Notas Sobre Derecho y Lenguaje - Carrio

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( TERCERA EDICION\¡\UMENTADA
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FUNbACION FE~NANDO F1EYO LA
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BUENOS AIRES
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TEXTOS DE DERECHO
FICHA DEL TEXTO
Número de identificación del texto en clasificación derecho: 597

Número del texto en clasificación por autores: 5162
Título del libro: Notas sobre Derecho y lenguaje
Autor(es): Genaro R. Carrió
Editor: Abeledo-Perrot S. A. E. e I. Editorial Astrea. Revista Jurídica de Buenos Aires.
Centro Editor de América Latina.
Registro de propiedad: l.S.B.N. 9500.20-0309-8
Imprenta: Gráfica Pafernor S.A.
Año: 1986
Ciudad y país: Buenos Aires - Argentina
Número total de páginas: 163
Fuente: http://es.scribd.com/doc/145194077/Genaro-R-Carrio-Notas-sobre-derecho-y-
lenguaje-Abeledo-Perrot-1986
Temática: Notas sobre Derecho y lenguaje
© by ABELEDO-PERROT S. A. E. e l.
Queda hecho el depósito que 1uarca la ley 11.723
Todos los derechos reservados
Lavalle 1280 - 1328, 1048 - Buenos Aires - Argentina
1~ Edición 1965
1~ Edición 1~ Reimpresión 1967
1~ Edición 2~ Reimpresión 1969
1<;1 Edición 3~ Reimpresión 1971
1f! Edición 4~ Reimpresión 1972
1? Edición - 5~ Reimpresión 1975
1~ Edición - 61;1 Reimpresión 1976
2~ Edición 1979
3~ Edición aumentada 1986
l.S.B.N. 95(}.20-0309-8 A MARTHA
"Sobre los límites del lenguaje normativo".

© Editorial Astrea.
HSentencia arbitraria".
© Revista Jur.ídica de Buenos Aires.
"Los conceptos jurídicos fundamentales de W. N. Hohfeld".
© Centro Editor de América Latina.
El derecho de propiedad de esta obra comprende para su au-

tor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla
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Los infractores serán reprimidos con las penas del artícuJo 172
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IMPRESO EN ARGENTINA
PROLOGO A LA PRIMERA EDICION
Este es un trabaio de divulgación. Quien recorra sus pagi-

nas en busca de contribuciones originales se sentirá defraudado.
Los temas que aquí se abordan son susceptibles, sin duda, de
una elaboración mucho más profunda. Además, el criterio que
· apliqué, al elegirlos, excluyó cuestiones muy importantes que, en
otras circunstancias, hubiera sido imperdonable omitir. A modo
de iustificación quiero decir dos palabras sobre el origen de es-
tas no/(!$.
En iulio de 1963 tuve el honor de participar en los Cursos
Internacionales de Temporada, organizados por la Universidad
Nacional de Buenos Aires. Dicté entonces tres clases sobre dere-
cho y lengua;e. Aquí ofrezco al lector el texto completo de ellas;
en otra parte se publicará, según entiendo, una versión resumida.
La índole del ciclo y su brevedad imponían limitaciones ob-
vias. Pensé que lo más provechoso era circunscribir la exposi-
ción a aquellos tópicos en los que la relación entre ciertas ca-
racterísticas salientes del lengua;e natural o espontáneo, por un
lado, y ciertos problemas que preocupan a los prácticos del de-
recho y a los iuristas, por otro, fuese a la vez más directa y más
evidente. Con esa idea, elegí dos temas centrales: el ele la inter-
pretación, vinculado a la práctica cotidiana del derecho, y el ele
las discrepancias que dividen a los iuristas, ligado (negativamen-
te) al avance de la teoría iuríclica. Ellos ocupan la segunda y
la tercera parte, respectivamente, ele este volumen. La primera,
de carácter general e introductorio, suministra las bases para los
desarrollos que se hacen en las otras dos. He agregado un apén-
dice con referencias bibliográficas que estimo ele interés.
Tal vez debí haber dicho algo sobre otras dos cuestiones, o
familias de cuestiones, que revisten capital importancia dentro
ele una teoría iuríclica que podríamos llamar ele segundo nivel:
1) las que suscita el análisis ele expresiones ele gran generalidad,
10 GENARO R. CARRIÓ
tales como "~et? ilícito", Hderecho subietivo", "deber jurídico",

etc:, que los ¡uristas maneian a diario sin mayores dificultades; y
2) :la~ que aparecen cuando procuramos elucidar las complejas ·
rel:7-c:ones que hay_ entre las normas de un ordenamiento y lM
multiples Y heterogeneos enunciados que, con base en ellas o acer- ·
ca de ellas, formulan los iuristas. No creí oportuno transitar por
esas honduras en una exposición de carácter elemental ni creo
que hubiera podido decir nada útil en un tiempo tan breve. PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION
Ha _vasado más de un año desde que dicté aquellas clases·,
h?y advierto que cometí unos cuantos errores. No me ha pare-
ci_do apropiado enmendarlos, pues eso fue lo que di¡e. Por aña-
didura, no estoy seguro de poder hacerlo satisfactoriamente. En los casi quince años transcurridos entre la primera edi-
Los argumentos que constituyen el primer capítulo de la Se- ción de este libro y la presente, aparecieron varias reimpresiones
gunda Parte (" Lenguaje iurídico y lenguaje natural") no fueron de él. Me he decidido a publicar una segunda edición por dos
exp~ílstos en la versión oral. Los he incorporado a la presente razones.
a raiz de una oportuna y iustificada observación de Gastón Das- La primera razón es ésta. La forma como el libro llegaba
se'.'·. En esa Segunda Parte el lector hallará reiteradas referencias hasta ahora al lector adolecía de un manifiesto defecto, sólo im-
cnti,cas a la_ obra del profesor Sebastián Soler y, en especial, a putable a mí: las notas y comentarios que complementan el texto
su u(timo ltbro La interpretación de la ley. Un factor circuns- principal estaban colocados al final del volumen, impresos en un
t~ncial Y una razón de fondo hicieron que me ocupara de aquel tipo de letra muy pequeño. Dichas notas y comentarios son tan
hbro con especial énfasis. El factor circunstancial es que esa importantes como el texto. Esto no significa atribuir a éste o
~bra se conoció ~n Bue1:os Aires cuando estaba preparando las a aquéllos algún grado especial de importancia. Puede ser que
das~s; ellas refle¡an el unpacto que me produio su lectura. La tengan muy poca. En todo caso, la que tienen es la misma. Pues
razon de fondo es que, en nuestro medio, Soler es uno de los po- bien, estoy convencido de que como consecuencia de la ubica-
cos iuristas dogmáticos ele primera línea que escribe con rigor so- ción y tipo de letra mencionados, la mayor parte de los lectores
bre temas de teoría general del derecho. del libro iamás se asomaron a ese material complementario. Aho-
. Agradezco a la Revista Jurídica de Buenos Aires su autori- ra he procurado evitar que tal cosa siga ocurriendo.
zación para reproducir mi artículo "Los ¡ueces crean derecho" La segunda razón es la siguiente. En su libro Las palabras
(Tercera Parte, lll) publicado originariamente en ella (Vol. 1961- de la ley el Profesor Sebastián Soler formuló severas críticas d
IV). Para concluir quiero expresar mi gratitud hacia Euaenio algunas ele las ideas centrales expuestas por mí en Notas sobre
BL,~ygin, qi'.e me ayudó a preparar las clases y después las ~scu- derecho y lenguaje. Contesté a esas críticas en un pequeño vo-
cho c?n resignada e'.itereza, y ~acia Roberto f. Vernengo, Eduardo lumen titulado. Algunas palabras sobre las palabras de la ley.
A. Vaz9uez, Ho:acio /. Salan, Eduardo A. Rabossi, Carlos E. Al- Allí procuré aclarar algunos de los desarrollos censurados por
chourron, Gastan Dassen y Ernesto Garzón Valdés, que leyeron Soler y moderar ciertos excesos que padecían deducirse de aseve-
parte de los originales sin horrorizarse o, por lo menos, sin dar raciones hechas en Notas sobre derecho y lenguaje. Dadas esas
muestra~ _de ello. ¿Será necesario agregar, según es de estilo, que circunstancias, considero que las aclaraciones y morigeraciones
la mencwn de sus nombres no importa atribuirles participación incluidas en Algunas palabras ... , así como el resto de la expo-
alguna en nus errores? sición allí hecha, deben publicarse ;unto con el texto originario
ele las Notas ...
G. R. C. Tales son las únicas modificaciones introducidas en la se-
Buenos Aires, setiembre de 1964. gunda edición. He deiado prácticamente intactos los dos textos
que forman este volumen. Si hoy tuviera que escribir sobre lo PROLOGO A LA TERCERA EDICION
mismos temas lo haría, sin duda, de manera distinta. A pesar d
ello no me he creído con derecho a enmendar ensayos que, c El presente volumen recoge algunos de los trabajos que he
lesquiera sean sus aciertos o errores, integran un intercambio o publicando con el correr de los años. Pienso que pueden
ideas fructífero, que conserva interés. ·r razonablemente incluidos bajo el título general que lleva el'
Aquellos que deseen conocer los puntos de vista de Sol to . . Eso y la ventaja de presentar reunidos ensayos que, bien
acerca de cuestiones importantes examinadas en Algunas pal mal, responden al mismo interés del autor me han determinado
bras sobre las- palabras de la ley los encontrarán en su artícu ¿publicar esta nueva edición.
"El Juez y el súbdito", La Ley, t. 142, pág. 1094. Creo conveniente hacer aquí las precisiones que siguen.
a) El ensayo "Principios ;urídicos y positivismo jurídico",
recido inicialmente en 1970, reproduce una conferencia que
G. R. C. nuncié en diciembre ele 1969 en el acto de clausura ele los
rsos de la Asociación ele Abogados de Buenos Aires.
··· Mi objetivo principal fue cuestionar una crítica al positivis-
Buenos Aires, mayo de 1979. júrídico formulada por Ronald Dworkin. Según ella el posi-
"smo jurídico -y muy especial H. L. A. Hart, uno desusada-
scontemporáneos- concibe el derecho con arreglo a un ob-
ivo ªmodelo de reglas" que no deja ver el papel central que
.la práctica de aquél desempeñan los principios jurídicos. Es-
son pautas o criterios muy distintos de las reglas. Para hacer
·licia al papel de tales principios no queda otra alternativa que
oler el positivismo jurídico desde sus cimientos. Tal es la la-
que Dworkin auspicia y que cree haber realizado, al menos
parte.
Mi ensayo arranca con la presentación de un modelo tomado
las reglas de un juego. No se me escapa que pese a la exis-
ia de analogías estructuralmente reveladoras, existen impor-
tes diferencias entre las normas jurídicas y las reglas de los
gas; Pero estoy persuadido de que esas diferencias, por gran-
s'que sean, no afectan en nuestro caso la utilidad del modelo.
b) La primera parte de "Sobre los límites del lenguaje nor-
. tivo" reproduce una conferencia que pronuncié en noviem-
de 1972 en la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico
DAF). A ella agregué luego las notas y comentarios de la se-
nda parte que complementan el texto principal. Ambas partes
. eran publicadas más tarde en la forma de una monografía,
ditorial Astrea, 1973).
Mi intención al preparar el trabajo no fue, por cierto, mos-
,ar con ningún grado de precisión los límites externos e inter-
14 GENARO R. CARR!Ó (
k,
nos del lenguaje normativo, sino sólo indicar dónde y cómo hay[:
que mirar para comenzar a verlos. A tal fin me valgo de la no-~,
ción de "sinsentido", usada con el alcance amplio que resulta¡r
del texto, para mostrar, con la ayuda de algunos ejemplos, de¡i,
qué modos diversos se puede transgredir esos límites. La presen.¡:
cia de un sinsentido funcion.a como u!ia señal de alarma: nos avi-¡)
sa que hemos traspuesto, Sl/1 adverti~lo, algunas de esas fron!e-rr,
ras. De tal modo podemos ver por donde se encuentra el deslm-¡!
de que, al precio del absurdo, de la irrelevancia ridícula o de la¡!
emisión de se~ies de palabras qu.e no transmitelJ información¡¡:
alguna, hemos ignorado o desatendido. ¡¡; I
El ejemplo del u.so del concepto de "poder constituyente ori-[f
ginario", allí examinado, configura u.n caso claro de violaciónf LENGUAJE, INTERPRETACION
de los límites extremos. ('
Frente al concebible cargo de que el examen de ese concep-gl, Y DESACUERDOS EN EL
to usurpa un lugar demasiado grande en un ensayo demasiadojt TERRENO D}JL DERECHO
breve, sólo puedo ofrecer u.na excusa y u.n atenuante. La Prime·ft
r:, es.ésta: el uso de dicho concep.t? en el campo de la t1;or!a cons-t
titu.~wnal i:zuestra un.a transgresion do~umentad~ y publica, !'º'~
decirlo asi, de los lzmites del lengua¡e normativo, en un area 1¡¡'
donde muchos no se sentirían naturalmente inclinados a esperar!¡\
desafueros lingüísticos. Por eso me pareció un ejemplo mu.y ac-/íí
cesible y dotado de gran interés. El atenuante es que soy abogado.~f
c) El breve ensayo "Sentencia arbitraria" fu.e inicialmentejI
publicado en la Revista Jurídica de Buenos Aires, 1965, to-''''"
mos l, ll. · . ~\.
llñt
Ese artículo anticipa en algo el contenido de mi libro¡
Recurso extraordinario por sentencia arbitraria cuya primera edi, íé'f'
ción apareció en 1967. JW0
d) Por último la contribución "Los conceptos jurídicos fun:. \i{,
clamentales ele W. N. Hohfelcl" vio la luz hace ya más de qu.incé,f~'?
años, sin título y como nota preliminar de mi traducción del 01¡;¡
opúsculo de Hohfeld (Centro Editor de América Latina, 1968), $;;;.
Agradezco a la Editorial Astrea, a la Revista Jurídica dalfi.f
Buenos Aires y al Centro Editor de América Latina su autoriza.l,Ji, >
'Ít,
ción para incluir en este volumen los ensayos mencionados pre-
cedentemente. , ,f•
.\ /§''
G. R. C.
Buenos Aires, julio de 1985.
PRIMERA PARTE
Vesfa primera parte· recordaré cosas elementales, destina-

pilitar la comprensión de los ternas que abordaré en las
'sl 'Examinaré aquí algunas características salientes de
· áje; naturales (el castellano, el inglés, el francés) que
oéidas por todos, pero también frecuentemente desaten-
;'i\foidadas. Corno resultado de tal negligencia se rnul'
1
;ilos· obstáculos ficticios, tanto en el campo de la teoría
':cómo en el de la práctica del derecho.
UNA SITUACIÓN SIMPLE Y DOS PREGUNTAS

1
''tjg11aie. es la más rica y compleja herramienta de co-
n: entre los hombres. No siempre, empero, esa herra-
.ciona bien. Una comunicación lingüística puede re-
1}trada: el destinatario de ella puede sentirse perplejo
.l.~a11ce de las expresiones que ha escuchado o leído.
:tla pena distinguir dos fuentes principales de posible
'f 1 :Me .limitaré, claro está, a las fuentes interesantes.
',,,¡:,oí: ello, los casos de errores de percepción, así corno los
µsi8nes originadas en un conocimiento deficiente del
,' -"',,
, 'n(llllOS ,una situación simple. Estoy frente a un ami-

. .silencio éste dice algunas palabras, que oigo bien. Mi
i,.µditivo es normal y la acústica excelente . .La cornuni-
18 GENARO R. CARRIÓ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 19
cación ha sido hecha en un idioma que conozco a la perfecc hacerlo se abren ante nuestros ojos dos panoramas
No obstante ello me siento perplejo o desconcertado. No se problemas, que conviene tratar por separado.
qué es lo que mi amigo ha querido transmitirme.
Quizá se pueden resumir en dos preguntas distintas, auri' LA PRIMERA PREGUNTA: /,OUÉ HIZO FULANO AL
relacionadas, las dos principales fuentes de posible perplejid DECIR "X"?
La primera pregunta puede ser formulada de una de estas
maneras equivalentes: ¿Cómo debo tomar la expresión de 1. SOBRE LOS USOS DEL LENGUAJE
amigo? o ¿cuál es su fuerza? La segunda pregunta es esta ..
l. Qué quiere decir lo que mi amigo dijo? ~i:is problemas conectados con la primera pregunta son tra-
a) La primera pregunta refleja perplejidad o desconci } comúnmente, bajo el rótulo "los usos del lengua_ie". ~e
acerca de la "naturaleza", por decir así, del acto verbal qu e;uha problemática que en muchos aspectos no ha sido aun
amigo acaba de protagonizar, ¿ Cómo debo tomar sus palab ~temente explorada. La lista parcial de actos que se pue-
¿Cómo una orden, un consejo, una advertencia, una ame Íicer con palabras, que nos demoró hace un :"?ment_o, mues-
una súplica, un pedido, una instrucción, una exigencia, una cluso a los ojos del menos alerta, la prod1g10sa nqueza Y
ción, una pregunta, una expresión de deseos, una sugerencia, ~¡dad del lenguaje. Este es una herramienta que sirve pa-
saludo, una invitación, un elogio, una broma, una justificac fines más variados. Es un exceso de simplificación (o de
una excusa, una recomendación, una censura, una atribución a1:ismo) trntar todos esos usos o funciones del lenguaje como
responsabilidad, una oferta, una aceptación, una admisión de ds tuvieran (o tuvieran que tener) las mismas caracterís-
ponsabilidad, un juramento, una promesa, una maldición,
predicción, un veredicto, una conjetura, una autorización, : Íida más que para orientarnos en un territorio frondoso
prohibición, un insulto, un mero acto de cortesía, etc.? .recordar aquí una clasificación corriente, que procu:a par-
No se si la lista de tipos de actos que se pueden hacer ;':eLárea cubierta por estos múltiples usos del lenguaJe. No
palabras es infinita, pero sí que es enormemente más larga 'á{clasificación rígida; tarripoco es muy satisfactoria. Está
esta tediosa enumeración. Cuando me pregunto cómo debo a: en torno a ciertos casos paradigmáticos y deja sin ilu-
mar la expresión de mi amigo, o cuál es su fuerza, me estoy ?Jixtensas zonas donde proliferan los casos dudosos. Con
guntando qué cosa, de las tantas que se pueden hacer con p ¡¡11.únque bastante tosca, es una brújula que ayuda a evitar
bras, acaba de hacer mi interlocutor al decir lo que dijo, en hvíos más comunes.
circunstancias y en la forma en que lo dijo. ) En ocasiones usamos el lenguaje con un propósito pri-
b) La segunda pregunta es distinta de la anterior. N¿ falmente descriptivo: para informar acerca de ciertos fenó-
el caso ahora de que no sé cómo tomar lo que me han dicho. s'o.estados de cosas. Hay, pues, una función o uso descrip-
sé que es una pregunta o una sugerencia, pero no sé qué es lo ªellenguaje. Las unidades lingüísticas son aquí aserciones;
me han preguntado o sugerido. Ya sé que es un pedido o l!a.s -y sólo de ellas- tiene sentido pleno preguntarnos si
prohibición, pero no sé bien qué es lo que me piden o prohí etdaderas o falsas. Este es el test del uso descriptivo de las
Estas son las principales fuentes de perplejidad o, en t' ~¡'ás, cuyo paradigma es el lenguaje científico.
caso, las que por las razones que más adelante se verán me · ,Claro está que no siempre nos valemos de las palabras para
teresa examinar aquí. Ambas formas de perplejidad pueden ¡, ribir o informar; con suma frecuencia las usamos para ha-
sentarse unidas, pero eso no impide que las distingamos ert
b) Solemos valernos de ellas como vehículo o medio p 'Wtentes: éstá instituyendo un heredero. Del mismo modo,
e~presar nuestros sentimientos, no en el sentido de describir a
¡í'4igo otro "lo saludo cordialmente", o "le prometo qué
smo. de exteriorizarlos; de darles, por decir así, salida o esca 'sfoy realizando con palabras actos que, según ciertas con-
O bien _las 1;1samos para provocar en el prójimo ciertos sentimi 'nes en vigor, constituyen un saludo o una promesa, cual-
tos,. ~ohdar10s o no con los nuestros; para despertar en él c sea el grado de sinceridad que haya detrás de ellos. Pa-
pas1on, ~dmiración, envidia, encono o ira; para justificarnos .\li:r .a esta función de las palabras -que tanta importancia
te sus OJOS; para modificar su actitud frente a algún suceso •.. e.n el campo del derecho- se puede hablar de un uso ope-
persona; para. ~nfundir en él resignación u optimismo, etcétera. 'o del lenguaje.
E_n relac10n con estos casos se habla de una función o •
e::'prestvo ~e las pal~bras. El paradigma es aquí el lenguaje po ejemos a un lado esta clasificación rudimentaria y recorde-
tlco. No tiene sentido preguntarnos si las expresiones que a ll ¡:¡utrida lista de actos de lenguaje que mencioné, a título
recen en, ~na poesía so_n_ verdaderas o falsas, ni pretender j jl!l!plo, al tratar de precisar el alcance de las preguntas. i.Có-
gar el mento de ella utilizando los cánones adecuados para j "ebó .tomar una expresión lingüística? o ¿ Cuál es su fuer-
gar una obra científica.
, c) Otras veces nuestro propósito central al usar cier · '>\p~da la enorme variedad de actos de lenguaje, i.qué guía
formulas verbales es dirigir el obrar de otras personas. Nos va s•s para no equivocarnos al "interpretar" lo que hemos lla-
mos del lenguaje para inducir a otro a hacer tal o cual cosa -)a fuerza de una expresión? Lo cierto es que las más de
com~~rtarse de ?ete~minada manera. Se habla, por ello, de ' eres .no erramos, pero no es insólito que ocurra lo contra-
f~nc10n .º uso dtr~cllvo del lenguaje. Una orden militar es, q \,al menos, que rios sintamos inicialmente desconcertados a
zas, el ~Jemplo mas claro de esta función de las palabras. No ti
~efpecto.
ne sentido preguntarse si una orden es verdadera o falsa. Pa ''\a forma gramatical de la expresión no es, ciertamente, una
destacar su_s méritos o defectos no apelamos a esos calificativ segura. No siempre las órdenes, por ejemolo, se dan usan-
Tampoco tiene sentido afirmar que una ley penal, por ejempj -,-,' <
modo imperativo. Si le digo a mi empleado "mañana lle-
~s. verdadera o falsa: Sí lo tiene, en cambio, decir que es justa .j,ifa carta al correo", el contexto y la situación indican con
miusta, oportuna o moportuna, progresista o retrógrada. : ·~,ad que se trata de una orden y no de una profecía, a pe-
d) Se_ habla también de un uso "operativo" (performati ' },que la frase está en futuro del indicativo y no en impera-
del lenguaje, que ofrece características muy especiales. Cuan ;"X hasta sería una insolencia, o signo de una alarmante es-
al otorgar su testa?1ento ológrafo el testador escribe: "lnstituy 9~:z, que al día siguiente el empleado me dijera: "Señor, se
como heredero umversal de mis bienes a X", está usando pal yb~ó, no llevé su carta al correo". Es una deliberada con-
bras de u?a m~nera no asimilable a los otros usos del lengua ?Ií de· ese tipo, precisamente, la que confiere un grato sa-
ha_sta. ~qm aludidos. Ese enunciado no es, obviamente, una d :.de<sorpresa a la frase "el juez le vaticinó, con toda verdad,
cnpc10n. de. lo que el testador está haciendo, ni de ninguna O _i~ños -de cárcel". 1
cosa. S1 _b_1en exterioriza un cierto estado de ánimo (el des · Si generalmente no nos equivocamos es porque manejamos
de b~n~f1crnr a X), su función central no es esa, sino la bien, aunque no sepamos hacer explícito, el complejo sis-
beneficiar. a X (lo que no impide que, en los hechos, pueda ~ dé reglas implícito en el uso de las palabras. Tales reglas,
sultar un mtento frustrado de ello) .
Al fo1;1:1uiar ese enunciado el testador está haciendo un '_J-orge Luis BoRGES, Historia Universal de la Infamia, Emecé, Bue-
\-1;-,
cosa especifica, que presupone la existencia de un sistema J 'Aires, 1962, pág. 62.
22 GENARO R. CARR!Ó NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 23
que relacionan ciertos giros y expresiones con situaciones s 'AJ\Ciar que en adelante la palabra se usará con tal o cual
les o interindividuales típicas, determinan con claridad e -, y que en ese sentido ella carece de implicaciones emo-
mayoría de los casos, qué clase de acto verbal es el que se'ha ?," slas no pueden suprimirse por decreto, máxime si se
cutado.
};términos incorporados desde tiempo inmemorial al len-
cotidiano.
'~nte a esta dimensión del lenguaje se habla del "signifi-
2. SOBRE EL LLAMADO "SIGNIFICADO EMOTIVO"
DE LAS PALABRAS
h¡otivo'.' de ciertas palabras, como cosa distinta del sigui-
.descriptivo de ellas. Aunque tal modo de hablar no pue-
tilrse sin reservas -que no puedo desarrollar aquí- no
Una de las causas que hacen que la forma gramatical
sea una guía segura es que existen numerosas palabras que (;c¡rtvenientes mayores en usar esa fórmula verbal, que ha-
margen o con independencia de lo que podríamos llamar su etencia a ciertas características disposicionales de algunos
n!ficad_o. descriptivo, tienen la virtud, por decir así, de prov )ís o expresiones.
s1stemal!camente determinadas respuestas emotivas en la m )En.lllgunos casos, frente al uso de ciertas palabras, resulta
ría de los hombres. '.poco menos que imposible señalar con qué estados de co-
hallan conectadas. Si un desconocido nos dice que tal
Los ejemplos son, por cierto, abundantes. Las palabras
se usan con mayor frecuencia y brío en la oratoria política
'a es un "opio", o si una jovencita sostiene que un disco
tal" o "fabuloso", o si un filós~fo afirma que una tesis
tenecen a esa copiosa familia. Algunas de ellas tuvieron inic
l,íiusible", es muy probable que no sepamos qué propieda-
mente, quizás, un significado claro, que con el correr del ti
íístituyen el criterio de aplicación de esas palabras. Solo
P? se fue haciendo cada vez más borroso. Otras han ido ps que ellas exteriorizan aprobación o desaprobación, tal
b1an_~o _de significado descriptivo, sin cambiar su tonalidad,
;podrían exteriorizarlas un aplauso, una silbatina o cual-
comiast1ca o peyorativa, según el caso. Se trata de palabras
otro movimiento o gesto dotado de uno u otro valor con-
son usadas, en forma ostensible o encubierta, para exteriori 'ohal.
despertar o agudizar ciertas actitudes de aprobación O <lesa
faro está que con palabras como "democracia" o "dere-
bación. "Libertad", "democracia", '~imperialismo", "oligarqu
:; ~o ocurre necesariamente lo mismo. Esas palabras pue-
"comunista", "nacionalista", son sólo un puñado de las nu i
et;er, según las ocasiones, un significado descriptivo acepta-
rosas palabras que, en determinados contextos, desempeñan
función. . fe claro. Pero no siempre es ese el caso. No lo es cuando
' 'l"ll1inos aparecen en contextos pertrechados de alta carga
Entre. esas ~~~abras, que ordinariamente se manejan ;por ejemplo, en las campañas pojíticas. Todos los par-
tremenda 1mprec1s10n y que son utilizadas como dardos en "yindican para sí el uso del término "democracia"; todos
luchas ideológicas, se encuentran, por desdicha el término " en ser voceros de la "verdadera" democracia. Aquí nos
recho " Y buen_a parte de las expresiones derivadas
' de él o emp
ps con otro fenómeno lingüístico frente .al cual hay que
renta~a~ ~on e!. ~s.ta es una de las causas que explican por q precavidos.
el pos1!Jv1smo Jund1co, que ha pretendido redefinir "derecho" S11pongamos que A dice que el "verdadero significado" de
las palabras satélites en términos desprovistos de carga emoti · #presión "enseñanza libre" es "régimen de enseñanza libera-
ha suscitado tantas incomprensiones, cuando no reacciones ai de todo dogmatismo, incluso el religioso". Supongamos que
d~s. Resulta difícil eliminar el halo emotivo de una palabra contesta que el "verdadero significado" de dicha expresión
via de una redefinición de su contenido descriptivo. No bas .!is ese sino "régimen de enseñanza que acuerda a los padres
24 GENARO R. CARRJÓ
NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 25
el derecho de educar a sus hijos en la fe de sus mayores ·s ejemplos pueden parecer demasiado toscos y qmzas
lo de~e~n". ~ primera vista parecería que A y B se han li:U· ''i>ero .el disfraz suele presentarse en formas mucho más
a defm1r de distinta manera "enseñanza libre"' y que su <lesa· c'Fe~os ostensibles. Ello ocurre cuando se usan palabras
do, por lo tanto, es puramente verbal. Pero lo que uno y 'tes; esto es, términos que en algunos contextos funcionan
h_an. ~echo con esa expresión, que en el uso corriente tien . fvaménte y en otros emotivamente. En tales casos es posi-
s,g_mf'.cado nebuloso, o una imprecisa acumulación de ell . pasemos por alto la duplicidad funcional y seamos in-
ad¡ud1car!e sign_ificados descriptivos distintos, con el propósi a error por ella.
apr~vechar. su mdudable valor emotivo para dirigir el co
tam1ento a¡eno según cierto rumbo.
Cu~~do intentamos redefinir el significado de un té . '• i)UDKD LAS DISCREPANCIAS ENTRE LOS JURISTAS:
o expres10n procurando mantener intacto su valor emotivo REMISJON
~os 2dando lo que Stevenson ha llamado una definición per
szva •
jenso que en parte no desdeñable las disputas entre los
&'están contaminadas por falta de claridad acerca de cómo
3. "SIGNIFICADO EMOTIVO"' BAJO ROPAJE DESCRJPTI '''tomarse ciertos enunciados que típicamente aparecen en
l'ía jurídka. Mientras no se ilumine este aspecto del pro-
. Puede ocurrir que en un contexto aparentemente des 'cj11edará 'cerrada toda posibilidad de superar los múltiples
l!vo esas palabras grávidas de carga emotiva nos jueguen erdos que tales enunciados generan. Si no tenemos en cla-
m~l.a pasada. Es posible "describir" un mismo conjunto de he 2ál,es el fondo o la raíz de las discrepancias, vale decir,
ul!hzando un lenguaje neutro o un lenguaje con distinta tié: se discute, será estéril todo esfuerzo de argumentación
nalidades emotivas . n~Fy las disidencias persistirán, quizás agravadas. Obtener
. , Podemos decir, por ejemplo, "los abogados piden la act .,ád ac.erca de esto no es, por cierto, condición suficiente pa-
zac10n de su arancel de honorarios". O bien, "los avenegras lpíinar el desacuerdo, pero sí condición necesaria.
'.en~e~ ganar todavía más". O, por último, "los auxiliares }eJ1te a cualquier enunciado que aparece en un texto de
Justicia estin_ian que la compensación de sus servicios pro! ' ·?¡~ddica y que no nos satisface, antes de salir a buscar
nales no esta de acuerdo con la jerarquía de los mismos". ,entos para refutarlo debemos hacernos una serie de pregun-
tres maner~s de "describir" un mismo hecho, a saber, que: .. é es esto? ¿Es una aserción, es decir, un enunciado que
ª?ogado~ piden una mayor retribución. Mediante el empled ''one describir un cierto estado de cosas? ¿O es una re-
ciertos guos, so capa de describir una determinada pretensión lfaclon disfrazada bajo la forma de una aserción, esto es,
la prese?ta como absurda o inaceptable, o bien como digna : 1:lciado que disimuladamente trata de ensalzar cierto esta-
ser acogida. 'fosas "describiéndolo" con lenguaje aprobatorio? ¿O es
Una coalición política puede ser "descripta" como "un ac ~ricio o advertencia de que tal palabra será utilizada exclu-
do inter-partidario que es índice de madurez cívica y de e íúe con determinado sentido? ¿ O es una definición que
~it':1 de conciliación" o como un «contubernio". El uso de é,mente recoge el uso central o típico de un vocablo? ¿ O es
ultima palabra revela una clara actitud denigratoria. · efinición persuasiva, esto es, un recurso técnico que emplea
1
.Jqr para obtener que el lector apruebe sus tesis, colocándo-
_ -~harles L. Stevenson, Ethics and Language, Yale University p bajo el manto protector de alguna palabra rica en carga emo-
7~ ed1c10n, 1958, Cap. IX.
l:Ypobre en significado descriptivo? ¿O es otro tipo de aser-
26 GENARO R. CARRIÓ NÓTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 27
ción o de definición, caracterizado por el uso de afirmaciones ~es un tipo de perplejidad independiente de la anterior.
radójicas que no tienen otro fin que el de subrayar algo imp Íep.ms conectados con ella tienen singular relevancia en
tante que hasta ese entonces los teóricos habían desatendido? (cotidiana del derecho. Se justifica, por lo tanto, que
Este tipo de investigación o examen previo es fundamen )nemos en forma somera.
los juristas, por lo común, prescinden de él y al abrigo de
actitud negligente prosperan muchas polémicas claramente p
cindibles. 1. EL USO DE PALABRAS GENERALES
En la tercera parte trataré de demostrar, con un ejemplo,
importancia que tiene ese tipo de análisis para clarificar mue •.\ d~ las principales funciones de las palabras -aunque
disputas entre juristas 3 • No pretendo que él proporciona una 'jea-·.-· es hacer referencia a objetos, propiedades, fenó-
cela para solucionar o superar todas las discrepancias. Al m ~tados de ánimo, actividades, etc. Como nuestro equipo
nos permite ubicarlas en el plano adecuado y, en algunos cas' cp nq es lo suficientemente rico, ni habría ventaja algu-
p~ede mostrar que la polémica, tal como está planteada, se \19 fuera tanto, no disponemos de una palabra para cada
mita a recorrer, en interminable vaivén, una vía muerta. ª¡y~dual, para cada hecho concreto, para cada propie-
iada objeto individual o hecho concreto, etcétera. Que
;,~ólo Ireneo Punes, filólogo y pensador de Fray Bentos,
l!I. LA SEGUNDA PREGUNTA: ¿QuÉ QUIERE DECIR "X"? '¿¡i'.Qrienfal del Uruguay, concibió seriamente y terminó
~char, si bien por motivos estrictamente personales, un
Supongamos ahora que no tengo dudas acerca de la fue · d,e esas características. El nuestro está armado en base
de una expresión: se cómo debo tomarla. Se trata, clarame f~s generales que sirven para aludir a grupos o familias
de un encargo; mi mujer me ha dicho: "Si vas al centro, c tq~, hechos o propiedades, y no en base a nombres propios
prame un Y", y la palabra "Y" alude aquí a cierto tipo de ob' · s, hechos o propiedades individuales.
tos. O se trata, claramente, de una instrucción; un amigo q .~qui, en el uso de palabras generales, que son palabras
está por salir de vacaciones me ha pedido que me quede al e doras, donde se halla la raíz de ciertas incertidumbres
dado de su casa y, antes de partir, me dice: "Si ocurre W, h. ~:cl~h, y suelen, frustrar una comunicación lingüística.
Z", y aquí las palabras "W" y "Z" aluden, respectivamente, Cesta.. altura un crítico imaginario. podría observar lo si-
un cierto tipo de evento y a cierto tipo de acción humana.
Los problemas que quiero presentar ahora no se vincul 's.cierto que usamos palabras generales que cubren gru-
pues, con la fuerza de la expresión, sino con estos otros inte ,fáJriilias de objetos (en sentido amplísimo). Pero, ¿qué
gantes, que expresan una distinta perplejidad o duda: "¿Es fllcd genuina puede suscitar el uso de ellas? Los distintos
objeto individual que tengo frente a mí un Y (lo que mi mujer .designados por una misma palabra no están agrupados
encargó que le comprara)". O bien, "¿Es este hecho concre a., llcrbitraria o casual; siempre hay un criterio o regla tras
_qu~ ~caba de ocurrir, un W (el hecho ante el cual mi amigo . )eltérmino. Agrupamos distintos objetos y aludimos a
mchco que adoptara ciertas medidas) ". O si no, "¿Es esta a qnupa misma palabra porque ellos tienen ciertas propie-
ción que tengo en mira una conducta Z (la que mi amigo }l común. Y es la presencia de esas propiedades comunes
instruyó que siguiera si ocurría tal suceso)?". )í)nstifica el agrupamiento.
3
~+tEs!!S palabras cumplen una doble función: denotan el
Ver infra, pág. 90 y sigs. hto de objetos que exhiben las características o propiedades
28 GENARO R. CARRIÓ SOBRE DERECHO Y LENGUA/E 29
,·-,·.>.·.· '
por cuya virtud les aplicamos la misma palabra, y connotan ' ,&f¡¡~,;''llletal descubierto por los esposos Curie"; en
propiedades. Podemos decir entonces que tales palabras f · :d,eldiámetro"; en otras, cosas tan poco precisas
un significado denotativo o extensión (el conjunto de obje indicamos .al hablar del radio de acción de cierta
los cuales se aplica la palabra) y un significado connotad Jga:,Cl del radio céntrico de la ciudad.
intensión (las propiedades por virtud de las cuales aplic "(q -simple nos muestra que el significado de las
a esos objetos una misma palabra). Por lo tanto, la perten función del contexto lingüístico en que aparecen
de un objeto al grupo de objetos denotados por una pa c:íµ humana dentro de la que son usadas. Claro está
queda determinada por el hecho de que el primero exhib §. y Ja situación, en la generalidad de los casos,
propiedades connotadas por la segunda. El criterlo para el .~9sibilidad de confusión. Sobre todo cuando, co-
correcto de ella, por ende, es la presencia, en un objeto d ~l caso de "radio", el uso de una misma palabra
minado, de las propiedades en cuestión. Si en nuestro leng ,{significados es un puro accidente lingüístico.
una palabra se usa para connotar la reunión o suma de las '.t:v:eces,. en cambio, advertimos que una misma palabra
piedades A, B y C, entonces todos los objetos del universo qu~ ·_.iq~; critedos de aplicación, pero que, a diferencia de
automáticamente clasificados en dos grupos distintos y com' r,-re en los casos de mera homonimia, esos criterios es-
mentarios: el de los objetos que tienen las propiedades A, 'i.eil'!rfsí por conexiones más o menos complicadas. En
C y el de los que no las poseen. A los objetos que tienen { ~ÓS,hay algo así como un significado originario cen-
propiedades les será aplicable la palabra; a los otros, no. ¿ · .ÍJ.siones metafóricas o figurativas. Hablamos, por ejem-
problemas pueden presentarse aquí? Por supuesto que cua· ...conferencia pesada, o de un escritor oscuro o de una
usamos las palabras podemos no ser conscientes de esto, peró ~-1 gpaca, y, obviamente, una conferencia no es p~-
tarea sencilla hacer explícitos esos criterios de aplicación. É :~j.J.llismo sentido en que lo es una caja de hierro, ni un
es, definir las palabras que usamos. Una vez que tenemos la ~s:oscuro en el mismo sentido en que lo es una habita-
rrecta definición según el uso vigente, ¿qué problemas de el yfill (o un determinado designio humano) , ni una perso-
ficación puede haber?, ¿Cómo es posible que surjan perpleji ·!fs,.opaca en el mismo sentido en que lo es un cuerpo
des genuinas o reales desconciertos?".
Hasta aquí nuestro crítico imaginario. Por desdicha, el e ,~>~demás de estos usos extensivos o metafóricos hay mu-
dro diseñado por él es excesivamente idílico. Las cosas no :.pasos, más complicados y más interesantes, de palabras
tan simples. plican a una multitud de objetos que no presentan pro-
'sgmunes connotadas por aquéllas. y donde, a pesar de
emos la impresión firme de que el uso de una misma
2. AMBIGÜEDAD :'no .es un mero accidente.
ónieínos el ejemplo que trae Wittgenstein 3 • Hablamos de
En primer lugar, las complica un fenómeno corriente y, ?(par~ aludir a la rayuela, al fútbol, a los juegos de pala-
apariencia, trivial. No es cierto que todas las palabras son u ;rugby, a los juegos malabares, al polo, a los solitarios, al
das, en todos los contextos, para connotar las mismas propiedad O; a la escoba de quince, a la lotería, al pato, a la ruleta, a
Si uno de mis hijos me pregunta "¿ Qué quiere decir 'radio'. iíndas infantiles, al bridge y a la taba. ¿Qué tienen de común
no tengo más remedio que contestarle con otra pregunta: "¿
qué frase u oración?". Porque en algunas significará algo {{Phi/osophical Investigations, Mac Millan Co .• New York, 1953,
como "aparato eléctrico que sirve para escuchar música y n _ado 66.
estas cosas? ¿Qué propiedad común justifica que se hable lrótulo de "ambigüedad de los lenguajes naturales". Las di-
"juego" para aludir a actividades tan disímiles? Se podrá de foultades prácticas pueden superarse si tomamos la precaución
quizás, que en todos estos casos hay una cierta actividad hum · e precisar, en todos los casos de posible duda, el sentido con
na guiada por un fin de diversión y entretenimiento. Pero ¿qui tie hemos empleado tal o cual palabra o expresión.
compra billetes de lotería para entretenerse? ¿Diremos entone
que la característica "esencial" es que se trata de activida
humanas guiadas por reglas, donde se gana o se pierde? P 3. VAGUEDAD
esto no parece convenir a buena parte de los juegos infantil
Por otro lado, ¿por qué en castellano -o, al menos, en Hay otros casos en que la incertidumbre en la aplicación
variante de él que hablamos los argentinos- llamamos "jueg interpretación de ciertos términos no brota de que no sabemos
al fútbol y al rugby y no llamamos "juego" al box y a la luc n .. qué sentido han sido usados, porque sobre eso no tenemos
grecorromana? ¿Por qué hablamos de jugadores de basket- tidas.
y no de jugadores de esgrima? ¿En qué medida el fútbol y Aquí ocurre lo siguiente. Me hallo frente a un caso o ejem-
rugby son más parecidos a la ruleta. o al bridge que al box o a lar concreto, cuyas características individuales he. podido exami-
lucha, para que hablemos de "juego" en el rnso de los cua <at en detalle, pero a pesar de todos mis empeños no sé si se trata
primeros y no apliquemos el término a los dos últimos? ¿H .é un ejemplo de la palabra general "X", esto es, de un caso de
alguna regla o principio oculto tras este aparente desorden. plicación de ella. Mi duda no se origina en falta de información
Cuando alguien me da una orden en la que aparece la pala c~rca del objeto; sé todo lo que necesito saber de él. Ella se
juego ¿cómo debo entenderla? ¿Se han querido incluir todas jgina en que no sé bien dónde termina el campo ele aplicación
variadísimas actividades cubiertas por la palabra o sólo algun la palabra "X" y este caso parece hallarse en las proximidades
Y si es esto último, ¿cuál o cuáles de ellas? .};sos desdibujados linderos, cuya ubicación no puedo precisar.
También aquí el coñtexto y la situación eliminan por Js fundamental aún: tengo la impresión de que carece de sen
común toda duda razonable. Pero hay casos en los que el d ·· hablar aquí de límites precisos.
concierto subsiste a pesar de nuestros esfuerzos por hacerlo d Tal fenómeno acaece, por ejemplo, cada vez que una pala-
aparecer. tiene como criterio relevante de aplicación. la presencia de
Los problemas de este tipo son analizados y estudiados c\¡ra.cterística o propiedad que en los ·hechos se da en la far-
.ge un continuo, como la edad, o la altura, o el número de
4 He aquí un intento de respuesta (parcial) a estas últimas pregun ~llos que un hombre puede tener, y pretendemos hacer cortes.
No hablamos de "juego"- para -referirnos al box o a la lucha grecorrorn ~e continuo valiéndonos de palabras o expresiones tales como
porque si bien estas actividades se asemejan al fútbol o al rugby en mue i!tl", -"adulto", "anciano", "hombre edad madura"; o "alto")
aspectos importantes, difieren de ellos en un punto capital. A saber, JO;', "retacón"; o "calvo", "hirsuto", etc.
tanto el box como la lucha grecorromana se parecen mucho a cosas
los hombres hacen a veces "en serio" -pelearse entre sí- lo que no Ya sabemos lo que quiere decir "joYen" o "calvo". No se
rre con el fútbol o el rugby. El parecido con una actividad "natural" lj aquí de un problema de ambigüedad. El problema es este
traliza las semejanzas que el box y la lucha tienen con el fútbol y el . ': .carece de sentido preguntarse a qué precisa edad se deja de
by (el propósito de competencia, la aceptación de reglas, etc.) y excl joven, o cuántos cabellos hay que tener para no ser calvo, o
la aplicación de la palabra juego en relación con los dos primeros de
tes. Esto puede explicar, tal vez, porque no llamamos juegos a depo tohay que medir para ser alto. Todo cuanto podemos decir
tales como la equitación, la esgrima, las carreras pedestres, la caza, .que hay casos centrales o típicos, frente a los cuales nadie vaci-
pesca, el automovilismo, etcétera. Ja en aplicar la palabra, y casos claros de exclusión respecto
de los cuales nadie dudaría en no usarla. Pero en el medio uLebrelH: "Variedad de perro que se distingue en tener
una zona más o menos extendida de casos posibles frente a I el Jabio superior y las orejas caídas, el hocico recio, el lomo
cuales, cuando se presentan, no sabernos qué hacer. .recto,· el cuérpo largo y las piernas reti~adas atrás".
"Mastín": "El (perro) grande fornido, de cabeza redon-
El uso vigente de la palabra no nos suministra una guía da, orejas pequeñas y caídas, ojos encendidos, boca rasgada,
gura, positiva o negativa, para clasificar los casos dudosos, por dientes fuertes, cuello corto y grueso, pecho ancho y robust~,
ella es deliberadamente usada con imprecisión. Tales vaca , manos y pies recios y nervudos, y el pelo largo, algo lanoso ·
uDanés": -''El (perro) que participa de los caracteres del
cumplen una función importantísima en los lenguajes natur
lebrel y del mastín".
y también en el lenguaje del derecho. Hablarnos corrienterne
de plazo razonable, de error sustancial, de culpa o de inju
titrece claro que con esta información es imposible salir
grave, de peligro inminente, de velocidad excesiva, etc.
oscarnpos a buscar lebreles, mastines o daneses. Aquellas
Para aludir a este fenómeno se habla de la "vaguedad de , ras no son definibles con la misma técnica que emplea un
lenguajes naturales". No todas las palabras vagas lo son de tia para definir sus términos. Def_i~ir "triángu)o" es pro-
misma manera. Hay veces en que las vacilaciones que suscita nar las condiciones necesarias y suficientes que sirven corno
aplicación de un rótulo general a un hecho o fenómeno concr 6 para la aplicación de esa palabra y que permiten acotar,
se originan en que los casos típicos están constituidos por ima rígida y nítida, una clase de objetos.
conjunto de características o propiedades que allí aparecen
;~o ocurre lo mismo en nuestro ejemplo canino. No hay
tructuradas o combinadas en una forma especial, y no resu
claro si el criterio implícito en el uso del término considera inguna propiedad o conjunto de propied~des q~.e :;ªn c?~:
11-: necesaria y suficiente para el uso de lebrel , rnastm
todas ellas, o sólo a algunas, condición necesaria y suficiente pa
nés'\ Para enseñar a alguien a usar estas palabras hay. que
su "correcta" aplicación. El problema irrumpe con la aparici
;iirle lebreles, mastines o daneses típicos y, después, eiern-
de los casos marginales o atípicos, en los que faltan algunas
, atípicos situados a distinto grado de proximidad de los
piedades, por lo común concomitantes, o está presente una a
,;ce11~rales. Las palabras de nuestro ejemplo no acotan una
cional, de carácter insólito. ¿Habremos de seguir usando el m
<robjetos, sino un campo de límites imprecisos, dentr~ del
rno rótulo, a despecho de la anomalía presente en el caso an
'o,qemos, ciertamente, señalar casos claros. Pero ademas. de
malo? ¿ O esta disparidad tiene una relevancia tal que justif'
:s(\s¡ claros hay nurnerosísirnos ejemplares que se aserneian
la no aplicación del término clasificatorio general? Muchas
dp decreciente a aquéllos. Entre el área de los casos claros
ces el uso establecido carece de respuesta para esos interrogan
No cabe duda de que un automóvil es un "vehículo", pero ¿
,)6s inequívocamente excluidos se extiende una imprecisa
' · fronteras, no susceptible de deslinde, corno no sea por
demos llamar "vehículo" a un ascensor? ¿ Y a una escal~ra
cánica? ~2isi6n arbitraria. No se vaya a pensar, dice Black, que
'' i,finición o indeterminación es un producto espurio de la
Tornemos, adaptándolo, un ejemplo de Max Black 5 : el Úidad perruna. Todas las palabras que se usan _para
las palabras con que pretendernos distinguir entre diversas ra del mundo, para aludir a los fenómenos de la realidad,
caninas. Veamos cómo define el Diccionario de la Real Acade an. de las mismas características.
algunas de esas palabras:
'. ~pecto de todas ellas vale la siguiente metáfora esclare-
~\\:Hay un foco de intensidad luminosa donde se agrupan
5
"Definition, Presuposition and Assertion", en Problems of ~4nal . ,.plos típicos, aquellos frente a _los cuales no se d_uda q~e
Routledge and Kegan Paul, Londres, 1954, Cap. II. ;~ra·es aplicable. Hay una mediata zona de oscundad cir-
cundante donde caen todos los casos en los que no se duda q zca el uso de un vocablo en la práctica cotidiana, siempre es
no lo es. El tránsito de una zona a otra es gradual; entre ,asible imaginar casos de incertidumbre o indeterminación.
total luminosidad y la oscuridad total hay una zona de penu Esta característica de vaguedad potencial que los lenguajes
bra sin límites precisos. Paradójicamente ella no empieza ni aturales necesariamente exhíben ha sido llamada por W aismann 6
mina en ninguna parte, y sin embargo existe. Las palabras q a textura abierta del lenguaje". Carnap alude al mismo fenó-
diariamente usamos para aludir al mundo en que vivimos y eno cuando habla de "vaguedad intensional" 7 • Veámoslo un
nosotros mismos llevan consigo esa imprecisa aura de imprecisió 'oco más de cerca.
Pero, se me dirá, ¿no hay en esto una exageración patent
No es cierto que todas las palabras exhiben tal indeterminació
Tomemos, por ejemplo, la palabra "hombre" (en el sentido 4. LA TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE
"ser humano"). En condiciones de observación normales -
guiría la objeción- jamás dudamos si a algo que tenemos an Es corriente presuponer que los criterios que presiden el
nuestros ojos le es o no aplicable ese término. o de las palabras que empleamos para hablar acerca de la rea!i-
Quizás se pueda responder a esa objeción señalando las d están totahnente determinados. Pero eso no es más que una
cilaciones de los antropólogos respecto del modo de clasifi sión.
ciertos especímenes primitivos. O preguntando (y preguntán . Si se nos pide que hagamos explícito el criterio de aplica-
nos) si según el uso establecido la palabra "hombre" se apli ón de una palabra podemos indicar un cierto número de carac-
claramente a un cadáver, y, si la respuesta es afirmativa, . rísticas, o propiedades definitorias, y creer que todas las otras
guntando (y preguntándonos) si el uso ha fijado también e ppiedades posibles no incluidas entre aquellas están, por ello,
precisión cuándo, esto es, en qué momento, los despojos m . cluidas como no relevantes. Esta creencia es equivocada. Sólo
tales de un hombre quedan fuera del campo de aplicación de ·.• eden reputarse excluidas como irrelevantes las propiedades o
palabra. , acterísticas posibles que han sido consideradas, pero no las
Pero hay otra respuesta mucho más reveladora, y menos rn e no lo han sido. Estas últimas no están excluidas; cuando
cabra, que ésa. Es verdad que de hecho usamos muchas palab presenta un caso en el que aparece una o más de ellas es per-
sin que se susciten oportunidades de duda; tales palabras no tamente legítimo que sintamos dudas que no pueden ser elimi-
actualmente vagas. Pero también es verdad que todas las pa . as por un proceso de pura deducción a partir del significado
bras que usamos para hablar del mundo que nos rodea, y riente de la palabra. El uso puede estar, a este respecto, total-
nosotros mismos, son, al menos, potencialmente vagas. Sus e nte "abierto". Es decir, no decidido o, en otros términos,
diciones de aplicación no están determinadas en todas las dir puesto a admitir extensiones o restricciones.
ciones posibles; siempre podemos imaginar casos, supuestos .. Imaginemos que alguien me pregunta si hay un gato en la
circunstancias frente a los cuales el uso no dicta la aplicaci ilación de al lado. Abro la puerta y veo un animal cuya apa-
ni la no aplicación del término. .ncia reúne todas las características que normalmente exhiben
Todos usamos, por ejemplo, la palabra "escribir"; no
rece, a primera vista, que ella sea actualmente vaga. Pero si n i 6 Cf. su artículo "Verifiability", publicado en Logic and Language
mostraran una máquina que transformase las palabras habla rimera serie), antología compilada por A. N. G. Flew, Blackwell, Ox-
d, 1951, pág. 119.
en palabras escritas, sin intermediario humano, ¿cómo dese ,_ 7 Cf. su artículo "Significado y sinonimia en los lenguajes naturales'\
ríamos la actividad de la persona que habla ante la máqu· ,-Antología Semántica, compilada por Mario Bunge, Nueva Visión, Bue~
¿Diríamos o no que está "escribiendo"? Por consolidado que s Aires, 1960, págs. 25/44.
los gatos. Contesto, por lo tanto, que sí. Mi interlocutor insis

"¿~stá us'.ed seguro?" Abro nuevamente la puerta y examino
~mmal mas de cerca. En ese momento el gato me mira y en NOTAS Y COMENTARIOS
impecable castellano exclama: "¿Se dejará usted de amolar?"· la
Ib · 1 notas y comentarios que siguen comple1nentan expos1c1on 1
pa a ras eqmva entes) , al par que empieza a crecer y en un ' Buena parte de ellos proporcionan fuentes bibliográficas, en
tante aI:anza dos metros de altura, para volver de inmediat,' ___ casos con transcripciones breves o resúmenes. Hay otras notas
su tamano Y parquedad habituales. ¿Seguiré llamando "gato' "'.}procuran aclarar cosas que quedaron oscuras en el texto principal o
este curioso especimen? ¿ Y si nunca más, en el resto de sus d' "\~,r explícito el criterio seguido en el tratamiento de algunos t:mas.
1
i[¡
'! ¡ h"
vuelve a conducirse en forma tan poco oxtod
en ocasiones rarísimas co t, d 1oxa,d o so
.. o o
"{jndicación entre paréntesis que sigue al título de cada nota remite al
.r!
,,. correspund"lente en e1 texto pr1nc1pa
· · 1. Est o es, a1 apat·t ado y pun t o 1
, mpor an ose, por o emas, como _,-,;_se ·busca complementar.
comporta el resto de.. los gatos?· Cualquiera sea ¡a reso¡uc1on w,, -mismas
., _,+(Estas · observaciones
· se aplican
· a las notas y comentarios
· que
to~e, ella n~ _e,stara controlada por los usos vigentes, sino :l~nsertado después de las partes segunda y tercera (págs. 73 a 89 Y 115
sera una dec1s10n adoptada frente al caso insólito. il,28).
1
Se dirá, expresa Waismann, que esas cosas no ocurren. p tr 1
basta con que sean posibles para que se nos haga patente que '.{'¡ 1. FUERZA VS. ~I~f;~;tfio º(}
UNA EXPRESION
palabras generales que usamos no están perfectamente definid "!J'
cualesquiera sean nuestras creencias sobre el particular. Cuan :Í( La terminología es de J. L. Austin, How to do Things with
pensamos haberlas delimitado en todas las direcciones el e ,~rds, Oxford University Press, Oxford, 1962. Véase, por ejem·
insólit~ no~ muestra que en un aspecto no contemplad~ falta Í), págs. 33, 73, 98, 99, 100 y la nota de págs. 114·5. En este
~eter'.11mac1ón. _No disponemos de un criterio que nos sirva p WP1º sitio Austin señala que "pod~mos estar de acuerd_o sobre
mclmr o exclmr todos los casos posibles, por la sencilla ra ·;~les fueron las palabras que efec!lvamente se pronunciaron, o
de que no pod~m~~ prever todos los casos posibles. No pode ;5Iuso cuáles fueron l~s. sentidos en l~s que _se las usó y las reali-
agotar la descnpc10n de un objeto material ni, por ¡0 tanto, f..,?es a las que ellas h1c1eron referencia, y sm .embargo podemos
mular una lista completa de todas las propiedades en relaci ·:~~vía discrepar acerca de si, en las circunstancias, esas pala-
con las cuales pueden registrarse variantes O combinaciones "'jis constituyeron una orden, o una amenaza o simplemente un 1
eventual relevancia. Estas aptitudes no forman parte del equi .;;"'sejo o una advertencia". Seguidamente hace notar que, del
de los seres humanos ni pueden adquirirse mediante algún adi ;}fuomodo, podemos estar en desacuerdo respecto del significa·
!
tramiento especial. Es por ello que las palabras presentan e ·,.zy la referencia de un acto de lenguaje, y no obstante ello con-
!1
característica de vaguedad potencial o textura abierta; y es · ,fdar en que se trata, por ejemplo, de una orden (op. cit., pág, 1'J
ello, también, que tal característica constituye, por decir así, u W ?) · ·· 1¡
enfermedad incurable de los lenguajes naturales. a1 1
Véase también el artículo del mismo Austin "Performatif-
¡
Tódas estas cosas tienen una enorme importancia para l. ~;.nstatif''., que forma parte. ~el simposi? L_a Philosop~ie Analyti· ¡
problemas que los juristas analizan bajo el rótulo de "inter ,;.f, pubhcado por Les Éd1!1ons de Mmmt, 1962, pags. 271 y !
!ación". Así lo veremos en la segunda parte (pág. 49 y sig;. ,tientes. Durante la discusión posterior, Austin expresó lo si-
~,iente: "En dehors de ce que nous entendons par la 'significa- 1
!m' d'une phrase, et je sais tout ce que cette apellation peut
,;}lir d'obscur, meme quand nous la restreignons a l'usage banal
!
~'on en fait, nous avons toujours quelque chose que nous apelle·
lf~;\,_
lli
,¡¿,_
lli
rons, puisqu'il faut lui donner un nom, sa 'force'. Nous pourri 'ji: -Construir un objeto a partir de una descripción (un di-
toujours attribuer un sens, meme s'il s'agit d'un faisceau de si 1¡, bujo);
fications et d'intentions extremement complexes, ii une express 171 -Dar cuenta de un hecho;
comme 'j'ai mal dormi cette nuit', sans avoir abordé pour au ~;; -Especular acerca de un hecho;
la question qui se pose sur un tout autre plan: ¿est-ce un éno j( -Formar y poner a prueba una hipótesis;
constatif? ¿Est-ce une plainte? ¿est-ce un avertissement? uÍ}' -Presentar los resultados de un experimento en cuadros y
ce une menace, etc .... ? Nous avons lii comme une deuxie /i• diagramas;
dimension. Nous pourrions lii encare parler de signification, m l -Inventar un cuento y leerlo;
puisque nous nous sommes déjii servi de ce mot ¡¡ l'étage inférie~~· -Representar una pieza teatral;
choisissons un mot différent, et effor9ons nous d'élaborer ~· -Cantar estribillos jocosos;
doctrine nouvelle, pour rendre compte de ce qu'on peut app fli -Resolver acertijos;
la force de cette expression" .... "En essayant d'expliquer le(~;: -Hacer una broma; contar un chiste;
second, ou la force d'une expression ... , nous nous effor9ons it; -Resolver un problema de aritmética práctica:
qualifier le genre d'acte du discours qu'elle manifeste". "11 l¡z . -Traducir de un idioma a otro;
a lá un probleme tout a fait distinct de celui de la significati ¡j;;: -Preguntar, agradecer, maldecir, saludar, orar.
qui_ ne se situe pas sur le plan du contenu factuel des expressi. )}i:;; Es interesante comparar la multiplicidad de las herramientas
ma1s sur le plan des forces qui se manifestent quand nous parlo \el lenguaje y de las maneras como son usadas, con lo que los
(op. cit., págs. 293-4). :pgicos (incluido el autor del Tractatus Logicus Philosophicus)
,, n dicho acerca de la estructura del lenguaje". (Wittgenstein,
-~,~ilosophical Investigations, The MacMillan Co., New York,
2. ACTOS QUE SE PUEDEN HACER CON PALABRAS. )ª53, parágrafo 23).
EL LENGUAJE COMO HERRAMIENTA
(APARTADOS l Y II, 1) i:i: "Pensad en las herramientas contenidas en una caja de he-
. '!:famientas: hay un martillo, tenazas, un serrucho. un destornil1a-
"Pero ¿cuántos géneros de frases hay? Digamos ¿asercí ·i:~r, una regla, c~la, un recipiente para prepararla,. clavos y tor-
pregunta y orden? Hay un número infinito de géneros: inco ·w!llos. Las fun?10nes de las palabras son tan d1vers~s com~
bles tipos diferentes de lo que llamamos 'símbolos', 'palab. ·.,J _de esto~ obJetos. (Y e? uno Y otro caso hay seme1anzas)
'frases'. Y esta multiplicidad no es algo fijo, dado de una\ !r1ttgenstem, Op. Clt., paragrafo 11).
para siempre; nuevos tipos de lenguaje, nuevos juegos de len' ·Í)J! Véase también Karl Bühler, Teoría del Lenguaje (traduc-
je, podemos decir, aparecen, y otros pierden vigencia y pasaq ;:911 de Julián Marías), Revista de Occidente, Madrid, 2~ edi-
olvido" ... "Aquí uso la expresión 'juego de lenguaje' para • !,?n, 1961. Este autor afirma que "se ha haHado algo así como
tacar el hecho de que el hablar un lenguaje constituye parte
0
!. hilo de Ariadna, que saca de toda clase de confusiones com-
una actividad o de una forma de vida". •. '!'endidas a medias, cuando se define el hablar como acción ... "
"Examinad la multiplicidad de juegos de lenguaje .J!fr•Al pensamiento antiguo, que identificaba total o casi total-
ejemplos siguientes, y en otros: lfe11te lenguaje y lagos, se le escapó precisamente la fecundidad
-Dar órdenes y obedecerlas; ""0\i,:este punto de vista ... " (op. cit., pág. 78). Para Bühler "el
-Describir la apariencia de un objeto, ;)'.\guaje humano. . . pertenece a los 'instrumentos' ". . . "La
didas; ih@ística encuentra así en el axioma de la naturaleza de signo
-~:;'
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1\
ii:
;,,,
40 GENARO R. CARRIÓ f NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 41
w
propia del len.guaje _el modelo mental del horno faber, un 1fy.>énte, cuya conducta externa o interna dirige co11:o otros sign?s
cante y usuario de mstrumentos". " ... Aquello que se eml'fetráfico" (op. cit., pág. 51-2). Sobre esta base dicho autor drn-
con valor de si~no en el tráfico i~tersu~tetivo [se ~uede carac.l':. ·-•_.·•_i. . g.u. e tres. funciones del lenguaj.e: rer;res:~tación, expresión Y
h·_:
zar] como un mstrumento de onentacion de la vida de la co fipelación. Bühler recurre a casos paradigmaticos para ilustrar su
nidad" (op. cit., pág. 73). &tasificación. Se refiere, así, a 1) "fenómenos verbales en los que
.
lesulta visible por vez primera que casi todo puede trazarse y pre-
~íírarse sobre la sola función representativa de los signos lingüísti-
3. DOGMATISMO FRENTE A LA INAGOTABLE MULTIPLICI . •.· ·_ ,, d" .
1
DE LAS FUNCIONES QUE CUMPLE EL LENGUAJE . .,ps Y ice que es.º e; se~ . r ,,
(APARTADO n, 1)
" t u amente válido del modo más mam-
_ . .
lf_.:ii:sto para el lengua¡e cientzfzco ; 2) senala que el rend11;1ie~to de
IJ~fonción expresiva como tal" ... será, por supuesto, mas neo en
En el texto se alude a lo que Austin llamó "descrip :"Ilírico"; y 3) destaca que "para una función exacta de apelación
fallacy" o, mejor, "constative fallacy" (How to do . .. , pág. :':stá preparado todo, por ejemplo, en el lengua!~ de mando" (pág.
Esto es, a la presuposición obstinada de que todas las expresi ~5). (Los subrayados son míos). Véase tamb1en Charles Moms
con sentido -salvo las tautológicas- cumplen una sola funci ~ignos, Letzgua¡e y Conducta (traducción de José Rov1ra Ar-
la de describir o registrar estados de hecho. Sobre el partic ;:::,éngol, al cuidado de Ansgar Klein), Losada, Buenos Aires, 1962.
véase J. O. Urmson, Philosophical Analysis, Oxford Univer. fft~g: 109 y 141 y siguientes.
Press, Oxford, 1958, págs. 196-9. Recuérdense las palabras .ff:_ Esto de reconocer la importancia de los múltiples usos o fun-
n~les del parágrafo 23 _de las Philosophical Investigations, tr !tones dellenguaje -.que parece tan de nuestros días- tiene pre-
cnpto en la nota antenor. Ya Berkeley había anotado que ·~edentes ilustres en Hobbes (Leviathan, Parte I, cap. IV) Y en
opinión aceptada que el lenguaje no tiene otra finalidad que ,')t)rnley (A Treatise concerning the Principies of Human Un-
comunicación de las ideas" ("Tratado . .. ", Introducción, i'¡fbrstanding, Introducción, 19 y 20). Creo que se justifican algu-
pero. "la co:riu?icaci?n de las i~eas señaladas. por las palabras lastranscripciones:
es 111 el prmc1pal m el solo fm del lenguaje, como se sup ~ff. · . . . ¡ ·
comúnmente" (op. cit. Introducción, 20); ver, además, nota¡¡,,. -Hobbes distmgue entre 1) un_ uso general del enguaJe,
guiente. ! '!11.1e "consiste en transponer nuestros discursos me~tales en verba-
l
Jes", ya para hacer un "registro de las consecuencias de ~~es.tras
: iensamientos", ya para significar unas personas a otras lo que
4, INTENTOS DE CLASIFICAR LOS usos DEL LENGUAJÉ :~pnciben o piensan de cada materia; y también lo que de~ean,
(APARTADO 11, 1) ;(:temen O promueve en ellas otra pasión"; y b) usos especiales,
l~~n.tre los que menciona (1) "registrar lo que por meditación
La clasificación que se bosqueja en el texto es la que f~~allamos ser la causa de todas las cosas, presentes o pasadas, Y
Irving Copi, Introducción a la Lógica (traducción de NesJlQ que a juicio nuestro las cosas presentes o pasadas pueden pro-
Mígue:), Eudeba, Buenos Aires, 1962, cap. It, "Los usos ,~ucii, o efecto"; (2) "mostrar a otros el conocimiento que hemos
lengua1e", págs. 34 y sigtes. Bühler sostiene que el signo C)f:ciquírido, lo cual significa aconsejar y enseñar uno a otro"; (3)
güístico (complejo) cumple tres funciones distinguibles: 1) i f~\lar a conocer a otros nuestras voluntades _Y propósitos, para
símbolo en virtud de su ordenación a objetos y relaciones";, ~ti:te podamos prestarnos ayuda mutua_"; (4) "complacernos Y de-
"Síntoma (indicio), en virtud de su dependencia del emisor, e 'Í~ifarnos nosotros y los demás, jugando con nuestras palabras ino-
interioridad expresa", y 3) Señal en virtud de su apelación :,~entemente, para deleite nuestro" (Cito de la traducción castellana
¡p__;,,
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42 GEN ARO R. CARR!Ó. NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 43
de Manuel Sánchez Sarto, publicada por el Fondo de Cu! _e/cuatro partes. Debemos (1) hacer que el auditorio esté
Económica, México 1940, págs. 23-4). . ,dispuesto hacia nosotros y mal dispuesto hacia el adversa-
-.Berkeley, a su vez, señala que si bien "es opinió~ ª. ;(2) magnificar o empequeñecer los hechos principales; (3)
tada que el lenguaje no tiene otra finalidad que la comumc vocar el estado emotivo requerido en los oyentes; y ( 4) re-
de las ideas" (op. cit., Introducción, 19), tal suposición es .>ar su memoria". . . "(3) Luego, cuando los hechos y su
nea, por cuanto ese "no es ni el principal ni el solo fin del. ¡.·timda han sido entendidos con claridad, debemos excitar
guaje ... " "Hay otros fines, tales como hacer surgir cierta 111ociones de nuestros oyentes. Ellas son la piedad, la indig-
siones, provocar o impedir una acción, poner el espíritu en . .óh, la ira, el odio, la envidia, la emulación, la belicosidad.
disposición particular" (op. cit., Introducción, 20) . "El fi · e mencionado previamente las líneas de argumentación a ser
comunicación de las ideas es, en muchos casos, puramente leadas para estos fines" (op. cit., Libro III, cap. 18, 1419b).
sorio, y a veces enteramente omitido, cuando ellos [los ,:Yéase también Alexander Bryan Johnson, A Treatise on Lan-
fines J pueden ser obtenidos sin él, como sucede no raras e or the Relation which Words bear to Things, New York,
en el uso familiar del lenguaje" (op. y loe. cit.). Y seguida tí~ 9onferencia I, parágrafo 5; Bentham, The Handboolc of
agrega Berkeley: "Ruego al lector reflexione y observe ;¡ii:alFallacies, Parte IV, "Falacias de Confusión", caps. 1, 2,
sucede a menudo, sea al oír o al leer un discurso, que las Cy8; Ogden y Richards, El significado del significado (tra-
nes de temor, amor, odio, admiración, desprecio y otras ipn' de Eduardo Prieto), Paidós, Buenos Aires, 1954, págs.
jantes surgen imnediatamente en su espíritu al percibir ci ifl y sigtes. etc.; Charles L. Stevenson, Ethics and Language,
palabras, sin que se interponga una idea" ... "Aun los no /University Press, New Haven, 1944, especialmente capítu-
propios no siempre se dicen con el propósito de producir I~ IX y XI.
presentación de las ideas de aquellos individuos que se sup ;c:Yéase igualmente la importante serie de artículos publica-
ellos designan. Por ejemplo, cuando un escolástico me dice: '. '• _or Glanville Williams en The Law Quarterly Review, vol. 61
tóteles lo ha dicho', lo único que entiendo es que él intenta \•pajo el título de "Language and the Law" (números de ene-
esto disponerme a que acepte su opinión con la deferencia ~ril, julio y octubre de 1945 y octubre de 1946); en especial
sumisión que la costumbre ha asociado a ese nombre" (op. el parágrafo 7, "The Emotive Function of W ords", en
cit.) (Cito la traducción de Risieri Frondizi, Tratado sobr (í:2, oct. 1946, págs. 387 y sigtes. Véase también Alf Ross,
principios del conocimiento humano, Losada, Buenos Air felDerecho y la fusticia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, ca-
ed., 1945, págs. 29-30). XIV.
5. EL USO EXPRESIVO DE LAS PALABRAS 6. USO OPERATIVO (APARTADO Il, !)

(APARTADO Il, 1)
.. /Véase, por supuesto, J. L. Austin, "Performative Utteran-
Véase Aristóteles, Retórica, Libro 1, 1355b, 26 y 135 •· ..•.>en Philosophical Papers, Oxford University Press, Oxford,
Libro III, cap. 14, 1415a, cap. 15, 1416a; cap. 18, 1419b, lliJ, págs. 220-239. En ese artículo se formula una oposición
"La apelación al oyente tiende a obtener su buena voluntad¡ "i~P:t!l: entre las expresiones operativas, por un lado, y las des-
provocar su resentimiento, o a veces a asegurar su atención\ ·~:.pfivas o "constative" por el otro. Más tarde Austin eliminó,
al caso, o incluso a apartarla de él, porque asegurarla no es s' ~w:~11gañosa, esa oposición (ver los dos trabajos citados en la
li11t.l). En la nueva versión se reconoce a los verbos operati-
pre una ventaja ... " (op. cit., Libro Ill, 1415a). "El Ep : 9¡{,"'
··111
'._; i\i:c;\
"-' ih\v
vos el papel de hacer explícita la fuerza del acto verbal de \:rite: "Los nombres de las cosas que nos afectan, es decir lo
se trata (ver nota 1). Ese acto verbal puede tener, pongo rios agrada y nos desagrada (porque la misma cosa no afecta
caso, la fuerza de una aserción o de una descripción. Para tidos los hombres del mismo modo, ni a los mismos hombres en
primer supuesto hay expresiones que incluyen un verbo operati o momento) son de significación inconstante en los discursos
especial: "Afirmo que p", "Yo le digo que q" "Sostengo que· tantes de los hombres. Adviértase que los nombres se esta-
etcétera. (No existe, en cambio, "Describo que p"). Estos ej · . · en para dar significado a nuestras concepciones, y que todos
plos muestran que la dicotomía mencionada al comienzo es ' fros afectos no son sino concepciones; así cuando nosotros
satisfactoria. En How to do. . . Austin modificó su análisis p cebimos de modo diferente las distintas cosas, difícilmente
superar las limitaciones del enfoque originario. emos evitar llamarlas de modo distinto. Aunque la naturale-
:de lo que concebimos sea la misma, la diversidad de nuestra
7. IMPORTANCIA DEL USO OPERATIVO EN EL bpción de ella, motivada por las diferentes constituciones del
JURIDICO (APARTADO II, !, IN FINE) rpo y los prejuicios de opinión prestan a cada cosa el matiz
':.nuestras diferentes pasiones. Por consiguiente, al razonar un
Véase J. L. Austin, "How to do.··", pág. 4 (n. 2), 7, 1 · bre debe ponderar las palabras; las cuales, al lado de la sig,
22, 24, 31-2, 33, 35, 36, 42-43, 150, 153, 154, 156. Tambi icación que imaginamos por su naturaleza, tienen también un
"Performative Utterances", en Philosophical Papers, pág. 22 nificado propio de la naturaleza, disposición e interés del que
Cf. además H. L. A. Hart, "The ascription of responsability a bla . .. " (Esta última bastardilla es mía). y en la misma Par-
rights", en Flew, Logic and Language (first series) Blackwe Primera, cap. XI, agrega Hobbes: "De esa misma ignorancia
Oxford, 1951, págs. 145-6. He aquí algunos ejemplos trivia deduce que los hombres dan nombres distintos a una misma
de expresi~nes jurídicas que envuelven un. ~so operativo de a, según las diferencias de sus propias pasiones. Así, quienes
palabras: Interp?ngo e!recurso de apelaci?n contra el auto . ,meban una opinión privada la llaman opinión; quienes están
fs .... ", "Renunc10 a mis derechos contra x '; "Acepto su ofe '!1conformes con ella, herejía, y sin embargo herejía no significa
?
~el _del corriente"; "Autorizo al _P?rtador, S_r. ~· ª.,hacer _z' 'lª cosa sino opinión particular, sólo que tiene un mayor tinte
Solicito se me concedan los beneficios de la 1ubilac10n ordrn · lj'' cólera" (Cito la traducción castellana de Manuel Sánchez
ria"; "Me opongo a la repregunta"; "Por la presente me comp '~i:to mencionada supra, nota 4. Los dos pasajes transcriptos apa-
meto a pagar al Sr. x la suma de ... "; etc. Sobre los enunciad'tr;:en en las págs. 30-31 y 83, respectivamente, de esa traduc-
operativos en el le~gu,~je jurídico v_éase ~ar! Olivec~ona, "Legffón).
Language and Reahty , en .Essays zn Junsprudence zn ,,:. ···. Sobre e¡ " s1g111
.. Honor JJ(:\ · 'f'1cado emo t"1vo" de los términos éticos , véa-
Roscoe Poun d bb
. ,, Bo s-Meml. Company Inc., d 1962,
., pags. 151-9., '.~.'·.·.·.·.st
. evenson, op. c1,1. en nota 5 , especialmente cap · III y R · M ·
~n- e~pecia1 pags. 177 y s}gtes. (I;lay tra. ucc1on caste11 ana: a ;'~re, The Language of Morals, Oxford University Press, Oxford,
medita, de Ernesto Garzon Valdes). Ohvecrona se empena . _¡g52 e pe 'almente Parte Il caps. 6 y 7.
atribuir a los enunciados operativos un innecesario "sentido m'r/"-' ' s ci '
gico", cosa que no beneficia su análisis. ~l'
I'lf'9. "SIGNIFICADO EMOTIVO" BAJO ROPAJE DESCRIPTIVO
(APARTADO Il, 3)
8. EL LLA~~~~B';l~~~i¡~~fD~Mg,T~~O" DE LAS li> . "
1:u:: Véase Glanville Williams, "Language and the Law
(V),
En Hobbes, Leviathan, parte I, cap. IV, in fine, se lee lo sl¡iThe Law Quarterly Review, vol. 62, oct. 1946, págs. 389-90.
,r
ü)',
rt
I!
En la Tercera Parte me ocupo específicamente de esa cuesti'. el interés de los filósofos. Tengo entendido que al-
ver Apartado Il, 5, Controversias generadas por un desacuer_ _ sudamericano se ha ocupado superficialmente de la
valorativo encubierto y Apartado III, "Los jueces crean de•: era; sin mencionar (supongo que por olvido) la existencia de
cho". Para un análisis de los términos "bivalentes" que posib ".~';segundos.
tan un uso encubiertamente exhortativo, o de recomendación, J~( ·
' ·
sura, ~nttca, etc., de ?ter
· · t os e?uncia . " ÍqwJ'
· do s aparentemente descri il'DENOTACION y CONNOTACION. EXTENSION E INTENSION
vos, vease Nowell-Sm1th, Ethrcs, Blackwell, Oxfo3:d, 1957 · _
mo señaló Hume, hay algunas palabras que describen la mamt¡. 1,_,_ (APARTADO m, l)
:_-_·_-.··_a
en q~e un hombr~ s~, compo:ta Y,ª la vez tiene? una fuerza 11·
.• Véase John Stuart Mill, A System of Logic, Libro I, cap. II,
da tona o peyorativa (op. cit., pag. 89) · Segmdamente Now '}'ágrafo 5; Copi, op. cit. págs. 107-111; Hospers, op. cit., págs.
_,t_i·;·-·-l·.·-·-·._·_._•-.·
__-_•_•.._'_-_•_•_··__
Smith enuncia lo que llama "principio de Jano": "una pal~ ·:ifl9, 25-26; Morris Cohen y Ernest Nagel, An Introduction to
determinada no solo puede cumplir dos o más tareas a~ m1s_ :'gic and Scientific Method, Routledge & Kegan Paul, Londres,
tiempo, sino que a menudo, y sa;vo ~rueba en cont:ano o. f}4, págs, 30-33; L. Susan Sttebing, A Modern Introduction to
serva expresa, se presume que esta haciendo dos o mas traba¡ .Jtic, Methuen & Co. Ltd., Londres, 7~ edic., 1950, págs. 27-32.
a la vez". En los análisis que hace a continuación hay numero tp·. _
muestras de la verdad de ese principio (ver, p. ej. cap. 8). )·
'!;¡; 13. AMBIGÜEDAD (APARTADO III, 1)
!!![
10. AMBIGÜEDAD SISTEMATICA EN LA FUERZA DE LOS-~['Véase Aristóteles, Tópica, Libro I, capítulos 15 y 18; Libro
ENUNCIADOS QUE FORMULAN LOS JURISTAS ~itfªP· 3; Libro VI, capítulos 2 y 10; Libro VIII, cap. 3; Me-
(APARTADO 11, 4) ':tsica, Libro IV, cap. 2; Libro VII, cap. 4 y Libro XI, cap. 3;
Ít;aaNicómaco, Libro I, cap. Vl; Hume, An Enquiry Concern-
. Véas_e_Alf Ross, op. ~it. en ~~ta 5, págs. ~5-49,_d?nd~ se.~ '~'::Human Understandi.ng, Secc. VII, parte I, 48; Locke, op. cit ..
mma la d1f1culta~ qu_e existe en tr!\zar una !mea d1v1sona mt1 ;$to lII, cap. IX, 4-11. Cf. también Hospers, op. cit. págs. 22-
e?tr~ l~s _pronunciamientos q,u.e co_rre,s~on~en a la esfera de la t :\fyJ!opi, op. cit. págs. 93 y sigtes.
na 1und1ca y a la de la poh!ica 1ur1d1ca . ;'i;t Sobre las distintas razones que justifican que diferentes cla-
:;:•::c - •
'";¡;decosas sean llamadas de la misma manera, ver J. L. Austm,
11. EL uso DE PALABRAS GENERALES (APARTADO III, 1) :¡~';e meaning of a word" en Phil_osop~ical Papers (ver SUP:,ª·
; }¡.6), págs. 23-43. Ver en especial pags. 37-42. Ver tamb1en
Véase Locke, An Essay Concerning Human Understand( !Í#, El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
Libro III, capítulo III, 1, 2, 3 y 4; Hospers, Introducción al A. ' .~3,
págs. 18-19 y 296.
lisis filosófico, Macchi, Buenos Aires, 1962, cap. 1, págs .. ¡;( Sobre la noción de "parecido de familia" ver Wittgenstein,
a 18. ''j/osophical Investigations, parágrafo 67 y siguientes.
De la empresa de Ireneo Punes (1868-1889), aludida e1·Jt~i
texto, sólo se conserva la minuciosa crónica que el Dr. S ·1i¡;(: l4. VAGUEDAD (APARTADO 111, 3)
O'Connor trae en sus manuscritos, depositados, desde 1902, lr .
la biblioteca del Trinity College (Dublin). Ni la extraordinai !l\, '.Cf. Bertrand Russell, "Vaguedad", publicado en A.ntología
1
empresa de Punes, ni los prolijos manuscritos de O'Connor, ',¿;,;,',nantica, compilada por Mario Bunge, Nueva Visión, Buenos
!J.i
¡{::(
~:\¡;p:
i:'.</,
lh'A
48 . GENARO R. CARRIÓ
Aires, 1960, págs. 14-24; Locke, op. cit., Libro III, capítulo
47, Libro IX, 13-17. Véase también Copi, op. cit., págs.
sigtes.; Hospers, op. cit., págs. 39 y sigtes.; Cohen y Nagel
cit., págs. 117-8; Glanville Williams, "Language and the L
The Law Quarterly Review, vol. 61, abril 1945, (págs. 181
y julio 1945 (págs. 293-302). Sobre la vaguedad de "hom
véase Locke, op. cit., Libro III, cap. VI, 27.
SEGUNDA PARTE
15. TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE (APARTADO Ill, ,- ,_
IílIB tA INTERPRETACION EN .EL DERECHO

Además del trabajo de Waismann citado en el texto,
Wittgenstein, Philosophical lnvestigations, parágrafo 80: "Y
go 'Allí hay una silla', ¿Qué pasa si voy hacia ella, con el , ,l.,ENGUAJE JURÍDICO Y LENGUAJ.E NATURAL
pósito de tomarla, y súbitamente desaparece de la vista? -
que no era una silla, sino una especie de ilusión'. Pero en es !. TESIS
momentos la vemos de nuevo y podemos tocarla, etc. - 'As
después de todo la silla estaba allí y su desaparición fue u ,tó que· se me conceda sin necesidad de una elaborada
pecie de ilusión'. - Pero supongamos que después de un ti 'i\ióh que las normas jurídicas, en cuanto autorizan, pro-
desaparece de nuevo, o da la impresión de que desaparece. ,~~cerrobligatorias ciertas acciones humanas, y en cuanto
habremos de decir ahora? ¿ Tenemos reglas listas para tal an'a los súbditos y a las autoridades pautas de compor-
sos, reglas que digan si podemos usar la palabra 'silla' de ' Stán compuestas por palabras que tienen las caracte-
nera de incluir este tipo de cosa? ¿Pero es que echamos de fiis de los lenguajes naturales o son definibles en tér-
nos esas reglas cuando usamos la palabra 'silla'? ¿ Y hab · llas;
de decir que en realidad no atribuimos ningún significado f'oles'úna circunstancia meramente accidental; tampoco
palabra porque no estamos provistos de reglas para toda · :l.tomo un defecto grave ni como una insuficiencia
cación posible de ella?". · é·fa técnica de control social que llamamos derecho.
Ver también Austin, "The meaning of a word", en P ),de esta técnica reclama que las reglas _jurídicas sean
sophical Papers, citado supra en nota 6. Ver especialmente 1gas por el mayor número posible de hombres. La fun-
35-37, donde el autor argumenta que el lenguaje ordinario ~\l.~Ederecho se vería hoy seriamente comprometida si
crisis ante los casos extraordinarios, dado que no existen co .~yi..eran formuladas de manera tal que sólo un gmpo
ciones semánticas, explícitas o implícitas, que los incluyan ( ··ño0o.de ,iniciados pudiese comprenderlas. Por ello es
cluyan) . )rque las normas jurídicas no sólo se valen del len'
El curioso espécimen de apariencia gatuna, que en la tált>sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo.
34 del texto habla y muda de dimensiones, está empare
con el que se echa una filípica en el citado artículo de A 2. UNA POSIBLE OBJECION
con el que exhibe pasmosa elasticidad en "Verifiability
Waismann. ·· f.'JÓqtÍe acabo de decir se podría replicar que desde
i:JejaJ1os los juristas vienen elaborando un lenguaje
t:--
,$,>
especializado, compuesto de términos que ?º forman p~rte :}' cesión; si ·no hay acuerdo sino engaño, hay estafa. De aque·
lenguaje natural, y que esas palabras técmcas, suscepti~les .:~.primera definición no podemos tocar nada, según se ve, sin
definición precisa, se han incorporado a las leyes Y <lemas J:;e la figura se desmorone, como cuando a un triángulo le quita·
mas jurídicas escritas. , . . . ,,;os un lado" (op. y loe. cit.).
Así -continuaría la obj~ción- cuando e:, Codi~~ ~ 1~ 1,1 f.Esta equiparación, en el mejor de los casos, es engañosa.
gentino usa tér~i~?s,,o.,expres10nes t~l~~ como_, l~c~cion ;, ; <,%1~~e_ que las palabras y expresiones j~rídicas tienen la misma
jurídico", "dom1c1ho , compraventa , donac10n , culpa '. ,0,c1s1on que las palabras que usa el geometra para aludir a sus
lo", "derechos reales", "mandato", "nulidad d~ los actos. 1 ;Jetos construidos. Si fuera correcta, refutaría mi afirmación
dicos", etc., está valiéndose de palabras o expreswnes que :1e rf'que las normas se valen de un lenguaje que tiene básicamente
altísima precisión. Esto es,. ~e fórm~las verbales cuyos ente /mismas características que los lenguajes naturales. Sostengo
de aplicación son de una mt1dez eqmvalent~ a la que poseen, l no lo es y que la objeción que me ocupa no tiene sino una
criterios de aplicación de palabras o expresiones tales como ,,,rza aparente. Veamos por qué. ·
fera", "pentágono", Htriángulo isósceles", "tetraedro", etc. ii<-
Esa convicción inspira algunos desarr~llos h~chos por ,i 3. CONTRARREPLICA
bastián Soler en sus libros Fe en el Derecho y La interpreta \(
de la ley 2 • En el primero se lee que "el comportamiento de_l ¡,
recho guarda relación con las matemáticas en los ~o~ ~enti r. E~ verda~ que los juristas se han esforzado por crear un
por la forma en que se constituyen los concept?s 1und1cos Y.guaje en cierto modo artificial, de contornos más precisos,
integran las normas y por la manera en que re~1p~o?amente p alcan~ar un mayor rigor expositivo. Esa terminología espe-
gan" (pág. 159). "El contenido del concepto 1und1co es, P} se ha mcorporad? a las normas jurídicas, por lo menos en
exactamente el que el legislador le ha acordado, Y en est lnos sectores (p. ej., en el derecho civil). También es verdad
semejanza entre esta clase de conceptos ~ los conceptos ~~t ):.~ª'.~bras tales como ''.ca?acidad,,. "menor", "heredero", "do-
ticos es profunda. Entre el concepto de h1~oteca Y_el _de tnan {d10 , en boca de un jurista y en un contexto jurídico, tienen
existe la coincidencia de que ambos estan const.1tmdos por '< lo general mayor precisión· que en boca de un lego y en un
número limitado de elementos puestos" (pág. 162)'. ~texto de lenguaje cotidiano. Es innegable que "donar" como
En La interpretación de la ley Soler repite que "la rela ~br~ ju~ídica, tiene contornos más definidos que la ;alabra
que efectivamente guardan los conceptos jurídicos con los p~m~I. regala~"; que "pagar", en el lenguaje de los juristas,
ceptos matemáticos, especialmente con las figuras de la ge ";sigmfica 10 m_ismo que "pagar" en el habla del hombre de la
tría ... consiste en que ambos son conceptos dados o puestos¡,e; que '.'c?nstltut~ posesorio" no significa absolutamente nada
hipótesis, integrados, además, por un n~mer?, detenni~ad.J~ este ultimo, etcetera. . ..
elementos necesarios" (pág. 42). A ccmtmuac1on da el s1gml}. Pod:mos conceder todo eso sm d1f1cultad y seguir sostenien·
ejemplo: "Si hay un acuerdo para transferir. el d~m!nio dei~co~ firmeza. q~e existen difer~ncias fu?damentales entre el
cosa mediante un precio, hay compraventa; s1 supnm1mos el !l_liªje de los junstas Y un lenguaje formalizado. El primero no
cio, hay donación; si en vez de la cosa suponemos un eré ¡}no una forma menos e~p~ntánea y menos imprecisa de Jen-
,]enatural, que muchos jUt!Stas usan con Ja pretensión, cons-
1 Fe en el Derecho y otros ensayos (T.E.A., Buenos Aires, 195 ':';te O no, de estar usando un, lenguaje absolutamente riguroso.
2 La interpretación de la ley, Ed. Ariel, Barcelona, 1962. !; No pued? ~esa;rolla: aqm este tema con la extensión que
Ver también, op. cit., págs. 165/68, 259/60, 269. y 281/85. tece. Me limitare a senalar algunas pocas cosas.
11
•¡;-,
1t.
l~~\;\,
"":,
t:
a) No es verdad que los términos y los conceptos juri ,·qativos a cajas de seguridad bancarias y de garage (Borda, op.
cos se asemejen a los de la geometría en que unos y otros es ·~~) I, pág. 420); entre locación de cosas y sÓciedad, como cier-
integrados por un número determinado de elementos necesari, Y,,, '.'s·formas de aparcería (Borda, op. cit. I, ·423); entre locación
que no se pueden tocar sin que la figura (jurídica o geométd ~iservicios, de obra y mandato (Borda, op. cit., 11, págs. 9,
se desmorone. No es cierto que las llamadas figuras jurídL1~/17, 74/75); etcétera.
poseen "purísimos p~rfiles indeformabl~~" •. ,, t~t ¿Cuántas reformas puedo ordenar en el traje de semi-con-
. Tomemos, por eiemplo, la pa.labra compr~venta . No : ~¡¡tión que he "comprado" sin que la compra se "trr-nsforme" en
c_utJmos que para qu~ ella sea ª?hcable a un~ cierta. transac: J~ción de obra? ¿ y cuántas bastan para poder hablar de "Jo-
!Jen~ que haber ~rec10. P_ero, s1 se _me permite ~¡ giro, ¿cua l.éión de .obra"? ¿Hay algún criterio único. 0 alguna suma o
prec10?_ Porque s1 la ca~tl~ad_ ~e dmero pron:i~t1da o entreg it~yunción finita de criterios que sean condición necesaria y su-
~ cambio. d~ una c_o~a es _ms1gmf1cante en relac10n c°.~ el valor. ,, iente para decir que en un caso dado hay "relación de de-
esta, los iunstas d1ran, sm duda, que hay una donac1on encubi ~ndencia" 2 y que, por ¡0 tanto, no hay locación de obra sino Io-
ta de la cosa, y no una compraventa. Y si el valor del din ,i!íción de servicios?
es desproporcionadamente mayor que el de la cosa, dirán q~.tl.. ) L ¡ ··d d d 1 "t · d h b d b d ¡
hab1"do una d°.nac10n
., b" ¡ . ~k _ _e a comp eJ1 a e as SJ uac1ones e ec o es or a as
encu '.erta ~e dmero, y no una comp1,1lisificaciones tradicionales. Ello ha impulsado a los juristas a
venta. ¿Por donde pasa la !~nea, s1 es que ha? tal línea, ~ue J:t¡uparse, con creciente interés, de problemas como los que se
~ara las c?mp~aventas g_enumas de las _donac10nes. encub1ert 't';aminan bajo el rótulo de "contratos atípicos" (Ver, Puig Bru-
¿No es mas atmado . decird que
¡
hay aqm una aprectable
"
zona."'.·
,, "" , ijU, . ·.. Fun damen Ios . .. , Il , .pags.
, 393 ¡ 415 y, en tre noso t ros, H'ect 01.
penumbra, a semeianza e o que ocurre con ca1vo , JOV ~" , tt El e 1 1 1, · Ab 1 d -P t 1961)
" 1 " d"f · d ¡ .,
y a to , y a 1 erencta e o que acontece con "triangulo"}'! ·
· asna a, , on ra o . a 1p1co, . e e o erro , . , .
"cubo" (en el uso que dan a estas palabras quienes hacen g '1~\ Por mas que lós Junstas vuelvan su atenc10n a las nuevas
metría pura)? •::~tructu~as d~ derechos y deber~s qu~ las necesidades cambian-
b) Precisamente porque las palabras jurídicas de cierto ~{ Y el mgemo hum_ª~? crean drn ª. ~1:, y se ~fane~ _por rotular-
vel están circundadas por una zona de penumbra no son im ,:§· (c~ntrato de ed1c10n, de expos1c10n, c!e. filmac10~, contrato
tos los casos marginales O dudosos. Los juristas los enfrentan 1t1port_1vo, etc.) y _por exponer su~ cara_ctenst_1cas. c~ntrales, aque-
vacilación; no saben si asignarles un lugar en algunas de lasj~s mismas necestd~d~s y esa mISma mventtva 1ran, el_aboran?o
guras reconocidas que simultáneamente los reclaman y los 411~v~s estructuras atlp1cas.' fre'.1t~ a las cuales resultara sie1;1p:e m-
chazan, o remitirlos al cajón de sastre de las instituciones ,;µf1c1ente el arsenal termmolog1co y conceptual de los JUrtstas.
picas, innominadas o sui generis. Nada de esto ocurre en la fi+ello es así por las mismas razones que señalé en la primera par-
metría. ,~; al destacar por qué la "textura abierta" es una característica
Los ejemplos pueden multiplicarse. Hay situaciones dudo :;:.'emediable de los lenguajes naturales.
entre compraventa y locación de cosas, v. gr.: la llamada ven t d) Pero no se piense que sólo en el campo de los contratos
alquiler, o la venta de frutos o cosechas en pie cuando el e '~~µrren estas cosas. Aun en los sectores aparentes más fonnali-
prador toma posesión del inmueble para recolectarlos (Bor :¡idos y abstractos nos damos en definitiva con problemas de pe-
Contratos, I, 20/1 y 429; Puig Brutau, Fundamentos ... , ,:~mbra, en cuanto intentamos usar las reglas y los conceptos
129); entre locación de cosas y depósito, v. gr.:, los contra ;'tíclicos para lo que básicamente sirven. Esto es, para guiar la
/cmducta de los hombres de una comunidad y justificar reclamos
4 SOLER, Fe en el Derecho, pág. 168.
' . decisiones.
No hace falta mucha agudeza para advertir que, en nu ',categorías y conceptos de otras ciencias, sino que se inspiran
tro sistema, no podemos saber si a un ser humano le es o no · bien en los conceptos vulgares" (Rotondi, Instituzioni de
cable el rótulo jurídico "incapaz" (o "capaz") sin determi itto Privato, pág. 412), y admiten que por fuerza "tenemos
entre otras cosas, si le son o no aplicables los rótulos "de ... tropezar con la imprecisión o relatividad de los conceptos ju-
te" o "sordomudo que no sabe darse a entender por escrito". 'cos", pues "existen numerosas zonas de transición, en las que
no cabe duda de que estas últimas palabras no tienen, en m µrista debe estar alerta para no caer en una peligrosa geome-
alguno, un campo rigurosamente preciso de aplicación. No jurídica" (Dassen-Vera Villalobos, Manual de Derechos Rea-
falta meditar mucho para advertir que si bien la expresión ju · Párte General, Tea, 1962, pág. 1) .
ca "domicilio real", equivalente a "asiento principal de la Los juristas advierten entonces que las clasificaciones jurí-
dencia y negocios", tiene ejemplos claros de aplicación, hay . s -incluso algunas tan básicas como la división entre de-
merosos supuestos ante los cuales su aplicabilidad suscita d hos reales y personales- constituyen un "intento de agrupar
que no pueden resolverse sin tomar una genuina decisión. N intos fenómenos" según caracteres que "no se dan en forma
menester gran perspicacia para darse cuenta de que, en nu da sino en una gran variedad de matices y combinaciones",
sistema, la expresión altamente técnica "acto jurídico" es o lo que "necesariamente debemos contentarnos con criterios
aplicable a una determinada acción o transacción humana se ximativos y flexibles" (Dassen-Vera Villalobos, ob. cit., pág.
que ésta pueda o no ser calificada de "acto realizado con di Y destacan que nociones aparentemente tan precisas como
nimiento, intención y libertad", no opuesto a "las buenas " sponsabilidad contractual" y "acción contractual", no son otra
tumbres" ni incompatible con "la libertad de la conciencia", a que "conceptos clasificadores, cómodos, orientadores y úti-
presiones que, huelga decirlo, no acotan una clase de actos p , pero siempre un poco arbitrarios y cuantitativos, como toda
fectamente definida. Lo mismo puede decirse de distinciones · tativa de trazar una línea divisoria allí donde existen matices,
les como las que marcan las palabras "delito" y "cuasidelit .adaciones y zonas de transición" (Garla, El contrato, Ed. Bosch,
ligadas a "dolo" y "culpa"; o Hacto válido" y Hacto nulo" tcelona, 1959, pág. 13).
"anulable") , ligadas a expresiones tales como "error sustanci Podemos afirmar, en conclusión, que el lenguaje jurídico
"dolo grave, determinante, que ocasiona un daño importan . é básicamente las mismas características que los lenguajes na-
"injustas amenazas de sufrir un mal inminente y grave", etcét ales. Señalaré, a continuación, y en forma esquemática, algu-
Nadie puede negar que estas fórmulas verbales son el consecuencias que cabe extraer de ello.
mente aplicables a algunos supuestos de hecho, claramente ·
aplicables a otros, y dudosamente aplicables a casos atípicos, a
malos o marginales. No podemos encerrarnos en la falsa s IJ. CASOS TÍPICOS Y CASOS MARGINALES
ridad de que los tecnicismos del lenguaje jurídico pueden eli
nar esta última categoría de casos. La diaria experiencia de !. DISTINTOS TIPOS DE CASOS
tribunales y, en general, el contacto profesional con el dere
nos enseñan que esa seguridad es quimérica. Las palabras que aparecen en las normas jurídicas para alu-
e) Los juristas (no todos) se dan cuenta (no siempre) a hechos, sucesos o actividades humanas, y proporcionar pau-
estas cosas. Cuando no los obsesiona el afán de alcanzar o criterios para guiar o juzgar estas últimas, tienen, pues, una
inalcanzable seguridad, o el deseo de presentar, con fines di . a de penumbra, es decir, son actual o potencialmente vagas.
ticos, un cuadro de perfiles nítidos, libre de zonas grises, re yaguedad se pone de manifiesto frente al caso marginal o atí-
nacen que "las categorías jurídicas no presuponen identidad co. En su presencia, quien trata de orientar su conducta se-
56 GENAIW R. CARR!Ó NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 57
gún la regla, o apreciar el comportamiento ajeno a la luz de '~xpte~iories tales como "el intérprete descubrió o halló el sig-
se siente desconcertado. El caso no está claramente incluí ~ádoque tal o cual norma tiene", o bien "el intérprete aplicó
el área de significado central donde se congregan los casos o cual regla en su significado objetivo". Pero esa manera de
cos o paradigmáticos, ni claramente excluido de ella. lar. no debe ocultarnos el hecho de que el significado "des-
Por lo tanto, cualquier descripción honesta de lo que bierto" u "objetivo" no puede ser sino una de estas dos cosas:
rre cuando un intérprete (un juez, un funcionario o un pa '). el significado que efectivamente quiso poner en la norma
lar) trata de determinar si un caso concreto está o no com 'autoridad que la sancionó: o (2) el significado que en con-
dido por el significado actual de una regla, tiene que admitir tos y situaciones semejantes le acuerda hoy el uso lingüístico
no todos los casos son del mismo tipo ni suscitan los mismos 'ponderante, ya sea en la comunidad como un todo, ya en
blemas. Dicha descripción debe distinguir entre estos dos .. n sector de ella a cuyos usos lingüísticos se atribuye un ca-
de casos: 'fer privilegiado (por ejemplo' los jueces) .
a) aquellos cuyos hechos constitutivos están claramente En cambio, la solución de los casos del segundo tipo, es
prendidos por el área de significado central de los términos , los de la zona de penumbra, no puede ser descripta de
presiones en que la regla consiste; y fuodo sin engendrar graves equívocos. Estamos frente a un
b) aquellos que se encuentran en lo que -sigui en ·. atípico, marginal o insólito, en algún aspecto relevante. El
Hart 1- hemos llamado zona de penumbra, es decir, que () no está claramente incluido ni claramente excluido por el
marginales o atípicos, en cualquiera de las múltiples form ' Ificado "descubrible" de las palabras de la ley. El intérprete
que esto puede ocurrir. 11gotado todos los métodos de tipo cognoscitivo y su duda si-
Esta distinción, a su vez, es vaga, porque depende de 1 ,. en pie. Ella no deriva de ignorancia de los hechos, sino
ción de zona de penumbra, que también lo es. gnorancia del significado efectivo de la regla en relación con
hechos.
Para resolver el problema se ve forzado a decidir, bajo su
2. DESCUBRIR Y ADJUDICAR UN SENTIDO 2 onsabilidad, si esos hechos están o no comprendidos por las
esiones lingüísticas que, a ese respecto, son indeterminadas.
La solución de los casos del primer tipo, que para abr ecisión, en consecuencia, no está controlada por ellas.
llamaré casos claros, puede ser adecuadamente descripta ,:Para considerar al caso como incluido o como excluido el
'rprete se ve forzado a adjudicar a la regla un sentido que,
1
Véase H. L. A. Hart, "El positivismo jurídico y la separación .Q.que hace al caso presente, hasta ese momento no tenía. Só-
el derecho y la moral'\ en Derecho y Moral: Contribuciones a su a
(traducción de Genaro R. Carrió), Depalma, Buenos Aires. 1962, pá sCpuede fundar en ella la inclusión o la exclusión. Ese sen-
y sigtes.; y El Concepto de Derecha (traducción de ·Genaro R. Ca ··· o significado no estaba en la regla. Claramente ha sido
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, Cap. VII, l. "La textura abie to por el intérprete sobre la base de una decisión no deter-
derecho''. Los desarrollos que seguidamente se hacen en el texto est da por los hábitos lingüísticos establecidos. Si esta adju-
fluidos visiblemente por las enseñanzas de Hart y por el análisi ción de sentido no es arbitraria (y no tiene por qué serlo) ,
trae Alf Ross en el capítulo IV de Sobre el derecho y la justicia (t }águiada por ciertos standards valorativos, sociales, políticos,
ción de Genaro R. Carrió). Eudeba, Buenos Aires, 1963.
2
nómicos, etc., a la luz de los cuales se aprecian y sopesan las
En el uso de esta terminología sigo a Ross y a Perelman.
primero véase Sobre el Derecho y la Justicia, págs. 116 / l 9 y 131 y · cuendas de la inclusión o exclusión. Estos criterios adicio-
Del segundo, "Avoir un sens et donner un sens", en Logique et A ' s son los que dan fundamento a la decisión; no la regla o
n~ 20, diciembre de 1962, pág. 225 y sigtes. as del orden jurídico, que simplemente no se oponen a ella.
De todo esto se siguen algunas consecuencias cuya enun· entonces no sirve como contra-argumento sostener que no existen
ciación resultará, para muchos, bastante menos monótona que, "lagu~as" f~rque los jueces no deben dejar de fallar. Tal répli-
las aparentes trivialidades que recordé en la primera parte, al des· . ~a es msuf1c1ente, aunque se la apoye diciendo que cuando los
.tacar algunas características de los lenguajes naturales. Esas con' ; Jueces rechaza~ una ~retensión porque no hay norma positiva que
secuencias, empero, se siguen necesariamente de tales supuestas la ~usten:e. estan ~phcando el principio de que todo Jo que no
trivialidades. esta proh1b1do esta permitido, que sería una parte "necesaria" de
todos los órdenes jurídicos y que, operando como norma de
dausura, los presentará como sistemas herméticos, plenos O fi-
3. TRES CONSECUENCIAS nitos.
Primera consecuencia: Es falsa la afirmación, tan repetida Son varias las razones que hacen que éste no sea un buen
de que el derecho, es decir, un cierto orden jurídico, es un siste contra-argumento. En la mayoría de las ramas del derecho el
ma cerrado, dotado de "plenitud hermética" o "finitud lógica" : echazo de la demanda no es la única alternativa frente a la
del cual pueden derivarse, por deducción, las soluciones p 'ausencia de normas expresas que justifiquen claramente su acep-
todos los casos posibles. El derecho, o sea un orden jurídico M tación. No parece serio, por otra parte, sostener que no hay "la-
terminado, tiene lagunas, en el sentido de que hay casos que n' g~°,as". porq~~ _los jueces las colman. Tampoco lo parece ad-
pueden ser resueltos con fundamento exclusivo en sus reglas o m1!ir sm anahs1s que cuando decimos que en ciertos casos Jos
alguna combinación de ellas. juece.s, ~! .rechazar la demanda o al absolver al acusado, aplican
En relación con esto se hacen necesarias, creo, algunas acl 1 P;;nc1~10 ~e .que todo _lo que no está prohibido está permití-
;rácíones. /J.n primer lugar, cuando afirmo que, en el sentí a, . aphcan !iene el mismo sentido que cuando decimos que
indicado, todo orden jurídico tiene "lagunas", no quiero de· os JU~ces, al conden_ar. a alguien por homicidio simple, aplican
únicamente que el legislador es incapaz de dar solución anticip ;¡ ar!Jculo 79 del Cod1go Penal argentino. Pero aunque pudié-
da a todos los supuestos, sino algo mucho más radical. A sab . .amos superar estas dificultades y sostener, sin hacer distingos,
que aun admitiendo que el orden jurídico está integrado ta _u~ para todo supuesto hay reglas "aplicables" (las normas po-
bién por las pautas jurisprudenciales vigentes, fruto de la I J!ivas o e_l llamado principio de clausura), siempre cabría pre-
bor judicial que va llenando los "vacíos" de la legislación y ntarse s1 podemos deslindar el área cubierta por las primeras
ciendo frente, con mayor o menor imaginación y coraje, a l',.el área "cu_bie~ta" po~ la última mediante un conjunto deter-
cambiantes necesidades del cuerpo social, y aun concedien ' 1~ado de entenas prectsos gue, sin vacilaciones, nos permiten
que de algún modo no clarificado ese orden se complementa e :b1car. en uno u otro sector a todos los casos posibles. Porque si
los conceptos dogmáticos elaborados por los juristas teóric o existen tales criterios hay penumbra y, en el sentido en que
siempre quedan y quedarán zonas de indeterminación, cuyos usado la palabra, hay "lagunas".
mites son indeterminables. Los casos que se susciten en el La última aclaración es ésta. De lo expuesto se sigue que
reclamarán, en su momento, auténticas decisiones (y no s· , • _es muy afortunado hablar de "lagunas", pues esta metáfora
ples deducciones). Una vez consolidadas, esas decisiones a g1ere la existencia de una clara línea de delimitación entre los
L-J:~rán certeza a un área que, hasta entonces, carecía de el€} ,sos claros Y los que (todavía) no lo son. El uso de una metá-
es, precisamente, el papel principal de la jurisprudencia. 8ra que posee tal sugerencia puede provocar confusión. Tal
En segundo lugar, si al afirmar que un orden jurídico t' ¡: se~ ~e!or prescindir de ella y decir, simplemente, que el
ne "lagunas" queremos decir todo eso, pero nada más que e den JUt1d1co no es un sistema cerrado o finito, sino un "sis-
\ ]-· . ' \--.. .
i - V :,..·-..
Í

3
tema abierto" , y si esto no suena bien, negar derechamente '(: Hay que tener en cuenta, además, que existen zonas donde
rácter sistemático al orden jurídico, entendido como un co }ir. diversas razones se hace necesaria la intervención de los jue-
junto de reglas usadas por funcionarios y particulares como pa >:esen la aplicación de las reglas, aunque no haya, ni en el ca-
tas o criterios de conducta, y no como una estructura cohere . quepan, interpretaciones discrepantes. Tal es lo que ocurre,
te de reglas y principios mencionados por teóricos y profesor ~ ejemplo, con la aplicación de las normas penales, de las re-
a quienes acucia el deseo de presentar, a cualquier precio, u .t1vas a divorcio, a trámites sucesorios, a cuestiones que involu-
imagen pulcra y nítida. an la persona o los bienes de incapaces, etc. En buena parte
/,,--Segunda consecuencia: \§.i
los jueces no quieren resolver estos casos _de aplicación de reglas no se requiere que los jue-
ciegas o en forma arbitraria los casos de la penumbra (que adopten mnguna actitud crítico-valorativa frente a ellas ni
razones obvias constituyen una importante proporción de los q e_ ~~cudri~en su finalidad social, ni que se coloquen en ~na
se litigan), no les basta con conocer a fondo las normas jurí s1c10n ana_l~ga_ a la del legislador. Tales casos pueden estar, en
i cas y sus fuentes, ni saber armar con ellas estructuras coherent ·•ª proporc10n importante, claramente comprendidos por el sig-
Tienen que poseer, además, una adecuada información icado "natural" de las reglas, .que reciben allí una aplicación
hecho sobre ciertos aspectos básicos de la vida de la comunid .. r así decir, "automática". '
a que pertenecen, un conocimiento serio de las consecuencias p , Algo semeiante puede llegar a ocurrir en otras áreas del de-
bables de sus decisiones y una inteligencia alerta para clarifi .cho cuando, por razones ligadas a circunstancias económicas
cuestiones valorativas y dar buenas razones en apoyo de las p e?iales, proliferan artificialmente los litigios porque muchos
tas no específicamente jurídicas en que, muchas veces, tienen q f1eren afrontar un pleito, aun con la certeza de que la resolu-
buscar fundamento. Algo semejante se requiere de los ju n final !es ~erá adversa, con tal de demorar el cumplimiento
tas que no se resignen a ser meros espectadores de un espectá sus obhgac10nes. ·
lo que no entienden. De lo contrario ni unos ni otros esta Hablar en todos estos casos de la función "creadora" de
en condiciones de cumplir una función social verdaderame jueces o intérpretes es, sin duda, un abuso de lenguaje y una
-- útil.
Tercera consecuencia: Es verdad que los casos ubicados
la zona de penumbra tienen título suficiente para atraer, en
ve fuente de confusiones, tan grave como hablar de "mera
):icación" en los supuestos de genuina decisión de casos difí-
,s o dudosos.
do momento, la atención de los juristas profesionales. Pero
aparición siempre constante no es incompatible con el hecho, IIJ. Dos TIPOS DE UNIFORMIDAD DEFORMANTE
cilmente comprobable. de que la aplicación y el uso cotidi
de la mayoría de las reglas que componen un orden jurídico Es equívoco describir la tarea de administración de justi-
suscitan, por lo general, problemas semejantes a los que aq (_o de aplicación de reglas generales a casos concretos) co-
llos casos plantean. Importantes sectores de la vida comunit s1 todos los casos fueran del tipo de los casos claros o todos
están controlados por reglas cuyo significado cubre claram Jipo de los casos de la penumbra. El uso de la misma pala-
la enorme mayoría de los supuestos de hecho que están destin ' "interpretación", para aludir a dos actividades básicamen-
a regular. i~tint~s, borra u~a distinción útil y sugiere una homogenei-
. 111ex1stente. As1 lo ha demostrado Ross con gran penetra-
3 Sobre el sistema jurídico como "sistema abierto" ver Levi, l ,i1:'',.
ducción al razonamiento jurídico (traducción de Genaro R. Carrió),
deba, Buenos Aires, 1964, apartado 1, y nota del traductor n? 3. 4
Sobre el derecho y la justicia, capítulo IV, págs. 131 y sigs.
GENARO R. CARRIÓ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 63
62
Cuando la homogeneidad se alcanza sobre la base de equi , c) Compete a los juristas -los científicos del derecho-
parar artificialmente todos los casos con los que hemos llam "llibir y fijar en conceptos· 1os pasos de esa evolución. A tal
do casos claros, se incurre en el vicio de formalismo (o racion · , con métodos específicos propios de su disciplina, ellos ope-
Iismo). Consiste, fundamentalmente, en no ver los problemas d ·n abstracciones de primer grado: a partir del material en bru-
la penumbra. : de las normas positivas arriban a conceptos jurídicos dotados
Cuando la homogeneidad se alcanza sobre la base de eqm nitidez y fijeza absolutas. Esos conceptos jurídicos, a su vez,
parar artificialmente todos los casos con los casos de la penu 'eden servir de base para sucesivas abstracciones de grado su-
bra, se incurre en el vicio opuesto que, a falta de una denomin. .erior. El resultado final es un conjunto sistemático y coheren-
ción corrientemente aceptada llamaré realismo extremo, o más b de proposiciones, construidas exclusivamente a partir del ma-
vemente "realismo". Consiste, fundamentalmente, en no ver si ria! positivo dado.
los problemas de la penumbra. . d) La tarea. del juez o del intérprete se reduce a descubrir
Se trata de dos exageraciones de signo opuesto que paree . .regla general que ha de resolver el caso concreto que se le pre-
reclamarse dialécticamente. La segunda surgió como una r fita. Esa tarea se alcanza, cuando la complejidad del caso lo
puesta a la primera y advino a la palestra poseída de un impul piere, mediante una integración sistemática, coherente y diná-
destructor demoledoramente eficaz. Más adelante veremos q ca, de conceptos y figuras jurídicas lomadas de todo el orde-
una y otra exageración, que ejercen una seducción irresistib miento. El material está dado exclusivamente por el orden iu-
sobre el espíritu de los juristas, son tributarias del mismo tipo d . dico; no es legítimo echar mano de elementos de otro origen.
error respecto de ciertas características del lenguaje del derech menos que las normas jurídicas expresamente lo admitan. Nada
y, en particular, del papel que en la guía de la vida de una e n la actividad del juez o del intérprete puede describirse como
munidad desempeñan las normas jurídicas. ,creación": si bien él elabora la regla general ba.io la que va a
bsumir el caso, todos los elementos que entran en esa elabora-
én le están dados o impuestos por el orden jurídico y exclusi-
!. LA POSJCION FORMALISTA
;,mente por él. Todo consiste en saber descubrir'ia combinación
. ecuada.
Tomemos como modelo la variedad de formalismo más el
horada y más influyente, por lo menos entre nosotros: la dogm Espero que esa caracterización, aunque esquemática, no se-·
tica jurídica. /Con.siderada una caricatura. Al formularla he tenido princi~
Sus tesis principales pueden ser resumidas como sigue: i¡Imente en cuenta el ya citado libro de Soler, La interpretación
a) El derecho es un sistema cerrado, dotado de plenit la ley, que representa, según mi modo de ver, la más comple·
hermética o finitud lógica, del que pueden derivarse -esto es, d elaboración de la posición dogmática escrita en nuestro idioma.
<lucirse- soluciones para todos los casos individuales, reales Esta posición puede ser explicada en función de un con-
posibles. . to de factores históricos que permiten entender cómo se lle-
b) No es correcto identificar el sistema jurídico con la v , a ella. Para comprender por qué se la sigue sosteniendo hoy
!untad histórica de un legislador o de una sucesión de legisla ·hace menester reparar en ciertas motivaciones de tipo ideoló-
res. La ley, una vez dictada, adquiere una suerte de vida .co. Hay de por medio un explicable anhelo de seguridad. Se
pia. Su significado no permanece estático sino que evoluci efiere concebir el derecho como una voluntad impersonal y
con el cambio de los tiempos, siguiendo una línea de desarro 'ietiva, liberada de las apetencias e intereses de los seres hu-
anos, porque se piensa que esa es la ·única ·alternativa frente a
que va actualizando sus virtualidades.
los regímenes caracterizados por las decisiones incontroladas d' allí desarrollos tan importantes. No puedo detenerme en eso.
hombres providenciales. Se trata de optar entre un gobierno d. 1 llamado realismo jurídico escandinavo tiene otro alcance y
leyes y un gobierno de hombres. Lo primero, que se reputa · as pretensiones, aunque comparte ciertos puntos de vista bá-
dudablemente preferible, requiere adherir a las tesis resumid 9os .con el realismo norteamericano.
más arriba. Tal es el planteo. Las críticas al formalismo han seguido, en líneas generales,
.~s dos direcciones: se le ha reprochado que es falso en cuanto
La variante de formalismo más influyente en nuestro
cripción de lo que efectivamente acontece en la administra-
dio es heredera, consciente o no, de la jurisprudencia conc
n .de justicia, y que es inconveniente en cuanto modelo de lo
tual (Begriffsjurisprudenz) alemana, que mereció primero la
hesión entusiasta y luego el caústico repudio de Ihering. En /. deben hacer los jueces o funcionarios al decidir casos can-
mundo anglosajón hubo también una variedad de formalism tos.
protagonizada por algunos epígonos de Austin que, apartánd No voy a reproducir aquí esas críticas en detalle. Ellas son
·.én conocidas. Sólo quiero señalar que en su afán crítico los
del fundador de la Analytical ]urisprudence, creyeron que to
.alistas" llegaron a negar que las normas y los conceptos gene-
la faena de los juristas consiste en la ordenación y sistematizaci
les desempeñaban un papel importante en la práctica del dere-
de los conceptos jurídicos de diverso nivel y que la de los j
o. Esto es excesivo y su postulación no es necesaria para de-
ces se agota en deducir soluciones correctas a partir de reglas p
ostrar las insuficiencias y errores de la posición formalista.
determinadas.
Los "realistas", es verdad, pusieron ante nuestros ojos he-
os muy importantes que la teoría jurídica había pretendido ig-
2. LA REACCION REALISTA }ar. Pero también es verdad que muchos de ellos confundie-
sistemáticamente los problemas psicológicos implicados en
El formalismo desencadenó reacciones a ambos lados · génesis o motivación de las decisiones judiciales y los proble-
Atlántico. Las hubo moderadas, y también extremas. Entre 1 s.de un tipo completamente distinto vinculados a la justifica-
primeras debe señalarse la línea sociológica -este rótulo es q n de ellas. Al incurrir en esa confusión echaron por la borda
zás demasiado impreciso-- que en forma directa o indirecta , µcho más de lo que era necesario para refutar el esquema for-
apoya en el último Ihering, el de Der Z weck. Allí se ubica lista.
jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz), cuyo Para ello no era menester ponerse la máscara siniestra del
positor más brillante es Philipp Heck. Entre las reacciones 1 Hombre, cuyo punto de vista, dicho sea de paso y mal que
deradas se cuenta también la que tuvo como inspirador a Ge pese, esclarece mucho de lo que tienen de distintivas ciertas
La contrapartida de la Interessensjurisprudenz en el mundo de . ividades específicas de los abogados. Bastaba con recuperar el
bla inglesa está representada principalmente por Pound y C tó de vista del Hombre Sensato, para no pasar de una exage-
dozo. ión a la opuesta o, en otros términos, para no saltar de un
Entre las reacciones extremas hay que mencionar dos: . oque afectado por una cierta deformación profesional (la de
Freirechtslehre, o concepción del derecho libre, de origen a · profesores de derecho) a otro afectado por una deformación
mán, y su contrapartida en el mundo anglosajón, el llamado r · fesional distinta (la de los abogados) . Los excesos en la crí-
lismo jurídico norteamericano de la década 1930/40. Este condujeron, como suele ocurrir, a un resultado contrario al
timo movimiento tuvo mucha mayor influencia que su equi ado. Sirvieron para robustecer las convicciones formalistas
lente europeo. Son numerosos los factores que permiten ex , )chas cultores de la teoría jurídica y para desprestigiar una
car por qué germinó en el suelo de los Estados Unidos y al ;tµd crítica sana y fecunda.
66 GENA!l.O R. CARRIÓ
IV. Dos CRÍTICAS AL FORMALISMO seguir hablando de un marco, pero nos inclinamos a creer que.
esos conceptos más bien responden a la idea del sí o del no,
Ya dije que no voy a reproducir las críticas de los "reali están compuestos· por un conjunto de notas que se dan o no
se dan y, en consecuencia, son o no son. La idea del marco
tas". En este apartado me limitaré a destacar dos objeciones q dentro del cual nos movemos libremente no parece convenir
los realistas no hicieron, por lo menos en la forma en que 1 en absoluto para definir la actividad desarrollada en este pun-
expondré. En el apartado siguiente añadiré una tercera, que 1 to por el juez; parece convenir más bien la idea de umbral;
"realistas" no pudieron haber hecho porgue también los alean lo importante no es lo que haremos una vez que estemos den-
Las dos primeras objeciones apuntan a una de las tesis pri tro de la casa; lo importante es decidir si entramos o no entra-
mos: estamos frente a un dilema" (op. cit., págs. 73/74).
cipales de la dogmática: la que afirma que mediante la sínte ·
o combinación de conceptos precisos, extraídos exclusivam
: Soler vuelve sobre el punto un poco más adelante, cuando ha-
del orden jurídico, es siempre posible construir la norma que p
}eferencia a una distinción entre dos tipos de normas, las que·
mitirá, por deducción, fundar la solución del caso y que, p
lo tanto, el sistema es cerrado y completo. La tercera obieci' "irpresamente crean un marco y las que plantean un dilema
apunta a un falso dilema aceptado -expresa o tácitam~nte · · el cual tertius non datur" (op. cit., pág. 77). Ya en Fe en el
por formalistas y "realistas". recho el mismo autor había sostenido que "la fórmula jurídica,
· !adora de acciones, se encuentra siempre ante una situación
émática, que termina en sí o en no, es decir, en la absoluta
l. PRIMERA CRITICA: "UMBRAL" VS "ZONA DE PENUMBRA isión. En ese plano, tertius non datur: podemos o no podemos
Se pretende que los conceptos jurídicos que entrarán en · r con derecho" 5 •
síntesis son fijos y nítidos. Esto es, que carecen de lo que he Pues bien, esta figura del "umbral", que trata de presentar
llamado zona de penumbra y que a su respecto solo cabe hab icamente la existencia de una alternativa gobernada por el
de "umbral". Esta última figura de expresión, muy revelado cipio del tercero excluido, es claramente inadecuada. Tam-
pertenece a Soler. En La interpretación de la ley este autor señ lo es, dicho sea de paso, la imagen kelseniana del "marco", en
la que la imagen kelseniana del "marco" legal dentro del cu nto sugiere la existencia de un área de contornos netamente
el intérprete crea su decisión puede convenir al caso en que finidos, que separan los supuestos que están dentro y los que
Juez, frente a una estafa, fija la pena en concreto dentro de 1 á:n. fuera del campo de aplicación de una norma.
límites, mínimo y máximo, autorizados por la ley. Ese eleme La imagen del "umbral" es inadecuada por la siguiente ra-
to cuantitativo, dice Soler, se presta a la imagen del marco, pe . Para que los conceptos y términos jurídicos puedan ser
si reparamos sólo en él operaremos una especie de escamo! os para regular una cierta realidad, para autorizar o pres-
que ocultará lo más importante de la faena interpretativa. Va ir acciones humanas, para justificar decisiones acerca de
la pena transcribir las palabras de nuestro autor: . ~' etc., tales conceptos y términos tienen que ser definibles,
"En el caso referido, además de la tarea de escoger en Op. cit., pág. 130. En el capítulo XIX de ese libro, bajo el título
un mes y seis años, está el de saber, comprender o entend .srilidez ideal del derecho", el autor formula apreciaciones coincidentes.
el significado de 'defraudar' y de 'ardid', porque con respe ·Ia.pág. 216 se lee que los conceptos jurídicos "tienen cierto alcance. con
a esos elementos de la ley es absolutamente claro que, cont ,yiínimo indispensable y una capacidad de absorción que llega hasta cier-
riamente a lo que dicen los neorrealistas del tipo de Gray, · tlnto. Antes de alcanzar ese límite, no hay nada, sobrepasado el máxi-
es cierto que será defraudar y ardid lo que los jueces di ;, hay otro concepto". Véanse también págs. 245/46; 259/60; 269 y
efectivamente que lo es . .. Acaso sea exacto en algunos ca /85, todas ellas reveladoras de la posición que criticamos en el texto.
68 GENARO R. CARRIÓ NOTAS SOBRE DERECHO V LENGUAJE 69
por fuerza, en términos del lenguaje natural. Y ya hemos vis hombres de quienes no es verdadero afirmar que deben ser
que las palabras del lenguaje natural no tienen criterios de apfi calvos o no. La ley del tercero excluido es verdadera cuan-
cación rígidos o de perfiles nítidos. Todas ellas son actual o po do se emplean símbolos precisos, pero no es verdadera cuando
los símbolos son vagos, como lo son de hecho todos los sím-
tencialmente vagas. No es verdad que su aplicación plantee n bolos. Todas las palabras que describen cualidades sensibles
cesariamente un dilema en el cual tertius non datur. El princip' tienen la misma clase de vaguedad que la palabra 'rojo' . ..
del tercero excluido sólo vale para símbolos no interpretados; El hecho es que todas las palabras son sin duda atribuibles en
to es, en dominios donde -como ocurre en matemática pu cierto dominio, pero se tornan cuestionables dentro de una
o en lógica- se opera con símbolos precisos. penumbra, fuera de la cual son sin duda no atribuibles. Al-
guien podría tratar de obtener precisión en el uso de las
Las afirmaciones de Soler, o bien presuponen que un s· palabras, diciendo que ninguna palabra puede ser aplicada
tema jurídico está constituido a semejanza de un sistema de g en la zona de penumbra; pero por fortuna la penumbra misma
metría pura -y esta presuposición abre un flanco difícilmen no es exactamente definible; y toda la vaguedad que confiere
defendible frente a las críticas de los "realistas"- o no se h al uso primario, la confiere también cuando tratamos· de fijar
cen cargo de ciertas características de los lenguajes naturales q un límite a su indudable aplicabilidad". (Las bastardillas son
mías).
desde hace algún tiempo se vienen destacando con insistencia.
A la imagen del "umbral", a la concepción de que el I . . Esta cita resulta tan oportuna que no he podido resistir a
guaje de los juristas está integrado por palabras "que respon ''Sertarla, pese a su extensión. Porque no puede caber duda de
a la idea del si o del no", a la afirmación de que tales términ,
.. e "ardid" o "defraudar" son palabras que acotan cierto cam-
se refieren "a un conjunto de notas que se dan o no se dan",
·•· de la realidad -en este caso, del comportamiento humano-
en consecuencia, "son o no son", de suerte que su aplicaci,
nos coloca "frente a un dilema ante el cual tertius non datur
:n una vaguedad o imprecisión por lo menos igual, si no mayor,
e la que exhiben los ejemplos utilizados por Russell.
cabe responder con estas palabras de Bertrand Russell 6 :
><
"Consideremos las diversas formas en que las palab 2. SEGUNDA CRITICA: EL CARACTER INFINITO DE LAS
comunes son vagas, y comencemos con una palabra ca COMBINACIONES POSIBLES Y LA REGLA O REGLAS DE
'rojo'. Es perfectamente evidente, desde que los colores e SELECCION
tituyen un continuo, que hay matices de color que dudare
en llamar o no rojos, no porque ignoremos el significado La segunda crítica nos llevará menos tiempo. Puede ser
la palabra 'rojo' sino porque es una palabra cuyo campo nnulada así:
aplicación es esencialmente dudoso. Esta es por cierto, la El número de síntesis o combinaciones posibles es infinita.
puesta al viejo acertijo del hombre que se volvió calvo.
supone que al principio no era calvo, que perdió sus cabel í lo hace notar Soler en La interpretación de la ley. Véase,
uno por uno y que sólo entonces quedó calvo; por lo tanto, fejempló, la comparación con el alfabeto (pág. 161) y espe-
arguye, debe haber habido un cabello cuya pérdida lo con ')mente las págs. 165/66, donde dice: "Las combinaciones en
tió en un hombre calvo. Esto, por supuesto, es absurdo. El · cada letra puede entrar son infinitas y con suma frecuencia,
'calvicie' es un concepto vago; algunos hombres son efecti bre todo en ciertos idiomas, la función cumplida por la letra
mente calvos, algunos no lo son, mientras que entre ellos
'ffi!JY diferente, según sea el lugar· que ocupa en las palabras,
6 ·'Vagueness", The Australasian Journal of Psychology and Philo según sean las vecinas entre las cuales se encuentre. . . Seme-
phy, t. l, pág. 84, año 1923; artículo traducido al castellano bajo el tít temente ocurre en el derecho. La función cumplida por un
de "Vaguedad", y publicado en Antología Semántica, compilada por ecepto varía intensamente según el complejo en que se inserte"
rio Bunge, Nueva Visión, Buenos Aires, 1960, págs. 14/24. as bastardillas son mías) .
· Pues bien, si la elección de una de esa .infinita serie de co Y,mer término. El "realista", que sabe que la seguridad absoluta
binaciones o síntesis posibles no se efectúa al azar (y asumo q no es bien deparado a los mortales y que está persuadido, por
nadie pretenderá que así ocurren las . cosas, ni, .mucho men, ello, de que las normas jurídicas no pueden proporcionarlo, se
que así deben ocurrir), ent~~ces e;la e_stara. gma~a por alg . .decide por el segundo término.
principio O criterio de selecc1on y smtes1s .. S1 se. p'.e~sa que e Para un ejemplo claro de la aceptación del falso dilema por
criterio selectivo es externo al sistema -ciertos ¡mc10s de val un pensador de cuño formalista puede verse el ya citado libro
fundados en consideraciones políticas, económicas, etc.- e La interpretación de la ley, de Soler. Criticando a Recasens Si-
importa admitir que el mismo no es completo. Pero aunque ~hes, expresa dicho autor:
considere que es interno al mismo, corno parte de sus regl
de decisión (algo así corno reglas de segundo grado que presc "No entendemos, por ejemplo, cómo puede reconocerse
birían la forma de realizar las síntesis para cada caso) , t que el derecho debe 'elaborar conceptos abstractos' pero no
reglas de segundo grado tendrían por necesidad -salvo que. f tomarlos como 'mandatos inflexibles'. La cuestión consiste en
sen vacuas- su propia penumbra de vaguedad o textura ab1er saber -según lo veremos más adelante- si puede haber nor-
mas en general sin que ellas estén constituidas necesariamen-
y así hasta el infinito. te por abstracciones, cuestión a la que no parece que puede
No es posible remediar la indeterminación que surge de darse más que respuesta afirmativa. Si esa es una necesidad
textura abierta, porque las reglas destinadas a ello llevarían e de toda norma, está sobrando la referencia a los mandatos
sigo su propio halo de penumbra. Recuérdese la parte final inflexibles. O ponemos las normas mediante abstracciones
la cita de Russell: "la penumbra misma no es exactamente d porque no hay otra manera de ponerlas, o no las ponemos;
pero parece un poco juguetón el pensamiento que después
finible; y toda la vaguedad que confiere al uso primar!º la co de reconocer el primer término del dilema se complace en
fiere también cuando tratarno~ de fijar un límite a su mduda acariciar la esperanza de que pongamos las normas para no
aplicabilidad". La indeterminación marginal del orden jurí · cumplirlas, o bien, al menos para que sean siempre flexibles,
es algo con lo que tenernos que contar; no puede ser elirni~ aun cuando las hayamos querido poner como inflexibles" 1.
con esperanzas ilusorias, por muy dignos que sean los mol!
que las inspiran. La certidumbre absoluta en estas cuestiones La idea de que los "realistas" pagan tributo, paradójica-
algo que falta, corno tantas otras cosas, en el limitado equi ente, al mismo error, está expuesta por Dickinson 8 y por Hart.
de los hombres. ])ice este último': "El escéptico ante las reglas es a veces un ab-
~<1lutista desilusionado: se ha dado cuenta de que aquéllas no
n los que serían en un paraíso formalista, o en un mundo en
V. UNA CRÍTICA A FORMALISTAS Y "REALISTAS" ~e los hombres fueran dioses y pudieran anticipar todas las
. mbinaciones de hechos, y la textura abierta no fuese una ca-
Hay una tercera objeción básica que también apunta a. Jterística necesaria de las reglas. La concepción del escéptico
olvido de ciertas características de los lenguajes naturales,
denciado en la aceptación dogmática de un falso dilema. 1 Op. cit., págs. 35/36. Para otros ejemplos de la aceptación expresa
ta. objeción alcanza por igual a formalistas y "realistas". ~n .ácita del falso dilema ver op. cit., págs. 3, 44, 127, 128, 132, 137-38, etc.
8
otros presuponen sin análisis la verdad de esta alternatW .'- .. "Legal Rules. Their Function in the Process of Decision", 79 Uni-
. sity of Pennsylvania Law Review, 833, pág. 835, y "Legal Rules. Their
las normas determinan la totalidad de la conducta o no · lication and Elaboration", en 79 University of Pennsylvania Laiv Re-
normas sino puras decisiones individuales. El formalista, \v, pág. 1059.
tiene explicable horror ante la inseguridad, se decide por el ' El concepto de Derecho, págs. 173/74.
sobre lo que es la existencia de una regla puede consistir

un ideal inalcanzable, y cuando descubre que lo que llamam
reglas no realiza ese ideal, expresa su desilusión negando que
ya o que pueda haber regla alguna".
La buena tesis consiste en rechazar por inaceptable el dilem
Ese rechazo halla fundamento seguro en un buen análisis de 1
características del lenguaje. Hay normas jurídicas y ellas d
empeñan un papel indispensable en la práctica cotidiana del
recho. Pero esas normas no determinan toda la conducta p NOTAS Y COMENTARIOS
tienen una textura abierta o presentan una zona de penumb
dentro de la cual el intérprete tiene que decidir bajo su respo
l. LENGUAJE JURIDICO Y LENGUAJE NATURAL
sabilidad. Tal decisión no puede ser razonablemente descri
(APARTADO 1)
ta como una simple deducción a partir de reglas que ya tení
un significado que aquél se limitó a descubrir. En otros término
las reglas del sistema controlan los casos claros, pero no los "El lenguaje ordinario, en el que el derecho está necesaria-
Ja penumbra. Y en eso exhiben las mismas características que ente expresado -porque, de otro modo, ¿cómo podría pre-
ervarse su contacto con la vida real?- no es un instrumento
lenguaje natural.
e precisión matemática, sino que presenta lo que con acierto
. a sido llamado una "textura abierta" (Dennis Lloyd, lntroduc-
. ion to Jurisprudence, Stevens & Sons, Londres, 1959, pág. 398).
En Fe en el Derecho y otros ensayos, T.E.A., Buenos Aires,
.956 (págs. '.29-130), Soler expresa que "el primer objeto de
s normas consiste en que las gentes las entiendan, sin distin-
iones sociales y a pesar de los grandes desniveles que existen
entro de una misma comunidad". A diferencia de la doctrina
rídica, que "puede ... presentarse con un mayor o menor gra-
de hermetismo defensivo de su exactitud", la norma, "tér-
• q y fin de toda teoría jurídica, es decir, el verdadero derecho,
o tiene más remedio que sumergirse en el mundo de las pala-
ras: debe recoger y emplear esos modos expresivos que la vida
füidiana crea, deforma, amplía y corrompe, porque aspira a re-
gir la conducta de todos.. Su primera necesidad es la de ser en-
.:endida, para que pueda ser obedecida". Soler cree, sin embar-
' que con ese material es posible -aún más, es necesario-
Uñar fórmulas verbales rigurosas, dotadas de absoluta preci-
'n: "La exactitud tajante de las palabras de la ley es una exi-
ncia de la necesaria exactitud de sus disposiciones, no ya en
sic) una mera complacencia estética. La ley debe a un tiempo
ser inteligible con facilidad para todos e intergiversable; co §iWisprudenz, trabajo traducido al inglés bajo el título de
labras corruptas debe acuñar fórmulas nítidas ... " (ob. ormation of Concepts and the Jurisprudence of Interests"
págs. 130-131). Claro que esto es imposible; en el texto parte del volumen The Jurisprudence of Interests, (traduc-
camos esa posición (ver apartado IV, Dos críticas al fo M. Magdalena Schoch) Harvard University Press, Cam-
mo). ; Mass., 1948, págs. 101-256. En la pág. 147 de ese vo-
Para una apreciación inteligente del problema del len se .lee lo siguiente: "Los conceptos jurídicos tienen en
de las normas jurídicas, véase el artículo de Jerzy W rob! con los de la vida ordinaria la cualidad de que usualmente
"Semantic basis of the theory of legal interpretation" (Logiq .án definidos en forma tajante. Todo concepto tiene un nú-
Analyse, nos. 21 a 24, diciembre de 1963, págs. 397-416). e perfiles nítidos y una penumbra que gradualmente se va
se lee: "Las reglas sobre la comprensión inmediata de las .ando". (Heck se equivoca, empero, cuando habla de nú-
mas jurídicas no son más explícitas que las reglas del mismo '/de perfiles nítidos". Hay en eso una contradicción con lo
relativas al lenguaje cotidiano. El análisis de éste no ha av .sado antes).
do aún lo suficiente para explicar su contenido y opera
Construir lenguajes artificiales diversos, tales como los d
cálculos formalizados de los distintos sistemas deductivos, ASOS TIPICOS Y CASOS MARGINALES (APARTADO 11, 1)
rea más fácil que hacer explícitas las reglas subyacentes
del lenguaje cotidiano, con todas sus incertidumbres y falt Cf. Hart, "El positivismo jurídico y la separación entre
precisión. Sin embargo, a pesar de ese inconveniente, usa .,echo y la moral", que integra el volumen Derecho y Mo-
lenguaje cotidiano sin trabas; éste funciona bien para la {Jontribuciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962,
misión ordinaria de informaciones en el universo del discur .J-64. Véanse en particular págs. 25-28, donde se habla de
nuestra vida diaria. Lo mismo puede decirse de las regl (problemas de la penumbra" y págs. 39-40, donde se les
comprensión inmediata en el lengua;e iurídico, que se ene apone "un elemento central del derecho vigente que pue-
'entre' el lengua;e cotidiano y los lenguaies ·artificiales, más r visto como un núcleo de significado central de las reglas".
ximo quizás al primero que a los últimos. Es difícil formular. ismo Hart ver también El Concepto de Derecho, Abeledo-
reglas, pero la comprensión de las normas jurídicas que no }, Buenos Aires, 1963, cap. VII. Ver también Dickinson,
citan dudas constituye la prueba empírica de la existencia d ~l Rules: Their Function in the Process of Decision", 79 Uni-
glas semánticas de este tipo, que se han incorporado a los m 'ty of Pennsylvania Law Review, pág. 833; en especial págs.
jurídicos de pensar, mediante la educación y la tradición ju ·47 ..
cas" (ob. cit., pág. 409; el subrayado es mío).
Cf. también Viehweg, Topik und Jurisprudenz, cap. 71
pica y Axiomática, donde el autor alude al lenguaje espont' ESCUBRIR Y ADJUDICAR UN SENTIDO (APARTADO 11, 2)
como herramienta necesaria del sistema específicamente jurí
Esto es, el sistema que sirve para decidir conflictos, como · ".'Pero nosotros sabemos. . . que un texto que parece perfec-
distinta del sistema didáctico, que puede presentar un c µte claro puede dejar de serlo cuando se hace necesario
unívoco y claro a los fines de la enseñanza del derecho (ver '¡¡arlo a situaciones imprevistas, y en las que el legislador
98-104 de la edición italiana, Topica é Giuriprudenza, tradu había podido pensar. Nociones claras son aquellas cuya ex-
de Giuliano Grifo, Ed. Giuffré, Milán, 1962). l6n es conocida; pero lo que caracteriza a toda legislación
Véase igualmente Philipp Heck, Begriffsbildung und I impone la obligación de juzgar es que es posible que ella de-
---------
,-""'~·
76 GENARO R. CARRJÓ BRE DERECHO Y LENGUAJE 77
ba ser aplicada a situaciones radicalmente nuevas. , P}stras intenciones para que un cierto tipo
plicar los cambios de jurisprudencia que se producen' .~do· por normas, entonces es necesario que
regular en todos los sistemas jurídicos? Cuando an, que usamos. . . tengan algún ejemplo tí-
nuevo la interpretación antigua es considerada con .'no existen dudas acerca de la aplicación de
finalidad de una institución jurídica, la decisión juri !laber un núcleo de significado establecido,
podrá dar a un texto antiguo un sentido nuevo" 1uria penumbra de casos discutibles en los
"Avoir un sens et donner un sens", en Logique et anal 1tesúltan obviamente aplicables ni obviamente
diciembre de 1962, pág. 235 y sigs. El párrafo tran ~41no de estos casos tendrá algunas notas en
rece en pág. 238). .,'.~Jo ;típico; les faltarán otras o aparecerán en
"Si por una razón u otra (es decir, ya sea por sc:,que no estaban presentes en aquél. La in-
puede hallar prueba concluyente o porque la intención' Y los procesos naturales aportan en forma con-
suficiente profundidad) no es posible llevar adelante la irt, iaciones respecto de lo familiar, y si hemos de de-
tación más allá de un punto que deja abierto un número d l~sta clase de hechos cae o no bajo lo prescripto por
sibilidades, entonces el intérprete debe abandonar. Si, co JS, existentes, entonces quien clasifica tiene que adoptar
do, elige una posibilidad en particular, ello no constituye el cisión que no le es impuesta, porque los hechos y los
ximo paso dentro de una interpretación sino que es una dec enos a los que conformamos nuestras palabras, y a los
motivada por consideraciones ajenas al deseo de aprehend plicamos nuestras reglas son, como quien dice, mudos" ...
significado de una expresión. La interpretación de directi <situaciones de hecho no nos aguardan netamente rotuladas
especialmente, exige decisiones de este tipo" (Alf Ross, Sobre gadas; su clasificación jurídica no está escrita en ellas pa-
Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, pág. 117). elos jueces simplemente la lean. Por el contrario, al apli-
inevitable vaguedad de las palabras y la inevitable limitación jas reglas jurídicas alguien debe asumir la responsabilidad
la profundidad intencional hacen que, a menudo, sea impo .. ecidir que las palabras se refieren o no a cierto caso, con
establecer si el caso está comprendido o no por el signifi ¡; las consecuencias prácticas que esta decisión implica"
de la ley. El caso no es obvio. Es razonablemente posible l"l, "El positivismo jurídico ... " en Derecho y Moral. .. ,
finir el significado de las palabras de tal manera que los he . 25-26).
resulten comprendidos por la ley. Pero también es posibl Véase también el importante trabajo de Dickinson "The Pro-
forma igualmente razonable definir el significado de las of the Unprovided Case", publicado en el Recueil Gény,
bras de tal manera que el caso quede fuera del campo de , pág. 503 y sigtes. (Hay traducción castellana publicada
rencia de aquélla. La interpretación (en sentido propio, es d a Ley, t. 4, sección doctrina, pág. 32) .
como actividad cognoscitiva que solo busca determinar el si
ficado en tanto que hecho empírico) tiene que fracasar.
4. LA TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO:
el juez no puede dejar de cumplir su tarea. Tiene que decid' CONSECUENCIAS (APARTADO 11, 3)
y esta elección ha de originarse, cualquiera sea su contenido,
una valoración. Su interpretación de la ley (en un sentido · Es adecuado citar aquí a tres autores: Glanville Williams,
amplio) es, en esta medida, un acto de naturaleza constructi y John Dickinson.
no un acto de puro conocimiento" (Ross, ob. cit., pág. 133) Dice el primero en "Language and the Law", The Law
"Si hemos de comunicarnos de algún modo con los d rterly Review, vol. 61, julio 1945, págs. 302-3: "He seña-
y si, como en el caso de las fórmulas más elementales del dere . ya unas cuantas moralejas en el curso de este apartado, pero
78 GENARO R. CARRIÓ 79
todavía quedan por extraer algunas conclusiones genera tl,Cfechaza la invitación a ampliar el
primer lugar, la teoría sostenida aquí [la de la vague 1óV'de modo de incluir las pautas valorati-
o potencial de todas las normas] destruye en forma E ón+eniencia social que se usan para de-
siempre la ilusión de que el derecho puede ser con1 'hBasos de la penumbra. Una de las dos
cierto. Dado que el derecho tiene que expresarse e ', aceptar ese modo de presentar las co-
y las palabras poseen una penumbra de incertidum 1l'11 'ser exhibidas de manera mucho menos
que presentarse casos marginales. Se advierte aquí r~ídendo simplemente que las normas ju-
teza es una cuestión de grados. (2) Correlativamente, lá na ·incurable insuficiencia" (o son "esen-
truye la ilusión de que la función de los jueces se re C~);y que aquellas pautas o criterios valora-
car el derecho. Al decidir los casos marginales los juéc ''¡,' ele] sistema jurídico, sino que sirven para
que e¡'erce1· funcÍones de carácter .leg1S.lat1'vo. Por /o tanto, ediable déficit. La otra razón es ésta. Admitir
tinción entre una administración mecánica de reglas fijas y aulas o criterios valorativos son parte del sistema. con
bre discreción judicial, sólo es una distinción cuantitativa *mejores títulos que las regla;; cuya aplicación cotidiana
tajante, como a veces se da por supuesto. Esto no equiv enorme mayoría de los casos, es admitir "que no hay
decir que los jueces gozan de un poder creador ilimitado. · élemento central del derecho vigente que pueda ser vis-
dentro de la discreción de un juez incluir un bote-volad · un núcleo de significado central de las reglas" o, lo que
una regla que se refiere a barcos o navíos, pero no incluí ser lo mismo, "que en la naturaleza de una regla no
automóvil. Si admitimos que cuando un juez opera en las a incompatible con que todas las cuestiones estén abier-
nas marginales no interpreta una intención preexistente, sino Onsideración a la luz de criterios de conveniencia social".
ejerce una potestad de tipo legislativo, debemos concluir · tiende que ello borra una distinción que debe ser pre-
habría que prestar menos atención a los significados del di . (ob. cit., pág. 40).
nario y más a la política legislativa". o se conecta con la tercera de las consecuencias indi-
b) La idea de que la textura abierta del lenguaje apo el texto. Si bien las reglas tienen una zona de penum-
conclusión de que no hay órdenes jurídicos sin lagunas en también un área de incuestionable aplicación. Quien
sentido que esta última palabra recibe en el texto- está. to, dice Hart, está obsesionado por la penumbra (ob.
pirada en desarrollos de Hart (ver "El positivismo jurídico . 40).
separación entre el derecho y la moral", en Derecho y moral En "The Problem of the Unprovided Case" (Recueil
págs. 35 y 38-39). Véase también Kantorowicz, "La lucha 'íI, 503) Dickinson hace referencia a la noción corrien-
la ciencia del derecho", en el volumen La Ciencia del Der 'úe las reglas jurídicas están ligadas de tal manera que na-
Losada, Buenos Aires, 1949, págs. 337: "No se encuentra' ''que pueda llamarse un caso no previsto. Esta creencia,
sualmente lagunas en la ley, lo que pasa es. . . que hay t 'Dickinson, halla expresión en la teoría de que no es ne-
lagunas como palabras. Ningún concepto se halla analizado .salir del derecho existente para fundar la solución de
ta en sus últimos elementos; sólo pocos han sido definidos y . os nuevos. En otros términos, que el derecho es com-
pocos por medio de otros conceptos a su vez indefinibles. auto-suficiente (ob. cit., pág. 507). Para sostener el
ello resulta altamente improbable que un caso dado sea e auto-suficiente del orden jurídico hay que presuponer
ble mediante la parte indubitada de los diferentes conceptos s reglas pueden ser extendidas a casos nuevos mediante
cables y que no nos encontremos con sus contornos borr cedimiento puramente deductivo, que no necesita atender
Aquí hay sin duda exageración, pero hay también una geni )deraciones de otro tipo (ob. cit., págs. 512 y 517). Cuan-
80 GENARO R. CARRIÓ §OBRE DERECHO Y LENGUAJE 81
do se produjo la reacción contra ese modo de ver: y '>ide 'iderecho" -y sin .perjuici9 de admitir
con insistencia que los juristas manejaran consc1e11. Jie las .reglas que quedan incluidas en él-,
criterios valorativos que venían usando a ciegas, ta . p.,de que hay numerosísimos supuestos fren-
cionar las premisas como al atribuirles sentido, tuvo ~gli¡s no ofrecen dificultades de interpreta-
Dickinson, una llamativa paradoja. Quienes más de 'i9s, que los casos· de la penumbra son, si
necesidad de esa "apertura" sostuvieron también q jpJógicos o anormales, aunque sean frecuen-
vos materiales debían ser considerados parte del de es: Their Function in the Process .of Deci-
ello resultaban víctimas de una vieja presuposición,: .47, "The Law behind the law", pág. 116),.
en la formación del derecho no puede entrar nada reciente de restablecer la anto-suficiencia
derecho. He aquí, con ótro ropaje, el dogrna de la a~. j~rtando en él los criterios o standards va-
cia del sistema jurídico (ob. cit., pág. 521) . · íÍ'dar solución racional a los casos de la pe-
Dickinson se resiste a admitir que las pautas workin, "Judicial Discretion", en 60 Jour-
valorativos que los jueces usan para decidir los cas (1963). Dworkin no se hace cargo de las
numbra sean considerados parte del derecho. Da P. )irty Dickinson para no dar ese paso.
razones: primero, que esas pautas carecen de clarid,
sión; segundo, que no están revestidas de autoridad (o
522) . El intento de aplicar a tales criterios valoratiy }(FORMALISTA (APARTADO lll, 1)
lo "derecho" sigue dos vías principales: 1) Se proc
que ellos poseen la misma -claridad, precisión y au(
las normas jurídicas en sentido estricto. Este es ismo giuridico" (Rivista Italiana di diritto
que toman algunos neo-jusnaturalistas y algunos mi. ~.S.I., 1958, págs. 977-998) Bobbio distin-
sociologismo jurídico; o 2) Se busca mostrar q~e las.. ós de "formalismo jurídico": 1) una con-
rídicas no tienen claridad ni precisión alguna, smo q justicia (para la que "acto justo es aquel
las consideraciones o pautas valorativas. Este el ca., e injusto aquel que está en desacuerdo con
llamados realistas jurídicos, que disuelven el derecho c:ión formal del derecho (que lo "presenta
sa fluida de factores de todo tipo. (ob. cit., págs. 52 .generalmente constante, respecto a su con-
Dickinson advierte que la textura abierta del de. ···H'í~áriable"); 3) una concepción de la ciencia
ta fatal para el mito de la auto-suficiencia de éste (' .. 'i:iencia formal (es decir, como un "saber que
les: Their Function in the Process of Decision '; 79 Pe. pr óbjeto hechos. . . sino calificaciones normativas de
nía Law Re,Jiew 833, especialmente págs. 851, 853, 862 •§.'cuya tarea no es la explicación, propia de las ciencias
gal Rules: Their Application and Elaboration", 79 Unive ~s. sino la construcción, y, en general, el sistema"; y 4)
Pennsylvania Law Review 1052, especialmente págs. 1072' ría formal de la interpretación jurídica ( caracterizada por
y sigtes., 1084-85, etc.; "The Law behind the Jaw", 29 .. ferencia dada- a la interpretación lógica y sistemática fren·
bia Law Review 113 y 285, especialmente págs. 117 y Ja histórica y teleológica") . En el texto usamos la expre-
Ve que los casos no previstos, o casos de la penumbra, s ''formalismo jurídico" en un sentido afín al significado sub
sueltos por aplicación de criterios valorativos, pero no e ,Bobbio, y, parcialmente, al significado sub 3, en la medida
tra ventaja alguna en extender el significado de "derecho" 'ge la técnica de la dogmática incide (ilegítimamente) en la
ta englobar esas otras pautas. Finalmente, cree que si se p "s jurídica y en la teoría de la interpretación.
82 GENARO R. CARRIÓ NOTAS &OBRE DERECHO Y LENGUAJE
83
Para una esclarecedora explicación del origen de esa acti ,.}ª relación necesaria. El intento más fecundo de clarifica-
ante los problemas jurídicos, véase J. Walter Jones, Histort ;on es el de Hart ("El positivismo jurídico y la separación en-
lntroduction to the Theory of Law, Oxford at the Clarend' , 1e el de;':c:10 Y la moral", en Derecho y moral: Contribuciones
Press, Oxford, 1940, caps. I y II, y Max Weber, Economíq ',:/u analzszs;.Pá~s: ~-64~; A)lí se_ expresa que uno de los sig-
Sociedad (traducción de Eduardo García Maynez y Euge: y ica~os de . pos1!1v1smo se 1dent1fica con la pretensión de que
Imaz), Fondo de Cultura Económica, México, 1944, tomo 0~n sistema_ J_uríd1co es un 'sistema lógicamente cerrado' en el
(Sociología del Derecho), págs. 183-85. En esta obra Weber : ?e las. decis10nes · .. correctas pueden ser deducidas por me-
cribe con singular precisión la actitud formalista. Sostiene q .;1º8 ló~i".os de ~armas jurídicas predeterminadas, sin referencia
ella se traduce en la adhesión a estos cinco postulados: .J P;?positos _soc1~les, líneas de orientación, standards morales,
"1) Toda decisión jurídica concreta representa la 'apH' }c; :. (ob. cit., pag. 16, nota 25, 4). Hart hace un penetrante
ción' de un precepto abstracto a un 'hecho' concreto; 2) es · lª1isis de lo que cabe entender por "formalismo" y de las rela-
sible encontrar, en relación con cada caso concreto, gracias, 5,~nes que,_ ~e. preten~e, vincula~ aquella actitud con la de pen-
empleo de la lógica jurídica, una solución que se apoye en.: r ~~;s positivistas (vease, ademas, El concepto de derecho, págs.
preceptos abstractos en vigor; 3) el derecho objetivo vigente .;61 · ·
un sistema 'sin lagunas' de preceptos jurídicos, o encierra tal. 1t Ta1;1b)~n Bobb_i~ ?ice co_sa~ importantes y esclarecedoras en
tema en estado latente o, por lo menos, tiene que ser tratado f traba¡o S~l positivismo gmndico", en la Rivista di Filosofía
mo tal para los fines de la aplicación del mismo a casos sin N¡ 1961
• pags. 14-34 (Hay traducción francesa publicada e~
res; 4) todo aquello que no es posible construir de un modo .e anges en l'ho~ni;ur de Paul Roubier, Dalloz, Sirey, París,
cional carece de relevancia para el derecho; 5) la conducta f?} t~'.11° I) · Distmgu~se allí tres significados de "positivismo
los hombres que forman una comunidad tiene que ser necesa. ~n _ico ' 0 • como prefiere decir Bobbio, tres aspectos de las
mente concebida como 'aplicación' o 'e¡"ecución' o, por el con. ernentes confusamente identificadas bajo ese rótul b" .
"El ·r · . d o am 1guo.
ria, como 'infracción' de preceptos jurídicos" (ob. cit., t. 1 posi ivismo Jurí ico como modo de acercarse al estudio
págs. 26-27). Dentro de ese modo de ver se asigna cap. .) dere~ho" (des~e esta perspectiva "positivismo jurídico" se
importancia a la sistematización jurídica, que "consiste en\. /ne~ ¡usnaturahsmo); 2) El positivismo jurídico como teoría
cionar de tal suerte los preceptos obtenidos mediante el anál. 8ue vmcula el fe~óm~no jurídico a la formación de un poder
que formen un conjunto de reglas claro, coherente y, sobre to ,berano capaz de e¡erc1tar la coacción: el estado", 0 "teoría esta-
desprovisto, en principio, de lagunas, exigencia que nece : v del derecho" (desde esta perspectiva el positivismo jurídico
mente implica la de que todos los hechos posibles puedan ~r~ce c~nt~~puesto al sociologismo o al realismo); y 3) "El po-
subsumidos bajo alguna de las normas del mismo sistema, p ,rvismo Jun Ico como id~o!ogía", que "confiere al derecho que
de lo contrario, éste carecería de su garantía esencial (ob. • l por el solo hecho de ex1s!1r, un v~lor ~~si_tivo" (esta ideología
t. III, pág. 25). !º.
. ~ue Alf ~oss denomma cuas1-pos1t1vismo, y ¡0 opone al
s1tiv1smo genumo; ver el artículo del jurista danés "El
é valid I ff concepto
b. Formalismo y positivismo jurídico. .,.· ,,ez Y e. con Jeto entre.el positivismo jurídico y el derecho
.tur~l , publicado en la_Revzsta Jurídica de Buenos Aires, 1961,
La posición que en el texto llamamos "formalismo" s; ;.> pa)gs. 47-91 (traducción de Genaro R. Carrió y Osvaldo Pas-
ser caracterizada como una variedad de positivismo jurídico.', ..ero ·
ta última expresión es altamente imprecisa; se la usa para ). Lo que en e! texto llamamos formalismo es una variedad
dir a diferentes ideas o concepciones que no tienen entre se' ,acerbada de positivismo jurídico en el sentido sub 2 de B bb"
O 10,.
NOTAS SO$RE DERECHO ·y LENGUAJE '85
· te se· llama "positivismo jurídico"; una de ellas es la juris-

o, si se prefiere, es la actitud que resulta de poner un desme
déricia de conceptos alemana, cuyos cultores más notables han
énfasis en ciertas facetas del aspecto sub 2 distinguido por aq
·; amén del primer Ihering, Windscheid, Merkel, Laband,
En relación con esto Bobbio hace notar que a "ese segundo
ding, etc. (Ver Genaro R. Carrió, "Nota sobré la visita de
pecto del positivismo jurídico, es decir a la concepción estatal
.Ross", en Revista Jurídica de Buenos Aires, 1960, IV, págs.
derecho, están vinculadas algunas conocidas teorías que a
nudo son consideradas corno características del positivismo ju ,20). Del mismo Ross véase también el iinportante artículo
· cóncepto de validez y el conflicto entre e! positivismo jurídi-
co: ... 3") con respecto a las fuentes del derecho, la supremacía
. el derecho natural" citado más arriba.
la ley sobre las otras fuentes ... 4") con respecto al orden j
dico en su conjunto, la consideración del complejo de las no La jurisprudencia de conceptos "reducía al juez a la funci6n
corno sistema al que se atribuye el carácter de plenitud O de · subsumir hechos bajo conceptos jurídicos.· De acuerdo con
sencia de lagunas y, subordinadamente, también la coherenc' , el orden jurídico fue concebido corno un sistema . . . 'corn-
ausencia de antinomias; Se) con respecto al método de la ci Jci' .... deductivo o analítico. De los conceptos generales pro-
jurídica y de la interpretación, la consideración de la activi fan conceptos especiales; de los conceptos surgían, por de-
del jurista o del juez, corno actividad esencialmente lógica, ción lógica, las reglas jurídicas aplicables a los hechos. Se
particular, la consideración de la ciencia jurídica corno 'eñaba, por lo tanto, que la determinación de conceptos cau,
hermenéutica ( escuela francesa de la exégesis) o corno do rs permitía a los juristas establecer nuevas reglas. El sistema
tica (escuela pandectista alemana)". Estas teorías entre sí e ó a ser considerado como una fuente inagotable de 'material
plernentarias caracterizan lo que en el texto llamarnos forrnali va'. Se entendía que la función de la ciencia jurídica era
(ver la coincidencia con el punto de vista de Max Weber, re er conceptos causales de las reglas jurídicas establecidas,
ducido supra, en esta misma nota). Del mismo Bobbio nír con precisión o, para usar la· expresión técnica, 'construir'
también" Ancora su! positivismo giuridico", en Rivista di Fil conceptos, y erigir con ellos un sistema completo que, a su
fía, LIII, págs. 335-45. Los tres artículos del jusfilósofo ita!' , produjera nuevas reglas. Aun cuando en realidad una regla
que he mencionado en esta nota han sido traducidos al castell _ra descubierta con la ayuda de consideraciones prácticas, se
por Ernesto Garzón Valdés, junto con un cuarto -"Giusnat : saba que era necesario representarla cómo lógicamente deri-
lisrno e positivismo giuridico", Rivista di diritto civile, VIII, 1 .da de un concepto" (Hecl(, "The forrnation of concepts and the
págs. 503-515- para ser publicados en forma de libro baj "spmdence of interests", en The furisprudence of Interests,
título El problema del positivismo jurídico. Agradezco a Ga ~do en nota 1. El párrafo transcripto está en las págs. 102-103).
Valdés haberme facilitado su traducción; las citas que antece 'El método empleado para alcanzar esos resultados era el de
están tornadas de ella. «construcción". Al aplicarlo se usaba abusivamente de los con-
Jos clasificatorios -cuya finalidad legítima es expositiva o
c. Formalismo y jurisprudencia de conceptos. ,presentación- y se los hacía servir como punto de arranque
mo base para la deducción de nuevas reglas (Heck, ob. cit.,
En ocasión de sus conferencias en la Facultad de Der . 111, 149 y 153) . Esta forma de proceder es llamada por
de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Alf Ross resumió , k "método de inversión" (ob. cit., págs. 157 y 172-73), o
principales tesis sostenidas por pensadores identificados como ·étodo jurídico conceptualista".
sitivistas y, entre ellas, destacó la llamada "concepción mee
La función del juez queda reducida, corno dijimos, a "apli-
cista de la función judicial'' (nuestro "formalismo"). Distin
el derecho, subsumiendo un conjunto dado de hechos bajo
además, seis corrientes principales dentro de lo que tradici
de intereses). El libro de Hernández-Gil, que en otros aspee-

conceptos jurídicos". "Estaba fuera de lugar pensar en una
; s muy completo, carece de toda referencia a la teoría jurídica
ración del juez. Se hablaba, en consecuencia, de la aplicación
derecho como de 'un cálculo de conceptos'. . . "El orden j o-sajona.
dico era considerado 'completo' o 'pleno'. . . Todo cuanto d • Véase, además:
hacer el juez era 'percibir' o 'entender' reglas de derecho., 1) Ihering, Der Zweck im Recht, dos tomos (1877 y 1884):
(Heck, ob. cit., pág. 171) . 'y traducción castellana del primer tomo, hecha por Adolfo
El primer desarrollo coherente de esta actitud metodológ da El fin en el Derecho); Scherz und Ernst in der Jurispru-
está en Ihering, El espíritu del Derecho Romano. En el volu 1884 (hay traducción castellana de Roman Riaza, Juris-
La dogmática jurídica (Ed. Losada, Buenos Aires, 1946) se ·~ncia en broma y en serio); Dino Passini, Saggio su! Ihering,
cluyen los pasajes de esa obra que tienen más interés desde .Giuffre, Milán, 1959, con exhaustiva bibliografía.
punto de vista. Véanse, en especial, págs. 28-35, 108 y sigt
•·. 2) Gény, Méthode d'interpretation et sources en droit priv_é
128, 131 y sigtes., 151-57, etc.
Véase, además, Antonio Hernández-Gil, Metodología del
itive 1899 (hay traducción castellana publicada por la Ed1-
. Reus, Madrid, 1925, 2~ edición); Science et Technique en
recho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945,
IV, "Métodos dogmáticos y constructivos (Positivistas, Fo
't privé positive, Sirey, París (1923-24).
listas)", págs. 101-47. Cf. también Julius Stone, The Provi 3) Sobre la jurisprudencia de intereses, véase el volumen
and Function of Law, Harvard University Press, Cambri }urisprudence of 1nterests, citado en la nota anterior, que
Mass., 1950, págs. 160-62. Para una apreciación de tipo crí tiene trabajos de Max Rümelin, Philipp Heck, Paul Oertmann,
véase el excelente libro de José Puig Brutau, La jurisprud Iririch Stoll, Julius Binder y Hermann Isay; cf. también Heck,
como fuente del derecho, Bosch, Barcelona, s/f, especialme problema de la creación del derecho (traducción de Manuel
cap. I, 3. tenza), Ariel, Barcelona, 1961.
4) Pound, "The scope and purpose of sociological jurispru-
6. REACCIONES MODERADAS CONTRA EL hce" 24 Harvard Law Review, 591 y 25 idetn 140 y 489; "A
FORMALISMO (APARTADO 111, 2) 'Vey '0 r social interests" 57 Harvard Law Review _1 (hay tra-
cción española de Alberto Ciria, Examen de los intereses s<r
Véase W. Friedmann, Legal Theory, 4~ edición, Stevens les, Perro!, Buenos Aires, 1959); Interpretations of Legal
Sons Ltd., Londres, 1960, págs. 277-80 (sobre Ihering como f "story, 1923 (libro traducido al castellano por Jos_é Pui? B_r~tau
dador de la jurisprudencia sociológica), págs. 284-88 (sob · el título de Las grandes tendencias· del pensamiento ¡urzdzco,
Gény), págs. 289-93 (sobre la jurisprudencia de intereses) el, Barcelona, 1950); An Introduction to the Philosophy of
págs. 293-99 (sobre la "ingeniería social" de Pound, Card , edición revisada, Yale University Press, New Haven, 1954;
etc.), Cf. también, Julius Stone, ob. cit. en nota 5, págs. 299-3 Véase, además, el estudio preliminar de Puig Brutau ,a Las
y 649-51 (sobre el Ihering antiformalista), págs. 151-69 (so ndes tendencias . .. , citado más arriba, con abundante biblio-
el aporte crítico de Gény), págs. 164-65 (sobre la .iurisprude fía· Cardozo, La naturaleza de la función judicial (traduc-
de intereses). El libro de Stone es un intento de desarrollar 'n de Eduardo Ponssa y prólogo de Cossio). Arayú, Buenos
puntos de vista de Pound. Ver igualmente Hernández-Gil, ob. e 're~ J955; The Growth of the Law, Yale University Press, New
en la nota 5, págs. 174-183 (sobre Ihering como revisor de 1 ~ve~, 1924; The Paradoxes of Legal Science, Columbia Univer-
métodos dogmáticos), págs. 205-31 (sobre Gény y la Ha Press, New York, 1928.
escuela científica francesa), págs. 271-77 (sobre la jurisprud
88 GENARO R; CARRIÓ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 89
7. REACCIONES EXTREMAS CONTRA EL FORMALISMO> ns, parágrafos 68, 84, 99 y 1OO. Dice Pole, The late philoso-
(APARTADO 111, 2) y of Wittgenstein, 1958, pág. 33: "Una regla está propiamente
ulada cuando cumple su función en el contexto para el que
a. La escuela o movimiento del derecho libre. Cfr. St concebida. Nuestro error radica en pretender reglas perfec-
ob. cit. en la nota 4, págs. 164 y 745 y sigs.; Friedmann, ob.
y completas". ., .
págs. 299-301, 250-51, 258 etc.; Gnaeus Flavius (Hermann He aquí otro ejemplo de la aceptacron del falso dilema por
torowicz) La lucha por la ciencia del derecho (traducción jurista incurso en formalismo: "El problema consiste en ele-
tellana de Werner Goldschmidt) en el volumen La ciencia ·entre dos posibilidades: una regla fija, que quizás a veces no
derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, págs. 323-371; Ehrl' cuerde en todo con el propósito de que el ciudadano puede
Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft (traducido 'rse y ser regido por ella, o una valoración de intereses incon~-
cialmente al inglés en el tomo IX de las Modern Legal Philoso te e imprevisible, por obra del juez" (von Thur, Derecho Cz,
Series, The Science of Legal Method) . . tomo I, Prefacio, pág. 5). He tomado esta cita del ensayo
b. El realismo jurídico norteamericano. Véase el exc Dr. Orgaz, "El problema de la interpretación de la ley", in-
te libro de Giovanni Tarello, Il realismo giuridico norteamer ido en Nuevos estudios de Derecho Civil, Editorial Bibliográ-
no, Ed. Giuffre, Milán, 1962 y la abundante bibliografía cit . Argentina, Buenos Aires, 1954, págs. 298 y sigs. El Dr. Or-
en él; véase igualmente Puig Brutau, La jurisprudencia . .. , e parece aceptar la idea de von Thur.
J. El expositor más lúcido y más contenido, dentro de los "
listas" es, sin duda, F. S. Cohen, El método funcional en el d
cho traducción de Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Bu
Air;s, 1962. Para una presentación general de las circunstan '
culturales dentro de las que apareció este movimiento, consú
se Morton White, Social Thought in America, (The Revolt aga"
Formalism), Beacon Press, Boston, 1957.
Para una crítica certera al "realismo" jurídico nortea
cano, véase Hart, El concepto de derecho, cap. VII, y Dick"
son, trabajos citados en la nota 4.
8. UNA CRITICA A FORMALISTAS Y REALISTAS

(APARTADO V)
"La creencia errónea en un sistema completo de reglas

puedan hacerse cargo por anticipado de todos los casos de d
subyace también a mucha confusión filosófica. Así, se tiene
sensación de que una regla que deja áreas sin determinar no es
realidad una regla, aunque sea imposible satisfacer el req .
miento de reglas que lo contemplen todo" (Lloyd, lntroduc(
to Jurisprudence, pág. 209, nota 26) '. . .
Véase especialmente Wittgenstein, Philosophical Investi
TERCERA PARTE
SOBRE LOS DESACUERDOS ENTRE LOS JURISTAS
Me ocuparé ahora de las controversias o desacuerdos entre

"uristas, en la medida en que tales discrepancias están rela·
¡,das con problemas del lenguaje. Por razones de precisión
inológica quiero aclarar que uso aquí la palabra "juristas"
n sentido amplio: ella comprende no sólo a los cultores de
gmática jurídica, sino también a los teóricos del derecho po·
y a los filósofos del derecho.
"La relación que existe entre aquellos desacuerdos y los pro·
)s del lenguaje es muy grande; mucho más de lo que de
·· ario advertimos .. Hasta se podría decir, sin pecar de exage·
'n, que la mayor parte de las agudas controversias que, sin
br beneficio, agitan el campo de la teoría jurídica, deben
tigen a ciertas peculiaridades del lenguaje y a nuestra gene-
lta de sensibilidad hacia ellas.
Comenzaré señalando algunas cosas generales, muchas de
· ales han sido expresadas, presupuestas y/ o sugeridas en
L GENERALIDADES: RECAPITULACION
•a) •Todo lenguaje es un sistema o conjunto de símbolos con·

lona/es. Esto último quiere decir que no hay ninguna rela-
•riecesaria entre las palabras, por un lado, y, por el otro, los
os; circunstancias, hechos o sucesos, en relación con los
'aquéllas cumplen sus múltiples funciones. La convención
''~cuerda a una palabra o expresión una función determinada
puede ser explícita y ad hoc, como ocurre en el caso de un
guaje artificial cualquiera, o tácita y general, como ocurre e Las otras, es decir, aquellas que delimitan para ciertos fi-
caso de los lenguajes naturales. el campo de acción de una palabra vaga, o se deciden por
b) El "significado" de una palabra o expresión lingüís · de los significados múltiples de una palabra ambigua o,
depende, por lo tanto, de una convención. Definir una pala ?típicamente, introducen un nuevo símbolo en reemplazo de
es hacer explícitas las reglas de uso de la misma, esto es, de descripción (por ejemplo "llamaremos 'cinerama' a este nue·
para qué sirve. y señalar cuáles son las oportunidades, circuns sistema de filmación y proyección de películas, que presenta
cías o fenómenos en presencia de los cuales es "correcto" 'características"), esas otras definiciones son llamadas es"
gún esas reglas de uso- valerse de la expresión definida. T tívas. Ellas carecen de valor de verdad; podrán ser útiles
reglas pueden ser más o menos precisas. útiles, cómodas o incómodas, pero no son verdaderas ni fa!·
Alcanzan su precisión máxima en las ciencias formali ,; No son aserciones, sino decisiones lingüísticas.
Allí la regla de uso incluye un conjunto de condiciones siem ¡ Uno Y otro tipo de definición, por lo tanto, son definido·
necesarias y suficientes para el empleo de la palabra, cualq . de palabras. Proporcionan algo así como una traducción del
ra sea el contexto en que ella aparezca. De ese modo, los ob .bolo verbal o, mejor aún, un compendio de las reglas de su
tos a que la misma se aplica constituyen una clase rígida e i ; vigentes o propuestas. Se ha hablado tradicionalmente. v
quívocamente delimitada. igue hablando, de un tercer tipo de definiciones, las llam~-
Ya vimos que no es así como se usan y definen las palab "definiciones reales". Esto es, no definiciones de palabras,
de que nos valemos en los lenguajes naturales para hacer refe . de "cosas". Pero ese modo de hablar es fuente de nurne·
cia a los fenómenos de la realidad. Decir ésto, y afirmar que s equívocos, que nos demorarán más adelante.
les palabras son actual o potencialmente vagas, o que el len d) La tare~ de definir léxicamente -vale decir, de explicar
je exhibe una irremediable textura abierta, es, para estos fin ,as de uso vigentes o, en otros términos, de expresar el sig·
decir la misma cosa. · :cado o significados vigentes de una palabra- no sólo tro-
Si la palabra es vaga, cualquier definición que intente .. a con la dificultad de la indeterminación o textura abierta
coger con fidelidad sus reglas de uso en vigor, tendrá por f lenguaje, ya aludida. Tropieza con muchas más. Me intere·
za que recoger la imprecisión de la palabra definida. Si por ·· quí volver a destacar dos de ellas:
guna razón particular deseamos dar a la palabra una preci · , J) Po: u_n_ lado, el h_echo de que una misma palabra pue-
que ella no tiene (por ejemplo: "para estos fines definir ·.tener sigmficados radicalmente distintos, o poseer un sig·
'ciudad' como todo conglomerado humano de más de 60.000 .. ado central y extensiones· figurativas o metafóricas de fácil
bitantes"), entonces estamos haciendo una cosa distinta de )rensión,. o s~r aplicable a una familia de diversos obje-
que hacemos cuando nos limitamos a recoger el significado . .,hechos, s1tua¡¡10nes, etc., que no poseen propiedades en co·
la palabra tiene según los usos lingüísticos vigentes. Ahora .. La presencia de pr~piedades comunes no es el único jus-
tamos estipulando un significado o, si cabe la expresión, le .. ativo para usar una misma palabra en relación con distintos
]ando una nueva regla de uso, de aplicación circunscripta. · tos individuales. Estos pueden exhibir un "parecido de fa.
c) Las definiciones del primer tipo son llamadas léxi it', o hallarse vinculados de modos muy diversos a un caso
Ellas describen, en forma resumida, un uso lingüístico vi tral, etcétera.
y, pueden ser calificadas, por lo tanto, de verdaderas o fa 2) La otra dificultad es que muchas palabras tienen ade·
Tal es el caso, por ejemplo, de las definiciones de los diccion ?e significado o significados descriptivos, un significado
corrientes. .tzvo. Esto es, una disposición permanente para provocar
ttas reacciones anímicas en quienes las oyen o leen, unida a
cierta aptitud permanente para constituirse en vehículos me · ''Verdad que los hombres hemos pretendido, y seguimos pre-
te los cuales quienes las usan dejan escapar, por decir así, diendo, hacer estas cosas, pero también lo es que al amparo
sentimientos. Hay palabras que prácticamente no tienen otro 'estos rótulos oscuros se hacen muchas cosas distintas, que no
nificado que el descriptivo; otras un significado puramente n ser confundidas. De lo contrario se multiplican los equí-
tivo; y en el medio, palabras que exhiben una variadísima ós; favorecidos por la ambigüedad, no siempre advertida, de
de combinaciones de uno y otro ingrediente. El significado "guntas tales como "¿Qué es democracia?" "¿Qué es usufruc-
tivo puede quedar atenuado, o aun cancelado, por el cont ,,_,, o-H¿Qué es derecho?".
Otras veces puede operar en forma encubierta. De allí la eno . 4) Es verdad que quien se vale de una palabra apartándo-
flexibilidad y riqueza del lenguaje persuasivo. del significado usual que en contextos análogos ella recibe,
En el curso de esta recapitulación preliminar he des Scogiendo como único aceptable uno de los significados usua-
do algunas características del lenguaje, a cuyo olvido o ign ·'con exclusión de los otros, corre el riesgo de que los demás
cia puede atribuirse el carácter aparentemente insoluble de .;¡o entiendan, o lo entiendan mal, si no hace explícita la es-
chas controversias entre juristas. Porque sucede que al partic u]ación o ella no resulta del contexto. Pero tal estipula-
en la disputa estos suelen pasar por alto algunas de las sigu n no puede ser calificada de verdadera ni de falsa, y, por lo
tes cosas -muy ligadas entre sí- o todos ellas: to, no puede ser probada ni refutada mediante la invocación
1) Las palabras no tienen otro significado que el que se: hechos. Tampoco pueden serlo los enunciados que se deri-
da (por quien las usa, o por las convenciones lingüísticas d directamente de ella.
comunidad). No hay, por lo tanto, significados "intrínseco 5) No todas las palabras u oraciones se usan exclusivamen-
"verdaderos" o "reales", al margen de toda estipulación ex_ ara describir. Otras se usan, además (o únicamente), para
sa o uso lingüístico aceptado. Es vana la tarea de "descu mendar, aprobar o desaprobar, o, también, para llamar la
tales significados inexistentes; por esa vía no es dable alcanzar ción sobre algo previamente desatendido colocándolo, por
guna información valedera. ir así, en un sorpresivo primer plano que destaca su impor-
2) Es una ilusión la de que a cada palabra le corresp cia.
un significado y sólo uno; la gran mayoría de ellas tiene
pluralidad. También es ilusoria la creencia de que el uso
una misma palabra para denotar objetos diversos presupone JI. DISTINTOS TIPOS DE DESACUERDO
cesariamente -salvo los casos de mera homonimia- que t
esos objetos tienen una propiedad o un conjunto de propie . Veamos ahora en qué medida las discrepancias o .desacuer-
en común, que integran o componen una eriÍidad que la de los juristas son tributarios de inadvertencias respecto de
bra nombra. El hecho de que estamos usando una misma
labra no garantiza que nos estamos refiriendo a la misma e
Suele ser esclarecedor, empero, el esfuerzo por desentrañ
EUDO-DISPUTAS ORIGINADAS EN EQUIVOCOS VERBALES
regla tácita -si la hay- que rige el uso de la palabra ca
3) No puede hablarse, por lo tanto, sin grave riesg Se suele creer -y los teóricos del derecho no somos inmu-
equívocos, de dar "definiciones reales", o de "describir el s fa tal creencia- que cada palabra tiene un significado in-
ficado intrínseco o esencial de un término o expresión", o de eco o propio, que no puede ni debe confundirse con las ex-
terminar la naturaleza de la entidad designada por la palab iones que la licmcia lingüística pretende añadirle. Esto tie-
SEUDO-DESACUERDOS DE HECHO EN TORNO A

ne graves consecuencias. Empezamos preguntando por el si PROPOSICIONES ANALITICAS
cado de la palabra "derecho" (dando por sentado que sól
ne uno legítimo) , y de allí hay un solo paso -y muy breve upongamos que siguiendo el consejo antedicho hemos lle-
la pregunta por la "naturaleza" o la "esencia" del Derecho,
ll precisar en qué sentido nuestro contendor usa una pa-
gunta que sólo puede ser contestada -presuponemos-
biendo las características de la entidad en que el significado
o expresión ambigua. El es un jusnaturalista y usa la ex-
n "orden jurídico" con el sentido de "régimen normativo
de la palabra "derecho" consiste. Todo ello se ve favor
.tivo, compuesto de reglas intrínsecamente justas". Supon-
por la ambigüedad de la pregunta "¿Qué es derecho?",
' además, que en el curso de su exposición nuestro conten-
que no está claro si estamos pidiendo se nos indique el signif'
irma: "todos los órdenes jurídicos son justos". Supon-
(o significados) de la palabra "derecho", o que se nos
~· por último, que yo, que en la hipótesis soy un juspositi-
han las propiedades o características típicas de los fenó
convencido, quiero refutar esa apreciación, que me parece
usualmente designados con ella, o alguna otra cosa. ,p, por lo menos gruesamente exagerada.
Pero es el caso que la palabra "derecho" tiene muchos ·• ues bien, si no me hago cargo exactamente de la situación,
nificados, no uno solo. Para que cualquier discusión sobre · y. probable que todos mis esfuerzos dialécticos sean esté-
características de los fenómenos designados por ella sea u pues cada vez que señale a mi adversario ejemplos de ór-
nuina discrepancia -y no el fruto de IIn simple equívoco .coactivos injustos, su respuesta será la misma: "Sí, pero
ha!- tiene que mediar acuerdo previo sobre el significado q es un orden jurídico". Y si le pregunto por qué no lo es,
la disputa, damos a las palabras claves. ntestará lisa y llanamente, "porque es injusto".
Porque de lo contrario puede ocurrir que uno de los u enunciado, por lo tanto, resulta irrefutable. No tengo ma-
gonistas las use en un sentido, y el otro en IIn sentido dife de probar la falsedad de lo que ha dicho, mientras él siga
En tal caso, aunque las propiedades que atribuyan a los ob ntemente refugiado en la definición que le sirve de inexpug-
de que uno y otro hablan sean absolutamente incompatibl .. fortaleza. ¿Cómo es posible esto? La respuesta es simple:
habrá entre ellos ninguna contradicción. Sólo habrá una il liunciado de ese tipo no puede ser refutado alegando hechos
de contradicción. Es inútil que nos pongamos a discutir sob ntrario, por la sencilla razón de que no es una aserción de
características tiene o deja de tener "el derecho", si preví ; ese enunciado no nos suministra ninguna información so-
te no nos ponemos de acuerdo sobre cuál de los sentidos s fenómenos del mundo.
multívoca palabra está en juego. Sería tan absurdo como p · Solo es síntoma o indicio de cómo usa la expresión "orden
se a discutir fervorosamente si Carlos Gómez es o no ju ko" mi interlocutor. Pero nos dice tan poco sobre el mundo
ferroviario, sin tomar previamente la precaución de averi un enunciado del tipo de "todos los gatos negros son ne-
si estamos hablando del mismo Carlos Gómez. ;. La diferencia con enunciados de este último tipo es pura-
Todo esto parece trivial, pero es el caso que hay m e externa, y radica en que "todos los órdenes jurídicos son
controversias entre juristas que tienen ese origen, y, consti ·s" no exhibe, a primera vista, su carácter tautológico. Este
por lo tanto, monumentos a la esterilidad. Para evitar qu · se hace presente cuando advierto que mi adversario usa la
ocurra hay que observar esta precaución obvia: no emb ión "orden jurídico" con el sentido de "orden coactivo jus-
se nunca en una discusión sin estar absolutamente segur ,'Mientras tal cosa no se advierte, "todos los órdenes jurí-
cuál es el sentido con que nuestro oponente está usand tson justos" se parecerá mucho a "todos los órdenes jurí-
palabras claves. s penan el homicidio", proposición que no es tautológica,
'\ <.
siempre que esté dispuesto a reconocer que es falsa si alguie' ··. s, pero· que asume entre ellos rasgos particularmente no-
señala un orden jurídico donde no esté penado el homicid'
más claramente, siempre que no me niegue a aplicar el rótul 11 vez ello se deba a que la teoría jurídica se maneja, en casi.
"orden jurídico" a un sistema coactivo que no pena el homi Sus sectores, con clasificaciones heredadas, muchas de las
o para ser más claro aún, siempre que mi definición de "o · traen el aval de un enorme prestigio y ·de una tradición
jurídico" sea independiente de que el orden normativo e.i ria. Los juristas creen que esas clasificaciones constituyen
tión castigue o no el homicidio. adera forma de agrupar las reglas y los fenómenos, en
Muchas disputas entre juristas se originan y perduran de ver en ellas simples instrumentos para una mejor com-
no advertir estas cosas. Se pretende refutar y apoyar enunci ,; n de éstos. Los fenómenos -se cree- deben acomo-
que sólo explicitan parte de la definición de un término apela a las clasificaciones y no a la inversa.
para uno y otro fin, a argumentos de hecho. Claro está q · uena parte de las controversias entre juristas consisten en
disputa resulta así mal encaminada y la situación parece no t emas de clasificación, abordados como si se tratara de cues-
salida. ¿Significa ello que frente a un enunciado del tipo de , de hecho. No se advierte que no tiene sentido refutar como
dos los órdenes jurídicos son justos" puesto en boca de un i '' una clasificación -o sus resultados- y postular en su
turalista, no tenga más alternativa que limitarme a decirle " "lazo otra "verdadera", como si se tratara de dos modos
eso es una mera tautologíá resultante de su decisión previ entes de reproducir con palabras ciertos parcelamientos
reservar el rótulo 'orden jurídico' para los órdenes justos"? 'divisiones que están en la "naturaleza de las cosas".
puede ser una manera rápida de poner fin a una conver Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son ser-
fastidiosa, pero no es, claramente, la única alternativa. les o inútiles; sus ventajas o desventajas están supeditadas
Porque siempre cabe la posibilidad de argumentar a ferés que guía a quien las formula, y a su fecundidad para
de las desventajas de una definición que hace depender la ' tar un campo de conocimiento de una manera más fácil-
cación de una palabra de un determinado criterio en cierto ·¡; comprensible o más rica en consecuencias prácticas de-
subjetivo; o siempre cabe sostener que tal limitación del us Íes.
"orden jurídico" divide artificialmente un campo que, por . iempre hay múltiples maneras de agrupar o clasificar un
nes de conveniencia teorética, es preferible mantener unido, ·o de relaciones o de fenómenos; el criterio para decidirse
que las características estructurales son lo suficientemente <ha de ellas no está dado sino por consideraciones de conve-
logas y los puntos de analogía lo suficientemente importa ia científica, didáctica o práctica. Decidirse por una cla-
como para que la ciencia se beneficie con un tratamiento u ión no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo
río de problemas similares. Son muchas las razones de este orque la fidelidad o infidelidad del mapa tiene como test una
o de tipo semejante que cabe dar, pero todas ellas tienen car' árealidad geográfica, que sirve de tribunal inapelable, con
valorativo ( teorético o práctico) y ninguna de ellas fuerza íos, cabos y cordilleras reales, que el buen mapa recoge y el
cluyente. mapa olvida. Decidirse por una clasificación es más bien
' optar por el sistema métrico decimal frente al sistema de
3. DISPUTAS SOBRE CLASIFICACIONES '-ción de los ingleses. Si el primero es preferible al segundo
s porque aquél sea verdadero y éste falso, sino porque el i,
Otras veces las discrepancias entre los juristas presupo ero es más cómodo, más fácil de manejar y más apto para '
una creencia errónea sobre el papel o función que desempe acer con menor esfuerzo ciertas necesidades o conveniencias ,
las clasificaciones. Este es un vicio que no es privativo de
Las disputas clasificatorias de los juristas pueden ser in áxima, de la que puedan derivarse todas las enseñanzas de
minables si en lugar de allegar argumentos valorativos en fa s.
de un modo de clasificar, los contendores se empeñan en mas Buscamos -dice Robinson- una especie de llave única
que la clasificación propia -y no la ajena- refleja la ver r.a un gran edificio. Tal cosa, posible en la geometría, no se
<lera "naturaleza de las cosas", o es la única clasificación c _ede conseguir siempre. Esas supuestas definiciones claves tie-
patible con la "esencia" de los objetos clasificados. Mucho ti 11 que incluir, o presuponen, una decisión estipulativa. Porque
po Y mucha tinta se habrían ahorrado con sólo recordar cosas s muy improbable -dice nuestro autor- que alguna definición
simples. fórmula breve pueda generar afirmaciones verdaderas acerca
todos los tipos de fenómenos efectivamente cubiertos por el
común de la palabra, ya que es muy improbable que la pala-
4. CONTROVERSIAS SOBRE LA "NATURALEZA ··ª cubra un campo totalmente homogéneo".
DE UNA INSTITUCION · Es eso lo que buscan los juristas, me parece, cuando tra-
de hallar, por encima o por detrás de las reglas positivas del
Hay otro tipo de discrepancias, directamente conectadas 'tema, en cierto campo o sector, la "naturaleza jurídica de una
las anteriores, que se originan en algo que parece ser una enf ~rminada institución". De allí brotan en tropel una multitud
medad profesional de nuestro gremio. Me refiero a la proclivi teorías encontradas. Las pesquisas y las polémicas suelen estar,
a pesquisar la llamada "naturaleza jurídica" de una instituc· •· de el comienzo, envueltas por una espesa maraña de confusión
de un hecho o de una relación que preocupa a los juristas, erca del verdadero alcance de la tarea que se cumple y de los
la facilidad con que éstos entran en polémicas sobre el punto. acuerdos que sus distintos resultados originan. En ciertos ca-
embargo, no se trata de una debilidad peculiar de los juri ' parece imposible alcanzar claridad o avenimiento. Y ello,
sino que de algún modo responde a una inclinación general, d que no sabemos bien qué es lo que quiere decir la afirma-
vada a su vez -en sus formas no legítimas- de falta de se n. "Tal es la naturaleza jurídica del concordato", ni sabemos
bi!idad frente a problemas de tipo lingüístico. n en qué consiste precisamente la discrepancia cuando otro
Muchas veces cuando, en contextos no jurídicos, pregu . refuta "No, la naturaleza jurídica del concordato no es esa
mas "¿Qué es X?", esta pregunta ambigua no busca, como . o esta otra", ni tampoco sabemos bien cuál es el criterio para
otros casos, una definición de la palabra "X", ni una descrip ' idimos por una de las dos afirmaciones discrepan tes.
de la cosa X, ni un encasillamiento de ella respecto de Hace algunos años escribí estas palabras, quizás un poco
particular propiedad que tenemos tácitamente en mira. Lo tas, que vienen ahora al caso 2 •
buscamos es una clave que nos brinde el acceso a todos los he Las afanosas pesquisas de los juristas por "descubrir" la n;: 1.
relevantes acerca del objeto X en una fórmula breve. En ot . aleza jurídica de tal o cual o institución o relación están de
términos, pedimos que se nos destaque un hecho acerca de 'temano y en forma irremisible destinadas al fracaso. Entre
cosa X del que se pueda deducir todo lo que es verdad res as razones, porque lo que se busca, tal como se lo busca,
de ella. Así, para valerme de un ejemplo de Richard Robins existe. \.
-a quien sigo en esta parte- cuando preguntamos "¿ Qué e Al preguntarse por la "naturaleza jurídica" de una institu- \
Cristianismo?", o "¿Cuál es la esencia del mensaje de Cristo >fi
cualquiera los juristas persiguen este imposible: una justi-
esperamos que se nos dé una respuesta breve, quizás una
Prólogo a la ~xcelen~.nografía de Eugenio Bulygin, Naturaleza
1
Definition, Oxford University Press, Oxford, 1954, pág. 163. ídica de la letra ~ b i o , Abeledo,.Perrot, 1961.
. ,,
102 GEN ARO R. <;ARRIÓ· NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 103
¡ ficación umca para la solución de todos los casos que, •'n unificadora, esa designación es el nombre de una entidad
I forma clara, ya en forma imprecisa, caen bajo un determ' eneris, poseedora de alguna característica o propiedad cen-
l. conjunto de reglas. Es decir, aspiran a hallar un último e ,i(su naturaleza jurídica) de la que derivan, corno quien dice
1\ de justificación que valga tanto para los casos típicos corno rma genética, todas las reglas del sector en cuestión, y tarn-
JQs que no lo son. Por supuesto que no hay tal cos~) El. otras que, si bien no están contenidas expresamente en él,
pos .de ella, sin· embargo, no obedece meramente a un obst '.)engendradas" -al igual que las primeras- por la fecunda
capricho. Varios factores ayudan a explicar el fenómeno: , central, o naturaleza jurídica. Este modo de presentar las
a) El deseo de los juristas de procurarse una guía par es, según Heck ', un resabio del pensamiento de la Escuela
solver aquellos casos cuya solución no puede extraerse rica, que ha perdurado en la teoría jurídica de Europa Can-
normas del sistema; tal mucho después que las banderas de aquel movimiento
b) El deseo -muchas veces no consciente- de con tico fueron arriadas.
el propósito expresado sin abdicar de estas dos ideas, que de 'Se trata, en suma, de un exceso cometido al amparo de la
cierta forma de positivismo jurídico: 1) el orden jurídico es_ nsión de dar definiciones reales, o de explicitar el verda-
pleto, no tiene lagunas: las soluciones de todos los casos f;único o último significado de ciertas expresiones de estruc-
cretas pueden ser deducidas de las normas del sistema, si . jy comportamiento muy complejos.
que sepamos integrar a éstas con una adecuada captación arásitas de las controversias sobre la naturaleza jurídica
naturaleza jurídica de las figuras que aquéllas diseñan; 2) ''¡ o cual institución, son las numerosas polémicas que ver-
de buena ley fundar la decisión frente al caso concreto e bbre si determinada característica es de la "esencia" de una
consecuencias de adoptar tal o cual solución; ción, o simplemente de su "naturaleza". No vale la pena
c) El deseo de hallar un punto de partida inconmo erse en ellas.
para la ulterior tarea de clasificación y sistematización; ·
d) En cierta medida, el deseo de emparentar las insti
nes de aparición reciente con otras de linaje ilustre, aten ;CONTROVERSIAS GENERADAS POR UN DESACUERDO
así el choque de la novedad mediante su absorción por un VALORATIVO ENCUBIERTO
do familiar de ideas ya elaboradas.
La conclusión que entonces aventuré fue ésta: no )existen muchos otros tipos de desacuerdos o seudodesacuer-
hablar de la "naturaleza jurídica" de tal o cual institución ignos de presentación y análisis. Corno no puedo ocuparme
que ello, si bien contribuye a preservar la ilusi?n de que el~ os ellos prefiero dedicar lo que resta a un tipo especial,
jurídico es autosuficiente, lo hace -~l alto prec10 de ?:º?ºr hamente conectado con el uso o función emotivos de ciertas
una guía inadecuada para la soluc1on de los casos d1ficiles .. tas que aparecen con frecuencia en el campo de la teoría
base poco fructífera de sistematización. ·ca y en el de la teoría política.
A ello quiero agregar ahora que las discusiones sob 'Cuando están de por medio esas palabras, la pretensión de
puestas naturalezas jurídicas, en cuanto los contendores !definiciones reales", esto es, de "descubrir" el significado
hacen claramente cargo de lo que están buscando, ni de la · adero" de una palabra o expresión, asume la forma de Jo
dadera causa de su desacuerdo, son a la vez estériles e insol
El despilfarro de esfuerzos se origina, en este caso, en lo sigu' ;. Begriffsbildung und Interessensjurísprudenz, traducido al inglés en
se piensa que cada vez que un conjunto de reglas se pr men The Jurisprudence of Interests, Cambridge, Massachusetts, Har-
con una determinada unidad, que lo hace acreedor a una, >University Press, 1948, págs. 99-256,
GENARO R. CARRJÓ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 105
104
que Stevenson ha llamado "definiciones persuasivas". Estos juicios de valor encubiertos no sólo se ocultan tras la
me ocupé, rápidamente, en la primera parte'. ariencia de definiciones. También suelen cubrirse con el ropaje
Una definición persuasiva es una especie de trampa v descripciones, en cuyo caso generan disputas que parecen dispu-
que se tiende al oyente o al lector. Tomemos una palabra sobre hechos. Esto último ocurre con frecuencia en el campo
en el uso común tiene una fuerte carga emotiva, por ej ·· la teoría jurídica, donde abundan las discrepancias valorativas
"cultura". Esta palabra tiene, a la vez, un uso neutro o , sfrazadas de otra cosa. ·
meo.te descriptivo, que es el que se le da en los tratados de a No hace mucho me ocupé de una de ellas, y como me parece
pología. Allí se habla de la cultura de los arunta o de · en ejemplo, volveré sobre el particular. Me refiero a la en-
hotentotes, sin que ello importe sugerir que estos caballeros ndida polémica que se ha generado en torno a la verdad o
alcanzado un aceptable grado de refinamiento en algún as sedad de una proposición de cuatro palabras: el lacónico y
En el uso corriente, por el contrario, el sustantivo "cultura" ·plosivo enunciado "los jueces crean derecho" 5 •
adjetivo "culto" tienen, como señalé, un fuerte significado
tivo, de naturaleza, claro está, aprobatoria, mientras que eL
nificado descriptivo de ambas palabras es altamente impr III. "LOS JUECES CREAN DERECHO"
No todo el mundo quiere decir lo mismo cuando califica (Examen de una polémica jurídica)
hombre de "culto", aunque en todos los casos ello evidencia
actitud aprobatoria y de recomendación. En tales circunsta 1. LA CONTROVERSIA
adjudicar a la palabra "cultura" un significado descriptivo
ciso por vía de supuesta definición, y sostener por ejemplo, · El enunciado que sirve de título principal a este apartado
la verdadera cultura es el conocimiento de las ciencias f 'pa el centro de una agitada polémica entre nuestros juristas.
matemáticas y de las técnicas derivadas de ellas, o que la de decirse sin exageración que éstos se hallan divididos, a su
dadera cultura no es eso sino el conocimiento de las hurnani ~pecto, en dos bandos irreconciliables: los que afirman enfá-
o que un hombre verdaderamente culto no es el que conoc 'amente que es verdadero, y los que, con igual énfasis, sostie-
cosas, sino el que sabe conducirse sin hacer papelones en . que es falso. Para los primeros, la posición de los segun-
círculos sociales, etc. es una manera de dirigir la carga em importa negar una característica obvia de la práctica del
de la palabra en una determinada dirección, para colocar echo, y -se suele agregar- ello sólo puede explicarse corno
una luz favorable ciertas actividades, corno si ellas, y sólo aforma de ceguera o de torpeza mental. Para los segundos,
fueran dignas de encomio, desde el particular punto de vi posición de los primeros importa desconocer una distinción
juego. elemental corno la que existe entre las nociones de creación
Formular una "definición persuasiva" es, por lo tanto,
mendar un ideal, modificando el significado descriptivo d , -5 Lo que sigue es una reproducción, con ligeros retoques, de mi tra-
palabra sin cambiar su significado emotivo. Otras veces b"Los jueces crean derecho", publicado en Revista Jurídica de Buenos
se procura es destacar la importancia de ciertos aspectos , s, 1961-IV. En la exposición oral hice una síntesis del mismo; la lectura
Ja -versión taquigráfica me hizo ver la conveniencia de reproducir aquí
cunstancias que se consideran injustamente desatendidos. /_cortes) la versión original. Ello evitará -creo- riesgos de confusión.
el papel de las llamadas definiciones "re-enfáticas" (Stev ,:_~l profesor Ves Losada ha sostenido que mi trabajo constit¡uye una
Ethics and Language, XIII, 3). ciable contribución al caos (ver su comentario al mismo en el número
-, Notas de Filosofia del Derecho, pág. 48). No quiero hacerme realmen-
' Ver supra, págs. 23-24. creedor a ese reproche.
·106 GENARO R. CARRIÓ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 107
y aplicación de normas jurídicas, negar la evidente fuerza o ugnan. ¿Cómo es posible, entonces, que los teóricos del
gatoria del derecho y, por lo tanto, fomentar la anarquía· cho sigan discrepando acerca de qué es lo que hacen los
caos, lo que -se suele agregar- sólo puede explicarse corno · ·...s? ¿Qué esperanzas podernos razonablemente depositar en
forma de predilección por el mal. empresa con pretensión científica que no consigue acuerdo
La polémica ha asumido en ocasiones un tono de par . e una cuestión al parecer tan circunscripta? ¿Qué pensa-
lar vehemencia. Poco y nada se ha progresado, empero, e os de la ciencia botánica y de sus cultores si en su ámbito
istiera una encendida controversia acerca de la verdad de
eliminación del desacuerdo. Por el contrario, éste parece ha
se agravado por la misma discusión. En tales circunstan. roposición "los robles producen bellotas"? Estas preguntas
puede resultar útil, ensayar un bosquejo de análisis de alg . jan el desconcierto aludido más arriba y reclaman una ur-
aspectos del significado o significados de "los jueces crean· te, respuesta.
recho", para procurar esclarecer el alcance de la controve
3. ¿ES UNA CUESTION PURAMENTE VERBAL?
Tal es la finalidad de estas líneas.
Antes de entrar en terna quiero destacar dos cosas. :,Hay una manera seductoramente simple de terminar con el
mero, que todo cuanto se expresa en lo que sigue se refi ,lema: sostener que el desacuerdo no versa sobre hechos si-
la afirmación de "los jueces crean derecho" (y a su nega · )le es puramente terminológico, una mera cuestión de pa-
con el significado que efectivamente tienen dichos enunc' s. El argumento podría desarrollarse más o menos así:
en el contexto polémico en que aparecen. Segundo, que lo ,A diferencia de "los robles producen bellotas", "los jueces
diré ha sido pensado teniendo en vista la disputa tal corno . derecho" es un enunciado altamente ambiguo. Los térmi-
entre los juristas del ámbito jurídico de Europa continen (éfue lo componen tienen muchos diferentes significados po-
en particular del nuestro; en el mundo del common law ju, .. , y también los tiene el todo. En algunos significados el
otros factores que requerirían una consideración especiaL ;ciado es verdadero y en otros es falso. Si reemplazarnos la
no puedo dedicarle aquí. llla originaria ambigua por el conjunto de proposiciones di-
.• gue la aparente unidad de aquélla encubre, los protago-
' de la disputa concordarán en cuanto a la verdad o false-
2. ¿ES UNA CUESTION DE HECHO? .e cada una de las proposiciones resultantes. Quedará de-
do así que la discrepancia inicial era consecuencia de no
La situación es, a primera vista, profundamente precisado el sentido de los términos en uso. Una vez efec-
certante. El desacuerdo versa, al parecer, sobre qué es lo. rsa clarificación desaparece todo désacuerdo pues este es
hacen los jueces. Unos dicen que crean derecho; otros lo ente terminológico.
gan rotundamente. ¿Será posible, cabe preguntar, que los. ara ello bastaría, quizás, con:
ristas no hayan podido ponerse de acuerdo respecto de un ) precisar si en la disputa la expresión "los jueces" se usa
cho tan fácilmente verificable? La labor de los jueces sinónimo de (1) "cada uno de los jueces" o de (2) "el
desarrolla en el misterio sino a la vista de todo el mun ]ltO de los jueces, o los jueces corno cuerpo";
constituye un aspecto central del funcionamiento de cual ) estipular un significado libre de vaguedad -en sentido
sociedad organizada. Los miembros de la magistratura no gido-- para el vago término "crean" 6 y, una vez hecho eso,
clutan entre los iniciados de a)guna secta esotérica; tie
mismo adiestramiento básico que los protagonistas de la /-:~'Crear", "creador", "_creación" son palabras vagas; en muchos ca·
troversia. Los fallos judiciales se publican, analizan, discu uso no nos indicará con claridad si la situación queda adecuada~
precisar si, en el contexto, "crean" significa (3) "siempre c '11) "Los jueces, es decir cada uno de ellos, siempre dictan
o ( 4) "dadas ciertas circunstancias crean"; y cias" [significado incluido en (1) + (3) + (8) ] ;
c) precisar el significado o significados que, en el co JI!) "En ciertas circunstancias los jueces dictan sentencias
to de la polémica, puede tener la multívoca palabra "dere 'o son el resultado de una mera deducción a partir de nor-
que tanto puede querer decir allí (5) "normas generales sa génerales preexistentes" [significado incluido en (1) + (4)
nadas por el legislador", o (6) "normas generales, legislati 7) ] .
no, impuestas por el poder público, incluido los jueces", o !:ia afirmación (!) importa reconocer el carácter de fuente
"normas generales, legislativas o no, impuestas por el pode cho autónoma pacíficamente asignado a la jurisprudencia.
blico, incluidos los jueces, o normas individuales que no son frmación (II) es una verdad de Perogrullo que no ha de
mera deducción a partir de aquellas normas generales", o óver a nadie y con la que nadie puede honestamente disen-
"normas -generales o individuales- impuestas por el ·ª afirmación (III) tampoco suscitará divergencias siempre
público, incluidos los jueces". as .partes entiendan lo mismo por "mera deducción".
i~aralelamente puede ser que al sostener la falsedad de "los
Si para eliminar la ambigüedad de "los jueces crean
)' crean derecho" todo cuanto se quiera decir sea una de
cho" sustituimos ese enunciado por las proposiciones que
dos cosas, o ambas:
tan de las clarificaciones y precisiones sugeridas, desapa JV) "Es falso que los jueces, ya actuando individualmente,
toda discordancia. Pues entonces aquel enunciado puede q
ino cuerpo, dicten leyes" [significado (1 y 2) + (3 y 4)
decir, simplemente, algunas de estas cosas: ) ];
I) "El conjunto de los jueces, dadas ciertas circunsta 'V). "Es falso que los jueces actuando en forma individual
elaboran, normas generales" (significado incluido en [ (2 normas generales" [significado (1)+ (3 y 4) + (6) ] .
(4) + (6) ]; s perfectamente posible que los antagonistas originarios
- rden acerca de (IV) y (V) , sin que al sostener la falsedad
nciado "los jueces crean derecho" se pretenda, por lo de-
mente descripta por ellas. En nuestro caso, ¿vamos. a exigir una e . egar la verdad de (I) y [ (II) o (ll[) ] , que, por otra
ex nihilo? ¿Nos vamos a conformar con la introducción de un camb
tancial en lo existente, incluso con la de cualquier modificación o
;sería todo lo que quieren afirmar quienes lo afirman.
gado? y si adoptamos el test del cambio sustancial que por un lado. 1 comienzo de este apartado dije que reducir la controver-
el peligro de que "crear" quede sin aplicación posible y, por otro, .n una cuestión puramente verbal era una vía seductoramente
trivial el uso de esa palabra, ¿qué habremos ganado con sustlt , Quiero decir ahora que, además, es una manera engaño"
término vago por una fórmula que incluye otro, "susta~cial_':, que te fácil de terminar con el problema. Es concebibl~, en
la vaguedad en persóna? Quien resuelve un caso Pº! ~phc~c10~, de u
g]a que resulta de combinar otras reglas de modo or1g1nal, c.h_a crea
-.; que después de efectuadas todas las sustituciones del ca-
go, en el sentido del test intermedio que examinamos? La misma P >exhibidas las concordancias existentes, una de las partes
puede formularse respecto de aquel que adjudica sentido .ª un té e: "Todo está muy bien, pero cuando yo sostengo que los
vago frente a un caso no típico que se presenta por vez pnmera. crean derecho no me limito a afirmar cosas tan obvias co-
ficultades para atribuir a "crear" uno o varios significados dese.'
precisos son enormes, y en ello, -así como ~n la .fuerte car~a emotI
s jueces dictan sentencias' o 'la jurisprudencia es elabo-
eJi el contexto lleva consigo la palabra- esta, quizás, la ratz de la
¡:,or los jueces'. Tampoco me limito a admitir el hecho
versia. Ver infra apartado 4 (v). Aquí asumimos, a riesgo de dejar útible de que, a veces, las sentencias judiciales no son me-
lado algo demasiado importante, que las partes estipulan un signi ducciones a partir de la ley". Es concebible, además, que
descriptivo unívoco (o varios) para "crean"·. á parte agregue: "Y cuando yo digo que los jueces no crean
110 GENARO R. CARRIÓ NOTAS SOBRE DEREQ,I{C(y LENGUAJE
/
derecho no me limito a negar que los jueces sancionan le Este desacuerdo de actitud versa sobre dos cosas: a) soc
que la sentencia de un juez sea una norma general oblig \le deberían hacer los jueces; y b) sobre lo que deberían
s juristas al teorizar acerca de la labor judicial. Para
para sus colegas".
Uno y otro pretenden que "los jueces crean derecho" afirman "los jueces crean derecho", los jueces deberían
algo más que en lo que nuestro análisis le hemos hecho f. más resueltamente el haz de sus atribuciones y actuar
.ta. conciencia de la importante función que les toca cum-
Y respecto de ese "algo más" el desacuerdo subsiste, porqu
}a sociedad; y los juristas deberían atender más a los he-
has partes pueden decir a dúo: "Estamos de acuerdo en to
problemas concretos que aparecen al nivel de la función
que usted ha señalado, a saber (1) que los jueces nunca d
leyes; (2) que el conjunto de los jueces, en ciertas circu ·
y dedicar menos atención al irreal mundo de las normas
. "Los jueces crean derecho" resume o destaca esta
cias, establecen jurisprudencia; (3) gue los jueces siempre d
ctitud, del mismo modo que, en el contexto de la polémi-
sentencias; (4) que las sentencias judiciales, en ciertos e
. egación resume o destaca la actitud opuesta.
no constituyen una pura deducción a partir de la ley; y (5)
},El significado de "los jueces crean derecho" y el de su
una sentencia judicial no constituye una norma general o
µ tienen que ser aprehendidos en el contexto en que tí-
toria para otros jueces. Pero no obstante ello estamos en
11te se formulan ambos enunciados, que es el de la polé-
acuerdo respecto de una cosa distinta, a saber, si los jueces
que he venido refiriéndome. El uso que reciben allí esos
derecho".
..dos no es descriptivo. Al sostener "los jueces crean de-
A esta altura de las cosas podemos tomar uno de d
minos: o hacemos oídos sordos a estas protestas, decretan , .~ élase es más típica de la ética normativa, y extrayendo nuestros
ellas son ininteligibles, un mero sinsentido, o bien trata . de otros campos. Los desacuerdos que tienen lugar en la cien-
explicarnos la trama de tan pertinaz desacuerdo. Me paree :;ta historia, en la biografía y en sus contrapartidas en la vida co-
ferible el segundo. ,-. s6lo requerirán breve consideración. Los problemas sobre la na-
de la transmisión de la luz, los viajes de Leif Ericsson, y la fecha
4. LA CONTROVERSIA COMO DESACUERDO DE ACTIT Jones llegó tarde a tomar el té, se asemejan todos en que ellos
Jricerrar una oposición que es primariamente de creencias . . . En
Reduciré lo que sigue a la enunciación de una serie d S·un hombre cree que p es la respuesta, y otro cree que es no-p,
tos que creo que pueden demostrarse, pero cuya demost , ;proposición incompatible con p; y en el curso de la discusión ca-
__11,L.YQ}'._ a intentar aquí: trata de dar algún tipo de prueba de su opinión, o revisarla a la
\ i) Es cierto que la divergencia entre los juristas que 'nformación adicional. Llamare1nos a esto 'desacuerdo de creen-
·~y otros casos, que difieren agudamente de éstos, que pueden ser
' man "los jueces crean derecho" y los que lo niegan no ;s 'desacuerdos' con igual propiedad. Ellos implican una oposición,
desacuerdo de hecho sobre lo que hacen los jueces (Ver s sinuada y gentil, a veces enérgica, que no es de creencias, sino
2). Tampoco es una disputa puramente verbal (ver supra es, es decir, una oposición de propósitos, aspiraciones, necesida-
aunque hay de por medio, claro está, la elección de ciertas ferencias, deseos, etc. Llamaremos a los desacuerdos de este tipo
mulas verbales. Se trata, en lo sustancial, de lo que con t' rdos de actitud'. . . Los dos tipos de desacuerdo difieren prin-
nología de Stevenson llamaremos un "desacuerdo de actitu ri-,te a este respecto: el primero tiene que ver con la fonna como
han de ser fielmente descriptas y explicadas; el último tiene que
Charles L. Stevenson, Ethics and Language. Yale Uni
7 · )a forma como han de ser preferidas (favored) o no preferidas, y,
Press, Cap. 1. "Tipps de acuerdo y desacuerdo"; apartado 2, " /.con la forma como ellas han de ser conformadas por los esfuer-
do de creencia y desáCuerd_o de actitudu. "Comencemos distinguiend anos". (La traducción es mía). Ver también Stevenson, The Na-
amplias clases de desacuerdOS:·"~odemos hacer esto de una manera'i' .iEJhical Disagreement, en Feigl y Sellars, Readings in Philo-
mente general, suspendiendo en fÜhlu:t.~emporaria cualquier decisión I Analysis, Appleton Century-Crofts !ne., 1949, pág. 587.
C.t<.F-
recho" no se pretende suministrar cierta información_ sob <:reconocimiento. No es necesario abundar mucho, por otra
que hacen los jueces, sino destacar o subrayar, para fmes para poner de manifiesto el carácter encomiástico que tie'
ticos y teoréticos, la enorme importancia que tiene la labor _ "bticamente en todos los contextos, la palabra "derecho".
cial en la dinámica de los fenómenos jurídicos. Se apela par gado "crear derecho" tiene el significado emotivo de "ha-
a un slogan vívido, encaminado a obtener que quien~s han go" muy importante y digno", significado emotivo que ob-
tendido crónicamente la función judicial por considerarla rite nb posee "dictar sentencias" 9 •
actividad secundaria se sientan movidos a ocuparse de ella._ f) En relación con esto último cabe señalar, además, que
el contexto de la polémica "los jueces crean derecho" no f: ter "pseudo-descriptivo" (y encubiertamente emotivo-des-
a describir el quehacer judicial sino que procura suscitar o ·
mover ciertas reacciones. El enunciado "los jueces no crea
o) está en función de la altura de nivel, por decir así, a que
fehde colocar la referencia. Tomemos un ejemplo de Pe-
recho", en ese mismo contexto, es vehículo de la actitud op _ '. Frente a la misma situación de hecho podemos cantes-
iv) El slogan que nos ocupa puede llegar a alcanzar ' pregunta "¿Qué está haciendo Fulano"? de las siguientes
formulación extrema que tiene cierto aire de paradoja. Allí, as: "Fulano está fabricando tornillos", o "está trabajan-
zás se hace más patente el carácter no descriptivo del enun Ía fabricación de topadoras", o "se está ganando el susten-
oe'"los jueces crean derecho" se pasa a la expresión, much " "está colaborando en el esfuerzo económico nacional".
fuerte, "sólo los jueces crean derecho" o "todo el derecho es ·:n. cierto sentido todas estas proposiciones se refieren al
do por los jueces" (John Chipman Gray, The Nature_ and? ttamiento de Fulano. Pero resulta patente que a medida
of the Law, 125). Tal es el grito de batalla del realismo JU _scendemos" de nivel, las proposiciones van perdiendo sig-
norteamericano, movimiento que ha procurado por sobre . ó descriptivo y adquiriendo mayor significado emotivo.
reformar el estado de cosas existente, no describirlo 8 • 'sostenerse, me parece, que "los jueces crean derecho" es-
v) La verdadera índole de la cuestión queda usualmen "écto de "los jueces dictan sentencias", en una relación se-
cubierta porque el enunciado "los jueces crean derecho"" . a la que tienen entre sí "Fulano está colaborando con
como su negación) pareciera estar describiendo el quehac: o económico nacional" y "Fulano está fabricando tor-
los jueces. En presencia de casos como éste pod~mos habl
enunciados "pseudo-descriptivos" o, tal vez meior, de u 1il El uso de expresiones pertrechadas de una alta dosis de
"pseudo-descriptivo" del lenguaje. La expresión "crear i¡Íiotiva para dirigir las actitudes o el comportamiento hu-
cho" posee una poderosa carga emotiva que es factor cent
esa dimensión "pseudodescriptiva" del enunciado. "Crea
"s característico del vocabulario político, en sentido am-
ichas formas de expresión están destinadas a proporcio-
giere, en la mayoría de los contextos, que lo que se hace
portante. Llamar a alguien el "creador" de algo, Y_ a este alK },.preparar las conferencias advertí algo que no había visto cuan-
"creación", traduce, bastante claramente, una actitud de ap í. el artículo. A saber, que la palabra "derecho" puede tener en
'O. de esta polémica, por lo menos para uno de los sectores, un
Piiradójicamente peyorativo: el de "restricción a la libertad propia
8 I(elsen analiza "all the law is judge-made law" en ··::.por otros hombres, con independencia de nuestro consentimien-
Theory of Law ond State, Harvard University Press, 1945, pág. l. Xtal :supuesto el agregado "crear derecho" presenta el significado
Sobre el realismo jurídico y el llamado "escepticismo ante las :'.4e_-l"'hacer algo muy importante y de consecuencias graves para
véase Hart, Derecho y Moral: Contribuciones a su análisis, Depalma: ·(1.··individual". Este matiz adicional no afecta, me parece, lo
págs. 24/40. El Concepto de Derecho Abeledo-Perrot, 1963, Ca '"cleL desarrollo hecho en el texto, aunque obligaría a afinar e1
"Formalismo y escepticismo ante las reglas", págs. 155 Y s1gtes.
114 GENARO R .. CARRIÓ
nar una "imagen" o "cuadro" capaz de provocar adhesi

subrayar ciertos aspectos insuficientemente atendidos. Ell
describen nada o, al menos, no es ese su uso primario 10 •
jueces crean derecho" (o su negación), tal como se da en
lémica que le sirve de contexto, pertenece a esa familia de
siones. No debemos olvidar las numerosas y ramificadas ·
caciones políticas que tiene nuestro enunciado. Algunas a
al controvertido principio de la división de los poderes NOTAS Y COMENTARIOS
significado actual; otras remiten al problema de las relacion
tre los organismos legislativos, elegidos por sufragio pop
la judicatura, generalmente designada por métodos no de . EL CARACTER CONVENCIONAL DEL LENGUAJE
ticos; otras se refieren al conflicto entre el principio de lega (APARTADO 1)
considerado como bastión del liberalismo político, y ciertas
cepciones de justicia totalitaria que ha conocido nuestro , .·San Agustín dividió a los signos en naturales y conven-
etcétera. ~s. Los primeros son aquellos que, con independencia de
viii) El hecho de que la divergencia sea básicamente u '!!tención o deseo de usarlos como signos, conducen al
acuerdo de actitud: a) explica que la controversia puede su_ iento de algo distinto; así, ¡,or ejemplo, el humo es sig-
aunque se logre una completa concordancia en cuanto a 1 fuego. La conexión se basa en la experiencia (De la doc,
chos y. se llegue a estipular una notación descriptiva uní }Ístiana, Libro II, cap. 1, ap. 2). Los signos convencio,
precisa; y b) pone de manifiesto lo inadecuado de la po .;en cambio, son aquellos que los seres vivos intercambian
de quienes se empeñan en ventilar la controversia como si · ente con el propósito de mostrar sus sentimientos, petº
tara de una divergencia sobre lo que hacen los jueces. Tal s o pensamientos (ob. cit., Libro JI, cap. 2, ap. 3). Eri-
que del problema conduce a una interminable reiteración signos el lugar principal corresponde a las palabras (ob:
posiciones originarias y, en definitiva, a la exasperación, ro II, cap. 3, ap. 4). En cuanto signos convencionales,
cansancio. ectan el espíritu según las convenciones vigentes en la co-
d donde cada hombre vive, y afectan los espíritus de los
s ·hombres de distinta manera. Ello es así porque esas
ciones son diferentes. Los hombres no se han puesto de
o en usar las palabras como signos porque éstas tengan ya
cado; por el contrario, ellas tienen ahora significado ·-porque
. bres se han puesto de acuerdo al respecto (ob. cit., Li-
;cap. 24, ap. 37).
{distinción entre signos naturales y convencionales, y la
on de las palabras entre los últimos, son hoy moneda
10 Ver Margare! Mac Donald, "The Language of Political Th
publicado en Essays on Logic and Language, editados por A. te (ver, por ejemplo, Ross, Sobre el derecho y la justi~
'g, 109).
Flew, H Serie, Blackwell, 1960, pág. 167. Ver también Stephen
min, Reason in Ethics, Cambridge .at the University Pre.ss, 1960,
195-199.
2. LAS DEFINICIONES EN LAS DISCIPLINAS FORMALES de la política, de la educación, de la estética, etc." (ob.
FUERA DE ELLAS (APARTADO !) ág. 28). Aquí no es posible usar aquella técnica de de-
'·on. Ella tiene que ser reemplazada por la exhibición de
Expresa Max Black en "Definition, Presupposition an igmas' y la elucidación de los múltiples y complejos cri-
ertion", incluido en Problems of analysís, Routledge & de aplicación de la palabra, que no acota una clase níti-
Paul, Londres 1954, págs. 24-45: "Cuando los lógicos habl 'te deslindada, sino un campo de contornos imprecisos"
la definición de un término, por lo común tienen en men n,el texto, Primera Parte, III, 3 y 4).
análisis o la descripción de la connotación de ese término.
aquí un enunciado característico: 'Definir un término es exp
su connotación o enumerar los atributos que implica. Así, 3. DEFINICIONES LEXICAS Y ESTJPULATIVAS
nimos paralelogramo como figura cuadrilátera de lados para (APARTADO !)
Una definición de ese tipo proporciona una condición necé
y suficiente para la aplicación del término; de ese modo, u qbre esto (y, en general, sobre el problema de la defini-
sa es correctamente llamada 'paralelogramo' si y solo si ,yéase el libro de Richard Robinson, Defínition, Oxford at
figura cuadrilátera y tiene lados paralelos. Otra manera d , arendon Press, Oxford, 1954. El cap. III se ocupa de las
sentar la cuestión es decir que las cosas a las que se apli Jones léxicas y el IV de las estipulativas.
término (esto es, su extensión) constituyen una clase deliro' •'! cuanto a las llamadas "definiciones reales", véase el cap.
en forma tajante: todo cuanto existe tiene que hallarse tota 9nde Robinson analiza con gran penetración las diversas
te dentro de la clase de los paralelogramos o totalmente Qades que ese rótulo común encubre, y concluye por su-
de ella. El criterio necesario y suficiente para la aplicad' ' ·~ conveniencia de reservar la palabra "definición" para
término 'paralelogramo' proporciona un test concluyente iniciones de palabras (o "nominales"). "Propongo que
determinar la pertenencia a la extensión de ese término, es finición' signifiquemos siempre un proceso relativo a sím-
la pertenencia a la clase correspondiente". ' .· y que nunca usemos 'definición' para referirnos a un
"No es accidental que los ejemplos favoritos de este · que no es acerca de símbolos, porque con ese uso aquel
tradicional de definición per genus et differentiam se extraig es ambiguo y debería ser reemplazado por palabras más
las matemáticas. Porque en un calculus tales definiciones s 1cas" (ob. cit., pág. 191). Sobre algunas de las heterogé·
ser prácticas y útiles. Puesto que los términos de tal calcul tividades cubiertas por el rótulo común "definiciones rea-
'no interpretados', las reglas que los conectan pueden ser 'fobre su incidencia en el problema que aquí nos ocupa.
tidas como las del ajedrez. Pero tan pronto como pasam el texto Apartado II, e infra, notas 5 y 7.
la matemática 'pura' a la 'aplicada' se hace difícil hallar
definición del tipo tradicional que sea precisa y útil. El ti
definición que consiste en dar la connotación de un térmi E LOS SIGNIFICADOS "INTRINSECOS", "VERDADEROS"
la forma de una condición necesaria y suficiente que dete O "REALES" (APARTADO 1)
una clase, lejos de ser normal o sólita, es algo excepcional
tacable". hemos visto, con San Agustín, que el lenguaje es con-
Seguidamente Black se ocupa de los problemas que a! (supra, nota 1). No obstante ello, desde tiempos re-
1a definición de términos actual o potencialmente vagos, e os, y hasta nuestros días, los hombres se afanan en bus-
son "todos los términos familiares de las artes y oficios, Significado "intrínseco", "verdadero", Hreal", etc., de las
palabras, como si en ellas .residiera algún valor propio, in 5. DEFINICIONES REALES (APARTADO 1)
diente de las reglas de uso que les asignan tal o cual funci'
ra una denuncia de la inutilidad de esa pesquisa y de los p qbinson comienza así el capítulo VI de Definition: "Los
que ella implica, véase Weldon, The vocabulary of politics: los anteriores, salvo el primero, han versado sobre la de-
guin, Londres, 1953, págs. 11-12 y 17-30, Kantorowicz, iín,de palabras. Según un gran número de excelentes pen-
definition of law, Cambridge at the University Press, 1958, ... hay también otro tipo de definición, a saber, la de co-
I (hay una reciente traducción castellana editada por R s inventores de la noción de definición, Sócrates y Pla-
de Occidente, con errores difícilmente excusables); Rabi bviamente sólo pensaban en las definiciones de cosas y en
ob. cit., págs. 153-56, etcétera. alguno en la de palabras. La búsqueda de la definición
tlad en el Eutifron es ciertamente una pesquisa acerca de
Weldon (ob. cit., págs. 11-12) critica la "creencia p ·
piedad, no acerca de la palabra "piedad'. Sócrates no
va, y generalmente no cuestionada, de que las palabras,
gunta a Eutifron qué es piedad porque esa palabra sea
especial las que normalmente aparecen en las discusiones
,para él, o porque no se le ocurra un método efectivo pa-
cas -términos tales como 'Estado', 'ciudadano', 'derecho',
eñar el uso de ella a quienes no lo conocen. Sócrates no
bertad'- tienen significados intrínsecos o esenciales, q
la una pregunta sobre la palabra 'piedad', sino que usa
filósofos políticos deben descubrir y explicar. Sócrates, e
_'labra para formular una pregunta sobre la cosa piedad,
yas investigaciones comienza la filosofía occidental, dio po
por sentado que su interlocutor y él ya conocen el uso de
tado que 'justicia', 'coraje', 'templanza', así como 'Estado';_
.abra" (ob. cit., pág. 149).
nombres de cosas, y se puso a descubrir las cosas que esas
binson señala poco más adelante que la creencia de que
bras nombran".
o así como definiciones de cosas ha sido sustentada por
Ese tipo de creencia fue "peligrosamente equívoco, p óres ilustres, y se pregunta si ella es verdadera. "Mi res-
condujo insensiblemente a la presuposición adicional de es que la búsqueda de definiciones reales, iniciada por
análisis de las palabras y de las formas lógicas podía por s s y proseguida hasta nuestros días, no ha sido una activi-
porcionar información sobre cuestiones de hecho. Se creí tipo único; ha incluido varias clases distintas de activi-
con solo pensar, sin ninguna observación o consideración i, Quienes las practican no han percibido esas diferencias
sos concretos, era posible hallar los significados verdade ·• Considerado que tales actividades son una misma cosa:
las palabras, y que este proceso, por alguna vía indefinib ·• ión, Una de ellas, al menos, es decididamente mala, por-
nía que dar información sobre la naturaleza y relaciones j\resupone algo falso, mientras que las otras son malas en
cosas a las que las palabras se refieren ... nfuso estado en que aparecen bajo el rótulo de definición,
. . . La investigación, sin embargo, está condenada a la e 'pueden .ser buenas si se las desenmaraña" (ob. cit., pág .
liclad, porque las palabras no tienen significado en ese
do; simplemente tienen usos. No hay nada divino o continuación distingue doce actividades diferentes que se
acerca de 'justicia' o 'libertad'; solo son parte del aparato n bajo aquella engañosa denominación unitaria. Me inte-
bal de que nos valemos para describir y criticar ciertos tip quí recordar cinco de ellas:
conducta humana. Ellas no son el nombre de Ideas o ar · ) La definición real como búsqueda de una inexistente
pos. . . porque no son el nombre de nada. Conocer sus · dad de significado (ob. cit., págs. 152-53).
cadas es saber cómo usarlas correctamente, esto es, de mod ·5 La definición real como búsqueda ele esencias (ob. cit.,
ser generalmente inteligibles" (ob. cit., pág. 19). ,153-56);
3) La definición real como tautología directamente ··edad. La misma forma verbal puede emplearse para pe-
nida de una definición nominal (ob. cit., págs. 158-61); ~ definición, o bien la causa, propósito, justificación u ori-
4) La definición real como búsqueda de una clave (oli. ~ una institución jurídica o política".
págs. 162-65); y
5) La definición real como adopción y recomenda ció
ISTJNTOS TIPOS DE DESACUERDOS ENTRE JURISTAS
ideales (ob. cit., págs. 165-71). (APARTADO 11)
En la nota 7 se verá, espero, por qué destaco esto.
distinguen cinco tipos de desacuerdos. Esa
úe no es ni pretende ser exhaustiva, puede parecer rap-
6. LA AMBIGÜEDAD DE LA PREGUNTA "¿QUÉ ES X
(APARTADO I)
o arbitraria. Creo, sin embargo, que hay "sorne method
madness". Está inspirada, en gran medida, en el análisis
En el libro citado en la nota anterior Robinson se p ;.;(pretendidas) "definiciones reales" que hace Robinson
ta por qué tantas actividades han sido confundidas bajo e1' pra, nota 5). He aquí una somera explicación:
co rótulo de definición real. Esta es su contestación: "Err . No hay disciplina menos liberada de "magia verbal"
dida muy importante el nacimiento y larga vida de este con · que nosotro.s llamamos, bastante pomposamente, "cien-
concepto, definición real, se debe sin duda a la aparición derecho". La búsqueda de significados "reales", "intrín-
lenguaje, o por lo menos en los lenguajes indo-europeos, <o "verdaderos" es actividad casi ful! time de los juristas.
forma de pregunta: "¿Qué es x?". La definición real a al actitud se conecta con el hecho de que buena parte
por primera vez en la literatura como respuesta a pregunt juristas están enrolados, consciente o inconscientemente,
esa forma, hechas por Sócrates. Y el carácter confuso del postura formalista (ver en el texto Parte Segunda, Apar-
cepto de definición real es un efecto de la vaguedad de lafó 1, 1). Una de las tesis centrales del formalismo, si no la
"¿Qué es x?". Porque esa es la forma más vaga de pre oria, es la que postula la auto-suficiencia del orden jurí-
salvo un gruñido inarticulado. La definición real florece ' con ello, veda recurrir a elementos de juicio valorativos,
florece la forma de pregunta '¿ Qué-es-x?'; y esto último oc mentar en términos de consecuencias, para fundar solucio-
precisamente porque esa fórmula es vaga. Nos ahorra la .olo queda, por lo tanto, el recurso a los conceptos "cons-
cultad de pensar y expresar con exactitud qué es lo que q " a partir de las reglas positivas.
mos saber acerca de x. Al decir 'Qué es x?' podemos de"· ) En esa (pretendida) tarea de hallar significados "verda-
nuestro interlocutor la tarea de descubrir qué información y formular las correspondientes "definiciones reales" los
cular acerca de x buscamos. Podemos usar esa forma de pre no siempre coinciden. Mejor dicho, discrepan con alar-
ta para expresar un deseo general de recibir cualquier info frecuencia. De hecho aquella faena encubre actividades he-
ción acerca de x". (ob. cit., pág. 190). neas, mal disimuladas. Esas actividades son, precisamente.
Sobre este mismo problema véase Hart, Definition . s de las que Robinson trae a luz. Ellas suelen conducir a
Theory in Jurisprudence, Oxford University Press, 1953 nes discrepantes, lo que genera abundantes polémicas que
traducción castellana de Genaro R. Carrió bajo el título "D. garantizada una vida perdurable. A veces, porque sólo hay
nición y teoría en la ciencia jurídica", en Derecho y MoraL de desacuerdo; otras, porque las tesis en juego son rigurosa-
págs. 93-138) : "Preguntas como las que he mencionado: e irrefutables, pero también rigurosamente vacuas; otras,
'¿Qué es derecho?', '¿Qué es derecho subjetivo?' presentan ue los con ten dores discuten mal, es decir, no se hacen cargo
de la índole del desacuerdo y dirigen equivocadamente la' 16-17 y 21, cap. X, ap. 21 y 22 y cap. XI, ap. 6
Hería de su argumentación.
c) En el texto se puntualizan y examinan, muy rápida /,En particular, y con referencia al enfoque que aquí adop-
te, cinco tipos de desacuerdos entre juristas. Los del primer .s., consúltese Robinson, ob. cit., pág. 152-3; Weldon, ob.
to (seudo-disputas originadas en equívocos verbales) y lo pág. 13; Glanville Williams, "Language and the Law" IV,
tercero (disputas sobre clasificaciones) se vinculan a las a Law Quarterly Review, vol. 61, oct. 1945, págs. 384-90.
dades que Robinson examina bajo los títulos "la definición ~te último autor véase también "The controversy concern-
como búsqueda de una inexistente identidad de significa . e word 'law' ", en Laslett, Philosophy, Politics and Society,
"la definición real como búsqueda de esencias". Los del well, Oxford, 1956, págs. 134-56, especialmente págs. 148
do punto (seudo-desacuerdos de hecho en torno a proposi ·· tes. Williams enumera allí distintos factores, estrechamente
analíticas) se conectan con la actividad que aquél llama "l os entre sí, que, a su juicio, hacen que subsistan muchas
finición real como tautología directamente obtenida de un tas jurídicas, que no son otra cosa que "meras cuestio-
finición nominal". Los del cuarto punto (controversias so erbales".
"naturaleza jurídica de una institución") tienen que ver e Se ha criticado a Williams que su intento de disolver la
actividad que Robinson llama "la definición real como la . ría de las discrepancias jurídicas en "meras cuestiones ver·
queda de una clave". Los del quinto y último punto (e · " es demasiado simplista. Se ha sostenido también que, en
versias generadas por un desacuerdo valorativo encubiert 'ejor de los casos, las afirmaciones de dicho autor solo pueden
relacionan con la actividad que el nombrado llama "la defin" . r como paradojas, dirigidas a mostrar en forma llamativa
real como adopción y recomendación de ideales". ' tales desacuerdos no son semejantes a las discrepancias de
ho comunes. Para la crítica véase Hart, "Definición y Teo-
", en Derecho y Moral. .. , págs. 95-96, y El concepto de
8. SEUDO-DISPUTAS ORIGINADAS EN EQUIVOCOS VERBA cho, págs. 6-7. La apreciación mencionada en segundo tér-
(APARTADO Il, 1) ,o es de Wisdom, "Gods" y "Philosophy, Metaphysics and
cho·Analysis", artículos incluidos en Philosophy and Psycho--
Véase Hume, Treatise, Sección VIII, Parte I, 62: "lt lysis, Blackwell, Oxford, 1957 (ver págs. 157-58 y 249-54).
reasonably be expected in questions. which have been canv La creencia de que se tiene firmemente asido el significa-
and disputed with great eagerness, since the first origin of se 'nico y propio del sustantivo "derecho" y del adjetivo "jurí-
ancl philosophy, that the meaning of ali the terms, al least s ? suele ser fuente de afirmaciones intrépidas. Véase, por
have been agreed among the disputan!; and our enquiri plo, la admirable ingenuidad del autor de la nota publicada
the course of two thousands years, been able to pass from a Ley, tomo 45, págs. 839-46 (especialmente Apartado I,
lo the true and real subject of the controversy ... From the recho en tanto objeto) .
cumstance alone that a controversy which has been long kep ·,Hay un ejemplo mayúsculo de controversia jurídica incu-
foot remains still undecided, we may pressume that there · mente afectada por los dos males que denunciamos en el
me ambiguity in the expressions, and that the disputan! affi ladó ll, puntos 1 y 2, del texto. Nos referimos a la ya
ferente ideas to the terms employed in the controversy". far polémica en torno a la noción de "causa" de las obliga-
también Aristóteles, Tópica, Libro VIII, cap. 3; Descartes es. Es normal que los juristas empiecen distinguiendo dos
glas . .. , Regla XIII; Bacon, Novum Organon, Libro I, A •· ciones de la palabra causa: 1) como "causa-fuente'' y 2)
mos 43, 59-60; Locke, Essay .. . , Libro III, cap. V, ap. 4-11 · "causa-fin". La primera acepción suele ser descartada co-
mo no problemática y el examen doctrinario, con su se a (la de otro pensador que asignó a la palabra causa el
de disputas, suele convergir sobre 1~ s~gunda. U~a vez ' o Z) ? ¿Hay acaso una misma entidad -la causa- que
esa distinción, el método de escla_rec1m1e~to cam~1,~- De la a•unos una finalidad impersonal y abstracta, para otros un
labra causa, en el oscurísimo sentido de causa-fin , se salt p ·de móviles concretísimos, para otros un standard valo-
inmediato a la supuesta entidad que -se cree-- aquella pal ' etc.? ¿ O todo cuánto hay como elemento unificador del
nombra. Irrumpe entonces la pregunta " ¿ Q ue., es la c_aus a?"
. , e. es una misma palabra?
gunta que es generalmente formulada con la segundad ~e; ·~ólo en medio de un clima de gran confusión se pueden
aquella tosca distinción terminológica basta para gara?l!z /:osas de este tipo: "El neocausalismo coincide, con la teo-
fructífero intercambio de ideas y, eventualmente, la seneda ., ita en afirmar la necesidad de que a la causa se la con-
la discusión. pn elemento de la realidad jurídica, pero discrepa funda-
Esa pregunta ha recibido numerosas respuestas hete lJ11ente en cuanto a determinar qué debe entenderse por
Se ha dicho que la causa es la finalidad abstracta, 1
neas. . . ,d" 11 en ' (Busso, ob. cit., III, 118). Esto no parece mucho más
sonal y objetiva, que cada tipo de acto 1un 1co eva . só.que decir, por ejemplo, que Juan y Pedro están de acuer-
el fin inmediato y determinante que las partes han te~1d que la democracia es el sistema político más adecuado,
mira al otorgar el acto; o los motivos expresados en _el; . ''discrepan totalmente acerca del significado de la palabra
función económica o social del mismo; o un elemento JUSh · cracia", al punto de que para el primero no es aplicable
tivo de la fuerza obligatoria atribuida al acuerdo de vol comunistas y para el segundo sólo es aplica-
des; y muchísimas cosas más. , .
Un lego inteligente podría preguntars'.' como es pos1bl
los protagonistas de la polémica no_ adv1er_ta? que, cada
por su lado, están hablando de cuestiones d1stmtas. Ese ig_ SEUDO-DESACUERDOS DE HECHO EN TORNO A
lego podría extrañarse an:e el_ hecho d~ que la tare~ de.~ PROPOSICIONES ANALITICAS. (APARTADO 11, 2)
cación que permitió distmgmr entre causa-fuente Y e
fin" c~mo dos centros de problemas distintos, se haya det Siempre que hallemos que una persona está absolutamente
tan prematuramente. Y si nuestr~ le~o llegase a leer la ca "respecto de algún enunciado de vasta generalidad, es
ta revista de las posiciones doctnnanas que _tr~~ B~sso (C !).te investigar si el enunciado es verdadero por definición
Civil Anotado, III, págs. 114 y sigtes.), rec1bma, Junto _c. r: ende, carente de importancia práctica, aun cuando su
shock de estremecimiento, la impresión de que eso no lle .edor crea que se trata de una valiosa pieza de psicología
remedio. ,q'.'a ciencia positiva" (Robinson, ob. cit., pág. 159-60).
Porque ¿cuántos significados distintos ~e la_ palabra
están en juego en la controversia? ¿ Qué se~tldo _llene preg
se cuál de ellos es el verdadero? (¿Po;, que no md~~ar t~ JSPUTAS SOBRE CLASIFICACIONES (APARTADO 11, 3)
si el significado real de "causa" es causa-_fue~te o e
. "?) · Cómo es posible que pensadores senos invoquen
fm ra un examen esclarecedor del papel que los juristas erró-
. . 1. d 11
mente afirmaciones que no son otra cosa que esarro os te asignan a las clasificaciones, ver Heck, "The forma-
ticos de una decisión previa (la que asignó a la palabra ¡,,,, en The Jurisprudence of lnterests, págs. 107, 111, 149-
,ª
el sentido X) , para "refutar" otras afirmaciones qu~,. s 7; 171-75, 195, 213, 217-35. En el apéndice titulado "Las
no son más que desarrollos analíticos de una dec1S1on 'versias de construcción y la posibilidad lógica de la de-
126 GENARO R, CARRIÓ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 127
finición múltiple de conceptos", se examinan las estériles ición a otros autores. Como ni una definición ni un juicio
micas que aquella actitud origina (ob. cit., págs. 235-43). ·.alor pueden en última instancia ser lógicamente refutados,
el mismo volumen véase el trabajo de Rümelin "Developmen ta imposible arribar a ninguna solución definitiva sobre. el
legal theory and teaching during my lifetime", págs. 3-27, en
pecial págs. 10-13. _. Sobre las definiciones y las aserciones re-enfáticas, ver Ste-
son, Ethics and Language, cap. XIII. Véase también Hart,
rmcepto de derecho (págs. 293-94), quien señala que las afir-
11. CONTROVERSIAS GENERADAS POR UN DESACUERD )9nes de los juristas que cita en el capítulo primero "son for-
VALORAT!VO ENCUBIERTO (APARTADO JI, 5) . 'paradójicas o exageradas de destacar algunos aspectos del
, .ho que, según la opinión del respectivo autor, son oscure-
Cf. Robinson, ob. cit., págs. 165-70. Ver también págs (por la terminología jurídica ordinaria o bien han sido in-
y 76- 77, donde el autor expone y censura el procedimiento . ~mente desatendidos por los teóricos anteriores. En el caso
tipular una definición "neutra" para un término con carga alquier jurista importante, es frecuentemente provechoso
tiva, y usarlo después con todas las implicaciones que la r ner la consideración de la pregunta acerca de si sus enun-
finición pretendía excluir. s sobre el derecho son literalmente verdaderos o falsos, y
En "Language and the Law" - V, The Law Quarterly inar en primer término las razones detalladas dadas por él
view, vol. 62, oct. 1946, págs. 389-90, Glanville William. poyo de sus enunciados y, en segundo término, la concep-
ocupa de aquel abuso de lenguaje que tiene lugar "cuando el o teoría que sus enunciados tratan de desplazar. Es fami-
emotivo de palabras es disfrazado estratégicamente de enun · n el campo de la filosofía un uso similar de afirmaciones
referencial. En lugar de expresar francamente emoción por. dójicas o exageradas, como método para destacar verdades
dio de palabras adecuadas a ese propósito (tal· como los en 'íendidas".
ciados de 'deber ser' y los adjetivos 'bueno' y 'malo') ...
frecuencia nos encontramos con que resulta más convincente
en lugar de aquéllas, la terminología de los enunciados re! 12. DESACUERDOS DE CREENCIAS Y DE ACTITUD
(APARTADO 111, 4)
ciales (tal como el indicativo 'es' y los adjetivos 'verdade
'falso') . Incluso puede ocurrir que la persona que habla se Cf. Ross, Sobre el derecho y la justicia, págs. 297-306.
engañar por su propio lenguaje, y crea que está expresand
enunciado de hecho. Esta tendencia a vestir los enunciados 13. EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO COMO
tivos con el ropaje de los enunciados referenciales es end' MOVIMIENTO PRIMORDIALMENTE REFORMADOR
en los trabajos de filosofía, sociología y teoría jurídica. Tal (APARTADO III, 4)
mo este tipo de literatura tiende a confundir las proposicio
de hecho con definiciones, así también tiende a confundir las '"Los primeros realistas, Holmes entre ellos, estaban muy in-
posiciones de hecho con juic~os de, ~alor .. La. mayo~ .parte . ados en promover una actitud nueva, más experimental y
que conocemos como !ilosofrn pohttca, ciencia poltt1ca Y ,qonstructiva, frente a la vida social y al pensamiento sobre lo
jurídica, consiste en elaboradas definiciones, mezcladasco !, pero se abstuvieron de formular proyectos específicos ... "
cios de valor. El todo va usualmente disfrazado de enun yd, Introduction to Jurisprudence, págs. 207-8). "Los 'rea-
de hecho. Buena parte de la literatura es polémica: cada ' han cumplido su parte en provocar un cambio de enfo-
expone su propio conjunto de definiciones y juicios de val y actitud frente al sistema jurídico y a la función del dere-
w; e:í ''-""""'~m•---------
cho y de los juristas en la sociedad. Tal cambio se ha hecho

tir prácticamente en todas las facultades de derecho del
del common law, salvo las más tradicionales" (ob. cit.,
209). Véase también Morton White, Social Thought in A
ca; The Revolt against Formalism, cap. V.
En el prólogo a la sexta impresión de Law and the M
Mind (noviembre de 1948), dice Jerome Frank: "La II
es que, como a la mayoría de los 'escépticos constructivos'
bre que Frank da a los realistas] a mí me guiaba un deseo' PALABRAS SOBRE
-quizás demasiado ávido-- de reformar nuestro sistema
cial, de inyectar, en cuanto fuese practicable, más razón y LAS PALABRAS DE LA LEY
justicia en su funcionamiento cotidiano" (Anchor Books ed
New York, 1963, pág. xxx).
5 y el 12 de setiembre de 1970 pronuncié dos conferen-
. en la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano,
parte de un ciclo que contó con la participación de varios
as. Se trataba, según entendí, de aportar algunas contribu-
' desde distintas perspectivas, a la clarificación del cúmu-
problemas que los teóricos del derecho tratan bajo el con-
' rótulo de "interpretación".
·El presente ensayo reproduce lo que juzgué útil y apropia-
cir en esa oportunidad. No he modificado el texto de las
erencias sino en aspectos de detalle.
Agradezco a la Universidad de Belgrano por haberme in-
oa hablar en ese ciclo y expreso mi reconocimiento a Eduar-
. Rabossi por sus observaciones críticas al manuscrito ori·
CAPÍTULO l
INTRODUCCION
iguiendo una vieja y aceptable práctica voy a comenzar por

pipio. Hace ya unos años -siete, para ser preciso- dic-
.· ciases en un ciclo organizado por la Universidad N aciana!
nos Aires, a cuyo cuerpo docente por ese entonces per-
•· No recuerdo con exactitud el título general con que
.~ a mis clases; sólo recuerdo que era largo y atroz. Dos
·ás tarde, en 1965, las conferencias fueron publicadas. In-
en ellas algunas modificaciones de detalle y muy pocos
os. Además, les adosé un apéndice, consistente en co-
dos al texto y en referencias bibliográficas. El resultado
ri pequeño volumen que apareció bajo el título de No-
'bre derecho y lenguaje '.
· urante el tiempo que medió entre las conferencias y la
áción del libro advertí que había incurrido en no po-
rrores. No intenté enmendarlos entonces ni lo he hecho
.ahora. Alguna vez trataré de hacerlo. Ninguno de esos
}, empero, afecta de manera sustancial las ideas centrales
•xpuse en relación con los problemas que los juristas exa-
bajo el rótulo impreciso de "interpretación".
lgunas de esas ideas han dado lugar a malos entendidos.
una inaceptable presunción de mi parte suponer que las
prensiones no me son imputables, ni siquiera parcialmen·
ás bien me inclino a creer que no supe expresarme con
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.

claridad. Como ese defecto es remediable,

remedio.
Utilizaré como guía para hacer las aclaraciones y/ o
ficaciones del caso las críticas que me ha formulado el
fesor Sebastián Soler en su reciente y notable libro Las pal
de la ley 2 • He elegido ese camino por tres razones de distin
po y peso. Primero, porque pienso que si un lector tan lúci
informado como Soler ha entendido mal ciertos pasajes de mi CAPÍTULO Il
esos pasajes adolecen de oscuridad. Segundo, porque creo
la discrepancia polémica, cuando se ejerce con altura y r SINTESIS DE LAS POSICIONES ENCONTRADAS
mutuo, y cuando hay el sincero intento de comprender el p
de vista ajeno, constituye un motor indispensable para el pr
l. SINTES!S DE LA POSICION CRITICADA
so de una disciplina como la Teoría General del Derecho.
mente, porque entiendo que si Soler me ha hecho el alto h
de criticar en detalle cosas que yo he escrito, tengo el deber as tesis o puntos de vista en juego, que han sido blanco di,
sé si moral o académico- de ocuparme de sus objeciones. ;O indirecto de críticas, son los que se resumen a continuación.
por lo menos una falta de urbanidad dejarlas caer en el va ' ;A. El lenguaje del derecho, esto es, el de las normas
Dividiré la exposición en dos partes. La primera consi as jurídicas, es lenguaje natural. Aquí la expresión "len-
a) en una síntesis de los puntos de vista principales que, en' natural" se opone a la expresión "lenguajes formalizados".
ción con algunos aspectos de la llamada "interpretación" o últimos se caracterizan porque sus términos son absoluta·
terpretación de la ley", sostuve y defendí en el ensayo de 1 precisos y rigurosamente inequívocos. Tal es lo que ocu·
y b) en una síntesis de las críticas que a esos puntos de r ejemplo, en el campo de la lógica simbólica y en el de la
ha hecho Soler en su libro. Así quedarán planteados los té , tría pura, disciplinas muy poco proclives al eufemismo y
del desacuerdo, que parece ser abismal. ,,embour. Las palabras de los lenguajes naturales, entre ellas
En la segunda parte confrontaré las críticas con las tes· ue aparecen en las normas jurídicas, no poseen aquellas ca-
ticadas. Examinaré en qué medida las últimas resisten el , 'sticas. Como el derecho es una técnica de control social
te de las primeras, si es que lo resisten. Veremos entonces reglas se usan para dirigir u orientar acciones humanas
objeciones obligan a reformular las tesis objetadas y, en su tas, para posibilitar acciones humanas concretas y para
qué aspectos de estas últimas requieren tal reformulación y accciones humanas concretas, sus reglas tienen que estar
dónde la hacen necesaria. ,~ladas en lenguaje natural o ser definibles en palabras perte-
ntes a este último.
'B. Los lenguajes naturales exhiben ciertas notas que es
' ente destacar aquí. Antes de indicar someramente cuáles
vale la pena señalar que, pese a las mismas, que desde el
de vista de los lenguajes formalizados, o de las disciplinas
valen de ellos, suelen verse como deficiencias de los len-
naturales, éstos son y serán una insustituible herramienta
2 Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1969. , municación para todos los fines de la vida práctica.
Las notas aludidas son las siguientes: •Sería muy interesante, sin duda, que nos detuviéramos a
· · inar en qué difieren estos usos y cuáles son las reglas !in-
a) Los lenguajes naturales contienen expresiones am . 'cas que justifican el empleo de la palabra "derecho" con
Esto quiere decir que una misma palabra, en tanto fonema . ficados o matices de significación distintos en esos distin-
fismo, puede tener distintos significados según los diferent ontextos. La tentación es grande pero no podemos ceder a
textos en que vaya insertada, o bien que una misma palab sin riesgo de desarticular la exposición.
de tener distintos matices de significado en función de eso
textos diversos. Quiere decir también que junto a los us tb) Los lenguajes naturales contienen palabras vagas. Con
trales de un vocablo hay extensiones metafóricas y figuraf quiero referirme al siguiente fenómeno: muchas veces el
Con estas características se conecta, además, el hech ,.de significado es único, y no plural ni parcelado. pero el
portante de que una misma palabra puede ser usada para d .de una palabra tal como de hecho se la emplea, hace que
nar una multitud de objetos que no tienen propiedades co 'ncierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto
a todos ellos. Existen reglas complejas, muchas veces no reJo dentro del campo de acción de ella. Hay casos típicos
trañables sin esfuerzo, que suministran los criterios de a .'te a los cuales nadie en su sano juicio dudaría en aplicar
ción de esa palabra. La existencia de propiedades comunes )labra en juego. Hay casos claramente excluidos del cam-
lo una de las muchas razones que pueden justificar el uso 14e aplicación del vocablo. Pero hay otros que, a diferen-
misma palabra para referirse a una variedad de hechos, si · ,de los primeros y de los segundos, no están claramente in-
nes o fenómenos concretos aparentemente disímiles. Mue . ,4os ni excluidos.
ces éstos se hallan unidos pcír intrincadas relaciones de pa 'Estos hechos u objetos, de clasificación dudosa, están ubi-
co que, por un lado, no responden a la existencia de propi s, por decirlo así, en una zona de penumbra que circunda
comunes a todos los objetos y, por otro, fuerzan a desea ea de significado claro de la palabra. La duda es legítima
pretensión de que todo cuanto hay es una mera homonim' · surge de un desconocimiento de las propiedades del ob-
Pongamos un ejemplo que puede ayudar a entender .'a clasificar. No es como la duda que puedo tener sobre
el fenómeno que me interesa destacar. La palabra "de sombra que veo en el jardín es proyectada por un árbol
quiere decir cosas distintas -o, en todo caso, no un visitante furtivo. A esa duda puedo disiparla exami-
cir exactamente lo mismo-- en las siguientes frases: ,,.o las cosas más de cerca. La otra duda, la que aquí nos
i) La esclavitud es una institución contraria a de esa, no se origina en ignorancia acerca de los hechos del
ii) El derecho francés se asemeja más al derecho es ,do, sino que es producida por las características de mu-
que al inglés. de las palabras clasificadoras que empleamos. Por eso
iii) Los padres tienen el derecho de guiar la educaci' 1;1ede ser aventada de aquella misma manera. Dichas pala-
sus hijos. san periféricamente indeterminadas. Para incluir o excluir
iv) Hasta hace unos treinta años las mujeres argenti so marginal es menester tomar una decisión.
tenían derecho a votar. ·.• No todas las palabras vagas lo son de la misma manera ni
v) Mientras que la Física y la Astronomía son ci .on por las mismas razones. La vaguedad de las palabras
naturales, el Derecho y la Historia no lo son. .che" y "día", que priva de sentido a la pregunta "¿a qué
vi) El doctor Eduardo A. Vásquez es profesor de Intr precisa comenzó la noche (o el día)?", es de distinto tipo
ción al Derecho. C1a vaguedad de la palabra "edificio". No hay duda de que
vii) Francisco Real era un hombre derecho. palacio del Congres~ es un edificio y de que la Venus de Milo
l ~58 GENARO R. GARRIÓ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 139
no lo cs. Pero ¿qué diremos de una tapera, de una casa •una estatura promedio de quince centímetros y durmie-
fabricada, de un faro, de una atalaya, del Coliseo Romano rante todo el invierno? ¿Y si su estatura y hábitos de des-
un iglco, de un galpón, de la Pirámide de Cheops, de u : fueran como los nuestros pero vivieran trescientos años?
fug;o antiaéreo subterráneo, de un palomar, del Puente del ;vivieran lo que vivimos nosotros pero su existencia fuera
to, de una gigantesca burbuja de material plástico donde se ·tinua, esto es, salpicada de eclipses totales de variada
una exposición o de la tumba de Rivadavia? ·µn? Es evidente que nuestro lenguaje no está equipado
A diferencia de lo que ocurre con palabras como "noc .acerse cargo de hechos o situaciones que divergen consi-
"día", "joven", "viejo", "alto" y "bajo", en cuyo uso n Jernente de las usuales o que se dan en una coyuntura o
el lenguaje recoge propiedades que se presentan en la fo yectan en un trasfondo totalmente inesperado.
un continuo que sólo puede recortarse nítidamente pagan ste fenómeno de la textura abierta o vaguedad potencial
precio de la arbitrariedad, en el caso de "edificio" el u palabras afecta a todas las que usamos para hablar del
determina con precisión cuáles son las condiciones necesa · en que vivimos y de nosotros mismos. Cuando se pre"
suficientes que debe satisfacer un ejemplar concreto pa . el caso anómalo, su inclusión o exclusión bajo el domi-
Hcorrectamente" llamado Hedificio". .e la palabra en juego no están guiados por los usos lin-
c) Los lenguajes naturales exhiben una textura abierta icos vigentes. Si lo incluimos o excluimos es en base a otras
to quiere decir que aún en el supuesto del empleo de pal ideraciones.
que no son de hecho usadas con vaguedad pueden presen Es verdad que desde mucho tiempo atrás los juristas se
perplejidades o desconciertos legítimos. Ello ocurre cuando eocupado por dar precisión a los términos que emplean,
rece un caso lo suficientemente anómalo como para pon s de los cuales son ininteligibles para los legos, o tienen
crisis los criterios de aplicación de las palabras, criterios q Atido distinto del que la misma palabra posee en el habla
genuamente creíamos delimitados y precisos. No es posible · . También es cierto que ese esfuerzo de los juristas se
tar la descripción de un objeto material. Por ello tampoc flejado en las reglas de derecho positivo, que han acogí"
demos prever todos los aspectos del mismo en que puede chas de esas expresiones técnicas. A pesar de todo, aunque
una modificación relevante ni, por supuesto, los alcances o das, las incertidumbres subsisten. Y ello es así por algo
tos de tal modificación. No todas las características no co señalamos. A saber, porque el derecho no podría cumplir
das por una palabra están por ello excluidas como irrelev nciones de guiar actos humanos y posibilitar su apreciación
Algunas no han sido consideradas. palabras no fueran definibles en términos del lenguaje na-
Supongamos que en un rincón inexplorado del plane
bita una comunidad de individuos que, súbitamente, toman pr lo tanto, las características de los lenguajes naturales
tacto por vez primera con un grupo de hombres. Esos ( ñalé en el apartado anterior aparecen también, en mayor
duos tienen forma humana; hablan un lenguaje traducib r grado, en las normas jurídicas.
gran esfuerzo al idioma de los hombres que los han descu
imprimen y leen libros; aman, odian, sufren y se alegran Los hechos que acabo de destacar influyen obviamen-
nosotros y por motivos semejantes a los nuestros; han desa re la situación del juez, o de cualquier otra persona que,
do ciencias y artes; poseen una tecnología avanzada y vive . ejanza de éste, tiene que determinar si un caso concreto
jo instituciones políticas semejantes a las nuestras. ¿Estarí · se encuentra o no comprendido por las palabras generales
dispuestos a llamarlos "hombres" -en el sentido corrie aregla o de un conjunto de ellas. El juez tiene frente a
vulgar de esta palabra- si, además de esas característic hos o situaciones que muestran una enorme riqueza y
variedad de notas y matices, y debe alojarlos en los rios y otros están equivocados. No estamos compelidos a
diseñados de antemano por las reglas generales. 'ntre un mundo de reglas rígidas e inflexibles y un caos de
Hay casos concretos que quedan comprendidos por 11.es individuales. No tenemos que elegir entre el paraíso
cleo de significado central de las reglas, pero también hay conceptos jurídicos justamente satirizado por Ihering y
que quedan ubicados en la zona de penumbra de ellas. mo que sería una sociedad sometida a los reflejos con-
lución de los casos claros no ofrece problemas. Los pro dos de los jueces de Jerome Frank. Si se me permite una
se presentan cuando se trata de resolver los casos dudosos. ra lúdica diré que no estamos forzados a decidir entre
las reglas no dictan la solución. Para que ésta no sea a rez y el catch, actividades ciertamente disímiles pero que,
ria, y no tiene por qué serlo, tendrá que estar fundada en tante su radical desemejanza, o, paradójicamente, quizás
deraciones no recogidas por el insuficiente lenguaje de aq a, tienen algo importante en común. A saber, que pue-
E. De lo que llevamos dicho se sigue: .c:ilmente prescindir del árbitro, porque en la primera casi
zonas de penumbra y en la segunda casi no hay reglas.
a) Que las reglas del sistema no solucionan todos los ,ún a riesgo de incurrir en el pecado de abusar de una
concretos; para resolver los que se hallan ubicados en ra, diré que el "juego" del derecho no se puede jugar bien
na de penumbra los jueces tienen que adoptar decisiones itro, porque a diferencia de lo que ocurre en el catch, en
nas y fundarlas en otros criterios de justificación. cho hay muchísimas reglas, y todas ellas, o casi todas ellas,
b) Que, por eso mismo, para ser un buen juez no encia de lo que ocurre en el ajedrez, están circundadas
con conocer las normas vigentes. Además hay que tener a zona de penumbra.
conciencia sensible a los valores morales, económicos y s "formalistas" y los "realistas" están equivocados. El di-
cos -en sentido amplio- que están en juego, así com 'º· reglas inflexibles y completas o ausencia total de nor-
adecuada información de hecho relacionada con esos prob ad" es manifiestamente falso, pese a que recibe la ad-
valorativos. expresa o tácita de ambos bandos. La verdad es que hay
c) Que si bien las normas del sistema no dictan las y que ellas desempeñan una función primordial en la
ciones de los casos de la penumbra, sí estructuran y organi · toda sociedad, pero esas reglas no resuelven todos los
innumerables situaciones de hecho concretas que queda as concretos. La expresión "reglas inflexibles" no es
prendidas por el área central de significado de aquellas tica y la expresión "reglas periféricamente indetermina-
Los casos litigiosos, por fortuna, son una minoría. Si hay :ó es contradictoria.
de penumbra es porque hay focos de luz.
F. Hay pensadores que son ciegos frente a los prob
2. INTERMEDIO
de la penumbra y creen -o prefieren creer- que tod
casos concretos pueden ser resueltos con fundamento exc .
ales son, sintéticamente expuestos, los puntos de vista que.
en las reglas del sistema, o en combinaciones de ellas. S
varios años, sostuve en relación con algunos aspectos de
ha llamado "formalistas".
erosos y heterogéneos problemas que los juristas exami-
Hay otros pensadores que, obsesionados por los prob jo el rótulo espuriamente unificador de "la interpretación
de la penumbra, no advierten -o no quieren advertir- ley". Esas enunciaciones, por supuesto, están muy lejos
pel primordial que las reglas desempeñan en la vida coti tar el tema. Este tiene muchos otros aspectos que yo no
de una sociedad. Se los ha llamado "realistas". ado.
Para concluir con esta síntesis haré referencia a alg aparentemente opuestas- con mayor grado de preci-
no sostuve, pero que se me atribuye haber sostenido. En
pítulo primero de Notas sobre derecho y lenguaje creí conve
te distinguir entre dos posibles fuentes de confusión capa
afectar o frustrar una comunicación lingüística. Una de e 3. SINTESIS DE LAS CRITICAS
manifiesta en aquellas situaciones en las que nos sentimo
concertados porque no sabemos cómo tomar algo que he a posición que sustenté en el ensayo de 1965 ha sido
cuchado o leído. Esto es, porque tenemos dudas acerca ·ente criticada por Soler. La crítica, aunque cortés, ha
fuerza. placable. Puede sintetizarse de la manera siguiente.
Con otros términos, no sabemos si se trata de una . Para advertir cuáles son las características del lengua-
tación, de un ruego, de una amenaza, de una orden, de Íco --esto es, el de las normas de derecho- no hay que
presión de un propósito, de una promesa, de una pregunt estas últimas como las lee el juez en trance de dictar sen-
algunas de las muchas otras cosas que se pueden hacer e L. Hay que leerlas como las leen los hombres corrientes
labras. nto miembros de una polis para la cual las palabras de
Es cierto que introduje ese tema y que me detuve n:nas constituyen derecho positivo. Ver al derecho tal co-
el tiempo suficiente como para cometer algunas equivocac ',ve. el juez en el momento en .que tiene que interpretarlo
que preferiría no haber cometido. Pero no traje a cuento ,ebir al de,ecbo como derecho judicial. Ese es un error
pico para conectarlo con ninguno de los llamados proble
"interpretación", someramente examinados en el capítulo
libro. Lo hice para conectarlo con las disputas entre los ;B. Es cierto que el lenguaje común es ambiguo y vago.
tas. cuestión que examiné, también someramente, en el e· ién es verdad que el lenguaje jurídico no es, ni podría ser,
lo III. 'gnaje formalizado. Lo qne ocurre es que la sola inser-
En ninguna parte sostuve que la incertidumbre éle. un modo expresivo en el contexto de una norma con-
cerniente a la fuerza de un enunciado constituía un facto . en expresión técnica a la más común de las palabras. Esa
cional de imprecisión en la labor interpretativa que realiz orrnación basta para corregir las deficiencias del lenguaje
jueces. Quizás no hubiera sido desacertado haber dicho al . No es que la ciencia del derecho cree un sistema de sig-
respecto; lo cierto es que no lo dije. tiones precisas que cede en préstamo al legislador. El pro-
Veremos seguidamente cuáles son las críticas que la réal se produce precisamente en la dirección inversa.
ción reseñada ha merecido o, en todo caso, que ha recibido Tal transformación del sentido vulgar de las palabras
enfrentaré cada tesis con su intento de refutación porgue, ¡ido técnico y preciso está ligada a cinco fenómenos o pro-
más de ser de ejecución difícil, ese método afectaría la .;que -se dice- son distinguibles. Se trata de los si-
sión interna de la postura crítica, que deseo presentar e les:
jetividad y sin distorsiones. Para eso trazaré un cuadro ). Operatividad. La incorporación de un modo expresivo a
de ella, dividido en aserciones separadas, que no se co ctura de una norma jurídica hace que esa expresión
den una a una con las que acabo de resumir como susten ra un inequívoco i;entido dispositivo. No narra, ni acon-
por mí. i se burla; manda, y entiende mandar una cosa precisa.
En la segunda parte, como dije, haré un balance d significa, pues, que cuando la ley emplea una expresión
dos enfoques y trataré entonces de analizar las posiciones o iene un sentido preciso y dispositivo.
b) Definición. Cuando la ley habla, siempre acota, r duras o borrones en esos conceptos, porque se trata de con-
ta, define. La ley no puede mandar y prohibir la misma s constituidos al modo como la geometría construye los su-
simultáneamente. El principio normativo de no contradic _·Son en sí mismos definiciones y nada más que definicio-
lima las asperezas de las palabras comunes. Las pule, lim · fuera de cuyos límites no hay nada y si hay algo es exacta-
decora siempre a su gusto y voluntad. como si no lo hubiera. Las palabras de ese tipo no nom-
una realidad fluida, sino una figura o estructura precisa
c) Cuantificación. La cuantificación ada. El intento de borronear o esfumar una figura jurídica
uno de los procedimientos técnicos típicos del derecho. La1 .ede prosperar. Las abstracciones son siempre muy resis-
labras de la ley juegan con fuego. Es menester prestar aten
suficiente al destino operativo específico del lenguaje jurí · sí si alguien arguye, por ejemplo, que frente a un caso
Es verdad que la palabra "calvo" es vaga. Pero si la cu to pueden suscitarse dudas razonables acerca de si la
fuera la de cobrar impuestos a los calvos o de imponerles cción que se examina fue una compraventa o una donación
tas, es seguro que ese estado de hecho relevante habría bierta, porque existió una significativa desproporción en-
definido de alguna otra manera. Así ocurre con todas las o l valor de la cosa y el dinero que a cambio de ella se re-
palabras cualitativas. La ley civil, la comercial, la penal, f . ; basta con hacerle ver al borroneador recalcitrante que su
límites absolutamente precisos para determinar, decretar e. rzo es vano porque no puede haber lugar para ninguna duda
poner c11ándo un sujeto es "joven", "adulto", "capaz", "im able, ya que si en lugar de precio hay falso precio la ven-
table", etc. Todo eso es un medio técnico para que la autori transforma en donación.
o el juez puedan en efecto decir "sí" o "no", eliminando
"quién sabe" que el realismo parecería postular. ¿Cuáles son las características del lenguaje del dere-
'.visto, como se propugna, desde el punto de vista del súbdi-
d) Tipificación. El objeto de la ley finca en la necesida . a vez que los procedimientos técnicos resumidos han pro-
tipificar para regular, es decir, en construir esquemas abs · 'o efecto? Lo que se ve es esto:
tos que constituyen efectivamente las hipótesis desencaden
de la coacción jurídica. Una vez que la realidad ha sido ti a) Todo lo que hay para estudiar y conocer se encuentra en
cada, es decir, transformada en un esquema, en una abs Úo de lo posible. En él todo es anterior al hecho. Dentro
ción, lo fluido queda solidificado, lo borroso recortado. AÚ ··: serie infinita de actos posibles el derecho selecciona los
aquellos casos en que la ley ha tomado del lenguaje vulgar debidos, para lo cual tiene que recurrir forzosamente a
palabra y la ha tomado con orla y todo, es como si a ést cciones conceptuales o tipos que hacen referencia a series
derecho mismo la hubiera puesto con deliberación. Cuand ·;es de acciones.
ley se expresa debe entenderse que ha querido decir algo y b) Las reglas que constituyen esos tipos no pueden ser sino
además, ha querido decir precisamente lo que dice. Si lo fijas. Esta expresión es pleonástica y hace referencia al
dice es vago, ~sto significa que para ella es indiferente el m ter inflexible de toda regla. Por supuesto que las normas
siempre que el valor sea como tal reconocido. recho positivo no son universales y eternas. Pero no pue-
/jar de ser inflexibles, porque si no lo fueran no reglarían
e) Constitución. Hay, por último, otro procedimiento
nico que salva plenamente los peligros y asechanzas de las
labras comunes. La ley crea su propia terminología; inventa c) Para delimitar los actos debidos el derecho acota clases
labras que antes no existían. Es inútil buscar indefiniciones, ctos que contendrán determinadas notas relevantes y una in·
finidad de notas indiferentes, que no forman parte del e os en el plano de la praxis existe una correspondencia pre-
abstracto. Todo lo que la ley no ha puesto como defi ' ue supera todas las imperfecciones del lenguaje y que no
de la figura queda por ello descartado como carente de 'en el plano puramente teórico.
vancia.
Concebir el derecho pensando en el momento de su
d) La cara que el derecho presenta a los súbditos >'retación por los jueces y señalar además, que las normas
rasgos propios que lo asemejan a un objeto ideal. Los o cas suelen ser ambiguas y/ o vagas, y que poseen necesaria-
del conocimiento jurídico son, desde ese punto de vista, una textura abierta, es adoptar una posición escéptica ante
precisos y exactos. Para que podamos actuar, nuestro e' glas. Esta posición no se hace cargo de las características
jurídico tiene que fundarse en datos normativos sólidos y iales que tienen las palabras de la ley para el conocimien-
ros. Esa es la característica del conocimiento dogmático, q gmático.
el sistema jurídico desde adentro. 0
Ella paga tributo a un nominalismo que se entretiene en

e) El conocimiento dogmático no toma en cuenta el os verbales que a veces pueden ser ingeniosos pero que siem-
cipio de la infinitud de lo real. Por eso se diferencia neta on inconducentes. O, más grave aún, ese modo de ver las
del conocimiento predicativo. Este último será siempre no es otra cosa que la unión ilegítima del nominalismo con
ble, creciente, perfectible, revisible, objetivo, teórico. El lismo nihilista, mortal y artero enemigo de la seguridad ju-
cimiento dogmático, en cambio, que contempla a su objeto ' que se complace en exagerar las imperfecciones del len-
adentro y está sometido al mismo movimiento que el objet para alojar en ellas las pretendidas facultades creadoras
a éste como algo quieto, invariable, intemporal. Los en
dos normativos, vistos desde adentro, son preceptos con
Distinguir entre casos claros de aplicación de una re-
vos, cerrados en sí mismos. Están constituidos exclusiva
casos dudosos de aplicación de ella (casos de la zona de pe-
por las notas que se consideran suficientes para fundar la '
ra), y sostener, además, que la distinción entre uno y otro
secuencia jurídica. De las normas, así consideradas, no
de casos no es nítida o tajante, significa negar la distinción
una corriente inagotable de predicaciones posibles. El co
al y sumir en la penumbra a toda la normatividad. Ello equi-
miento dogmático no responde a la ley derivada de la inf '
en definitiva, a la negación del derecho como norma. Otra
de lo real. Lo que aquí interesa conocer es siempre un esqu
os damos con el maridaje espurio del nominalismo con el
Un esquema rígido, completo y seguro de sí mismo.
smo nihilista.
f) El conocimiento de esos esquemas rígidos, comple
seguros de sí mismos no puede crecer en forma indefinida; te lG. Es absolutamente erróneo invocar como motivo escép-
topes límites más allá de los cuales se toma inválido. Es u adicional la posible ambigüedad de la fuerza de una expre-
nocimiento para; no es un conocimiento en sí, desinteresado , dada. Las normas jurídicas jamás pueden ser ambiguas en
visable y perfectible. ntido porque su fuerza operativa es una sola: mandar. Trans-
, al campo de las normas jurídicas las perplejidades o des-
g) Estas son las características que el derecho exhibe ertos que podemos tener frente a la fuerza de una expresión,
do nos referimos al sistema de normas en cuanto compone ituye, en el mejor de los casos, una generalización precipi-
de la acción humana y reguladoras de la conducta social. En ,,,, El error de ese enfoque escéptico consiste en querer tras-
de buscar el derecho en la jurisprudencia debemos buscar! ª las normas jurídicas las posibles dudas que pueden susci-
su momento vital 'y dinámico. Precisamente porque estam ,enunciados de otro tipo.
Ya hemos visto, en forma resumida, cuáles son las

propuestas y cuáles son las objeciones a ellas. En la segun
te procuraré hacer un balance imparcial de unas y otras.
no incurrir en balance falso. Si bien me comprenden las
rales de la ley, me esforzaré por ser sincero, objetivo y ver
remos qué ocurre.
CAPÍTULO III
CONFRONTACION Y BALANCE DE LAS DOS

POSICIONES
l. INTRODUCC!ON
n la parte preliminar anuncié que, siguiendo una vieja y

ble práctica, iba a comenzar por el principio. Después, tras
pecie de obertura, la exposición se desarrolló en dos mo-
- tos. En el primero resumí algunos aspectos salientes de la
'n sostenida por mí en Notas sobre derecho y lenguaje. En
undo, resumí algunos aspectos, también salientes, de una
ón aparentemente contrapuesta a la anterior, sustentada por
fesor Sebastián Soler en su libro Las palabras de la ley. De
_n adelante, por razones de comodidad, llamaré "posición
primera (esto es, la que yo sostuve en las conferencias de
'y.en el ensayo de 1965) y "posición B" a la segunda (esto
2que sostuvo Soler en su libro de 1969) .
a primera parte concluyó con una promesa. Prometí que
aría hacer un balance imparcial, con ánimo constructivo,
osición A y de la posición B. Vale decir, una confronta-
.de ambas, para ver en qué medida la primera resistía los
tes de la segunda, si es que los resistía; para examinar si las
· nes hechas obligaban a reformular las tesis objetadas y, en
o, qué aspectos de estas últimas requerían tal reformula-
hasta dónde la hacían necesaria.
sto es lo que me proponía hacer ahora. Los lectores podrán
, al final, si he hecho eso o una cosa distinta.
150 GENARO R. CARRIÓ NOTAS SOBRE DERECHO y LENGUAJE 151
Recordaré, ante todo, que las posiciones A y B parecían anos de los cineastas de talento. Usarla aquí sería, en cam-
crepar, en forma casi abismal, acerca de un tópico, o •'francamente imperdonable.
de tópicos, que los juristas estudian bajo el rótulo "la inte
ción de la ley".
Estaba sinceramente dispuesto a transitar por esa for 2. UNA INTERPRETACION DE
nigna y beneficiosa de esquizofrenia que consiste en ver las i "LA INTERPRETACION DE LA LEY"
propias con objetividad, para rectificarlas o atenuarlas en
aquéllo en que sean erróneas o exageradas. Pero cuando me n vez de hacer una síntesis de la posición B' voy a indi-
taba a emprender esa noble y difícil tarea advertí algo en · · · médula de lo que creí ver en ella y que me movió a criti-
modo paradójico. Advertí que pese a que mis primeras pal , en la forma en que lo hice. Creí que el autor ele La inter-
invocaron la arraigada práctica de comenzar por el prin ión de la ley se había propuesto, primordialmente, decir-
yo había sido infiel a esa práctica; no había comenzado ué es lo que hacen los jueces cuando, teniendo frente a sí
principio. Entre las circunstancias que precedieron y en uestión o una disputa concreta. la deciden nor an1icación
modo condicionaron las conferencias de 1963 y el volu as generales. Nunca vi bien claro, para se,· sincero. si el
1965 -la posición A- hubo una cosa muy importante quería explicar qué es lo que realmente hacen los iueces
había omitido consignar y que es casi indispensable pa 'ne y hueso en tal situación, o bien recomendar lo que de-
tender en sus justos alcances el significado de esa posic' ,,.hacer para ser buenos jueces. Pero de lo aue no clwM
saber, que ella configuraba, en medida importante, una r ces fue de esto: que la expresión "la interpretación ele la
ta o intento de crítica a otra posición, que llamaré B', y q · esignaba paradigmáticamente, en el contexto del libro oue
bía sido sostenida poco antes por el mismo Soler en su li ~se título, cierta tarea que los jueces despliegan (o deben
interpretación de la ley 3 • Ese libro se conoció en Buenos gar) al dictar una sentencia.
en mayo de 1963. Mis clases, lo reitero, fueron dictadas e .onsideré entonces que, en relación con esa faena. muchas
de ese mismo año. ·descripciones (o quizás prescripciones) contenidas en La
Exponer la posición A -como lo hice en la prime elación de la ley mostraban una manifiesta falta de sensi·
te- sin relacionarla con la posición B' (o, mejor dicho,· frente a los numerosos problemas que surgen cuando em·
inteligencia que en 1963 atribuí a la posición B') , constitu · s palabras generales clasificadoras para identificar como
duda, una forma poco feliz de desarrollar mis argumento. o de aplicación de ellas un fenómeno, situación o hecho
mutilación despojó a la posición A del contexto adecuad 'to dado. Esa tarea ele reconocer en un fenómeno concreto
comprenderla cabalmente. ·,o de aplicación de una regla general cualquiera, está ex-
Lo que correspondería ahora, en estricto rigor, sed /ª las frecuentes pero remediables incertidumbres que se
rrollar en forma resumida la posición B', para hacer má !\ en la ambigüedad y vaguedad de muchas de las ~xpre·
gible la posición A e, indirectamente, la posición B. Sin e los lenguajes naturales, y a la irremediable incertidum·
go no voy a hacer eso; no voy a desarrollar en forma r nace del hecho de que esos lenguajes tienen una textura
la posición B' (las cosas que Soler dijo en su libro La in
ción de la ley y contra las que reaccioné en las No tas sobr. \.ve la impresión de que el autor de La interpretación de Za
cho y lenguaje) . La técnica del racconto suele resultar a ~abía visto ni vislumbrado esas incertidumbres de odgen
P, tal como otros juristas, ubicados en las antípodas de
3 Ediciones Ariel, Barcelona, 1962. tor, sólo tienen ojos para ellas. Con apoyo en las ense·
ñanzas de Hart traté de presentar una vía media, libre, a la y las consecuencias que de ellas se derivan. En una palabra,
de aquella forma de ceguera y de esta morbosa atracción, una vez más veremos al derecho· antes de su transgresión y en
su relación con la acción humana. Lo que dirá el juez des~
patológico. Esa vía media, me pareció, reproduce, ademas:
pués, o lo que deberá decir, es tema separado".
aceptable fidelidad, lo que de hecho ocurre en toda s~c1
medianamente organizada en la que hay reglas y tamb1en
Ese pasaje corrobora, como en él se expresa, lo dicho en
pleitos. .
de la misma obra. Así, por ejemplo, en la página 56 se lee
Ese fue el punto de vista general desde el que canee
'''hay otro tipo de enunciados que solamente son compren-
parte crítica desarrollada en el capítulo JI de las Notas sob
(. · bajo el supuesto de concebir el derecho como derecho
recho y lenguaje. Es posible que allí haya dicho más de lo
.ial, pensando en el momento de su interpretación por par-
de no haber estado inspirado por un afán polémico, hubier
"e.1os jueces. Nos parece típica en tal sentido la exaltación
gado prudente decir. Por eso estaba dispuesto a rectifica
á' .vaguedad o equivocidad de los textos legales como un
a conceder todo lo que fuese razonable conceder. · ... " (La bastardilla es mía) .
'La posición A se había apoyado, en medida importante, en
tica a ciertos puntos de vista por considerar que ellos cons-
3. ¿FUE CORRECTA ESA INTERPRETACION?
n, por lo menos, una inadecuada descripción de lo que ha-
. os jueces cuando identifican un caso concreto individual
Resulta, empero, que algunos pasajes del libro Las par
incluido en el campo de aplicación de una regla o de un
de la ley (pasajes que integran la posición B) , parecen ~-
"nto de ellas. Ahora bien, si los puntos de vista criticados
de toda pertinencia a la mayor parte de las cosas sosteni
.sa posición no pretenden referirse a lo que hacen los .iue-
la posición A (la de las Notas sobre derecho y lenguaje).
ando fallan, sino a otra cosa, entonces aquélla no mere-
pasajes parecen transformar el intento de confrontar las po
'tenida siquiera en cuenta.
nes A y B, para sacar alguna enseñanza de esa confront
en una empresa tan poco sensata como sería la de prop posición A parece quedar en una situación bastante des-
extraer valor elucidatorio o didáctico de un diálogo ent por no decir ridícula. ¿Qué hacer? Estoy dispuesto, co-
dos. e, a incursionar en una forma benigna de esquizofrenia,
Veamos esto más de cerca, con citas concretas. En la o a entregarme a prácticas masoquistas. Por ello creo ne-
ginas 166/167 de Las palabras de la ley se dice textualmente decir algo en favor de la posición A, como excusa, o
t.como justificación, por haberla sustentado. A tales fines
"Dejemos de lado, sin embargo, la consideración ·· ece justo señalar que si yo entendí mal al autor del libro
lor de lo que los realistas han creado sobre tales base erpretación de la ley, este libro favoreció la desinteligen-
ocuparnos ahora de examinar especialmente las crít _lo hizo en una medida tal que, en todo caso, habría una
lenguaje legal, terna que les proporciona la base y p " fa culpa concurrente.
partida para su construcción. Eso sí, recordaremos
más que entendernos siempre referirnos a las palabra 9dría multiplicar las transcripciones de distintos pasajes
ley, de la ley misma. Para evitar equívocos, no pensa ro La interpretación de la ley que sustentan con holgu-
leerlas como las lee el juez para dictar una sentencia. M oría de la culpa concurrente. Pero ya que como muestra
supondremos que éste las leerá como nosotros, com~ 1
bres de una polis, para la cual esas palabras consttt~
11. botón, me voy a limitar a hacer una sola transcripción,
recho positivo. Desde esta posición mediremos las aft ~amente larga, pero que considero necesaria. Los pasajes
nes escépticas y tratare1nos de discernir su verdad o sti "ptos arrancan en la página 72 del libro y forman parte
del capítulo VIII, que se llama "Imposibilidad de el juez; parece convenir más bien la idea de u1nbral; lo im~
proceso de interpretación". portante no es lo que haremos una vez que estemos adentro
de la casa; lo importante es decidir si entramos o no entra~
"Supongamos una norma que diga: se aplicará prisió~: mos: estamos frente a un dilema. En el caso recordado, pues,
un mes a seis años al que defraude a alguien mediante no negaremos que sea un problema el de escoger una pena
Con el planteamiento a que nos venimos refiriendo, pa correcta entre un mes y seis años y no dudamos también que
que el proceso interpretativo consistiera solamente en la a
en esta tarea de aplicación el juez cumple una función especí-
concreta del juez, el cual, frente a una determinada estafa, fica en la cual dispone, a veces, de verdaderos marcos, más
la pena que impone a un sujeto, entre un mes y seis años: o menos amplios. Nos parece dudoso, sin embargo, que a esa
ción dentro del marco legal. actividad se la llame 'interpretación' y, en todo caso, negamos
"Es evidente, sin embargo, que la consideración de· que esa sea la totalidad de la tarea del juez y que ella consti-
tuya el tipo de la actividad cumplida por él, es decir, que esa
aspecto de la actividad del juez no significa apreciar
plenitud la acción que ese órgano· cumple. Desde luego operación de determinar la pena sea exactamente igual a la de
es un problema el de elegir entre un mes y seis años, y determinar si existe o no existe defraudación. Esta es la de-,
en él la voluntad del juez se mueve con bastante amplitud,
terminación que la doctrina examinada parece inclinada a no
cuando ésta no sea tanta como algunos teóricos parecen · considerar en sus caracteres específicos ... "
na dos a creer, pues la determinación de una pena co
dentro de un sistema de escalas penales está, a su vez, "Si bien es exacto que a veces la ley deja librada al ór~
lada en gran medida por otras normas distintas de las que gano de aplicación la elección entre varias posibilidades con-
mos tomado como ejemplo, normas contenidas en todos ceptuales previstas o no expresamente, es ta1nbién cierto que
sistemas de derecho positivo y que constituyen otros t al tomar ese aspecto del proceso de interpretación como el
marcos a los cuales el órgano debe ajustar su acción. único, se descuida que aun en ese supuesto el órgano jnferior
•••••••••••••••• ~ • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ,'< debería asumir una doble tarea: 1'? determinar cuál es el mar-
"Hemos elegido deliberadamente ese ejemplo, sin e gen de facultades; 2'? escoger dentro del margen determinado.
go, por otro motivo, y es éste: en la referida norma ha . La primera determinación no solamente reaparecerá en cada
elemento cuantitativo que se presta dócilmente a la im supuesto que pongamos, sino que por poco que nos detenga·
del marco; pero que se presta igualmente para ocultar la mos a considerar el ten1a, deberemos lealmente recon-ocer que
te de la norma que plantea propiamente la tarea de la i constituye por excelencia el cuerpo de toda resolución judi·
pretación. La doctrina que estamos examinando procede cial. Aunque el juez no diga expresamente que está interpre-
con una especie de escamoteo, al transformar el tema tando la ley, es decir, entendiéndola y aplicándola de deter-
interpretación como tema de libre arbitrio judicial, y minada manera, es lo cierto que eso constituye, cuando me-
dica el error. nos, la mitad de su tarea. La otra mitad consiste en la fija~
"En el caso referido, además de la tarea de escoger ción e interpretación de los hechos, operación también pene-
un mes y seis años, está el de saber, comprender o enten trada de conceptos jurídicos, porque todo hecho procesal es
significado de 'defraudar' y de 'ardid', porque con resp un hecho jurídicamente calificado.
esos elementos de la ley es absolutamente claro que "La posición que estamos examinando, acaso movida por
cierto que será defraudar y será ardid lo que los jueces un espíritu realista, de hecho se ha alejado de la realidad de
efectivamente que lo es. No es un problema de· elección manera profunda. Basta pensar en lo que es ordinariamente
de invento. Acaso sea exacto en algunos casos seguir hab un pleito para convencerse de la incorrección de aquel plantea-
de un marco, pero nos inclinamos a creer que no; que miento. Basta abrir un repertorio de jurisprudencia ... Lo que
conceptos más bien responden a la idea del sí o no, se discute siempre es si algo constituye o no un contrato, si
compuestos por un conjunto de notas que se dan o no s un acto es nulo o no, si una obligación subsiste o está pres-
y, en consecuencia, son o no son. La idea de marco d cripta, si un sujeto es capaz o incapaz, si un hecho es o no
del cual nos movemos libremente no parece convenir en un delito, si un término procesal está o no vencido, si un
luto para definir la actividad desarrollada en este puntó' crédito debe ser pagado antes o después de otro. Y ese debate,
que es un verdadero debate y no una conferencia, asume relevancia al nivel de la faena judicial. Esto es, cuando los
esencia forma dialéctica, es decir de afirmación y nega ·
·es tienen que preguntarse ¿es este X concreto un individuo
contrapuestas, resultando la contraposición de las formas
crepantes de fundarse en el precepto jurídico. rendido por el significado de la regla 1? y dar una respuesta
"Y ahí tenemos el problema planteado ante el juez. da a esa pregunta o a preguntas similares. Pero esas carac·
imagen del marco (creación dentro del marco normati "cas de los lenguajes naturales no introducirían incertidum-
debe ser directamente desechada como descripción adec ;álguna en la tarea de los tratadistas o expositores dogmáticos
de la tarea del juez, porque lo que éste debe hacer, lo qu
él se espera, no es que cree nada, sino que decida, que se
un derecho dado, porque ellos, a diferencia de los jueces, no
nuncie a favor de una u otra pretensión, que escoja dete en que clasificar individuos concretos sobre la base de crite·
nado marco y no otro". generales de clasificación, sino simplemente decirnos, en
a sistemática, libre de incongruencia y de superposiciones,
les son esos criterios.
4. INTENTO DE CONCJLIACJON
· Si esa fuera la salida, resultaría que la posición A no sería
mpatible con una posición que viera el paradigma de "la
Ahora bien, admitamos provisionalmente que para aprec
retación de la ley" en lo que hacen los juristas dogmáticos.
las características del lenguaje de las reglas jurídicas hay has posiciones serían compatibles, porque la primera tomaría
abandonar el punto de vista del juez en trance de dictar s
'cosas donde la segunda las deja. Una y otra serían verdaderas
tencia, tal como lo preconiza la posición B. Surge entonces,·
ti.les en sus respectivos campos.
forma casi inevitable, esta pregunta: ¿por cuál habremos des
tituirlo?
Una manera posible de contestarla, que halla sustento en 5. FRACASO DEL INTENTO DE CONCILIACJON
equivocidad de la expresión "la interpretación de la ley", se
decir que el punto de vista adecuado es el del jurista dogmá · Infortunadamente en nuestro caso, donde se trata de com-
que, con pretensión científica, organiza y expone en la forma r constructivamente las posiciones A y B, no podemos resol·
un sistema coherente el contenido de las normas de un ar el diferencio existente entre ambas mediante una sencilla
positivo dado o, más plausiblemente, de sectores de él de va ación de deslinde y amojonamiento, seguida de un tratado
das dimensiones. · obligase a los contendores de ayer, hoy reconciliados, a res·
los límites establecidos. Esos límites deslindarían dos cam-
Tal respuesta daría pie, por ejemplo, a estas dos asercio
distintos. En uno reinaría la posición B y en el otro la A, y
prometedoras: 1) que desde el punto de vista de la ciencia
.espectivos reinados serían indisputables.
mática del derecho el concepto de compraventa es absoluta
te rígido y fijo, pues está constituido por tres notas y nada Para ver por qué no está a nuestro alcance una solución tan
que por ellas: acuerdo para transferir el dominio; cosa e 'lla, tan agradable, tan civilizada, hay que tomar en cuenta
')ras cosas, que expondré en forma resumida.
dominio se transfiere por virtud de ese acuerdo; y precio; y
que, por lo tanto, ninguna de las tribulaciones por las que tie A. La posición B se rehúsa a adoptar el punto de vista del
que pasar los jueces para decidir si una transacción concreta en trance de dictar sentencia. Pero no lo desecha para sus-
o no una compraventa, afecta la fijeza y rigidez del concepto, . Ópor el de los juristas dogmáticos. Lo descarta para reem-
su carácter de esquema abstracto, cerrado en sí mismo. arlo por el de los hombres corrientes, los miembros de la
La ambigüedad y vaguedad de muchas de las expresi ·•• para los que las normas de cuya interpretación se trata
de los lenguajes naturales, y la textura abierta de éstos, sólo t · derecho positivo.
Se afirma, además, que para el súbdito, que ve el de •·é sentido recibe de éste. No tiene necesidad de consultar a
desde adentro, éste posee rasgos que lo asemejan a un o láoogado para saber si puede o no válidamente comprar un
ideal. Los objetos del conocimiento jurídico son, desde ese p te de cigarrillos o regalarle un tapado a su mujer. Y si se
Je vista, fijos, precisos y exactos. Para poder actuar, los mal con ésta, al punto de que la vida en común con ella le
bres rorrientes necesitamos que nuestro cálculo jurídico se fu fa intolerable, el ciudadano común sabe, sin necesidad de
en dates normativos sólidos, seguros. Los enunciados normati ltar a un abogado, que no está facultado para matarla. Esos
vistos uor el hombre corriente desde el interior del sistema, casos claros. Pero si la decisión a tomar tiene ingredientes
preceptos conclusivos, cerrados en sí mismos. El objeto por tomplejos y se trata, por ejemplo, de saber si es o no consti-
nocer es quieto, invariable, intemporal. Lo que interesa cono .o de monopolio un determinado contrato que la sociedad
para poder actuar, son esquemas rígidos, completos y seg ima que nuestro imaginario ciudadano común preside pro-
de sí mismos. ·•·· celebrar con otra sociedad, es muy probable que nuestro
B. Es~ hombre corrknte o miembro de la polis, que v adano tenga enormes dudas sobre el particular y que se de-
derecho así, con aque11os rasgos de fijeza y rigidez que conv a consultar a un abogado, cuyas dudas serán quizás mayores.
ten en hueco parloteo a todas las observaciones sobre la ambi ] .ciudadano común ni el abogado ven a las figuras diseñadas
dad, vaguedad y textura abierta de los lenguajes naturales, Ia ley represiva de los monopolios como esquemas rígidos,
ciudadano común cuya mirada da fijeza y rigidez absoluta sos, fijos, cerrados en sí mismos, etcétera. Las ven como lo
contenido de las reglus, porque si no las viera así no po on, como caracterizaciones que si bien permiten reconoce!
actuar, ese arquetipo o paradigma del sujeto cognoscente del ácilidad los casos concretos típicos, están circundadas por
recho es, lo digo sin vacilaciones, un personaje mítico. Unas· &onsiderable zona de penumbra en la que tendrán cabida los
te de Superman jurídico, sembrador infatigable de precisio :S. concretos dudosos, frente a los que decir tajantemente "sí"
claridades. 'P" puede constituir una muestra de admirable aplomo, pero
Permítaseme agregar que si los hombres comunes viera jén de ignorancia o de irresponsabilidad, o de ambas cosas
contenido de las reglas jurídicas con la claridad y precisión
que las ve ese personaje mítico, estaríamos de más los aboga Con otros términos, la situación del hombre corriente que
Quizás haya buenas razones para recomendar una rápida y · en la necesidad de tomar una decisión concreta, y que tiene
cal eliminación de nuestro gremio pero, sin duda, esa no es saber, para adoptarla, cuál es el significado que las reglas
de ellas. ,ales dehistema acuerdan a lo que proyecta hacer, se aseme-
11cho a la del juez. A veces la acción proyectada queda com-
C. El ciudadano corriente que tiene que tomar una decis
'4ida en el área central de significado de una reg1a o de un
concreta en la que esté involucrada la interpretación de no
nto de ellas; a veces no, y si ocurre lo último el hombre
jurídicas -y no deseo cuestionar la afirmación de que prá
¡jn duda y su duda es razonable. Si consulta a un abogado
mente no hay decisión humana en la que de un modo u otr
'e.lente puede ser que éste le resuelva el problema en un san-
esté de por medio una o más reglas de derecho- ese ciudad
, n, pero también puede ocurrir que le pida unos días para
corriente, ctigo, se encuentra en una situación semejante a la
·ar el problema. Esto es lo que nos enseña la experiencia
juez que tiene que decidir un pleito o una causa aplicando n
\los los días.
mas generales. Frente a una mayoría de casos el ciudadano
mún sabrá a qué atenerse en ese respecto, esto es, sabrá có ,. D. Tanto el hombre corriente como el juez se encuentran
la decisión concreta que contempla se inserta en el orden jurí · ,:alguna frecuencia frente a casos dudosos, ubicados en la zona
de penumbra. Esto es así porque no es verdad que el de ativo de una situación opuesta a la que se pretende ejem·
elimina todas las posibles áreas de indeterminación median! · con él. Transcribo:. "En el derecho argentino se puede
cinco procedimientos que resumí en la segunda mitad de la , por ejemplo, que la expresión 'bajo la influencia de la
mera parte. Examinémoslos brevemente uno a uno. Se de puerperal' a la. que los médicos tienden a acordar, explica-
naban "Operatividad", "·Definición", "Cuantificación", "1 ero ingenuamente, un sentido médico, quiere técnicamente
cación" y "Constitución". ;inás o menos 'algún tiempo no muy largo' ... ".
. udo que esta última expresión sea técnica, pero cierta-
a) Operatividad. La posición B sostiene, según dijimos
la incorporación de un modo expresivo a la estructura de no es precisa.
norma jurídica hace que esa expresión adquiera un ineq ) Definición. Ya vimos que la posición B sostiene que
sentido dispositivo. Ella transforma en expresión técnica la ley habla, siempre acota, limita, define, porque la ley
afirma- a la más común de las palabras. Además, la _l .- de mandar y prohibir la misma cosa simµltáneamente. El
narra, ni aconseja ni se burla: manda y entiende mandar · io normativo de no contradición -dice la posición B-
cosa precisa. Cuando la ley emplea una expresión, ésta tien as asperezas de las palabras comunes. Las pule, limpia y
nificado preciso y dispositivo. siempre a su gusto y voluntad.
Este primer fenómeno no surte. ciertamente, todos los ara mostrar con fuerza de convicción que no siempre que
tos que se le atribuyen. Aunque fuera exacto que las ley habla hace todo eso, bastan algunos contraejemplos toma-
hacen otra cosa que mandar, es innegable que puede ha e las recientes modificaciones introducidas al Código Civil
hay, órdenes confusas, ambiguas, vagas e imprecisas. Del .tino. Igual resultado se obtendría examinando algunas de
de que algo sea una orden no se sigue que ese algo tiene u . _cientes reformas hechas al Código Penal.
nificado preciso. "¡No te demores demasiado!" y "¡Queda! . Así, el art. 152 bis, inc. 2? del Cód. Civ., establece que
aquí!" pueden ser órdenes, no obstante su manifiesta falt _áinhabilitarse judicialmente a los "disminuidos en sus facul-
precisión, si las expresiones son proferidas por las personas cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este
cuadas, a las personas adecuadas y en el contexto adecuado; ·· o, el Juez estime que del ejercicio de su plena capacidad
Además las leyes no sólo mandan, es decir no sólo resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio".
deberes mediante órdenes y prohibiciones. También con · El nuevo art. 954, 2? párrafo del Cód. Civ. dispone que
derechos, autorizaciones, permisos precarios, privilegios, ex ién podrá demandarse la nulidad o la modificación de los
nes, inmunidades, etcétera. Otras veces imponen cargas o Jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad,
diciones que no son deberes. En circunstancias dadas puede za o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos
tituir un problema arduo determinar con precisión cuál de enlaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
cosas ha hecho la ley, problema que algo tiene que ver, ¡cación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe
me engaño, con la "fuerza" específica del enunciado norm lotación en casos de notable desproporción de las pres-
Pero no es esa la objeción principal. La objeción principal
posición B, en este respecto, es que no es cierto que la mera· _-El nuevo art. 1071 del mismo código reza: "El ejercicio
ción de una palabra o expresión en el texto de una norma r de un derecho propio o el cumplimiento de una obliga-
dica convierte a esa palabra o expresión en técnica y precis jegal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley
El ejemplo que trae Las palabras de la ley en la parte "para el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará
de la página 171 y a comienzos de la 172 es suficiente ,.que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reco-
162 NOTAS ~OBRE DERECHO y LENGUAJE
163
GENARO R. CARRIÓ
nocer!os o al. ql\e exceda los límites impuestos por la b .. . l"b si· con igual intensidad y mala intención, la
e uro 1 re , · 11 ?)
la moral y las buenas costumbres". 5
hubiera cometido cinco centímetros afuera de e a· ·
-El nuevo art. 1198, 2? párrafo del Cód. Civ. exp :e: contra de lo que sostiene la posición B, no todas las pala-
"en los contratos bilaterales conmutativos y en los unil éualitativas son cuantificables. Por lo pronto no lo es la
onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continu ta "capaz" que en Las palabras de la ley se pone como
la prestación a cargo de una de las partes se tornara e lo. y no ¡0 es, entre otras razones, porq~; no lo es la no-
mente onerosa, por acontecimientos extraordinarios o im ;i:Íe "persona disminuida en sus facultades que aparee~ en
bles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución d !citado art. 152 bis, inc. 2? del Cód. Civ. Y que esta en
trato. El mismo principio se aplicará a los contratos al cuando se trata de determinar si una persona es o no capaz.
cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas ext mo haríamos para cuantificar 1a pa1ab.ra " obscen o"?·
riesgo propio del contrato". <d) Tipificación. Es cierto que la ley tipifica para regular
Pues bien, frente a estas nuevas disposiciones pode111 ese procedimiento consiste en crear esquemas abstractos,
guntarnos qué grado de precisión ha añadido a fas pala 'uestos por un número finito de notas relevantes. Pero la
expresiones claves que figuran en ellas el "hecho político" Ión de que todo lo que la ley no pone como relevante es ea
inserción en un texto legislativo. Esto es, cuál es el te ndiferente o irrelevante, no pasa de ser un ~~gma, que pu~-
que esas expresiones ahora acotan, limitan y definen, de . bien ser postulado por un pensador dec1d1do a constrmr
de eliminar los casos concretos dudosos. ~sa base un sistema para su uso personal o para recomen-
La pregunta tiene una respuesta sencilla. Obviament . a quienes deseen seguirlo, pero que no se compadece con
guna de esas expresiones delimita o acota un territorio p e ocurre en la realidad.
cuya clara delineación permita contestar siempre con un ro A cada rato vemos que los jueces se rehúsan a incluí~ un
"sí" o con un rotundo "no" a quien nos interroga si un· piar concreto en el esquema rígido del tipo porque el e1em-
concreto dado está o no incluido en las reglas respectivas \m cuestión exhibe características especiales, en aspectos co_n-
situación es muy distinta a la que se da cuando alguien nos '!antes, que lo hacen atípico, o porque el trasfondo de cir-
gunta si un número cualquiera dado es par o impar. A dife ,•. ncias generales sobre las que el caso se proye'.'ta es tan
de lo que ocurre en este último supuesto, los criterios de a ·erado O insólito que el encasillamiento del caso s1!1gular en
ción que presiden el uso en concreto de aquellas expresione ;po, en tales circunsta~ci~s, sería una evidente muestra de
ves no sirven para presentar las cosas en blanco y negro. ' de inteligencia en el mterprek.
zonas grises y no puede de menos que ser ¡¡sí. En el campo l '¿Por qué no se sanciona como incursos en preva~icato a los
enunciados predicativos el principio de no contradicció~ no ristas en lo civil que han resuelto que la conformidad :xfre-
tribuye a abolir las vacilaciones que uno puede sentir anf los hijos mayores de edad, que son a la ~ez los umcos
decidirse a sostener que un inviduo dad9 es o no calvo. ndientes de un matrimonio, habilita a los mte~~antes de
e) Cuantificación. Es cierto que en el derecho, com. \¡. adoptar un niño, no obstante que la ley de adopc1on argen-
otros campos normativos -por ejemplo en muchos juegos dice que quienes tienen hijos de sangre no pueden adoptar?
utiliza el proceso de cuantificar lo cualitativo para ganar en :··:¿y qué opinaríamos de un agente de tránsito que, impt;r·
teza, al precio, muchas veces, de una buena dosis de arbitrari · able, se ocupara concienzudamente de hacer. boletas, P?r ctr-
(¿Por qué una jugada brusca debe ser sancionada con un p 'r de contramano a todos los conductores de automov1! que,
si se ha cometido cinco centímetros dentro del área, y coii iicabiemente despavoridos, huyesen por la calle Comentes,
en dirección al Once, ante una sorpresiva invas10n de lfUega al colmo cuando se comprueba que, aunque en for-
saurios que avanzaran implacablemente por esa arteria de imentaria, ha aprendido a imitar el habla de los empleados
río? ·, pian su cubículo. El simio no sólo repite lo que sus
La concesión que la posición B expresa cuando a ores habitualmente dicen, sino que comienza a armar fra-
posibilidad de que las "palabras de la ley" recojan un t ' su cuenta, la mayor parte de ellas incomprensibles o inco-
cotidiano o vulgar, "con orla y todo", no se hace cargo a s, pero otras dotadas de sentido. Claro está que su dicción
<lamente del problema. Esa concesión, que conduce a ucho de ser impecable; es una media lengua contami-
con cierto aire de paradoja, que en esos casos la ley ha q e gruñidos aunque en muchos aspectos se asemeja al habla
ser precisamente imprecisa, pone límites artificiales a la z 'a.. Su temática es monocorde pero en lo que le interesa
imprecisión sin advertir que ésta se caracteriza por la a · e darse a entender. Sus modales siguen siendo zafios;
de límites definidos. Con otros términos, cuando "las pa ente sería aceptado como socio por el Círculo de Ármas.
de la ley" recogen un vocablo circúndado por una zona 'do, es posible mantener una conversación con él sobre as-
numbra, lo problemático es cómo clasificar los casos dud muy elementales del mundo que lo rodea. Así, por ejem-
eso no puede describirse adecuadamente diciendo que la expresa convicciones políticas pero suele ten~r duras pa-
deliberadamente imprecisa en cuanto acepta como válidos .de crítica para la comida que ·se le suministra.
los matices que caben en la zona de penumbra, porque ello iiierado de todas estas sorprendentes novedades el explo-
valdría a pretender delimitar esta zona con precisión, lo que vendió el simio pide la nulidad de la venta, alegando
imposible. Si fuera posible, no cabría hablar de zona de p o vendido no fue una cosa sino un ejemplar de hombre
bra, sino de una simple ampliación del concepto, que qu ivo. Al mismo tiempo, y sobre la base de consideraciones
tan delimitado como antes, sólo que ahora con un mayor· !es, un abogado de esta capital, que se ha hecho merecí·
de acción. 'te famoso por su activa defensa de los derechos humanos,
óne un habeas corpus en favor del extraño cautivo.
e) Constitución. Es cierto que el lenguaje del derech
· En qué medida el juez que debe pronunciarse sobre la
integrado, parcialmente, con palabras inventadas o consti
'z .o nulidad de la compraventa es inmune a los peligros y
por él, que no corresponden a términos del lenguaje vul
nzas de las palabras comunes por el hecho de que el tér·
impórtan haber adjudicado a éstos un sentido radicalmen
;"compraventa" es una palabra de factura jurídica, cons·
tinto. Admitamos que la palabra "compraventa" --o el c
al modo como los geómetras construyen sus objetos, si su
to que ella expresa- es una de esas palabras inventadas.
nía depende de decidir si el ser animado objeto de la tran-
tamos también que sus notas son tres y sólo tres: consentí •
es un mono que habla o un hombre primitivo? ¿En qué
cosa y precio. No obstante ello la clasificación de una tr
eljuez que tiene que pronunciarse en el habeas corpus
ción concreta como un caso concreto de compraventa pue
ºbre de aquellos mismos peligros por el hecho de que la
origen a dudas, porque las palabras con que esas notas se d
., n habeas corpus también es de factura jurídica, si su
rematan necesariamente en términos dotados de textura ab
ina central es determinar ·si el beneficiario '<le! recurso es
Supongamos que el Jardín Zoológico de Buenos Ai h hombre?
quiere de un explorador un curioso. especimen de figura si or otra parte, si alguien sostien~ que la clasificación de
que durante las primeras semanas de cautiverio se co '. 'rtsacción concreta como Hcompraventa" ·o "donación en-
como sus congéneres. Con el transcurso del tiempo el p }ía" depende de la proporción o despro.porción que exista
va mostrando una admirabk capacidad de imitación. La :el valor intrínseco de la cosa y el de ,la cantidad de dinero
que se da a cambio de ella, y que esa clasificación puede
dudosa e incierta, el que sostenga eso no quedará satisfecho _JO una causa, sea que la ejerza un particular para determi-
la respuesta de que no puede haber problema alguno porqu .n concreto qué curso de conducta seguir, o aconsejar a un
9 que siga.
precio es falso o no, y si ocurre lo primero hay donación míen
que si ocurre lo segundo hay compraventa. No quedará sa réero. Por lo tanto, la posición A no es compatible con
cho porque aunque enriquezcamos nuestro arsenal de con ión B, en la medida en que ésta niega la existencia de
con el concepto de "falso precio" siempre quedará subsist e: la penumbra cuando se trata de determinar si un caso
frente a un caso concreto, la posibilidad de que haya dudas to es o no un ejemplar de una regla general. La posición
nables acerca de si éste debe o no ser clasificado como un cas rmulada y liberada de exageraciones polémicas, es prefe-
"falso precio". El concepto de "falso precio" carece de lí la posición B porque hace más justicia a los hechos y
precisos y definidos en lo que concierne a su aplicación a ayor poder explicativo. Lo tiene porque ayuda a entender
casos concretos, tal como carece de límites semejantes el corre' ntidad de fenómenos de la experiencia cotidiana del dere-
de "hombre de edad madura", que podría quizás invocarse ' en caso de adoptarse la posición B, quedarían como
pretender eliminar la vaguedad de "joven" y "viejo". Es iones inexplicables e incluso inconcebibles (votos en di-
nica reduce la vaguedad pero no la elimina. El concepto «. ., sentencias revocatorias, dictámenes fiscales no coinci-
precio" introduce su propia zona de penumbra, y la posible on los fallos, cambios de jurisprudencia, discrepancias
determinación subsiste. quizás atenuada. Ello no impide, ;a Je entre litigantes que no concuerdan en la forma de
cierto, que en la realidad se den muchos casos frente a los e ,hechos sobre cuya ocurrencia coinciden, etcétera) .
no haya dudas de que el precio es falso. rto. La posición A, que reconoce abiertamente la fun-
I importancia que tienen las reglas en toda sociedad
cla, Y.que limita la incertidumbre a los casos que se pre-
6. ALGUNAS CONCLUSIONES 1en la zona periférica de las reglas, no puede ser consi-
,!ffiª posición de escepticismo frente a éstas. El cargo es
A esta al tura de la exposición podemos hacer las .amente inmerecido.
vaciones siguientes: . hay puntos de contacto fundamentales entre la posi-
Primero. La posición A, correctamente reformuiada, o y el realismo nihilista. Sólo los une tener un enemigo
rada de las exageraciones con c¡ue, quizás, fue originaria / la posición B y sus congéneres.
expuesta, no es incompatible con una disciplina como la d into. La posición A afirma que entre los casos concretos
tica jurídica, que expone y caracteriza a los conceptos jur' los casos concretos dudosos (casos de la penumbra) no
como compuestos por una cantidad finita de notas precisa dist~nción nítida y tajante, porque esa distinción depen-
indicadas. noción de zona de penumbra, que es vaga. La posición
Segundo. La posición A, en cambio, con su formuj que eso significa negar la distinción inicial y sumir en
primitiva o con su reformulación más cuidadosa, es incom . bra a toda la normatividad. Tal reproche es equiva-
con una posición que niega la existencia de dudas justifica ste otro y tiene la misma --escasa- fuerza de convic-
la aplicación de reglas generales a algunos casos concreto¡ alguien afirma que en una habitación hay un foco de
la clasificación de estos casos concretos bajo reglas genera . gradualmente va transformándose "en penumbra, sin que
que esa tarea de clasificación la ejerza un juez al resol _ecirse con precisión dónde concluye la luz y dónde em-
penumbra, la persona que afirma eso está negando la
168 GENARO R. CARRJÓ
distinción entre zona de luz y zona de penumbra y está su

do en penumbra toda la habitación.
Sexto. La posición A no ha introducido ningún facto
cional de escepticismo frente a las reglas al destacar las
tas "fuerzas" que pueden tener las expresiones lingüístic
posición A no ha dicho nada al respecto, aunque, como . m
más arriba, quizás pudo y debió haberlo dicho.
SOBRE EL CONCEPTO DÉ
7. FINAL
DEBER JURIDICO
Terminaré con dos últimas observaciones de un tipo
distinto a las anteriores. ··
En primer Jugar, considero de estricta justicia decir
no habría advertido ciertas extralimitaciones en que inc
mis Notas sobre derecho y lenguaje, si no me las hubier
ñalado, con amable insistencia, mis amigos Carlos Alch
y Eugenio Bulygin. Agradezco a ambos su amabilidad y ta·
su insistencia.
En segundo lugar, espero que nada de Jo que he s .
do en este ensayo sea interpretado como expresión o indi
una áctiflld desconsiderada frente a las ideas que he crit'
ni frente a quien las ha expuesto con extraordinario brillo.
tituye un alto honor para mí polemizar en un tono de
discordancia con quien es, sin duda, uno de los más destá
juristas de nuestra lengua.
PRIMERA PARTE
INTRODUCCION
setiembre de 1965 participé en un seminario interna-

. .realizado en Bellagio, Italia. Su pbjeto era analizar el con-
.el deber jurídico. Durante una semana, en la que fuimos
des de la Rockefeller Foundation, un pequeño grupo de
osos -en su mayor parte europeos-, nos reunimos diaria-
.en jornadas de cinco o seis horas, y aun de mayor dura-
"ara discutir el tema. La segunda parte de esta monografía
e.en mi contribución al mismo 1•
a idea del seminario, así como su organización, correspon-
los profesores Norberto Bobbio, de la Universidad de Tu-
lessandro Passerin D'Entreves, de la Universidad de Milán,
.ert L. A. Hart, de la Universidad de Oxford. Los nom-
s. habían convenido que el último de ellos escribiera un
breve que, sugiriendo los tópicos básicos del debate, sir-
. de guía a éste. El profesor Hart remitió una colaboración
·· ada al efecto: "The Concept of Obligation" 2 • Ella fue
, Agradezco a Ja Rivista di Filosofia su generosa autorización para

'Úr ese material, originarian1ente aparecido en ella. (Vol. LVII, N'! 2,
j41/55).
En el nún1ero de la Rivista ái Filosofia citado en la nota anteriory
1 titulo de "11 Concctto di obbligo" (págs. 125/40), se publica el cn-
él profesor J-'.lart, traducido al italiano por el profesor Giácomo Ga·
~Se trata de un fascículo espcci..:11 <le la Rivista que reúne colaboracio·
ecialmente escritas por otros estudiosos que asistieron al seminario
)!agio.
172 GENARO R. CARRIÓ SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO 173
distribuida con la debida antelación entre ligo"- para indicar el correlato de un derecho patrimonial
el coloquio. rsonam, del que son ejemplos p·aradigmáticos las obligacio-
A modo de introducción indispensable resumiré s mergentes de los contratos y los cuasicontratos, y las de re-
mente aquellas partes del trabajo de Hart cuyo conocimkn r los daños causados por el incumplimiento de un contrato
da por presupuesto en mi ensayo. No pretendo sintetizar to r un delito civil.
artículo del profesor de Oxford, muy rico en contenido y e ', En todos estos. casos la palabra obligación es empleada para
gerencias. Sólo me referiré, como digo, a aquellos pasaj rirse al derecho y, más específicamente, a ciertos tipos de
él que están aludidos en el mío. Trataré de que la síntesis aciones creadas por él.
más fiel posible. En los .contextos o discursos del tercer tipo -el lenguaje
los teóricos (generales) del derecho, de los jusfilósofos, de
cultores del derecho políticü-'- nos damos con un uso general
II las expresiones "obligación jurídica'' y "deber jurídico" que
ca todos los campos del .derecho. (En italiano se emplea,
1. Con el propósito de identificar el tema de los de stos casos,"obbligo" y no "obbligazione").
Hart creyó necesario distinguir tres tipos de cc.ntexto o dis '.Hart sostuvo que, sin duda, era este uso indiferenciado de
en los que puede aparecer la noción de obligación o deber ber jurídico" el que habría de merecer, más que los otros,
dico:
stra atención. Así lo entendí al escribir el ensayo que repro-
a) El lenguaje de los textos formalmente revestidos d co en la· segunda parte.
toridad: v.gr., códigos. leyes, reglamentos administrativos, . 3. Con el propósito de presentar un modelo de análisis
laciones oficiales de otro tipo, decisiones judiciales, etc. E t'deber" y, muy en especial, de "deber jurídico", que. pese
el lenguaje del der.echo.
·: s obvios defectos. reúne los méritos de la claridad y de la
b) La exposición dogmática del derecho (o sectores illez, Hart expuso la médula del modelo de Bentham,
él). ya sea por obra de los juristas académicos, ya sea (csp · . Para este último los sustantivos "deber" y "obligación" no
mente en las jurisdicciones del common law) por obra de los nombres de entes reales sino de ficciones. Como tales, re-
ces, al fundar sus decisionc,. Este es lenguaje acerca del "ren un tipo particular de definición y análisis; esas palabras
cho o, más ccncretan1cntc, acerca Lle un ordenamiento jurí pueden definirse per genus et differentíam. Ellas recbman
dado; y étodo distinto, que consiste en buscar una oración completa
la que la palabra en juego cumpla su papel característico (v.
c) Los escritos de los filósofos o de los teóricos del "tiene la obligación de pagar cien mil pesos a Y") y, lue¡¡o,
cho, que no se ocupan de un ordenamiento específico sino ucir la oración entera de modo tal que, en la traducción, la
las características generales de aquél.
abra que designa la entidad ficticia desaparezca 3 •
2. Hart hace notar que en los contextos o discursos
segundo tipo la palabra inglesa ob/igation lleva todavía co
un déb.il resabio de la obligatio romana, concebida como un ,-3 S~brc todo esto ver Hart, Definition and Theory in Jurispru~
cuium iuris entre personas determinadas. Y afirma que es ,,_; Oxford Univ. Press, 1953 (Hay traducción caste1lana de Genar"?
trió, bajo el titulo de "Definición y Tzoría en la Ciencia Jurídica",
con ese alcance, que dicha palabra es usada con más nat.ural da en Hart, Derecho y Moral; ContribU{...'ionos a su análisis, Ed.
-tal como lo es la palabra italiana obbligazione, distinta alma, Buenos Aires, 1962, págs. 93 y sigtes.
174 GENARO R. CARR!Ó SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO 175
0
Usando este método, Bentham llegó a la conclusión s' lugar 4 • Además, su exposición no es necesaria para enten-
te: afirmar que un hombre tiene la obligación o el deb 1 sentido de la que hago en la segunda parte.
realizar un acto C equivale a decir que si ese hombre· no si
,;5. Sí considero necesario, en cambio, a los mismos fines.
porta así probablemente sufrirá un mal (un dolor o la pri
,mir otras cosas que Hart dijo. A saber, cuáles pueden ser
de un placer). Este mal puede ser de diferentes tipos, y
':criterios para decidir si un análisis de "deber jurídico" o de
versas fuentes en donde puede originarse constituyen las d
1igación jurídica" es o no adecuado. Hart distingue y aplica
tes "sanciones" que permiten clasificar los distintos tipos
beres. · .,criterios fundamentales y postula la conveniencia, frente al
, de usar un tercero.
Así, hay sanciones (y deberes) físicos, si el sufrimie
sulta del curso de la naturaleza, sin intervención humana El primer criterio para juzgar el grado de adecuación de
na; políticos o jurídicos, si el sufrimiento proviene de 1 análisis. es la correspondencia entre los resultados de éste
cionarios, que tienen que administrarlo con arreglo al d ideas corrientes que se manifiestan en los usos habituales y
morales o populares, si es infligido por personas indeter ivos de las expresiones .analizadas.
de la sociedad y no según reglas establecidas; religiosos, b) El segundo criterio -completamente distinto del ante-
sanciones son administradas por un "ser superior invisib no considera al análisis como una te11tRtiva de explicar un
4. Hart critica a fondo el "modelo de Bentham". 'existente, sino como un intento de introducir un concepto
procha fundamentalmente, no haberse hecho cargo de l aísla e identifica una situación que se presenta en forma re-
mentos normativos incorporados al uso convencional de j ente en la prác1ica efectiva de un sistema jurídico. El grado
presiones "deber jurídico" u "obligación jurídica", por '¡:!ecuación de tal concepto debe ser juzgado en función de
concentrado su atención en una forma de nexo, que Hart ".tilidacl como medio para alcanzar los fines teóricos y prácti-
"~onexi?n _P:edictiva ", entre las acciones humanas y el ;'o de otro tipo, que quien introduce el concepto se propone
¡,:;
miento mfhg1do por los funcionarios. ar.
Esta perspectiva distorsionada importa el paralelo · "!En el caso del "modelo de Bentham'', su autor se propuso,
de otro tipo de nexo entre las acciones humanas y el sufrim \In lado, manejarse exclusivamente con conceptos definibles
Íé.rminos que representasen entidades reales (o lo que él en-
que Hart llama "conexión normativa". Ésta presupone la
ªÍ? por ello). Por otro, suministrar una herramienta concep-
tencia (o, lo que es lo mismo, la aceptación social) de
f'que subrayara aquellos aspectos del derecho que más impor-
que, entre otras funciones, cumplen la de justificar la apli ' ia tienen para un crítico utilitarista; a saber, las zonas o sec-
del castigo frente a ciertos .comportamientos. s .donde el derecho mismo crea, o hace probable, el sufrimien-
No me ocuparé aquí de la crítica de Hart a aquel a umano. De ese modo, cuando se ponen tales aspectos en re-
de "deber jurídico" que sólo atiende a la "conexión nredic e, el orden jurídico aparece como un mal necesario, que sólo
ni de su ventajoso reemplazo por un. análisis en tér~inos e contribuir a la felicidad de los hombres si es usado con
"conexión normativa". Este último requiere, como cuestió igencia.
via, un adecuado esclarecimiento del complejo fenómeno .
en que consiste la "aceptación de una regla" por una com · Hart, The Concept of Law • .Oxford Univ. Press, 1961, caps. V y
determinada. Hart ha trat&do estos temas con singular bri ay traducción castellana de Genaro R. Carrió, El concepto de De"
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963).
c) Hart se pregunta, por último, si los criterios prece

son los únicos relevantes para juzgar un determinado análi
"deber jurídico". Esto es, si son exhaustivos. Con referenc"
pecial al "modelo de Bentham", se pregunta si es posible cr"
lo, aun aceptando que logra los objetivos que su autor se p
so, sobre la base de que suprime o ignora cosas demasiado ¡
!antes. SEGUNDA PARTE
Aquí es donde Hart desarrolla la crítica a Bentham, al SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURIDICO
brevemente más arriba. Ella consiste, como vimos, en repr
le su ceguera frente a la "conexión normativa" y todo lo que . 1 artículo de Hart, glosado, en lo pertinente, en la prime-
presupone e implica. . e, me ha sugerido, entre otras, las reflexiones que en forma
t.a expondré a continuación. No se me escapa que son de-
III do generales y temo, con fundamento, que su utilidad sea
mente proporcional a su latitud. Espero, con todo, que
Mi contribución, como veremos de inmediato, consi saque algún provecho de ellas.
dar una respuesta quizás heterodoxa, y sin duda suscepti
desarrollos mucho más refinados e inteligentes, a las pregun
I
Hart que acabo de mencionar. Sólo que no he tenido prin
men~e en vista el "modelo de Bentham" sino otro con mayo
Es conveniente distinguir, como lo hace Hart, entre (i}
gencia, por lo menos en la teoría jurídica general predomi
ión generalísima de deber jurídico (en italiano "obbligo"),
en_ ?uestro ámbito. Me ha guiado el propósito de cuestiori
usa al nivel de la Teoría General del Derecho, y (ii) el
utih~ad de un concepto de deber jurídico -el que manej
to técnico de obligación (en italiano "obbligazione") que
Teona General del D.erecho de orientación positivista- que
al nivel de la dogmática jurídica. El primero es un concep-
go _excesivamente restringido y empobrecedor y, por ello m·
peligrosamente dañino. ado por los teóricos generales del derecho y no halla co-
9ndencia en el uso de los juristas (civilistas, comercialistas,
~as líneas ~u.e siguen dirán en qué medida he conseg
islas, etcétera) . Estos no han sentido la necesidad de aislar
cumpl~r ese proposilo que, me apresuro a admitirlo, puede pa
demasiado destructivo. . emento tan general.
·.La Teoría General del Derecho 1, Allgemeine Rechtslehre,
tal Jurisprudence, se ocupa principalmente de la elucida-
Aquí se hace necesaria una aclaración terminológica. En este ar-

. \í.so la expresión "Teoría General del Derecho" en el sentido que
Bobbio, en su Teoria della Scienza Giuridica, Torino, 1950 (págs.
/9, 33/4, 156, 157/8 y 167/8). Es decir, me refiero con ella a la
ina constituida en la segunda mitad del siglo pasado para a) llenar
íó dejado por la estrepitosa caída de la escuela del derecho natural
.Superar el inaceptable amontonamiento de informaciones inconexas
e. consistía la llamada .enciclopedia jurídica. Sobre sus orígenes y
SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO 179
ción o análisis de los conceptos básicos que emplean los j .
para describir o representar un sistema positivo cualquiera ( Creo, como Hart, que los dos criterios de apreciación
"sujeto de derecho", Hacto jurídico", "derechos in rem",, os (concordancia con el uso y utilidad para promover los
No se limita, sin embargo, a eso. También ha elaborado teóricos o prácticos perseguidos por el autor) no son ex-
mientas conceptuales nuevas, tales como las nociones gene . os. Hay lugar para otros. En verdad, hay lugar para un
mas de acto ilícito y deber jurídico, que no recogen un us. iamiento más radical, que será el tema central del presen-
existente entre los juristas. ayo. A saber, si se justifica o no seguir hablando de deber
'co en términos de tanta generalidad. Con otras palabras,
2. Puede haber y hay, por consiguiente, diversos con ulta útil, desde el punto de vista de alguna finalidad teóri-
de deber jurídico. O, con mayor precisión, más de un conce ráctica importante, seguir usando un concepto de esas ca-
deber-jurídico. Es común que los autores elaboren su 'sticas.
noción y desplieguen el contenido de ella en la forma d Para abordar tal cuestión conviene ver un poco más de cer-
definición estipulativa que, usualmente, será una constr 'ü de los criterios de apreciación arriba identificados: el que
(o una reconstrucción muy general) a partir de ciertas situ 'en cuenta el objetivo que se propone alcanzar un autor al
típicas propias de algún sector específico del ordenamien tár su análisis de "deber jurídico". Hart ha expuesto cuá-
gr. el derecho penal) .
eron las finalidades perseguidas pór Bentham al analizar
Tales definiciones estipulativas están guiadas, desde I ncepto de deber jurídico en términos de la probabilidad de
por algún propósito. A la luz del mismo, o más exactamen tun daño a manos de los funcionarios; ellas están vincula-
cómo la noción definida o analizada lo promueve, puede ¡¡ los postulados básicos del utilitarismo.
ciarse el valor de ésta. La concordancia con el uso vigente .Vale la pena examinar cuáles han sido los objetivos que ha
1
los juristas y hombres de derecho (legisladores, jueces, a o en mira, al definir "deber jurídico", la Teoría General del
dos, etc.) no es un buen criterio, por la simple razón, ya apu 'cho más difundida en Europa continental. Me refiero a la
de que no hay tal uso vigente. Esos análisis de la noción de ''.a Pura del Derecho. Usaré, pues, el "modelo de Kelsen",
jurídico nos invitan a examinar todo el ordenamiento desd ue sin entrar en los detalles de su construcción pues ello nos
perspectiva especial. demasiado lejos.
II
características iniciales véase Korkounov, Theorie Générale du
París, 1914, § 1 a § 4. Bobbio señala que los problemas de la ')¡ 4. Lo que sigue no pretende reproducir exactamente el
General del Derecho son estructurales. Por ejemplo: el de las fuen . elo de Kelsen". Sólo me interesa destacar dos aspectos fun-
derecho; el de la composición típica de la norma jurídica y de s
mentas constitutivos (sujeto activo, sujeto pasivo, prestación); el ~tales del mismo. El primero apunta a la manera cómo
diversas figuras normativas: deber jurídico, acto ilícito, derecho sq o autor aísla o circunscribe el concepto de deber jurídico;
vo, etc. (op. cit., pág. 167). Dicha disciplina se distingue, por u~ undo a la función que, en relación con otros, se hace de-
de la Filosofía del Derecho (que se centra en torno al problema del eñar a dícho concepto.
ticia) Y de la Sociología Jurídica (que se ocupa de la interacción:' a. Manera de caracterización. Según Kelsen, se puede afir-
derecho y sociedad) y, por otro, de las ciencias jurídicas particulare·s
que existe un deber jurídico si, y solo si, existe una norma
exponen el contenido de los distintos sisten1as de derecho positivo)
bio, op. cit., Cap. !) . erecho tal que (puede ser descrita mediante una proposi-
jurídica que) imputa una sanción, esto es, un acto de fuer-
za administrado por los órganos de la comunidad, a un de La caracterización que he resumido se complica i) con la
nado comportamiento humano. "Existe, en efecto, identida Jión entre deber y responsabilidad, y (ii) con la dificultad
tre la proposición que afirma que un individuo está jurídic entificar en fo1ma clara, y sin circularidad, qué actos de
obligado a hacer el servicio militar y la que dice que d · han de ser considerados sanción (en sentido estricto) .
castigado si no lo cumple. La primera expresa exactam uema kelseniano suscita, en estos puntos, problemas muy
mismo que la segunda" 2 • El acto contra el cual "reaccion ; No me ocuparé de ellos para no apartarme del camino
sanción se llama delito; el comportamiento contrario, deb
rídico.
. Función. El concepto de deber jurídico pertenece al
Sólo si existe una norma de derecho que permite af
del aparato conceptual que elabora y analiza Kelsen. En
que un acto de fuerza está imputado, como sanción, al ac
o de ese núcleo hallamos las nociones de imputación (So-
se puede afirmar que alguien tiene el deber jurídico de r
el acto no-X. (Es así, por lo tanto, que los órganos o fun
'§ sanción. Más hacia afuera, las de acto ilícito, responsabi-
,)'deber jurídico. Unas y otras, tanto las centrales como las
rios supremos no tienen deberes jurídicos) 3 • Pero no toda
ricas, componen el lente a través del cual se nos invita a ver
que ordena o autoriza un acto de fuerza configura un deli
ómenos jurídicos. "La noción de deber ;urídico está liga-
indirectamente, un deber jurídico; sólo puede hablarse de
de.acto ilícito, mientras que la de responsabilidad se
to, deber y sanción (en sentido estricto) si en la proposic"'
a la de sanción. A su vez el acto ilícito y la sanción es-
rídica el acto de fuerza está imputado a un comportamiento
idos en la proposición jurídica por el principio de impu-
no. (Es así, por lo tanto, que la norma que faculta u obliga
: Tales son las nociones primordiales de una teoría del
funcionario a internar a un enfermo contagioso no basta para
un deber jurídico al último. El acto de fuerza puede ser
o" (TPD, p. 80; los subrayados son míos).
do aquí sanción si se da a esta palabra un sentido amplio ,,sos conceptos "nucleares" van a la zaga -son el resulta-
, e un determinado concepto de derecho "La definición del
, supuesta con la norma fundamental tiene por consecuen-
2 Kelsen, Theorie Pure du Droit (en adelante citada como , una conducta no puede ser considerada como jurídicamen-
Neuchatel, 1953, pág. 67. (Hay traducción castellana de Moisés nada, o como el contenido de una obligación jurídica, más
Eudeba, Buenos Aires, 1959). "No hay obligación jurídica de com
se de una manera determinada sino en el caso en que una norma j ,
la conducta contraria está prevista como condición de un
establece un acto de fuerza pata sancionar la conducta contraria" (í
69) . Del mismo autor véase también General Theory of Law and
(en adelante GTLS), Harvard Univ. Press, 1945, pág. 59; Reine~ , aquellas que ordenan el acto de fuerza como reacción contra una
lehre (en adelante RR), Wien, 1960, págs. 26, 36, 51/2, 118, 120/f nducta humana; con otras palabras, como sanción" (RR, pág.
etc. (Hay traducción castellana de la primera obra, Teoría general n distingue más de un sentido de "sanción"; el señalado es el
recho y del Estado, México, 1949, hecha por Eduardo García Máyn tricto. En una acepción más amplia se puede hablar de "san-
3 "No hay pues obligación de aplicar una sanción más que _ára aludir a "todos los actos de fuerza establecidos por el orden
caso en que la ejecución de ella es a su vez la condición de un nue,' ,--,.que reacciona de esta manera frente a un hecho o a una si-
to de fuerza. . . Con otras palabras, habrá siempre sanciones que nó ·socialmente no deseada y afirma el carácter de indeseable de uno
tituirán el contenido de una obligación jurídica. Esto vale para to "ediante dicha reacción" (RR, pág. 43). Sobre los actos coacti-
órdenes jurídicos, presentes, pasados o futuros" (TPD, pág. 73). ·no son sanciones (strictu sensu) ver también RR, págs. 41/3J
también GTLS, págs. 29 y 59/60. .f1, ("internación de enfermos, de miembros de ciertas comunida-
4 "Pero no todas las normas que establecen un acto de fue ·ates, destrucción de oficio de bienes en aras del interés público,
denan una cierta conducta, más precisamente, la conducta contraria Cfr. igualmente GTLS, pág. 279.
SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO 183
acto de fuerza dirigido contra el sujeto que la ha realizado ( 2ós con ácido cínico, Kelsen los somete a una rigurosa an-
prójimos)" (RR, págs. 51/2). "Si se concibe el derecho 'a.
un orden de fuerza no se puede decir que una conducta da ras esta operación nos queda un puñado de nociones bá-
objetivamente prescripta en derecho, y que ella puede por 'definidas II partir de los conceptos primitivos de '.sanción
ser considerada como el objeto de una obligación jurídica, tación. Una de ellas es la de deber jurídico; por su vecin-
que si una norma jurídica une a la conducta contraria la sa ·.·
1 centro del núcleo ocupa una posición muy importante.
de un acto de fuerza" (RR, pág. 120) 5 •
·. a hipertrofia de la función que se atribuye a las nociones
Para Kelsen el derecho es una técnica de control socia. éares" y una atrofia de la que se asigna a las otras. "Obli-
racterizada esencialmente por el uso de la fuerza: todo o .. la función esencial del derecho; es menester aún admitir
miento jurídico no es sino una ordenación de ella. Esa \ ' su función primera ... " (RR, pág. 123). "El derecho
opera, típicamente, provocando ciertos comportamientos vo es el mero reflejo de la obligación jurídica de otro ... "
dos (el cumplimiento de los deberes jurídicos) mediante la ágs. 132/3); " ... Es esa obligación jurídica misma" (RR,
naza de un acto de fuerza (la sanción, en sentido estricto) i35). "Desde el punto de vista de una ciencia del derecho
el supuesto de comportamientos contrarios (la comisión de escribe el orden jurídico en proposiciones de derecho, la
6
ilícitos) • La sanción -en sentido amplio- es un ele ',n del orden jurídico consiste en ligar a ciertas condiciones
necesario de toda norma jurídica: Pour qu'on soit en pr 'inadas por él la consecuencia de un acto de fuerza igual-
d'une norme juridique il est essentiel qu'une sanction soit st i definido por él. Este acto de fuerza es la consecuencia par
... (PTD, pág. 74).
lence. . .. Es la última consecuencia, la verdadera conse-
Por ello los conceptos de sanción e imputación, como ia de derecho" (RR, pág. 150) .
trales, más los de acto ilícito, responsabilidad y deber jurí
están, como vimos, en el núcleo del aparato conceptual k Claro está que para comprender debidamente el enfo-
niano. Fuera de ese núcleo se hallan nociones tales como 1 ·. lseniano hay que verlo a la luz de la filosofía general que
derecho subjetivo, persona jurídica, capacidad, nulidad, etc.'. · one o, en todo caso, que originariamente presuponía. Kel-
la Teoría Pura redefine a partir de los conceptos "nuclea ha reconocido deudor del neo-kantismo de Marburgo y,
El proceso de redefinición las aleja considerablemente de la ticular, de las enseñanzas de Herman Cohen 7 • Algunos,
ciones de derecho subjetivo, persona jurídica, etc. que usan . os, de los que he llamado conceptos "nucleares" han sido
juristas. Buena parte de los conceptos que éstos emplean a tados por Kelsen como conceptos a priori, constitutivos de
ria quedan descalificados; se les reprocha ser portadores de
menes jusnaturalistas o, en general, hallarse contaminados Cfr. Kelsen, flauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2~ ed., Tübin-
elementos espurios. Si Holmes se propuso lavar los canee 23, pág. XVII, donde el creador de la Teoría Pura reconoce
tomado de la interpretación de Kant hecha por Cohen "el punto
á epistemológico decisivo para la correcta construcción de los con-
de derecho y estado". En "Rechtswissenschaft und Recht" (Zeits~
')ür offentliches Recht, t. 3 [1922-3], págs. 103-235), Kelsen afir-
5 Véase también TPD, pág. 70: "La situación sería diferente
el clerecho, en cuanto objeto de la ciencia jurídica, es un .sistema
derecho no fuese definido como un orden de coacción. . . En esta hi,
'S acerca del derecho, del mismo 1nodo que la naturaleza, en cuan-
sis las normas jurídicas no se distinguirían de las normas de una -rri
positiva". Cfr. RR, págs. 54/5 y TPD, págs. 67 /8. . º de las ciencias naturales, es un sistema de juicios acerca· d.e la
a (pág. 182; ver también pág. 161). En otros escritos l(elsen ha
6 Cfr. GTLS, Cap. 1, B: "El criterio del derecho (El derecho_
ido la influencia· de Cassirer (Staatsbegritf . .. , pág. 212). Cfr.
una técnica social específica"); RR, Cap. 6, b; TPD, Cap. III, 3.
'ente Das Problem der Souveranitiit, Tübirtgen, 1920, pág. 10. ·
los fenómenos jurídicos. Es decir, como condición de p .tiene una función primordial, si no exclusiva: ordenar o
dad del conocimiento del derecho o, lo que para aquella e . ir coactivamente ciertos actos. ,
filosófica es equivalente, como condición de posibilidad d a ·definición de "deber jurídico" y, sobre todo, el .Papel
recho mismo. Resulta difícil apreciar en qué medida la ú ido a ese concepto, están afectados (o infectados) por esas
versión de la Teoría Pura sigue siendo fiel a esos presup · ijas, que se presentan como un cuadro casi obsesivo.
Desde luego que no toda la Teoría General del
de Europa continental se nutre en el mismo suelo. Pero a La obsesión de reducirlo todo a un grupo pequeño de
de incurrir en otra simplificación excesiva, podemos deci ~s, que se seleccionan, definen y estructuran. en función
sus principales exponentes, aunque con distinciones de ma. ' ellas ideas preconcebidas, conduce a un labermto _de, p_er-
aceptan estas dos ideas centrales: (i) No se puede definir ·.· es y paradojas. ¿Cómo es posible que el orden ¡ur1d1co
ber jurídico" sin la ¡ayuda de la noción de fu(lrza social ··· onga deber alguno a los funcionarios u órganos su~re1;1~s?
organizada (sanción) . El nexo entre ambos conceptos es sible que no pueda haber colisión entre un deb~r ¡ur1d1_co
fuerte, al punto de que se afirma que sólo tenemos el deb eber moral? ¿Es realmente derecho el derecho mternac10-
rídico de hacer X si hacer no-X trae aparejada una sanci' i;Es concebible que un jurista no pueda, sin dejar de_ ac-
(ii) La noción de deber jurídico, caracterizada de esa ma mo tal, criticar una sentencia que ha pasado en autondad
es fundamental. El derecho es esencialmente un sistema coa sa juzgada? .
que impone deberes: un conjunto orgánico de mandatos y Las paradojas y las perplejidades son índice seguro de una
hibiciones impuestos por la fuerza 8• ·· pérdida del equilibrio conceptual. He tomado esta expre-
de Strawson, quien describe el fenómeno con agudeza Y
, 'aunque, claro está, sin referirlo específicamente al_ caso
l!I · 'teoría jurídica. Yo no podría, sin duda alguna, dec1r eso
O de manera mejor:
6. La Teoría General del Derecho que sustenta esas
ideas nació y se constituyó a impulso de las siguientes prete " "La pérdida del equilibrio conce_rtual es el resultad~ de una
{éSpecie de ceguera selectiva que suprime grandes extensiones del
nes fundamentales: a) La repulsa del jusnaturalismo y la e
-,-éampo de visión intelectual, pero 9ue permite q~e se destaque
guiente vindicación del derecho positivo como único dere una parte del mismo con una claridad muy particular. Se trata
b) el afán de echar las bases de una ciencia jurídica riguro
autónoma, que se ocupe del derecho positivo y nada más q
él; c) la pretensión de distinguir entre el derecho y otros jor distingue la legislación de la r~l}gión y de la moral. La san~ión.
nes sociales (en especial, la moral positiva) en base a crit ~- siempre es susceptible de coacc1on externa en este n1undo, de
externos fácilmente identificables'; y d) la idea de que el ~rte se llevaría a la mayor confusión a la .cie~c~a de la !11~.ral:'•. (~-
Conviene reservar ciertas palabras como ley , derec~o , 1ur1d1co .
1
~ norma prevista de una sanción suscepti~le de rea~1zarse por l~
8 Cfr. Alf Ross, Toward a Realistic furisprudence, Copen }es decir terrena y con el apoyo de la autoridad; de otra suerte d_e::;
1946, pág. 164/6. (Hay traducción castellana de Julio Barbaza,
completamente la diferencia entre el Derecho y la Moral soc1~l.
una Ciencia Realista del Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buen
res, 1961). ístinguirlos no hay otro criterio" (pág. 120; _el sub;ayado es mio.
.,
bien ' s 123 y 125). Varias decenas de anos mas tarde Kelsen
9 Véase Roguin, La Régle de Droit, 1889. (Cito de la tradu pag . . , . TPD , 71
exactamente lo mismo; Cr. RR, pags. 55, 64/5 Y 67, , pag. ·
española de José M. Navarro de Palencia, Madrid, ed. La España M ~ enfoque mucho más rico y esclarecedor ver Hart, The Concept of
na, sin fecha). "Este carácter de coacción física en la vida terrena
:()xford, 1961, págs. 84, 168/76, 194/5 221/6.
de una situación que puede manifestarse en muchas formas. s sabido que aun los conceptos técnicos entran en cns1s,
de ocurrir que momentáneamente nos domine un solo mo · n de funcionar satisfactoriamente, cuando han ocurrido
funcionamiento lógico de las expresiones lingüísticas, o un ios sustanciales en el contexto que encuadraba su creación
manera de emplear el lenguaje, o un solo tipo lógico o cat
pción. Es cierto, observa Ryle, que quienes emplean térmi-
de objetos, o una sola especie de explicación, o un solo gru
ejemplos de la aplicación de un concepto cualquiera. Las cnicos -expresiones con reglas de uso parcialmente explí-
1naciones conceptuales que derivan de una obsesión tal son, · usualmente no se sienten perplejos en ocasión del manejo
1nente, de diversas especies. Puede ocurrir que quien esté_, r de ellos, pero hay situaciones en las que tal perplejidad
esa dominación intente presentar o explicar una cosa disti 'e presente. "La primera de ellas se da cuando la teoría,
términos de su modelo preferido o recurriendo a analogf ción o actividad que el aparato conceptual sirve está some-
él; o bien que quiera privarla del rango conceptual que le
nece relegándola a una condición inferior. Para rectifica:r,
un proceso de desarrollo o cambio sustancial. Es decir,
defonnaciones es necesario comprender los verdaderos m las funciones de todos o de la mayoría de los integrantes
operación de los conceptos, o de las categorías del discurso, aparato se han expandido o han experimentado distorsio-
han sido deformados; es menester, al mismo tiempo, hace Ocurre entonces que "muchos de los términos técnicos
las diferencias y las relaciones que existen entre aquellos os no pueden desempeñar sus nuevas funciones; quie11
de operación y los de los conceptos o categorías model
proceder así se hará ver también, en la medida en que ello
de ellos duda, por momentos. si no está manejando con
sible, cuáles son las fuentes del poder de obsesión y d~ ligereza los significados reales de los mismos. Es decir,
guecimiento que ejercen los casos modelos" 10 • ificados que aprendió tiempo atrás" 11 •
Sería ocioso mencionar aquí en detalle los extraordina-
El diagnóstico parece hecho de medida para los teó
bios operados en el contexto social desde que se colocaron
generales del derecho, aquejados de una gravísima afecció
ares de la Teoría General del Derecho a que me vengo re-
duccionista. ¿Habrá alguna terapéutica eficaz para sus m
o 12 • Quizás basten las siguientes observaciones.
Para poder contestar esta pregunta tendremos que avand
poco más.
f Estado regula hoy la economía en sus menores aspectos.
' as son la conducción de la política fiscal y monetaria, el
8. La pérdida del equilibrio conceptual que padece la ol de los cambios y del crédito, la regulación del comercio
ría General del Derecho se ha ido acentuando y, a la ve 9r, etc. Muchos de los servicios públicos principales, si
ciéndose más patente, con la progresiva multiplicación y di 'mayoría de ellos, están en sus manos o bajo su inmediato
ficación de los fines del Estado y de los tipos de normas ; numerosas empresas nacionalizadas y de economía mix-
se emplean para alcanzarlos. La imagen simplista del Estado , an en órbitas que estaban reservadas a los particulares.
organismo que dicta las leyes del juego y proporciona un r tividades subsidiadas o desgravadas; otras son gravadas
es inadecuada; ella no hace justicia a los hechos. También ma discriminatoria, para desalentadas. Todo un comple-
inadecuados, por idénticas razones, los conceptos creados
apuntalar un concepto de derecho que presupone esa im'
En buena medida, la Teoría General del Derecho de Europ,t G. Ryle, Dilemmas, Cambridge Univ. Press, ed. 1964, págs. 127 /
tinental sigue prisionera de ella.
,,,,:Véase el admirable estudio de .O. Kahn-Freund, publicado como
10 P. F. Strawson, "Analyse, Science et Metaphysique", en ,, -,ción a la traducción inglesa de Renner (The /nstitutions of Private
losophie Analytique, París, 1962. págs. 105/18. La cita correspond' Their Social Functions, Londres, 1949). Ver en particular págs.
pág. 113. 39, 43, 62, 63, 65, 114. 162 y 163.
jo sistema de cupos, licencias, cuotas, permisos previos, etc. o es concebible que el aparato conceptual que la Teoría
diciona la actividad productiva en sus fases más importan al del Derecho homologó persista inalterado a través de mu-
Las poderosas organizaciones sindicales y los poderos es tan radicales. Porque las características que toscamente
ganismos de empresarios acuerdan convenios colectivos de tr · ·• de reseñar no existían hace setenta años. Hay acuerdo
que obligan incluso a quienes no los han suscripto ni están e en el sentido de que muchos de los conceptos generales
dos a aquéllos. El Estado encauza las negociaciones, act' plean los juristas (propiedad, responsabilidad, contrato)
mediador y califica de legales o ilegales las prácticas de a . ifican ya lo que significaban a fines del siglo pasado; en la
grupos, incluyendo huelgas y lock-outs. Hay vastos sistem ~ en que se pretende preservar el significado anterior ~Q
seguridad social, asistencia médica, retiros, ·,on herramientas ineptas. ¿Por qué los conceptos creados
beneficios que no pueden ser renunciados, Teoría General del Derecho habrían de ser inmunes a
Se ha creado una inmensa burocracia que coopera imbio sin mengua de su utilidad? Salvo que se crea que
prestación de los múltiples servicios que el Estado suminis . tidades eternas, o que ellos y su combinación en una cierta
en el control de los que promueve, regula o simplemente vi . ra tienen asegurada, de hecho, una inexplicable perdura-
Los empleados públicos ejercen el derecho de huelga y, e
neral, recurren a las principales tácticas de lucha gremial, a
al amparo de reglas que los autorizan a ello. O. Es natural, por otra parte, que un concepto que ha
Todas estas actividades están sometidas a una frondo Jaborado con miras a hacerle cumplir una cierta faena (v.
glamentación. Las normas que se emplean responden a los t ubrayar ciertas distinciones que se juzgan importantes)
más diversos. Las autoridades utilizan, además, diversas inadecuado cuando se lo quiere emplear para otros fines.
cas y métodos de persuasión, desde las campañas educativas n concepto de deber jurídico armado con vistas a perfilar
ta las formas menos loables de la propaganda. El Estado tal nitidez la distinción entre derecho y moral, puede eri-
controlar poderosos medios de comunicación masiva y se.·. .n obstáculo para hacer o reconocer otras distinciones.
de ellos para promover sus fines. También estas activid. emplo, las que Hohfeld y Koucourek formulan -o mejor,
están sometidas ,a normru; sui generis. · 11- cuando aíslan las diferentes modalidades pasivas 14 •
¿ Por qué no habremos de llamar jurídicas a las reglas demás, puesto que el derecho es empuñado hoy como he-
gobiernan todo este quehacer incesante y proteico, así co 11ta para alcanzar las finalidades más variadas, es posible
las pautas y criterios que señalan los límites de su incidenci ar la utilísima distinción entre derecho y moral sin que esa
la vida del ciudadano común? Y si nos decidimos a llamarla · ión nos comprometa a adoptar un concepto de deber ju-
rídicas, ¿adónde conducen los esfuerzos más o menos ingen· rígidamente definido ni a hipertrofiar su función. Hoy
para reducirlas a uno o dos tipos de reglas que revelarían, p duda demasiado tosco decir que el único criterio distintivo
forma privilegiada, la "quintaesencia" del derecho? No cab tlerecho y moral (o, si se prefiere, entre deber jurídico y
da de que una prolija y paciente clasificación de ellas, libr moral) es el tipo de sanción que en uno y otro dominio
dogmatismos, arrojaría valiosa luz sobre muchos probleni~
la teoría jurídica 13 • ·
· Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, Yale University Press,
13 Hart admite que su distinción entre reglas primarias que, , p., 1964; Koucourek, Jura] Relations, Indianápolis, 1927. Véase
nen deberes y reglas secundarias que confieren potestades (púb oss, On Law and fustice, Londres, 1958, Cap. V. (Hay traduc-
privadas) no es más que el comienzo de una clasificación mucho m_ llana de Genaro R. Carrió, Sobre el Derecho y la Justicia, Eu-
tallada que aún está por hacerse (op. cit., pág. 32). nos Aires, 1963).
se emplea, así como afirmar que puntos de contacto con el hábito de obediencia de
cho es crear deberes 15 •
La dimensión normativa ha sido tradicionalmente para Kel-
n puro rodaje epistemológico-científico: la imputación es
IV tegoría propia del conocimiento (supuestamente) riguroso
ºerta área de fenómenos. "La Teoría Pura. . . traslada el
11. A esta altura podrá advertirse ya que el "mode ipio de lógica trascendental de Kant viendo en el Sallen una
Bentham" y el "modelo de Kelsen" se asemejan más de lo< · ría lógica de las ciencias sociales normativas y de la cien-
primera vista pudiera parecer. Porque en ambos la noci el derecho en particular. Al colocar así la imputación so-
deber y sanción es de tipo predictivo, mientras que en mismo plano que la causalidad, ella tiene un carácter anti-
ambos el aspecto coactivo del derecho ocupa un prime ísico y anti-ideológico" (TPD, pág. 60) 17 •
plano que afecta toda la perspectiva.
Es cierto que en el "modelo de Bentham" la relación Los modelos de Bentham y de Kelsen exhiben, pues,
deber y sanción es de tipo predictivo, mientras que en .(erísticas comunes muy importantes. Ellas aparecen lam-
Kelsen es -en cierto sentido- de tipo normativo. Pero es en lo que, sin duda en forma simplista, he llamado la Teo-
ferencia es menos importante que las similitudes y, poi .eneral del Derecho de Europa continental. Esas caracterís-
pese a las protestas de Kelsen y de sus acólitos, no es una a comunes han constitnido el tema de las observaciones crí-
ción que los juristas de habla inglesa vean en las sucesivas e que he sugerido. Antes de concluir quisiera resumirlas - y
nes de la Reine Rechtslehre, otras tantas reediciones tardía{ alizarlas- de la siguiente manera:
que más refinadas (o, quizás, menos claras) de las Lectu · ,l) Las diversas nociones de deber jurídico elaboradas por
Austin.
.ría General de Derecho ( expresión que ahora y en lo que
Las semejanzas son más importantes que las diferencia incluye a la General Jurisprudence inglesa) muestran im-
que la dimensión normativa que Kelsen acoge no es la di tes notas comunes, que cruzan las fronteras idiomáticas y
normativa de que nos habla Hart en la parte final de su ar( ~les, superan las diferencias de tradición filosófica y permi-
El complejo fenómeno que este último llama "la aceptación blar, con las reservas del caso, de la noción de deber jurí-
ral de una regla" 16 , sin la comprensión del cual no puede
derse qué significan las aserciones "Tengo el deber de
X", "Tienes el deber de hacer Y", no forma parte de la t
ca kelseniana; al menos no desempeña en ella ningún pap
tral. Lo que Kelsen llama eficacia o vigencia del ordena Cfr. supra, N~ 8. Ver, además, Reine Rechtsehre, 1933. (Hay tra-
_é:astellana de Jorge Tejerina, La Teoría Pura del Derecho, Losada,
:_Aires, 1941), "El Sallen limítase a existir como una categoría re-
15 Para una cfítica a la artificial y nociva rigidez de tales poS _nte apriorística para la aprehensión del 1naterial jurídico empírico".
nes, véase Hart, op. cit. En las páginas 168/76 y 223/4 se exhiben Jlen sólo significa -como categoría del Derecho- el sentido espe-
criterios cuya suma o combinación ayuda a ver con más claridad la"' que la condición jurídica y la consecuencia jurídica se correspon-
ción entre derecho y moral y a hallarle fundamentos atendibles. proposición jurídica, .. Es (una) categoría gnoseológico-trascen-
pítulos 11 a IV constituyen una eficaz crítica a la concepción qu el sentido de la filosofía kantiana ... " (Cap. 111, punto 11, b).
que las "verdaderas" normas jurídicas son preceptos que imporie , aturaleza y el papel de la Grundnorm ver op. cit., Cap. V, 29 y el
res o establecen sanciones. ~e Cossio a la traducción española (La Teoría Pura del Derecho,
16 The Concept of Law, págs. 54/60, 78/88 y 106/7. .J\ires, 1941, págs. 7/15).
11) Esta noción desempeña un papel prominente den 3. Sería exagerado decir que la Teoría General del De-'
un aparato conceptual que resulta en gran medida inad " de nuestros días es un gigantesco anacronismo. También
Se trata de un concepto excesivamente general y tosco, q }njusto, porque se advierten en ella importantes influencias
sirve ya los propósitos teóricos o prácticos que, en el ·adoras. La obra de Hart 18 -y en especial su fundamental
justificaron su adopción y empleo. The Concept of Law- constituye un paso decisivo en la
'ión indicada. Se podrá decir, quizás, que no ha avanzado
111) La infecundidad actual de esa noción tiene tres.
fundamentales: a) es un concepto elaborado bajo la pres'
6 suficiente, pero es difícil negar que nos ha enseñado el
la idea obsesiva de distinguir el derecho de otros órdenes s .
(en particular, de la moral positiva) sobre la base de criter'
ramente externos; b) se le asigna un papel deslumbrante
pensas de otras nociones dignas de atención, que quedan de
jadas, cuando no desfiguradas; c) al definir "deber jurídico'
atribuir una función a ese concepto, se presupone como mod
sistema jurídico un tipo de organización social perimida:
tado gendarme que con técnicas limitadas perseguía finali
también limitadas. ·
IV) Las perplejidades y paradojas que de todo ello .
tan constituyen un índice inequívoco de que los cultores
Teoría General del Derecho han perdido el equilibrio c
tual. Esto se refleja, por lo pronto, en una lamentable in
nicación entre aquéllos y los juristas. Éstos ven que el a
conceptual que se les quiere imponer les sirve de poco; é
mapa demasiado pobre para un territorio de geografía harto
plicada.
V) La Teoría General del Derecho tiene que revis
urgencia su aparato conceptual y también sus pretensiones
vez de encerrarse en un recinto hermético de pre-conceptos (
prejuicios) los teóricos generales del derecho deben deseen
ruedo donde los juristas, con mayor o menor destreza y for
lidian a diario con los más bravíos problemas de nuestra
dad. Se impone efectuar una nueva tarea de clarificació
sin abandonar la orientación analítica pero usando métod Sobre el sentido y alcance de la obra de Hart véase Mario Cattá~
refinados, nos muestra cómo los juristas, aguijoneados por l aducción a la traducción italiana de The Concept of Law (Il Con-
ocupaciones y las necesidades del presente, han ido introduc Diritto, Torino, 1965, págs. ix a xvii). Véase también Genaro R.
estudio preliminar a Derecho y Moral: Contribuciones a su aná ..
modificaciones importantes, aunque no suficientemente enos Aires, 1962, Depalma, págs. ix a xxii; este libro contiene la
bidas, en su aparato conceptual. ión española de tres ensayos de Hart.
IV
PRINCIPIOS JURIDIOOS Y
POSITIVISMO ,JURIDIOO
CAPÍTULO l
INTRODUCCION
El título de esta conferencia, "Principios jurídicos y posi-

o jurídico", es inquietante. Amenaza con una poderosa
· 1a, con palabras sonoras, con copiosas abstracciones. Sólo
y culpable de haberlo elegido. Para aliviar mi conciencia y
r las aprensiones de quienes me escuchan voy a comenzar
do de fútbol. · No procedo así para congraciarme con us-
siguiendo el camino fácil ide la paradoja. Sucede que el
o, en cuanto estructura normativa, comparte algunos pro-
s con estructuras de tipo análogo. La utilización de mo-
no jurídicos suele ayudar a ver con claridad dificultades
·o sabemos o no podemos superar en el campo del derecho.
_gunos casos contribuye a resolverlas o a disolverlas. Eso
.-creo-- para explicar por qué comenzaré hablando de
. En un segundo tiempo, como quien dice, hablaré de
CAPÍTULO JI
UN MODELO NO JURIDICO
Supongo que la mayoría de ustedes están suficientemente

iarizados con el juego del fútbol como para saber que hay
I reglas 1de diverso tipo. Señalemos por ahora dos tipos de
1) Las que prohíben y sancionan una conducta precisa,

cíficamente determinada, v.gr.: la regla del hand, según la
,a todos los jugadores, salvo al arquero dentro del área penal,
tá prohibido tocar intencionalmente la pelota con la mano.
ción es un tiro libre directo ejecutado desde el lugar donde
metió la infracción.
2) Las que prohíben y sancionan una variedad físicamente
ogénea de comportamientos que no están definidos en for-
pecífica y precisa sino por referencia a una pauta amplia .
.la regla que sanciona con un tiro libre indirecto a los fut-
J~s que juegan "en forma peligrosa", o la que dispone que
gador será amonestado "si su conducta es incorrecta a juicio
,,,-,rbitro''.
· Es fácil encontrar análogos jurídicos para estbs dos tipos
'las. Las primeras, que llamaré reglas específicas, son aná-
á las que sancionan el homicidio y el robo. Las segundas,
amaré standards, son análogas a las que prohíben causar
.á otro con culpa o negligencia.
Dentro del fútbol hay por lo menos una regla que desem-
na función distinta a las de las señaladas, diverge de éstas
PRINCIPIOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO JURÍDICO 201
respecto de la persona de sus destinatarios y tiene consecuen
.. defensor de nuestro ejemplo, ella confiere a dicho jugador el
~ormativas diferentes. Sus análogos jurídicos, por ello, son
.echo a cometer fouls ineficaces, y sólo le veda incurrir en
tmtos a los de las otras, y lo son en todos esos aspectos.
· as bruscas exitosas.
Los referees del mundo entero aplican hoy sin vacilar,
que con distinto énfasis, una regla que puede ser enunciada (iii) Sirve para justificar la introducción de excepciones a
n_o debe sancionarse una infracción (un hand, un foul, un reglas de primer grado (la del hand, las del foul, la del off
szde, una jugada peligrosa) cuando como consecuencia de ·, la de la jugada peligrosa); para restringir el alcance de
resultaría beneficiado el bando infractor y perjudicado el ba s; para justificar la actitud del árbitro cuando no sanciona
víctima de la infracción. Se la conoce familiarmente con el n que, según esas reglas, constituye una infracción patente.
bre de "ley de la ventaja".
(iv) Presenta cierto grado de neutralidad tópica o, con otras
Esta regla tiene numerosas aplicaciones. Avanza un de ábras, de indiferencia de contenido, toda vez que se la usa
tero del equipo A. Un defensor del equipo B, para despojar! restringir el ámbito de reglas que prohíben conductas hete-
la pelota o hacerle perder el control de ella, le comete un e neas (v.gr.: tocar la pelota intencionalmente con la mano;
foul. El delantero trastabilla pero no pierde el balón y sig erle una zancadilla a un \jugador contrario; levantar excesi-
marcha con posibilidades de riesgo para la valla rival. En ese ente la pierna en la vecindad de un integrante del equipo ri-
~uesto el árbitro debe abstenerse de castigar el foul, por m · etc.).
fiesto que haya sido, porque si lo castigara cortaría el avance La '.'ley de la ventaja" es, sin duda alguna, una de las re-
equipo A y beneficiaría de ese modo a B, el bando infractor. del fútbol. Hoy forma parte del reglamento del juego tal
Tengo entendido que esa regla no figuraba en el reglame ha sido aprobado por la autoridad competente. Era una
oficial del fútbol. Fue incorporada formalmente a él bast de juego aun antes de su incorporación formal a ese regla-
después que los árbitros comenzaran a emplearla con frecue º en cuanto los árbitros la aplicaban de manera regular,
Pasó. a integrar con toda naturalidad la reglamentación efec · un· contexto normativo de crítica y justificación reflexivas,
del juego por la vía, si podemos llamarla así, de la "jurispru ¡íermitía afirmar que era aplicada y s~guida como una regla
cia referil".
•juego y )no como un simple hábito o como una censurable
Esa regla posee cuatro características centrales: uptela.
i) Versa sobre la aplicación de otras reglas del juego

del hand, las del foul, la del off side, la de la jugada peligrosa
Se la puede considerar, pues, como una regla de segundo graJ
(ii) Se dirige primordialmente a los árbitros, o a quie
hacen sus veces, y no a los jugadores en cuanto tales en el
tido de que impone un deber a los primeros -el de n; sanci
ciertas infracciones- sin alterar, por lo menos en lo que a
interesa, el status normativo de los segundos. Habría mucho
decir acerca de esto, pero no cabe duda de que no sólo s
falso. sino también absurdo -sin sentido- sostener que por·
en virtud de la ley de la ventaja no se sanciona el foul inefi
CAPÍTULO IlI
UN SIGNIFICADO DE LA EXPRESION
"PRINCIPIO JURIDICO"
; Ya vimos que es fácil encontrar análogos jurídicos a reglas

cíficas tales como la del hand ·o a standards tales como los
prohíben las jugadas peligrosas o el comportamiento inco-
o de los jugadores. ¿Ocurre lo mismo con la ley de la ven-
·? ¿Hay en el derecho pautas o criterios que presentan ca-
,· erísticas similares a esta última?
La respuesta es afirmativa. Nada costaría, con un poco de
nio, elaborar una situación imaginada en la que resultase
ral", por así decirlo, que los jueces de una comunidad apli-
an una pauta equivalente a la ley de la ventaja para evitar
un infractor recibiera beneficios de su transgresión y se sin-
~ estimulado a reincidir en ella y otros a imitarlo. Pero no
falta forzar la imaginación en busca de analogías de conte-
o. Hay analogías funcionales y eso basta a los fines que per-
Usaré un ejemplo extraído del derecho norteamericano. Se

. del famoso caso Riggs vs. Palmer (115 N. Y. 506; 22 N. E.
)., resuelto en 1899 por un tribunal de Nueva York. X ha-
''f)torgado testamento; en él dejaba un importante legado a
:nieto Y. Sabedor de esta circunstancia, Y asesinó a X para
edarlo. Sobrevino un pleito entre el homicida, que pretendía
ir el legado, y los herederos ab intestato de X que, por su-
. to, se oponían a ello. El tribunal destacó que si se interpre-
~n literalmente las normas relativas a los efectos de los testa-
204 GENARO R. CARRJÓ PRINCIPIOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO JURÍDICO 205
mentos y las reglas generales del derecho sucesorio, de s , · nes podríamos decir que se dirigen primordialmente a los
que en ningún caso pudiera restringirse su alcance, no cabría es y sólo secundariamente a los súbditos.
solucion' que entregar el legado al homicida. Ninguna de (No puedo desarrollar aquí todos los argumentos que sería
normas obstaba en forma explícita a la pretensión de éste. ester introducir para elucidar adecuadamente este aspecto
embargo el tribunal la rechazó. ;problema. Sólo señalaré que lo que en la ley de la ventaja
Entre otros argnmentos la sentencia hizo el signiente. S a a la vista, a saber, que ella es concebida de manera mucho
tuvo que "todas las leyes, así como todos los contratos, pu natural si la vemos como dirigida al árbitro o a quienes
ser controlados en su aplicación por máximas generales y n sus veces, en la "máxima" que reza que a nadie debe per-
damentales del common law. A nadie debe permitírsele obt , sele obtener ventajas de su propia transgresión eso mismo
provecho de su propio fraude o sacar ventajas de su propia t ece en forma atenuada.
gresión. . . Estas máximas están inspiradas por considerad En efecto, ya vimos que es absurdo decir que la ley de la
que atañen al orden público, tienen su fundamento en el dere aja limita el deber de los jugadores' frente a las reglas 'del
universal administrado en todos los países civilizados y no , del foul etc., en cuanto por virtud de ella resultaría que
sido derogadas por las leyes". Seguidamente el tribunal citó deben abstenerse de cometer hands o foul eficaces. En cam-
versos casos judiciales de aplicación de la "máxima" que , , no es absurdo decir que la "máxima" usada en Riggs vs.
blece que a nadie debe permitírsele sacar beneficio de su pr er prohíbe a los súbditos obtener beneficios mediante la
dolo u obtener provecho de su propio fraude. Agregó que "a, :'sión de transgresiones. Sin embargo, esta manera de descri-
que ninguna ley les ha dado vigencia, estas máximas contro la situación dista de ser satisfactoria, ya que lo prohibido
con frecuencia los efectos de los testamentos y prevalecen so por otras normas- es cometer transgresiones. La fórmula
el lenguaje de éstos". nativa según la cual la "máxima" en cuestión impone a los
Prescindamos de la peculiar fraseología con que el trib itos el deber de abstenerse de reclamar los beneficios que
de Nueva York envolvió su uso efectivo de la "máxima" en e ;ven de sus transgresiones y el de restituir todo aquello que
tión. Limitémonos por ahora a indagar si existe alguna simili esente una ventaja así obtenida, no es del todo satisfactoria.
funcional entre el papel que se le hizo desempeñar en Riggs lo. es porque esa fórmula, expresada como está en términos
Palmer y el que la ley de la ventaja desempeña en el fútbol. eberes, oscurece o distorsiona una potestad judicial que no
pliando un poco la perspectiva diré que esa "máxima", j .educible a ellos).
con muchas otras que se invocan en la práctica cotidiana del (iii) Proporcionan una guía acerca de cómo y cuándo han
recho, presentan las siguientes características: · sarse las reglas sobre las que versan; qué alcance darles;
(i) Presuponen la existencia de otras reglas y se refiere combinarlas; cuándo otorgar precedencia a algunas de
ellas. Son, por eso, pautas de segundo grado. La que se usó ; etc. Además, y en ciertas circunstancias, indican cómo
Riggs vs. Palmer, por ejemplo, versa sobre las normas con ar las lagunas que dejan ciertos grupos de reglas de primer
nientes a la validez y fuerza obligatoria de los testamentos, o o, con otras palabras, cómo justificar, dentro del proceso
tratos y otros actos jurídicos. ecisión, nuevas reglas específicas para dar solución -lato
- a casos no contemplados por aquéllas.
(ii) Se dirigen a quienes se encuentran en situación de · (iv) Exhiben un cierto grado de neutralidad tópica, o de
tificar en concreto decisiones, reclamos, defensas, etc., con b tiva indiferencia de contenido, en el sentido de que traspo-
en las reglas de primer grado. Con muchas salvedades y Ios límites de distintos campos de regulación jurídica.
206 GENARO R. CARRIÓ PRINCIPIOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO JURÍDICO 207
Encontramos aquí, mutatis mutandi, las cuatro notas o excepcional y de interpretación restrictiva, por lo que no pue-
piedades funcionales que nos permitieron, dentro del fútbol, sér acordados al margen de lo establecido por la ley, ni si-
tinguir la ley de la ventaja de reglas específicas como la del á aunque medie consentimiento del deudor; la que prescri-
o de standards como el de la jugada peligrosa. ' las normas que declaran la nulidad de actos jurídicos de-
Aunque no siempre con igual nitidez, y muchas veces terpretarse restrictivamente; la que establece que la inter-
variaciones importantes de matiz o énfasis, podemos enco ción de las leyes debe practicarse de modo que éstas cbri-
características semejantes en una vasta familia de pautas j den con los principios, derechos y garantías consagrados por
cas. A ella pertenecen, entre muchas otras, pautas tales co onstitución Nacional en cuanto sea posible sin violación de
que sirve para poner coto al ejercicio abusivo de los dere tra y de su espíritu; la que dice que la interpretación de las
la que niega protección jurisdiccional a quien invoca su relativas al contrato de trabajo debe ser hecha de modo de
torpeza; la que proscribe la interpretación analógica de las . recer la estabilidad del vínculo y no su disolución; y muchí-
penales; la que reza que las leyes sociales -de jubilacio 'as otras más.
pensiones, de accidentes del trabajo, etc.- deben aplicarse Todas estas pautas, y sus semejantes, pueden ser denomi-
criterio amplio; la que en materia de tenencia de hijos, 111 as "principios jurídicos" y distinguidas de las reglas especí-
adopción, etc., ordena consultar ante todo el interés de los s y de los standards variables. Cuando las llamamos así no
nores; la que establece la presunción de legitimidad de los apartamos del uso corriente. Debemos agregar, sin embargo,
del poder público; la que en lo concerniente a la aplicació' 'esa expresión tiene muchos otros sentidos que luego exami-
leyes impositivas prescribe atender a la realidad económica . mos. De todos modos aquí tenemos un primer uso de ella.
tancial y no a las normas jurídicas que la encubren; la qu ¿En qué sentido de la palabra "jurídico" son jurídicos estos
materia de servicios públicos dispone que debe asegurarse la ipios? X puede ser jurídico: 1) porque el derecho de una
tinuidad del servicio; la que circunscribe la potestad ju{ nidad se refiere a X acordándole una calificación o un sla-
cional de declarar la inconstitucionalidad de las leyes a aq atribuyéndole ciertas consecuencias (se habla así de hechos
casos en que tal declaración sea inevitable; la que en lo co icos y de actos jurídicos); 2) porque X se refiere al derecho
niente a documentos negociables por endoso manda ase ' á comunidad, versa sobre él (se habla así de un libro jurídi-
la celeridad de las transacciones; la que veda decretar la nu e una teoría jurídica) y 3) porque X es parte del derecho
por la nulidad misma; la que ordena estar a la amplitud a comunidad (se habla así de una norma jurídica).
prueba; la que dice que los contratos se firman para ser c Nuestros principios, ya lo hemos visto, son pautas de segun-
dos; la que dispone que en caso de duda acerca de la pro ado que versan sobre reglas jurídicas de primer grado. Por
cía o improcedencia de un gravamen debe estarse a favo . to son jurídicos, ello es indudable, en el segundo de los
contribuyente; la que en materia de seguros establece que 'dos que acabamos de distinguir. ¿No podrá sostenerse con
contrato debe ser resarcitorio y no constituirse en fuente as razones que, además, lo son en el tercero de esos senti-
ero; la que en ma.teria de interpretación de las normas de es decir, como partes del derecho? ¿Hemos de definir el
cho marítimo dispone que debe favorecerse todo aquell ho de una comunidad de forma tal de incluir en él, al lado
tienda a que el buque siga en navegación; la que en mater' s reglas específicas y de los standards, que incuestionable-
leyes de previsión social expresa que los fines que las in. Íe lo integran, los principios jurídicos que indican cómo de-
deben prevalecer sobre "el puro rigor de razonamientos ]'
entenderse, manejarse y complementarse esas otras pautas?
de interpretación"; la que reza que los privilegios son de
¿Son estos princ1p10s jurídicos parte del derecho positivo;

como la ley de la ventaja es parte de las reglas del fútbol?
Por ahora dejaré estas preguntas sin respuesta. Procedo
no sólo para introducir un elemento de suspenso, sino po
sería prematuro intentar contestarlas antes de dar varios
previos. Uno de ellos consiste en examinar en qué otros s
dos se suele hablar de principios jurídicos.
CAPÍTULO IV
OTROS SIGNIFICADOS DE LA EXPRESION
"PRINCIPIOS fURIDICOS"
\No siempre que se habla de "principios" en contextos ju-

s esa palabra es empleada con el alcance que acabo de se-
·• Muy lejos de ello. Si pretendiera que he caracterizado el
kado de la expresión "principio jurídico" estaría en reali-
Jpoyándome en una definición estipulativa que sólo homo-
··a uno de los sentidos corrientes de aquélla o, en todo caso,
jbuiría una posición privilegiada. No es ese, por supuesto,
jea sentido con que se emplea dicha fórmula verbal. Con-
examinar esos otros significados. Sólo entonces tendre-
panorama más claro y podremos decir algo de provecho
de la relación entre los principios jurídicos y el positivis-
ídico.
n el lenguaje ordinario el concepto de principio se vincu-
lo menos, a siete focos de significación. Podemos decir
concepto está emparentado:
!) Con las ideas de "parte o ingrediente importante de al-
.propiedad fundamental", "núcleo básico", "característica
II) Con las ideas de "regla, guía, orientación o indicación

--les"·
. '
U!) Con las ideas de "fuente generadora", "causa" u "ori-
(IV) Con las ideas de "finalidad", "objetivo", "propó ·
o Hmeta"; ilidad penal por hechos ajenos, o el de buena fe en las trans-
. nes). Este uso se vincula a los focos de significación (I)
(V) Con las ideas de "premisa", "inalterable punto de !) .
tida para el razona1niento", axioma", "verdad teórica post
H
da con10 evidente", "esencia", "propiedad definitoria"; (4) para referirse a la ratio legis o mens legis de una norma
o de un conjunto dado de normas, esto es, a su propósito,
(VI) Con las ideas de "regla práctica de contenido evi
ivo, meta, policy, etc. Este uso está ligado al foco de sig-
te"; "verdad ética incuestionable". ación (IV).
(VII) Con las ideas de "máxima", "aforis1no", "pr
(5) para designar pautas a las que se atribuye un contenido
bio", "pieza de sabiduría práctica que nos viene del pasad
,· seca y manifiestamente justo. (Por ejemplo, el principio
que trae consigo el valor de la experiencia acumulada y el p
ligio de la tradición". prohíbe discriminar entre los seres humanos por motivos
"ales o religiosos o el que proscribe la esclavitud.) Este uso
Estos siete focos de significación han tenido y tienen 'ligado al foco de significación (VI) .
vancia dentro del campo del derecho. Los juristas se apoya
mayor o menor medida en ellos, o en combinaciones derivad , (6) para identificar ciertos requisitos formales o externos
ellos. La palabra "principio" se usa en contextos jurídicos ,,-se dice- todo orden jurídico debe satisfacer. (Por ejem-
sentidos diversos que espejan tales focos de significación y· ue las normas deben ser generales, no retroactivas, suficien-
man una familia compleja unida por intrincados lazos de p te claras, no contradictorias, que deben ser promulgadas,
tesco. Ello ocurre en relación con las distintas actividades. 110 deben requerir cosas imposibles, etc. Son las exigencias
tienen que ver con el derecho. Esto es, con la exposición del · enciona Lon Ful!er bajo el rótulo de "la moralidad del de-
1
mo, con su crítica, justificación y reforma y con su manejo ") • Este uso está ligado a los focos de significación (V)
tico. Trataré de mostrarlo. El tema merece un análisis min

J).
so. Aquí sólo me haré cargo de distinciones más bien gru (7) para hacer referencia a guías dirigidas al legislador
Además del uso que examiné en el apartado anterior olo tienen un carácter meramente exhortatorio. (Por ejem-
llamaremos uso ( O- la expresión "principio jurídico" seJ 'algunas cláusulas constitucionales no operativas, com~ lo
plea: al menos en parte, las del artículo 14 bis de la Constitución
(2) para aislar rasgos o aspectos importantes de un tina). Este uso está ligado al foco de significación (II) .
jurídico que no podrían faltar en una descripción suficient '{8) para aludir a ciertos juicios de valor que recogen exi-
te informativa de él. (Por ejemplo, el llamado principio s básicas de justicia y moral positivas y que se dicen sus-
separación de los poderes, el de la inamovilidad de los jue os en la "conciencia jurídica popular". Este uso está liga-
de la indisolubilidad del matrimonio, el de la socializad os focos de significación (II) y (III).
la propiedad raíz y de los medios de producción). Este u
9) para referirse a máximas que provienen de la tradición
vincula al foco de significación (I) . '
:ca. Este uso está ligado al foco de significación (VII) .
(3) para expresar generalizaciones ilustrativas obteni
partir de las reglas del sistema. (Por ejemplo, el principi Lon L. Fuller, The morality of law, 1964, Yale University Press,
que no hay responsabilidad sin culpa, el de que no hay re, Capítulo II (Hay traducción castellana La moral del derecho, de
co Navarro: Editorial F. Trillas, México, 1967).
212 GENARO R. CARR!Ó
Por último, la palabra "principio" es empleada en con

tos jurídicos con alcances muy peculiares, que han sido bl ·
de duras críticas. Estos usos están asociados -consciente
o no- a dos corrientes de pensamiento que pese a haber
declaradas difuntas siguen muy activas;
(l O) El primero acusa la influencia de la escuela histó
del derecho. La palabra principio se emplea a veces para d
nar una misteriosa fuente generadora que se encuentra, por
decirlo, por debajo de grupos de reglas del sistema y que, CAPÍTULO V
como engendró a éstas, sigue engendrando reglas nuevas.
uso está ligado al foco de significación (III) . LOS PRINCIPIOS JURIDICOS Y EL POSITIVISMO
JURIDICO: PRIMERA APROXIMACION AL TEMA
( 11) El segundo acusa la influencia de la jurisprude ·
de conceptos. La palabra "principio" se emplea a veces para
lar enunciados que, según se pretende, derivan de una eni · En los dos apartados precedentes he exhibido una lista
ca esencia de los conceptos jurídicos considerados como ent ódica de los distintos usos que en contextos jurídicos se hace
des. (Por ejemplo, el principio de que no hay patrimonio palabra "principios". No pretendo que sea completa aun-
sujeto ni sujeto sin patrimonio, o el que expresa la esencial no me disgustaría que lo fuera.
dad de todo patrimonio). Este uso está ligado al foco des; ¿En qué medida esos usos son compatibles con la actitud
ficación (V) . te al derecho que vagamente se llama "positivismo jurídi-
Quiero defenderme de una objeción anticipable: ent; :? Para contestar esta pregunta hay que clarificar qué se en-
tos usos puede haber superposiciones porque la lista que he. de por "positivismo jurídico". Esta expresión no es unívoca.
mulado no pretende poner orden y claridad sistemática en el ·encemos a desbrozar el terreno sobre la base de dos carac-
nejo de una expresión. Sólo procura recoger ese manejo co ' · ~ciones negativas de ella.
delidad.
1) En el más amplio y menos preciso de sus sentidos la ex-
ión "positivismo jurídico" se usa para excluir aquella ac-
. según la cual la descripción y, en general, el manejo del de-
' exigen tomar en cuenta pautas que necesariamente inte-
_todo orden jurídico porque son intrínsecamente justas o por-
:derivan del significado mismo de la expresión "orden jurí-
". Si por positivismo jurídico entendemos la actitud que se
!? a negar eso, es decir, a rechazar el jusnaturalismo en todas
formas, el positivismo jurídico sólo es incompatible con los
; (5) y (6) de la expresión "principios jurídicos" y es com-
le con los restan tes.
2) En nn segundo sentido de "positivismo jurídico" esa
esión excluye no sólo las diversas formas de jusnaturalismo,
sino también toda referencia a entidades metafísicas tales ge que estos principios no sean "Principios,". Los llamaré
fuerzas generadoras subyacentes o esencias ocultas y dem' "_'éipios :-/'.
biliario de estancias supraempíricas. Si por "positivism Si nos limitamos a utilizar la caracterización negativa ele
dico" entendemos esto, el positivismo jurídico es incom "Hvismo jurídico" adoptada más arriba, parece claro que
no sólo cou los usos (5) y (6) de "principios jurídicos" 1s modos de entender la expresión "principios jurídicos" son
también con los usos (1 O) y ( 11), y es compatible con los alibles con esa caracterización. Nada hay en el positivismo
!antes. 'co, así entendido, que vede hablar de principios jurídicos
Es decir, es compatible (i) con el empleo de esa exp s dos sentidos. Sin dejar de adherir al positivismo, dentro
para referirse a características importantes del orden jurí caracterización negativa, uno puede utilizar ambos con-
a generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de sus reg \ de "principios jurídicos" como herramientas de descrip-
a reglas no operativas dirigidas al legislador (usos 2, 3 y 7); ··crítica y aplicación del derecho.
con el empleo de esa expresión para referirse a nuestros p as dificultades comienzan cuando queremos dar un con-
píos jurídicos, es decir, a las pautas de segundo nivel que afirmativo a la noción de "positivismo jurídico". O, para
plen la función que analizamos a partir del modelo de la I lo con palabras de Alf Ross, cuando, habiendo tomado con-
la ventaja (uso 1); y (iii) con el empleo de esa expresión. la de la ambigüedad de la palabra "positivismo", queremos
referirse a objetivos, propósitos y policies atribuibles a las r del significado de ella que la hace equivalente de "lo apo-
del sistema, a exigencias de justicia y moral positivas y a ·en la experiencia" al significado que la hace equivalente
mas legadas por la tradición jurídica (usos 4, 8 y 9). lb que está formalmente establecido" 2 •
Después de haber usado el filtro de las caracterizacion En esa tarea nos encontramos con enfoques tales como los
gativas de "positivismo jurídico" nos quedan, pues, tres g · epresentan las contribuciones de Kelsen y Hart. Estos dos
de significados de la expresión "principio jurídico" que son as son considerados los adalides contemporáneos de una
patibles con la actitud positivista, así entendida. El prime de positivismo jurídico vinculada -se piensa- al punto
ellos carece de interés. Concentremos nuestra atención en ta de Austin. Por ello, para muchos, ambos pensadores
otros dos. Ellos constituyen dos importantes núcleos de si situados en la línea de las más pura tradición positivista.
cado de la palabra "principio" usada en contextos jurídicos. s aportes -se nos dice- debemos ver al positivismo jurí-
le la pena repetirlos y darles mayor precisión. or excelencia.
a llegado el momento de formularnos la pregunta crucial
Según uno de ellos, los principios jurídicos son pauta l título de esta charla sugiere. Hemos limitado los signifi-
segundo nivel, funcionalmente análogas a la ley de la ven de "principios jurídicos" a dos núcleos: los "Principios 1"
ele fútbol, que indican cómo deben entenderse, aplicarse y, a v "Principios ,". Para dar mayor claridad a la exposición he-
complementarse las reglas de primer grado. De aquí en ad añadido, en forma provisional, el ingrediente artificial ele
te llamaré a estos "Principios 1". ambas categorías, aunque no exhaustivas, son excluyentes.
Según el otro, los principios jurídicos son los propós' . ás, aceptando una opinión generalizada, hemos erigido en
objetivos, metas o policies ele una regla o conjunto de reglas igma de lo que hoy se entiende por positivismo jurídico a las
sistema, ciertas exigencias fundamentales de justicia y moral
sitivas y ciertas máximas o piezas de sabiduría jurídica tradi Alf Ross, On Law and Justice, Stevens & Sons, Londr:;, apar-
nales. Aquí introduciré un elemento provisional de legislac lX, in fine. (Hay traducción castellana de Genaro R. Carr10, Sohre
por así decir, y, para pensar con más claridad, agregaré el r -, y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963).
contribuciones de Kelsen y de Hart, que tienen importantes

tos de contacto, no obstante sus importantes diferencias. P
razones que se verán más adelante usaré la concepción de .
Pues bien, ¿en qué medida los "Principios 1" y/ o los "P
pios 2" caben dentro de una concepción que ve el derecho d
comunidad como un conjunto de reglas o normas identifi
por medio de una regla de reconocimientos aceptada (o de
Grundnorm presupuesta) que especifica los criterios que
satisfacer las reglas o normas particulares para ser consid
como parte del sistema? VI
En lo que sigue, y hasta concluir, procuraré contestar EL "MODELO DE REGLAS"
pregunta.
El positivismo jurídico y, en particular, la obra de Hart, ha

. recientemente objeto de una seria crítica. Ella se funda,
'samente, en que ese modo de ver el derecho es ciego frente al
'¡ central que desempeñan los principios en la experiencia
. iana de los tribtmales. Tal es, en tosca síntesis, la posición
'esta por Ronald M. Dworkin, profesor titular de Filosofía
erecho en la Universidad de Oxford, en su lúcido e inci-
artículo "The model of rules" 3 •
· Según esa crítica Hart emplea un modelo insatisfactorio pa-
tender el derecho. Ese esquema conceptual, o "modelo de
", puede ser caracterizado -se dice- de la siguiente ma-
a) El derecho de una comunidad es un conjunto de reglas.

egla" se entiende una pauta del tipo de "la velocidad en
rreteras no puede sobrepasar los 80 km/h" o "un testamen-
'lido necesita la firma de tres testigos". Se aplican a la mane-
(odo o nada". Es decir que si se dan los hechos que la regla
mpla pueden ocurrir dos cosas: o bien ella es una norma
del sistema y entonces determina totalmente el resultado,
no lo es, y entonces nada tiene que ver con la decisión del
Si una regla prescribe la consecuencia C cuando concurren
:Publicado originariamente, bajo ese título, en 35 University of Chi-

w Review, 14 (1967), y reproducido bajo el título "¿Is law a sys-
. es?" en Essays in Legal Philosophy, volumen compilado por Ro-
Summers, Blackwell, Oxford, 1968, págs. 25-60.
las condiciones X, Y y Z no puede ser que concurran estas' nfiere un derecho, ni aquélla ni éste son la actualización o
mas y no deba aplicarse C. Una regla puede tener excepci onocimiento de una obligación o un derecho preexistentes.
en tal caso su enunciación es incorrecta si no las expresa a t. Tal es, en síntesis, el "modelo de reglas" que el Profesor
Esto siempre es posible en teoría. Mientras más excepciones rkin expone y critica. Antes de examinar qué ofrece en su
meremos más completa será la enunciación de la regla. U plazo veamos cuál es la médula de su crítica. El concepto
gla se aplica o no se aplica. Si dos reglas están en conflict 'regla" que maneja el positivismo y el método que emplea
de las dos no puede ser válida. ' identificar las unidades que integran el derecho no le per-
b) Decir que una regla es válida significa que satisfac ver el riquísimo mundo de los principios. Estos concuer-
criterios establecidos en una regla suprema, o "regla de re sustancialmente con lo que he Ilamado "Principios!': son
cimiento", aceptada por la comunidad. Esos criterios no s ·vos, metas, propósitos sociales, económicos, políticos, etc.
fieren al contenido de las reglas particulares sino a su orig encías de justicia, equidad y moral positivas. Los principios
pedigree. Esto es, a la manera como han sido adoptadas. L istintos de las reglas y no pueden ser identificados de la ma-
gla de reconocimiento, según palabras de Hart, especifica " simple sugerida. Integran el derecho, en una acepción de
na característica o características cuya posesión por un reg ho" que los positivistas a la Hart no están dispuestos a
es considerada como una indicación afirmativa concluyente d · . La admisión de la existencia de principios como rodajes
ésta es una regla" del sistema. nsables de todo orden jurídico importa el colapso del po-
Si se quiere ser congruente -sugiere Dworkin-, el o y de su "modelo de reglas". Sólo si admitimos que los
criterio que la regla de reconocimiento puede incorporar . pios integran el derecho y desempeñan en él un papel cen-
aprobación de las reglas particulares por una autoridad comp dremos hacer justicia a la complejidad de aquél y repre-
te en un acto deliberado de creación jurídica. Se sigue de os adecuadamente la tarea de los jueces, quienes están
que en realidad no hay más normas particulares que las le re guiados por principios jurídicos y únicamente ejercen dis-
que las contenidas en los precedentes. Si se admiten otra n en un sentido muy trivial de esta palabra. El positivismo,
gr.: normas consuetudinarias o jurisprudenciales- hay que ¡i "modelo de reglas", nos proporciona una imagen empo-
donar la teoría de la regla de reconocimiento. a del orden jurídico y una visión distorsionada de la labor
· . Ello ocurre porque se asoma a los fenómenos desde una
e) Nada que no sea una regla, así caracterizada, y asf cíiva artificialmente estrecha.
tificable, puede integrar el orden jurídico. En particular, elé eremos ahora qué se nos ofrece en reemplazo del "modelo
cho de una cotnunidad no está integrado por principios t
mo, por ejemplo, el que reclama que a los fabricantes d
móviles se les apliquen standards de responsabilidad más
que a los que fabrican objetos menos peligrosos, o al q
blece que nadie puede beneficiarse con su propia tran
Los principios son lógicamente diferentes de las reglas';;
o.) Cuanó.o los jueces ó.eben enhentat un cas.9,
clar.amente \lClt una regla el ó.eted,o no les \l'°~·
ci.6n a\g\l\,a. í',n tal S\.\\)\lesto ó.e\:,en ejet~et ;\\
gu'mó.a \)Ot \)a\.\tas j\.\tí.ó.icas. Si. su íal\o mip
CAPÍTULO VII
UN MODELO "ANTIPOSITIVISTA"
En sustitución del llamado "modelo de reglas" el Profesor

rkin aboga por una concepción que exhibe las siguientes
!erísticas.
a) El derecho de una comunidad es un agregado de reglas
cipios. Estos últimos, a diferencia de las primeras, pueden
escriptos así:
(i) Los principios no exigen un comportamiento específico.
le.cen una meta por alcanzar -como el principio de la ma-
esponsabilidad de los fabricantes de automóviles- por lo
1 "una mejora en algún aspecto económico, político o so-
s la comunidad" (policies), o bien -como el principio de
adie debe beneficiarse con su propia transgresión- consa-
"una exigencia de justicia o de equidad (fairness) o de al-
;Otra dimensión de la moral positiva" (principios en sentido
to).
·.· (ii) Los principios no son aplicables a la manera "todo
.a". No establecen condiciones que hagan necesaria su apli-
ni consecuencias que se sigan automáticamente de ciertas
· iones. Más bien enuncian una razón para decidir en deter-
o sentido, sin obligar a una decisión particular. Pueden
rrir otros principios que den una razón para decidir en
o distinto. Cuando afirmamos que algo es un principio
estro derecho sólo queremos decir que los funcionarios de-
ben tenerlo en cuenta como una consideración ada de un conjunto de principios. Habría que decir, quizás,
cierto sentido. existe la obligación jurídica de hacer algo cuando el argu-
Por ello es que los contra-ejemplos de un principio no to que sustenta la existencia de esa obligación, en términos
tratados como excepciones al mismo y no son susceptibles rincipios jurídicos de tipos diferentes, es más fuerte que el
enunciados exhaustivamente, ni siquiera en teoría. mento en sentido contrario.
Este modelo "antipositivista", que presenta como idea central
(iii) Los principios poseen una dimensión de "peso" o que los "Principios 2" son parte del derecho, cancela la útil
portancia". Para resolver el conflicto entre dos principios hay ' ción entre fuentes formales y materiales de aquél y lo di-
tomar en cuenta el peso o importancia relativo de ellos en el e en un continuo de factores e ingredientes sociales. No hay
texto del caso concreto. Un principio que es desplazado por . o papel para la regla de reconocimiento. Las policies y las
de más peso sobrevive intacto aunque en esa ocasión no p ncias de justicia y moral positivas que integran el derecho
lezca. son identificables como partes de él en función de su im-
(iv) El test del origen o pedigree no sirve para identi o efectivo o probable en el proceso de adjudicación. El de-
a los principios. La regla de reconocimiento sólo sirve para i de una comunidad es una heterogénea aglomeración de
tificar reglas que, como las leyes o los precedentes, son el· y criterios de muy variado origen y textura. Cualquier
dueto de un acto deliberado de creación jurídica. El concept to de dar a la palabra "derecho" mayor precisión requiriría
validez, que funciona respecto de las reglas así creadas, no fu · distinciones artificiales en un continuo que no las tolera.
na respecto de los principios. Es un concepto que, como Queda por ver si esta imagen del derecho es la única alter-
regla, opera a la manera "todo o nada"; esta manera de oµ, a posible frente al "modelo de reglas" que ella se propone
es incompatible con la dimensión de "peso" o "importancia" tar. ¿Es verdad que tenemos que elegir entre ese rígido
tienen los principios. La afirmación de que éste o aquel .stero molde conceptual y esta abrumadora masa amorfa?
cipio es un principio de nuestro derecho no se sustenta en. até de demostrar que no. Al intentarlo procuraré también
verificación tan simple (o simplista) como la que propone la .star otras preguntas que fueron quedando sin respuesta en
e llevo dicho.
ría de la regla de reconocimiento. Se sustenta en una comp
argumentación que exige apreciar una rica variedad de stand .
prácticas, creencias y actitudes.
b) Ese agregado de reglas y principios en que consis
derecho excluye la discreción judicial. Los jueces están sie
guiados por principios. Es verdad que éstos no determin
decisión de la manera como lo hacen las reglas. Pero en t
los casos, aun en los más arduos, proporcionan una orienta
suficiente. Por lo tanto, los jueces nunca tienen que bus
fundamento de sus decisiones en pautas que no integran el
recho.
c) No sólo las reglas confieren derechos o imponen o

ciones. Esa función es cumplida también por la operación
CAPÍTULO VIII
UN MODELO DE REGLAS ESPECIFICAS,
STANDARDS Y PRINCIPIOS
Pienso que un positivista de la línea de Hart, animado del

de afirmar el espíritu de la concepción de éste sin hacer
encia a su letra, puede rechazar por igual el "modelo de re-
" y el "modelo antipositivista" sobre la base de argumentos
nsideraciones del tipo siguiente.
(i) Reglas. El derecho de una comunidad es un conjunto
eglas. La palabra "regla" no sólo designa pautas semejantes
velocidad en las carreteras no debe exceder los 80 km por
" o "para que un testamento sea válido debe llevar la firma
es testigos". Estas son reglas específicas; sólo constituyen un
dentro de la variedad de reglas que forman parte de un orden
ico. Además de ellas hay standards muy generales que limi-
de manera peculiar las atribuciones de cuerpos administrati-
encargados de aplicarlos y hay standards variables que, como
due care ( debido cuidado) no requieren conductas específi-
e parte de sus destinatarios. Estos standards también son re-
con sentido amplio (ver Hart, El concepto de derecho, págs.
66 y 316) '. Nada hay en este sentido amplio de la palabra
··· que impida ver en una pauta del tipo de "no debe permitir-
e una persona se beneficie con su propia transgresión" una
Esta cita y las que siguen corresponden a la traducción castella-

The concept of law (Oxford University Press, 1961) hecha por Gena-
.ó y publicada bajo el título de El concepto de derecho (Abeledo-
Buenos Aires, 1963).
regla perteneciente a un sistema jurídico
sea o no depende de otras cosas. Esta característica de la regla de reconocimiento se manifies-
n lo que aquí nos interesa, de la siguiente manera. Es posi-
(ii) Reglas y excepciones. Todas las reglas, incluso l ue frente a una regla particular tengamos dudas razonables
pecíficas, poseen una textura abierta. Por ello tienen excepci a de si ella integra o no el derecho de la comunidad. La
que no son exhaustivamente especificables por adelantado ( ta" ¿es esta pauta una regla del sistema?" no puede siem- ·
op. cit., pág. 173). "Una regla que concluye con la expresi' . penderse con un categórico Hsí" o con un categórico "no".
menos que ... » sigue siendo una regla". (Hart, op. cit.,' Aunque enunciemos la regla de reconocimiento con la ma-
174). "No podríamos considerar deseable, ni aun como un i recisión posible ella no determinará cuántas veces debe ob-
la concepción de una regla tan detallada que la cuestión s · se una concreta pauta de comportamiento para que sea
si ella se aplica o no a un caso particular estuviera siempre r ·derada ya una costumbre jurídica, ni cuántas veces los jue-
ta de antemano ... " (Hart, op. cit., pág. 160). eben fundar su decisión en una regla general para que ésta
. (iii) Reglas y principios. De lo expuesto se sigue q c.onsiderada ya una norma jurisprudencia!, ni cuántas veces
existe la pretendida "diferencia lógica" entre las reglas jurí dejar de observarse una ley para que ella no sea ya una
Y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe a del sistema (en aquellos órdenes jurídicos cuya regla de
tírsele beneficiarse con su propia transgresión. No es cierto ocimiento acuerda carácter derogatorio a la desuetudo) .
las reglas son siempre aplicables de la manera "todo o na El carácter periféricamente indeterminado de la regla de
Tampoco es cierto que las reglas permiten, al menos en t ocimiento no excluye, por supuesto, la existencia de casos
enumerar de antemano todas sus excepciones. Para ello h ales a cuyo respecto los criterios que ella incorpora permi-
que imaginar de antemano todas las circunstancias posibl afirmar, con total seguridad, que una regla determinada es
aplic~ción lo que, obviamente, es imposible. Por otra parte; del sistema. Es en esos casos que la posesión de la carac-
conflictos entre reglas no siempre se resuelven negando la ica o características establecidas en la regla de reconocimien-
dez de una de ellas; muchas veces es menester fundar la de · · · tomada como una indicación afirmativa concluyente" de
-que puede incluso asumir la forma de un compromiso la regla particular en cuestión integra el sistema. Pero de la
algo muy semejante al "peso" relativo de una y otra pauta ncia de casos daros no se sigue que todos los casos sean
contexto particular del caso que da lugar al conflicto (Hart . Tal situación es perfectamente compatible con la existen-
cit., págs. 160/61). La dimensión de "peso" no es prop· casos dudosos, frente a los cuales la regla de reconocimien-
exclusiva de pautas como la que establece que a nadie debe proporciona ninguna indicación afirmativa (ni negativa)
mitírsele sacar ventajas de su transgresión. uyente.
sta indeterminación de la regla de reconocimiento puede
(iv) Textura abierta de la regla de reconocimiento. Es ··~ la identificación de reglas específicas, de standards va-
to que las reglas del sistema son identificables por referenc ,s y de cualquier otro tipo de reglas de cuya pertenencia al
una regla de reconocimiento aceptada que especifica disyu se trate.
mente los criterios que aquéllas deben satisfacer. La reg
reconocimiento, como toda regla de derecho, es periféricam
indeterminada. Posee una textura abierta. (Hart, op. cit., ·.•
noviembre 1959, págs. 239/40, donde hace referencia a la vague-
152/53, 120/21, 183/84) '.
determinación de los criterios del sistema para identificar las re-
5 Véase ade1nás Hart "Scandinavian Realism., en Cambridgd iculares y a la consiguiente penumbra de incertidumbre que rodea
unciados de validez.
v) Regla de reconocimiento y principios. Los "princi los,", Por ejemplo, todo lo que como precedente único el
de derecho positivo". La regla de reconocimiento, con su n; Riggs vs. Palmer -el del nieto apurado- autoriza a infe-
central del significado claro y su periferia de casos dudosos, e es la regla específica de que el que mata a otro para heredarlo
tituye el criterio último que el sistema ofrece para identifica lo hereda.
reglas particulares del mismo, ya se trate de reglas especÍfl En el mismo orden de ideas, parece dudoso que la costumbre
de ,standards o reglas de otro tipo. Nada hay en la noción. ral -como cosa distinta de la costumbre judicial o juris-
una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tip . encia- pueda constituirse en fuente de "Principios," pues
la que dice que a nadie debe permitírsele beneficiarse con s, como vimos, están primordialmente dirigidos a los jueces,
propia transgresión sea una regla del sistema si satisface los ,. costumbre judicial o jurisprudencia parece ser la forma más
quisitos establecidos en aquella regla última. .cuada de "positivizaci.ón" de los "Principios,". Con otras pa-
Con más generalidad, nada obsta a que sean reglas del ras, entre los criterios de la regla de reconocimiento el del
tema aquellas pautas de segundo nivel, primordialmente dirigi s fori es el que mejor se adecua a la naturaleza de ellos. Cabe
a los jueces, que sirven para ajustar, ampliar, restringir, etc.,. rvar, sin embargo, que nada en la naturaleza de los "Prin-
reglas de primer nivel y exhiben un cierto grado de neutrali 'os," obsta a que se incorporen al derecho de una comunidad
tópica o indiferencia de contenido (Principios,). Nada o vía de sanción legislativa.
además, a que sean reglas del sistema aquellas metas, objeti Por otro lado se puede concebir como posible que la regla
policies, exigencias de justicia, de equidad y de moral posi .. reconocimiento de un sistema admita entre sus criterios al-
que he llamado "Principios2", siempre que sean formulables. as que sean únicamente aplicables a la identificación de "Prin-
mo "Principios,", es decir, como reglas que posean las cara· ios," e inaplicables a la de otras reglas, Tal podría ocurrir,
rísticas de éstos, o utilizables como standards del sistema. ejemplo, con la doctrina preponderante o con la tradición
Los "Principios," (y los "Principios2" reducibles a ell 'dica.
utilizables como standards) que satisfacen los requisitos de la
gla de reconocimiento son principios jurídicos en el sentido (vii) Principios jurídicos que no son partes del derecho.
que forman parte del derecho positivo como las restantes principios que no satisfacen los requisitos de la regla de re-
del sistema. Para evitar confusiones los llamaré en adel dcimiento -sean "Principios 1" o "Principios 2"- quedan
"principios de derecho positivo". ra del derecho. No son "principios de derecho positivo":
den ser llamados "principios jurídicos" en cuanto se refieren
(vi) Los criterios de la regla de reconocimiento y los pr( µél pero no en cuanto partes de él. El uso judicial de ellos
píos del derecho positivo. Es muy posible, eso sí, que las ca de conferirles,.en el mejor de los supuestos, el rango de can-
!erísticas de las pautas de segundo grado que he llamado "P tos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera con-
cipios, ", hagan inaplicable, a su respecto, algunos de los crite encia, regularidad y carácter normativo suficientes como pa-
establecidos en la regla de reconocimiento. Así, por ejemp considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudencia-
resulta claro que el precedente único, que en los países del com .en vigor, Sólo por vía de decisión arbitraria puede determi-
law basta para incorporar una regla al sistema, es insufici rse con precisión cuántas veces debe aplicarse un criterio, Y
para incorporar un "Principio,", toda vez que el precedente ' r cuántos tribunales, para que el mismo pase a integrar el de-
co, ligado como está a los hechos específicos del caso, sólo v o jurisprudencia! de la comunidad a que esos jueces perte-
como regla para casos de ese tipo, regla que, por ello, carece . en. Pero esta indeterminación no excluye la manifiesta exis-
la relativa indiferencia de contenido que caracteriza a los "P: cia de casos claros de principios de derecho positivo y, ade-
230 GENARO R. CARR!Ó PRINCIPIOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO JURÍDICO 231
más, ella no afecta exclusivamente a los principios. el hecho de que no se las siga baste para descalificar una de-
puede afectar, como vimos, a las reglas de otro tipo. " n concreta en sentido distinto.
Pues bien, las "exigencias" de algunos principios de dere-
(viii) Fuentes permisivas y principios de derecho posit
No toda exigencia formulada en una regla es concebida en positivo parecen más naturalmente concebibles al modo como
concebidos los "requerimientos" emanados de fuentes mera-
mi~os de debe~. Que lo sea o no depende del grado de p
nte permisivas. Esto no afecta el hecho incuestionable de que
social que se e¡erce para procurar la conformidad y del tipó
reacción que originan las desviaciones (Hart, op. cit., págs. ld todo sistema de derecho hay un núcleo central de reglas, stan-
Y 269). Así, si bien es cierto que hay una regla que dice' s y principios cuya observancia es obligatoria.
debernos mandar un telegrama de felicitación cuando un e (ix) Discreción judicial. En todo aquello en que el orden
cido nos participa su casamiento, sería por lo menos una exa ·· dico -con sus reglas específicas, standards y principios-
ción decir que tenemos el deber de hacerlo. Esto, que vale guía o pone límites a la labor judicial, los jueces deben fun-
las re~las en general, vale también para las reglas jurídicas,' sus sentencias en pautas razonables qne no son parte del de-
especial para algunas de las que tienen corno destinatarios a' ho. El caso queda librado a su discreción, que no es sinónimo
jueces. No todos los cánones y pautas aplicables a la faen antojo o capricho, sino de sensatez, cordura, buen juicio. Es
?icial son con?ebidos en términos de deber. Hay reglas qu '. ir, deben fundar sus fallos en pautas razonables que no son
Juez debe segmr para dictar una buena sentencia, pero ni la e del derecho.
sión social que en ese respecto se ejerce sobre él tiene la sufic· No se ve cómo la existencia de principios que, se admite,
te insistencia, ni las críticas y censuras a que da lugar la no : ran frecuentemente en conflicto con otros de "peso" sernejan-
serv~ncia de la regla tienen la suficiente fuerza, como para· ;puede bastar para eliminar la discreción de los jueces. A me-
concibamos como deber lo que ésta requiere. Precisamente s que se postule la existencia de otros principios de un nivel
ello .se ft;ede disti~g~ir entre fuentes jurídicas obligatorias y fu erior que indicarán cuándo debe darse preferencia a un prin-
tes Jund1cas penms1vas 6 . Estas últimas, en caso de silencio io respecto de otro, y así hasta el infinito.
las primeras, proporcionan una guía u orientación que pu
(x) El modelo de reglas especificas, standards y principios
bastar para justificar una decisión concreta sin que, paralel
definición de "derecho". Puede parecer que al rechazar el
'do concepto de regla que el "modelo de reglas" incluye, al
6 "En los sistemas en que la ley es una fuente formal o jurídica ¡nitir el carácter periféricamente indeterminado de la regla de
derecho, los tribunales, al decidir Io.s casos, están obligados a t conocimiento y al aceptar la distinción entre fuentes obligatorias
en cuenta una ley relevante aunque, sin duda, tienen una considerab
be1;tad para interpretar el significado del lenguaje legislativo. Pero a
''ermisivas y el papel de ambas, hemos desdibujado en demasía
el Juez tiene mu.cho más que libertad de interpretación. Cuando él co 'derecho y cancelado la posibilidad de definirlo.
ra que ninguna ley u otra fuente formal de derecho determina él e C Esto último, empero, no debe preocuparnos demasiado.
decidir pued;' f~n~ar su fallo por ejemplo, en un texto del Digesto, o nte a la persistente pregunta "¿qué es derecho"? quizás lo más
obra de algun Jurista francés. . . El sistema jurídico no lo obliga a udable es admitir de entrada que "nada lo suficientemente con-
estas fuentes, pero está aceptado como cosa perfectamente correcta q
como para ser considerado una definición puede proporcio-
haga. Ellas son, por lo tanto, más que meras influencias históricas o
sales, pue~ :ales te~tos son considerados como 'buenas razone~· Í,ara,· e una respuesta satisfactoria. Las cuestiones subyacentes son
fall~s. Ou1z.as. pod.r1amos llamar a tales fuentes 'fuentes jurídicas pe · asiado distintas entre sí y demasiado fundamentales para ser
vas para d1stingu1rlas tanto de las 'obligatorias' o formales. como la:1 sceptibles de este tipo de solución" (Hart, op. cit., págs. 19/20;
co1no de las históricas o materiaie·s". (Hart, op. cit., pág. 31:Í). · '.r también pág. 296) .
CAPÍTULO IX
CONCLUSION
Comencé hablando de fútbol y terminé hablando de cosas

y distantes, muchas de ellas cuestionables. Lamentaría que us-
es se fueran con :la idea de que hubiese sido mejor que no
ndonara el fútbol. Para concluir quiero formular tres obser-
1) Me preocupó saber si las pautas o criterios !lamados

rincipios jurídicos" son parte del derecho tal como se ve a
desde el punto de vista del positivismo jurídico. Para eso
!icé los distintos sentidos de aquella expresión y los reduje a
únicos prima facie compatibles con ese enfoque y, a la vez,
eresantes. Como paradigma del positivismo jurídico usé la
ión más reciente de él. A saber, la que expone Hart en su li-
EI concepto de derecho. La otra versión contemporánea del
sitivismo, la de Kelsen, quedó tácitamente descartada por cuan-
J10 permite dar los pasos necesarios para alojar a los princi-
s dentro del orden jurídico con el rango que me pareció justo
.conocerles.
2) Se puede objetar que el enfoque de Hart, porque permite

.r esos pasos y en la medida en que permite darlos, no consti-
ie una variante del positivismo jurídico sino una cosa distinta.
notros términos, que la defensa de ese enfoque sólo sirve para
¡nostrar que para dar cabida a los principios hay que maqui-
de tal manera al positivismo jurídico que éste queda irreco-
nocible. Para medir la solidez de este cargo habría que s

cuál es la imagen del positivismo que se tiene en mente y por
se la acepta como la vera efigie de esa actitud frente a los
blemas jurídicos. Analizar esto me obligaría a usurpar vu
atención, o lo que a esta altura de las cosas queda de ella,
rante un tiempo tan largo como el que llevo consumido
ahora. De más está decir que no lo haré.
3) Sea cual fuere la fuerza de esa objeción lo cierto es ·
la crítica antipositivista que examinamos dirige su artillería a V
llamado "modelo de reglas" que difiere sustancialmente de
teoría que pretende abatir. Aunque se cuestionen los títulos · SOBRE LOS LJMITES DEL
esta última tiene para ser llamada positivista, es indudable
ella sobrevive indemne al ataque, por la sencilla razón de LENGUAJE NORMATIVO
éste ha equivocado el blanco.
PRIMERA PARTE
LOS LIMITES
I. TRES ACLARACIONES INICIALES
Como el título de este ensayo lo sugiere con cierta vehemen-

º voy a ocuparme del lenguaje normativo y de sus límites. Creo
se imponen tres aclaraciones o advertencias iniciales.
Por "lenguaje normativo" entenderé, sin gran preci-
' el lenguaje que usamos para realizar actos tales como pro-
' autorizar, ejercer críticas de ciertos tipos, excusar, justifi-
atribuir o reconocer derechos, afirmar que alguien tiene (o
· "ene) una competencia, un deber, un derecho, una respon-
idad; imponer deberes u obligaciones; afirmar que algo he-
por alguien es (o no es) una transgresión o que merece (o
un premio o un castigo, etcétera.
Por "límites del lenguaje normativo" entenderé un
o no homogéneo de cosas que -espero- se harán aceptable-
e claras en el curso de la exposición. Para que desde ya se
haciendo inteligible a qué me refiero con esa expresión,
que el uso del lenguaje normativo o de ciertas expresiones
· necientes a él produce, a veces, distintas formas de sinsen-
en una acepción amplia de esta palabra, que incluye lo clis-
ado y lo absurdo. Y añadiré que es útil explorar esas formas
"nsentido, entre otras razones porque algunas de ellas ayu-
.a delimitar, desde afuera, el área dentro de la cual el len-
normativo puede usarse, por decirlo así, "en serio" y con
SOBRE LOS LÍMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 239
eficacia, y fuera de la cual, para repetir una metáfora conoci ía reiteradamente en dicha confusión y el resultado tenía
eficacia cómica. Este hombre era un noble venido a menos
se va de vacaciones y empieza a operar locamente como una t
• 1 robaba cosas en los comercios. Era, como se suele decir, un
bina que girase en el aire fuera de sus engranaies .
hero. Cuando lo pescaban in fraganti y querían impedirle que
3?) El tema de este ensayo me fue sugerido por. alg _iera alzándose con lo ajeno, el duque o conde en cuestión
problemas jurídicos estrechamente vinculados con cuestrones ptaba un aire de duque o conde ofendido, y sacando un pa-
enorme interés creneral. No obstante ello procuraré que la ex rrugado del bolsillo se lo refregaba a su interlocutor por las
sición no tenga "'un interés puramente jurídico, si es que ti~ne "• 'ces, al tiempo que le decía: "No me incomode, señor. ¡Sepa
guno. No me ocuparé de los límites del lengu~je normativo . · que soy cleptómano declarado tal por la Facultad de Medi-
rídico, sino de los límites del lenguaje normativo a secas, a de París!".
que uno de mis ejemplos -el que recibirá más desarrollo- Lo cómico de la situación deriva, claro está, de que nuestro
ne que ver con el derecho. naje trata de justificarse usando una excusa. Como si en
de servir, en el mejor de los casos, para excusarlo, el certifi-
o de cleptómano fuese algo así como un diploma o una pa-
11. SOBRE LOS LIMITES INTERNOS DEL LENGUAJE :e que le da derecho a robar.
NORMATIVO Otras veces esta forma de sinsentido, que se produce -co-
'c!ije- cuando queremos trasponer ilegítimamente ciertos lí-
Empezaré mostrando, con unos pocos ejemplos, algunos" internos del lenguaje normativo, consiste en confundir exen-
sentidos que origina el uso del lenguaje normativo cuando q. y transgresión. Tal es patentemente el caso de la señora
lo emplea quiere realizar la díficil pirueta _de atr~vesar al · en algún cuento de Chamico, explica con satisfacción que
de los límites o fronteras internos del mismo sm atraves 'jo se salvó del servicio militar por desertor. Una pirueta se-
realmente. Esto es, cuando uno usa una herramienta lingüí te, )aunque no del todo igual, es la que, a sabiendas del
que sirve para ciertos fines y quiere hacerle servir un fin, o que produce, hace el prologuista de una edición de The
parentado con esos otros, para el que ella no es idónea. Alg omy of Melancholy, de Burton, cuando recuerda el caso del
como querer tomar la sopa con el tenedor. Como ocurre co inglés entrado en años que "había conseguido aliviar el
caso de esta analogía, el resultado de ese mal uso suele s:r de sus deberes mediante la delegación y la negligencia".
mico O ridículo. Al obrar así producimos una forma de s1
tido que se caracteriza por ese especial tip.o d~ .res~~tado.
Es bien conocida la distinción entre 1ust1f1cac1on Y exc III. SOBRE EL LENGUAJE NORMATIVO Y ALGUNAS
entre el acto de justificar un comportamiento Y el acto de e DE SUS PRESUPOSICIONES CONTEXTUALES
sarlo. La confusión entre la función que uno y otro cu;11
-por ejemplo, querer justificarse invocando algo que sol Los ejemplos que pondré seguidamente exhiben otra forma
para una excusa- produce por lo común formas partic ... '. sentido, digna también de atención. Supongamos que una
de sinsentido. Recuerdo una vieja película francesa de la entran ladrones en mi casa. Consiguen reducir a toda la
cada del 30 en la que había un extraordinario personaje qi¡ ''a y nos congregan en el living, a punta de revólver. Mien-
par de los ladrones nos mantienen encañonados, un ter-
encuentra en la tarea de meter en una bolsa cuanto ob-
1 La metáfora es de Wittgenstein, e valor encuentra. De repente este último hace un alto y,
Blackwell, § 38, 88, 132, etcétera.
240 GENARO R. CARR!Ó SOBRE LOS LÍMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 241
dirigiéndose a mí y señalando el aparato del teléfono, me 'que la pregunta esté "fuera de lugar", por decirlo así, y que
gunta: "¿Me permite hacer una llamada?" · eda ser contestada "en serio" ni por sí ni por no.
Es obvio que esta pregunta está completamente He aquí, por lo tanto, una nueva forma de sinsentido que
lugar. Tanto una respuesta afirmativa como una respuesta a la existencia de otros tipos de límites. Estos son límites que
gativa a ella serían absurdas, como lo es la pregunta misma. yen o "dejan afuera" la aplicación de un conjunto de reglas
viértase, porque tiene interés, que una pregunta similar, así ecientes a una dimensión del lenguaje normativo por fallas
sus posibles respuestas, serían igualmente absurdas si la sitú presuposiciones contextuales que conciernen a esa dimen-
fuera otra. En mi casa se ha declarado un incendio. Para a º• mejor dicho, a esas reglas). No sólo sería absurdo pedu·
el foco y llegar también hasta donde, cercados por el fuego, 'so para usar el teléfono en circunstancias como las relata-
hallamos mi familia y yo, los bomberos rompen pared tras pa También sería absurdo que yo criticara a los asaltantes o a
golpes de pico. Por último un pequeño contingente de bom mberos por haberse ido sin saludar y, en general, que emi-
voltea la última pared y llega hasta nosotros, envuelto · ' icio acerca del comportamiento de unos u otros, en las res-
humo y el polvo de los escombros. El jefe del piquete ve .. as emergencias, desde el punto de vista de ciertas reglas de
léfono y me pregunta: "¿Me permite hacer una llamada?", ldad, o que invocase derechos o exigiera el cumplimiento de
¿En qué consiste el absurdo de esos pedidos de permi s conferidos o impuestos por esas reglas. Ellas, decidida-
circunstancias como las narradas? Consiste en que en circun ' no están en juego en tales circunstancias.
cias como esas están ausentes, de manera manifiesta y dramá
algunos de los principales presupuestos que tácitamente cond
nan el acatamiento "en serio" de ciertas normas de cortesía. IV. SOBRE LOS LIMITES EXTERNOS
por eso que lo que el cumplimiento de lo que en circunst DEL LENGUAJE NORMATIVO
normales ellas exigen -pedir permiso si uno quiere usar el
fono cuando está en casa ajena- resulta patentemente absu extraña consulta
como consecuencia, resulta tan absurdo responder diciendo
os estamos acercando a una forma mayúscula y desafora-
como responder diciendo "no".
sinsentido normativo -o mejor dicho, a un área de es-
Esta forma de sinsentido es distinta de la que ejempr sinsentidos- cuya presentación y examen nos demora-
en el apartado anterior. No se trata ya de la violación de,. rante más tiempo. Ella pone de manifiesto -ya lo vere-
frontera interna del lenguaje normativo: no es que queramos que hay límites externos, por decirlo así, del lenguaje
para hacer una cosa una herramienta que sirve para hacer tivo, y ayuda a explorar la zona donde podemos encon-
distinta. No es como pretender tomar la sopa con el ten s con ellos. Conviene que nos acerquemos de a poco; para
Más bien es como si un buzo se pusiera el traje de buzo, c Uede ser útil el siguiente ejemplo, obviamente imaginario.
cafandra y todo, para ir al cine. upongamos que el doctor K ejerce su profesión de abogado
Aquí falla uno o más de los presupuestos normales d ,país de América Latina. El doctor K goza de un merecido
de ciertas expresiones pertenecientes al lenguaje normatiy gio; se lo considera un profesional serio e idóneo. Una ma-
el caso, expresiones que presuponen la vigencia actual o la Jlega a su bufete y la secretaria le informa g ue unos seña-
tinencia de ciertas reglas de cortesía). Preguntas del ti ; Y y Z han pedido hora para hacerle, los tres juntos, una
"¿Me permite hacer esto?" implican contextualmente una· !ta. En el momento previsto llegan los nuevos clientes, el
de hechos o circunstancias cuya ausencia en una situación· r K los hace pa~ar a su despacho. Tras los saludos de rigor,
los invita a exponer su problema. Los visitantes comienz considera indiscutiblemente previa:
ciendo que usaron los nombres falsos X, Y y Z por razon ué es, exactamente, lo que sus nuevos y extraños clientes
-expresan- su interlocutor comprenderá fácilmente. L ren saber?". Ellos no pueden ignorar que el Código Penal
cién llegados informan al doctor K que son militares de mu une la rebelión; que la rebelión es un delito, algo prohibido.
graduación y que ocupan puestos claves en las estructur_ pensándolo bien -se dice el doctor K- ellos no le han pre-
trenses del país. Luego le anuncian que todas las fuerza$ lado si está permitido o prohibido rebelarse, esto es, realizar
das, sin exclusión, están complotadas en un movimiento r. serie de acciones con el propósito de derrocar a las autori-
cionario, que estallará esa misma noche para derrocar al gob' s; o, lo que es lo mismo, de impedirles, por la fuerza, seguir
Tienen, dicen, un programa popular que les asegurará el e rnando. Lo que le han preguntado es si tienen atribuciones
so de la gran mayoría de la población. Desean saber si de mpetencia o potestades) para instaurar un nuevo gobierno
do con el derecho vigente en el país poseen atribucione emplazo .del que se disponen a derrocar -instauración que
sustituir al gobierno por uno nuevo. Desean saber ade one el hecho del derrocamiento- y si tienen atribuciones
les interesa mucho conocer la opinión del doctor K al re· . mpetencia o potestades) para reformar la Constitución. No
si tienen atribuciones para reformar una serie de cláusula .. ta de un problema acerca de la licitud o ilicitud de ciertas
Constitución hasta ese momento vigente, porque consider nes ' · sino de la existencia o inexistencia de atribuciones
el éxito del programa popular que se disponen a implantar realizar ciertos actos normativos -instaurar un nuevo go-
esas reformas. 0, reformar la Constitución- y, corolario de lo anterior,
Explicablemente desconcertado, el doctor K trata de validez o invalidez de los actos que realicen y de las normas
var el bulto. Finge entender que sus interlocutores quiere icten en ejercicio de esas pretendidas atribuciones.
les diga qué grado de probabilidad hay de que los cambios
Al doctor K, intuitivamente, le choca pensar que el derecho
formas que se proponen llevar a cabo reciban acatamiento
te -que cualquier orden jurídico- confiera tales atribu-
ral y perduren. El doctor K empieza a decirles que para
s': a sus visitantes y a las fuerzas que ellos comandan. Le
tar esa pregunta tendría que conocer, entre otras cosas,
e que hay '¡tlgo incongruente en la idea de que un orden
son esas reformas. Se ve bruscamente interrumpido. "No
ativo pueda conferir atribuciones para que lo sustituyan
uno de los visitantes- nosotros no queremos saber qtÍé.·
· fuerza. El doctor K no ignora, claro está, que en el pasa-
que probablemente ocurrirá en el futuro. Lo que queremos
an ocurrido revoluciones y que los tribunales han reconoci-
es si ahora tenemos competencia o atribuciones para h
erza obligatoria a las órdenes generales emanadas de los que
que pensamos hacer. Esto es, instaurar un nuevo gobi
ron revolucionariamente al poder y consiguieron instalarse
modificar la Constitución, todo ello por vía revolucionad
, y que tal reconocimiento ha alcanzado incluso a órdenes
Los nuevos clienteis, le dicen al doctor K que no tie ales que, sin duda, eran incompatibles con el texto de la
contestarles en ese momento; prefieren que estudie la e 'tución vigente al tiempo de la revolución. Pero el doctor
y les prepare un dictamen escrito, fundado en las enseña uye que del hecho de que alguien haya conseguido derro-
los mejores expertos en Derecho Constitucional. Anunci ·"un gobierno para sustituirlo por otro no se sigue que tu-
lo pasarían a buscar por la tarde. "atribuciones para efectuar tal sustitución ni, mucho menos,
Cuando queda solo, tras rehacer sus fuerzas desp "trós tengan en el futuro iguales atribuciones frente a otros
shock, el doctor K se pregunta "¿Qué les contesto a esto rnos. Quien pretendiera inferir estas atribuciones del éxito
res?". Pero antes de empezar a buscar respuestas a esa pr "bella empresa -piensa el doctor K- estaría incurriendo
244 GENARO R. CARRIÓ SOBRE LOS LÍMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 245
en algún tipo de falacfa que no debe ser difícil ·deserunas Las constituciones suelen prever su propia reforma, por
si no está ya desenmascarada. · mún mediante un procedimiento ad hoc y/ o por un órgano
Por otro lado, empero, al doctor K también le resulta ' c. _Tal como existen los poderes legislativo, ejecutivo y ju-
tivamente chocante dictaminar que no vale la pena que sus' ' cada uno de los cuales está constituido por la Constitución
vos clientes se tomen el trabajo de hacer la revolución p · un conjunto limitado de competencias, existe un poder
todo cuanto hagan, aunque triunfen, será irremediablemen 'tuyente, igualmente constituido por la Constitución, que
lo. Si la respuesta afirmativa ("tienen atribuciones") le p •- uede actuar sujetándose a las formalidades previstas y den-
intuitivamente, fundada en un razonamiento falaz, la res · la órbita prevista.
negativa ("no tienen atribuciones") le parece imperdonabl En expresiones tales como "poder legislativo" y "poder
te ingenua, simplista o incluso irrelevante. No se ve qué s ivo", la palabra "poder" designa, unas veces, un conjunto
tiene decirles a los revolucionarios que su empeño es van mpetencias o atribuciones, y otras, según el contexto, el
que sólo conseguirán realizar actos nulos o dictar normas n o titular de ellas. Lo mismo ocurre con la palabra "poder"
porque los revolucionarios saben que si toman el poder y; , o hablamos del poder constituyente constituido por la Cons-
siguen que sus órdenes reciban acatamiento general, esas ·ót
serán, a la corta o a la larga, reconocidas como normas v'
toda vez que los cartabones que hubiesen justificado cali El poder constituyente constituido por la Constitución
de nulas habrían perdido vigencia por el hecho mismo del t a criatura de ésta, como lo son los otros poderes ( el legisla-
de la revolución. .el ejecutivo, el judicial) . Por eso los teóricos del Derecho
Tras muchas cavilaciones el doctor K cae en la cuent 'itucional lo llaman "poder constituyente derivado" y lo
que una pregunta que no admite respuesta sensata es una ponen a lo que llaman "poder constituyente originario".
gunta insensata, y que a las preguntas insensatas hay que ncepto de poder constituyente originario no designa a una
zarlas. Piensa que esa es la única actitud que cabe adoptar. 'ra de la Constitución, sino al creador de ella, o bien al ili-
cuando se pone a escribir recuerda que sus visitantes le pi o_ conjunto de competencias supremas ejercidas al crearla.
que fundara su opinión en las enseñanzas de los expertos . El poder constituyente originario es inicial, autónomo
recho Constitucional. Antes de negarse a responder expli ndicionado. Es inicial porque por encima de él no hay,
por qué se rehúsa a hacerlo, el doctor K juzga prudente los hechos ni en el derecho, ningún otro poder. Su autono-
esos expertos tienen algo útil que decirle a quien se halla e ci es sino el corolario de su carácter inicial. Es incondicio-
situación tan fuera de lo común como la situación pues en su cometido no se subordina a ninguna regla de
encuentra. "ni de forma (Burdeau, Traité de Science Politique, t. II!,,;
). , ,
B) El concepto de poder constituyente originario
. El poder constituyente originario está siempre fueni'<!lelu
¿Qué tipo de ayuda encontraría entre los maestros de jurídico. Su naturaleza misma es la insubordinación. Apa-
recho Constitucional aquel que alguna vez tuviera que re Psu plenitud en los períodos de crisis, cuando la colectiv:i·,
a sus -textos para evacuar una consulta como la que tanto ·- borda los cuadros políticos y sociales de manen(revót{P'
ocupa a nuestro doctor K? - 1
'a (Burdeau, oh. cit., t. JU, ps. 171, 172, 173 y f74);'- " ' '
Los teóricos del. Derecho Constitucional le dirían a · 'i '.),' ·,;::..:
como esto: . El poder constituyente originario "no tiene más que un
SOBRE l!OS LÍMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 247
rostro, iiquel bajo el cual se revela con independencia de t
ordenamiento estatal" (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 203) . Si er de revisión constitucional establecido y reglamentado por
biéramos de elaborar un identi-kit de ese rostro único, tend ·onstitución misma. ¿ Cómo es caracterizado este último po-
mos que tener en cuenta los siguientes rasgos o facciones, ? Las cosas que de él se dicen son de este tipo:
son los que le asignan quienes lo describen (o, mejor dicho, q · -'-- Es una "forma benigna" del verdadero poder constitu-
nes creen estar describiendo algo) : te (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 172);
- Es -como ya señalamos- inicial, - Es "un artificio .imaginado para reemplazar, en la me-
dicionado;
de lo posible, el poder constituyente espontáneo" (Burdeau,
y lugar citados) ;
- Es por naturaleza insubordinado;
- Es unitario, indivisible y absolutamente libre (Sch ' ~ No tiene valor 'en sí; sólo vale en la medida en que es
Teoría de la Constitución, p. 88; Xifra Heras, Curso de Dere ·expresión, parcial e imperfecta, del poder constituyente ori-
Constitucional, t. I, p. 148); .'rio (Burdeau, ob. y lugar citados);
- Es el que, siendo informe, forma todas las formas (S. · - Es una desnaturalización, una parodia, del poder c.ons-
mitt, ob. cit., p. 91); ente originario (Burdeau, ob. cit., t. III, ps. 179 y 207);
- Es la autoridad suprema, libre de toda formalidad. - Es congénitamente impotente (Burdeau, ob. cit., t. lll,
se funda sobre sí misma y en sí misma (Xifra Heras, ob. y J
f5).
citados); .
Esta última metáfora -la de la impotencia congénita del
- Su fuerza vital y su energía es inagotable (Schmitt,, r constituyente derivado- es llevada casi hasta el terreno
cit., p. 95); obscenidad cuando se compara a dicho poder, sin apearse
"cha metáfora, con el omnipotente poder constituyente ori-
- Es una facultad omnímoda e incontrolable io. Se llegan a decir, por ejemplo, cosas como éstas: "Se
der Constituyente, LL, t. 82, p. 971).
aturaliza al poder constituyente incorporándolo en un ór-
de revisión, pues, tras haberlo púdicamente emasculado, se
7. Estas letanías no agotan la caracterización del po
ja su ejercicio según las conveniencias del régimen. A me-
constituyente originario; la lista de ellas podría ser mucho
que el tiempo pasa puede llegarse a creer que la operación
larga. Se trata de que entendamos que es (o posee) una·~
nido éxito. Pero llega el día en que Sansón, reencontrando
petencia anterior a toda normación y que esa competencia
rilidad, rompe todas las columnas de cartón que sostenían
ilimitada o total. El uso típico del concepto "poder constituye
."ficio constitucional" (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 179).
originario", aunque no el único, es el de legitimar o justifica
creación revolucionaria de normas constitucionales. Este lenguaje rico en fuerza alegórica campea en bue-
'arte de los intentos de caracterizar el poder constituyente
8. Frente al poder constituyente originario, cuyo "r ario o, para decirlo con sobriedad, de definir la expresión
único" acabamos de caracterizar con la ayuda de los exp
.r constituyente originario". Se ha dicho, así, que "es un
e~1 Derecho Constitucional, se yergue -más bien habría que
que no puede localizarse por el legislador, ni formularse
en-, se prosterna- el poder constituyente derivado. Esto filósofo; porque no cabe en los libros y rompe el cuadro
as constituciones; si aparece alguna vez, inflama la atmósfe-
ra, hiere a la víctima y se extingue" (Donoso Cortés, Lecc· res. Es la base que abarca todos los otros 'poderes' y 'divi-
de Derecho político, Madrid, 1836/37, p. 237, citado apro .. es de poderes'" (Schmitt, ob. cit., p. 88).
riamente por Xifra Heras, ob. cit., p. 147). Este poder constituyente originario, como lo sugiere la úl-
transcripción, tiene ciertas características muy peculiares
10. El poder constituyente originario, aunque insub lo distinguen radicalmente de los poderes constituidos. No
nado, espontáneo e incontrolable, no es, empero, una pura
se distingue de ellos por la ausencia de condicionamiento
za, algo a-jurídico. Con la expresión "poder constituyente
io de sus prerrogativas y por el carácter ilimitado y total de
nario" se pretende hacer referencia, por lo menos en una d
. También se distingue de ellos por lo que los teóricos lla-
acepciones de esta expresión ambigua, a una serie ilimitad
su "eficacia actual". Es importante recordar, para algunas
atribuciones, a una competencia absolutamente primera Y t
as que veremos más adelante, qué se quiere significar con esto
a una infinita y eterna suma de prerrogativas. Se dice, así, la "eficacia actual''.
es la "facultad de acción que deriva del derecho originario
Decir que el poder constituyente posee eficacia actual sig-
colectividad a proveer a su organización política y jurídica,
,ca que "debe consistir en una fuerza histórica efectiva, apta
bleciendo e imponiendo, como regla obligatoria de conducta,
· realizar los fines que se propone". Más claramente: "no
Constitución. Es un poder esencialmente jurídico que, P ·
a con la justificación trascendente para la creación de un
naturaleza, está destinado a producir efectos jurídicos: las · n nuevo; es preciso, además, que quien invoque este dere-
mas fundamentales de la vida asociada, sobre las que d '.esté en condiciones, por razón de la fuerza de que dispone,
fundarse el restante ordenamien.to del Estado." (Messine
. la autoridad de que se halla investido, de realizar esta crea-
potere costituente, 1946, ps. 11 y 12). Aun quienes pref,
del orden frente a fuerzas que pueden oponérsele". "La
caracterizar el poder constituyente 'en términos de desnuda
formulación de un nuevo orden o el propósito revolucio-
!untad política no pueden ev1tar atribuirle autoridad; con
rarlo "facultado" (Schmit!, ob. cit., p. 125), asignarle el
··ó. de realizarlo que no entre en vías de eficacia de cumpli-
' to, o el intento frustrado de cumplir esa transformación, aun
de "fundamento de validez" (Schmitt, ob. cit., ps. 86 y 87)
'do la revolución haya sido dueña por un espacio más o me-
Para algunos, lejos de ser algo a-jurídico, pre-jurídico 0prolongado de un poder efectivo, no son suficientes para que
ta-jurídico, es nada menos que "el derecho mismo en la e oder pueda considerarse como efectivo poder constituyente.
taneidad de su evolución" (Burdeau, ob. cit., t. Ill, pág. 17 reciso la plena consumación del hecho, la plena consecución
"un poder de derecho: el poder a través del cual la idea d' u objeto creando un orden nuevo" (Sánchez Agesta, Princi-
recho se hace reconocer" (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 175) de teoría política, ps. 330 y 331; Xifra Heras, oh. cit., t. I,
Para otros es "la facultad propia del pueblo de organ' 9).
políticamente" (Imaz, ob. y lugar citados), la "facultad Es por eso que el titular del poder constituyente "no es
comunidad para instituir la norma fundamental del ordena JI quiere o quien se cree legitimado para serlo, sino más sim-
to jurídico" (ídem). Se le atribuyen o reconocen "prerrog ·• ente quien puede, esto es, quien está en condiciones de pro-
que no se conciben más que pertenecientes a un poder con una decisión eficaz sobre la naturaleza del orden" (Sán-
yente verdadero" (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 174); so~ la~ Agesta, ob. cit., p. 332). Por eso es que "el éxito de con-
rrogativas constituyentes" del soberano (Burdeau, ob. cit., 1 y realización puede decirse que es la piedra de toque en
de la "autoridad suprema" (Burdeau, ob. cit. t. III, p. . se contrasta esa calidad" -la de ser el poder constituyente
Pero "no es un poder más, coordinado con los otros dist 'ario (Sánchez Agesta, ob. cit., p. 331).
250 GENARO R, CARRIÓ SOBRE DOS LÍMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 251.
Por eso, finalmente, es que se lo define como "la volünt Crítica del concepto de "poder constituyente originario'·
política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concf En lo que sigue formularé una crítica resumida del concep-
decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existen " "poder constituyente originario", tal como se lo usa en los
política, determinando así la existencia de la unidad políf . textos de justificación que acabo de indicar. Me propongo
como un todo", y se dice que "está siempre en estado de natu strar cómo y por qué al usar esa noción, tal como se la usa y
leza" (Schmitt, ob. cit., ps. 86 y 91). a lo que se la usa, se intenta llevar a cabo una empresa insen-
Conviene recordar todas estas cosas, referidas a la carac ,a. A saber, querer hablar normativamente más al!á de los
rística del poder constituyente originario que algunos Ilam · 'tes externos del lenguaje normativo.
"eficacia actual", porque ellas empiezan a mostrarnos que, pa
decirlo en el estilo que parece ser de rigueur cuando uno ha 1. El concepto de poder constituyente originario en la teo-
de estas cosas, el poder constituyente no tiene el "rostro únié constitucional y el concepto de Dios en la filosofía de Spino-
que las recordadas letanías describen y exaltan, sino que t i EI identi-kit del rostro del poder constituyente originario,
por lo menos dos: uno que se asemeja a la fisonomía noble elaboramos más arriba con ayuda de las "descripciones" de
animosa del doctor Jekyll y otro que recuerda la faz torva y a expertos en Derecho Constitucional, recuerda vívidamente
nazadora de míster Hyde. jue podríamos elaborar sobre la base de los atributos que en
Pero dejemos las críticas para más adelante. Para conclú ilosofía de Spinoza se asignan a Dios 2 •
con esta parte de la exposición señalemos que, con el concep Para Spinoza el concepto "Dios" (o "Naturaleza") designa
"poder constituyente originario", caracterizado en la forma sustancia única que es y tiene que ser indeterminada desde
acabamos de ver, se pretende justificar -y no simplemente · ra de sí misma, ilimitada e infinita. Dios es absolutamente
plicar- la asunción y el ejercicio de supuestas prerrogativas re.
reforma constitucional por vías distintas de las que la Const' "'Dios' (o 'Naturaleza') es el inevitable nombre de la úni-
ción autoriza y con independencia de las limitaciones que , infinita y omnicomprensiva sustancia. Es libre y existe por
fija. Desde este punto de vista, pues, en toda revolución exi . era necesidad de su propia naturaleza y está determinado en
·. acciones únicamente por sí mismo" 3 •
hay que ver el ejercicio de la ilimitada competencia de ese p
constituyente inicial, autónomo, incondicionado, chúcaro, ce "Dios (o la Naturaleza) es eterno, auto-creador y auto-crea-
montaraz, bagual, zafado, cimarrón, indómito y bravío. ! posee atributos infinitos y es libre en el sentido de que actúa
ramente con arreglo a las necesarias leyes de su propia natu-
Desde ese punto de vista la validez de las normas consti
za" 4 Sólo Dios (o la Naturaleza) es absolutamente libre.
cionales creadas revolucionariamente está dada por la com
. Sin embargo, Spinoza distingue entre a) la Naturaleza en
tencia inalienable e infinita ,de que goza el titular de ese po
nto se crea a sí misma y despliega sus poderes esenciales en
o en que ese poder esencialmente consiste. Pero el titular de
infinitos atributos (Natura naturans), y b) el sistema de lo
poder no goza de él porque haya una norma o un conjunto·
'· do, como sistema establecido (Natura naturata) 5 •
normas que previamente se lo han conferido; goza de él porq
puede llevar a la práctica lo que quiere. Esto es, porque es' --.2 Cfr. Spinoza, Etica, especialmente definiciones 6 y 7; Proposi~
hecho capaz de adoptar decisiones a la vez globales y concrei nes 11 y 13; corolarios de la Proposición 16; Proposiciones 17, 18
acerca de los modos de existencia de la comunidad política.;
Hampshire, Spinoza, Penguin, p. 39.
Hampshire, ob. cit., p. 48.
Hampshire, ob. cit., p. 46.
SOBRE LOS LÍMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO
253
Son manifiestas las analogías que hay entre el concepto d
poder constituyente originario de los constitucionalistas y el con La categoría de causa conecta una existencia empírica a otra
cepto de Dios (o Naturaleza) de Spinoza. El poder constituyen, una serie que no tiene principio ni fin. Es también una idea
te originario sería álgo así como la Natura naturans jurídica la razón que nos lleva a postular la existencia de Algo que no
los poderes constituidos, junto con las normas creadas por ello¡ . sido causado, sino que es causa de sí mismo y causa mediata
serían algo así como la Natura natunata del derecho. Aquí ... todo lo que existe. Ese algo no pertenece al mundo de la cau-
hace obligatoria una comparación. Las abstractas especulacione idad, que es el mundo de nuestros sentidos. Está fuera de él 10 •
sobre el Universo, a la Spinoza, que constituyeron el trasfond. Kant sostuvo que al comportarnos de esa manera, al pre-
de la investigación científica en la infancia de la ciencia exp ntar como objetos del conocimiento lo que no es otra cosa que
mental, han sido desechadas una por una por el conocimie s reguladoras de la razón, incurrimos en un grave pecado
6
científico • Éste no se satisface con enunciados que preten frustra necesariamente nuestros esfuerzos. Cuando, por
decirnos algo acerca de la textura del Universo y que no son . · · mplo, nos empeñamos en usar el principio de causalidad más
futables por la experiencia. El analogon jurídico del conce¡, á del mundo de los sentidos, lo queremos usar más allá del
spinoziano de Dios (o Naturaleza), esto es, el concepto de p mpo en que el concepto de la causa opera significativamente,
der constituyente originario, en cambio, sigue ocupando has . que ese concepto sólo permite pasar de una existencia empí-
hoy un lugar de prominencia en la teoría del Derecho Constit .a a otra, en el mundo de los fenómenos, pero no permite saltar
cional y se recurre a él con la pretensión de elucidar cuestion ste mundo desde un reino noumenal.
que preocupan a los teóricos del derecho y con la pretensión · La filosofía contemporánea de orientación lingüística con-
justificar prescripciones que afectan a vastas comunidades . a, como Kant, los intentos de llevar el lenguaje más allá de
seres humanos. límites dentro de los cuales puede funcionar significativamen-
Cuando se trasponen esos límites -para repetir una metá-
2. El concepto de poder constituyente originario co ? afortunada- el lenguaje sale de vacaciones y empieza a
idea de la razón. Kant sostuvo que los hombres nos senti rar locamente como si fuera una turbina que girase fuera de
"compelidos a formarnos la idea de una super-realidad ilimit engranajes.
que corresponde a la suma de todas las posibilidades que en · El uso del concepto de poder constituyente originario para
individuos concretos se dan como limitadas" 7 • Pretendemos c
ificar la reforma revolucionaria de normas constitucionales
cebir esa ilimitada super-realidad para atribuirle la función orta la pretensión de llevar el concepto normativo de compe-
fuente o fundamento último de aquellas posibilidades limitad ia (en el sentido de "potestad" o de "atribución") más allá
Ese seudo-concepto es una idea reguladora de nuestro con los límites dentro de los cuales este último concepto puede
miento y no es, ni puede ser, un objeto del mismo. Es una i usado informativamente o servir realmente de justific.ación.
forjada por la razón en procura de alcanzar una meta inalcan do para justificar o convalidar una reforma de la Constitu-
ble: la unidad sistemática total de nuestro conocimiento 9• • impuesta por la fuerza se habla de la "competencia inicial
Ese afán por alcanzar lo incondicionado nos compele a "mitada" del titular del poder constituyente llamado "origina-
tender zafarnos mentalmente, por decirlo así, de la cadena ' se dice algo que carece de sentido. Un sujeto jurídico dota-
e una competencia total e ilimitada es tan inconcebible como
6 Hampshire, ob. cit., p. 15. . ·••
7 Strawson, The Bounds of Sense, Methuen and Ca. Ltd., p. 222..
• bjeto que tuviera todas las propiedades posibles.
8 Strawson, ob. y lugar citados.
9 Strawson, ob. cit., p. 227.
10 Strawson, ob. cit., p. 223.
254 GENARO R. CARRIÓ SOBRE !JOS LÍMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 255
El concepto de "competencia" funciona informativam · "stencia. de dos aspectos del poder constituyente" (Burdeau,
dentro de un orden normativo cuya existencia es presupuestá . cit., t. III, p. 172), cuando con más sobriedad debieran ha-
afirmar que alguien tiene una competencia. Además, ese e' de la coexistencia de dos significados de la palabra "poder"
cepto funciona informativamente en contraste, por decirlo fa expresión "poder constituyente". Dicen que el poder cons-
con un trasfondo de incompetencias. Toda competencia d tuyente originario "opone una resistencia insuperable a ser in-
de una regla o conjunto de reglas que al conferir la competen grado en su plenitud en un organismo constituido" (Burdeau
excluyen al mismo tiempo aquellas cosas para las que no se of • cit., t. III, ps. 208 y 209) cuando con sobriedad debieran
ga competencia. La idea de una competencia sin reglas dé cir que el concepto "poder constituyente originario" es, por
que derive es algo así como la de un hijo sin padres, y la idea finición; no reducible al concepto "poder constituyente deriva-
una competencia total es algo así como la de una relación '?, -etcétera.
parentesco total. La sistemática ambigüedad de la expresión "poder constitu-
Usar el concepto de competencia fuera de esas condicio te originario" hace que ella quiera decir a veces "facultad
-esto es, para referirse a una supuesta competencia ilimitad potestad suprema" y otras veces "fuerza política o poderío pa-
totales usar el concepto de competencia más allá de los lí ico supremos". Esa sistemática ambigüedad explica el intento
tes dentro de los cuales ese concepto puede integrar expresio' superponer ambas acepciones con la pretensión de aislar o
lingüísticas usadas "en serio" con fuerza informativa, presc·-.,· entificar, mediante dicha expresión, un supuesto sujeto o en-
tiva, justificativa, ett., según sea el acto lingüístico de que ad que -se dice- tiene atribuciones supremas e ilimitadas
trate. ra dictar normas y, a la vez, fuerza suficiente para hacerlas
' atat. De allí hay un solo paso a afirmar que el sujeto o entidad
3. El concepto de poder constituyente originario y el.
cuestión tiene las atribuciones porque dispone de la fuerza y
quisito de la llamada "eficacia actual". El concepto de pod
lo hay otro paso más a sostener que decir que ese sujeto tiene
constituyente originario se apoya al máximo en la ambigüed
atribuciones significa lo mismo que decir que tiene la fuerza.
de la palabra "poder". A veces esta palabra quiere decir "
testad" (atribución, competencia, facultad, capacidad, juris A esta altura se justifica recordar lo manifestado anterior-
ción, autorización, etc.) y, otras veces, según el contexto, qui ente acerca de la llamada característica de "eficacia actual"
decir "fuerza" (potencia, poderío, dominio, dominación et · e se predica del poder constituyente originario. "Titular del
lera) . ' . der constituyente. . . no es quien quiere o quien se cree legi-
' ado para serlo, sino más simplemente quien puede . .. " "Pa-
Tal como se usa el concepto de poder constituyente orf
nario, su uso parece querer apoyarse a la vez en esas dos a que un poder pueda considerarse como efectivo poder consti-
ciones distintas de la palabra "poder". En ese sentido es )ente" es necesaria "la plena consumación del hecho, la ple-
concepto híbrido, mestizo; un concepto Jekyll-Hyde. Los a )l consecución de su objeto creando un orden nuevo" (Sánchez
res no suelen advertir los problemas de tipo conceptual que gesta, ob. cit., p. 330, 332).
aparejados el manejo de un concepto de esas características Si para saber si estamos o no en presencia de un acto del
creen haber identificado, con ayuda de él, una entidad, el po pder constituyente originario, de un ejercicio de su incondicio-
constituyente, al que le asignan una "naturaleza híbrida" (B . a e ilimitada competencia, hace falta la plena consumación
deau, ob. cit., t. Ill, p. 171), cuando en realidad todo se orig" l hecho, los enunciados que afirman que algo es (ha sido) una
en el carácter ambiguo de la palabra "poder" y en su uso híb, ~nifestación o ejercicio del poder constituyente originario sólo
do en la expresión "poder constituyente". Hablan así de la "e eden referirse al pasado. Hay que esperar a que la revolución
SOBRE LOS LÍMITES DEL LENGUAJE NORMATJVO 257
tenga éxito para poder decir que, al instaurar un nuevo gobi · un sinsentido, si lo que se quiere decir con ella es que todo
no y, en su caso, reformar la Constitución, los revoluciona' realizado por X, por el mero hecho de ser X quien lo lleva
ejercieron el poder constituyente originario o, lo que es lo bo, es un acto que X tiene atribuciones para hacer. Es un
mo, realizaron actos y dictaron normas en ejercicio de compet entido porque en esa oración, así "entendida", la palabra
tribuciones" no quiere decir nada.
cias o prerrogativas propias de dicho poder.
Dentro de esta línea de pensamiento, la fuerza o el pa
legitimador que tiene o cumple la invocación del poder co V. CONCLUSION
tuyente originario, en tales circunstancias, no parece ser ma
que la fuerza o el papel que tiene o cumple la invocación de Es fácil explicar por qué los hombres violamos ciertos límites
voluntad divina en la cuarteta que, con un dejo de desencah rnos del lenguaje normativo y caemos en confusiones del tipo
informa que "vinieron los sarracenos / y nos molieron a pa. la que comete, por ejemplo, quien pretende justificar su com-
/ que Dios ayuda a los malos / cuando son más que los bueno amiento mediante la invocación de algo que, en el mejor de
Frente a estos desbordes del lenguaje seudonormativo casos, sólo sirve para excusarlo. Razones de conveniencia per-
los que se pretende legitimar ciertós fenómenos presentánd .al a veces, o falta de prolijidad conceptual, otras veces, pue-
como el resultado del ejercicio de competencias conféridas explicar ese fenómeno.
un orden normativo, es correcto señalar, en son de crítica, También es relativamente fácil explicar por qué los hom-
si bien "todos decimos que la lluvia moja ... a nadie se le o solemos pasar por alto la ausencia de ciertos presupuestos
rre decir que 'tiene competencia' para mojar" u. Pero para condicionan o limitan la aplicabilidad de reglas pertenecien-
esa crítica se haga cargo del problema en sus adecuadas d' a ciertas dimensiones del lenguaje normativo, como cuando
siones hay que agregar que, porque hemos traspuesto los lím' ien pretende usar (invocar, segnir, hacer cumplir, etc.) rn-
fuera de los cuales el lenguaje normativo cesa de funcionar) de cortesía en circunstancias en que ellas no están ni pue-
nificativamente, no sólo carece de sentido decir que la 11 estar en juego. Hay formas de estupidez humana, por des-
"tiene competencia" para mojar, sino que también carece ia no infrecuentes, que se manifiestan en una obstinación en
sentido decir que la lluvia "no tiene competencia" para ella· r usar ciertos tipos de reglas fuera del contexto en que nor-
La expresión "si el sujeto X realizó el acto A dicho s ente cumplen el papel que justificó su adopción y coadyuva
tenía atribuciones para hacerlo" sólo puede ser comprendid ificar su supervivencia.
mo una manera de expresar la suma o agregado de estas do. lgo menos fácil -bastante más difícil y por ello más in-
sas: a) que X sólo realiza un acto cuando está seguro de qu nte- es explicar por qué en el lenguaje de la teoría jurí-
ne atribuciones para hacerlo, y b) que X nunca se equi ' que debería ser más riguroso que el lenguaje de todos los
acerca de cuáles son sus atribuciones. Esa oración, en ca res y de todos los días, se siguen cometiendo transgresiones
:gruesas a los límites del lenguaje normativo -a los límites
.mos de él- como las que ejemplifiqué con el uso que los
11 El ejemplo de la lluvia es de Sebastián Soler. Criticando
tamen de la Comisión Asesora del Plan Político en un artículo ap cos del derecho constitucional hacen del concepto mestizo de
en "La Nación" del 27 de julio de 1971, dice lo siguiente: "El di. r constituyente originario.
no dice sin1plemente que los gobiernos de facto producen actos re Tal vez sea útil terminar esta monografía con un intento,
narios, sino que 'tienen competencia' para producirlos. Todos deci .duda insuficiente, de ofrecer un ensayo de respuesta a este
la lluvia moja, pero a nadie se le ocurre decir que 'tiene compet
para mojar". , o problema. Hubiese sido más satisfactorio apuntar a una
respuesta de alcance general, que explicase el por qué de otr modera con un método eficaz de protección de los derechos
desafueros lingüísticos semejantes perpetrados por los teóri' manos. La postulación de la entidad "poder constituyente
del derecho, pero yo no me animo a llevar a cabo esa empr 'ginario", a la que se asignan los atributos de ilimitación y om-
y, aunque juntara coraje y me animase, el contexto de este otencia, no favorece, precisamente, esa indispensable mode-
bajo no sería suficientemente amplio como para alojarla. Es ión.
eso que mi intento de explicación estará específicamente referí Segundo. Una vez que el principio del gobierno de la ma-
al concepto de poder constituyente originario, con el que te ría se complementa con los dispositivos apropiados para tu-
mos ya cierta familiaridad de trato. r a las minorías y a los derechos fundamentales de los seres
1. El concepto de poder constituyente or1gmario no anos individualmente considerados, la ideología resultante
una herramienta útil para la teoría constitucional toda vez · aquel principio y del principio paralelo que reclama la adop-
su uso en expresiones normativas o, mejor dicho, seudo-no de tales dispositivos, puede ser adecuadamente defendida y
tivas, nos lleva más a!lá de aquellos límites traspuestos los . dida sin necesidad de echar mano de una noción tan confusa
les este tipo de lenguaje cesa de operar con significado. L ' ' asible como el concepto de poder constituyente originario.
de ser una herramienta teórica útil es un factor de confusión.
2. La noción de poder constituyente originario respo
a una tendencia irreprimible de la razón: la búsqueda de lo.
condicionado. En este caso lo que se busca es una fuente úní
ilimitada y suprema de toda normación jurídica y de toda ·
tificación jurídica. Tal fuente, si la hay, está más allá den
tras posibilidades de conocimiento y de expresión. De allí
interminables letanías, el lenguaje coloridamente alegórico,
reiterados sinsentidos.
3. El concepto de poder constituyente originario, aun
desprovisto de utilidad teórica, tiene en cambio una vital im
tancia práctica. Si se lo conecta con la idea de que no hay
titular del poder constituyente que el pueblo -y esa es
creencia de difuudido arraigo a esta altura de nuestro sigl
el concepto en cuestión, con toda la carga emotiva que le es
pia, integra un cuadro o pintura de la organización social .a
para promover la ideología democrática y para mover a los .h
bres a defenderla.
En relación con esto me parece necesario, para con
agregar estas dos cosas.
Primero. El principio del gobierno de la mayoría puede
<lucir a la intolerable opresión de las minorías y de los indivic!
si se lo exalta al plano de un principio absoluto y no se lo ·
SEGUNDA PARTE
NOTAS Y COMENTARIOS''
LA EXPLORACION DE LOS LIMITES DEL LENGUAJE

COMO TAREA DE UNA FILOSOFIA CRITICA
En el prólogo de su Tractatus Logico-Philosophicus dice

ittgenstein: "El libro, por lo tanto, trazará un límite al pen-
amiento o, más bien, no al pensamiento sino a la expresión de
ensamientos; porque para trazar un límite al pensamiento ten-
:dríamos que poder pensar a ambos lados de ese límite ( tendría-
,mos: que poder, en consecuencia, pensar lo que no puede ser
· ensado). El límite, pues, sólo puede ser trazado en el len-
uaje, y lo que se encuentra del otro lado del límite será, simple-
;mente, un sinsentido".
Y en la proposición 4.0031 afirma: "Toda la filosofía es
.rítica del lenguaje".
No conozco una exposición más lúcida de las líneas gene-
ales y fases de la filosofía (o las filosofías) de Wittgenstein que
la que hace David Pears en su breve y sustancioso libro W ittg-
Jnstein (Fontana - Collins, Londres, 1971). Salvo indicación en
iontrario las transcripciones que aparecen en esta nota y en la
·siguiente corresponden a esa obra.
a) Es común ver dos etapas agudamente diferenciadas, si no
tontrapuestas, en el pensamiento filosófico de Wittgenstein. La
* Las notas y observaciones que siguen están referidas al texto pre-

'tedente. Las dos primeras son de alcance general. Respecto de las restan-
s se indica cuáles son los pasajes con los que están particularmente
conectadas.
primera tiene como exponente el Tractatus (publicado en 1921) · b) Lo que tiene de común la empresa filosófica de Witt-
la segunda, las reflexiones contenidas en su obra póstuma Phi/ nstein a lo largo de sus dos etapas permite ver sus semejanzas
sophical Investigations (publicada en 1953). Esta última s n la filosofía de Kant, en lo concerniente a los objetivos 'de
ser considerada -o solía serlo- como una refutación del T ' a y otra. Tal similitud ha sido puesta de manifiesto muchas
tatus. Cualquiera que sea el grado de verdad o de exageraci ces (véase, por ejemplo, Erik Stenius, Wittgenstein's Trac-
que hay en ese modo de apreciar los cambios operados en s us, Blackwell, Oxford, 1960, cap. XI, ps. 214, 230): "Witt-
filosofía, es correcto decir que "en ambos períodos su objetivo f ' stein como filósofo kantiano". La filosofía lingüística es una
comprender la estructura y los límites del pensamiento. Co osofía crítica; en ella el pensamiento se vuelve sobre sí mismo
Kant, Wittgenstein creía que los filósofos, a menudo y sin a examinar sus límites y su estructura. "Cuando el pensa-
ponérselo, trasponen esos límites y se pierden en un tipo de · 'ento gira y se examina a sí mismo, ¿dónde comienza la inves-
sentido de noble aspecto, que parece expresar pensamientos ación?". "Hay dos formas en las que los datos por investigar
nuinos pero en realidad no lo hace. Quería descubrir la ubi eden ser presentados. Pueden ser presentados en forma psico-
ción exacta de la línea que separa el sentido· y el sinsentido, .. ica, como ideas, pensamientos y modos de pensamientos; o
modo que los hombres pudiéramos darnos cuenta de que hem. eden ser presentados en forma lingüística, como palabras,
llegado a ella y detenernos. Esa es la cara negativa · de su fil ciones y tipos de discurso. La crítica de Kant comienza por
sofía y es la que provoca la primera impresión en sus lector' 'tos del primer tipo, y la segunda ola de filosofía crítica, el
que suele ser también la más profunda. Pero esa filosofía tie vimiento lógico- analítico de este siglo, comienza con datos
otra cara, más positiva. La finalidad que este autor persiguió I segundo tipo" (ps. 27 y 28). La contribución filosófica de
fue simplemente dar instrucciones destinadas a evitar que los ho · ittgenstein, tanto la del Tractatus como la de Philosophical
bres tratemos de decir lo que no se puede decir con palab vestigations pertenece a esa "segunda ola de filosofía crítica".
también procuró entender la estructura de lo que puede deci Para Kant "la metafísica especulativa solamente examina
con ellas. Creyó que la única manera de llegar a entender eso sombras de sus propias ideas en el vacío, porque las proyecta
explorar los límites, porque los límites y la estructura tienen asiado lejos y, por lo tanto, sobre nada. Pero el pensamiento
origen común. La naturaleza del lenguaje dicta tanto lo q dinario acerca de hechos y la ciencia usan una clase diferente de
podemos como lo que no podemos hacer con él. Todas las d. ' yección. Operan dentro de los límites de la experiencia posi-
trinas de Wittgenstein están relacionadas con su idea de que e y por ello tienen algo sobre lo cual proyectar sus ideas. Tie-
lenguaje tiene límites impuestos por su estructura interna" ( n lo que está dado por la experiencia". "Cuando transporta-
12). s esa distinción a nuestro siglo y la aplicamos a la filosofía
"Por debajo de los cambios en los puntos de vista de Wi güística, obtenemos un resultado aproximadamente similar. Si
genstein hay mucho que permaneció constante. Lo más obvió palabras se aplican a un material genuino y apropiado, tienen
quizá lo más importante fue su concepción general acerca de· tido; de lo contrario, como dice Wittgenstein, son engrana-
filosofía. Porque siguió considerándola como una crítica d ociosos en la máquina" (p. 32).
lenguaje, preocupada por ver los límites de lo que puede ser die
con sentido" (Pears, David, Wittgenstein and Austin, en "B Il. LIMITES INTERNOS Y LIMITES EXTERNOS
tish Analítica! Philosophy", Ed. Bernard Williams y Alan Mo DEL LENGUAJE
tefiore, Routledge y Kegan Paul, Londres, 1966, ps. 17, 40. E
a) Cuando en el Tractatus Wittgenstein "habla de los lí-
pasaje transcripto está en la p. 37) .
'tes del lenguaje, se refiere a los límites del lenguaje qne des-
cribe hechos o lenguaje fáctico (factual language), y los prob
mas filosóficos que tiene in mente están planteados, como e os tratando de cruzar un límite interno entre dos áreas del
siempre lo están, en términos que no los distinguen clarame 'scurso fáctico sin cruzarlas realmente" (p. 100).
de los problemas fácticos. Su primera tesis es que esos pro "¿Qué pasa cuando se transgrede un límite?". "En el sis-
mas filosóficos se resuelven mediante una crítica del lenguaje a del Tractatus, quien transgrede un límite externo del dis-
fije los límites del discurso fáctico" (p. 55). rso fáctico produce sinsentido fáctico. De modo semejante,
idea que está detrás de la nueva filosofía es que quien trans-
b) En Philosophical Investigations, la tarea de Wittgenst ede uno de sus límites internos produce sinsentido fáctico"
sigue siendo "explorar el límite del lenguaje, pero había Ileg . 101).
a adoptar un punto de vista distinto acerca de lo que esta ta·
supone. Ya no espera que el límite sea una línea continua. P d) El uso de las expresiones "límites externos" y "límites
que el discurso fáctico ya no ocupa un lugar de privilegio en ternos" que, en relación con el lenguaje normativo, hago en
tablero de dibujo, y cuando Wittgenstein se concentra en él, •texto, está sugerido por los pasajes de Pears que acabo de
'anscribir. ·
cubre que en realidad su rica variedad de formas diferentes
puede ser derivada de una única esencia" (p. 95).
Wittgenstein vio que su tarea, tal como la concebía ahor
era relacionar las múltiples subdivisiones del lenguaje ló · III. EXCUSA Y JUSTIFICACION
(AP. II, PAGS. 238, 239)
"una con otra, trazando la red de líneas que hay entre e
Puede parecer que esta tarea es completamente distinta de la
se había propuesto llevar a cabo en el Tractatus y que sólo· "Resulta claro, por lo tanto, que la responsabilidad jurídica
imaginación nos hace creer que se trata de una distinta mane () queda necesariamente excluida por la demostración de. ~ue el
de concebir la misma tarea. Porque ¿de qué manera esta sado no podía haber observado la norma que transgred10; por
grana de líneas se asemeja a la línea continua del Tractat Í contrario, en el campo de la moral 'no pude evitarlo' es siem-
Ciertamente, la línea del Tractatus fue concebida como el lím 're una excusa, y la obligación moral sería totalmente diferente
externo del lenguaje, fuera del cual no hay nada, mientras q lo que es si el 'deber' moral no implicara, en este sentido, un
las nuevas líneas marcan subdivisiones internas" (p. 96). poder'. Es importante, sin embargo, advertir que 'no pudo. e:i·
arlo' es sólo una excusa (aunque una buena excusa), y d1stm-
c) Comparemos las preguntas "¿Podría A haber tenido ir entre excusa y justificación; porque, como hemos dicho, la
misma sensación que ahora tiene B?" y "¿Podría A haber teni retensión de que la moral no prescribe conducta externa repo·
el mismo automóvil que ahora tiene B?". "Un automóvil pu en una confusión entre estas dos ideas. Si las buenas inten-
ser identificado cuando sale de la fábrica y es cosa continge jones fueran una justificación para hacer lo que las reglas mo-
que luego lo compre A o B, y si lo compra B es otra cosa e fales prohíben, nada habría que lamentar en la acción de un
!ingente que en lugar de B lo hubiera podido comprar A". "Pe· h.ombre que accidentalmente, y a pesar de haber tomado todas
la adscripción de sensaciones y la identificación de ellas no ope s precauciones, ha matado a otro. Consideramos esto del mis-
así; es por eso que no podríamos dar a la pregunta relativa a . .modo que consideramos la muerte de un hombre por otro
sensación de B un alcance y sentido generales iguales a los 'n legítima defensa. La última está j1.(stificada, porque matar
la pregunta relativa al automóvil de B. Si tratáramos de hacer 11 tales circunstancias es un tipo de conducta que el sistema no
estaríamos intentando una proeza conceptual imposible: est 'ene interés en impedir y hasta puede estimular, aunque por su-
uesto es una excepción a la prohibición general de matar. Cuan-
do alguien es excusado porque ha transgredido una norma sin' · ntas que los pensadores contemporáneos utilizan para mm 1•
tención, la concepción moral subyacente no es que esta acción · ar la tendencia de los filósofos, y de otras personas dedica-
del tipo de aquellas que el derecho permite o incluso acoge fa ª la reflexión, a ver el mundo a la luz de modelos concep-
rablemente; lo que ocurre es que cuando investigamos las con es simplistas. Positivamente, funcionan como instrumentos
dones mentales del transgresor concreto, nos encontramos con . rala disección y comprensión última de ciertas actividades hu-
no tenía la capacidad normal para ajustar su conducta a las anas, especialmente aquellas que suponen los esfuerzos de los
gencias del derecho. Por ello es que este aspecto del 'carácter s humanos por comunicarse entre sí, como ocurre al prome-
terno' de la moral no significa que ésta no es una forma de cont ' aseverar, decir, dar a entender. Algunos filósofos piensan que
de la conducta externa, sino solamente que es condición nece s esfuerzos se ven dificultados u obstruidos por la tendencia
de la responsabilidad moral que el individuo tenga un cierto f tura] de las personas dadas a la reflexión a subsumir tales
de control sobre su conducta. Aun en el campo moral hay tividades bajo descripciones excesivamente simples. Recurrir
diferencia entre 'X no hizo nada malo' y 'X no pudo evitar s nociones de presuposición y de implicación contextual ha
cer lo que hizo'" (Hart, El concepto de derecho, trad. de G. ido así para ampliar -y al mismo tiempo para hacer más
Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, ps. 221-222). ecisas- nuestras concepciones de las circunstancias en que
El ejemplo del texto procura subrayar la diferencia que e lugar la comunicación entre los hombres" (Avrum Stroll,
entre justificarse y excusarse, y sobre todo, el absurdo que "The Encyclopedia of Philosophy", editor general Paul Ed·
duce quien pretende justificarse usando una excusa. Tal situac' ds, The Macmillan Company and The Free Press, Nueva
absurda o ridícula configura una forma de sinsentido, muy rk, 1967, VI, voz "Presupposing", p. 446).
ticular. "El continuo descubrimiento de nuevos tipos de sin Tras poner algunos ejemplos de enunciados anómalos del
tido ha sido en conjunto beneficioso, por poco sistemática o de "Pedro se ha ido, pero yo no lo creo", Stroll se pregunta
haya sido la clasificación de ellos, y por misteriosa que haya .ál. es la fuente de su naturaleza anómala, dado que ellos no su-
guido siendo su explicación" (Austin, J. L., Palabras y accion n ningún error de tipo lógico o gramatical. Y contesta:
trad. de G. R. Carrió y E. A. Rabossi, Paidós, Buenos Ai 'ste hoy acuerdo general de que la extrañeza que experimen-
1971, p. 42). s al oír oraciones de ese tipo surge de una disparidad entre
condiciones que damos por sentado que están satisfechas siem-
que alguien trata de comunicarse con otro, por un lado, y ]as
IV. IMPL!CACION CONTEXTUAL resiones que, esperamos, se emplearán en tales circunstan-
(AP. Ill, PAG. 240) s, por otro. En efecto, esto es decir que ciertos supuestos) o
posiciones, que los seres humanos que se comunican entre
a) "Las nociones de presuposición y de implicación con( acen en el intercambio verbal de todos los días y que forman
tual, que compararemos y contrapondremos a continuación, ti fundamento de tal intercambio, no se dan en las circunstan-
llegado a desempeñar papeles de creciente prominencia en la o han sido violados".
teratura filosófica del mundo de habla inglesa en los últimos v.
"Hablar de presuposiciones y hablar de lo que está contex·
ticinco años. Este desarrollo no es accidental; surge del énf
ente implicado por las palabras de alguien que dice algo,
que nuestro siglo ha puesto en el análisis como modo de ind ,en así en común una referencia al trasfondo de condiciones
ción filosófica. Las nociones de presuposición y de implica ·.normalmente esperamos que estén presentes cuando emiti·
contextual desempeñan, dentro de esta orientación general, s una expresión lingüística".
peles a la vez negativos y positivos. Negativamente, son he
268 GENARO R. CARRIÓ SOBRE LOS LÍMITES DEL LENGUAJF NORMATIVO 269
"La presuposición y la implicación contextual pueden · cido alguna vez diríamos que ha de jada de ser el sistema ju-
concebidas como elementos que forman parte del trasfondo ico del grupo. En uno u otro caso falta el contexto o trasfondo
la situación esto es, como factores que permanecen implícitos nnal para formular cualquier enunciado interno en términos
menos que se los haga explícitos, pero que no obstante ello las reglas del sistema. En tales casos generalmente carecería
factores esenciales en la comunicación. Parte de la tarea objeto determinar los derechos y deberes de los particulares
tiene frente a sí el estudioso de la lógica informal es especifi r referencia a las reglas primarias del sistema, o determinar
cuáles son esas condiciones, de qué modo hacen su contribuci validez de cualquiera de sus reglas por referencia a su regla
al trasfondo que posibilita la comunicación, y qué tipos de r reconoc!miento. Insistir en aplicar un sistema de reglas que
ciones existen entre ellos, por una parte, y, por la otra, las ca ha s1d~ realmente efectivo, o que ha sido desechado, sería,
presiones que ocupan el primer plano durante la trasmisión pto en circunstancias especiales ( ... ) tan inútil como de-
la información". inar la marcha de un juego por referencia a una regla de
"El de presuposición es un concepto que se refiere a aq leo que nunca fue aceptada o que fue desechada. Se puede
llas condiciones que deben satisfacerse para que una expres ir que una persona que hace un enunciado interno referente a
pueda ser un enunciado, o· si 'enunciado' se define de ma .validez de una regla particular de un sistema, presupone la
tal que los enunciados tienen que ser necesariamente verdad dad del enunciado fáctico externo de que el sistema es gene-
o falsos ( ... ) entonces el concepto de presuposición se ap ente eficaz. Porque el uso normal de enunciados internos
a aquellas condiciones que tienen que estar satisfechas para .e lugar en tal contexto de eficacia general" (ps. 129, 130).
un enunciado sea verdadero o falso. El de implicación conf "La verdad del enunciado fáctico externo, que un obser-
tual, por otra parte, es un concepto que se aplica a aquellas · dor podría recoger, de que el sistema es generalmente eficaz y
diciones que deben hallarse satisfechas para que una expr :bablemente seguirá siendo así, se presupone normalmente por
lingüística pueda ser tenida por 'normal' en las circunstan· nquiera acepte las reglas y formule un enunciado interno de
en que es emitida ... " (Avrum Stroll, ob. y lugar citados, "gación o validez" (p. 131).
447). "Lo que queda así sin expresar, forma el trasfondo o contex-
b) Sobre las presuposiciones e implicaciones context . ormal de los enunciados de validez jurídica, y se dice, por
de actos lingüísticos que no consisten (simplemente) en a . zón, que es 'presupuesto' por ellos. Pero es importante ver
rar algo, confróntese J. L. Austin (ob. cit., cap. IV). .Jes son precisamente estas cuestiones presupuestas y no os-
cer su carácter" (p. 135).
c) Sobre las presuposiciones e implicaciones context · Véase también Hart (Definición y teoría en la ciencia jurí-
del uso eficaz, "en serio", de ciertos enunciados jurídic en "Derecho y moral: contribuciones a su análisis", trad.
picos, confróntese los siguientes pasajes de Hart (ob. cit., . R. Carrió, Depalma, 1962). Se dice allí que es obvio que
nota anterior) : o de oraciones tales como "A tiene derecho a que B le pa-
"Tenemos que distinguir entre la ineficacia de una diez libras" o "A tiene el deber de colocar una baranda de
particular, que puede o no afectar su validez, y una inobse. .cción alrededor de esta máquina", tácitamente presuponen
cia general de las reglas del sistema. Esta puede ser tan · rasfondo muy complicado y especial, a saber, la existencia
pleta y tan prolongada que, si se tratara de un nuevo sis sistema jurídico con todo lo que esto implica en cuanto a
diríamos que nunca se estableció como sistema jurídico iencia general, a la aplicación de sanciones del sistema y
determinado grupo, o si se tratara de un sistema que estuvo· probabilidad general de que esto habrá de continuar. Pero
270 GENARO R. CARR!Ó SOBRE LOS LÍMITES DEL
LENGUAJE NORMATIVO
271
aunque esta compleja situación es presupuesta en unas notas críticas, en "Revista J 1'dº d
tas proposiciones, ellas no afirman que aquella situación 1bre-diciembre 1961, ps. 201 _ ~~ Ica e Buenos Aires", oc-
(p. 104). 214
b) Hasta el día de ho los . . . .
d) Para un intento de hacer explícitas algunas presupo alacia denunciada por Hum: ( . Jdt'.nhstas no son mmunes a la
H m, ic o sea de paso .
ciones o implicaciones contextuales de toda aplicación de nor a) . art muestra un ejemplO . t , a nmguna
de derecho positivo, confróntese Fuller, Lon L., El caso de I nifestación comp]p¡"a bm ~resante, revelador de una
exploradores de cavernas, trad. de G. R. Carrió y L. J. Niilu " , aunque erngna de el! El
estra, mejor dicho, un recurso ficticio ' . . a. , ejemplo
Abeledo-Perrot, 1961, ps. 19, 22). erse contra la caída en dicha f l . -V~ mef1caz- para pre-
nna de ,error' formalista sea ª acia.
. eamoslo·· "Q mzas · ,
una
dado por un tribunal e t, ' pbr~c1samente, pensar que todo pa-
V. LOS JURISTAS Y LA FALACIA DENUNCIADA r· s a cu 1erto por una r l ¡
con,1ere de antemano I t "d d . ' eg a genera que
POR HUME a au on a para darlo d
poderes creadores son .sie , e suerte que
(AP. IV, A, PAG. 241) iva delegada. La verdad mpdre una forma de potestad legis-
pue e ser que cuand ¡ t "b ~
uelven cuestiones previam t o os n unales
a) La falacia que vislumbra el doctor K (p. 32) es las más fundamentales d e; ecno c?ntempladas relativas a las
auténtica falacia filosófica. Consiste en derivar una prescr" acepte_ su autoridad para ~e~idi~~:t~~ción; ellos obtiene~ que
ción (lato sensu) de premisas puramente descriptivas. " surgido y la dec1·s1"o'n h "d d" spues que las cuestiones
. a s1 o tetada" "P _~
error denunciado por Hume pero que se sigue cometiendo e uego cuestiones sociales menos vital _ero cuando estan
frecuencia es el de argumentar a partir de premisas que s protestas una pieza mu d es, es posible que se acepte
contienen palabras descriptivas y [alguna inflexión del v .· ho relativa a las' pro;:sº:~::e;~e ~e creación judicial de
bo] 'ser' como cópula, para arribar a una conclusión que e rre, a menudo se dirá retrosp t" e este. Cuando tal cosa
tiene como cópula [ alguna inflexión del verbo] 'deber'. Esta genumo,. que los tribunal .ec zvamente. ' y ello p. ue d e pare-
una falacia en sentido estricto: los argumentos de este tipo nte' de hacer lo que h" _es siempre tuvieron la potestad 'in-
. .,
f1cc10n 1c1eron. Esta sin emb d
pueden ser válidos, pero a menudo se los hace aparecer co piadosa si la única b ' argo, pue e ser
plausibles mediante el uso ambiguo de palabras tales como ,. " (El concepto de derecho,p;~el;O~~ que las cosas salieron
zonable', 'adecttado', 'autoridad', 'beneficioso', 'valeroso', '
derado', 'justo' y 'correcto' y aún la misma palabra 'bueno'. C cJ La falacia denunciada O H
menos benigna en qti. p r ume 87 manifestaría de ma-
quiera de estas palabras puede ser usada primero en un senf 1en razonara asi:
puramente descriptivo e interpretada luego en un sentido p 1. En la comunidad C se ha dado 1
cialmente descriptivo y prescriptivo" (Mackie, J. L., en " de hombres, valiénd;se de la u e caso de que grupos
Encyclopedia of Philosophy", ob. cit. en la nota anterior, sidentes, disuelto legislaturas fy ~rezsªt:th~dn d_errocado pre-
"Phalacies", t. 3, ps. 169, 179. El pasaje transcripto está en ¡ U! o ¡ueces.
p. 178). Esta falacia se vincula con la que, en relación con' 2 · Esos actos han tenido éxito· .
análisis de la palabra "bueno", G. E. Moore llamó la "fa poder por la fuerza f ' esto es,. qmenes llegaron al
naturalista" (Principia Ethica, § 1O) . Pero es menester po des de la comunidad ueron :econoc1dos como autorida-
en guardia frente a las cosas distintas que puede querer decir privados del ejercicio ~e\ qmenes se v(eron de ese modo
nocidos como tales. us cargos de¡aron de ser reco-
expresión (Cf. Rabossi, Eduardo A., La falacia naturalista:'
Ergo: Los grupos de hombres protagonistas de tales acto!
tenían atribuciones (competencia, prerrogativas, etc) mo orden jurídico válido para el ámbito territorial de su efica-
para llevarlos a cabo; la ejecución de esos actos pr efectiva y confiere la calidad de Estado, en el sentido del de-
supone la facultad (atribución, competencia, etc,) f ho interna?ional, a la colectividad que funda ese orden jurí-
ejecutarlos. ,c~. Esto, sm tener para nada ,;,n cuenta la manera en que el
, ?1erno de que se trata haya llegado al poder, sea de manera le-
Puede objetarse, empero, que no hay aquí ninguna falac· hma ~on ~rreglo a una Constitución preexistente sea por vía
del tipo de la que Hume denunció. Si las premisas del razon oluc1?nana, Según el derecho internacional ese poder debe
miento. se formulan en forma correcta -seguiría la objeción co1'.s1derad~ como u?. poder de iure. Esto significa que el de-
se verá que en ellas aparece una norma. A saber, la norma q ho mternac10nal leg1t11na la revolución que ha triunfado al
establece que cuando una revolución derroca a un gobierno co ?nocerla como procedimiento creador de derecho" [Kelsen,
tituido los que llegaron al poder por esa vía deben ser consid me Rechtslehre, 2~ ed., Viena, 1960, cap, V J>. 34 h) ps
dos autoridades y sus órdenes deben ser acatadas, siempre e¡ · !, 222] , ' . ' ' .
controlen la situación y sean gen_eralmente obedecidos. . l Qué más hace falta -proseguiría la objeción- para de-
Es más, se puede argüir, con fundamento en la autori .strar que el razonamiento que he criticado no está incurso en
de Kelsen, que ésta es una norma de derecho positivo: el llarn ,fa!acia que denunció Hume? La objeción podría reforzarse
"principio de efectividad" del derecho internacional público e .agmando el caso de una comunidad en la que las revoluciones
suetudinario. "Efectivamente, ese derecho internacional e ;~alpes_ de estado se suceden con cierta frecuencia -cosa que
tiene una norma que constituye el fundamento de validez dé reqme~e gr?n esfuerzo imaginativo- en la que ha llegado
órdenes jurídicos estatales. Por lo tanto, este fundamento se p te~er :1gen,:ia un.a norm~ consuetudinaria de rango "super-
de encontrar en el derecho internacional positivo. Y por eso sl!tuc10nal _ (~'. s1 se prefiere, rango constitucional, como par-
mo tal fundamento es una norma puesta y no una nornia sirnp de la Const1tuc10n en sentido material), que dispone que si un
mente presupuesta. Habitualmente esta norma de derecho ' po de ho1;11bres asume el poder revolucionariamente y consi-
ternacional se formula diciendo que conforme al derecho in!' .e que sus ordenes sean obedecidas por la mayoría de los miem-
nacional general un gobierno que ejerce un control efectivo,·· de la comunidad la mayoría de las veces ese grupo de hom-
dependiente de todo otro gobierno, sobre la población que vi debe ser reconocido como autoridad y dichas órdenes de-
en un territorio, constituye el gobierno legítimo y que la pob ser obedecidas.
ción que vive en ese territorio, bajo ese gobierno, forma un. L~ falla principal de esta posible objeción puede ser resumida
tado en el sentido del derecho internacional sin que haya . o sigue. Al razonar como lo hace, quien formula la objeción
considerar si el gobierno en cuestión ejerce ese control efecf de manera desviada o aberrante las reglas que invoca. Esto
sobre la base de una Constitución que estaba ya en vigor cuan las regl?s relativas al reconocimiento de nuevos Estados y
dicho gobierno llegó al poder o si por el contrario, lo ejerce vos gobiernos. Rectamente entendidas, ellas sólo prescriben
bre la base de una Constitución establecida revolucionariarn o deben comportarse los demás -los otros Estados, los tribu-
por él. Esta idea se expresa en lenguaje jurídico diciendo s del propio país, quizá los súbditos de este último- frente
una norma de derecho internacional general habilita a un ind .· s protago~istas de una revolución triunfante y a las órdenes
duo o a un grupo de individuos, como gobierno legítimo, a di ladas por estos tras el éxito de la revolución. Pero esas reglas
y aplicar sobre la base de una Constitución eficaz un orden modo alguno confieren competencias (atribuciones, prerroga-
mativo coactivo. Esta norma legitima así este orden coact.i s, etc.) para hacer revoluciones. Si uno pretendiera usarlas
274 GENARO R. CARRIÓ SOBRE LOS LÍMITES. DEL LENGUAJE NORMATIVO 275
como si fueran normas que confieren potestades de ese, tipo; t VIL BREVE. REFERENCIA AL CONCEPTO DE SOBERANO
dría que decir que ellas facultan a hacer revoluciones triunfan DE LA ESCUELA DE JURISPRUDENCIA ANALITICA
pero no a hacer revolucio11es fracasadas. Esto parece tan p (AP. IV, PAG. 253 y SS.)
sensato como decir que la "ley de ventaja", en el fút.bol, auto
a los jugadores a cometer fouls ineficaces (cf. mi ensayo "1' Para ver con más claridad algunas de las cosas que se dicen
cipios jurídicos y positivismo jurídico", págs. 195 y sigtes.)., ··eJ:texfo acerca de las atribuciones, competencias o facultades
La siguiente comparación es quizás más esclarecedora, ·, · 'dicas del llamado poder constituyente originario, vale la pena
bre todo si tenemos presente lo dicho en el apartado JI del te er una breve referencia al concepto de soberano de la escuela
Usar las reglas sobre reconocimiento de nuevos estados o nue jurisprudencia analítica. Es concebible que se quiera ver una
gobiernos para fundar la conclusión de que los revolucionarios ogía entre ese concepto y el de poder constituyente origina-
nen atribuciones para derrocar al gobierno constituido es lo mis. que manejan los constitucionalistas. Sin embargo, la compa-
mutatis mutandi, que usar las normas que prescriben cómo d ión •entre uno y otro exhibe diferencias significativas. Ellas
mos comportarnos frente a las sustracciones cometidas por los 'elan la contradicción en que caen quienes asignan atribucio-
tómanos -no castigarlos, no.hacerlos objeto de reproche m ' competencias o facultades ¡urídicas al llamado "poder cons-
etc.-. para extraer de e!Ias la conclusión de que los cleptóm 'yente originario". Austin no incurre en una contradicción de
tienen derecho a robar. Claro está que no es así porque 'e tipo cuando caracteriza su concepto de soberano; por el con-
alguna semejanza entre los revolucionarios y los cleptómanos, aúo, la denuncia (esto no excluye, por cierto, que ese concep-
porque hay semejanzas importantes -de función, no de e ,exhiba otras anomalías).
nido- entre las reglas que conforman el acto de excusar det ;,
nadas acciones humanas y las que conforman el acto de recono a) .El soberano de Austin, por definición, no está limitado
un gobierno surgido de una revolución. 'dicamente (fohn Austin, The Pr9vince of Jurisprudence De-
ined, edición Library of Ideas, Londres, 1954, ps. 253, 76):
"hora ,bien, de la esencial nota distintiva de un derecho posi-
~ y de la, naturaleza de la soberanía y de toda sociedad políti-
VI. EL CONCEPTO SPINOZ!ANO DE "DIOS" (O
"NATURALEZA") Y SU COMPARACION CON ·independiente, se sigue que el poder de un monarca propiamen-
EL CONCEPTO "PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIOº '.dicho, o el poder de un cuerpo colegiado soberano considerado
(AP. IV, C, PAGS. 251 A 252) o· tal, no ~s susceptible de limitación iurídica. Un monarca
un. cuerpo soberano, limitado por un deber jurídico, estaría
Esa comparación no se me ha ocurrido por cierto a mL etido a un soberano de jerarquía más alta o superior. Lo que
he tomado de Schmitt, quien se ocupa de ella, aunque muy "vale a decir que un monarca, o.un cuerpo soberano, limitado
vamente, en su Teoría de la Constitución. Se me ha hecho ,un deber jurídico, sería soberano y no soberano. El poder
que en uno de sus primeros trabajos Kelsen utilizó el conc' emo limitado por el derecho es una lisa y llana contradicción"
spinoziano de "Dios" (o "naturaleza") para compararlo c stin, ob. cit., p. 254).
noción de "soberanía". b) Pero decir que el soberano no tiene deberes jurídicos,
ue "es absolutamente libre de las trabas del derecho positivo"
, stin, ob. cit., p, 254), no significa en modo alguno atribuirle
petencias o facultades jurídicas de carácter ilimitado.
En rigor de verdad, para Austin el soberano no tiene facul-
tad jurídica alguna respecto de sus súbditos, y ello por la m . c). Para atribuir facultades.al soberano frente a sus súbditos
razón de que no tiene deber jurídico alguno. A saber porque ta ? ;necesario, según Austin, buscar sustento en la ley de Dios o
para tener deberes jurídicos como para tener facultades jurídi· la ley moral, en cuanto estas leyes "en sentido impropio"
hay que estar regido por el derecho positivo y el soberano sí las llama- pueden imponer sobre los súbditos el deber de
Austin, por definición, no lo está. ecer al soberano. Pero entonces tales facultades del sobe-
"Antes de examinar el origen de la sociedad y el gobi no son facultades jurídicas (oh. cit., ps. 287, 88).
-dice Austin- examinaré brevemente un tópico ligado a la
bertad de los soberanos respecto de restricciones políticas o
rídicas. Un gobierno soberano ... no tiene facultades juríd' VIIL EL LENGUAJE DE LA TEORIA POLITICA
(legal rights) . .. contra sus propios súbditos" (ob. cit., ps. 2
78); subrayado en el original). El título de este apartado es la traducción del que lleva un
"Toda facultad jurídica es criatura del derecho positi inador ensayo de Margaret Mac Donald, publicado en Essays
corresponde a un deber correlativo impuesto por el derecho Logic and Language - First series (ed. por A. Flew, Blackweil,
sitivo sobre una persona o personas.distintas de la persona o ¡i ord, 1960, ps. 167, 186). De ese trabajo he entresacado
sanas titulares de la facultad. En toda facultad jurídica h. siguientes consideraciones:
pues, tres partes: el gobierno soberano ... que establece el:
a) Expresa la autora que leer los textos clásicos de filoso-
recho positivo y que por medio de éste confiere la facultad j
política, con mirada crítica, es quedar a la vez fascinado Y per-
dica e impone el deber correlativo; la persona o personas a q
jo por el curioso lenguaje en que están escritos. "Nos enc()n-
nes se confiere la facultad jurídica; la persona o personas so
mos allí con un 'contrato' que -se nos previene cuidadosa 0
las que se impone el deber o a quienes se dirige el 'denecho

· te-- nunca fue celebrado; con un 'organismo' desconocido
sitivo" (oh. cit., ps. 278, 81).
a la biología; con una 'persona' superior o un 'yo' de jerar-
"Un gobierno soberano no puede adquirir facultades j
ía más elevada con el cual :es imposible conversar; con una
dicas por medio de prescripciones jurídicas establecidas por
para sus súbditos". "Quienquiera posee una facultad (<livi c:iación' o una 'corporación' cuyo objeto es oscuro y que· nó
·.raen ninguna de las guías de sociedades. Todas esas descrip-
jurídica o moral) la ha adquirido mediante la fuerza o el peí
pes, analogías o figuras han sido aplicadas al Estad.o". En
de otro; es decir, mediante una prescripción y un deber (pr
s textos encontramos también "elaboradas discus10nes Y
o impropio) establecidos por esa otra parte sobre una terc
utas acerca de si los hombres son 'naturalmente' sociales o
En consecuencia, si un gobierno soberano tuviera facultades
'; si 'realmente' quieren lo que no quieren ( ... ) , si la liber-
rídicas sobre sus súbditos, esas facultades serían criaturas
·, o la libertad 'objetiva', no consiste en verdad en una juicio-
prescripciones jurídicas positivas establecidas para esos súbdi
. coerción impuesta en interés del orden, etc. Estos extraños
por una tercera persona o cuerpo. Y, como toda prescrip ·
s de palabras prdinarias o comunes tienen un aire genuina-
jurídica positiva es impuesta por un gobierno soberano a
persona que le está sometida, esa tercera persona o cuerpo s nte filosófico". (p. 167).
soberana en esa comunidad cuyo propio gobierno sería el tit b) "Lo que tiene que considerarse también son los efectos
de las facultades jurídicas. Es decir, la comunidad estaría s ·, .ticos y psicológicos de estos problemas y de sus respuestas.
tida a su soberano propio y estaría también sometida a un so. ie puede negar que en las cuestiones políticas el sinsentido
rano que confiere facultades a ese soberano propio, lo que sófico puede tener serios efectos. ¿Es esto filosóficamente re-
imposible y absurdo" (Austin, oh. cit., ps. 284, 86). ante? Negar que lo es parece reducir el filosofar a un simple
verbalismo escolástico". Ello és así "porque quien no procu
el) Cuando con ilimitada generalidad los teóricos ele la po-
entender cómo es que el lenguaje tiene efectos, aun cuando
ica se preguntan, por ejemplo, "¿por qué he ele obedecer las
de ser que no proporcione .información, pasa por alto la mitad
es?" sin precisar ele qué leyes o ele qué tipo ele leyes se trata,
la relevancia filosófica de .la cuestión y, por ende, hace m
uscan una respuesta siempre e infaliblemente correcta, tal
filosofía. La relevancia ·filosófica. de una observación (o,]¡¡·
o los epistemólogos buscan una garantía ele que hay objetos
levancia de una observación que tiene interés filosófico),
!eriales o ele que la generalización que incluye casos no exa-
conectada, por lo menos en parte, con la causa o razón que
. ados tiene que ser válida. Pero todas éstas son preguntas
va a los hombres a continuar formulándola, aunque no pue entes de sentido, porque se originan en haber llevado el len-
ser corroborada ni refutada por prueba empírica alguna. La
aje más allá ele los límites dentro ele los cuales tiene significa-
servación puede ser falsa, puede incluso carecer de signific " (p. 184).
si la tomamos literalmente, pero los hombres sienten que ·si
para algo. Esto parece ser relevante para la comprensión' de a e) "El valor ele los teóricos ele la política, sin embargo, no
nas observaciones filosóficas, si no de todas" (p. 170) . ' ica en la información general que nos clan acerca del funda-
nto ele la obligación política, sino en su habilidad para subra-
c) Si la diferencia ent~e los enunciados en ,que se exp," r en un momento crítico un criterio que tiende a ser pasado
dos teorías políticas no es empírica, "si ellos no difieren en c alto o negado. El sentido común ele Locke y la elocuencia
to a su verdad o falsedad, ¿qué tipo de diferencia hay ebtre.éJI Rousseau reforzaron y orientaron la rebelión contra la auto-
¿ Cómo pueden tener distintos significados sin diferir en sus' ad dogmática, al aislar y subrayar, de manera vívida, median-
secuencias verificables? ¿ Pero cómo es que en realidad difiei' . la metáfora del contrato social, el hecho ele que nadie está
Difieren, obviamente, en que representan (o 'pintan') las r ligado a obedecer leyes acerca ele las cuales no ha tenido opor-
ciónes políticas con la ayuda de dos imágeúes muy distinf nidacl de expresar conformidad o disconformidad" (ps. 186-
(p: 172).
7).
"Las teorías de los hombres de ciencia ofrecen nuevainl'
mación acerca de hechos. empíricos; también provocan cie
actitudes emotivas e intelectuales. El lenguaje de los poétás
predominantemente é111otivo; el de los filósofos lo es meno{
ro ambos guardan rela'éión con ciertos hechos, aunque no
relación como la que la aplicación de una analogía científica
pone. Ambos lenguajes, empero, en parte por. el uso de cie1
imágenes y metáforas, expresan o destacan, de manera muy yí
da, hechos y experiencias que to.dos conocemos pero que, por
guna razón, parece importante subrayar. No quiero decir. q~e:
filosofía es poesía (inferior) y no (pseudo) ciencia, porque'
es una cosa ni la otra, sino filosofía. Pero cuando se exami
teorías filosóficas, y en particular teorías políticas, a veces
útil darse cuenta de cuán distintas son las teorías científicas,
algunos aspectos, y cómo se asemejan, en otros, a las obras de'
poetas" (p. 176).
VI
'' SENTENCIA ARBITRARIA''
En este breve ensayo sólo pretendo contribuir a clarificar
ciertas dificultades que origina la noción de sentencia arbitraria,
O, mejor dicho, el mane;o que de ella hace nuestra Corte Supre-
ma '. Procuraré disipar algunos errores comunes que súelén os,
'curecer el tratamiento del tema.
El llamado "recurso extraordinario por sentencia árbitraria"
fónstituye, iin duda, un quebradero de cabeza par~ los abogados
y úna zona minada para la generalic!ad de los teóricos del derecho
.constitucional y del derec.ho procesal, quienes rara vez, se aven-
htran en ella. Espero que la exposición. siguiente, aunque de-
¡µasjado general, será de utilidad para abogados y teóricos. Me
jnteresa, sobre todo, sugerir un punto de vista fructífero que per-
ita abordar adecuadamente una heterogénea familia de proble-
as, muy necesitados, hasta ahora, de análisis y elucidación.
Desde el caso "Rey vs. Arocha", resuelto a fines de 1909',

·Corte viene utilizando la expresión "sentencia arbitraria" en
1 En 1967 apareció mi libro Recurso extraordinario por senten.

arbitraria. Allí encaro un estudio detallado del tema, con propósitos
áticos (en la medida en que ello es posible). El artículo usentencia
aria por falta de fundamentación normativa", que publiqué en la Re-
Jurídica de Buenos Aires, (1959, tomo IV, pág. 85), no fue más que
ntento de· clarificación parcial, bastante insatisfactorio.
2 Fallos, 112, p. 384.
284 GENARO R. CARRIÓ "SENTENCIA ARBITRARIA" 285
muchísimas decisiones. Las más de las veces la emplea para deciJ {.corte está blandiendo con inequívoco designio un arma utilísima,
que el pronunciamiento judicial que examina no merece ese rótu:', ,:aunque algo enmohecida, providencialmente. puesta en sus manos.
lo. En una pequeña minoría de casos la ha usado para descali-2 :. Este segundo período ofrece muy escaso material para una
ficar decisiones que se auto-titulaban sentencias. Es convenien-i ¿labor de sistematización. Ello no fue óbice para que en esos
te distinguir tres períodos en la historia del uso de aquella\: f años se escribieran dos de los principales ensayos sobre el tema:
expresión por parte del Alto Tribunal: · )d de Linares y el de Imaz 6 •
'/
a) En una primera etapa, que va desde diciembre de 1909} f
(,
e) Con el reemplazo de los miembros de la Corte operado

hasta 1947, la Corte se limitó a enunciar el principio, pero sólo;: ',en 1955, las cosas cambiaron. Comienza entonces una tercera
en una oportunidad hizo uso positivo, por decirlo así, de la he'¡f \\etapa, que llega hasta nuestros días. Ella se caracteriza por un
rramienta que aquél proporciona. El principio es éste: el reme,¡, ('frecuente uso positivo de la expresión "sentencia arbitraria" y por
dio federal establecido por la ley 48, art. 14 y siguientes, no'? t.un constante crecimiento del radio de acción cubierto por ella.
!
permite revisar cuestiones de hecho, ni la interpretación de Ios (Así, v. gr.: entre octubre de 1955 y diciembre de 1960 prospera-
1
códigos comunes y de las leyes locales, salvo en los supuestos\ ;,ron -salvo error u omisión- setenta y siete casos de recursos ex-
extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo} \)raordinarios por sentencia arbitraria. En los cuarenta y cinco
apoyo legal y fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces n.¡I ",años anteriores sólo habían tenido éxito cuatro impugnaciones de
La herramienta es, por supuesto, la imprecisa noción de sentencia f ,!.este tipo.
arbitraria. La primera ocasión en que la Corte la empleó poj ¡' La cuestión ha adquirido, pues, una enorme importancia
sitivamente fue el caso "Storani" '. '& (.Práctica. La herramienta forjada en 1909, empleada por vez pri-
Durante los treinta años que transcurrieron entre "Rey vs.'2 !,mera en 1939 y blandida como arma en 1949, es hoy de uso
Arocha" y "Storani" el Alto Tribunal no encontró, o no se le} t,corriente, aun teniendo en cuenta que sólo prospera un ínfimo
presentó, ninguna oportunidad para descalificar como arbitra-.; \,porcentaje de los recursos extraordinarios interpuestos con fun-
ria una sentencia Heváda a su conocimiento. ,f !Jamento en lo que, con expresión no muy feliz, se ha dado en
b L d . j qnamar -inclusive por la propia Corte- la "doctrina de la arbi-
) ª segun ª etapa va desde 1948 hasta setiembre de;. ':.lrariedad". Pareciera que hay ya material de sobra para encarar
1955. ~n ese lapso se producen tres casos de uso positivo de la.j' tuna labor sistemática.
herramienta'. El más importante es, sin duda, "Municipalidadt ];
vs. Compañía de Gas". Durante este lapso las consideraciones! t II
políticas tuvieron preponderancia excesiva. La lectura de "Mu-! ,;.
nicipalidad vs. Compañía de Gas" deja la impresión de que la:, f
No obstante la importancia del tema y el enorme interés que
•: Jexiste en calificarlo, se ha progresado muy poco en este último
3 Ver, entre otros, además de "Rey versus Arocha", los casos publl/¡
cados en Fallos, t. 131, pág. 387 y t. 150, pág. 84. En "Carlozzi versus Ba,;,,
r 6 Juan Francisco Linares, "El recurso extraordinario contra sentencia
(,lirbitraria dictada en aplicación de normas no federales", en Revista del
llesteros" (Fallos, t. 207, pág. 72) hay una formulación explícita. ·l,Í m(Jolegio ~e Abogad~s d~ B~~nos Aires, t. XXVII, nos, 3 y 4 (_conf_erencia
4 Fallos, t. 184, pág. 137, resuelto el 26-6-39. ¡!, \:pronunciada en esa mstituc10n el 29-9-49); Esteban Imaz, "Arb1trar1edad y
5 "Municipalidad versus Compañía de Gas", (Fallos, t. 211, pág 958r\i 2;Recurso Extraordinario", La Ley, t. 67 (julio-setiembre de 1952), pág. 741,
resuelto el 30-7-48); "Foschetto versus Struhl" (Fallos, t. 219, p. 392, re•} .,!J'abajo reproducido en La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Ed.
suelto el 16-5-51) y "Arcapalo versus Numancia" (Fallos, t. 222, pág. 292,1jc ¡;1'rayú, 1954, págs. 77 y sigtes. A ese período corresponde también el ar-
resuelto el 17-4-52). • ¡.,Jículo de Erik Strohm, citado infra, nota 7•.
" w-
';? t:
¡
'ij'¡ §i
'-'" fa'i
sentido. La confusión reinante proviene de ciertos errores de que,• ante el fracaso de los mejores expertos, muchos se den por
enfoque que generan expectativas desmedidas y, como reacción· vencidos antes de intentar la empresa.
natural ante la frustración de ellas, desalientos o escepticismos': L.a actitud de desaliento podría expresarse de esta manera:
injustificados. Trataremos de diagnosticar las fuentes del mal; lo único que tienen en común las numerosas sentencias que la
y sugerir una línea terapéutica comparativamente sencilla. Corte ·ha declarado y sigue declarando arbitrarias es que el Alto
El error principal es el siguiente: se da generalmente por Tribunal las declara tales: sentencia arbitraria es aquella deci-
sentado que para entender el papel de la expresión pivote "sen,' sión que la Corte llama arbitraria. Esta actitud escéptica es com-
tencia arbitraria" es menester descubrir y mostrar la propiedad lartida por la mayoría de los abogados, para quienes el empleo
que poseen en común todas las sentencias que reciben ese rótuW que hace la Corte de la noción de sentencia arbitraria constituye,
Se da por sentado que un uso coherente de aquella expresión i{ arádójicamente, el paradigma de la arbitrariedad. La actitud
clama que todas las sentencias arbitrarias participen de una mís· lgo cínica de los escépticos es la reacción contra el ilimitado op-
ma Forma o Esencia: la Arbitrariedad (con mayúscula). Uná timismo de quienes se obstinan en perseguir la esquiva arbitra-
vez que develemos en qué consiste la Arbitrariedad, pero no antei pedad, cuyo apresamiento, contemplación y descripción serían
podremos resolver los problemas que nos preocupan. Esto ei requisito necesario y suficiente para elucidar el tema que nos
elaborar una teoría que dé cuenta del recurso extraordinario po'
sentencia arbitraria. Cualquier otro empeño, al parecer, es andar
se por las ramas. ·
tencia. ii;iexcusablemente errónea". Vista desde la perspectiva de hoy (e
Pero, cabe preguntar, ¿es que hay tal propiedad común, . luso d.esde la de Imaz en 1952), la crítica de éste a Linares es correcta.
¿ Es que tiene que haberla para que sea posible edificar una teo- Linares e Imaz escribieron en un 1nomento en que no había materia
ría aceptable y fructífera? Por lo pronto, debemos responder que ree~iplazo no nos hace avanzar ·mucho. Mejor dicho, nos deja don-
si hay tal propiedad es enormemente difícil señalarla y describir estabamos, porque la expresión Hsentencia inexcusablemente erróneaH
en términos que no importen una explicación obscurum per ob ., rece las mismas dificultades que la que pretendía elucidar.
curus. Hasta ahora nadie lo ha conseguido 7 • Es comprensib. Linares e Imaz, escribieron en un momento en que no había n1ateria
· a suficiente, por decirlo así, para elaborar una teoría genuina. Por
sus _enu~ciados son directivas, más que aserciones (o, 1nás precisa-
7 En 1949 Linares identificó el significado de "sentencia arbi( nte, directivas presentadas como si fueran aserciones). ·
ria" con el de "sentencia que excede del límite de posibilidades interpret!I Erik Strohm, que se ocupó del te1na en 1954 ("Sentencias inconstitu-
vas que el ordenamiento deja al arbitrio del juez" (op. cit., pág. 222),-, itales", Jurisprudencia Argentina, 1954, t. III, sección doctrina, pág.
en términos más simples, con "sentencia dictada fuera del género lega ) , se muestra menos rígido que Linares y mucho n1ás cauteloso, o más
(pág. 242). Esto parece reducir 1nucho las cosas, sobre todo si se com az, que Imaz. Dice Strohm: "Nada sencillo resulta reducir a una fór~
ra la tesis de Linares con los desarrollos que el recurso tuvo en los _- fa el concepto de la arbitrariedad de las sentencias judiciales pese a la
posteriores a 1955. Imaz, por su parte, demostró en 1952 que no tci' sprudencia establecida sobre el punto y a los estudios doctrinarios que
sentencia dictada fuera del género legal es arbitraria y que no toda sen le han dedicado. Pero si no deslindar la naturaleza de la arbitrarie-
cia arbitraria es una sentencia dictada fuera del género legal. (La esencia ' es posible destacar las características de los supuestos en que e-1 re-
la cosa juzgada . .. , p. 84). Ello lo condujo a sostener la "insuficiencia de. o se· ha concedido con base en aquélla". En el presente ensayo he
tesis formal de la excedencia de los géneros legales para la solución ido la "línea Strohm" en lugar de la "línea Imaz". ·
(sic.) problema de la arbitrariedad" (op. cit., pág. 81). En su reem T~unbién me ha sido útil el trabajo de Fiorini, "Sentencias arbitra-
zo propuso la tesis de que "el concepto de error inexcusable, en su d y sentencias inconstitucionales" (La Ley, t. 88, pág. 921), escrito años
aspecto de contradicción lógica y de deficiencia total axiológica" es ca ués. La contribución de Fiorini habría sido mucho más esclarecedo-
de comprender "los supuestos posibles de arbitrariedad" (op. cit., 'si el autor no hubiera estado tan preocupado por cuestiones pura-
104). En otras palabras, que "sentencia arbitraria" es sinónhno ·de rr te verbales.
"SENTENCIA ARBITRARIA" 289
El dilema puede presentarse así: 1) o "existe" la Arbitrarie·
b) Estas normas, a su vez, se vinculan con la Enmienda V
dad como entidad abstracta de la que participan todas las sen,
. e indirectamente con la Enmienda XIV) de la Constitución nor·
tencias arbitrarias, pues "arbitraria" es el nombre de una propie;
americana. Ambas enmiendas incluyen la famosa prescripción
dad de esas sentencias, aun no identificada con precisión; o 2)
de que ninguna persona puede ser privada de su vida, libertad o
"sentencia arbitraria" no es más que un rótulo engañosamente
propiedad sin el debido proceso legal (due process aj law ).
único que la Corte usa para expresar y encubrir su versátil sen·
Rs sabido que la expresión "due process of law" ha recibido
timiento de repulsa frente a decisiones que no le caen bien. En
otros términos, 1) o los problemas centrados en torno a la no(
s acepciones distintas y en cierto modo complementarias. En
sentido de "debido proceso sustantivo", constituye un standard
ción de sentencia arbitraria sólo pueden ser resueltos por quienes'
pauta para apreciar la validez constitucional de actos legislati·
están dispuestos a adentrarse en la selva oscura de la Metafísica
os (lato sensu); en el sentido de "debido proceso adjetivo (pro·
(excursión que, dicho sea de paso, no parece atraer mucho a los
edural due process), constituye un standard o pauta para apre·
juristas); o 2) tales problemas son absolutamente insusceptibles
'ar la validez constitucional de actos jurisdiccionales (lato sensu).
de tratamiento racional, ni siquiera en la forma de un sistema,'
. quí sólo nos interesa esta segunda acepción; nos demoraremos
por decirlo así, de categorías móviles, y todo empeño de teorizar
poco en ella.
en esta zona es tan vano como querer dibujar un huracán.
En lo que sigue trataré de eludir ese supuesto dilema, que c) La noción de debido proceso adjetivo cubre un área
pareciera obligarnos a optar entre una Metafísica de dud heterogénea. Por un lado, hallamos los requisitos trillados o ma·
credenciales y el melancólico reconocimiento de nuestra i · os que ese standard impone (v. gr.: que el demandado o acu·
tencia. Invito a.l lector a que me acompañe en una breve gira; sado reciba una adecuada notificación de la existencia del pro·
comenzaremos atacando el. problema por el reverso y concluire•. ceso; que tenga una razonable oportunidad de hacer descargos y
mos -espero- mostrando una salida aceptable. e ofrecer prueba, etc.) 8 • Pero las exigencias del debido proce-
adjetivo no se reducen a esos requisitos pacíficamente cataloga·
s y rotulados. Van más más allá de ellos; reclaman, según pa·
ece, algo adicional.
III Es aquí, precisamente, donde comienzan los problemas se-
; s. Porque tan pronto se intenta dar un poco de precisión a lo
a) A riesgo de dogmatizar un poco, señalemos, en prime e ha de entenderse por "debido proceso adjetivo", de modo
término, que la expresión "sentencia arbitraria", tal como la m incluir también el área no trillada, los jueces y los expertos
neja nuestra Corte Suprema, está relacionada con los siguient en en enunciados de una vaguedad (o vacuidad) casi insupe·
preceptos de la Constitución Nacional: 1) con el art. 17, en cua bles, cuando no apelan a fórmulas ampulosas de clara inspi·
tó establece que ningún habitante puede ser privado de su pr , ión jusnaturalista 9 • En ocasiones se ha preferido admitir la
piedad sino en virtud de sentencia fundada en ley, y que ning'
servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentenc'
8 Sobre las exigencias ubicadas en área trillada, ver Corwin, The
fundada en ley; y 2) con el art. 18, en cuanto declara que ning' stitution of the United States, 1953, págs, 847 y sigtes. y 1070 y
habitante puede ser juzgado sin juicio previo fundado en ley a ·entes.
terior al hecho del proceso y, tras establecer algunas inmunid 9 "Lo que [la cláusula del debido proceso de la Enmienda XIV]
des específicas, consagra la inviolabilidad de la defensa en iuici , uiere es que la acción del estado, ya sea a través de una u otra agen 8
de la persona y de los derechos. ,; , sea compatible con los principios fundamentales de libertad y jus-
ia que se hallan en la base de todas nuestras instituciones civiles y po-
290 GENARO R. CARRIÓ "SENTENCIA ARBITRARIA', 291
conveniencia de no intentar una precisión mayor 10 • El caso es · imposible. Decidir que una sentencia satisface el test del de-
que hasta ahora nadie parece haber determinado las condicione¡ o proceso legal no es reconocer en ella ni atribuirle una elu,
necesarias y suficientes que ha de satisfacer un pronunciamientq 'va e indefinible propiedad o característica, sino que es señalar
jurisdiccional para pasar el test del procedural due process \ que no exhibe ninguna de las muy variadas anomalías que directa
¿ Cómo se explica esto? o" indirectamente pueden afectar un acto tan complejo como el
d) He aquí una respuesta. Nadie ha podido hasta ahort e dictar una decisión judicial. La complejidad del acto se re-
determinar esas condiciones necesarias y suficientes, porque ellG eja en la riqueza y complejidad de los cánones que se usan para
redar sus variados momentos. Son innumerables los modos en
.· ue estos cánones pueden ser transgredidos.
2,. La lista de posibles anomalías sustanciales, por lo tanto, no
líticas y que con frecuencia son designados con10 'ley de la tierra' " ( ¡¡s finita; ella debe concluir con un "etcétera". Decidir que una
nistro Devanter, en "Herbert versus Lousiana", 372 US 312 (1926]).
'Snyder versus Massachusets" (291 US 97, 105 [1934]) Cardozó se re 1e~tencia satisface los requisitos del procedural due process es
rió a "algunos principios de justic:::ia tan arraigados en las tradicici !ixcluir una serie heterogénea de deficiencias; no es reconocerle
y en la conciencia de nuestro pueb]o corno para ser considerados furi: . i atribuirle nna propiedad positiva homogénea que ella, y todas
dainentales". Ver también la opinión del mismo Cardozo en "Palko ve!, · sentencias qne pasan el test necesariamente poseen. La expre-
sus Connecticut (302 US 319, 325) donde habló de aquel!as inmuni
des «que se hallan implícitas en e] concepto de libertad ordenada". Fra
:n procedural due process (o "debido proceso legal adjetivo"),
furter a su vez, citando el caso "Malinki'-', remite a "aquéllos cánones
'·· como l.a maneja la Corte norteamericana, es una expresión
decencia y equidad (fairness) que expresan las nociones de justicia de · cluidora" (si cabe la palabra) no obstante su engañosa apa-
pueblos de habla inglesa" "Rochin versus Colorado", (342 US 165 [1952 positiva 12 •
Véase también 1a opinión del 1nismo Frankfurter en "Joint Anti FaS
Refugee Committee versus Me Grath" (341 US 123, 162 [1961]), don Las ideas que expongo en el texto se inspiran en algu_nos pasa-
no .obstante repetir vaguedades como las transcriptas; dice que el sign ,. del· ya clásico artículo de Hart, "The ascription of respons~bility and
ficado de "due process" no puede ser aprisionado "dentro de los traicí Is" (Logic and Language [!~ serie], edit. por A. G. N. Flew, Black·
neros límites de ninguna fórmula". ; Oxford, 1951, págs. 145 y sigtes.). Hart señala que los conceptos .
Sobre la influencia jusnaturalista en algunos intentos de dar co · icos poseen ciertas características que hac;en que a menudo sea a.b-
nido püsítivo_ a la noción de "due process", ver la crítica de Black en . tisár en conexión con ellos -el lenguaje de las condiciones necesa-
disidencia en "Adamson versus California" (332 US 46 [1947]). y suficientes (págs. 146/47). Mas adelante ejemplifica con la no·
10 "'Pocas frases en el derecho son tan poco Susceptibles de a , éorriente ·entré 10s cjvilistás, de que la existencia_ de "libre cohstinti- .
hensión exacta co1no la frase 'debido proceso legal'. Esta Corte se ha , tito" es ·cóndición necesaria para que 4aya un contrato válido, y con
husado siempre a dar una definición comprensiva de ella, y ha preferid incipio, corriente' entre los penalistas (por 19 _menos en Inglaterra) ,
que su sentido pleno sea deterininado gradualmente mediante el .B( ue la existencia de mens rea (o elemento subjetivo) es condición ne-
ceso de inclusión y exc_lusión en el curso de las d_ecisiones de los cas2 .a para que haya responsabilidad penal. En relación con este último
a medida que ellos se presentan" Ministro Moody en· "Turning vers' plo el jüsfilósofo inglés dice lo siguiente: "Sin embargo, lo qlle s~
Nueva Jersey" (211 US 78 [1908]). Treinta años antes el Ministro Mil e decir al aludir al elemento subjetivo en la responsabilidad penal
había dicho palaPras similares en "Davidson versus New .Orleáns" ( , s rea) sólo ha de entenderse considera.Ó.do ciertas defen~as o excep-
US 97, 104 (1877]). Para una versión más reciente de esa actitud s, tales como las de error de hecho, accidente, coerción, amenazas,
todo el voto de Frankfurter en "Rochin versus California" (342 USJ_ . · Ücación, demencia, minoridad, la mayoría de las cuales han llegado a
[1952]). ádinitidas en la mayoría de los delitos·, y en algunos casos excl.uyen to-
11 Ver Freund, Suther!and, De Wolfe Howe y Brown, Constitµ( ente la responsabilidad, mientras que en otros sirnplem.ente la 're-
na/ Law, Little, Brown & Co., Boston, 1954, t. II, Cap. 13, págs. 95 n'. Et hecho· de que éstas sean admitidas Corno defensas o excepcio-
55 y, en .. general, Cap. XIII, Sección.A. constituye el valOr efectivo (cash value) de la máxima 'actus non
Lo excluido es una serie no finita de anomalías. Tal serié.,' contigua donde opera -todavía no hemos visto cómo- la noción
no es agotable, porque son inagotables la maneras en que puede• 1de sentencia arbitraria.
fallar el complejo acto de fallar. De allí que no se pueden sumi\, En los últimos diez años nuestra Corte ha utilizado la ex-
nistrar condiciones necesarias y suficientes. La nómina de abe'.( presión "sentencia arbitraria" como herramienta para descalificar
rraciones y extravíos conocidos siempre está dispuesta a enri· decisiones que venían auto-rotuladas como sentencias judiciales
quecerse con nuevos miembros. no vulneraban las exigencias específicas o concretas de la de-
ensa en juicio. La Corte ha usado esa herramienta para denun-
e) Espero que esta sucinta referencia al derecho norteame]
iar, caso por caso, deficiencias de textura y origen diverso que,
ricano no haya sido inútil. La noción de debido proceso adjeti{
· maneras distintas, pueden restar toda fuerza a un acto preten-
desempeña un papel semejante al que entre nosotros cumpk
de inviolabilidad de la defensa en juicio. También esta ' . mente jurisdiccional. En otros términos, nuestra Corte, con
m¡ilío de aquella noción, ha ido precisando qué es Jo que
cubre un área tri.\\ao.a ':I \\na :z.ona com\l\ementati.a ci.ue l\
· las expresiones "excluidoras" "sentenáa fundada en
sea i.m\losi.b\e ser \lreci.so a\ moo.o convenc'lona\ 13 • E(
i,olabílidad de la defensa en juicio''. Esa tarea de
,.positivo a aquellas expresiones jamás podrá darse
est reus nisi mens sit rea'. Pero al perseguir elJ:
una fórmula general, los juristas han t~atadp,,J>:, !' de esa manera la Corte ha cumplido una uti-
espuria sobre estas heterogéneas defensas. /':i_i\Y e policía del servicio de administración de justi-
que ellas son admitidas simplemente como pru~~~'
gún elemento único ('intención') o, según teoría~
·;~o ciertos cánones mínimos para su adecuada pres-
elementos ('previsión' y 'voluntariedad') univers~: ~e lamentar, empero, que la eficacia de tal función
condiciones necesarias para que haya responsabilid_3:df,' 'nte resentida por el lenguaje críptico de muchos
gañoso porque lo que los juristas erróneamente -P~ -- ~lAlto Tribunal).
que excluyen la presencia de los necesarios ele1_11~-
verdad, criterios o fundamentos múltiples que frustr
ponsabilidad. Pero es fácil sucumbir a la ilusión de'. IV
'definición' correcta de nociones tales como 'voIU~-
el carácter lógico de palabras tales como ella --~--i-_ advertencias preliminares nos habilitará ahora
prendido. Tales palabras son tratadas en dichas) á estas dos cosas: ( 1) para entender por qué los
fueran palabras dotadas de fuerza positiva y, :Sil}.,\·
verse en la discusión que trae Añstóteles en eF;_I:;iJ ciclar la noción de sentencia arbitraria, dentro del
Nicomaco> la palabra 'voluntario> sirve en verdad,_-p
heterogéneo de casos tales como: compulsión (ís,',,,
nazas, accidentes, errores, etc., y no para designar' pág. 268. Este último destaca, citando el caso Aybar
estado; del mismo modo cinvoluntario' no signifí _. 3_6), que la garantía de la defensa supone la ''observan~
elemento o estado subjetivo". s_ustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,
Véase también el capítulo VII del libro de J.. a dictadas por los jueces del reo". Esto de las "formas
Sensibilia, .Oxford University Press, 1962, pág. 62,. ',ego yo- incluye exigencias manidas (como la de que
"Excluders", de R. Hall, en el volumen Phi/oso· rizgado sin ser oído) y muchas otras que no lo son. Las
guage, Editado por Charles E. Caton, University (l['; do. desarrolladas y hechas valer por la Corte (y los tribu-
pág. 67. . ''" '" ~n infinidad de decisiones. Las segundas están en proceso
13 Ver González Calderón, Derecho Constituqi ulacíón.
53 y 165; Joaquín V. González, Manual, p. 192 y t 247, pág. 176.
294 GENARO R. CARR!Ó HSENTENCIA ARBITRARIA" 295
tntexto de) recurso extraordinario, no han dado ha t h alorativo constante, son variables y heterogéneos. Cambian
rutos apreciables, y por qué, no obstante s f s a a. ·· gún el tipo de objeto o de actividad que se recomienda, censura,
escéptica carece de justificativos y (2) e e racaso, la act1 . etc., o, si se trata de una actividad compleja, según las distintas
que conduce a un tratamie ' para mostrar el camin
sibilidades de sistematizad:;~ adecuado del problema, con po fases de ella.
Así, por ejemplo, los criterios de aplicación de la palabra
. A) Antes que nada, las advert . · E · : / ."bueno" son muy distintos según que se trate de recomendar un
conveniente insistir en e~~ia~; n p~imer lugar ~s rifle o un violín. Las propiedades que hacen que un violín sea
tal como la u 1 C que la expres10n sentencia .arb.itrati.a"',.·. .un buen violín son muy distintas de las que hacen que un rifle sea
sa a orteenlosco t t t' · '
función descalificadora "A b 't n_ ~;' os ip1cos, desempeña uh~.: ';un buen rifle. Pero el significado valorativo de "bueno" es el mi,s-
· · · r l rana no es allí una 1 b ·d '
cnptiva. Cuando la C d . " pa a ra es- smo en las frases: "este violín es bueno" y "este rifle es bueno".
no se limita a reconoce~r:: ert;de Tal s:ntenci~ es arbitraria", Lo mismo vale, mutatis mutandi, para una actividad compleja y
bles con mayor O menor traba. una O mas pr?p'.edades discerni- sus distintas fases o elementos.
0
que hace está vinculado al h~choH:ce algo d1dstmto, aunque eso
propiedades. . e que se an tales o cualé's B) Si recordamos estas cosas podremos volver a nuestro
problema con mejores posibilidades de éxito, porque ahorn es-
. Así como el adjetivo "bueno" se usa primariamente ar tamos en condiciones de afirmar lo siguiente:
elogiar, recomendar o ensalzar, el adjetivo "arbitrario" ( p ~
contexto de las decisiones de la Corte y en su u t' . en e 1) Es legítimo (más aún, es indispensable) distinguir entre
~lea ?ªr·ª· de~calificar. "Esta sentencia es arbit:~ri~~I~¿ se e~, (a) el significado valorativo específico de la expresión "sentencia
arbitraria", significado que coincide con la función descalifica-
b~:::~:~~ ~no un_ acto de rec~azo. No es menester, pue:~ ~:: . dora que le hace cumplir la Corte, y (b) los múltiples criterios
1
ria" designa "Aprob~t1ed~d,,o propiedades que la palabra "arbitras de aplicación que usa el Alto Tribunal cuando le hace cumplir
· r 1 rar1a ( como Hbue ") . . · ...
una palabra descriptiva; es, también co:o ";o es gnmanamente esa tarea. El significado valorativo es siempre el mismo. Los
valorativa. ueno , una palabra criterios de aplicación son heterogéneos; su variedad está íntima-
En segundo lugar h d . . mente relacionada con el carácter complejo de la operación cuyo
da alabra . , ' ay qu~ estacar lo s1gmente: frente a to-
1 producto final es un fallo judicial.
(a) ~u espec~f::p:~;~~~c:1~ :~;~:ae~ esclarecedor d_isti?guir entre Si no distinguimos entre el significado valorativo constante
cación de ell 1s El . tivo_ Y (b) los cntenos de apli- y los criterios de aplicación múltiples y variables, podemos caer
todos los catos. en pn~ero no cambia; es siempre el mismo en es uno de estos dos errores:
cumplir Ía función ?ue .. ,a _ralabra o expresión se emplea para
1
te conectada (el act;n;e~~!t~ co~ ~ q~e está convencionalmen-
-tomar la permanencia o constancia del significado valo-
car, etc., según sea el caso { e ogiar, e cens~1rar, de_ descalifi- rativo como índice (falso) de la presencia siempre constante de
tancias o con die. ) . os segundos remiten a las circuns' . una misma propiedad en todas las sentencias arbitrarias, y lanzar-
-segú 1 i~nes en p'.esencia de las cuales se juzga apropiado nos esperanzadamente a la vana búsqueda de ella; o
n e uso vigente, s1 lo hay- emplear la ex resió d , • . -tomar la heterogeneidad o multiplicidad de los criterios
se trata. Estos criterios de aplicación, a diferencia ~el. si;nif~ci~~ de aplicación como índice (falso) de que la Corte cambia el sig-
.·1,;·,
nificado de "sentencia arbitraria" de caso a caso, y limitarnos a
15 Ver Hare, The Language of Morals, criticar con mayor o menor vehemencia lo que parece ser una
1952, Capítulos 6 y 7_ Oxford University Press,
inconcebible volubilidad del Alto Tribunal.
NlE: i\i '~\. t\ ;,. i'.' ).
''. ; ;-.},,.\- ..
.
i) ( \ /·\
""SENTENCIA ARBITRARIA" 297
Aft,,;,,-r f:A.f:,lJ~\1>1,~ (, _ .. ,.
El primer error puede inclusive conducirnos a buscar ¡éde aplicación establecidos, aceptados por jueces y juristas (cosa
puesta esencia de la Arbitrariedad fuera de las decisiones de ¡¡que no ocurre con el uso general de la palabra "arbitrario"). Ello
Corte, como exploradores solitarios de inexplorados reinos f¡ignifica de por sí una enorme ventaja. A ella hay que agregar
tafísicos. No creemos que esa gallarda empresa pueda ser i·esta otra, sin duda importantísima: sólo si nos hacemos cargo de
mucha ayuda para· quienes sólo desean clarificar el recurso ila existencia de una diversidad de criterios de aplicación no re-
traordinario por sentencia arbitraria en el derecho positivo :ducibles los unos a los otros, seremos conscientes de que la ex-
gentino.
',presión "sentencia arbitraria" encubre numerosos problemas he-
2) Con lo expuesto queda sugerida cuál es la labor t'terogéneos, cada uno con sus dificultades propias y sus mayores
deben cumplir los juristas para empezar a domar el hasta Vo menores posibilidades de solución. Siempre ganamos en cla-
montaraz recurso extraordinario por sentencia arbitraria. No 1ridad cuando conseguimos fraccionar racionalmente una cues-
ría juicioso depositar en ella esperanzas demasiado ambiciosas, f tión intrincada de apariencia monolítica.
pero tampoco lo es entregarse a desalientos prematuros. La
queda de la esencia de la Arbitrariedad, para identificar cte;,pué:s,
en función de ella las sentencias arbitrarias y distinguirlas de ---........_ __ _
que no lo son, es una vía que promete llevarnos muy . No es este el lugar adecuado para desarrollar el tema. Sólo
pero que no conduce a ninguna parte. Tampoco nos lleva a nin, f,rleseo agregar, antes de concluir, que un estudio de la jurispru-
gún lado, obviamente, la actitud de los escépticos, que se dan : dencia de la Corte que hice hace ya algún tiempo me mostró que
derrotados antes de emprender el viaje. Si bien es cierto que 'los criterios de aplicación de la fórmula "sentencia arbitraria"
palabra "arbitraria" no designa una propiedad que todas las sen, • (o, si se prefiere el giro, las causales de arbitrariedad) remitían,
1
tencias arbitrarias exhiben o ejemplifican, no es menos cierto que de distintas maneras:
sería dogmático descartar sin examen que esa palabra de descae
(I) Al OBJETO o TEMA de la decisión. Así, hay sentencias
lificación es empleada por el Alto Tribunal siguiendo criterios
consistentes, aunque múltiples y no subsumibles bajo un género 'que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:
"natural" cotnún. ( 1) omiten considerar y resolver ciertas cuestiones
Dado que esta posibilidad no puede ser excluida de ante- ' oportunamente propuestas; o
mano, vale la pena tratar de formular un repertorio sistematiza-
(2) resuelven cuestiones no planteadas.
do de los múltiples criterios de aplicación que usa la Corte para
descalificar decisiones por arbitrarias, o, para decirlo con una ex- (ll) A los FUNDAMENTOS de la decisión, y dentro de ellos:
presión familiar a los juristas, de las diversas "causales" de ar-
A) Al establecimiento de la premisa mayor. Así, hay
bitrariedad. Este repertorio, para ser útil, tendría que venir or-
sentencias que han sido descalificadas por arbitra-
denado siguiendo un esquema flexible de clasificación en fun-
rias en razón de que:
ción de las características propias del complejo acto de senten-
ciar, cuyo producto final es el que está en tela de juicio. (3) fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se
Dichos criterios de aplicación o "causales" incluirán quizás arrogaron el papel de legisladores y no se sin-
otras palabras valorativas que, a su vez, requerirán una actividad tieron limitados por el orden jurídico;
elucidatoria adicional. Pero es probable que muchas de ellas ( 4) prescinden del texto legal sin dar razón plausi-
-es decir, de las nuevas palabras valora tivas- tengan criterios ble alguna; o
'· j' )_.'
' '
'.J98 GENAR~· CARRIÓ ''SENTENCIA ARBITRARIA'' 299
/
(5) aplican preceptos derogados; o ha sido proponer una tarea pedestre y, por qué no decirlo, bas-
(6) dan como fundamento pautas de excesiva · tante aburrida. A saber: elucidar la noción de "sentencia arbi-
plitud, en sustitución de normas positivas traria" en términos de los criterios que de hecho emplea la Corte
rectamente aplicables. para aplicar esa expresión descalificadora. Inclusive, puede cues-
tionarse también la viabilidad de la empresa. Frente a esas po-
B) Al establecimiento de la premisa menor. sibles objeciones sólo puedo contestar que la tarea es practicable
sentencias que han sido descalificadas por ar!Jitt·a-c .-au11qt1e no lo haya podido probar aquí- y que, pedestre o no,
riedad en razón de que: sus resultados son beneficiosos.
(7) prescinden de prueba decisiva; o Fuera de ella, por otra parte, poco es lo que se puede hacer
con el tema, como no sea acumular oscuridades, paladear frases
(8) invocan prueba inexistente; o declamatorias o encenderse en airadas voces de protesta. Res-
(9) Contradicen abiertamente otras instancias pecto de esto último, permítaseme añadir que la actividad de
los autos. protestar no es mala in se; en ciertas circunstancias puede ser la
única actitud apropiada. Sólo que no es legítimo entregarse a ella
C) Al establecimiento de la premisa mayor o al de la sin haber intentado el esclarecimiento y la ordenación del apa-
premisa menor, o al tránsito de ellas a la conclusión. desorden que provoca nuestra ira. Porque si no hacemos
Así, hay sentencias que han sido descalificadas ese intento nu~stra protesta es ciega, y eso es intrínsecamente
arbitrarias en razón de que: malo.
(1 O) hacen afirmaciones dogmáticas; o
(11) incurren en excesos formalistas o rituales; o
(12) son autocontradictorias.

(III) A los EFECTOS de la decisión. Así, hay sentencias que
han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:
(13) pretenden dejar sin efecto decisiones defi-
nitivas firmes.
Bajo los números ( 1) a (13) se indican, en forma abrevia-
da, los criterios de aplicación que entonces creí hallar. El es-
quema no pretendía ni pretende ser exhaustivo; sólo procura re-
producir criterios efectivamente usados, hasta un determinado
momento, por el Alto Tribunal. Creo que una sistematización
de ese tipo, o de un tipo análogo, puede rendir frutos interesantes.
VI
Se me podrá objetar, claro está, que todo cuanto he hecho
.. · )
VII
S CONCEPTOS JURIDICOS
FUNDAMENTALES DE
W. N. HOHFELD
.. '
•
H,. L,
\ V '
..
1. La existencia de un orden jurídico en una determinada
comunidad humana se traduce en la paralela existencia de situa-
ciones de tipo muy diverso en la que pueden hallarse los miem-
bros de esa comunidad. Por lo pronto, ello posibilita afirmar que
hay acciones u omisiones iurídicamente prohibidas, obligatorias
o permitidas. Estos calificativos deónticos no agotan, por Cierto,
el arsenal de términos que los juristas -y también los legos-
,emplean para hablar acerca de aquellas situaciones o, en térmi-
nos genéricos, para describirlas. Los mencionados son los pre-
dicados deónticos más generales y, en ese sentido, los de más alto
nivel.
2. Son numerosos los términos y expresiones que usan los
juristas para aislar o identificar las múltiples y complejas situacio-
. nes que derivan de la existencia de un orden jurídico. En esta
nota preliminar vamos a referirnos especialmente a un grupo de
·• palabras y expresiones -a las que, por ahora, llamaremos "ex-
presiones B" - que se encuentran ubicadas, por decirlo así, en
; un nivel intermedio entre (A) los términos deónticos más genera-
les ya señalados (jurídicamente prohibido, obligatorio, permitido),
(C) las expresiones que los juristas emplean para aludir a las
situaciones específicas de que se ocupan las disciplinas en que
se divide la (bien o mal) llamada Ciencia Dogmática del De-
rechq. Me refiere a expresiones tales como "hipoteca", "heredero
aparente", "obligación solidaria", "avalista", "cesación de pagos",
"préstamo a la gruesa", "excusa absolutoria", "legítima defensa",
1
'.delito instantáneo", "excep.c}ón dila_toria ", "tercería de domi-
nio''; "acto administrativo", "debido proceso legal", "desviación
de poder", "preaviso", etcétera. ·
304 GENARO R. CARR!Ó S CONCEPTOS JURÍDICOS DE W. N. HOHFELD 305
Las expresiones B poseen una órbita de aplic .e presupuestos que, se afirma, los juristas aceptan tá-
cede el campo particular de las distintas disciplÍ!l Tal es en parte la pretensión de Kelsen; véase, por
(el derecho civil, comercial, procesal, etcétera), y en otro contexto-, cómo caracteriza su noción de
a!slar e identificar situaciones de tipo general q · <lamenta!" 2•
giro, cruzan los límites que separan, en forma más No siempre los juristas que trabajan en las discipli-
ra, los dominios adjudicados a aquéllas. Estas e 'ticas se limitan a usar las expresiones del tipo B. Tam-
son, por ejemplo, "derecho subjetivo", "deber j ·· . n ocuparse de ellas, con el propósito de definirlas y
ponsabilidad"'; ""sanción'; "'acto 1lícito"; etcétera. ·Sus relaciones recíprocas. Estas excursiones \?Ot el cam-
sepa~a~ión nítida entre las expresiones _By las expresÍoné]; ~ \_'c.."'-~~"\_',._'o_~~~~"'"'-'&. ~~'0~"\.~~~ ~~ ~~~~"- ~~~ "'fü_~~ ó_'\._l;;:')"i_'-~""
espedbcas, del grapo c. das.
. . 3, En t~~minos generales puede decirse que, mientras ló 4. Pues bien, los "conceptos jurídicos fundamentales" de
Juns_tas do~~at'.cos usan las expresiones B al trabajar en sus re;: ohfeld corresponden a nuestras "expresiones B". Hohfeld no
pectivas d1sc1plmas (para aludir con ellas a las situaciones geJ refiere a todas ellas -o, mejor dicho, a los conceptos corres-
nerales que esas expresiones aíslan, o bien, con más frecuencia ondientes-- por la sencilla razón de que su interés central fue
para caracte;izar po~ _su intermedio a figuras o instituciones dé sclarecer dos familias de términos ligados, de maneras oscu-
alcan~es mas espec1f1cos), los teóricos generales del derecho s y complejas, a la pareja de opuestos "derecho (subjetivo)"
men~ionan tales ex~re~iones B para elucidar su significado, sus - "deber (jurídico)". Para aclarar un poco los términos de
relac10nes y sus entenas de aplicación. esta oposición, digamos:
En conexión con esta (pretendida) división o asignación de a) que el primero de ellos ("derecho") tiene allí el sentido
tar~as, Y con lo que dla da por supuesto, caben estas dos obser- (impreciso) con que se' ·usa la palabra en fórmulas del( ltipo de
vaciones:
''X tiene derecho a ... ", o "Y tiene el derecho de ... ", fórmulas
(i) No siempre los autores de Teoría General del Derecho · que son usuales en contextos jurídicos; y
se o~u~an de elucidar nociones que son de uso frecuente entre b) que el segundo término ("deber") no tiene allí el alcan-
los Junstas dogmáticos. Algunos de los conceptos de que se ce generalísimo a que aludimos en el punto anterior, sino una
ocupa la T~oría Ge_neral del Derecho han sido creados por ella · acepción más circunscripta, en la que suele aparecer típicamente
-_-es'.o es, mtroduc1dos y definidos estipulativamente-- con la como el complemento o "correlato'' del término con el cual se lo
f~nahdad de_ present~r los fenómenos del derecho en una perspec: presenta en oposición.
ti~a. que se Juzga mas esclarecedora o más rica en consecuencias Si nos aproximamos al lenguaje que usan los juristas, pode-
t~on.:as. Tal_ ocurre, por ejemplo, con la noción de "deber jurí- mos observar que cada uno de estos términos parece presidir, por
dico entendida en su alcance más lato 1,
así decirlo, una familia de expresiones o palabras emparentadas
. Esta introducción de nociones, que no responde a un u
ge e en tre Jos .Junstas,
VI nt ' ' pue de ser presentada como una expli-
SO
2 Cfr. por ejemplo, General Theory o/ Law ancl State, Harvard
Univ. Press, 1945, Cap. X, C. a., in fine (hay traduc. castellana de Eduardo
1 Cfr. _So?re el con~epto de deber jurídico, en este volumen, pági- García Máynez, Ed. Imprenta Universitaria de México, 1950). Igual-
nas 169 Y s1gmentes. Alh adopto y desarrollo una idea expuesta por mente Théorie Pure_ du Droit, Editions de la Baconniere, Neuchatel, 1953,
Hart en "Il concetto di obbligo", Rivista di filosofía volumen LVII n• Cap. IX, 3 (hay traducción castellana de Moisés Nilve, Eudeba, Buenos
2, págs. 125 a 40. ' ' · Aires, 1960).
306 GENARO R. CARRIÓ LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DE W. N. !-IOHFELD 307
entre sí. Las relaciones internas de cada familia distan mucho de (i) La primera de dichas soluciones consiste en reducir
ser precisas. No se sabe si algunos de sus miembros son recípro- los conceptos ligados a las dos familias de expresiones en cues-
camente sustituibles, y si no lo son, por qué no lo son. No se sabe tión, redefiniendo "derecho subjetivo" y "deber jurídico" de
a ciencia cierta si el uso que estas palabras reciben admite áreas de manera tal que esas expresiones tengan, en todos los contextos,
superposición y, en su caso, cómo y con qué criterio puede ser un significado unívoco y, a su vez, no dependiente el uno del otro.
acotada la zona común y deslindada de la que no lo es. No se Esto significa, por escrito así, "oficializar" sólo una acepción de
sabe tampoco si esos términos se emplean siempre con un signi- cada una de esas expresiones, y decidir que todas las demás ex-
ficado unívoco o si por el contrario sus reglas de uso toleran am- presiones de uso corriente, emparentadas con ellas, o poseen un
bigüedades que el contexto puede, o no, ayudar a disipar. Hay, en significado reducible a los homologados, o bien carecen de un
suma, un aparente caos terminológico que, en este caso, parece contenido significativo relevante para la adecuada representa-
ser un indicio de caos conceptual. ción de un sistema jurídico sobre bases científicas.
Esta primera solución que he presentado, claro está, en la
(i) Así, a la primera familia, presidida por la palabra "de-
forma de una apretada síntesis y, por ello, con un considerable
recho" (en el impreciso sentido sugerido), corresponden expre-
sacrificio de matices, parece ser la de la Teoría Pura del Derecho.
siones tales con10 "inmunidad", "libertad", ''privilegio", "pre-
Aceptarla es alejarse a sabiendas de los usos vigentes entre los
rrogativa", "facultad", "exenció11", "potestad", "poder", "pre-
juristas; tales usos quedan descalificados. La reducción y la re-
tensión legítüna ", "interés legítimo", "atribución", "garantía",
definición correlativa son impuestas por los requisitos de la !la-
"capacidad", "competencia", "autorización", H permiso", "licen-
mada pureza metódica. Esto es, por la necesidad de construir
cia", "franquicia", "impunidad", "concesión;·", ªtítulo", "op-
un aparato conceptual coherente y "económico" a partir de un
ción", "limitación _de responsabilidad", "prioridad", "preferen-
grupo muy pequeño de nociones básicas. Estas últimas, a su vez,
cia", "jurisdicción", "independencia", "autarquía", "autono-
han sido seleccionadas en función de los ideales científicos del
1nía ", "inoportunidad", etcétera.
positivismo jurídico (en cierto sentido de "positivismo jurídico").
(ii) Así, a la segunda familia, presidida por la palabra "de-
ber" (en el impreciso sentido sugerido), corresponden expresio- (ii) Una segunda solución posible es mantenerse relativa-
nes tales como "obligación", "responsabilidad", "incapacidad", mente cerca de los usos vigentes, para reconstruir los distintos
"inco1npetencia", "prohibición", "limitación", "caducidad", "car- conceptos jurídicos fundamentales que la profusa terminología
ga", "condición", "prestación", "servicio", "gravamen", "impe- en boga encubre. No se trata aquí tanto de introducir definicio-
nes puramente estipulativas, como de recoger, con las necesarias
dimento", "incompatibilidad", "inhabilidad", "ausencia de de--
recho", .-.restricción", "ligan1en", "débito", "inhibición", et-
precisiones, el núcleo de significado central de expresiones vi-
cétera. gentes.
Esta solución procura tomar el lenguaje de los juristas co-
S. La Teoría General del derecho ha intentado poner or- mo punto de partida y, sin presupuestos rígidos, rescatar aque-
den en el aparente desorden terminológico que acabo de ejempli- llos usos que efectivamente marcan distinciones útiles, aunque
ficar. Con el riesgo de incurrir en una simplificación excesiva, muchas veces ese uso enmascare la distinción bajo el empleo am-
podemos hablar de dos tipos de soluciones frente a este proble- biguo de un mismo término que se utiliza para describir situacio-
ma. O, si se quiere, de dos técnicas de ataque para resolverlo .. nes distintas, o recurra a una prescindible batería de sinónimos
No digo que no puede haber otras; estas dos son las principales perfectos, en la creencia errónea de que las distintas palabras
.que se han dado o empleado. identifican o aíslan situaciones también distintas .
308 GENARO R. CARRIÓ LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DE W. N. HOHFELD 309
6. Esta última parece ser la solución de Hohfeld, tal como o relaciones jurídicas concebibles para dar acabada
resulta de lo que llamaré la "pretensión moderada" de su ensa- cuenta de ellas. Algo así como si esas nociones nos proveyeran de
Y?· Claro está que la tarea de Hohfeld exige efectuar delimita- ocho géneros próximos (o categorías) únicos y exclusivos, que
c;on:'s m~s ? _meno~ drásticas en los lindes imprecisos de los permitirían definir, con el aditamento de las diferencias espe-
termm?s 1ur1dicos vigentes. También es cierto que Hohfeld se cíficas del caso, todos los conceptos jurídicos imaginables.
ve obligado en un caso a introducir un nombre para contribuir En la medida en que Hohfeld creyó realmente haber hecho
a efectuar una distinción que, según pretende, es efectivamente eso, su empresa está expuesta a numerosas críticas que no sería
hecha por los ju~ist~s, P:r? no adecuadamente reconocida por oportuno ni adecuado desarrollar aquí. Ese modo de entender
e;l?s m, menos aun, 1dentrfrcada mediante una designación espe- a Hohfeld recoge la pretensión máxima de su doctrina. Como ella
c'.fica. ~o obstante estas dos maniobras -la redefinición par- es separable de la que he llamado su "pretensión moderada",
cial Y la mtroducción de algún término nuevo-, la tarea de Hoh- prefiero. moverme dentro de esta última. Es decir, en la inter-
feld no se conf~nde con la que he llamado la primera solución. pretación menos ambiciosa -y, a mi juicio, más sensata- que
Esto es asi porque tras la concepción de nuestro autor en he sintetizado en el punto 6 3 •
esta interpretación que se apoya en su "pretensión moderada" 8. Hohfeld· cumple su tarea mediante el examen de una
ope:ª. la idea d_e que buena parte de lo que hacen los juristas al abundante cantidad de usos vigentes, tomados de fallos judicia-
clasificar Y cahficar las diversas situaciones jurídicas es básica- les y de obras teóricas de juristas. Sobre esa base aísla ocho con-
men'.e aprove~hable, al punto de que Hohfeld busca apoyo en una ceptos jurídicos fundamentales, que agrupa en dos tablas, una
multitud de e1emplos tomados de la experiencia de los tribunales de correlativos y otra de opuestos, Ambas tienen los mismos in·
'. de los texto~ _de los autores, y escribe con la pretensión de me· gredientes, sólo que agrupados con· criterios distintos.
J~rar la práctrca diaria del derecho. No debe olvidarse que e]
titulo completo del ensayo es Los conceptos juridicos fundamen- (i) En la tabla de los correlativos se destacan las cuatro
tales tal como son aplicados en el razonamiento judicial (Funda- modalidades activas -que suelen ser encubiertas por un uso in·
mental legal conceptions as applied to judicial reasoning). Hay
pu~s,. una marcada diferencia de presupuestos de métodos y de 3 Arthui· L. Coi:bin subraya lo que llan10 "iilterpretación modera-
ob3etrvo~ entre una concepción a la manera de Hohfeld y las da": "Hohfeld luchó con gran éxito para restringir cada uno de los
concepciones puramente reduccionistas. ocho términos fundamentales a aquel significado con el que es más co-
mllnmente usado por los jueces y los juristas" (prólogo a Hohfeld, Fun-
7_- Cabe hacer notar, sin embargo, que si bien Hohfeld damental Legal Conceptions, ed. 1964, Y ale University Press, pág. XIII).
e_nuncia el propósito de recoger y precisar los núcleos de signi- Tan1bién la destaca Walter W. Cook: "Así. el análisis jurídico, para Hoh-
feld, era principaln1ente un auxilio necesario para descubrir. cuáles son exac-
ficado central de nociones jurídicas vigentes, en otras partes atri- tamente los problemas que los tribunales y los abogados ·deben enfrentar
buye a st'. ensayo conquistas que pueden calificarse de excesivas. y, a la vez, para hallar analogías útiles que de otra manera podrían que-
Esta dualidad autoriza a distinguir entre una "pretensión modera- <lar encubiertas". Añade Cook que por eso el verdadero carácter del inte-
da" Y una "pretensión máxima" de la doctrina. En efecto, nues- rés de Hohfeld en el campo analítico lo muestra el título completo de su
tro autor pretende haber llegado a aislar ocho conceptos jurídi- famoso ensayo Los conceptos jurídicos fundamentales tal como son apJi..
cos _f~ndamentales, cuatro de ellos pertenecientes a la familia cadas en el razonamiento judicial; eso -dice Cook- "es .lo importan-
te; los conceptos jurídicos fundamentales no en absoluto, sino usados
pr_e~1dida ?~r "derecho" y cuatro de ellos pertenecientes a la fa- , ·concretamente para resolver los problemas prácticos que surgen en el
mil1~ presidida por "deber", que constituirían los "mínimos de- trabajo diario de los abogados y los jueces'" (prólogo a Hohfeld, op cit.,
nommadores comunes" a los que se podrían reducir todas las si- págs. 4 y 5).
discriminado de la palabra "derecho" (subjetivo)- y se las B haga X, ello excluye que A no tiene el derecho (tiene el no-
presenta en su relación con las cuatro modalidades pasivas co- derecho) de que B haga X. Si A tiene frente a B el privilegio de
rrespondientes. Mientras que cada una de las modalidades ac- hacer X, ello excluye que A tiene frente a B el deber de hacer
tivas identifica la situación de un sujeto A en su relación con X. Si A tiene la potestad de producir ciertos efectos jurídicos
un sujeto B, cada una de las modalidades pasivas identifica la si- respecto de B mediante el acto X, ello excluye que A es incom-
tuación que, en cada caso, tiene B frente a A. A la modalidad petente (tiene incompetencia) para alterar, mediante el acto
activa "derecho" (en sentido estricto) le corresponde corno su X, la situación jurídica de B. Si A tiene frente a B una situación de
complementaria, en cabeza de otro sujeto, la modalidad pasiva inmunidad. respecto de los efectos jurídicos del posible acto X de
"deber"; a la modalidad activa "privilegio" le corresponde la B, ello excluye que A está sujeto (se encuentra en un estado ;:!e
modalidad pasiva "no-derecho"; a la modalidad activa "potes- sujeción) frente a B respecto del acto X y de sus efectos jurídicos.
tad" le corresponde la modalidad pasiva "sujeción"; y a la mo- Cada una de las modalidades jurídicas activas excluye a la
dalidad activa "inmunidad" le corresponde la modalidad pasiva modalidac( pasiva opuesta.
"incompetencia". 9. Las distintas rnoc(alidades jurídicas activas no se exclu-
Con otros términos: Si A tiene· derecho a que B haga el acto yen entre sí. Tampoco se excluyen necesariamente entre sí las mo-
X, B tiene el deber frente a A de hacer el acto X. Si A tiene fren-. dalidades jurídicas pasivas. Lo que quiero decir se verá más
te a B el privilegio de hacer el acto X, B no tiene el derecho (tie- claro con el siguiente ejemplo. Decir que A es propietario del
ne el no-derecho) de exigir que A se abstenga de hacer X. Si A objeto Z, importa afirmar que A tiene, frente a cada uno de los
tiene la potestad de producir ciertos efectos jurídicos respecto de·. otros miembros de la comunidad, un cúmulo de derechos, privile-
B, mediante el acto X, B está sujeto (está en un estado de suje- gios, potestades e inmunidades superpuestos, relativos al objeto
ción) frente a A, en el sentido de que la situación jurídica de 1\ Z. A tiene el derecho de que B (otro miembro de la comunidad)
se verá alterada por los efectos del acto X. Si A tiene frente a no use el ohjeto Z; tiene, frente a B, el privilegio de usarlo; tiene,
B una situación de inmunidad respecto de los efectos jurídico( frente a B, la potestad de abandonarlo; tiene, frente a B, la inmu-
del posible acto X de B, Bes incompetente (tiene incompetencia) .nidad consistente en que este último no puede, digamos, enajenar
para alterar, mediante el acto X, la s_ituación jurídica de A. · dicho objeto. A puede, sin embargo, en sus relaciones con B (o
Cada una de las modalidades jurídicas activas reclama con cualquier otro miembro de la comunidad), limitar ese cúmulo
modalidad pasiva que está correlacionada con ella. de derechos, privilegios, potestades e inmunidades. Por ejemplo,
concediendo a B el derecho (o el mero privilegio) de usar el ob-
(ii) Distinta es la situación que exhibe la tabla de los opues
jeto, o comprometiéndose frente a B a no usarlo, u otorgando a
tos. Aquí cada modalidad jurídica activa es presentada en con~·
éste la potestad de venderlo.
xión con aquella modalidad pasiva que, en lugar de complem ,
tarla, se le opone corno su contradictoria en cabeza del misnf 10. No voy a caracterizar y desarrollar aquí todas las mo-
sujeto. A la modalidad activa "derecho" se opone -en el senti4. dalidades jurídicas. Solo quiero mostrar cómo ayudan a clarificar
de que es su negación contradictoria- la modalidad pasiva " .·. ~lgunos de los problemas que preocupan a los juristas. A tal fin
derecho"; a la modalidad activa "privilegio" se opone la mo utilizaré un ejemplo no jurídico, pero del cual puede extraerse
lidad pasiva "deber"; a la modalidad activa "potestad" se op lnás de una moraleja con relevancia para el derecho. Se conecta
la modalidad pasiva ''incompetencia"; y a la modalidad acti con el par de correlativos "privilegio-no derecho" y con el par
"inmunidad" se opone la modalidad pasiva "sujeción". de opuestos "privilegio-deber"'.
Con otros términos: si A tiene frente a B el derecho de. ' 4 Alf Ross ha mejorado la caracterización de ·"privilegio" que trae
312 GENARO R. GARRIÓ LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DE W. N. HOHFELD 313
Supongamos que queremos representar la situación norma· su oponente, así como el derecho de que su oponente no le dé
tiva recíproca de dos púgiles durante un combate de boxeo, usan· golpes bajos ni cabezazos. Podemos identificar de la misma ma-
do exclusivamente la relación "derecho-deber" cara.eterizada de nera una importante serie de derechos y deberes de ambos con-
la siguiente manera estricta: tendores.
a) Decir que el sujeto A tiene el derecho de hacer (omitir) Pero, ¿qué diremos del acto de dar un golpe "correcto" al
el acto X significa que A está autorizado a comportarse así y, es· oponente? No cabe duda de que las reglas del boxeo no prohí-
pecíficamente, que el sujeto B tiene el deber de no impedir que ben que A aseste a B un impecable golpe de puño en la mandí-
aquél realice (omita) tal acto (o, lo que es lo mismo, qtie el bula. Lejos de ello, el esfuerzo de A en tal sentido parece co-
primero puede exigir que el segundo se abstenga de impedírse· rresponder claramente al espíritu del deporte y A está autorizado
lo); y expresamente a hacerlo. Es más, las reglas del mismo lo estimu-
b) Paralelamente, decir que A tiene el deber de hacer (omi· lan a comportarse así. Pero aunque las reglas del boxeo autori-
tir) el acto Y significa decir que a A le está prohibido compor· zan a A a dar golpes "correctos" a B, sería indudablemente falso
tarse de manera contraria y, más específicamente, que B tiene decir que A tiene el derecho de golpear así a B (en el sentido de
el. derecho de impedir que A omita· (haga) dicho .acto. (o, 1o ,¡ue "derecho" caracterizado más arriba). A no tiene ese derecho,
es lo mismo, que B puede exigir que A se comporte en la forma por la sencilla razón de que sería no sólo falso, sino absurdo,
debida). sostener que B tiene el deber de no impedir que A le dé golpes
A y B son nuestros púgiles. Sus acciones en el ring consti, · de esa clase. Las reglas del boxeo expresamente autorizan a B a
tuyen el universo de nuestro discurso. No hay otras reglas ápli· impedir que A le dé golpes "correctos", y aún más, estimulan a
cables que las del boxeo. Nos proponemos representar la red, B a comportarse así. A no tiene el derecho de golpear a B ni B
proca posición normativa de A y B en función de esas reglas, tiene el deber de dejarse golpear (y lo mismo vale, por supues-
utilizando exclusivamente el par de nociones "derecho·debet'". to, respecto de B y A). Pero el hecho de que B (o A) no
con el sentido que acabamos de precisar. tenga el deber de dejarse golpear no significa que tenga el de-
No cabe duda, en tales circunstancias, de que tanto uno recho de que A (o B) no lo golpee, en el sentido de que A (o B)
mo otro púgil tiene el deber de no dar golpes bajos ni cabezazos iendría el deber de no golpearlo.
, Es obvio que la terminología de derechos y deberes, en el
¡entido definido, fracasa totalmente para dar cuenta de la recí-
Hohfeld y, en lugar de "privilegio", habla de "libertad" (On Law a ca situación normativa de nuestros dos púgiles a la luz de las
Justice, Stevens and Sons, Londres, 1958, Cap. V. Hay traducción c glas del boxeo. No se trata de que esta terminología refleje
llana de Genaro R. Carrió, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, _decuadamente o distorsione las cosas; simplemente, no fun-
nos Aires, 1963). Mientras que para Hohfeld la expresión "A tiene
te a B el privilegio de hacer el acto X" sería analizable diciendo que
íona en absoluto.
no tiene frente a B el deber de hacer X y que B no tiene el derecho ( Frente a nuestro ejemplo, Hohfeld sacaría a relucir, sin du-
ne el no derecho) de que A omita X, para Ross la expresión uA ti~ " su par de nociones "privilegio-no derecho". Cada púgil tie-
frente a B la libertad de hacer X" es analizable diciendo que· A'" ' frente al otro, el privilegio de darle golpes "correctos", en el
tiene frente a B el deber de hacer ni de omitir X, y que B no tiene'.·
derecho (tiene el no derecho) de que A omita o haga X. Considero ntido de que no tiene el deber de abstenerse de ello. Ningu-
ferible, hasta allí, la caracterización y la terminología de Ross. No . de los púgiles tiene ese deber y uno y otro tiene el no-derecho
tante, en el ejemplo del texto usaré el vocabulario de Hohfeld. No :rrelativo al. privilegio de su oponente. Pero como un no-de-
que ello afecte la inteligencia de lo que digo. _cho no se confunde con un deber, cada uno de los púgiles pue-.
314 GENARO R. CARRIÓ LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DE W. N. HOHFELD .'115
de, legítimamente, realizar todo lo que esté a su alcance (sin vio- el combate, o sea, donde se enfrentan válidamente dos privile-
lar ningún deber genuino) para impedir ,que su rival ejerza ,l' gios en pugna. Las formas más importantes de esta instituciona-
privilegio de que goza. lización de la lucha en el contexto social son, quizás, la compe-
Hay, en suma, dos privilegios enfrentados, circunscriptos, tencia económica y las formas legítimas de enfrentamiento que
por supuesto, por un perímetro de derechos y deberes en el es- caracterizan a las relaciones entre el capital y el trabajo 6 •
pecífico sentido que da Hohfeld a estos términos (por ejemplo, Es notoria la enorme importancia que tiene el enfoque de
los derechos y deberes relativos a los golpes bajos, cabezazos y Hohfeld para conceptualizar con. claridad y provecho estos fe-
actos semejantes, descriptos por normas prohibitivas) 5 • Ninguno nómenos tan característicos de los tiempos en que .nos ha tocado
de los boxeadores tiene el derecho ( en el sentido específico de. vivir. Es previsible el cúmulo de perplejidades en que puede ver-
Hohfeld) de darle al otro golpes "correctos", y ninguno de ellos se envuelta - y de hecho se ve- la teoría jurídica, si pretende
tiene el deber (también en el sentido de Hohfeld) de dejárselos analizar estos problemas valiéndose únicamente de una noción
dar. Ambos gozan del privilegio de darlos y sobre ambos pesa tan inadecuada para esos fines como el concepto de derecho sub-
un no-derecho, a saber, el que hace que no puedan exigir que el jetivo, entendido en su correlación estricta con el de deber jurídi-
otro se abstenga de dárselos pero qué no les veda impedirle al co. Ante el fracaso del análisis siempre es posible, claro está,
otro que se los dé. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio del apelar a la declamación. Pero ese, aunque ampuloso, es en verdad
perímetro de derechos y deberes genuinos que encierran el área un magro sustituto.
dentro de la cual se enfrentan los dos privilegios.
Hay algo así corno una institucionalización de la lucha, re- 11. Para apreciar mejor el valor de la contribución de
gulada por normas que permiten usar las nociones de "privile- Hohfeld me parece conveniente, ante de concluir, destacar estas
gio-no derecho" en el interior del perímetro y las nociones de tres cosas:
"derecho-deber" (en el sentido específico de Hohfeld) en el (i) Hohfeld sólo se propuso elucidar el significado de las
perímetro y fuera de él. La situación no puede ser entendida ni nociones fundamentales y sus relaciones recíprocas. No se propu-
representada si sólo intentarnos verla, corno quisimos más arriba, so, en cambio: a) establecer si en un determinado orden jurídi-
a la luz de las normas perirnetrales o, mejor dicho, de los con- co o más precisamente, en cierta área del mismo, se dan tales o
ceptos jurídicos usados para hablar acerca de la incidencia de cuales derechos, privilegios, potestades, etcétera: éste es un pro-
ellas en la calificación del comportamiento de los púgiles. blema para los llamados juristas dogmáticos, por oposición a los
Este ejemplo aparentemente trivial no está alejado corno pa- teóricos generales del derecho; b) establecer cuáles son los facto-
rece de tópicos que preocupan seriamente a los juristas. También res de condicionamiento social dentro de los cuales es probable
en la vida de una comunidad hay formas de institucionalización que surjan ciertos derechos, privilegios, potestades, etcétera (o
de la lucha que sólo pueden ser adecuadamente comprendidas que surja reclamo en favor de su implantación) , ni cuáles son
si hacernos funcionar, al lado de las nociones "derecho-deber", las consecuencias reales que para una comunidad determinada
en sentido específico, las nociones "privilegio-no derecho". Las
primeras demarcan una zona dentro de la cual está legitimado 6 Véase Hart, "Are there any natural rights?", Philosophical Re-
view, vol. 64, n'? 2, pág. 15 y sigtes. (Hay traducción castellana de Ge-
5 La imagen del perímetro de derechos y deberes que circundan naro R. Carrió, bajo el título de "¿Hay derechos naturales?", en Hart,
los privilegios (en sentido de Hohfeld) es de Hart. Se la escuché en el Derecho y moral: contribuciones a su análisis, Depalma, Buenos .Aites,
ciclo de conferencias que dictó en la Universidad de Oxford, sobre "De· pág. 65 y sigtes. Véase, en especial, pág. 72).
rechos y Deberes", durante el año académico 1964/65. Véase op. y loe. cit., en la nota 4.
tiene el hecho de que se implanten ciertos derechos, privilegios, analítica. Su elucidación de los "conceptos jurídicos fundamen-
potestades, etcétera (o que se reclame su implantación): éste es tales" puede ser objeto de rectificaciones -algunas de ellas im-
un problema que concierne básicamente a los sociólogos; c) esta- portantes-, y la nómina de ellos seguramente debe ser enri-
blecer si en un determinado orden jurídico o, más precisamente, quecida para poner a la Teoría General del Derecho a la altura de
en cierta área del mismo, es justo o conveniente que haya tales los tiempos y acercarla más a las preocupaciones efectivas de los
derechos, privilegios, potestades, etcétera: éste es una problema juristas 8 • Tal tarea está aún por hacerse, pero nada de ello resta
para los legisladores, los políticos, los filósofos de la política y los valor a lo que el joven Hohfeld escribió hace ya más de cincuenta
filósofos del derecho. años.
Con lo que antecede quiero destacar que el trabajo de Hoh-
feld es un ensayo de jurisprudencia analítica. No resuelve pro- 12. Wesley Newcomb Hohfeld nació en Estados Unidos en
blemas como los indicados. Sólo puede ayudar a solucionarlos 1879 y murió en 1918, cuando aún no había cumplido 39 años.
en cuanto contribuye a pensar en ellos con más claridad. Tal es Este artículo fue escrito en 1913. Todos cuantos conocieron a
su único mérito que, por supuesto, es enorme. Hohfeld quedaron asombrados por su clara inteligencia y su bri-
llante capacidad de análisis. Enseñó en las universidades de Stan-
(ii) Si bien el trabajo de Hohfeld fue concebido en fun- ford y de Y ale. El presente ensayo, y otro publicado cuatro años
ción de las peculiaridades del sistema jurídico anglosajón y con más tarde, con el mismo título, han sido reunidos en el volumen
referencia principal al aparato de conceptos que emplean los Fundamental Legal Conceptions, que lleva un estudio introducto-
juristas de ese ámbito, sus logros son perfectamente adaptables rio de Walter Wheeler Cook. La edición de 1964 tiene un prólogo
a nuestro sistema jurídico y a nuestro aparato de conceptos. de Arthur L. Corbin.
Cuando digo "nuestro", aludo al sistema de derecho y al conjun-
La influencia de la obra analítica de Hohfeld en el mundo
to de nociones jurídicas básicas características de Europa con-
jurídico anglosajón ha sido considerable, no sólo en el campo de
tinental, que hemos recibido los pueblos de América latina.
la teoría, sino en el de la reformulación de las normas vigentes:
Una prueba concluyente de que los frutos del trabajo de secciones enteras del restatement de contratos llevan la impronta
Hohfeld son aprovechables en nuestro ámbito la constituye el de sus ideas a través de algunos de sus principales epígonos. Su
hecho de que un autor de tanta gravitación como el dinamarqués ensayo Conceptos jurídicos fundamentales es ya una obra clásica.
Alf Ross se haya ocupado de las modalidades jurídicas, utilizan-
do una versión refinada del análisis de aquél.
Por otra parte, el hecho de que nuestros juristas no hablen
expresamente pongo por caso, de "no-derecho" o de "sujeción"
carece de importancia. Lo que importa es ver si esas distinciones
están incorporadas a su aparato conceptual, en cuanto se tradu-
cen en otras que, de no aceptarse aquéllas, no se formularían.
Importa ver, además, si el hecho de introducir en forma explícita
las distinciones conceptuales que las expresiones de Hohfeld
marcan, ayudan, o no, a entender mejor los problemas que pre-
ocupan a los hombres de derecho.
(iii) Puede afirmarse que la contribución de Hohfeld revis-
te un valor considerable dentro de los estudios de jurisprudencia 8 Véase mi ensayo citado en la nota 1.
INDICE DE NOMBRES
A Cassirer, E.; 183.

Alchourrón, C. E.; 11, 168.. Caton, C.; 292.
Aristóteles; 42, 47, 122, 292. Cattáueo, M.; 193.
Austin, J.; 64, 190, 215, 275, 276, Ciria, A.; 87.
277, 292. Cohen, H.; 183.
Austin, J. L.; 37, 40, 43, 44, 47, Cohen, F. S.; 88.
48, 262, · 266, 268. Cohen, M.; 47, 48.
Cook, W. N.; 306, 314.
Copi, J.; 40, 47, 48.
Corbin, A. L.; 306, 314.
B Corwin; 289.
Bacon; 122. Cossio, C.; 87, 191.
Benthain; 43, 174, 175, 176, 190,
191.
Berkeley; 40, 41, 42, 174, 175, 176, D
190, 191.
Binder, J.; 87. Dassen, G.; 10, 11.
Black, M.; 32, 33, 116. Dassen, J.; 55.
Bobbio, N.; 81. 83, 84, 177, 178. D'Entreves, A. P.; 171.
Borda, G.; 52, 53. Descartes; 122.
Borges, J. L.; 21. De Wolfe Howe; 290.
Brown; 290. Dickinson, J.; 70, 75, 77, 79, 80, 81,
Buhler, K.; 39, 40, 41. 88.
Bulygin, E.; 11, 101, 168. Donoso Cortés; 248.
Bunge, M.; 35, 47, 68. Dworkin, R.; 81, 217, 218, 221.
Burdeau; 245, 246, 247, 248, 255.
Burton; 239.
Busso, E.; 124, 125. E
Ehrlich, E.; 88.
Entenza, M.; 87.
e
F
Cardozo, B. N.; 64, 86, 87.
Carnap, R.; 35, 36. Flew, A.; 277, 291.
Carrió, G. R.: 56, 60, 83, 85, 120. Frank, J.; 127, 140.
Freund; 290. Isay, H.; 87.
Friedman, W.; 86, 87. p
Stebbing, L. S.; 47,
Frondizi, R.; 42. K Stenius, E.; 263.
Fuller; L.; 211, 270. .Paschero, O.; 83. Stevenson, Ch. L.; 24, 43, 45 45,
Punes, l.; 27, 46. Kahn Freund, O.; 187. Passini, D.; 87. 104, 110, 111, 127.
Kant, E.; 183, 191, 252, 253, 262. Pears, D.; 261. Stoll, H.; 87.
Kantorowicz, H.; 78, 88, 118. Perelman, Ch.; 56, 76, 113. Stone, J.; 86, 87.
Kelsen, H.; 112, 179, 180, 181, 183, Pole, D.; 89. Strohm, E.; 285, 287.
G Ponssa, E.; 87.
190, 215, 216, 233, 272, 273, 302. Stroll, A.; 267, 268.
Klein, A.; 41. Posada, A.; 87. Summers, R.; 217.
García Máinez, E.; 82. Kocourek; 189. Pound, R.: 64, 86, 87. Sutherland; 290.
Garzón Valdés, E.; 11, 44, 84. Korkounov; 178. Prieto, E.; 43.
Gény, F.; 64, 86. Puig Brutau, J.; 52, 53, 86, 87.
Goldsclnnidt, W.; 88. T
González Calderón; 292. L
Gorla, G.; 55. Tarello, G.; 88.
Gray, J. Ch.; 112. Levi, E.; 60. R Toulmin, S.; 114.
Grifo, G.; 74. Linares; J. F.; 285, 286, 287.
Linares Quintana, $. V.; 292. Rabossi, E. A.; 11, 132, 270.
Locke; 46, 47, 48, 122, 279. Recassens Siches, L.; 70. u
Riaza, R.; 87.
H Richards, I. A.; 43. Unnson, J. O.; 40.
Robinson, R.; 100, 101, 117, 118,
Hampshire, S.; 251, 252. M 119, 121, 122, 123, 125, 126.
Hare, R.; 45, 294. Roguin; 184. V
Hart, H. L. A.; 44, 47, 56, 74, 75, Mac Donald, M.; 114, 272. Ross, A.; 43, 46, 56, 61, 76, 84, 85,
77, 78, 79, 81, 83, 88, 112, 120, Mackie, J. L.; 270. Vázquez, E. A.; 11.
115, 119, 127, 184, 189, 215, 308.
123, 127, 152, 171, 172, 173, Marías, J.; 39. 309. Vera Villalobos, E.; 55.
174, 175, 176, 177, 179, 185, Masnatta, H.; 53. Vernengo, R. J.; 10.
Rotondi, M.; 55.
Messineo; 248. Ves Losada, A.; 105.
188, 190, 193, 215, 216, 217, 219, Rousseau, J. J.; 279. Viehweg, T.; 74.
Míguez, N.; 40.
225, 226, 230, 231, 233, 266, 269, Rovira Armengol, I. J.; 41.
291, 301, 311, 312. Mili, J. S.; 47. Rumelin, M.; 87, 126.
Montefiore, A.; 262.
Heck, Ph.; 64, 74, 75, 85, 87, 103,
125. Moore, G. E.; 270.
Russell, B.; 47, 68, 69, 70. w
Ryle, G.; 187.
Hernández-Gil, A.; 86, 87. Morris, Ch.; 41. Waismann, F.; 35, 48.
Hobbes; 41, 44, 45. Weber, M.; 82, 84.
Hohfeld, W. N.; 189, 299, 305, 306, Weldon, T. D.; 118, 123.
309, 310, 311, 312, 313, 314. N s White, M.; 88, 127.
Holmes, O. W.; 182. Nagel, E.; 47, 48. Williams, G.; 43, 45, 48, 77, 123,
Hospers, J.; 46, 47, 48. San Agustín; 115, 117.
Nowell Smith, P.; 46. Sánchez Agesta; 249, 255. 126, 262.
Hume; 47, 122, 271, 272, 273. Wisdom, J.; 123.
Sánchez Sarta, M.; 45.
Schmitt, K.; 246, 248, 249, 250, 274. Wittgenstein, L.; 29, 39, 47, 48, 88;
o Schoch, M. M.; 75. 238, 261, 262, 263, 264.
I Solad, H. J.; 11. Wroblewski, J.; 74.
O'Connor, S.; 46.
Oertmann, P.; 87. Soler, S.; 10, 13, 14, 50, 52, 63, 66,
Ihering, R.; 64, 86, 87. Ogden, S. N.; 43. 67, 68, 69, 71, 73, 134, 143, 149, X
Imaz, E.; 82, 246, 248, 285, 286, 150, 256.
Olivecrona, K.; 44. Spinoza, B.; 251, 252.
287. Orgaz, A.; 89. Xifra Heras; 246, 248, 249.
INDICE
Pág.
~rólogo a la primera edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Prólogo a la segunda edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Prólogo a la tercera edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
1
LENGUAJE, INTERPRETACION Y DESACUERDOS EN EL
TERRENO DEL DERECHO
PRIMERA PARTE
SOBRE LOS LENGUAJES NATURALES
l. - Una situación simple y dos preguntas . . . . . . . . . . . . . 17

· ·n. - La primera pregunta: ¿Qué hizo Fulano al decir "X"? . . . . 19
l. Sobre los usos del lenguaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2. Sobre el llamado "significado emotivo" de las palabras 22
3. "Significado emotivo" bajo ropaje descriptivo . . . . . . . . 24
4. Sobre las discrepancias entre los juristas. Remisión . . . . 25
'111. - La segunda pregunta: ¿Qué quiere decir "X"? . . . . . . . . . . . . 26
l. El uso de palabras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
2. Ambigüedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
3. Vaguedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
4. La textura abierta del lenguaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Notas y Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
SEGUNDA PARTE
SOBRE LA INTERPRETACION EN EL DERECHO

l. - Lengua;e iurídico y lengua;e natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
l. Tesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2. Una posible objeción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
3. Contrarréplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
II. - Casos típicos y casos marginales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
1. Distintos tipos de casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2. Descubrir y adjudicar un sentido . . . . . . . . . . . . . 56 CAPÍTULO II
3. Tres consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
111. - Dos tipos de uniformidad deformante . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 SINTESIS DE LAS POSICIONES ENCONTRADAS
1. La posición formalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
2. La reacción «realista" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Síntesis de la posición criticada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
IV. - Dos críticas al formalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Intermedio . .. .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . . 141
l. Primera crítica: "Umbral" vs. "Zona de penumbra" . . . . 66 3. Síntesis de las críticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
2. Segunda crítica: El carácter infinito de las combinacio-
nes posibles y la regla o reglas de selección . . . . . . . . . . 69
V. - Una critica a formalistas y realistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 CAPÍTULO Ill
Notas y Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 CONFRONTACION Y BALANCE DE LAS DOS POSICIONES
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
TERCERA PARTE
2. Una interpretación de "La interpretación de la ley'' .... 151
SOBRE LOS DESACUERDOS ENTRE LOS JURISTAS 3. ¿Fue correcta esa interpretación? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
4. Intento de conciliación ....................... ,. . . . . . 156
l. - Generalidades: Recapitulación ....................... . 91 5. Fracaso del intento de conciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
11. - Distintos tipos de desacuerdos ....................... . 95 6. Algunas conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
1. Seudo-disputas originadas en equívocos verbales ....... . 93 7. Final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
2. Seudo-desacuerdos de hecho en torno a proposiciones
analíticas ....................................... . 97
3. Disputas sobre clasificaciones ..................... . 98
4. Controversias sobre la "naturaleza jurídica de una insti- III
tución" ......................................... . 100
5. Controversias generadas por un desacuerdo valorativo SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURIDICO
encubierto ...................................... . 103
III. - "Los jueces crean derecho'' (Examen de una polémica ju- PRIMERA PARTE
rídica) ............................................ . 105
1. La controversia .................................. .
INTRODUCCION
105
2. ¿Es una cuestión de hecho? ...................... . 106 Introducción .............................................. 171
3. ¿Es una cuestión puran1ente verbal? ............... . 107
4. La controversia como desacuerdo de actitud ......... . 110
Notas y Comentarios 115 SEGUNDA PARTE
SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JUR!DICO

II
Sobre el concepto de deber jurídico ......................... . 177
ALGUNAS PALABRAS SOBRE LAS PALABRAS
DE LA LEY
IV
CAPÍTULO I
PRINCIPIOS JURIDICOS Y POSITIVISMO JURIDICO
INTRODUCCION
Capítulo l. - Introducción ............................. . 197
1. Introducción .................................... . 133 Capíhtlo II. - Un modelo no jurídico ................... . 199
326 GENARO R. CARRI'Ó
Capítulo III. - Un significado de la expresión "Principio ju-
rídico" ................................. . VII. - Breve referencia al concepto de soberano de la escuela de
20J
Capítulo IV. - ,Otros significados de la expresión "Principios jurisprudencia analítica ......................... . 275
jurídicos" ............................... . VIII. - El lenguaje de la teoría política ..................... . 277
209
Capítulo V. - Los principios jurídicos y el positivismo jurídico:
primera aproximación al ten1a ............. . 213 VI
Capítulo VI. - El "modelo de reglas" ..................... . 217
Capítulo VII. - Un modelo "antipositivista" ............... . 221 "SENTENCIA ARBITRARIA"
Capítulo vrn. - Un modelo de reglas específicas, standards y prin-
cipios ................................... . 225 :Sentencia arbitraria ........................................ . 283
Capítulo IX. - Conclusión ............................... . 233
VII
V LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
DE W. N. HOHFELD
SOBRE LOS LIMITES DEL LENGúAJE NORMATIVO
]ndice de nombres 319
PRIMERA PARTE
LOS LIMITES
I. Tres aclaraciones iniciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

- 237
II. - Sobre los lúnites internos del lenguaje normativo . . . . . . . . 238
III. -Sobre el lenguaje nonnativo y algunas de sus presuposicio-
nes contextuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
IV. - Sobre los límites externos del lenguaje nor1nativo . . . . . . . . 241
V. - Conclusión . . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . .. . . . . . 257
SEGUNDA PARTE
N.OTAS Y COMENTARIOS
I. - La exploración de los límites del lenguaje como tarea de

una filosofía crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
II. - Límites internos y límites externos del lenguaje . . . . . . . . . . 263
III. - Excusa y justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
IV. - Implicación contextual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
V. - Los juristas Y. la falacia denunciada por Hume . . . . . . . . 270
VI. - El concepto spinoziano de "Dios" (o "naturaleza") y su
comparación con el concepto "poder constituyente ori-
ginario" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
Se terminó de imprimir el 17 de enero de 19S6,
en GR;\FICP. P P,.FERNOR S. ;c<,sftÓen-ca1lé'..
Nicaragua 44.62, Buenos Aires, y fue encua·
dernado en 1os Talleres de Encuadernación
oISTEFP.NO, ealle BacacaY 2844, Buenos ;\ires.
I
Il
!\
V.
VI

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Número de identificación del texto en clasificación derecho: 597

l.S.B.N. 95(}.20-0309-8 A MARTHA

"Sobre los límites del lenguaje normativo".

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su au-

Este es un trabaio de divulgación. Quien recorra sus pagi-

tales como "~et? ilícito", Hderecho subietivo", "deber jurídico",

Vesfa primera parte· recordaré cosas elementales, destina-

UNA SITUACIÓN SIMPLE Y DOS PREGUNTAS

, 'n(llllOS ,una situación simple. Estoy frente a un ami-

los gatos. Contesto, por lo tanto, que sí. Mi interlocutor insis

5. EL USO EXPRESIVO DE LAS PALABRAS 6. USO OPERATIVO (APARTADO Il, !)

IílIB tA INTERPRETACION EN .EL DERECHO

60 GENARO R. CARRIÓ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 61

sobre lo que es la existencia de una regla puede consistir

76 GENARO R. CARRJÓ BRE DERECHO Y LENGUAJE 77

· te se· llama "positivismo jurídico"; una de ellas es la juris-

de intereses). El libro de Hernández-Gil, que en otros aspee-

8. UNA CRITICA A FORMALISTAS Y REALISTAS

"La creencia errónea en un sistema completo de reglas

SOBRE LOS DESACUERDOS ENTRE LOS JURISTAS

Me ocuparé ahora de las controversias o desacuerdos entre

•a) •Todo lenguaje es un sistema o conjunto de símbolos con·

SEUDO-DESACUERDOS DE HECHO EN TORNO A

98 GENARO R. CARRIÓ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 99

nar una "imagen" o "cuadro" capaz de provocar adhesi

128 GENARO R. CARRIÓ

cho y de los juristas en la sociedad. Tal cambio se ha hecho

iguiendo una vieja y aceptable práctica voy a comenzar por

Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.

claridad. Como ese defecto es remediable,

Ella paga tributo a un nominalismo que se entretiene en

Ya hemos visto, en forma resumida, cuáles son las

CONFRONTACION Y BALANCE DE LAS DOS

n la parte preliminar anuncié que, siguiendo una vieja y

distinción entre zona de luz y zona de penumbra y está su

setiembre de 1965 participé en un seminario interna-

, Agradezco a Ja Rivista di Filosofia su generosa autorización para

c) Hart se pregunta, por último, si los criterios prece

Aquí se hace necesaria una aclaración terminológica. En este ar-

El título de esta conferencia, "Principios jurídicos y posi-

Supongo que la mayoría de ustedes están suficientemente

1) Las que prohíben y sancionan una conducta precisa,

i) Versa sobre la aplicación de otras reglas del juego

; Ya vimos que es fácil encontrar análogos jurídicos a reglas

Usaré un ejemplo extraído del derecho norteamericano. Se

¿Son estos princ1p10s jurídicos parte del derecho positivo;

\No siempre que se habla de "principios" en contextos ju-

II) Con las ideas de "regla, guía, orientación o indicación

tico. Trataré de mostrarlo. El tema merece un análisis min

Por último, la palabra "principio" es empleada en con

contribuciones de Kelsen y de Hart, que tienen importantes

El positivismo jurídico y, en particular, la obra de Hart, ha

a) El derecho de una comunidad es un conjunto de reglas.

:Publicado originariamente, bajo ese título, en 35 University of Chi-

En sustitución del llamado "modelo de reglas" el Profesor

c) No sólo las reglas confieren derechos o imponen o

Pienso que un positivista de la línea de Hart, animado del

Esta cita y las que siguen corresponden a la traducción castella-