TRANSACCIÓN – Régimen aplicable – entidades estatales – Terminación del proceso

La regla contenida en el artículo 313 del Código General del Proceso no es aplicable a las
controversias surgidas por contratos estatales, toda vez que, en virtud del artículo 104 de la Ley
1437 de 2011, estas son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir,
aquellos contratos donde haga parte una entidad pública. Por consiguiente, la norma aplicable en
cuanto a la transacción en asuntos de contratos estatales es la del artículo 176 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA y no la del CGP.

DERECHO DE POSTULACIÓN – Abogado – Proceso judicial – Transacción judicial –

Facultad para transigir – Autorización previa y expresa – Autorización escrita

Para entender el artículo 176 del CPACA se debe tener en cuenta que según el artículo 160 d e l
mismo código, las entidades estatales deben postular un abogado para comparecer al
proceso judicial. El abogado que actúa en representación de una entidad pública es quien requiere
las autorizaciones de las que habla el artículo 176 del CPACA para allanarse a la demanda o para
transigir, y con ello finalizar anticipadamente el litigio. En efecto, para terminar el proceso por
transacción, los abogados que actúen en representación de alguna entidad pública deben obtener
autorización previa, expresa y escrita de las autoridades a las que se refiere el artículo 176 del
CPACA.

CONTRATO DE TRANSACCIÓN – Regulación – Régimen jurídico – Finalidad –

Elementos

La normativa de contratación pública no tiene una regulación expresa con respecto a la transacción
fuera del proceso judicial, por lo cual es necesario remitirse a la legislación civil, según la cual la
transacción “es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual”. Al no existir un procedimiento ni unas etapas particulares para pactar
la transacción, las entidades pueden suscribirla atendiendo a la autonomía de la voluntad de las
partes. La normativa no requiere que se realicen estudios ni se otorguen garantías previas. La
transacción puede adelantarse durante cualquier tiempo del contrato, siempre y cuando reúna los
elementos constitutivos del negocio jurídico, a saber: i) la existencia de un derecho dudoso o de una
relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; ii) la voluntad o intención de las partes de mudar
la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme, y iii) la eliminación convencional de la
incertidumbre mediante concesiones recíprocas. (…) Por las consideraciones anteriores, no hace
falta que el contrato estatal sobre el que se transan obligaciones esté en ejecución, el contrato de
transacción puede celebrarse en cualquier tiempo, siempre que reúna las condiciones enunciadas
anteriormente y pretenda precaver un litigio eventual, pues en caso de existir litigio pendiente serán
necesarias las autorizaciones de las que habla el artículo 176 del CPACA.

CONTRATO DE TRANSACCIÓN – Definición – Autonomía voluntad – Ley 80 de 1993

A pesar de lo anterior, la definición de contrato estatal que establece el artículo 32 de la Ley 80 de

1993 incluye a todos los actos jurídicos “derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, por
lo cual, puede considerarse que cuando la transacción es celebrada por una entidad estatal es un
contrato estatal. Adicional a lo anterior, la definición de transacción como contrato no conduce,
necesariamente, a que este método de solución de conflictos tenga un proceso de contratación
idéntico a otro tipo de contratos, por el contrario, la transacción, al tener regulación en la legislación
civil, debe cumplir los presupuestos que se encuentran en dicha normativa, y adicionalmente, solo
requerirá constar por escrito, para cumplir la solemnidad propia de los contratos estatales. Así
mismo, para el contrato de transacción no se requieren estudios previos, garantías u otros
elementos propios de otro tipo de contratos. Sin que ello signifique que la Administración pueda
arbitrariamente celebrar la transacción, desconociendo los principios de la función administrativa. La
transacción solamente puede celebrarse entre las partes de un contrato que precaven un litigio
eventual. Esta característica esencial hace que este contrato no esté sujeto a las modalidades de
selección del contratista dispuestas por la Ley 1150 de 2007, pues si la entidad estatal tuviera la
facultad de seleccionar directamente o a través de un proceso a su contraparte, se perdería el
elemento esencial de la transacción, desnaturalizando el contrato.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Regulación – Restricción – Contratos de

transacción

Finalmente, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 o ley de garantías restringe el uso de la modalidad
de contratación directa para todos los entes del Estado, sin embargo, debido a que el contrato de
transacción no corresponde a una contratación directa ni es causal para dicha modalidad esta
restricción no le aplica.

Bogotá D.C., 17/10/2019 Hora 20:55:33s

N° Radicado: 2201913000007769
Señor
Javier Esteban Panqueva Hoyos
Ciudad
Radicación: Respuesta a consulta # 4201913000005082
Temas: Transacción, contratación directa
Tipo de asunto Naturaleza jurídica de la transacción, autorizaciones
consultado: requeridas y procedimiento para adelantar la transacción

Estimado señor Panqueva,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, responde su

consulta del 29 de julio de 2019, ampliada el 10 de septiembre de 2019, en ejercicio de la
competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del
Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problema jurídico

I). “En los términos del art. 313 del Código General del Proceso: ¿Qué se debe entender
por representantes de la nación, departamentos y municipios?”; ¿son los representantes
legales de las entidades estatales quienes requieren autorización para celebrar
transacción?

II). “¿De qué manera y forma se debe llevar a cabo el contrato de transacción? ¿cuáles
son sus etapas? ¿La transacción puede operar durante el término de ejecución del
contrato, en el término de su vigencia, o en ambos? ¿Puede transarse luego de haber
finalizado el plazo de ejecución del contrato?”

III). “Al ser la transacción un contrato: ¿Deben constituirse estudios previos, garantías, y
demás elementos propios de la fase precontractual para la celebración de un contrato de
transacción? ¿Es la transacción una forma de contratación directa? Y de ser así ¿se
encuentra restringida la transacción en ley de garantías?”

2. Consideraciones

La regla contenida en el artículo 313 del Código General del Proceso 1 no es aplicable a las
controversias surgidas por contratos estatales, toda vez que, en virtud del artículo 104 de
la Ley 1437 de 20112, estas son competencia de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, es decir, aquellos contratos donde haga parte una entidad pública. Por
consiguiente, la norma aplicable en cuanto a la transacción en asuntos de contratos
estatales es la del artículo 176 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo - CPACA3 y no la del CGP.

Para entender el artículo 176 del CPACA se debe tener en cuenta que según el artículo
160 del mismo código4, las entidades estatales deben postular un abogado para

1
“Artículo 313. Transacción por entidades públicas. Los representantes de la nación, departamentos y
municipios no podrán transigir sin autorización del Gobierno Nacional, del gobernador o alcalde, según fuere el
caso.

“Cuando por ley, ordenanza o acuerdo se haya ordenado promover el proceso en que intervenga una de las
mencionadas entidades la transacción deberá ser autorizada por un acto de igual naturaleza.”

2
“Artículo 104. de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes
especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones,
sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares
cuando ejerzan función administrativa.

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un
particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

3
“Artículo 176. Allanamiento a la demanda y transacción. Cuando la pretensión comprenda aspectos
que por su naturaleza son conciliables, para allanarse a la demanda la Nación requerirá autorización del
Gobierno Nacional y las demás entidades públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del Ministro,
Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador o Alcalde o de la autoridad que las represente o a cuyo
Despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de órganos u organismos autónomos e independientes,
tal autorización deberá expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad.

“En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente sentencia. Sin embargo, el juez podrá rechazar el
allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude o colusión o lo pida un tercero que intervenga
en el proceso.

“Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción”.

4
“Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por
conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.

“Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos
administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular
efectuada en acto administrativo”.
comparecer al proceso judicial. El abogado que actúa en representación de una entidad
pública es quien requiere las autorizaciones de las que habla el artículo 176 del CPACA
para allanarse a la demanda o para transigir, y con ello finalizar anticipadamente el litigio.

En efecto, para terminar el proceso por transacción, los abogados que actúen en
representación de alguna entidad pública deben obtener autorización previa, expresa y
escrita de las autoridades a las que se refiere el artículo 176 del CPACA. El Consejo de
Estado ha considerado que la autorización para transigir, establecida en el articulo 218 del
Código Contencioso Administrativo (regla contenida hoy en el artículo 176 del CPACA), es
requisito solo para la transacción judicial, es decir, aquella que finaliza el proceso, por lo
tanto la falta de autorización expresa no afecta la transacción anterior a la demanda
judicial. En palabras textuales de la corporación:

La transacción está regulada en el Código Civil, específicamente por el artículo 2469,

que la define como el contrato en virtud del cual las partes terminan extrajudicialmente
un litigio o precaven un litigio eventual.

La transacción produce el efecto de cosa juzgada entre las partes, sin perjuicio de que
pueda impetrarse la declaración de nulidad o de rescisión de dicho acuerdo de
voluntades (artículo 2483 del C.C.).

Cabe precisar que la transacción extrajudicial es la que tiene lugar antes o por fuera
del proceso judicial, la realizan las partes, con el fin de solucionar directamente las
diferencias contractuales que hayan surgido o para prevenir un litigio eventual.

En tanto, en materia contenciosa, la transacción judicial, como una forma de

terminación del proceso, requiere autorización del Gobierno Nacional, cuando quien
pretenda transigir sea la Nación; y en el caso de los departamentos, los municipios y
los establecimientos públicos, requieren la autorización de las autoridades a que se
refiere el artículo 218 del CCA.

Quiere decir lo anterior, que la autorización referida para celebrar la transacción, se

circunscribe al escenario judicial, formalidad que no aplica cuando las partes de un
contrato, con el objeto de precaver un litigio eventual, celebran un contrato de
transacción, como mecanismo de solución directa de las controversias surgidas del
negocio jurídico de que trata el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, pues, esta disposición
las autoriza para sustraer el conflicto del conocimiento de la jurisdicción contencioso
administrativa, y permite que, por vía de acuerdo, las partes directamente acudan a
esta figura cuando surjan las diferencias, sin la intervención de terceros5.

Con respecto a la exigencia de autorización del Gobierno Nacional cuando la Nación desee
transigir, debe tenerse en cuenta la definición del artículo 115 de la Constitución Política 6,
5
Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de agosto de 2019, radicado
25000-23-26-000-2002
-01599-01(38603), C.P. María Adriana Marín.

6
“Artículo 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema
autoridad administrativa.
según la cual “El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los
ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos” y en particular
por el Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo correspondiente,
en consecuencia, serán estos últimos de los cuales se requerirá autorización para los
efectos de la transacción judicial.

La normativa de contratación pública no tiene una regulación expresa con respecto a la

transacción fuera del proceso judicial, por lo cual es necesario remitirse a la legislación
civil, según la cual la transacción “es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”7.

Al no existir un procedimiento ni unas etapas particulares para pactar la transacción, las

entidades pueden suscribirla atendiendo a la autonomía de la voluntad de las partes. La
normativa no requiere que se realicen estudios ni se otorguen garantías previas.

La transacción puede adelantarse durante cualquier tiempo del contrato, siempre y cuando
reúna los elementos constitutivos del negocio jurídico, a saber: i) la existencia de un
derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; ii) la voluntad
o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y
firme, y iii) la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones
recíprocas8.

En relación con la transacción como mecanismo para la resolución de conflictos, el

Consejo de Estado sostuvo que la transacción es un contrato especial, que requiere de la
voluntad de las partes para disponer de sus derechos, siempre que ellos serán transigibles
o renunciables, además de la solemnidad de constar por escrito cuando una entidad
estatal sea parte:

En efecto, la transacción requiere que los derechos sean susceptibles de libre

disposición por las partes, o sea, que verse sobre derechos e intereses de contenido
particular, crediticio o personal, con una proyección patrimonial o económica y que, por

“El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los
directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno”.

7
Código Civil. “Articulo 2469. La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo
consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.

8
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2011, exp.
28.281, consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; jurisprudencia reiterada por el Consejo De Estado,
Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de mayo de 2015, consejero ponente: Ramiro de Jesus
Pazos Guerrero Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04681-01(26137); y Consejo De Estado, Sección
Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de agosto de 2019 radica ción número: 25000-23-26-000-2002-01599-
01(38603) consejera ponente: María Adriana Marín
 lo mismo, resultan renunciables (arts. 15, 1495, 1602 del C.C.), razón por la cual no es
posible, por ejemplo, transar en materia de estado civil (arts. 2472 a 2474 C.C.), o
sobre derechos que no existen (art. 2475 C.C.). (….)

En esta perspectiva, el Consejo de Estado, con base en la normativa civil, ha

considerado que la transacción es un contrato y no ha dudado en la procedencia de
las transacciones bajo el imperio de las normas civiles por parte de entidades
estatales, con la sola diferencia de que en materia de contratación estatal el contrato
es solemne y no consensual, lo que implica que la ausencia del documento escrito
conlleva a que se miren como no celebrados; además debe ser suscrito por quien
tenga la representación legal de la entidad, quien es el único que tiene la competencia
para vincularla contractualmente y debe cumplir con las formalidades previstas en la
ley para su procedencia, entre ellas las autorizaciones de ley9.

Por las consideraciones anteriores, no hace falta que el contrato estatal sobre el que se
transan obligaciones esté en ejecución, el contrato de transacción puede celebrarse en
cualquier tiempo, siempre que reúna las condiciones enunciadas anteriormente y pretenda
precaver un litigio eventual, pues en caso de existir litigio pendiente serán necesarias las
autorizaciones de las que habla el artículo 176 del CPACA.

Como se explicó anteriormente, el Consejo de Estado considera que, en virtud de la

definición legal, la transacción es un contrato, aun cuando esta definición presenta
falencias, reconocidas por la doctrina y por la misma corporación.

En, consideró que los elementos de la transacción se contradicen con los elementos del
contrato, en especial, la transacción no busca generar obligaciones reciprocas entre las
partes, tal como sería en un contrato, sino más bien extinguirlas:

(…) el artículo 2469 del Código Civil le otorga a la transacción el carácter de negocio
jurídico extrajudicial, o sea, de acto dispositivo de intereses con efectos jurídicos
sustanciales; y de existir un conflicto pendiente entre las partes que lo celebran, con
efectos procesales de terminación del respectivo litigio, siempre que se allegue la
prueba del mismo para que el juez pueda valorarlo, constatarlo y proceder a finalizar el
proceso en el entendido de que en adelante carece de objeto, porque ya no habría
materia para un fallo y de fin, porque lo que se busca con el juicio y la sentencia ya se
obtuvo por las propias partes, que, en ejercicio de la autonomía privada, han
compuesto o solucionado directamente sus diferencias .

Sin embargo, la definición que trae el artículo 2469 del Código Civil de la transacción
sobre la base de que se trata de un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, ha sido criticada
por inexacta y deficiente, por dos razones a saber: a) porque este negocio jurídico per
se no crea obligaciones sino que las extingue y, b) porque en la definición legal no se
incluyó expresamente el elemento de las “concesiones recíprocas de las partes”, que

9
Consejo de Esatdo. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2011, expediente
28.281, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
 doctrina y jurisprudencia consideran que es en últimas el sello distintivo de esta
figura10.

A pesar de lo anterior, la definición de contrato estatal que establece el artículo 32 de la Ley 80

de 199311 incluye a todos los actos jurídicos “derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad”, por lo cual, puede considerarse que cuando la transacción es celebrada por una
entidad estatal es un contrato estatal.

Adicional a lo anterior, la definición de transacción como contrato no conduce,

necesariamente, a que este método de solución de conflictos tenga un proceso de
contratación idéntico a otro tipo de contratos, por el contrario, la transacción, al tener
regulación en la legislación civil, debe cumplir los presupuestos que se encuentran en
dicha normativa, y adicionalmente, solo requerirá constar por escrito, para cumplir la
solemnidad propia de los contratos estatales12.

Así mismo, para el contrato de transacción no se requieren estudios previos, garantías u

otros elementos propios de otro tipo de contratos. Sin que ello signifique que la
Administración pueda arbitrariamente celebrar la transacción, desconociendo los principios
de la función administrativa13.

La transacción solamente puede celebrarse entre las partes de un contrato que precaven
un litigio eventual. Esta característica esencial hace que este contrato no esté sujeto a las
modalidades de selección del contratista dispuestas por la Ley 1150 de 2007, pues si la
entidad estatal tuviera la facultad de seleccionar directamente o a través de un proceso a
su contraparte, se perdería el elemento esencial de la transacción, desnaturalizando el
contrato.

10
Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2011,
expediente 28.281, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

11
“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)”.

12
Ley 80 de 1993 “artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las
entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública (…)”

13
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 15324, C.P.
Mauricio Fajardo Gómez: “Independientemente del procedimiento de selección del contratista que la ley ha
establecido, según cada caso, existen muchos y variados principios de linaje constitucional y legal que
informan la actividad contractual como función administrativa que es, los cuales, además, cumplen la función
de incorporar en el ordenamiento positivo los valores éticos que deben orientar cada una de las actuaciones
que adelantan las entidades del Estado.

“El procedimiento no puede confundirse con los principios que lo orientan, por esto, con justificada razón, la
doctrina nacional autorizada ha sostenido que, “los principios de la contratación estatal son sustancialmente
distintos a los simples y formales procedimientos administrativos de escogencia del contratista”. Así mismo, ha
dicho que ‘El procedimiento es tan sólo un medio para garantizar los principios’”
Finalmente, el artículo 3314 de la Ley 996 de 2005 o ley de garantías restringe el uso de la
modalidad de contratación directa para todos los entes del Estado, sin embargo, debido a
que el contrato de transacción no corresponde a una contratación directa ni es causal para
dicha modalidad esta restricción no le aplica.

3. Respuestas

I). Tratándose de controversias surgidas en contratos estatales la regla de transacción

aplicable es la del artículo 176 del CPACA y no la del 313 del CGP. Los representantes de
las entidades públicas son sus apoderados judiciales quienes requieren autorización de las
autoridades enunciadas en el artículo 176 CPACA para finalizar el litigio pendiente vía
transacción. La autorización mencionada no es requisito para transar obligaciones fuera
del proceso judicial.

II). No existe regulación específica para la transacción en contratos estatales fuera del
proceso judicial, por lo cual tampoco existe un procedimiento particular, sin embargo, el
Consejo de Estado ha definido los elementos requeridos para lograr tal negocio jurídico,
los cuales son: (i) la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta,
aunque no esté en litigio; (ii) la voluntad o intención de las partes de mudar la relación
jurídica dudosa por otra relación cierta y firme, y (iii) la eliminación convencional de la
incertidumbre mediante concesiones recíprocas. De modo que durante cualquier etapa del
contrato es posible suscribir el contrato de transacción, incluso luego de finalizado el plazo

III). La transacción es un contrato, que se rige por la normativa civil correspondiente y

solamente requiere de consignarse por escrito para ser válido como contrato estatal. Este
contrato no requiere estudios previos, garantías ni demás actividades de la fase
precontractual. La transacción no puede considerarse como una forma de contratación
directa y en consecuencia no está restringida por la ley de garantías.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

14
“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la
elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda
prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado”.
Proyectó: Felipe Muñoz Tocarruncho