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REPÚBLICA DE COLOMBIA

JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

VALLEDUPAR
Valledupar, Diez (10) de Mayo de Dos Mil Dieciocho (2018).

Asunto : ACCIÓN DE TUTELA

Accionante : JHON JAIRO PEREZ DE LA ROSA
Acción : ORICA COLOMBIA S.A.S - COLPENSIONES - COOMEVA EPS
Radicación : 20-001-33-33-001-2018-00197-00

Provee el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en relación con la
acción de tutela presentada por el Señor JHON JAIRO PEREZ DE LA ROSA a través de su
apoderado judicial contra ORICA COLOMBIA S.A.S – COLPENSIONES - COOMEVA EPS,
previo el estudio de los siguientes,

I. HECHOS

En apoyo de sus pretensiones, el accionante adujo los siguientes hechos, los cuales pueden
resumirse, así:

Manifiesta el apoderado del accionante, que es trabajador de la empresa ORICA COLOMBIA

S.A.S desde hace dos años, y diagnosticado con hernia discal L5-S1 + RADIOCULOPATIA +
DOLOR CRONICO diagnosticada por el médico tratante JOAB MIRANDA HERRERA
(neurocirujano).

Señala, que desde el 5 de febrero del año en curso, se encuentra recluido en la UNIDAD
INTEGRAL DE SALUD MENTAL SION, con un dictamen por el psiquiatría DRA LEILA
MARTINEZ, cuya enfermedad es denominada TRANSTORNO DEPRESIVO RECURRENTE,
TRANSTORNO DE SUEÑO, cuyo síntomas psicóticos ocasionan autoagresión, agresividad, e
intranquilidad, de acuerdo con la historia clínica por la cual presentó hospitalizaciones.

En este sentido, argumenta que se desempeñaba como supervisor técnico DTH en la empresa
ORICA COLOMBIA S.A.S, y debido a su cuadro clínico le prescribieron incapacidades médicas
desde el 14 de diciembre del 2015, reincorporándose a la empresa el 1 de septiembre de 2016.
Seguidamente, el día 28 de septiembre del mismo año, el médico general por medio de la empresa
prestadora del servicio de salud COOMEVA EPS, expidió incapacidad por 10 días y posteriormente
por 3 días más.

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Manifiesta que de acuerdo al deterioro de su salud, acude a urgencias de la CLINICA ERASMO

DE VALLEDUPAR, donde le concedieron 6 días más de incapacidad, y reposo por 30 días
aportando copia.

Desde entonces las incapacidades han sido ininterrumpidas hasta la fecha de presentación de esta
acción. Así las cosas, esboza que el día 19 de febrero del 2018, la empresa ORICA COLOMBIA
S.A.S le informó que había superado los 180 días de incapacidad, y que la empresa no estaba
obligada a pagarle salario ni a cancelarle auxilio alguno de incapacidad lo cual la obligación era de
la EPS y/o del fondo de pensiones al cual se encontraba afiliado, desde el 18 de marzo seria el
AFP/EPS quienes debían asumir los auxilios monetarios en mención. Sin embargo, sostiene que a
esa fecha llevaba 540 días no los 180 días que ellos alegan.

Informa de esta manera, que desde el 28 de septiembre del 2016, hasta el 24 de febrero de 2018 las
incapacidades fueron pagadas por ORICA COLOMBIA SAS, y desde el mes de marzo del año en
curso estas incapacidades fueron suspendidas argumentando la empresa que deben ser canceladas
por el Fondo de Pensiones Colpensiones/Coomeva, para lo cual hasta este momento indica que no
han sufragado dicha obligación.

Bajo estas circunstancias, la empresa ORICA envía al accionante a la EPS, quien asegura que el día
3 de Abril del presente año radicó ante COOMEVA EPS, la incapacidad del mes de marzo para su
posterior pago, y cuya respuesta fue que el trámite para el reconocimiento económico de
incapacidad por enfermedad general de seguridad social en salud debía ser adelantado de manera
directa por el EMPLEADOR ante las entidades promotoras de salud EPS, y en ningún caso podía
ser trasladado al AFILIADO el trámite de dicha incapacidad para obtener reconocimiento alguno.

Alega el accionante, que el 26 de diciembre de 2017, fue calificado por la AFP Colpensiones con
pérdida de capacidad laboral de 30.21%, de origen común, desde el 25 de septiembre de 2017, con
lo que no estuvo de acuerdo e interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra en discusión en la
junta regional de invalidez del Cesar.

Debido a la no recuperación de sus capacidades, manifiesta el accionante que no ha podido acceder

nuevamente al cargo de supervisor DTH, generando una situación de subsistencia critica, ya que
esta es su única fuente de ingreso, afectando su mínimo vital incluyendo al núcleo familiar como
cabeza principal dentro del hogar.

Para sostener lo expuesto, el accionante aporta las siguientes pruebas:

 Copia de certificado otorgado por DAVIVIENDA donde está acreditando su deuda actual.
 Copia del recibo de administración de condominio club palmetto donde reside propiedad 4-
801 cuenta de cobro # 917.

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 Copias de los recibos generados por el colegio “COMFACESAR RODOLFO CAMPO

SOTO” donde estudia su hijo, en el que se acredita deuda por los meses febrero, marzo, y
abril.
 Copia de recibo de la tarjeta de credijamar donde consta estar atrasado en las cuotas marzo
y abril del presente año.
 Copias de los recibos de primera necesidad que tiene vencidos como los de electricaribe,
emdupar, gases del caribe.
 Derecho de petición de fecha 04 de abril del 2018, presentado por el accionante ante la
empresa ORICA COLOMBIA S.A.S.

III.DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS

Considera el accionante que con la omisión de la entidad accionada se les están violando sus
derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social, igualdad y protección.

II. PRETENSIONES

Pretende el accionante con el ejercicio de esta acción que se le amparen sus derechos fundamentales
al mínimo vital, vida digna, seguridad social, igualdad, e integridad física.

En consecuencia, se ordene a la empresa ORICA COLOMBIA S.A.S, el pago de las incapacidades

que los médicos tratantes de la Unidad Integral de Salud mental SION, expidieron entre los meses
de marzo y abril de 2018.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En esta etapa procesal, COOMEVA, manifiesta que de conformidad a la ley y la jurisprudencia

Constitucional, la correcta identificación de la persona o autoridad responsable de la amenaza o
vulneración de los derechos fundamentales invocados, es sin duda una exigencia necesaria para
asegurar la legitimación en la causa por pasiva dentro del trámite de la acción de tutela.

Asi, la informalidad que identifica la acción de tutela y su carácter preferente breve y sumario
descartan de plano que el incumplimiento de este requisito, la plena identificación del verdadero
responsable sea imputable exclusivamente al demandante, la obligación subsidiaria de corregir el
yerro en que haya podido incurrir el actor al momento de definir el posible infractor de sus
derechos, y que solo de esta manera puede considerarse agotado el presupuesto constitucional que
inspiró en el ordenamiento jurídico colombiano del mecanismo de amparo judicial, cual es la
protección efectiva y eficaz de los derechos fundamentales.

Manifiesta la accionada COOMEVA EPS, que el accionante se encuentra afiliado a la entidad

promotora de salud en calidad de cotizante activo. Identifican a las partes en disputa donde

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determinan que la tutela va dirigida contra ORICA COLOMBIA S.A.S, puesto que se pretende que
ésta empresa pague las incapacidades que los médicos tratantes expidieron entre los meses marzo y
abril del año en curso. Desde este entendido, encuentran configurada la Falta de Legitimación en la
Causa por Pasiva de COOMEVA EPS, concluyendo que lo encausado en la tutela no está a cargo de
dicha entidad, y que las pretensiones van encaminadas a la EMPRESA ORICA COLOMBIA S.A.S.

Finalmente, anotan que no existe prueba alguna de vulneración de derechos fundamentales, ni

negación de servicios de salud, de tal forma que se debe exonerar de toda responsabilidad a
COOMEVA EPS, y continuar con el trámite de la tutela contra A.F.P PROTECCION toda vez que
es la entidad llamada a responder por los hechos expuestos en esta tutela.

V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

5.1.- Procedencia de la acción de tutela. En el presente asunto, antes de estudiar de fondo el

amparo o no de los derechos fundamentales invocados por el accionante, es necesario que el
despacho se pronuncie acerca de la procedencia del mecanismo de la acción de tutela, cuando lo
que se pretende es que se reconozca y paguen al accionante las incapacidades expedidas por su
médico tratante entre los meses Marzo y Abril del año en curso.

Así mismo solicita, se le amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna,
seguridad social, igualdad y protección, hasta tanto sea resuelto dicho asunto por la segunda
instancia donde se encuentra para resolver la situación jurídica. También porque se invoca la tutela
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En innumerables ocasiones la Corte ha precisado que la acción de tutela es un mecanismo de origen

constitucional, de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de
los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Lo
anterior significa que, por regla general, la acción de tutela solo procede ante la inexistencia o la
ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de tales derechos fundamentales.
Al tenor del artículo 86 constitucional:

Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera
que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la
tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para
su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su

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resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el
interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión”.
Concretamente, sobre el tema la sentencia T-972 de 2005, indicó que “(…) en aquellos eventos en
que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa
judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en
determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa
de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esta primera cuestión es positiva, debe abordarse
la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio
irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio (…)”.

En este orden de ideas, le corresponde a este Juez Constitucional en el caso sub. júdice, determinar
si se cumplen los presupuestos establecidos por la H. Corte Constitucional para que proceda la
acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Establecido lo anterior, el Despacho estima que el verdadero problema de fondo se suscita cuando
mediante la tutela se pretende el pago de unas acreencias laborales (incapacidades), sin la
demostración adecuada de un perjuicio irremediable que menoscabe o amenace derechos
fundamentales del accionante.

Precisamente, el tema en concreto fue objeto de estudio en la sentencia T-553 de 2009, en la cual se
citó un aparte de lo dicho por la Sala Plena de la H. Corte en la sentencia SU-713 de 2006, respecto
a la improcedencia de la acción de tutela cuando no se configura un perjuicio irremediable, texto
que nos permitimos citar a renglón seguido:

“(...)

Debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un
perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras,
de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer
necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de
protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos
nocivos de un acto de la Administración.

“Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que
tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción
de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. Esta
conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2) argumentos adicionales que impiden la
procedencia del amparo tutelar, por una parte, el carácter de estricta legalidad de las razones

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invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad de solicitar, en el trámite de las acciones

contenciosas y contractual, la suspensión provisional del acto administrativo que se considera
lesivo de los derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y eficacia suficiente para
evitar un daño contingente sobre los mismos.”

(…)”.
Respecto al mismo tema se traerá a colación el siguiente pronunciamiento de la H. Corte
Constitucional1:
“(…)
La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, como un
mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las
personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción, omisión de las
autoridades públicas o de los particulares en los casos establecidos en la ley. Tiene una carácter
subsidiario y residual, procede solo, si: (i) no dispone el afectado de otro medio de defensa
judicial para salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados; (ii)
existiendo otras acciones o medios de defensa judicial, no resultan idóneos para el amparo de los
derechos vulnerados o amenazados; (iii) aun existiendo medios judiciales de protección idóneos,
resulta imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar un perjuicio irremediable.

Con el fin de establecer la irremediabilidad del perjuicio, la Corte ha considerado necesario

determinar la presencia concurrente de varios elementos como son: (i) la inminencia del daño, es
decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no
la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma
injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas
prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; (iv) la impostergabilidadn de la tutela, que
implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la
protección de los derechos fundamentales.

Además, de estos elementos configurativos del perjuicio irremediable, la Corte ha exigido que para
que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, el perjuicio se encuentre probado en
el proceso, puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o
proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño
irreparable. Es por esto que la Corporación ha sostenido enfáticamente que no basta con afirmar
que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable; es necesario, además, que el
afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al
mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia
del elemento en cuestión”.

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Sentencia T-145 de 2012.
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Por último, respecto a la procedencia de la acción de tutela para reclamar pago de acreencias
laborales se tiene que en respuesta a las características de subsidiariedad y residualidad de la acción
de tutela, ella sólo es procedente cuando no existen medios ordinarios de defensa judicial; o cuando
aun existiendo, los mismos resultan ineficaces para proteger los derechos en conflicto o para evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Este último evento se presenta cuando la amenaza de
vulneración de un derecho fundamental es inminente y, de consolidarse, afectaría de manera grave
los bienes jurídicos que se pretenden amparar, por lo que se requiere de medidas urgentes e
impostergables para evitar su materialización. Estas condiciones –al igual que la idoneidad de los
medios judiciales existentes– deben analizarse en cada caso concreto y, de no acreditarse, la acción
constitucional se torna procesalmente inviable. Para el caso objeto de estudio, resulta relevante
destacar que en aplicación de la citada regla jurisprudencial genérica, la Corte ha señalado que la
acción de tutela sólo es procedente para reclamar el pago de acreencias laborales si se acredita la
afectación de un derecho fundamental, como lo es el mínimo vital, siempre que el otro medio de
defensa judicial no sea idóneo; o si, en su lugar, se evidencia la ocurrencia de un perjuicio
irremediable respecto de uno de tales derechos, por ejemplo, en razón a la edad y al estado de salud
del accionante.2

CASO CONCRETO

Conforme se señaló en el problema jurídico, le corresponde al Despacho determinar, si el amparo

constitucional interpuesto resulta procesalmente viable para solicitar el pago de las incapacidades
que le adeudan.

Como se expuso anteriormente la acción de amparo constitucional sólo procede cuando no existen
medios ordinarios de defensa judicial; o cuando aun existiendo, los mismos resultan ineficaces para
proteger los derechos en conflicto o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En el asunto bajo examen, se observa que, en principio, el juez de tutela no es el llamado a

intervenir en la definición del presente asunto, en especial si tiene en cuenta que la discusión gira en
torno al pago de unos derechos de carácter pecuniarios cuya resolución escapa al ámbito de
competencia de los jueces constitucionales. Sin embargo, de forma excepcional podría adelantarse
un examen sobre la materia siempre y cuando se demuestre que el no pago de dichas incapacidades
afecte directamente el derecho mínimo vital del accionante y por ello se requieran medidas urgentes
e impostergables.

Así, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial (en la jurisdicción laboral y/o
administrativa según sea el caso) y en la medida en que no se controvirtió por el accionante su
eficacia, es claro que la presente acción de tutela tan sólo resultaría procedente como mecanismo
transitorio de protección, en caso de que se observe que el actor se encuentre sometido a la
existencia de un perjuicio irremediable respecto de su derecho al mínimo vital. Se aclara, que pese a
ser aportados constancias de deudas básicas y obligaciones del accionante, estas no hacen parte del

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Sentencia T-016/15.
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resorte de protección constitucional, en primera medida porque conforme a lo manifestado en el

escrito de tutela, aún se encuentra en debate la calificación de pérdida de capacidad laboral
concedida por COLPENSIONES, lo que quiere decir que aún no se encuentra en firme y no se ha
determinado si el accionante está imposibilitado en volver a laborar, y segundo, porque lo aportado
se circunscribe al resorte de necesidades pecuniarias que no son susceptibles de protección
constitucional.

Es así como esta Agencia Judicial considera que en el expediente de la referencia, el accionante no
acreditó circunstancias que permitan determinar la existencia de una amenaza o una vulneración de
sus derechos fundamentales, pues sólo acude a la mera manifestación de circunstancias genéricas
carentes de prueba y elementos que lleven al convencimiento de este fallador para conceder lo
solicitado por éste en el escrito tutelar. Toda vez que no se arrimó a la tutela prueba alguna que
acredite que el no pago de las incapacidades adeudadas les genera un perjuicio grave e inminente,
máxime si se tiene en cuenta que no obra dictámen en firme que demuestre que el accionante se
encuentra imposibilitado para dedicarse a otras actividades que le generen ingresos. En otras
palabras, no se acreditó, ni siquiera de forma sumaria, la existencia de un perjuicio irremediable que
requiera de la intervención de juez constitucional para adoptar medidas urgentes e impostergables.
De la misma manera, no se alegó las razones por la cuales está en imposibilidad de acudir ante los
jueces naturales de la causa.

En consecuencia, no se observan que estén dadas condiciones para que este juez constitucional
pueda intervenir en la causa de la referencia. Por lo expuesto, el Juzgado Primero Administrativo
del Circuito de Valledupar, Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela invocada por el Señor JHON

JAIRO PEREZ DE LA ROSA identificado con C.C Nº 77.193.385 de Valledupar.

SEGUNDO: Notifíquese esta Sentencia por el medio más expedito.

TERCERO: De no ser impugnado este fallo, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual
revisión.
Notifíquese y Cúmplase,

JAIME ALFONSO CASTRO MARTINEZ.

Juez Primero Administrativo del Circuito de Valledupar.
SB

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