiere decir que la persona jurídica actora, sea la titular de la acción, y
mucho menos del derecho fundamental protegido.
Comparecencia
Materialidad
Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del art. 2° del Auto Acordado
dispone que la acción deberá interponerse por escrito en papel simple o por cualquier medio
electrónico.
El año 2015 se agregó, como se advierte, las vías electrónicas. Por lo tanto, es posible
ingresar una Acción de Protección a través del procedimiento de la Ley 20.886 sobre Tramitación
Electrónica o, incluso, a través de correo electrónico (Rol 443-2015 Corte de Apelaciones de
Valdivia).
Tribunal Competente
34
Por ello, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de La Serena ha señalado “Que el recurso de protección no constituye
una acción pública, de modo que no es aceptable la intervención de los recurrentes en lo que dice relación con los
vecinos de El Sauce, de manera que en ese aspecto, tal recurso en definitiva resulta inadmisible” (Cerda Pizarro con
Compañía Minera Dayton, Rol 1234-2000, José Luis Zavala Tomo I, pág. 246)
35
“Naturaleza, características y fines del recurso de protección”, en libro colectivo “Acciones constitucionales de Amparo
y Protección: realidad y prospectiva en Chile y América Latina”, Universidad de Talca, pág. 150.
el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde estos vayan a producir
sus efectos” (art. 1°)
Hasta el año 2015, tal opción no existía, y el recurso solo podía interponerse ante el
Tribunal donde se hubiese cometido el acto o incurrido en la omisión.
Sobre este tema, Lautaro Ríos había indicado que esta fijación de competencia “sería
plausible si se tratara de una demanda civil en que el recurrido se le mira como el demandado y
se aplicara la regla de competencia relativa, según la cual es juez competente el del domicilio del
demandado (art. 134 del C.O.T.). No es éste –en nuestro modesto criterio- el planteamiento
adecuado para asignar la competencia tratándose de una acción garantista (…) Ahora bien,
atendida la naturaleza del recurso y la realidad de nuestra extensa y accidentada geografía se
brinda mejor protección al titular del derecho conculcado otorgando competencia a la Corte de
su domicilio, en lugar de atribuirla a la del lugar en que ocurrió el agravio, que puede hallarse a
miles de kilómetros de aquél.”36
Se acoge, por lo tanto esta inquietud y hoy el recurrente puede escoger entre ambos
territorios.
Causal
1.a. La expresión “acto” se refiere a conductas positivas, a un “hacer algo”. Esta conducta
humana necesariamente ha de ser un comportamiento humano, y no un hecho de las cosas,
es en ese sentido en el que ha de entenderse la palabra “acto”.
1.b. La expresión “omisión”, en tanto, se refiere a conductas negativas, a un “no hacer” o “una
abstención”. Sobre estas omisiones, algunos profesores sostienen que ellas implican que la
conducta que se deja de ejecutar ha de ser jurídicamente obligatoria. Nosotros no
participamos de esta idea, pues nos parece que el término “omisión” sólo se refiere al
elemento conductual de la causal, mientras que la antijuridicidad de la misma está
presente en la expresión “arbitraria o ilegal”, que figura en el mismo art. 20 de la CPR.
36
“Delimitación del recurso de protección frente a otras acciones constitucionales protectoras de derechos fundamentales”
en libro colectivo “Acciones constitucionales de amparo y protección, realidad y prospectiva en Chile y América Latina”,
de la U. de Talca, pág. 144.
37
Gaceta Jurídica N° 267 (2002), pág. 33.
todo en desmedro del valor y la equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los
actos discrecionales de los órgano públicos, en los cuales la facultad de apreciar la
oportunidad y el mérito para obrar o no se le entrega con amplia libertad, aunque
siempre exista un margen que esta sustraído de ella”. 38
Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con especial
énfasis respecto de aquellas facultades llamadas “discrecionales” de los órganos públicos,
las cuales se caracterizan por no tener una regulación específica, quedando a la decisión
del titular del órgano, definir el momento, y el contenido del acto.
En términos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss, cuando ha tratado
de responder la interrogante acerca de dónde se da la posibilidad que se produzca
arbitrariedad cuando se trata de la actividad pública estatal. Frente a esta consulta, el autor
ha respondido: “Utilizando como ejemplo la actividad del Estado administrador cabe
señalar que precisamente se da ella respecto de los llamados ‘elementos discrecionales’
de la potestad administrativa, esto es allí donde el titular de un órgano administrativo ha
sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su función e
satisfacer las necesidades públicas (…) Resumiendo, podría decirse que o arbitrario se
daría en los elementos discrecionales con que suele el legislador habilitar a la
administración en el ejercicio de las potestades jurídicas tendientes a satisfacer las
necesidades públicas. Y ello es así por cuanto es en la actualización de tales elementos
donde se da la posibilidad de ejercer una voluntad no guiada ya por la razón (…) Es en lo
discrecional donde puede darse el arbitrio, esto es voluntad no gobernada por la razón,
donde puede darse la carencia de razonabilidad, es allí donde cabe la arbitrariedad, es
allí donde –por un uso carente de racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o donde
puede dejarse de actuar (existiendo el deber jurídico de actuar) e incurrir en una omisión
arbitraria”39.
De esta forma, se distinguir con absoluta claridad, los actos u omisiones
arbitrarios, de los ilegales. Por esta razón, no resulta válido para el Tribunal de Protección
revisar exclusivamente el apego de la conducta impugnada a la ley, ni tampoco constatar
si el comportamiento de una autoridad pública queda dentro de sus facultades
discrecionales, como si con ello quedara agotado el juicio de reproche sobre su
constitucionalidad.
Las Cortes por lo tanto, por expreso mandato constitucional se encuentran
obligadas a revisar la razonabilidad del acto impugnado, para detectar una eventual
arbitrariedad, aun cuando dicho comportamiento se ajuste al ordenamiento positivo y se
ubique dentro de las facultades discrecionales del órgano respectivo.
Si bien Soto Kloss sólo alude a la arbitrariedad proveniente de los órganos de la
Administración, no es menos cierto que la norma del artículo 20 de la Carta Fundamental
no hace distingo entre dichas entidades y otros organismos provenientes de poderes
públicos diferentes. Por lo mismo, los Tribunales Superiores deberán analizar la legalidad
o ilegalidad, así como, la razonabilidad o arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las
garantías constitucionales supuestamente vulneradas.
2.b. El término “ilegal”, por su parte, se ha entendido como una decisión antojadiza, caprichosa,
alejada de la razón o injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por
lo tanto no sólo contrario “a la ley”, también puede ser contrario a reglamentos, contratos,
tratados internacionales, etc.
38
José Luis Cea “Derecho Procesal Chileno”, Tomo II, pags 633 - 634
39
SOTO KLOSS, EDUARDO (1982): “El Recurso de Protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia”. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago de Chile. Pags 189-190
Sobre el particular, por ejemplo, José Luis Cea que “al referirse a la conducta
ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al Derecho en sentido estricto o
positivo, al ordenamiento jurídico oficial y vigente”40
Emilio Pfeffer, a su vez, indica que “un acto es ilegal cuando no se atiene a la
normativa por la que debe regirse. Lo cual implica que la expresión ilegal no sólo atiende
a lo contrario a la ley en sentido formal, sino que también es comprensiva de todos los
restantes órdenes normativos, incluso la denominada ley del contrato41”.
No obstante lo señalado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud del término
ilegalidad, bien vale la pena cerciorar que los Tribunales han ido estimando que dicha
expresión se entiende como aquello que es contrario a “la ley” en el sentido de la
definición del art. 1° del Código Civil (Estratec Limitada cn Sociedad Informática
Humano Chile S.A., del 16 de mayo de 2006, Rol 969-2006 de la C. de Apelaciones de
Santiago, en José Luis Zavala “Recurso de Protección”, Tomo I, pág. 140
3.- El agravio
3.a. “Privación”. Significa la imposibilidad material total del ejercicio del derecho. Lo que se
elimina no es el derecho, sino solo su ejercicio. Este ejercicio se vuelve imposible de
ejecutar. Como dice Eduardo Soto Kloss “privar no es sino despojar, cercenar, quitar,
impedir de modo entero y total, el ejercicio de uno de los derechos amparados por el
recurso de protección”42.
Es el caso, que a vía de ejemplo cita el propio profesor Soto, de un comiso o retiro
de una partida de vino supuestamente falsificado, delito que no había sido cometido. En
este caso, el ejercicio del derecho de propiedad no había sido restringido o perturbado,
sino derechamente la sanción provocaba su privación “en todos sus extremos”, ya que no
sólo se afecta el derecho en dominio como tal, esto es, como cosa incorporal, sino que
además, sobre los objetos concretos sobre los cuales recae dicho derecho, vale decir, los
vinos y sus envases.
3.c. “Amenaza”. Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que se afecte un derecho,
ya sea en grado de perturbación o de privación. El daño previsto debe ser arbitrario o
ilegal, en los términos ya planteados, por lo que la mera advertencia jurídica que se le
hace a alguien por el incumplimiento de un deber jurídico, no constituye amenaza.
40
José Luis Cea, op. cit., pág. 634
41
Emilio Pfeffer Op. Cit, pág. 153
42
Eduardo Soto, Ob. Cit., pág. 91
La Corte de Apelaciones de Concepción señaló que “debemos entender por
amenaza toda conducta que haga temer un daño inminente, al interesado que lo hace
valer, en términos de constituir una verdadera intimidación constitutiva de un perjuicio
cierto, actual, preciso y concreto en sus resultados y efectos” (Municipalidad de Tirúa
con Bastías Zúñiga, Rol 4245-2006, José Luis Zavala, “Recurso de Protección”, pág.
175)
Revisado el artículo 20, sólo se encuentran protegidos por esta acción constitucional, los
siguientes derechos, del art. 19:
En relación con el tópico relativo a la legitimación pasiva, vale decir de quién puede
provenir el agravio, en estricto rigor, la Carta Fundamental no distingue, por lo que sería posible
sostener que se puede interponer en contra de cualquier sujeto, público o privado que con su
conducta arbitraria o ilegal, cause privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
los derechos.
Sin embargo, ello requiere algunos comentarios importantes:
Esta cuestión se liga íntimamente con la cuestión relativa al llamado “efecto horizontal de
los derechos fundamentales”. De acuerdo a este principio, los derechos no sólo son obligatorios
para los sujetos públicos (el Estado) sino también vinculan u obligan a los particulares.
La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene básicamente sobre la
conjunción de dos importantes normas constitucionales.
La primera es la del inciso segundo del artículo 6° que convierte a la Carta Fundamental,
en norma obligatoria para los órganos del Estado y para sus titulares, pero también para toda
persona, institución o grupo.
La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artículo 20°, por cuanto permite (por
no prohibirlo expresamente), la interposición de recursos en contra de sujetos privados.
La teoría del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la posibilidad de deducir
acciones de protección en contra de sujetos privados.
Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se ha denominado la
“Constitucionalización del Derecho Común”, transformando a la Constitución en una norma viva,
aplicable a las relaciones privadas, limitando la autonomía de la voluntad en contratos, e
imponiendo deberes directos, por cuanto la Carta goza de Fuerza Normativa inmediata para todos.
El Derecho Privado, pues, se comienza a nutrir, tanto en interpretación, como en contenido de
normas relativas a la protección del derecho de las personas.
Hoy por hoy, esta alternativa está constituyendo la mayor parte de los recursos deducidos
ante Tribunales, destacando especialmente las acciones presentadas contra Municipalidades en
primer término, como también la Dirección del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos,
Gendarmería, Carabineros y Ministerios.
Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Protección haya asumido
derechamente la calidad de un verdadero contencioso administrativo, que permita resolver en sede
judicial, los reclamos de los particulares en contra de las autoridades ejecutivas.
Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitución permite deducir acciones en contra de
actos u omisiones “arbitrarias”, por lo que en muchos casos, se convierte en el único medio apto
para defender a las personas por decisiones de la autoridad vinculadas al ejercicio de sus
facultades discrecionales.
Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante evolución jurisprudencial que
ha transitado, desde una reticencia a acoger acciones deducidas en contra de resoluciones, hacia la
aceptación.
En un estudio del profesor Gastón Gómez, que se extiende hasta el año 2001, nos muestra
cómo, hasta ese año, el número de recursos declarados inadmisibles (en etapa de examen de
admisibilidad) decrecía notablemente durante los últimos años. No obstante ello, el número de
recursos finalmente acogidos por sentencia definitiva, no crece, por cuanto muchos de estos
recursos, declarados admisibles, fueron rechazados en su fondo. De acuerdo a la lectura de fallos
recientes (estadística que no ingresó en el estudio de Gómez), nos demuestra que, efectivamente
en el último decenio, las acciones de protección dirigidas en contra de resoluciones judiciales son
cada vez mayores.
Una primera línea sensible de casos es aquella referida a tenencia y cuidado de menores, en
casos donde sus padres o tutores han sido despojados ilegal o arbitrariamente de la tuición de niños,
o bien, por el contrario, donde los Tribunales han ordenado el egreso de niños en situación de riesgo
desde Hogares de Menores, y su entrega a los padres, poniendo en peligro la integridad de los
menores de edad. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso resolvió en un caso, que
la entrega de unas niñas desde un Hogar de la Fundación Mi Casa a sus padres biológicos, así
ordenada por el Juez de Casablanca se trataba de una “resolución arbitraria e ilegal y afecta a sus
derechos establecidos en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República”, puesto
que no existía antecedente alguno que permitiera establecer que haya cesado el riesgo social que
motivó las internaciones de las dos infantes, razón por la cual procedió a acoger el recurso en
cuestión, dejando sin efecto (nótese que no ordena al Juez de la instancia dejar sin efecto su
resolución, sino que lo hace directamente la Corte) la resolución dictada por el Juez de Casablanca,
y ordenando a dicho magistrado, decretar a la brevedad, las medidas pertinentes para el reingreso de
las menores al Hogar ya indicado43.
Otros casos que merecen atención son los que se generan en procesos penales. Al respecto,
por ejemplo, si bien el recurso fue rechazado en su fondo (referido a la autorización del Juez de
Garantía para interrogar a una menor de edad, supuestamente víctima de un delito de violación, lo
que consideró Fiscalía como atentatorio en contra de su derecho a la integridad síquica), destaca un
fallo de la Corte de Apelaciones de Chillán que señaló que “como se ha resuelto reiteradamente
por la jurisprudencia, no existe ninguna limitación en cuanto a la procedencia del recurso de
protección de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política” 44.
Por último, podemos destacar algunas Protecciones deducidas en contra de resoluciones
judiciales dictadas en causas no contenciosas que han ordenado la cancelación de inscripciones de
dominio de terceros, no intervinientes en dichos autos. Estas resoluciones han sido consideradas
como arbitrarias e/o ilegales por las Cortes, y atentatorias contra el derecho de propiedad 45.
Este último es mucho más escaso. Ello, por cuanto, especialmente a partir del año 2005, se
ha entendido que en Chile, el control de constitucionalidad de las leyes ha asumido el modelo
llamado de control “concentrado”, vale decir, radicado en el Tribunal Constitucional, quien
desarrolla este examen de constitucionalidad, tanto a priori como a posteriori. Por lo mismo, al
menos en principio, el recurso de protección no debiera ser un medio eficaz para actuar en contra
de actos provenientes de la autoridad legislativa.
Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos del legislativo,
destacamos, dos resoluciones, en principio contradictorias.
La primera se refiere a una acción deducida ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
interpuesta por el Juez Hernán Cereceda luego del juicio político desarrollado ante el Senado y que
lo destituyó de su cargo el año 1993. En esa oportunidad, si bien la Corte desechó en su fondo el
Recurso incoado, lo declaró admisible, sometiéndolo a tramitación, a pesar de tratarse de una acción
dirigida en contra de la Cámara Alta. Al respecto, este Tribunal estableció: “Que, para determinar
si es posible que el causante del acto arbitrario o ilegal, que conculca un derecho o garantía
constitucional de los que caen bajo el resguardo del recurso de protección sea el Honorable
43
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de fecha 3 de septiembre de 2004, caso “Suárez Cabrera con
Jugado de Letras de Casablanca, Rol 463-2004, en ZAVALA ORTÍZ, JOSE LUIS op cit Tomo II pags 94-99.
44
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, de fecha 27 de julio de 2004, caso “Fiscalía Regional de Chillán del
Ministerio Público con Juez de Garantía”, Rol Nº 2994-2004, confirmada por la Corte Suprema el 17 de agosto del mismo
año, Rol 3402-04, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo CI, Nº 1, año 2004, pags 142-145.
45
Gómez, Gastón (2005): “Derechos Fundamentales y recurso de protección”, Ediciones UDP, pág 173 y ss.
Senado de la República cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta Fundamental ha señalado
como atribución exclusiva de dicho Organismo, como es el caso de autos, en que de conformidad
con lo preceptuado por el artículo 49 Nº 1 de la Constitución decidió encontrar culpable de notable
abandono de sus deberes de Ministro de la Excma. Corte Suprema a don Hernán Cereceda Bravo,
en cuyo favor se ha recurrido de protección, acogiendo así la acusación constitucional que también
en uso de facultades constitucionales exclusivas, aprobara la Cámara de Diputados y sometiera al
conocimiento del Honorable Senado, debe precisarse la amplitud que la disposición constitucional
tiene en este sentido. Del escueto análisis literal de la disposición en comento, resulta obvio que en
ella no se señala al posible sujeto causante del agravio, por lo que desde el punto de vista de
hermenéutica legal, en materia de derecho constitucional, parece evidente que no existe límite
alguno, y por ende, cualquiera, en el sentido más amplio de la expresión puede ser autor del acto u
omisión arbitrario o ilegal, ya sea persona o personas, naturales o jurídicas, particulares o
autoridades, y éstas de cualquier rango que sean, pues la Constitución no hace distingos. Que,
como se ha visto, la disposición en comento, literalmente no ha puesto límite alguno ni ha
determinado quiénes pueden ser autores del acto u omisión arbitraria o ilegal, como asimismo no
señaló a persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse recurrida de protección, y
ello es lógico, pues si se piensa, como sin duda lo hizo el constituyente, no existe persona alguna
que pueda decir yo estoy exenta de cometer un acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisión del
mismo tipo, que conculque un derecho esencial garantizado por el recurso de protección, pues ello
sería desconocer la propia naturaleza humana capaz de grandes virtudes como también de atroces
bajezas, y lo que se dice de las personas puede sostenerse de los órganos constituidos en autoridad
soberana, pues, quiérase o no, están al fin y al cabo conformados por seres humanos”.46
Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desechó el recurso en el fondo, se
admitió a tramitación, declarándose la Corte “competente” para conocer de este asunto).
Un segundo caso se trata de una acción de protección presentada por un grupo de chilenos
residentes en el extranjero, en contra de 43 diputados que el 16 de mayo de 2007, que votaron en
contra o se abstuvieron respecto de un proyecto de ley que promovía la votación de chilenos en el
extranjero.
Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señala “que resulta del todo evidente
que los parlamentarios son absolutamente libres en el ejercicio de la función legislativa que la
Constitución les encomienda y por ende de las motivaciones que les impulsan en tal ejercicio sólo
responden frente al escrutinio ciudadano y en consecuencia la presente acción de protección deberá
rechazarse por falta de fundamento” (Causa Rol 294-2007, disponible en www.poderjudicial.cl)
Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina rechazando el recurso bajo el
argumento que no se puede controlar judicialmente a la actividad legislativa.
Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto, pero es comprensible en el
sentido que la actividad legislativa no puede ser revisada a través del recurso de protección, no así
otras actividades que desarrollen las Cámaras del Congreso. De allí que, por ejemplo, se haya
rechazado el recurso en contra de la ley de voto en extranjero, pero se haya acogido a tramitación el
recurso dirigido al fallo del Senado en juicio político.
Por último, nos parece que si bien es razonable que la función legislativa quede exenta de
control vía acción de protección, por cuanto las leyes sólo pueden ser controladas, el problema se
mantiene en relación con las omisiones legislativas. Ellas operan cuando el legislador, debiendo
regular una determinada materia por mandato constitucional, no lo hace. En tal circunstancias, por
cierto que el Tribunal Constitucional no puede intervenir, puesto que éste no le corresponde realizar
el control de constitucionalidad sobre una norma inexistente. En tales condiciones, pensamos que
podría abrirse la posibilidad de una acción de protección, cuando de dicha inactividad derive una
46
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 26 de marzo de 1993, caso “Cereceda Bravo, Hernán, con
Senado”, Roles: 45-93 y 48-93, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC, Nº 3, año 1993, pags 67-91.
Considerando Oactavo.
vulneración a derechos protegidos, en contra de omisiones legislativas, siempre que dicha
abstención sea ilegal o arbitraria.
Compatibilidad con otras acciones
La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez que la
frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el ordenamiento jurídico otorgue
otros recursos o acciones especiales para la resolución de determinadas situaciones, cuando el
acto u omisión estimados ilegal o arbitrario afecte además alguna de las garantías señaladas en el
artículo 20 de la Constitución, es plenamente procedente la acción de protección. La interposición
del recurso de protección es independiente de la existencia de un procedimiento de reclamo
jurisdiccional diverso. El recurso de protección no tiene una finalidad residual y solo a falta de
otros mecanismos”47.
Además, nada obsta a que, resuelta que sea una acción de protección, pueda discutirse el asunto de
fondo en un procedimiento ordinario “para el acabado y lato conocimiento y resolución del
asunto”48, lo que demuestra que esta acción y las acciones ordinarias no se obstruyen entre sí, sino
que muchas veces, incluso se complementan.
La circunstancia de ser el recurso de protección, una acción independiente, y compatible
con otros procedimientos judiciales no hace más que ratificar que su objeto no es la resolución de
un conflicto, sino que reestablecer el imperio del derecho, mediante el amparo de los sujetos
ofendidos.
A costa de parecer obstinados, debemos insistir que los Tribunales cuando conocen de una
acción de protección, no ejercen jurisdicción, por lo que lo resuelto en esta sede no es óbice para
que los órganos judiciales cuando, en otro plano sí ejerzan funciones jurisdiccionales, fallen
conforme al mérito de ese proceso.
Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un doble rol en el
ordenamiento jurídico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que pertenecen a su titular, quien
queda facultado para defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de
exigencias jurídicas y éticas, convirtiéndose por tanto, en parte de un ordenamiento positivo y
natural, que permite medir la legitimidad de un modelo jurídico o político, de modo que éstos
serán más o menos justos, según si protegen (o no) los derechos fundamentales.
Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se resiente la
persona directamente afectada, sino que además se afecta a todo el ordenamiento jurídico, por
cuanto una de sus bases más importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas al Tribunal de
Protección, quien podrá adoptar las providencias que juzgue necesarias para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del ordenamiento
jurídico y de la supremacía constitucional, vale decir, que se respete el Derecho en su
sentido objetivo;
(b) asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una protección subjetiva, esto
es, protección al sujeto afectado, con el fin de permitirle el legítimo ejercicio del derecho
vulnerado.
47
PFEFFER URQUIAGA, EMILIO (2000) “Naturaleza, Características y Fines del Recurso de Protección”, en libro
colectivo “Acciones Constitucionales de Amparo y Protección: Realidad y Prospectiva en Chile y América Latina”
(Editor: Humberto Nogueira), editorial Universidad de Talca, Talca, pags 152-153.
48
MATURANA MIQUEL, CRISTIAN (2003): “Tratado de los Recursos”, Impresores Asociados, Santiago de Chile, pag
313.
Nótese que la Carta Magna habla de “las providencias que juzgue necesarias”. Ello implica
que el Tribunal no queda sometido a lo que el recurrente le haya solicitado, vale decir, no queda
atrapado ni por el mérito del proceso, ni por un eventual vicio de ultra petita. Por lo tanto, la Corte
podría incluso conceder más beneficios de los que solicite el actor, por cuanto será ella y no él
quien determinará cuáles son las medidas necesarias para la protección del derecho.
IV. Análisis del Procedimiento de Protección
(Plazo – Admisibilidad – Hacerse Parte – Acumulación de autos – Orden de no innovar - Informe
– Vista de la Causa – Sentencia – Condena en Costas - Cumplimiento de la sentencia)
La Constitución no señala plazo, pero el art. 1° del auto acordado indica que deberá
interponerse dentro de un plazo de treinta días corridos, contados desde:
(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o
(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento de los mismos.
- Se trata de un plazo de días, lo que significa que se cuentan los días feriados, vale
decir, es un plazo de días “corridos” (art. 50 del Código Civil)
- La regla general es que el inicio del plazo sea desde el momento en que se ejecutó el
acto, o desde la ocurrencia de la omisión.
- Sólo excepcionalmente, se podrá contar desde que se haya tenido conocimiento de los
mismos, pero para ello: (1) debe tratarse de una circunstancia que según la naturaleza
del acto u omisión, impida que se cuente desde su ocurrencia; y (2) deberá dejarse
constancia en los autos del momento en el que se tomó conocimiento del acto u
omisión. Es el caso, por ejemplo, de actos administrativos que se dictan pero cuyos
efectos comienzan a correr a partir de cierta fecha. A su vez, como hay que dejar
constancia de esta circunstancia “en los autos”, es absolutamente recomendable que el
actor así lo argumente en su escrito, fundamentando y acreditando esta circunstancia.
- Es un plazo único, que no se suspende por la interposición de otras acciones o
recursos. Por lo mismo, y en atención a que siempre quedan “a salvo” otras acciones y
derechos, es recomendable que aunque estén pendientes recursos administrativos, se
presente igualmente la acción de protección, y no esperar el resultado de los mismos,
ya que de hacerlo, podría quedar caduco el plazo para interponer esta acción cautelar.
- Cuando el acto positivo es una conducta permanente, que se mantiene en el tiempo, o
cuando la omisión es permanente, se entiende que el plazo se mantiene vigente, y que
recién comienza a correr cuando dicho acto u omisión hayan cesado.
Cabe señalar, por último, que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte
Suprema del año 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince días.
Examen de admisibilidad
Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala respectiva de la Corte de
Apelaciones competente.
Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por unanimidad de sus
integrantes la Protección:
(a) había sido presentada fuera de plazo; o
(b) no tenía fundamentos suficientes.
A partir del Auto Acordado de 2007, el art. 2° inciso 2° del mismo, se dispone que:
“Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se
mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no
se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la
referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada,
la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá
interponerse dentro de tercero día”.
Por lo tanto, desde el año 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo inadmisible:
(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o
(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías indicadas
en el art. 20 de la Constitución Política.
En conformidad al art. 4° del auto acordado, “las personas, funcionarios u Órganos del
Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso”.
De aquí establecemos que los recurridos no son, por sí solos, partes, sino que requieren
necesariamente que formulen esta expresión de voluntad.
No obstante que el auto acordado no lo indica, se entiende que el plazo para hacerse parte es
“antes de la Vista de la Causa”, ya que luego de ella, “queda cerrado el debate” (art. 227 del CPC).
Se ha entendido que esta misma norma permite a un tercero “adherirse al recurso”. El
problema sin embargo se suscita en torno a si el tercero dispone de “todo el plazo”, hasta la vista de
la causa o no. Por ejemplo, en el fallo "Copagro" (Corte Suprema, 15 de enero de 1981, Fallos del
Mes N° 266, 485, 488), se acepta una adhesión por cuanto ella ha sido presentada no sólo antes de
la Vista de la Causa, sino además dentro del plazo para interponer la acción de protección (de
entonces, 15 días), contados desde la fecha del acto lesivo.
Acumulación de autos
Según el art. 13 del auto acordado: “Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren
dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una
determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del
presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el
respectivo libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos
en una misma sentencia”.
Por lo tanto, de acuerdo a la disposición, los requisitos para que opere la acumulación de
autos son tres:
a) que se hubiere presentado dos o más recursos respecto de un mismo acto u omisión (no es
necesario que los diferentes recursos hayan sido presentado por las mismas personas);
b) que los distintos recursos deban ser conocidos por la misma Corte de Apelaciones; y
c) aunque no lo diga expresamente la norma, que así sea decretado por el Tribunal.
Orden de no Innovar
Según el artículo 2° inciso final del auto acordado respectivo “El Tribunal cuando lo juzgue
conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar”.
Esta norma es importante por cuanto la sola interposición de la acción de protección no
suspende los efectos de las acciones o resoluciones recurridas.
Producto de lo mismo, es muy aconsejable que, conjuntamente con la acción, el actor
deduzca desde ya una orden de no innovar, debidamente fundamentada. Con ello, se podría obtener
que el acto lesivo sea suspendido en cuanto a sus efectos.
Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que estime más
rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el recurso o la propia Corte fueren los
causantes del acto u omisión que motiva el recurso, que informe.
Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal.
La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros antecedentes.
Vista de la Causa
Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos
en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo
sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una sala (Art. 3° inciso segundo del auto acordado)
Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 5° inciso
segundo). Esto libera al Tribunal someterse al sistema de prueba legal o tasada, entendiendo por
reglas de la sana crítica, "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables
con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los
principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" 50 Nuestros tribunales la han definido
diciendo “Que, según la doctrina, la `sana crítica', es aquella que nos conduce al descubrimiento
de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio. De
acuerdo con su acepción gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia
las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto"51
Sentencia
La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil siguiente a
aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos
establecidos en el art. 19 números: 1° (derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las
personas); 3° inciso cuarto (derecho a un juez natural); 12° (libertad de expresión) y 13° (libertad
de reunión).
49
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 8 de marzo de 1997, caso “Infante Roldán con “Patricia
Gaona”, rol 915-97, en Gaceta Jurídica Nº 201, pag 77
50
COUTURE, Eduardo (1979): Estudios de Derecho Procesal Civil (Buenos Aires, Ediciones Depalma) t. II: pág. 195
51
Budinich con Cerda (1966): Corte Suprema 26 marzo 1966 (Casación Forma y Fondo), Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. 63 (1966), secc. 1ª, p. 66.
De conformidad con el art. 5° inciso primero del auto acordado, “para mejor acierto del
fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias”.
La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El recurso de
apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la sentencia
de primera instancia, por el estado diario. (art. 6° inciso segundo del auto acordado)
A su vez, de acuerdo al art. 12 del auto acordado, no procede en contra de la sentencia de la
Corte de Apelaciones, el recurso de casación.
Para el conocimiento del recurso de protección en segunda instancia, “la Corte Suprema
podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la
resolución del asunto.” (art. 8° inciso primero). En segunda instancia “Todas las notificaciones que
deban practicarse se harán por el estado diario” (art. 8° inciso segundo).
Condena en Costas
Como bien sabemos, de acuerdo al art. 144 del Código de Procedimiento Civil, “ La parte
que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas.
Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para
litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución”.
Esta regla, sin embargo, cambia en materia de protección, puesto que de acuerdo al art. 11
del auto acordado, “Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen
procedente, podrán imponer la condenación en costas”.
Por lo tanto, no depende de una regla exacta como la que se aplica en materia civil
ordinaria, sino que queda a criterio del Tribunal, transformándose en una atribución puramente
discrecional de dicho órgano.
Redacción actual
De la sola comparación de ambos incisos del art. 20 de la CPR., podemos advertir las
siguientes diferencias entre la acción de protección ordinaria y la ambiental:
(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no
respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el profesor Fernando Dougnac 52,
que al ser toda arbitrariedad una conducta contraria a la Constitución, entonces una
decisión arbitraria no sólo es ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que
sería perfectamente sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental
procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y
mayoritaria- es que en virtud de una interpretación histórica y sistemática, si en el
inciso primero se señala “arbitrario o ilegal”, es porque el constituyente distinguió
entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo demás, si el constituyente
derivado eliminó la expresión “arbitrario” es porque quiso restringir la interposición
de la Protección, sólo en contra de ilegalidades, pero no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto.
Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe. Esta circunstancia habrá que
alegarla por el actor, y acreditarla suficientemente en el expediente.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir,
deberá individualizarse con precisión los causantes del perjuicio. Por lo mismo, en
este caso, no procede interponer la acción cuando no se conozca el autor de la
52
DOUGNAC RODRIGUEZ, FERNANDO (2006): “La modificación del art. 20 de la Constitución desde una
perspectiva de interpretación axiológica”. Actas de la III Jornadas de Derecho Ambiental, Universidad de Chile. Págs 59 -
76
contaminación, ni pedirle al Tribunal que indague en aquello, ya que la información
debe ser entregada positivamente por el recurrente.
CUARTA UNIDAD:
ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO
I. Contextualización Histórica
(Derecho Comparado – Situación en Chile)
Derecho Comparado
1.- Roma
Como señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es en verdad lo
que en los demás Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, países en los cuales, la
denominación “amparo” se utiliza para denominar a lo que nosotros conocemos como “Acción de
Protección”.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano llamado “interdictum
de homine libero exhibendo” contemplado en el Digesto (Siglo VI D.C.), mediante el cual el
Pretor podía ordenar a quien había “secuestrado, vendido o comprado” a un ciudadano romano (o
sea, un hombre libre), podía ordenar que l afectado fuera traído a su vista. (“Quem liberum dolo
malo retenis, exhibeas”: ¡Exhibe al hombre libre que retienes con dolo malo!). Este interdicto
tomaba la forma de una verdadera acción popular (“Esta interdicto compete a todos, porque a
ninguno se le ha de impedir que favorezca la libertad”, Ley tercera53).
La referida acción, a su vez, podía proceder sólo si existía certeza de la calidad de hombre
libre de la persona afectada54; sólo generaba cosa juzgada formal, pero no material55.
De esta manera, este interdicto lo que buscaba era promover que el retenido sea puesto a
disposición del Pretor, quien tendría entonces el deber de resolver qué hacer con el afectado.
53
Si bien el texto consultado para la facción de estos apuntes no lo dice, pareciera que la referida ley tercera, lo sería del
llamdo “Edicto Perpetuo” de Salvio Juliano.
54
“Pero si se duda si el detenido es libre o siervo, o pende controversia sobre su estado, se ha de apartar de este
interdicto, y tratar de la causa de su libertad; porque se determina con razón de que tega lugar este interdicto siempre
que sabe de cierto que uno es libre. Pero si se controvirtiese sobre su estado, no conviene que se perjudique al
conocimiento de otro juicio” (Ley 3°, párrafo 7°)
55
“Si después que se pidió por este interdicto, quisiese otro pedir por él, es claro que no se le ha de permitir fácilmente, a
no ser que pueda decir que el que pidió antes no lo hizo como debía. Por lo cual se permitirá segunda vez el uso de este
interdicto, con conocimiento de causa, pues en los juicios públicos se permite decir segunda vez; a no ser que el acusadop
primero haya sido condenado por prevaricador. Pero si el reo que fue acusado quiere más pagar el importe del pleito
que exhibir al hombre, no es injusto que se pida muchas veces por este interdicto, o al mismo sin excepción a otro”.
56
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (1995): Habeas Corpus, recurso de amparo. Editorial Jurídica. pág. 31.
que se lo entregasen, a fin de evitar que se le aplique, al manifestado, violencia o apremios hasta
que se dicte sentencia definitiva. El Justicia sólo entregaría al preso, si entregada a él la sentencia
condenatoria, constataba que no tenía vicios.
(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o detenido
en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna
manera; y no dispondremos sobre él ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio
legal de sus pares o por la ley del país” (art. 39), y “a nadie venderemos, a nadie
negaremos el derecho o la justicia” (art. 40). En este caso, más que consagrar una
acción autónoma, simplemente se protege la libertad personal de las personas, y se
sientan las bases de un debido proceso.
(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como que el
encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era
contrario a la Carta Magna. También estableció que nadie podía ser castigado o
arrestado sin que previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme
al proceso legal debido (due process of law). Por último, dispuso que no era lícito
aplicar la ley marcial en época de paz.
(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679) : Establecía la obligación de los carceleros de
poner a disposición del juez a un privado de libertad cuando así fuere solicitado,
además de un informe (“return”) por el cual. El requerido debía expresar el tiempo y
causa del arresto. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes sanciones de
carácter pecuniarias para el infractor, lo que significó que las autoridades dieran veloz
cumplimiento a estos requerimientos.
(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa práctica
había restado eficacia al habeas corpus.
(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a todo tipo de
detenidos, sin excepción alguna. Ello, por cuanto hasta la fecha, esta acción sólo era
procedente cuando la infracción provenía de funcionarios públicos. A partir de ahora,
también podía iniciarse un habeas corpus en contra de otro particular.
Chile
Naturaleza Jurídica
58
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2009): “Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales”, Tomo I, pág. 337.
Fuentes Formales de la Acción de Amparo
(d) ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar que el
antiguo Código de procedimiento Penal de 1906 reguló el procedimiento conforme al
cual debía tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la Constitución Política
de 1833. Siempre se entendió que dicho procedimiento era también el que debía
aplicarse a los amparos establecidos en los artículos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y
1980 respectivamente. Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código Procesal
Penal, el cual no regula el amparo constitucional, sino sólo el amparo legal ante el
juez de garantía, se ha discutido en doctrina si ha provocado la desaparición de toda
regulación legal a esta acción constitucional, o no.
La mayor parte de la doctrina (y la Jurisprudencia)es de la opinión que no hay
regulación legal del Amparo Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es
sólo el establecido en el auto acordado antes indicado, para lo cual señalan: (1) con la
dictación del Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento Penal ha quedado
derogado in integrum, mediante lo que se conoce como “derogación orgánica”; (2) el
amparo constitucional no queda desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en
el auto acordado; (3) es correcto que se entienda derogado el Código de Procedimiento
Penal en lo relativo al Recurso de Amparo, ya que lo que corresponde es “que dicha
materia deba regularse en un código o ley de procesos constitucionales como ocurre en
el derecho comparado” (Nogueira, Derechos Fundamentales y Garantías
Constitucionales, Tomo I, pág 345)
Otros estimamos –minoritariamente- que el procedimiento del Amparo
Constitucional sigue encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el cual para
estos efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) No es cierto que el
nuevo Código Procesal Penal haya derogado el antiguo Código de Procedimiento
Penal. En efecto, el artículo 483 del Código Procesal Penal establece una norma de
irretroactividad de sus disposiciones (Artículo 483.- Aplicación de las disposiciones
del Código. Las disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los hechos acaecidos
con posterioridad a su entrada en vigencia); mientras que el artículo 484 del mismo
cuerpo legal establece un sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en
ningún caso ello debe significar una derogación orgánica del antiguo Código de
Procedimiento Penal59; (2) no puede establecerse que la regulación vía auto acordado
sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos es más restrictiva que la que
59
La Doctrina y la Jurisprudencia ha entendido que para que opere una derogación orgánica, una nueva ley debe regular
todos los aspectos regulados en la ley antigua, cuestión que no opera en la especie, puesto que el Código Procesal Penal
no regula íntegramente lo que regulaba el antiguo Código de Procedimiento Penal. La prueba de ello es que no regula el
Procedimiento de Amparo Constitucional. “Derogación orgánica es aquella que se produce cuando una nueva ley regula
íntegramente las materias que se hallaban reguladas por una o más leyes anteriores, las cuales se entienden derogadas
aunque no exista incompatibilidad entre sus normas y las de la nueva ley” (Agustín Squella, Introducción al Derecho,
pág. 238). “Derogación orgánica es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o
varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva”
(Alessandri y Somarriva). “Derogación orgánica, entendiéndose por tal el reemplazo íntegro, por una nueva ley
posterior, de lo regulado en la legislación anterior, aunque no exista incompatibilidad entre sus normas” (Tribunal
Constitucional, Rol 1231, Considerando 13°).
establecía el Código de Procedimiento Penal, por lo que dicha decisión atentaría en
contra del principio de progresividad de los derechos fundamentales; (3) los
procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por normas de inferior
jerarquía, como sucede con los autos acordados (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la
CPR); y (4) por conveniente que parezca que esta materia esté regulada en una ley
autónoma (como propone Humberto Nogueira), ese argumento no puede ser útil para
hacer eficacia a una norma legal, en especial porque las leyes no se pueden derogar
“por conveniencia”.
Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en las siguientes
categorías:
(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél amparo que
busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido víctima de una detención ilegal
o arbitraria. Opera principalmente por retenciones, arrestos o detenciones que no se
ajusten a la Constitución y las leyes.
(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas
necesarias para remediar las irregularidades ocurridas durante la detención;
especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos respecto del privado de
libertad. Ejemplos: mantener en un mismo lugar a reos rematados con procesados o a
menores con adultos; aislamiento ilegal o arbitrario; detención en lugares no
especialmente habilitados para ello.
(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a
su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se
materialice y se configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de
aquellos derechos. Este era el caso, por ejemplo, de los sometimientos a proceso del
antiguo régimen procesal penal, los cuales podían llegar a derivar en una medida
cautelar privativa de libertad.
En este punto, hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del
artículo 21 de la CPR.
1.- Situación del Inciso Primero del art. 21 (PRIMERA HIPÓTESIS): “El arrestado,
detenido o preso” (inciso primero). En términos muy generales, entenderemos por:
2.- Situación del Inciso Tercero del art. 21 (SEGUNDA HIPÓTESIS): El referido inciso
señala la expresión “toda persona”. Por lo mismo, se extiende a cualquier individuo
(persona natural) que se encuentre en las hipótesis de vulneración que establece la
misma norma, y que analizaremos más adelante (“toda persona que ilegalmente sufra
cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal
y seguridad individual”)
Materialidad
Tribunal Competente
Causales
Nuevamente, debemos hacer la necesaria distinción entre las llamadas dos Hipótesis:
a) Causal en la Primera Hipótesis: “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes” (inciso primero).
Esta infracción puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que
no haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a disposición del juez
dentro de las 24 horas siguientes a la detención), o de fondo (orden expedida fuera de los casos
contemplados en la ley, o sin mérito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus
reparador o correctivo, pero no preventivo.
b) “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a
la libertad personal y seguridad individual” (inciso tercero).
El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales, provenientes
de cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales.
Desde ese punto de vista, podría provenir por ejemplo de una autoridad administrativa, del
poder judicial, o incluso de sujetos privados.
Derechos protegidos
b) Segunda Hipótesis (art. 21 inciso tercero): A diferencia del caso anterior, el Amparo
Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad individual íntegramente,
puesto que el texto constitucional no distingue.
(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en sentido estricto),
orden que será precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados de privación
de libertad;
(c) decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposición del juez competente.
Apelación
Norma Legal
El código Procesal Penal contempla una acción de amparo, la cual tiene rango legal, que
se tramita ante el Juez de Garantía, y que está consagrada en el artículo 95 del referido Código, el
cual establece:
“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá
derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que
examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine
las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar
en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las
medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona
en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del
lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su
presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución
judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 21 de la Constitución Política”
(a) Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental) tiene
carácter reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Código Procesal Penal) en
cambio, es sólo reparador y correctivo, mas no preventivo.
(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede contra
actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales (art. 95
inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin embargo, que creemos que no obstante lo señalado, el
acto en contra del cual se accione vía amparo legal, debe estar originado en la tramitación
de un proceso penal específico, ya sea por actos del Ministerio Público, de la Policía, o de
particulares, pero que no procedería respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o
investigación de carácter penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el Amparo
Constitucional.
(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones
y Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (según lo dispuesto en el
Código Orgánico de Tribunales); en cambio el amparo legal tiene al juez de garantía como
el tribunal competente para conocerlo, quien lo hace además en única instancia.
ANEXO
Este recurso que la Constitución establece en su artículo 16 a favor de toda persona que se
hallare detenida, procesada o presa con infracción de las garantías individuales que la
misma Carta determina en sus artículos 13, 14 y 15, o de las formalidades de
procedimiento señaladas en el Código respectivo, tiende no tan sólo a garantir la libertad
de los ciudadanos para permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno
a otro o salir del territorio a condición de guardar los reglamentos de policía, sino también
a sancionar a los que abusando de su autoridad o arrogándose facultades que no tienen,
priven a las personas de uno de los más importantes derechos dentro de un país
regularmente constituido.
Para la eficacia y verdadero valor de ese recurso ha querido la ley que esté al alcance de
todos los habitantes y para ese fin autoriza ejercitarlo no solamente al interesado, sino
también a cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello
mandato especial, a hacer uso en todas sus fases de los más rápidos medios de
comunicación, y, principalmente, que sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal
causado por una prisión injusta haya tomado grandes proporciones o haya sido soportado
en su totalidad.
Esta Corte ha podido notar en muchos de esos recursos que no obstante las prescripciones
claras y terminantes del Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal, se ha
dictado en ellos la sentencia respectiva después de varios días y aun semanas de estar
iniciados, siendo que el artículo 330 ordena que el Tribunal deberá fallarlos en el término
de veinticuatro horas. Es verdad que en muchas ocasiones, por causas ajenas al Tribunal,
ese plazo se excede, aun a los términos señalados en el inciso segundo de ese artículo, pero
a evitar esa grave dilación tienden principalmente las recomendaciones que se encarecen a
las Cortes de Apelaciones. Como causa de inobservancia de la ley con relación al plazo,
aparece, en primer término, el retardo con que las autoridades requeridas para que
informen sobre la efectividad del amparo cumplen con el deber de llenar ese trámite,
indispensable para que la Corte se forme concepto de la causa de la detención o prisión y
de la facultad con que ha obrado la autoridad que la ordenó o llevó a efecto; y si bien en
muchos casos no está dentro de las facultades del tribunal llamado a conocer del recurso
tomar respecto de algunas de esas autoridades las medidas que tiendan a remediar ese
incumplimiento, que por las circunstancias en que se opera causa graves molestias, pueden
las Cortes adoptar las providencias que induzcan a cumplir oportunamente con su deber a
los aludidos funcionarios.
Para exigir el respeto y acatamiento que merecen los fallos judiciales y sancionar a los que,
quebrantando disposiciones expresas del Código Penal, se niegan o excusan cumplirlos, se
recomienda como necesario que una vez acogido un recurso y ordenada la libertad del
detenido o preso, cuide el Tribunal que su sentencia sea debidamente cumplida, para lo
cual requerirá, en los casos que estime necesario, un inmediato informe del funcionario
encargado de darle aplicación o del jefe del establecimiento donde se encontraba el
amparado.
Considera la Corte Suprema que las recomendaciones que quedan anotadas habrán de
contribuir a hacer más expedito y eficaz un recurso que por su importancia y la gravedad
del mal llamado a reparar lo confía la ley al conocimiento de los Tribunales Superiores, y
espera que su aplicación como las de otras medidas que tiendan a ese fin ofrecerán a los
ciudadanos la garantía del más amplio respeto y protección a uno de los más importantes
derechos consagrados por nuestra Constitución.
Se ordenó transcribir este acuerdo a las Cortes de Apelaciones y se firmó para constancia.-
Humberto Trucco.- C. Alberto Novoa.- Romilio Burgos.- Roberto Alonso.- Gregorio
Schepeler.-Alfredo Rondanelli.- G. Silva Cotapos.- Mariano Fontecilla.- N. Hermosilla.-
Eulogio Robles.-Claudio Droguett P.-, Secretario.
QUINTA UNIDAD:
ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO
I. Contextualización Histórica
El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular el rol
del “Estado Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a este recurso),
por cuanto se estimó en su oportunidad que en verdad se creaba un verdadero “orden público
económico legal”, paralelo al de origen constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases
esenciales.
De este proyecto, sólo subsistieron dos artículos.
Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artículo único
de la Ley Nº 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transformó en la ley 18.965 que
establece la obligación del Estado de vender dentro de un año, los derechos en sociedades
respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar o que
excedieron la autorización legal respectiva).
Naturaleza Jurídica
7) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una acción
protectora de derechos, no constituiría un derecho en sí mismos, en los términos
señalados respecto de la Protección y el Amparo.
Características Generales de la acción de amparo económico
Titularidad
De acuerdo a la ley de amparo económico, cualquier persona podrá ejercer este recurso, ya
que “el actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados” (inc. 2º), o sea, se
trata de una “acción popular”.
La distinción entre una acción pública y una acción popular, como la de la especie, es que
mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente algún interés, aunque sea el interés
público; en la segunda, no es necesario invocar interés alguno.
Comparecencia
Se aplicarán las reglas generales, por lo que requerirá patrocinio de abogado habilitado y
representación por mandatario judicial.
Materialidad
Tribunal Competente
. Causal
La causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al artículo 19 Nº
21 de la Constitución Política”.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:
a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos entender todo acto
u omisión que signifique un atentado a dichos derechos, no obstante las Cortes lo han
restringido sólo a actos y no a omisiones.
Ellas también han estimado que sólo se refiere a privaciones o perturbaciones al
ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que éstas no constituyen “infracción”.
60
La Corte Suprema resolvió el 2009: “Tercero: Que el artículo único de la Ley 18.971, si bien denota claridad en su tenor literal, no
ocurre lo mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador al establecerlo, situación que
ha dado pábulo a la divergencia de opiniones sustentadas sobre el punto a que se hizo referencia precedentemente; Cuarto: Que en pos
de una conclusión correcta en torno a esta materia, obligadamente ha de acudirse a otros principios de interpretación más allá del
elemento gramatical, entre aquellos comprendidos en las reglas de hermenéutica que contempla el párrafo 4° del Título Preliminar del
Código Civil, como el lógico-histórico, que busca descubrir la intención o espíritu de la ley en la historia fidedigna de su establecimiento
(artículo 19 inciso 2°) y el elemento sistemático, por el que se pretende alcanzar el mismo objetivo en la unidad o conexión que las
diversas instituciones guardan en el conjunto del ordenamiento jurídico (artículo 22); Quinto: Que el enfoque histórico de la norma en
estudio hace indispensable considerar el proyecto de ley remitido por el Presidente de la República a la Junta de Gobierno “órgano
legislativo de la época- con fecha 7 de septiembre de 1989, bajo el rótulo “Regula la Actividad y Participación Productiva del Estado y
sus Organismos”. En el Mensaje con que se acompañó dicho proye cto se enunciaban como postulados esenciales del mismo los que
propiciaban la iniciativa particular en la actividad económica y la excepcionalidad de la intervención en ella por parte del Estado
empresario, consignándose en semejante contexto tres clases de normas: unas, de carácter general, aplicables a toda legislación relativa a
la actividad empresarial del Estado o en que a éste le quepa participación; otras, en que se fija el ámbito dentro del cual el Estado
desarrollará actividades de ese tipo; y una, en particular, donde se “establece un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garantía
constitucional de la libertad económica”; Sexto: Que la frase con que finaliza el considerando anterior permite inferir que con el “recurso
jurisdiccional” a que ella alude se propende a amparar la garantía constitucional de “la libertad económica” frente al Estado empresario,
cuando éste, transgrediendo un principio de la esencia del Orden Público Económico Nacional, como lo es el de la subsidiaridad,
interviene en el campo económico no acatando las limitaciones contempladas en el antes citado artículo 19 N°21 inciso 2° de la Carta
Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorización de una ley de quórum calificado o sin sujetarse a la legislación común
aplicable en dicho ámbito a los particulares; Séptimo: Que siguiendo la esbozada línea de razonamiento, cabe apuntar que de los seis
artículos de que se componía el proyecto en comento, sólo dos de ellos se concretaron en leyes, ambas publicadas en el Diario Oficial del
10 de marzo de 1990. Uno fue el artículo 5°, que pasó a constituir la Ley N° 18.965, donde se establece la obligación del Estado en orden
a vender en el plazo de un año los derechos que tuviere en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara
autorizado a participar o que excedieron la autorización legal respectiva. El otro artículo del proyecto que alcanzó consagración
normativa “y que interesa al presente análisis- fue el número 6, que se tradujo, con algunas modificaciones de menor entidad, en la Ley
N° 18.971; Octavo: Que las reflexiones que se vienen de des arrollar permiten inferir que el legislador de la Ley N° 18.971 instituyó un
mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad económica cuando ella resulte
afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infracción a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el artículo 19
N° 21 inciso 2° de la Constitución Política; determinación que, de seguro, obedeció al convencimiento de quienes propiciaron el
establecimiento de dicho cuerpo normativo en orden a que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la misma Carta
carecía de la aptitud requerida para constituir un resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha
garantía esencial; Noveno: Que a la misma conclusión se arriba interpretando sistemáticamente la Ley N° 18.971 y el artículo 20 de la
Constitución Política de la República. Mientras este último precepto, en efecto, establece una acción “el llamado recurso de protección- a
favor de quien, como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de terceros, sufra privación, perturbación o amenaza en
el legítimo ejercicio de determinados derechos o garantías esenciales “entre las que se incluye la señalada en el artículo 19 N°21 de la
Carta-, el artículo único de la Ley N° 18.971, en que se regula el denominado amparo económico, prescribe que cualquiera persona puede
denunciar las infracciones al recién aludido artículo 19 N° 21, sin que el actor necesite tener interés actual en los hechos a que se refiere
la denuncia.
Crea así la Ley N° 18.971 una acción popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio el derecho a la
libertad económica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos particulares en su interés personal,
sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado quebrantando las normas de Orden Público Económico
consagradas en el tantas veces mencionado artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución Política.
La generación de un instrumento jurídico específico en defensa de esta garantía, sin duda, se hizo patente para el legislador -según antes
se hizo notar- frente a la insuficiente eficacia del recurso de protección para asumir ese rol en diversos aspectos, tales como la explicable
falta de motivación de las personas, individualmente consideradas, para deducir un recurso de protección en resguardo del derecho a la
libertad económica como un derecho de carácter general, al no sentirse afectadas en un derecho subjetivo que les concierna en lo
particular” (Laboratorio Quimagro con Servicio Agrícola y Ganadero; Rol 3224-2009; fuente: www.poderjudicial.cl )
En principio, el amparo económico sería compatible con otras acciones.
Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe recordarse
que el art. 306 del Código de Procedimiento Penal establece que éste procederá “si no se hubiere
deducido los otros recursos legales”.
Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad dijimos que el
art. 306 recién citado debiera ser considerado inconstitucional, por restringir el legítimo derecho al
Habeas Corpus, dicha inconstitucionalidad no operaría en relación con el amparo económico.
En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre dos normas de
diferente jerarquía, sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal inconstitucionalidad no
existe, y la diferencia entre ambas disposiciones deberá ser resuelta por otras vías, como por
ejemplo, aplicando la regla de la especialidad o de la ley posterior.
Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido la
infracción.
. Tramitación
. Sentencia
La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 5 días, y
como vimos, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en
una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor
será responsable de los perjuicios que hubiere causado.
Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen entre la
Acción Constitucional de Protección y el Recurso de Amparo Económico.
En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la Carta Fundamental;
etc.
Requisitos o Basta que conste por escrito Podrá interponerse por cualquier vía,
formalidades incluso verbalmente
Procedimiento Cuenta con procedimiento propio Le es aplicable el procedimiento del
Amparo Constitucional.
Plazo de 30 días desde el acto u omisión 6 meses desde la infracción
interposición
Titular El afectado (por sí o por Cualquier persona (es acción
cualquiera a su nombre) popular)
Consulta No procede la consulta ante la Procede, si la sentencia de primera
Corte Suprema instancia no hubiere sido apelada
Facultades del Puede adoptar las medidas que Constata la existencia de la
Tribunal fueren necesarias para infracción, pero es una sentencia
restablecer el imperio del meramente declarativa.
derecho y asegurar la debida
protección del afectado.
Compatibilidad Siempre será compatible. Si se aplica el art. 306 del C. de
con otras Procedimiento Penal, no procedería
acciones si se hubiere intentado previamente
otro recurso.