2 - Fundación Educar Sobre Concurso Preventivo"

Poder Judicial de la Nación
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial – Sala F

“FUNDACION EDUCAR s/CONCURSO PREVENTIVO”
EXPEDIENTE COM N° 23177/2016
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2021. mfe

Y Vistos:
1. Viene apelado el pronunciamiento fechado el 28/12/2020 (fs.
1183 foliatura digital).
Allí, al cobijo de los lineamientos desgranados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el fallo: “Asociación Francesa Filantrópica
y de Beneficencia s/quiebra s/inc. de verificación por L.A.R.” del 6/11/2018
el magistrado de grado desestimó el pedido de inconstitucionalidad de los
arts. 239 párrafo 1°, 241, 242 parte general, 243 parte general e inciso 2° de
la LCQ deducido por los padres de K.M. con la finalidad de que se le otorgue
al crédito de la menor, el carácter de “privilegio autónomo”.
Se consideró asimismo que la acreencia se encontraba sometida
USO OFICIAL
a las reglas del acuerdo homologado y que por ello no correspondía admitir
en el pasivo los intereses devengados con posterioridad a la presentación
concursal acaecida el 3/11/2016.
En función de ello, se declararon verificados los siguientes
quirógrafos: $9.784.342,50 para la menor K.M. ($4.075.000 por daños,
$5.709.352,50 por intereses), $2.142.602,50 para su padre C.H.A.
(conformados por: $1.075.000 por capital y $1.067.602,50 por intereses) y
$2.428.272,50 para su madre A.B.P. ($1.175.000 por capital y $1.253.272,50
por intereses).
Finalmente, se rechazó el pedido de la concursada para el
levantamiento de las medidas precautorias decretadas en el marco del
expediente tramitado en sede civil.
Fecha de firma: 15/12/2021
Firmado por: MARIA FLORENCIA ESTEVARENA, SECRETARIA DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRA NOEMI TEVEZ, PRESIDENTA DE LA SALA F
Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BARREIRO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ERNESTO LUCCHELLI, JUEZ DE CAMARA
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2. Los recursos de apelación.
a. Los acreedores, en el memorial de agravios de fs. 1219/25
cuestionaron concretamente los siguientes puntos decididos: (i) la
desestimación de la inconstitucionalidad del régimen de privilegios solicitada
y (ii) la afectación económica que comporta para la indemnización acordada
jurisdiccionalmente en sede civil, la suspensión de los intereses prevista por
el art. 19 LCQ.
Básicamente criticaron que se hubiera pasado por alto que las
afecciones de K.M. hallaban causa en un hecho aberrante como lo es el
abuso sexual, el cual exigía una protección específica como la que brinda la
“Convención Belém do Pará”.
Expresaron que el art. 7 inc. “g” de aquel instrumento
internacional estipula que las víctimas de violencia de género tienen derecho
a acceder a una indemnización justa y los Estados el deber de garantizarla, lo
que no ocurría con la sentencia en crisis que, al negar el privilegio requerido,
USO OFICIAL
la licuaba de manera considerable. Al efecto, ponderaron el precedente

posterior del Máximo Tribunal in re: “Institutos Médicos Antártida s/quiebra
s/inc. de verificación por R.A.F y L.R.H. de. F“ del 26/3/2019 en el que se
pronunció la inconstitucionalidad del régimen de privilegios estatuido por la
ley 24.522. Alegaron que asimilar el crédito proveniente de la indemnización
por un abuso sexual a una menor con el de un acreedor comercial resultaba
un proceder reñido con la interpretación exigida por el art. 1 CCyCN de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional,
lo cual comprometía la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Finalmente, denunciaron que existían cautelados fondos
suficientes para cancelar la totalidad del crédito reclamado, sus intereses y
costas, lo que permitía sostener que asignar un cobro preferente no
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importaría una afectación económica para Fundación Educar, sino que a la
vez ponía en descubierto el abuso que significa el empleo del concurso
preventivo como un medio manifiesto para procurar evadir su
responsabilidad en el hecho y obtener la licuación de la indemnización
acordada por sentencia firme en sede civil.
Sobre tales bases, solicitaron la revocación del fallo para que se
le otorgue a la acreencia de K.M. el carácter de “privilegiado” con “pago
preferente” y se ordene el inmediato pago de su crédito insinuado,
manteniendo el cobro de los intereses hasta su efectivo pago.
La respuesta de la concursada corre en fs. 1253/57 y la
Sindicatura en fs. 1260/64. Con algunos matices argumentales, propiciaron la
desestimación del recurso al entender inconducente la creación pretoriana
de privilegios, convalidando la argumentación brindada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el precedente citado por el a quo.
b. Fundación Educar fundó su apelación en fs. 1206/7. Esgrimió
USO OFICIAL
que resultaba infundada la denegatoria del levantamiento de las cautelares

por cuanto por imperio del art. 55 de la LCQ había existido novación de las
acreencias verificadas, sin que existiera finalidad práctica de asegurar el
cobro de acreencias que estaban sometidas a los términos del acuerdo
homologado; máxime cuando en el trámite nadie había reclamado por
demora en el pago de las cuotas concursales.
La contestación de la sindicatura se halla en fs. 1244/6. Estimó
que en función del depósito habido de las cuotas correspondientes al Dr.
Krieger, la lic. Chiapetta y de los apelantes, no persistían las razones de
oportunidad mencionadas por el a quo, adicionando que el mantenimiento
de la inhibición general de bienes de la deudora hasta el cumplimiento del

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acuerdo resultaba suficiente protección de la universalidad patrimonial en su
conjunto.
De su lado, los acreedores C.H.A y A.B.P. -por derecho propio y
en representación de su hija K.M.- respondieron en fs. 1249/50. Refirieron
que resultaba acertado el criterio adoptado por el a quo ya que el
mantenimiento de la inhibición general de bienes era insuficiente para
garantizar el pago de las cuotas comprometidas durante cinco años, de allí
que el juez se encontrase habilitado por el art. 59 LCQ para disponer la
persistencia de los fondos ya cautelados.
Hicieron alusión a lo llamativo que les resultaba que a dos años
de haberse homologado el concurso, todavía no se hubieran presentado a
cobrar los créditos reconocidos a “Pezzi” y a “Escuela General Belgrano”
(sobre los cuales su parte habíase opuesto por considerarlos “fabricados”).
Refirieron también al ingente pasivo post concursal detallado por el síndico
en el informe del art. 39 LCQ, en cabeza de una sociedad cuyos integrantes
USO OFICIAL
serían los mismos que los de la concursada y a la falta de bienes suficientes.

c. El recurso del Ministerio Público Fiscal (fs. 1196) se sostuvo
en fs. 1297/1323. Propició la revocación del temperamento asumido en el
grado al implicar un menoscabo en los derechos de la menor involucrada,
protegidos por el vasto plexo normativo nacional e internacional reseñado.
Consideró que la sentencia era arbitraria por carecer de perspectiva de
género, prescindir de una mirada integral, constitucional y convencional y
colisionar con normas de orden público interno. Entendió que debía
declararse la inconvencionalidad del sistema de privilegios de la LCQ para
otorgar al crédito de la menor el carácter de privilegio autónomo y de
preferente pago por la totalidad del monto insinuado con intereses hasta el
efectivo pago.
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Planteó la inoponibilidad del acuerdo respecto de la menor K.M.
ya que la ley exige la unanimidad de los acreedores con privilegio especial
para la homologación (art. 44 y 47 LCQ). De este modo, citando a Galindez,
consideró que no podría incluirse a quien no pudo prestar su conformidad.
Todo esto fue respondido por la concursada en fs. 1345/50.
El recurso del Ministerio Público de la Defensa (fs. 1238) fue
mantenido en fs. 1327/1331. Adhirió a los reproches efectuados por los
padres de la menor y en resumidas cuentas entendió que la decisión apelada
privaba a la menor de una justa reparación de los daños sufridos, violando los
derechos personalísimos a la vida, la dignidad y la salud. La respuesta de la
concursada obra en fs. 1334/37 y en fs. 1340/41 la del síndico.
Pese a que no se soslaya la ausencia de respuesta sindical al
recurso fiscal, parece innecesario a esta altura compelerlo a reiterar
eventualmente su opinión en relación a cuestiones sobre las que ya se ha
expedido en las contestaciones detalladas precedentemente.
USO OFICIAL
3. Los hechos relevantes que informan el caso.

A) El concurso preventivo.
(i) Fundación Educar solicitó la formación de su concurso
preventivo el 3/11/2016 habiéndose dispuesto su apertura por decisorio del
17/11/2016.
Si bien no se encuentra digitalizado el tenor del escrito
inaugural, puede extraerse del informe general presentado por el síndico (fs.
615/28) que la concursada refirió ser titular de dos establecimientos
educativos: a) el ubicado en Av. Directorio 2959, CABA, denominado Colegio
del Libertador y; b) el sito en Sarmiento 948, Morón, Provincia de Buenos
Aires.

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Reconoció alquilar a la firma Colima SA los inmuebles donde
desarrolla su actividad, habiéndose pactado un canon mensual en dólares
estadounidenses que totalizaba U$S3.000. Aseveró que la devaluación de la
moneda nacional, ocurrida en el mes de diciembre de 2015, implicó el
aumento de aproximadamente el cincuenta por ciento de los montos de la
locación, lo que incidió en su capacidad de pago, debiendo recurrir a créditos
extra bancarios.
A su vez, refirió a la traba de medidas precautorias con
afectación -respectivamente- del 20% de las recaudaciones semanales que la
Fundación percibe en concepto de cuotas y el 30% diario de las entradas
brutas del establecimiento ubicado en Avda. Directorio.
Concluyó, a los fines de explicar las causas de su desequilibrio
que el incremento de los alquileres, la quita del subsidio estatal a su
establecimiento ubicado en Capital Federal y las medidas dispuestas en dos
juicios llevaron a la fundación a entrar en cesación de pagos.
USO OFICIAL
(ii) La concursada requirió desde el inicio del proceso (vide

2/2/2017, fs. 405 ap. 2 y el 16/12/2019, fs. 956/60) el levantamiento del
embargo trabado en la causa civil que iniciaron los acreedores aquí
apelantes, lo que recién fue resuelto en ocasión del decisorio que se trae
ahora a análisis.
(iii) El único acreedor verificado en el pronunciamiento
verificatorio del 19/5/2017 (fs. 597) fue la Administración Federal de
Ingresos Públicos por $109.004,44 con privilegio general (art. 246 incs. 2° y 4°
LCQ), $215.252,33 con carácter quirografario (art. 248 LCQ) y $806,00 en
concepto de arancel (art. 32 LCQ).
Mención especial cabe al pedido formulado por los pretensores
ahora apelantes (C.H.A, A.P.) quienes denunciaron en aquel momento la
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existencia del proceso civil en trámite y el contenido de su reclamación
patrimonial, requiriendo la verificación de un crédito eventual por
$10.779.081,50. A su respecto, se difirió la consideración para el momento en
que fuera acompañada la sentencia definitiva firme dictada en aquella causa.
(iv) Se convalidó jurisdiccionalmente la presencia de dos
categorías de acreedores: Quirografarios y Privilegiados, consignando dentro
de cada una de ellas al único acreedor verificado, la AFIP (v. resolución del
2/8/2017, fs. 726).
(v) La propuesta formulada por la concursada contempló las
directrices de las RG 3587/14 y RG3857/16 ofreciéndose el pago del 100% de
las acreencias quirógrafas y privilegiadas, en 72 cuotas, mensuales, iguales y
consecutivas con un interés del 2,03% mensual sobre saldos.
(vi) Allegada la conformidad de la AFIP en fs. 834/41 y
constatada por la sindicatura la existencia de las mayorías exigidas por el
ordenamiento concursal, se decretó la homologación del acuerdo con fecha
USO OFICIAL
20/2/2018 (fs. 847).

(vii) El sistema de Gestión Lex100 ilustra sobre la existencia de
dos incidentes de revisión (n° 1 y n°2) donde se reconoció la existencia de
acreencias quirógrafas a favor de Vito Pezzi y Escuela Argentina General
Belgrano SRL por $ 408.000 y $ 448.500 respectivamente.
A su vez, se registran tres incidentes de verificación: uno de la
AFIP por $363,27 -con privilegio general- y $ 18.557,49 como quirografario
(inc. n° 5°) y otros dos por honorarios profesionales devengados en el juicio
civil cuyas costas fueron impuestas a la concursada (v. iniciado por Chiapetta
por $700.000, incid. n° 7 y Dr. Krieger por $3.619.000, incid. n° 6).
(viii) El Banco de la Nación Argentina contestó por D.E.O.X. la
medida para mejor proveer ordenada por este Tribunal, informando que con
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imputación a la causa CIV 35421/2014 respecto de las cuales la concursada
requiere el desembargo, existe un plazo fijo por U$S80.786,67 (v. documento
pdf sin numeración, anterior a fs. 1352) y una cuenta única por
$24.448.530,70 (v. pdf previo a fs. 1356).
B. El crédito derivado del proceso civil: el expediente N°
35421/2014.
Allí se reconoció la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados con motivo del abuso sexual sufrido por la menor K.M. en el año
2008 (cuando tenía dos años de edad) dentro de la institución educativa y
perpetrado por personal de maestranza, dependiente de la concursada
(véanse in extenso las consideraciones de fallo adjuntado en fs. 1115/37).
Tal pronunciamiento definitivo tuvo lugar el 1/7/2020, lo que
motivó la reedición de la solicitud de verificación conforme las pautas allí
brindadas de la siguiente manera: $22.744.766,18, en concepto de capital,
intereses y daños punitivos a favor de la menor K.M., $4.036.405,34 en
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concepto de daños punitivos, capital e intereses a favor de su padre C.H.A y

$4.725.027,55 a favor de su madre A.B.P. en concepto de capital e intereses.
4. Marco regulatorio aplicable.
a. Aparece imprescindible destacar que el abordaje de cualquier
conflicto jurídico no puede prescindir del análisis y eventual incidencia que la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho
interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de
derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los
intereses en juego (cfr. esta Sala, 12/11/2020, “3 Arroyos SA s/incid. de
pronto pago por Baigorria, Mauro A.”, Expte. COM N° 26597/2018/28).
De prescindirse de esa regla cardinal, se incurriría en una
interpretación de las normas subordinadas que atentaría contra su validez
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constitucional, en virtud de lo dispuesto en el art. 31 de la C.N. (Fallos 258:75,
329:5266 consid. 13°). De ahí que las leyes deban analizarse considerando
armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y
garantías de raigambre constitucional para obtener un resultado adecuado
(doctrina de Fallos 300:417; 302:1209, 1284; 303:248 y sus citas).
La idea de supremacía constitucional contenida en el art. 31 CN
y, principalmente, los tratados internacionales que conforman el bloque de
constitucionalidad (art. 75:22° CN) configuran la base fundamental de un
"sistema de fuentes" en el ordenamiento jurídico argentino, que compele
indefectiblemente a integrar el sistema para interpretar y aplicar el derecho
junto a los principios y valores jurídicos integrados al Código Civil y Comercial
de la Nación (arg. arts. 1° y 2° CCyCN).
Se ha dicho que esta nueva cosmovisión del derecho privado a
la luz del derecho constitucional apareja cuatro posibilidades: (i) eficacia
directa: aunque no haya disposición legal que reglamente el derecho
USO OFICIAL
reconocido por la Constitución, el derecho es operativo; (ii) eficacia

derogatoria: las disposiciones constitucionales derogan cualquier otra legal
que las contradiga; (iii) eficacia invalidatoria: estrechamente vinculado al
carácter anterior, cuando la norma es inválida por oponerse a la Constitución
Nacional puede ser declarada inconstitucional por los jueces; y finalmente
(iv) eficacia interpretativa: la visión constitucional exige una "relectura" de los
textos legales, de tal modo que la interpretación de la ley esté siempre
adecuada a la Constitución (cfr. Boretto, Mauricio, “El fenómeno de la
constitucionalización del derecho privado en la Argentina y su impacto en el
ordenamiento jurídico falencial”, publicado en: RDCO 256, 01/09/2012, 341;
cita Online: AR/DOC/9455/2012).

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Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es categórica en cuanto a la obligación de formular el
llamado “control de convencionalidad” (caso: “Almonacid Arellano vs. Chile”
sentencia del 26/9/2006), incluso de oficio (caso: “Trabajadores Cesados del
Congreso -Aguado Alfaro- vs. Perú” sentencia del 24/11/2006). Ya sea un
control de convencionalidad paralelo o integrado al control de
constitucionalidad, lo cierto es que lo decidido por la CIDH debe ser acatado
por los tribunales nacionales, pues los Estados Partes no pueden invocar un
fundamento jurídico nacional (normativo o jurisprudencial) para incumplir las
obligaciones que surgen de la convencionalidad a la que han adherido (cfr.
Horacio Rosatti, El Código Civil y Comercial desde el Derecho Constitucional,
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 69).
b. Desde tal comprensión integral, el conflicto traído a estudio
no merece ser abordado exclusivamente con la regulación específica de la ley
de concursos y quiebras sino que resulta inexcusable la ocurrencia a las
USO OFICIAL
pautas provistas por los instrumentos de protección internacional de los

derechos humanos que amparan a las niñas víctimas de abuso desde un
doble orden tuitivo: en cuanto niñas y mujeres (Fallos 343:354)
Ha sido juzgado que el abuso sexual infantil no debe ser
examinado solo a partir del corpus iuris internacional de protección de los
niños y las niñas sino también a la luz de los instrumentos internacionales de
violencia contra la mujer (CIDH, “V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua” sent. del
8/3/18,https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_350_esp.p
df).
Por lo tanto y sin descartar la operatividad que pudieran
proyectar el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, “Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, y la
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“Convención Americana sobre Derechos Humanos”; habrá de recalarse
principalmente en la “Convención sobre los Derechos del Niño” (aprobada
por la Argentina a través de la Ley 23.849), la “Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” y su
Protocolo Facultativo y la “Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer- Convención de Belém do
Pará de 1994).
También convergen las normas de derecho interno, tales como
la Ley 26.061 de “Protección Integral de los derechos de niños, niñas y
adolescentes” y la Ley 26.485 de “Protección integral a las mujeres”.
De allí que para facilitar el desarrollo expositivo posterior
resulte conveniente extractar y transcribir la parte pertinente de las normas
aludidas, advirtiendo que los destacados no están en los textos originales
sino que son propios del presente resolutorio.
c. Convención de los Derechos del Niño (art. 3): “En todas las
USO OFICIAL
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o

privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al
niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Los Estados Parte adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
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representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (art.
19).
d. Ley 26.061 tiene por objeto “la protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio
de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno,
efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico
nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte...”
(art. 1).
Señala que “la Convención sobre los Derechos del Niño es de
aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto,
decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se
adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad.
A su vez, establece que los derechos y las garantías de los
sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes,
indivisibles e intransigibles (art. 2º) asegurados en su máxima exigibilidad y
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sustentados en el principio del interés superior del niño (art. 1°) el cual
entiende como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos
y garantías reconocidos en esta ley” (art. 3°).
En el título II nomina los principios, derechos y garantías, entre
los cuales se destacan por su atingencia al caso, el derecho a la vida (art 8), a
la dignidad y a la integridad personal, que comprende el derecho a no ser
sometido a un trato vejatorio, humillante ni a ninguna forma de abuso (art.
9), el derecho a la vida privada e intimidad familiar (art. 10) y el derecho a la
dignidad (art. 22).
También dispone que los Organismos del Estado tienen la
responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el
cumplimiento de las políticas públicas que garanticen con absoluta prioridad
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el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, implicando
prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos
colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas
privadas o públicas (art. 5), debiendo adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el
efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley
(art. 29).
e. La “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer- Convención de Belém do Pará”
entiende por violencia contra la mujer “cualquier acción o conducta, basada
en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art.
1).
Incluye particularmente -y entre otros varios supuestos- a la
violencia sexual que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por
USO OFICIAL
cualquier persona, dentro de instituciones educativas (art. 2).

Los Estados Partes convinieron “adoptar, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y
erradicar dicha violencia, concretamente: b) actuar con la debida diligencia
para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (…) f)
establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya
sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección,
un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos, g) establecer
los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la
mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación
del daño u otros medios de compensación justos y eficaces” (art. 7).

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f. La Ley 26.485 contiene disposiciones de orden público (art.
1), entre las cuales se encuentra la que expresamente garantiza todos los
derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la
Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección
Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (art 3).
Especialmente, el art. 3 garantiza -entre otros- los derechos
referidos a: a) una vida sin violencia y sin discriminaciones; b) la salud, la
educación y la seguridad personal; c) la integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial; d) que se respete su dignidad (…) f) la intimidad, la
libertad de creencias y de pensamiento (…) h) gozar de medidas integrales de
asistencia, protección y seguridad (…) k) Un trato respetuoso de las mujeres
que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca
revictimización.
USO OFICIAL
Define la violencia hacia las mujeres como “toda conducta,

acción u omisión, basada en razones de género que, de manera directa o
indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una
relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física,
psicológica, sexual, económica, o patrimonial, como así también su seguridad
personal” y tipifica como violencia indirecta a “toda conducta, acción,
omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer
en desventaja con respecto al varón” (art.4).
La norma señala tipos de violencia, catalogando la física (como
aquella que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño
o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte
su integridad física), psicológica (que causa daño emocional y disminución de
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la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal …o
cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la
autodeterminación) y sexual (cualquier acción que implique la vulneración en
todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir
voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de
amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo …acoso,
abuso sexual) (art. 5).
El art. 16 establece que los organismos del Estado deberán
garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo,
además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación
Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, el
derecho a obtener una respuesta oportuna y efectiva (pto. b), a recibir
protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o
vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3º de la
USO OFICIAL
presente ley (pto. e) y a recibir un trato humanizado, evitando la

revictimización (pto. h).
g. De lo extractado hasta aquí, cabe asumir que la decisión que
se adopte en la especie debe garantizar la efectividad de los derechos en
juego, con la prevalencia y máxima exigibilidad que las normas transcriptas
prevén a su respecto. Dicho de otro modo, cabrá definir en el caso concreto
la especial protección deferida a K.M. como niña, víctima de violencia de
género, en relación al tratamiento de su crédito en el presente proceso
concursal.
5. La solución.
a. El privilegio autónomo pretendido.

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La temática relativa a la posibilidad de conferir un privilegio a
una acreencia con apoyatura en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos fue abordada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
sendos precedentes: "Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia
s/quiebra s/incidente de verificación de crédito por L. A. R. y otros" del
6/11/2018 (Fallos 341:1511) e "Institutos Médicos Antártida s/quiebra
s/incidente de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.)" del 26/03/2019 (Fallos
342:459).
Con escasa diferencia temporal y con diversa integración en sus
miembros, el Alto Tribunal falló dos casos análogos en sentidos
diametralmente opuestos.
Ahora bien, resultaría ocioso barruntar por las valiosas
argumentaciones jurídicas allí vertidas desde que en el sub examine y en
función del estado del proceso concursal (con acuerdo homologado) ninguna
diferencia (o beneficio directo, en la perspectiva de los apelantes) aparejaría
USO OFICIAL
la modificación de la calificación asignada a la acreencia de la menor.

Recuérdase que a los acreedores quirografarios y a los
privilegiados les ha sido ofrecida la misma y única propuesta: el pago del
100% del crédito, en cuotas durante 5 años y con un interés mensual sobre
saldos del 2,03%.
Así las cosas, por imperio de lo dispuesto por los arts. 55, 56 y
57 LCQ, tanto los acreedores quirógrafos como los privilegiados generales se
encuentran igualmente sometidos a los alcances y términos del acuerdo
(conf. esta Sala, 1/8/2013, "Fundación Dr. Daniel Gomez s/conc. prev. s/incid.
de verificación y pronto pago por Pita, Pablo Ignacio y otros”, Expte. Nº
017539/13).

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Permítasenos acotar que la Procuración General de la Nación en
ambos dictámenes emitidos en los citados autos, propició la satisfacción de
los derechos en las condiciones previstas para los créditos con privilegio
general, esto es en el art. 246 de le ley 24.522. A pesar de ello, en el caso
“Institutos Médicos Antártida” se declaró la inconstitucionalidad del régimen
de privilegios de la LCQ acordando un “privilegio especial de primer orden”.
En este peculiar escenario de marcada opinabilidad (tanto el
tópico referido al reconocimiento de una preferencia por fuera del sistema
previsto por la LCQ, como el adicional vinculado al de su calificación como
privilegio especial o general) no puede perderse de vista que en el sub
examine sólo se modificaría el escenario imperante en la hipótesis de
conferirse a la acreencia el privilegio especial.
Acaso, solo en dicho supuesto podría concluirse por la
extraconcursalidad de la acreencia, al de no existir propuesta para dicha
categoría especial. Claro que ello bien podría levantar objeciones por parte
USO OFICIAL
de la deudora, ya que ni al tiempo de categorizar como al de formular la

propuesta, existía siquiera la posibilidad de prever un juzgamiento de este
estilo (recuérdese que los fallos de la Corte Suprema fueron muy postreros a
dichos eventos).
Por otra parte, la unanimidad a la que refiere el art. 44 LCQ
(operativa para los acreedores con privilegio especial, conf. CSJN in re: "Florio
y Compañía I.C.S.A. s/concurso preventivo s/incidente de verificación de
crédito por Niz Adolfo Ramón" del 15/4/2004, LL 2004-D, 373) supone como
premisa lógica de operatividad, la existencia de una propuesta dirigida a
dichos acreedores, lo que aquí no ha acontecido.
Entiéndase bien, la cuestión relativa a los privilegios cobra
máximo protagonismo en un escenario falimentario donde se hace imperioso
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asignar criterios para la distribución de la escasez. Pero ello no
necesariamente ocurre en contextos concursales como los de la especie,
donde para conjugar los intereses implicados puede ocurrirse a otras
soluciones que no exigen poner en crisis el sistema de privilegios previsto por
la LCQ.
A ello nos abocaremos seguidamente.
b. La causa de la acreencia y su implicancia.
La indemnización acordada jurisdiccionalmente a K.M. con
motivo de los hechos ya descriptos, tiene innegable finalidad reparatoria de
las “consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida” (art. 1738 CCyCN).
A su vez, ha de entendérsela plena (art. 1740 CCyCN) en la
medida que alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al
USO OFICIAL
daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe a la cuantía de

la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del
perjuicio acreditado.
Hemos revisado en párrafos anteriores (ap. 4) el propósito y
finalidad de las normas destinadas a tutelar a una menor que ha sido víctima
de maltrato por abuso sexual. Aquel especial miramiento frente a una
situación de mayor vulnerabilidad, como lo es el concurso preventivo de
quien debe responder económicamente por el hecho del que fue víctima
K.M., exige una comprensión acorde, enderezada a respetar la mayor
protección acordada.
Se trata, ni más ni menos de propugnar un tratamiento
diferenciado basado en tutelas jurídicas diferenciadas. Pretender que aun
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tratándose de un sujeto preferentemente tutelado, la “situación concursal”
pueda imponer su igualación con el resto de los acreedores, implica una
conclusión reprobable y errónea en la comprensión global que exige el caso.
La teórica igualdad como principio inalienable de los procesos
concursales ha ido cobrando resignificación con el correr del tiempo,
acercándose cada vez más a la idea del “derecho a no ser indebidamente
indiscriminado” (cf. Barreiro, M.-Truffat, D., “Los acreedores involuntarios:
una cuestión que ronda las puertas de debate concursal”, LL 2008-A,712,
nota 17).
No puede entonces, prescindirse de la diversidad, ni de los
derechos especiales que tienen los niños, niñas y adolescentes o las mujeres
violentadas por su condición. Aquellos derechos y garantías, no constituyen
sólo un postulado doctrinario sino un imperativo constitucional que se erige,
nada menos, que en pauta determinante de la nueva perspectiva que debe
informar el sistema.
USO OFICIAL
En esta vertiente, la Corte Suprema ha sostenido que los

jueces, en cuanto servidores de la Justicia en el caso concreto, no deben
limitarse a la aplicación mecánica de las normas y desentenderse de las
circunstancias fácticas del conflicto. De lo contrario, aplicar la ley se
convertiría en una tarea incompatible con la naturaleza misma del derecho y
con la función específica de los magistrados, labor en la que tampoco cabe
prescindir de las consecuencias pues constituye uno de los índices más
seguros para verificar la razonabilidad de la decisión adoptada (conf. Fallos
302:1611; 304:1919; 315:992; 323:3139; 326:3593; 328:4818 y 331:1262,
entre otros).
Desde este enfoque constructivista, aun cuando el modo de
concretar la protección especial pueda no surgir "necesariamente" de los
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instrumentos internacionales, los jueces no pueden obviar que de esos
instrumentos surge inequívocamente la obligación del Estado de adoptar
"necesariamente" una protección y que si ella no es cumplida por la ley
24.522, es tarea de los jueces declararlo y establecer un remedio para el
caso. No se trata de que los jueces decidan sobre la base de cuestiones
valorativas o sin sentirse constreñidos por las normas vigentes; por el
contrario, se entienden compelidos por el ordenamiento jurídico que está
integrado por la ley 24.522 y por los instrumentos internacionales y, en
cumplimiento de su deber de dar preeminencia a las normas de jerarquía
superior, controlan no sólo las acciones del Estado, sino también las
omisiones (cfr. Vásquez, Guadalupe, “Adjudicación constitucional aplicada.
Enfoques formalistas vs. Constructivistas”, LA LEY2019-E, 826; cita online:
AR/DOC/2378/2019).
La salvaguarda de los derechos y garantías de la menor y la
protección especial a que ésta es acreedora, con arreglo a las Convenciones
USO OFICIAL
internacionales y leyes internas ya mencionadas, requiere que los tribunales

atiendan al interés superior de aquélla, llevando a cabo una supervisión
adecuada, lo cual comprende el ejercicio
del control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas aplicables
in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75 inciso 22
de la Constitución Nacional, siendo función elemental y notoria de los jueces
hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra la
menor, para lo cual dicha supervisión implica una permanente y puntual
actividad de oficio (del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi, en “García
Mendez Emilio y Musa Laura C. s/causa N° 7537”, G. 147. XLIV. RHE,
02/12/2008, Fallos: 331:2691).

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Por lo tanto, parece claro que si bien casi todas las normas son,
en mayor o menor medida, susceptibles de interpretación, la ley concursal es
una de las que, para desempeñar tal labor interpretativa, requiere especial
prudencia por parte de los jueces, tanto para flexibilizar la ley al caso como
para adoptar posiciones de más rigidez cuando sea necesario. Ello, porque en
la disciplina concursal suelen presentarse -como aquí ocurre- situaciones de
hecho no abarcadas en la expresión necesariamente genérica de la norma
jurídica. Y entonces cobran vital importancia la finalidad de la ley y
-especialmente- las consecuencias que pueden derivarse de una determinada
solución al caso, a lo que no ajeno el Juez (conf. Alegría, Héctor, "Breve
apostilla sobre la flexibilidad en la interpretación de la ley concursal", publ.
en Suplemento de Concursos y Quiebras -La Ley-del 7/9/04).
c. La inoponibilidad de los efectos concursales respecto de
K.M. en razón de la intangibilidad de su acreencia.
Ingresando de lleno en el caso que nos ocupa y a la luz de las
USO OFICIAL
consideraciones plasmadas en los acápites precedentes, surge prístino que el

sometimiento de la acreencia de la menor a las pautas regulatorias del
concurso preventivo provoca una licuación de la indemnización acordada en
sede civil, que resulta intolerable en tanto conlleva una trasmutación de su
intrínseca naturaleza reparatoria.
Basta para ilustrar lo dicho, el confronte de la pretensión
verificatoria por $22.744.766,18 y el reconocimiento ulterior de tan solo
$9.784.342,50, ello a merced de la detracción de los intereses devengados
con posterioridad al concursamiento (conf. art. 19 LCQ).
Otro tanto ocurre con el acuerdo homologado, el que ofrece
cancelar la acreencia verificada (esto es, ya reducida cuantitativamente) con
réditos sustancialmente inferiores a los accesorios de condena (v. gr. tasa
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activa, cartera general -préstamos- nominal anual a 30 días del BNA desde el
hecho dañoso 10/3/2008 y hasta el efectivo pago).
Claramente ha quedado demostrado que el sometimiento de
K.M. a las reglas concursales impacta disvaliosamente sobre su acreencia, de
ahí que a juicio de los firmantes corresponda su calificación como
“intangible”: solución posible tanto por quien resulta su beneficiaria como
por su origen indemnizatorio, elementos éstos ambos que imponen el
acatamiento a ultranza del principio de reparación plena e integral.
Si se aceptara que el crédito de K.M. se redujera por efecto de
normado en los arts. 19 y 55 LCQ quedaría totalmente desdibujada la
especial, mayor, prioritaria y efectiva tutela deferida a las niñas víctimas de
violencia de género que consagran los instrumentos internacionales y las
leyes internas ya referido. Además de provocarse la revictimización de K.M.,
todo a expensas de un criterio interpretativo que no satisface ni conforma
aquellos mandatos que deben primar en el análisis jurídico cuando involucra
USO OFICIAL
tópicos tan sensibles como la de la especie.

En este cauce, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la mujer recomienda que: “Los Estados Partes adopten
todas las medidas jurídicas y de otra índole que sean necesarias para
proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia, entre ellas: i) medidas
jurídicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles e indemnización
para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta la violencia y los malos
tratos en la familia, la violencia sexual y el hostigamiento en el lugar de
trabajo” (CEDAW, La violencia contra la mujer, recomendación general Nº
19 ,11º período de sesiones, 1992, punto 24, t). A la par que agrega que: “ los
Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan
medidas con la debida diligencia para impedir la violación de los derechos o
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para investigar y castigar los actos de violencia y proporcionar indemnización
a las víctimas” (punto 9).
Es oportuno recordar que la ley 26.061 consagra en sus
primeros dos artículos que los derechos allí reconocidos están asegurados en
su máxima exigibilidad, siendo de orden público, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e intransigibles.
De este modo y con sustento en los principios y valores que
fluyen de los convenciones internacionales que integran nuestro bloque de
constitucionalidad ya reseñadas precedentemente en el acápite cuarto de la
presente, junto a las específicas previsiones de orden público que surgen de
las leyes 26.061 y 26.485, este Tribunal se encuentra habilitado para decretar
oficiosamente la inoponibilidad de los efectos concursales exclusivamente
respecto de la acreencia de la menor K.M.
Esto implica que el presente proceso, si bien válido para el resto
de los acreedores concurrentes, exhibirá una ineficacia relativa respecto de
USO OFICIAL
K.M, quien mantendrá sus derechos y/o su situación legal como si el

concurso preventivo no existiera a su respecto (v. mutatis mutandi, CNCom.
Sala C, 28/9/2009, “V.M.J. s/concurso preventivo”, cita: La Ley
AR/JUR/41217/2009).
Dado que el principio de protección del interés del niño opera
imperativamente en un papel integrador, que llena los eventuales vacíos de
la ley y prevalece sobre preceptos cuya implementación se revele contraria a
sus derechos, los tribunales deben aplicarlo analizando sistemáticamente
cómo los derechos y conveniencias del menor se verán afectados por las
decisiones que habrán de asumir (Fallos 331:941, 331:2047).
La norma jurídica no es sólo la ley estatal, hay pluralismo de
fuentes. Por ello: “…cuando la inteligencia de un precepto, basada
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exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados
concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en
otro de rango superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas,
resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al
conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos
fundamentales del Derecho en el grado y jerarquía en que éstos son
valorados por el ordenamiento normativo” (Fallos 319:1840).
6. Como corolario de las conclusiones hasta aquí expuestas y en
la medida que la menor K.M. se encuentra habilitada por este Tribunal a
percibir íntegramente la indemnización acordada por el fallo de la Sala “M”
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el expediente n°
35421/2014, habrá de condicionarse el levantamiento del embargo de las
cuentas judiciales aquí informadas al hecho previo de tal cobro el cual podrá
efectivizarse -a elección de la acreedora- en cualquiera de las especies
(dólares o pesos).
USO OFICIAL
Para el caso de optarse por la percepción de su crédito en

dólares estadounidenses, la conversión a moneda nacional habrá de
efectuarse con la adición del 30% del impuesto PAIS, art. 35 Ley 27.541 (conf.
esta Sala F, 23/3/2021, “Nanders SA s/quiebra s/incid. de revisión de crédito
de Carlini, Humberto Enrique y ots.”Expte. COM N° 13727/2010/12).
7. Finalmente, se pone en conocimiento que se ha preservado
tanto la identidad de la menor involucrada como la de sus padres, utilizando
las iniciales de sus nombres de modo de evitar la difusión de las
contingencias causídicas y/o la posibilidad de su pública identificación (arg.
art. 22 ley 26.061).
8. Por las consideraciones expuestas, se resuelve: modificar el
pronunciamiento apelado con los alcances concretos aquí sentados, con el
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cometido de declarar el crédito de K.M. de carácter intangible e inoponibles
los efectos concursales a su respecto, ordenándose su pago íntegro en los
términos explicitados y una vez acaecido dicho extremo, disponer el
desembargo de las cuentas judiciales requerido por la concursada.
Las costas en ambas instancias se distribuirán en el orden
causado, atento la originalidad de la cuestión planteada (art. 68:2 CPCC).
Notifíquese a las partes, a la Sra. Fiscal General y a la Defensora
de Menores de Cámara (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N°
3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente
decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y
devuélvase a la instancia de grado.
Alejandra N. Tevez
(con las consideraciones que siguen)
Ernesto Lucchelli
USO OFICIAL
(con discrepancia parcial)
Rafael F. Barreiro
(en disidencia parcial)
La Dra. Alejandra N. Tevez agrega:

La plataforma fáctica y jurídica del caso, así como su solución, se
encuentran adecuadamente solventadas a la luz del desarrollo argumental
que precede a este agregado.
Sólo añadiré que no puedo dejar de advertir cuál es la magnitud
de los créditos generados a partir del terrible hecho al que se vio sometida
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K.M. en relación a la totalidad de las restantes deudas que afronta Fundación
Educar.
En efecto. El pasivo verificado se compone de 8 acreedores,
entre privilegiados y quirografarios, y asciende a un monto total de $
19.873.899,01. De ese universo, 5 tienen su causa generadora en el proceso
de daños tramitado en sede civil y alcanzan a $ 18.674.217,50 (vbgr. K.M
$9.784.342,50; C. A. $2.142.602,50; A. P. $2.428.272,50; Chiapetta $700.000
y Krieger $ 3.619.000). No obstante, tan solo 3 carecen de vinculación con
aquel proceso (vrg., AFIP $ 343.181,51; Escuela General Belgrano $ 448.500 y
Pezzi Vito $ 408.000) y totalizan la suma de $ 1.199.681,51.
Síguese de lo anterior la significativa proporción que
representan las condenas dictadas en sede civil sobre la universalidad de las
deudas: el 93,96%.
O, dicho de otro modo: del total del pasivo quirografario
verificado, las deudas generadas a consecuencia de aquel pleito (en concepto
USO OFICIAL
de indemnizaciones en favor del padre, madre e hija, y de honorarios en

favor de los profesionales intervinientes) superan el 90% del total del pasivo
quirografario.
Ello permite razonar que el remedio concursal al que acudió
Fundación Educar estuvo dirigido sustancialmente a afrontar los pasivos
derivados de dicho pleito evitando hacer efectivo el íntegro pago de la
acreencia de mayor monto establecida en cabeza de K.M. Este aspecto, tal
como fuera desarrollado precedentemente, afecta sustancialmente los
intereses de la menor al vulnerar su derecho a la reparación plena;
circunstancia que -adicionalmente- importa un ejercicio abusivo del derecho
del deudor concursado.

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Recuérdese que en el análisis del abuso del derecho, en el
ámbito concursal, el juez debe apreciar objetivamente si el deudor, en uso de
sus prerrogativas, ha contrariado la finalidad económico social del mismo
que, en la especie, no está solamente dada por la conservación de la empresa
como fuente de producción y trabajo, sino también definida por el logro de
una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores (CSJN: 330:883). Y
ella resulta naturalmente negada en el caso cuando la merma que pretende
imponérsele a K.M., luego de trece años de haber sido víctima del abuso
sexual, afecta derechos reconocidos en tratados internacionales. Es ello lo
que permite conjeturar una eventual utilización desviada de este régimen de
excepción hacia un fin distinto del perseguido por la ley.
Por lo demás, y como quedó dicho, el caso exhibe una situación
de palmaria vulnerabilidad que de ningún modo puede ser desatendida.
Tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como la
Constitución Nacional comprenden distintos grupos de vulnerables, entre los
USO OFICIAL
que se encuentran los niños y las mujeres (CN:75:23). Y ellos cuentan con una
presunción legal iuris et de iure sobre aquella calidad. Así se desprende de las
Reglas de Brasilia (2008) según las cuales son vulnerables “aquellas personas
que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por
circunstancias sociales, económicas étnicas y/o culturales, encuentran
especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia
los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”.
No es ocioso recordar, al respecto, que la tutela del vulnerable
es un principio general del derecho. Como señaló la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso “Furlan”, del 31/8/2012, “Toda persona que se
encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección
especial en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del
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Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y
garantía de los derechos humanos”. Es que, como señaló el mismo Tribunal,
“No basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es
imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, sea por su
condición personal o por la situación específica en que se encuentre”.
En este sentido, y para comprender la trascendencia que tiene
para nuestro país la incorporación de los Tratados Internacionales antes
referenciados a nuestro derecho nacional, interesa recordar que conforme la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -aprobada por ley
19.865- los Estados no pueden alegar su derecho interno como justificación
para dejar de cumplir con las obligaciones asumidas (cfr. art. 27). Y ello no es
un dato menor pues, ciertamente, de no amparar adecuadamente los
derechos del vulnerable, el Estado Argentino se encontraría expuesto a una
posible denuncia por la violación a los derechos humanos protegidos en la
USO OFICIAL
Convención Americana de Derechos Humanos ante su Comisión (art. 19), de

acuerdo a su ámbito de competencia y actuación (art. 44 y ss.). Y,
adicionalmente, también podría el Estado Nacional ser objeto de reclamo por
su potencial responsabilidad internacional por daño producido por el hecho
ilícito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (arts. 51, 61, 63, 67
y 68; en tal sentido: CSJN, “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional-
Ministerio de Relaciones Exteriores-Prov. De Chubut, 06/08/2013, v. en
particular, considerando 10).
Cabe reiterar, por lo demás, que el abuso sexual del que fue
víctima K.M. en el establecimiento educativo de la concursada es un hecho
de violencia de género a la luz de los instrumentos nacionales e
internacionales antes referenciados. Y debe subrayarse que tal situación
#29066531#282781990#20211214225051582
impone que la cuestión ventilada deba juzgarse necesariamente con
perspectiva de género. Ello resulta una obligación legal fundada en el
derecho a la igualdad y a la no discriminación (CN: 16; CN: 75:22 y arts. 1 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1.1. y 24 de la Convención
Americana de Derechos Humanos) y vinculada con la garantía de la
protección judicial efectiva.
En punto a esto último, no pierdo de vista, desde otra
perspectiva, que aquella tutela está condicionada por el efecto útil del
pronunciamiento judicial (cfr. González Pérez, Jesús, “El derecho a la tutela
jurisdiccional”, Civitas, Madrid, 2001, pág. 33).
En tales condiciones, en función del estado en que se encuentra
el concurso preventivo de Fundación Educar (procedimiento de
reorganización y no liquidativo) y de los hechos relevantes del caso
descriptos en el apartado 3 A de esta decisión -que no reiteraré aquí a fin de
no alongar en demasía esta ponencia-, encuentro que la inoponibilidad a
USO OFICIAL
K.M. de los efectos del concurso en razón de la intangibilidad de su crédito,

es la solución que mejor resguarda los intereses de la menor.
Alejandra N. Tevez
María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara
El Dr. Ernesto Lucchelli dice:

Discrepo respetuosamente con mi distinguida colega respecto
de la posibilidad de que la acreedora satisfaga su crédito en moneda
extranjera (v. apartado 6 segunda parte del resolutorio). A mi juicio, toda vez
que el crédito de K.M. es en moneda de curso legal deberá satisfacerse en
dicha moneda.
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Así voto.
Ernesto Lucchelli

Disidencia parcial del Dr. Barreiro:
1. Comparto parcialmente la solución propuesta únicamente

en relación a la impertinencia de conferir prevalencia en esta causa al
sistema de privilegios concursales. Propondré, en consecuencia, decidir el
caso mediante la adopción de distinto enfoque.
A fin de evitar repeticiones innecesarias remito a la relación

de antecedentes hecha en los capítulos 1 a 4.
2. Dos son los aspectos centrales que deben decidirse aquí
que fluyen de los agravios de los incidentistas: la primera refiere a la
USO OFICIAL
asignación de un privilegio autónomo al crédito insinuado por K.M., la

segunda se vincula con la exoneración de ese crédito del sometimiento a
ciertas reglas concursales.
Recuerdo que los acreedores apelantes solicitaron la
revocación del fallo para que se le otorgue a la acreencia de K. el carácter
de “privilegiado” con “pago preferente” y se ordene el inmediato pago de
su crédito insinuado, manteniendo el cobro de los intereses hasta su
efectivo pago.
Es necesario, entonces, emitir pronunciamiento expreso
sobre la inconstitucionalidad del régimen de los privilegios de la LCQ (arts.
239, párrafo 1°; 241; 242 parte general; 243 parte general e inciso 2°) y,

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luego, hacer lo propio en relación a la pretensión de no detener el curso de
aquellos intereses devengados después de la presentación en concurso de
la deudora de la indemnización concedida en el Fuero Civil, como lo
dispone el art. 19, de ese ordenamiento.
3. Esta cuestión ha sido materia de tratamiento en dos
precedentes del Máximo Tribunal de la República.
La Corte por ajustada mayoría, en una primera decisión
(Fallos 341:1511), señaló que la Ley de Concursos y Quiebras es derecho
sustancial y específico, contiene un esquema de unificación de los
privilegios y establece en el artículo 239 un sistema cerrado por el cual, en
situación de insolvencia, estos se rigen exclusivamente por sus
disposiciones, salvo las puntuales remisiones que allí se hacen a regímenes
especiales. Asimismo, los privilegios, en tanto constituyen una excepción al
principio de la par conditio creditorum —como derivación de la garantía de
igualdad protegida por el artículo 16 de la Constitución Nacional— deben
USO OFICIAL
ser interpretados restrictivamente, pues de aceptarse una extensión mayor

a la admitida por la ley se afectarían derechos de terceros (confr. Fallos:
330:1055; 329:299 y sus citas, entre muchos otros).
De tal modo, la existencia de los privilegios queda
subordinada a la previa declaración del legislador, quien cuenta con amplio
margen de discrecionalidad para la distribución de los bienes o agrupación
de los acreedores, sin que esté dado a los jueces realizar una
interpretación amplia o extensiva de los supuestos reconocidos por la ley,
para evitar que situaciones excepcionales se conviertan en regla general
(Fallos 341:1511; Cons. 7).
Poco tiempo después la CSJN emitió pronunciamiento
-también por estricta mayoría y con la participación de a Dra. Medina como
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conjueza- en sentido exactamente inverso (Fallos 342:459), en el que se
declaró la inconstitucionalidad del régimen de privilegios de la LCQ y se
ordenó conferir una prelación de cobro de especiales características a la
indemnización que correspondió a un niño que padeció daños irreversibles
a su salud derivados de malas prácticas médicas.
En resumen se dijo allí que “la prioridad de pago que merece
el crédito (…) ante el resto de las preferencias previstas y reguladas por la
Ley de Concursos y Quiebras (conf. art. 241 de la citada norma), conduce
necesariamente (…) en razón de las especialísimas circunstancias del caso,
a declarar la inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales
previsto en los arts. 239, párrafo 10, 241, 242 parte general, y 243 parte
general e inciso 2°, de la ley 24.522, único modo de que pueda tornarse
operativa la protección especial prevista en los instrumentos
internacionales para supuestos como el examinado en el caso” (voto del Sr.
Ministro Rosatti, Cons. 16).
USO OFICIAL
La decisión del caso requiere exponer argumentación

razonablemente fundada en atención a los delicados derechos en debate.
Adoptar uno u otro de los criterios reseñados, o alguna posición diversa,
debe ser precedida por los motivos en que se funde la interpretación.
4. En línea con lo dicho, es sabido que –como subyace en la
decisión de la CSJN de Fallos 341:1511 mencionada precedentemente- no
compete a los jueces formular meras declaraciones sino decidir los casos
concretos sometidos a su conocimiento en ejercicio de la función
jurisdiccional (así estaba establecido en el art. 2 de la ley 27). Y, en
principio, tampoco estamos los magistrados habilitados para sustituir al
Poder Legislativo que tiene el cometido constitucional exclusivo de formar
las leyes. Al Poder Judicial solo se le atribuye la facultad de interpretar y
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aplicar las normas, cuidando de darles el sentido más fecundo que asegure
la vigencia de los derechos y garantías constitucionales vinculados con el
asunto que debe juzgar.
Pero también debe ponderarse en este proceso la directriz de
la Corte Suprema que impone a los jueces, en cuanto servidores de justicia
en el caso concreto, el deber de no limitarse a la aplicación mecánica de las
normas y desentenderse de las circunstancias fácticas con incidencia en la
resolución del conflicto, pues de lo contrario aplicar la ley se convertiría en
una tarea incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la
función específica de los magistrados, tarea en la tampoco cabe prescindir
de las consecuencias que se derivan de los fallos, pues ello constituye uno
de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su decisión
(conf. arg. Fallos: 302:1611; 304:1919; 315:992; 323:3139; 326:3593;
328:4818 y 331:1262, entre otros).
En definitiva, cabe señalar que “mientras el actual Código
USO OFICIAL
Civil refleja un paradigma de Estado legislativo de derecho (que siempre

estuvo en gran tensión con el modelo constitucional argentino), el Código
Civil y Comercial refleja el paradigma de Estado constitucional y
convencional de derecho argentino vigente desde la reforma constitucional
de 1994” (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, El art. 7 del Código Civil y Comercial y
los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes
constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, Héctor
Alegría (dir.), Año 1, N° 1, La Ley, Bs. As., julio de 2015, p. 16).
De esta manera, por razón de cuanto disponen los arts. 1 a 3
del CCyC toda sentencia judicial debe estar razonablemente fundada y
conformarse, aplicando el diálogo de fuentes, a los principios y reglas que
emergen de la CN y los instrumentos internacionales de acuerdo al rango
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que se les asigna como fuentes del Derecho. Aunque se trata de una ley
especial, lógica y coherentemente estructurada y debidamente coordinada
con todo el ordenamiento como queda demostrado con su aplicación sin
grandes cuestionamientos hasta ahora, la ley concursal no elude este
régimen de decisión en términos constitucionales y convencionales.
En concreta referencia a ello se ha dicho que la “posibilidad
de apelar a principios y valores jurídicos no se debe transformar en un
mecanismo de interpretación arbitrario que permita apartarse de la ley
fácilmente y sin mayores exigencias (…) esa labor interpretativa debe ser
coherente con todo el ordenamiento jurídico y la decisión que se adopte
tiene que ser razonablemente fundada (…) cuando el juez apela a
principios y valores jurídicos para dirimir las pretensiones que se traen a
debate en un proceso, debe hacerlo dentro de ese marco fundamental que
impone la razonabilidad” (JUNYENT BAS, Francisco A.-MARCOS, Fernando
J., Los privilegios concursales frente a la vulnerabilidad del "acreedor
USO OFICIAL
involuntario", LA LEY 2019-A, 337; TR LALEY AR/DOC/187/2019).

Cabe compartir íntegramente esos argumentos. Los jueces
que aplicamos principalmente reglas de “derecho privado” no podemos
reducir el ejercicio de nuestra función a ser simples espectadores en los
conflictos de intereses económicos, asignando razón a una u otra parte con
sujeción a la ley. Al contrario, la función judicial exige apreciar el
ordenamiento jurídico en su totalidad -comenzando por la Constitución
Nacional y los instrumentos jurídicos internacional a ella asimilados-
mediante la aplicación de los derechos, garantías, principios y valores
reconocidos expresa o implícitamente. Por cierto, ello configura una
actividad valorativa fruto de la reflexión y no una aplicación mecánica.

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La idea de supremacía constitucional contenida en el art. 31
CN y, principalmente, los tratados internacionales que conforman el
bloque de constitucionalidad (art. 75:22° CN) configuran la base
fundamental de un “sistema de fuentes” en el ordenamiento jurídico
argentino, que compele indefectiblemente a integrar el sistema para
interpretar y aplicar el derecho junto a los principios y valores jurídicos
integrados al CCyC (arg. arts. 1° y 2°).
5. Se considera pertinente iniciar el análisis describiendo los
perfiles definitorios de los procesos concursales.
El concurso preventivo es un proceso que evidencia un
conflicto plurisubjetivo de intereses, pues incorpora la tensión entre
aquellos que pertenecen al deudor convocante y a los de los titulares de
créditos admitidos. La legislación concursal, entonces, tiene por finalidad
dirimir la oposición entre dichos intereses que pueden ser a veces también
concordantes. La clave de interpretación está reseñada por el art. 16 LCQ.
USO OFICIAL
En ese mismo sentido -pero en referencia a una acreencia de

fuente laboral- decidió recientemente esta Sala (CNCom, Sala F,
2/02/2021, “3 Arroyos S.A. s/concurso preventivo s/ Incidente de pronto
pago por Brochetto, Maximiliano José”; La Ley Online; TR LALEY
AR/JUR/672/2021) que la Corte Suprema advirtió de modo reiterado y
sistemático, las finalidades económico-sociales del concurso preventivo
son la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo y
la satisfacción de los derechos crediticios (Fallos: 327:1002, “Florio y
Compañía LC SA”; 330:834, “Arcángel Maggio”; 340:1663, “Oil
Combustibles”; entre otros).
También ha resuelto la CSJN, en orden a la interrelación entre
esos específicos objetivos legales y los respectivos intereses tutelados, que
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“cualquier debate sobre el reconocimiento de privilegios en el marco de un
proceso falencial debe necesariamente abordarse de manera sistémica o
integral, pues lo que está en juego no es solo la relación entre el deudor y
sus acreedores sino —especialmente— la de estos últimos entre sí. La
preferencia que se otorgue a cualquiera de ellos es correlativa con el
mayor sacrificio que deberán soportar los demás, entre los que podrían
hallarse sujetos con privilegios fundados en el carácter alimentario de sus
créditos, o que pertenezcan también a alguno de los demás grupos
vulnerables a los que la Constitución y los tratados internacionales otorgan
protección preferente” (Fallos 341:1511; Cons. 16, y la remisión hecha en
el voto minoritario de Fallos 342:459).
El Máximo Tribunal por medio de la aplicación del diálogo de
fuentes estableció en Fallos 337:315 la preeminencia de las disposiciones
de los tratados indicados por el art. 75, inc. 22, CN referidas a la tutela de
las acreencias de los dependientes del concursado. Debe resaltarse que en
USO OFICIAL
aquel primer precedente (Fallos 341:1511) la inaplicabilidad de la doctrina

recién mencionada se justificó en que el Convenio 173 de la OIT -ratificado
por la Argentina e inmediatamente operativo- goza de una jerarquía
superior a las leyes. Entonces, al establecer que los créditos de los
trabajadores en el régimen concursal deben quedar protegidos por un
privilegio respecto de los acreedores quirografarios o respecto de aquellos
demás créditos verificados como privilegiados y, particularmente, frente a
los del Estado y de la seguridad social, se admitió que las normas
internacionales en materia de accidentes de trabajo prevalecen sobre la ley
concursal.
No puede desconocerse que, en efecto, a diferencia de los
créditos de los trabajadores, nuestro ordenamiento jurídico carece de
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disposición que confiera privilegio a las indemnizaciones de la misma
esencia que la aquí verificada en el concurso del obligado a su satisfacción.
Este es uno de los aspectos que debe examinarse en esta causa, que se
vincula con la determinación de la admisión o rechazo de la asignación de
una preferencia de cobro del crédito de la niña K carente de
reconocimiento expreso en la legislación concursal.
6. El título verificatorio (arg. art. 56, párrafo 7, LCQ) se integró
con la sentencia de la CNCiv, Sala M, del 1/07/2020, en el expediente
caratulado “A., C. H. y otro c. Fundación Educar s/ daños y perjuicios”.
Es preciso recordar, por su directa vinculación con aquello
que debe decidirse aquí, que la Sra. Jueza preopinante, Dra. Benavente,
propuso una interpretación amplia y coherente de las normas y
convenciones internacionales que incidieron en su comprensión del caso.
Señaló, con mención de un precedente de la CorteIDH (“V. R.
P., V. P. C. y otros c. Nicaragua”, sentencia del 08/03/2018, Serie C 350) y
USO OFICIAL
sobre la base del cuerpo normativo internacional (Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; Convención Americana sobre Derechos Humanos;
Convención Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer y su Protocolo Facultativo; Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
[Convención de Belém do Pará de 1994]) que “cuando las víctimas son
niñas, la problemática del abuso sexual infantil debe ser incluida en los
hechos de violencia de género (...) el caso debe ser juzgado bajo el doble
estándar de protección internacional de los derechos humanos que
ampara a las niñas víctimas de abuso, es decir, en cuanto niñas y mujeres”
(Cons. III).
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Analizó luego (Cons. VI), con la finalidad de determinar la
procedencia de la aplicación de la multa civil que prevé el art. 52 bis de
laley 24.240) la naturaleza del vínculo que ligó al establecimiento
pedagógico con los actores y concluyó que “si bien la protección del
educando desborda las fronteras del Derecho del Consumidor, no puede
soslayarse la significación de dicho régimen en la construcción de una
tutela integral de aquel”. En esa línea de interpretación entendió que “la
referencia a la dignidad de la persona es, además, la llave para identificar a
los derechos de los consumidores y usuarios en el sistema que tutela los
derechos humanos” y atribuyó a la víctima la condición de consumidora
hipervulnerable a quien debía atribuirse una protección de mayor
intensidad.
Se configuró un abordaje integrado con coherencia lógica y
normativa de los derechos de niñas y mujeres, que fue destacado también
por razón de su perspectiva interdisciplinaria (HERNÁNDEZ, Carlos A., La
USO OFICIAL
tutela de la dignidad de los consumidores hipervulnerables. A propósito de

la respuesta judicial frente a las consecuencias del abuso sexual padecido
por una niña en un establecimiento educativo, LA LEY 17/12/2020, 5; TR
LALEY AR/DOC/3876/2020), concierne también a la aplicación de normas
de derecho interno, como la ley 26.061 de Protección Integral de los
derechos de NNyA y la ley 26.485 de Protección integral a las Mujeres, ha
sido admitido por la CSJN (Fallos 343:354).
7. Esa interpretación, que en lo pertinente debe tenerse por
reproducida en este voto, es consistente con el criterio de la Corte relativo
a que la Constitución Nacional -y aquellos instrumentos internacionales
que han sido incorporados a ella- asume el carácter de una norma jurídica
y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos
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y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho
humano fundamental (Fallos 342:459, voto del Sr. Ministro Rosatti, Cons.
18, con cita de Fallos: 327:3677; 330:1989 y 335:452 y el criterio
concordante expuesto por el Sr. Ministro Maqueda en el primer
precedente citado).
Atribuir ese carácter normativo a la Constitución y los
Tratados de Derechos Humanos y considerar efectivos los derechos que
reconocen, se presentan como el marco mínimo indispensable para la
formulación de interpretaciones valiosas.
Si se prescindiera de esa regla se incurriría en una
interpretación de las normas subordinadas que atentaría contra su validez
constitucional, en virtud de lo dispuesto en el art. 31 de la CN (Fallos
258:75, 329:5266 consid. 13°). De allí que las leyes deban analizarse
considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los
principios y garantías de raigambre constitucional para obtener un
USO OFICIAL
resultado adecuado (doctrina de Fallos 300:417; 302:1209, 1284; 303:248 y

sus citas).
La CorteIDH juzgó que “cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la
Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos
del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad,
sino también 'de convencionalidad' ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana” (Caso “Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas”. Sentencia de 24 de noviembre de 2006; p.128).
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Y ese resultado se alcanza, sea que se haga “un control de
convencionalidad paralelo o integrado al control de constitucionalidad, lo
cierto es que lo decidido por la CIDH debe ser acatado por los tribunales
nacionales, pues los Estados Partes no pueden invocar un fundamento
jurídico nacional (normativo o jurisprudencial) para incumplir las
obligaciones que surgen de la convencionalidad a la que han adherido” (cfr.
ROSATTI, Horacio, El Código Civil y Comercial desde el Derecho
Constitucional, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 69).
En el sentido recién advertido la responsabilidad del Estado
se genera por actos u omisiones que tengan aptitud para vulnerar los
derechos fundamentales de las personas. Encuadran en esta categoría las
normas jurídicas, los actos positivos, las prácticas legales o ilegales y las
conductas omisivas de cualquiera de los funcionarios de los distintos
Poderes. Toda lesión, desconocimiento o menoscabo de los DDHH
reconocidos en la Convención Americana y demás instrumentos
USO OFICIAL
internacionales aplicables que pueda ser atribuido a la acción u omisión de

cualquier autoridad pública de un Estado, independientemente de su
jerarquía, constituye un hecho imputable a este, que compromete su
responsabilidad internacional en los términos previstos por la misma
Convención Americana y según el Derecho Internacional Público (CorteIDH,
ver por todos, el Caso “Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y
Costas”, 6/05/2008, Serie C Nº 180, p. 37).
Cualquiera que fuere la convicción que se tenga acerca de su
obligatoriedad, debe recordarse que la Comisión de Derecho Internacional
de la ONU, en 2001. formuló la siguiente interpretación en su art. 4:
“Comportamiento de los órganos del Estado. 1. Se considerará hecho del
Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano
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del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o
de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado
y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del
Estado”.
El Tribunal interamericano, ampliando o, mejor dicho,
precisando el contenido del catálogo, se pronunció en el sentido de que
una ley manifiestamente incompatible con la Convención Americana haya
sido aprobada en un régimen democrático y aún ratificada o respaldada
por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni por
sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional (Corte Interamericana,
“Caso Gelman Vs. Uruguay [Fondo y Reparaciones]”, Sentencia de
24/02/2011).
Sentadas esas premisas interpretativas que encuentran
concreción en el diálogo de fuentes, corresponde ingresar a la indagación
de los intereses vinculados a esta decisión.
USO OFICIAL
8. La Corte Suprema explicó al respecto que “la atención

principal al interés superior del niño a que alude el art. 3° de la Convención
sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la
de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de
ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al
menor. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite
resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se
define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo que, frente a
un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño” (Fallos: 328:2870).
También decidió el Alto Tribunal que “el principio del ‘interés
superior del niño’ establecido en el artículo 3.3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño -aprobada por ley 23.849- obliga a los órganos judiciales
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a aplicar las normas analizando sistemáticamente cómo los derechos y los
intereses de éstos puedan verse afectados por las decisiones y medidas
que se adopten” (CSJN, “R., B. S. y otros s/incidente tutelar”, 22/12/2015).
Esa doctrina ha sido seguida por otros tribunales al señalar
que todas las cuestiones atinentes a los niños están presididas por el
criterio rector de su interés superior, por lo que deben resolverse en
función de su mayor bienestar. Este principio, a su vez, resume la idea
central de la Convención sobre los Derechos del Niño, y está plasmado en
su art. 3, inc. 1, cuyo texto establece que “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño” (CNCiv, Sala C, 7/12/2011, “T., F. H. v. A., M. A.
M.”, TR LALEY AP/JUR/925/2011).
Acerca de este punto, la CorteIDH decidió en fecha reciente
USO OFICIAL
(Caso “Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y

Costas”. Sentencia de 24 de junio de 2020, p. 120.) “que los deberes de
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y de adoptar
medidas de protección respecto de niñas y niños, así como el derecho a la
educación, conllevan la obligación de proteger a las niñas y adolescentes
contra la violencia sexual en el ámbito escolar. También, por supuesto, de
no ejercer esa violencia en dicho ámbito. En ese sentido, debe tenerse en
cuenta que las personas adolescentes, y las niñas en particular, suelen
tener más probabilidades de sufrir actos de violencia, coacción y
discriminación. Los Estados deben establecer acciones para vigilar o
monitorear la problemática de la violencia sexual en instituciones
educativas y desarrollar políticas para su prevención. Deben existir,
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también, mecanismos simples, accesibles y seguros para que los hechos
puedan ser denunciados, investigados y sancionados” (En las notas 118 y
119, se citó textualmente que “deben existir procedimientos y mecanismos
claros, seguros y accesibles para denunciar los incidentes, ayudar a las
víctimas y derivar los casos a las autoridades apropiadas. Las respuestas a
la violencia de género en el ámbito escolar deberían garantizar la
disponibilidad de mecanismos de denuncia fácilmente accesibles, sensibles
a los niños y confidenciales, servicios de atención de salud, incluyendo
asesoramiento y apoyo, y remitirse a la aplicación de la ley”, UNESCO y
ONU Mujeres, Orientaciones Internacionales: violencia de género en el
ámbito escolar, pág. 14)”.
Por esos motivos, además de ordenarse la reparación integral
del daño injustamente causado, también corresponde prevenir “que este
se agrave o que se vuelvan a producir hechos lesivos. No casualmente
estas son las dos funciones que actualmente posee la responsabilidad civil
USO OFICIAL
o (mejor llamada) derecho de daños. Todo ello (…) teniendo en cuenta la

situación particular de vulnerabilidad que atraviesan las mujeres y, en
especial, las menores de edad” (DANESI, Cecilia C.-HIRALDE VEGA, Germán
D., La responsabilidad del consorcio en el caso de una niña abusada
sexualmente por el encargado del edificio, DJ 23/12/2015, 13; TR LALEY
AR/DOC/3843/2015).
Cabe admitir sin reservas que el juez no debe únicamente
decidir la reparación de los daños causados sin justificación, sino que
también está obligado a prevenir su reiteración como está establecido por
el art. 1710, CCyC, y las disposiciones concordantes. Para cumplir su
función, entonces, debe identificar y dar prevalencia a los intereses
vinculados al caso.
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En conexión con la amplia relevancia de ese interés de rango
superior, en Fallos 342:459 (Cons. 14), se explicó “que la consideración
primordial del interés del niño viene tanto a orientar como a condicionar la
decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de casos que los
involucran, proporcionando un parámetro objetivo que permite resolver
las cuestiones en las que están comprendidos los menores, debiendo
atenderse primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor
beneficio (doctrina de Fallos: 318:1269; 322:2701; 324:122 y 335:2242)”.
Prestar íntegra protección a quienes pueden ciertamente ser
consideradas personas colocadas en situación de hipervulnerabilidad por
su género y edad, como fue destacado por la Dra. Benavente en la
sentencia que se constituyó en título verificatorio a la que antes se aludió,
requiere evaluar el caso en toda su complejidad y efectuar las distinciones
que conduzcan a un resultado que asegure la efectiva vigencia de los
derechos y el respeto por aquellos intereses considerados prevalentes por
USO OFICIAL
la legislación.
9. Determinado que el interés superior del niño es un
imperativo constitucional y convencional me detendré en una garantía
común a todos quienes habitamos el territorio de la República: la tutela
judicial efectiva.
Esa garantía, que tiene una composición estructural
compleja, porque comprende el acceso a la justicia, la regulación procesal
adecuada que permita el planteo y decisión del asunto y, además, la
detección y particular protección de la vulnerabilidad, aunque se diferencia
de la garantía constitucional del debido proceso (art. 18) no pierde por ello
estrecha integración conceptual y funcional con esta última en una relación
de género a especie (CASSAGNE, Juan Carlos, El principio de la tutela
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judicial efectiva, RDA 2015-101, 1321; Cita Online: TR LALEY
AR/DOC/5207/2015, apartado III y nota nº 9).
A los fines de su correcta prestación deben tenerse presente
la naturaleza de los derechos en juego y quien demanda la tutela judicial
efectiva puesto que, como ha dicho la CSJN, “a partir de la reforma
constitucional de 1994 cobra especial énfasis el deber del legislador de
estipular respuestas especiales y diferenciadas para los sectores
vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos
sus derechos. Dicho imperativo constitucional resulta transversal a todo el
ordenamiento jurídico” (Fallos: 342:411 y 344:1788).
Es preciso señalar -para evitar inducir a confusión en esta
delicada cuestión y a pesar de que la decisión se cimentó en otras
consideraciones- que la atribución de una tutela diferenciada en casos
como el presente nunca ha sido ajena a la interpretación de la CSJN. Así, se
decidió que está fuera de duda “que las normas invocadas reconocen que
USO OFICIAL
los niños y las personas con discapacidad se encuentran en una situación

de especial vulnerabilidad que requiere una mayor protección por parte
del Estado, a fin de garantizarles el goce de los derechos humanos
fundamentales allí contemplados (artículos 3°, 6°, 23 y 24 de la Convención
sobre los Derechos del Niño; artículo 19 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; artículos 40, 70 aps. 1 y 2, 25 y 28.1 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 26.061). De todos
modos, son normas que están dirigidas al Estado para que implemente
políticas públicas tendientes a que los niños y las personas con
discapacidad puedan alcanzar el nivel de vida más alto posible, en
particular en lo que concierne a la salud, la rehabilitación, el desarrollo
individual y la integración social” (Fallos 341:1511, Cons. 9).
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Corresponde tener presente en esta materia que en
referencia al art. 75, inc. 23, CN, norma dirigida específicamente al
legislador federal, que impone al Congreso “legislar y promover medidas
de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad”, nuestra Corte Suprema también indicó que
esa norma debe igualmente servir de pauta de orientación para toda
autoridad estatal en su ámbito de competencia (Fallos: 332:709).
En concordancia con esa interpretación, la decisión de Fallos
342:459 (Cons. 14), señaló que “esta Corte ha sostenido que los menores,
máxime en circunstancias en las que se encuentra comprometida su salud
y su normal desarrollo, a más de la especial atención que demandan de
quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la
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de los jueces y de la sociedad toda (Fallos: 327:2127; 331:2691 y 335:452)”.

Por lo demás, se ha juzgado (Fallos 342:459, voto de la Sra.
conjueza Dra. Medina, Cons. 9) que “este Tribunal ha puntualizado —con
especial énfasis tras la reforma constitucional de 1994— que la
preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una
obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla
mediante la realización de acciones positivas” (conf. arts. 42 y 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional y Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229; 331:2135,
entre otros). Puede apreciarse que resulta indiferente cuál pueda ser el
daño causado a la salud del niño o niña para aplicar ese criterio, porque las
perspectivas de cualquier abordaje del caso no cambian.

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En esas condiciones, de conformidad con lo expuesto en el
punto 4 de este voto, no parece que la actuación judicial orientada a la
particularizada protección de los vulnerables pueda considerarse como una
extralimitación de las funciones asignadas al Poder Judicial por la
Constitución Nacional.
10. Las nociones de vulnerabilidad y la dignidad de las
personas humanas se encuentran estrechamente ligadas a punto tal que la
sola configuración de la primera vulnera sin remedio a la otra.
Para advertir la importancia y la posición central que el
ordenamiento jurídico reconoce a la dignidad de la persona humana, baste
recordar la decisión de la CSJN de Fallos 314:424 que la consideró como el
centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de
nuestro orden constitucional (Cons. 8º). Que ello se haya señalado en
referencia a la relación de consumo, en mi opinión no le quita eficacia
interpretativa y puede reproducirse aquí, al menos como pauta de
USO OFICIAL
orientación general.
Quienes son vulnerables precisan de una tutela específica.
Como dijo la CorteIDH en la O.C. N° 17/2002, dicha “protección especial se
fundamenta en su condición de personas en crecimiento y se justifica en
base a las diferencias, respecto de las personas adultas, en cuanto a las
posibilidades y los desafíos para el efectivo ejercicio y la plena vigencia de
sus derechos. Esta dependencia de los niños va evolucionando con el
tiempo, de acuerdo con el crecimiento, grado de madurez y progresiva
autonomía personal y como consecuencia se adaptarán a ese desarrollo, el
contenido y alcance de los deberes y responsabilidades de la familia, la
comunidad y el Estado”.

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En base a aquello que establecen los arts. 19 de la
Convención Americana, VII de la Declaración Americana y 16 del Pacto de
San Salvador, es necesario asentar “el reconocimiento de los niños como
sujetos titulares de derechos, de su dignidad como personas, y su
merecimiento de especial protección (por parte de su familia, la sociedad y
el Estado,) por su condición de desarrollo” (NAVARRO, María Alba-
JIMÉNEZ, María Eugenia, Reflexiones sobre el Sistema de Promoción y
Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (SPID).
Sistema de protección especial del “derecho del niño a la familia y a vivir,
crecer y desarrollarse en su ámbito familiar” en la LEY 26.061. Rol y
funciones de los organismos administrativos de promoción y protección de
Derechos De Niñas, Niños y Adolescentes, DFyP 2018 (noviembre), 165; TR
LALEY AR/DOC/1392/2018).
No corresponde abundar acerca de la dignidad humana
porque, además de un aspecto positivo que conduce a su reconocimiento
USO OFICIAL
en todos los ámbitos, presenta otro negativo y más trascendente que

aflora ante su vulneración e impone reparar las consecuencias, supuesto
este último que presenta características predominantemente casuísticas
para su análisis. En esta orientación postergar temporalmente el cobro del
crédito de la niña K, que es lo que sucede en esta causa, sometiéndolo al
acuerdo homologado, solo profundiza los indignos padecimientos que
sufrió, en clara contravención con la legislación constitucional y
convencional que nos rigen y exigen una completa respuesta judicial.
Destaco, a modo de síntesis de lo expuesto, que la dignidad
de las personas humanas es en el texto constitucional, aparezca o no
puntualmente aludido, un mínimo que no puede perforarse.

#29066531#282781990#20211214225051582
11. El art. 75, inc. 23, CN, impone garantizar la igualdad de
oportunidades y de trato. El texto constitucional nos coloca ante el desafío
de actuar positivamente en procura de eliminar obstáculos
discriminatorios irrazonables.
Recuérdese que de la más estrecha noción que encuadraba la
garantía de igualdad “como el derecho a que no se establezcan
excepciones y privilegios que excluyan a unos de lo que, en iguales
circunstancias, se concede a otros” (CSJN, Fallos 105:273 y 153:67, entre
muchos otros), se ha evolucionado -en consecuencia de la Reforma de
1994- a imponer al Congreso Nacional la elaboración de legislación y
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno ejercicio de derechos conferidos por la
CN y los tratados internacionales (art.75, inc. 23), disposición que como
expuse describe quienes -por estar colocados en posición de vulnerabilidad
particular- son los destinatarios de una tutela diferenciada.
USO OFICIAL
El avance es notorio: se parte de la simple igualdad de

posibilidades hasta alcanzar la igualdad real, mediante la actuación que se
exige a los poderes públicos.
Todo el ordenamiento jurídico aparece influido por estas
nociones. La Comisión Redactora del CCyC afirmó -con razón- que elaboró
un Código de la igualdad: “los textos vigentes regulan los derechos de los
ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la
neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. El
anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas
orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables”.
Es ese uno de los principios fundamentales que orientó la
sanción del CCyC, cuya inobservancia también destruye la coherencia
#29066531#282781990#20211214225051582
propia del régimen de protección legal extenso y eficaz que –como he
dicho antes- impone distinguir precisamente aquello que es desigual. No
encuentra lugar aquí una expresión meramente formal de la noción
constitucional de igualdad, pues la legislación nos impone a los jueces
decidir de modo de poder alcanzar la igualdad real, según las
circunstancias del caso.
Es que, como también se dijo, “la finalidad perseguida
mediante la protección intensificada es la restauración del equilibrio
jurídico y económico puesto que tratar como iguales a quienes son
intrínsecamente desiguales incrementa la desigualdad, ocasionando un
traslado de riesgos injustificado y éticamente reprobado” (LOVECE,
Graciela I., El consumidor, el beneficio de la justicia gratuita y las decisiones
judiciales, LA LEY 2017-D, 154 y RCyS 2017-X, 233; Cita Online:
AR/DOC/1704/2017, y sus citas).
Apunto en el mismo sentido que el Estado no solo está
USO OFICIAL
obligado por su propia razón de existir a garantizar la igualdad en esas

condiciones, sino que sus acciones –en la esfera de competencia funcional
de los tres Poderes que lo integran- deben dirigirse a evitar la exclusión
que podría derivarse de la falta de consideración de las situaciones de
vulnerabilidad.
Pretender ampararse en un régimen legal, como es el sistema
de los privilegios concursales, que fue diseñado en base a la disputa de
derechos patrimoniales que cuentan también con protección
constitucional, no puede significar el desplazamiento de principios
especiales de protección, asentados en la eliminación real de la
desigualdad y la indignidad en el trato. Esta es la función de las normas
generales de Derechos Humanos de la Constitución y los instrumentos
#29066531#282781990#20211214225051582
internacionales de esa misma naturaleza, (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés,
Convencionalidad, discapacidad y normatividad, LA LEY 2019-A, 152;
AR/DOC/2643/2018).
Apreciada la cuestión en perspectiva inversa a la que
generalmente se adopta, se ha señalado que las preferencias concursales
de cobro (JUNYENT BAS, Francisco A.-MARCOS, Fernando J., Los privilegios
concursales frente a la vulnerabilidad del "acreedor involuntario", LA
LEY 2019-A, 337; TR LALEY AR/DOC/187/2019) “se presentan como una
excepción al principio de igualdad entre acreedores, que opera como la
regla de concurrencia frente al patrimonio del deudor que representa su
garantía (arts. 242 y 743, Código Civil y Comercial)”. Esa estructura legal
exige incorporar al análisis la desigualdad que el sistema de privilegios de la
ley 24.522 tiene en su origen. Su rigidez no presta elementos
interpretativos para formular respuestas judiciales adecuadas en todos los
casos pese a que dicha ley es más o menos contemporánea con el texto
USO OFICIAL
constitucional de 1994.
Repito que el caso presente debe quedar regido por un
criterio de interpretación que considero sustancial: la igualdad real se
alcanza solo mediante la ponderación de las concretas diferencias que se
evidencien en cada caso, sea que afecten a grupos de personas o a
cualquiera de sus integrantes individualmente. Ello supone, además, la
previa identificación de sus causas y sus consecuencias para proveer la
respuesta más adecuada con arreglo a las circunstancias. A dichos fines
considero que el régimen de los tres primeros artículos del CCyC es
suficientemente flexible.

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12. Hechas las consideraciones anteriores cabe reseñar
algunos hechos relevantes del caso y aquellas consecuencias que inciden
en la decisión que corresponde tomar.
Fundación Educar solicitó la formación de su concurso
preventivo el 3/11/2016 y su apertura se dispuso en 17/11/2016.
Por aplicación de lo dispuesto por los arts. 55, 56 y 57 LCQ,
tanto los acreedores quirógrafos como los privilegiados generales se
encuentran igualmente sometidos a los alcances y términos del acuerdo
(conf. esta Sala F, 1/08/2013, "Fundación Dr. Daniel Gomez s/conc. prev.
s/incid. de verificación y pronto pago por Pita, Pablo Ignacio y otros”).
La infrecuente propuesta homologada en 20/02/2018,
idéntica para todos los acreedores sin distinción de rango legal, ofreció
cancelar en cuotas la totalidad de los créditos durante 5 años con un
interés mensual sobre saldos del 2,03%, con la significación de postergar la
percepción del crédito correspondiente a la niña K. y colocar un límite al
USO OFICIAL
devengamiento de los intereses, es decir, una quita real directa y otra

indirecta o mediata derivada de la evidente exigüidad de la tasa ofrecida
sobre saldos.
Recuerdo que, precisamente, la materia en debate refiere a la
espera que la acreedora debe tolerar y a la interrupción del curso de los
intereses, según las reglas concursales que rigen la cuestión.
A fin de emitir pronunciamiento debe tenerse en cuenta que
la indemnización acordada jurisdiccionalmente a la niña K. tiene innegable
finalidad reparatoria de las “consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica,
sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia
en su proyecto de vida” (art. 1738 CCyCN).
#29066531#282781990#20211214225051582
Cuando, como sucede aquí, una niña fue -y con toda
probabilidad lo sigue siendo en muchos sentidos relativos a su
personalidad y desarrollo vital- víctima de abuso en el ámbito de un
establecimiento educativo, es evidente que su salud ha sido afectada y que
su curación o la reducción de las consecuencias insumirá largo tiempo. Así
se justifica decidir que en atención a “las particularidades que presenta el
caso, resulta imperativo ofrecer una satisfactoria protección jurídica de la
vida y de la salud del incidentista, que sea respetuosa de la dignidad que es
inherente al ser humano y que no signifique una demora que desnaturalice
y torne ilusoria la reparación del derecho irreversiblemente dañado (Fallos
342:459, Cons. 12).
Frente a ese argumento se alzan varias disposiciones del
ordenamiento concursal, evidentemente diseñadas para regular otra clase
de relaciones jurídicas, que se vinculan con la satisfacción de derechos
creditorios y que se desentienden, dicho esto en sentido descriptivo y
USO OFICIAL
acríticamente, de otras valoraciones. A aquellas cuya declaración de

inconstitucionalidad se pretendió expresamente (arts. 239, párrafo 1°; 241;
242 parte general; 243 parte general e inciso 2°, respecto de los privilegios,
art. 19, en relación a los intereses, de la LCQ), puede agregarse la
contradicción con el orden constitucional, en este caso, de todas aquellas
disposiciones que someten al acuerdo homologado a los créditos que no se
verificaron en tiempo oportuno (arts. 54, 55 y 56 de dicha ley) a un único y
exclusivo régimen. Por supuesto que la identificación de esas disposiciones
se hace en base a la cuestión que se decide en este pronunciamiento.
La CorteIDH decidió que como derivación “del principio de
tutela judicial efectiva los procedimientos de ejecución deben ser
accesibles para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas, a fin de que
#29066531#282781990#20211214225051582
alcancen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral (que es) la
puntual ejecución de las sentencias sin que exista interferencia por los
otros poderes del Estado y garantizar el carácter vinculante y obligatorio de
las decisiones de última instancia (…) todas las autoridades públicas,
dentro del marco de su competencia, deben atender las decisiones
judiciales, así como dar impulso y ejecución a las mismas sin obstaculizar el
sentido y alcance de la decisión ni retrasar indebidamente su ejecución.
Para lograr plenamente la efectividad de la sentencia la ejecución debe ser
completa, perfecta, integral y sin demora” (Casos “Mejía Idrovo vs.
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”.
Sentencia de 5 de julio de 2011. Serie C Nº 228, p 106; y “Furlan y
familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas”. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C Nº 246, p. 210).
Bajo esas directivas, que imponen el inmediato e íntegro
acceso a la indemnización fijada- y por razón de las demás reflexiones que
USO OFICIAL
se han incorporado hasta aquí, puede considerarse que el juzgamiento de

la evidente tensión entre las disposiciones concursales -con carácter
sustancial y específicas, que contienen un esquema cerrado de unificación
de los privilegios- y los derechos de la niña K., apreciada mediante la
estricta aplicación del diálogo de fuentes, puede superarse prudentemente
en este particular caso con sujeción al interés superior de niños y niñas.
Para formular esa conclusión, se tiene en cuenta que la
indemnización decidida debe ser plena (art. 1740 CCyC) en la medida que
alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño
injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe a la cuantía de la
reparación, represente una extensión congruente con la entidad del

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perjuicio acreditado. Como aquí ya fue indicado encuadrar el crédito en las
reglas concursales se opone a la integridad.
No se deja de advertir que en el precedente de Fallos 342:459
estaban seriamente comprometidas la vida y la salud de un niño víctima de
una mala praxis médica, pero estimo que los mismos derechos se hallan
afectados en el caso presente en el que solo la causa del daño es distinta.
Tampoco se pone a un lado la existencia en esta causa de un solo acreedor
preferente (Afip), ni otras circunstancias relevantes que luego serán
examinadas en forma somera.
De tal manera, “ante la ostensible situación de vulnerabilidad
en la que se encuentra el beneficiario del crédito, no cabe afirmar, sin más,
que la indemnización de B.M.F. solo protege un mero interés pecuniario
ajeno y escindible de su situación personal, sino que, por el contrario, se
presenta como uno de los modos previstos en nuestra legislación para
garantizar el goce de los derechos esenciales reconocidos en los citados
USO OFICIAL
tratados, entre los que corresponde mencionar el derecho a la vida, a la

salud, a la supervivencia y al desarrollo, a un nivel de vida adecuado para
su desarrollo físico, mental, definitiva, a la igualdad” (Fallos 342:459, voto
del Sr. Ministro Rosatti, Cons. 13). Así apreciada la cuestión que aquí se
decide presenta -casi íntegramente- evidentes puntos de contacto con esa
doctrina.
Entonces, procede admitir “la prioridad de pago que merece
el crédito (…) ante el resto de las preferencias previstas y reguladas por la
Ley de Concursos y Quiebras (conf. art. 241 de la citada norma), conduce
necesariamente (…) en razón de las especialísimas circunstancias del caso,
a declarar la inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales
previsto en los arts. 239, párrafo 10, 241, 242 parte general, y 243 parte
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general e inciso 2°, de la ley 24.522, único modo de que pueda tornarse
operativa la protección especial prevista en los instrumentos
internacionales para supuestos como el examinado en el caso” (Fallos
342:459, voto del Sr. Ministro Rosatti, Cons. 16).
Aunque sea notorio, cabe recordar que esta declaración es
necesaria para justificar la decisión de evadir el sistema concursal, que no
puede dejar de ser aplicado sin establecer previamente su falta de
adecuación a la Constitución en el caso concreto.
Además, la inconstitucionalidad con esos mismos alcances
debe ser decidida en relación al art. 19 del ordenamiento concursal, en
relación a la detención del cómputo de los intereses, como fue requerido
expresamente por los apelantes que representan a la niña. Y a ello puede
agregarse, por razón del control de constitucional que compete a todos los
jueces aunque no fuera invocado por las partes, que en esta causa el
crédito de la niña K. debe quedar fuera de los límites del régimen de
USO OFICIAL
novación y oponibilidad del acuerdo homologado previsto por los arts. 54 a

56, LCQ.
No es suficiente, se ha dicho en contundente apreciación de
cuestión análoga, con “la mención o su reconocimiento en los tratados o
convenciones internacionales, sino que es necesario que en la práctica el
Estado, en este caso, el Poder Judicial decida de una manera que
efectivamente se concrete la protección especial que requieren los sujetos
doblemente vulnerables para que su vida, la salud y la dignidad como
persona sea respetada, garantizada y promovida (…) El carácter restrictivo
y origen legal de los privilegios concursales, cede ante el bloque de
constitucionalidad que impone el deber del Estado de proteger a los niños
y personas con discapacidad de manera preferente y con un plus reforzado
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de actuación” (YUBA, Gabriela, El Estado y el deber de proteger a los
sujetos vulnerables, SJA 22/05/2019, 32; TR LALEY AR/DOC/1301/2019).
Puede agregarse, como se admitió en otro comentario, que
no parece pertinente invocar “la seguridad jurídica” como
terminantemente opuesta a la posibilidad de conferir “una pronta y útil
tutela por parte del derecho, soluciones que tampoco significan que el
régimen legal de privilegios ha dejado de ser, en principio, un sistema
cerrado que opera por excepción” (JUNYENT BAS, Francisco A.-MARCOS,
Fernando J., Los privilegios concursales frente a la vulnerabilidad del
"acreedor involuntario", LA LEY 2019-A, 337; TR LALEY AR/DOC/187/2019).
Las situaciones excepcionales pueden ser decididas con arreglo a criterios
valorativos que aseguren la protección específica (DI CHIAZZA, Iván G.-
GIANNESCHI, Carlos J., Vulnerabilidad de la persona vs. créditos
privilegiados. La situación de los acreedores involuntarios en la quiebra, LA
LEY 2019-A, 254; AR/DOC/48/2019; SOLARI, Néstor E., Un principio con
USO OFICIAL
jerarquía constitucional: el interés superior del niño, DFyP 2010 [abril], 27;
TR LALEY AR/DOC/1163/2010).
De esta manera, la acreencia reconocida a K. deberá ser
satisfecha inmediatamente en los términos de la sentencia que fue el título
verificatorio invocado y con prioridad respecto de los demás acreedores,
tengan o no privilegio que pueda hacerse valer en el concurso.
Seguidamente se indicarán las pautas para ello.
13. En el capítulo anterior se ha impuesto el cumplimiento,
rápido e íntegro, de la sentencia recaída en la causa “A., C. H. y otro c.
Fundación Educar s/ daños y perjuicios” (CNCiv, Sala M, del 1/07/2020). En
este se formularán precisiones de distinta índole.

#29066531#282781990#20211214225051582
Se cuenta en esta causa información referida a que con
imputación a la causa CIV 35421/2014 existen un depósito a plazo fijo por
U$S 80.786,67 y una cuenta única por $ 24.448.530,70.
Corresponde señalar ahora que no existen en este proceso
impedimentos de orden económico -los jurídicos ya fueron analizados-
para su ejecución en aquellos términos. Es que, en efecto, la cuantía de los
saldos que arrojan esas colocaciones bancarias permite satisfacer la
totalidad del crédito dispuesto por la sentencia que constituyó el título
verificatorio admitido.
La consideración de esta particular circunstancia habilita
establecer diferencias con los precedentes resueltos por la CSJN y justifica
en este caso la atribución de una prelación de cobro que no tiene
reconocimiento normativo expreso.
No advierto que esta decisión vulnere los principios referidos
que establece el art. 16, LCQ, en orden a la continuidad de las actividades
USO OFICIAL
del concursado ni el interés de los acreedores. En relación al primer

aspecto señalo que los fondos no se sustraen de los activos afectados a la
empresa educativa; en referencia al siguiente, los tres acreedores
admitidos al pasivo concursal prestaron expreso consentimiento con la
propuesta de pago en cinco cuotas ofrecida o, en el caso del organismo
recaudador, imponiendo el plan de cumplimiento que rige en estos casos.
En especial queda fuera del debate la vulneración de
derechos que corresponderían a eventuales acreedores preferentes, como
se argumentó para oponerse al reconocimiento de un privilegio autónomo
creado por sentencia (CAPDEVILA, Guillermo H. (h.)-PALAZZO, Carlota, Una
solución de justicia distributiva que no repara en sus posibles
consecuencias, JA 2020-I, LALEY AR/DOC/3499/2019). El único acreedor
#29066531#282781990#20211214225051582
verificado de rango preeminente es la Afip, organismo estatal al que se le
abona la deuda de acuerdo a las condiciones acordadas en general a todos
los acreedores concursados preventivamente. Los demás no cuentan con
preferencia alguna, ni ella podría derivarse de esta decisión ante la
eventual alegación de su accesoriedad en relación al crédito de K.
Sin perjuicio de las demás medidas que el juez del concurso
estime pertinente adoptar para el mejor cumplimiento de la presente, se
establecen a continuación reglas mínimas de actuación ulterior.
En esa dirección el juez deberá, si es que no lo dispuso ya,
ordenar la transferencia de los fondos a su orden y disponer
inmediatamente el pago a K. del importe admitido en la decisión apelada
por un total de $ 9.784.342,50 (con la siguiente imputación: $ 4.075.000
por daños y $ 5.709.352,50 por intereses), que no ha sido cuestionado.
Por derivación de la declarada inconstitucionalidad en este
asunto de la disposición del art. 19, LCQ, deben incorporarse al crédito los
USO OFICIAL
intereses devengados -en tanto no se admitió aquí la detención de su

curso- que se calcularán en las condiciones establecidas por la decisión
emitida en la causa “A., C. H. y otro c. Fundación Educar s/ daños y
perjuicios”. En la instancia originaria se decidirán los aspectos
procedimentales consecuentes, con estricto respeto de los principios y
valores aludidos en el presente.
Los pagos que se hagan, como corresponde legalmente, a la
niña K. estarán exentos de reducciones de cualquier naturaleza.
Se mantendrá, hasta la íntegra satisfacción del crédito de K.,
la vigencia de las cautelares dispuestas por jueces de este o de otro Fuero.
14. Se agrega una última reflexión.

#29066531#282781990#20211214225051582
La fundamentación de este voto -como no puede ser de otro
modo porque así está normativamente dispuesto- se ha ceñido a las
circunstancias del caso sin pretensión alguna de formular criterios
generales que habiliten proyectar la interpretación hecha aquí a procesos
que presenten condimentos parcialmente diferentes.
Cuál pueda ser la postura frente a una colisión valorativa de
parecida o idéntica consistencia dependerá de los hechos, derechos e
intereses en tensión que eventualmente esas otras causas exhiban.
No debe entenderse, por esa misma razón, que la decisión
sugerida aquí significa avasallar el régimen de preferencias de la ley 24.522
sino, simplemente, modularlo según las circunstancias especiales -en
distintos sentidos, como quedó expuesto- de la causa a fin de asignar a
ciertos derechos e intereses superiores el efecto que debe reconocérseles.
Ni puede derivarse de ella que tenga por consecuencia desarticular
irreflexiva y arbitrariamente ese régimen de prelaciones.
USO OFICIAL
Mucho menos puede estimarse que la postura asumida será

replicada en desmedro de otros derechos también destinatarios de
protección especial. Pero no parece que argumentar la inmutabilidad de
dicho sistema de privilegios, ni la inmunidad de la ley concursal que parece
derivarse de ella frente a la consideración de intereses que exigen
particular atención, se adecuen estrictamente a los principios
constitucionales y convencionales. Todo el ordenamiento está sometido a
ellos, sin excepción, pues así está dispuesto por las normas reglamentarias
(arts. 1 a 3, CCyC).
Se tiene presente que, en rigor, las críticas formuladas ponen
en evidencia la inconveniencia de la discrecionalidad judicial en esta
materia. Sin emitir opinión acerca de su acierto, es pertinente destacar que
#29066531#282781990#20211214225051582
el juez solo propone a la comunidad la construcción de un juicio de esencia
valorativa, precedido por la conciliación coherente de aquellas normas que
rigen su actuación en cada caso sometido a su decisión. Y ello es un deber,
no una simple facultad.
Se ha procurado aquí entonces, con extrema prudencia,
formular una interpretación que concibe el orden jurídico en su justa
dimensión de tutelar diferenciadamente a quien lo necesita de manera
ostensible, y de conformidad con los derechos, principios y garantías
constitucionales y convencionales afectados en este caso. Por cierto,
tampoco está aquí ausente una concepción personal, adquirida en el
ejercicio de la función judicial y por el transcurso de los años vividos
observando la realidad con el afán de contribuir a afianzar la justicia,
eliminar la desigualdad y corregir las distorsiones de cualquier naturaleza
que posterguen la protección de quienes son vulnerables.
Quienes tenemos la obligación constitucional de declarar qué
USO OFICIAL
es lo justo en cada caso somos los jueces y corresponde hacerlo mediante

la aplicación más fecunda de los derechos. Tal propósito se alcanza en esta
causa mediante una interpretación amplia, íntegra y coherente de todo el
orden jurídico.
15. Por razón de las consideraciones precedentes, estimo que
corresponde resolver: 1) revocando parcialmente la resolución apelada y
declarar en relación a la materia aquí juzgada la inconstitucionalidad de los
arts. 19; 54; 55; 56; 239, párrafo 1°; 241; 242 parte general; 243 parte
general e inciso 2°, de la ley 24.522;
2) declarar verificado el crédito de la niña K.M. y asignarle el
carácter de “privilegio autónomo” con derecho a cobro preferente en

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relación a los demás acreedores concurrentes y a los que en el futuro se
pudieran incorporar al pasivo concursal;
3) disponer el pago íntegro e inmediato del crédito de la niña
K. sin sujeción a los términos del acuerdo homologado y, del mismo modo
en oportunidad de su determinación definitiva, del saldo que arroje el
cálculo de los intereses, como fue señalado en los apartados 12 y 13, que
se percibirán sin deducción alguna.
Tal cobro podrá efectivizarse -a elección de la acreedora- en

cualquiera de las especies (dólares o pesos). Para el caso de optarse por la
percepción de su crédito en dólares estadounidenses, la conversión a
moneda nacional habrá de efectuarse con la adición del 30% del impuesto
PAIS, art. 35 Ley 27.541 (conf. esta Sala F, 23/3/2021, “Nanders SA
s/quiebra s/incid. de revisión de crédito de Carlini, Humberto Enrique y
ots.”Expte. COM N° 13727/2010/12);
4) rechazar el pedido de levantamiento de las medidas

USO OFICIAL
cautelares trabadas, que se mantendrán hasta que el crédito que

corresponde a la niña K. sea íntegramente percibido o el juez con
posterioridad pudiera tomar decisión distinta, con atención de
circunstancias sobrevinientes.
5) imponer las costas a la concursada vencida (arg. art. 68
Cproc);
6) notificar a las partes, a la Sra. Fiscal General y a la
Defensora de Menores de Cámara (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art.
1° y N° 3/2015);

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7) ordenar la protocolización y publicación de la presente
decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14);
y
8) devolver la causa al Juzgado de origen a los fines del
cumplimiento de la presente decisión y continuación del trámite.
Rafael F. Barreiro

USO OFICIAL

#29066531#282781990#20211214225051582

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Poder Judicial de la Nación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial – Sala F

Buenos Aires, 15 de diciembre de 2021. mfe

la licuaba de manera considerable. Al efecto, ponderaron el precedente

que resultaba infundada la denegatoria del levantamiento de las cautelares

Fecha de firma: 15/12/2021

serían los mismos que los de la concursada y a la falta de bienes suficientes.

3. Los hechos relevantes que informan el caso.

Fecha de firma: 15/12/2021

(ii) La concursada requirió desde el inicio del proceso (vide

20/2/2018 (fs. 847).

concepto de daños punitivos, capital e intereses a favor de su padre C.H.A y

reconocido por la Constitución, el derecho es operativo; (ii) eficacia

Fecha de firma: 15/12/2021

pautas provistas por los instrumentos de protección internacional de los

medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o

cualquier persona, dentro de instituciones educativas (art. 2).

Fecha de firma: 15/12/2021

Define la violencia hacia las mujeres como “toda conducta,

presente ley (pto. e) y a recibir un trato humanizado, evitando la

Fecha de firma: 15/12/2021

la modificación de la calificación asignada a la acreencia de la menor.

Fecha de firma: 15/12/2021

de la deudora, ya que ni al tiempo de categorizar como al de formular la

daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe a la cuantía de

En esta vertiente, la Corte Suprema ha sostenido que los

internacionales y leyes internas ya mencionadas, requiere que los tribunales

Fecha de firma: 15/12/2021

consideraciones plasmadas en los acápites precedentes, surge prístino que el

tópicos tan sensibles como la de la especie.

K.M, quien mantendrá sus derechos y/o su situación legal como si el

Para el caso de optarse por la percepción de su crédito en

(con discrepancia parcial)

La Dra. Alejandra N. Tevez agrega:

de indemnizaciones en favor del padre, madre e hija, y de honorarios en

Fecha de firma: 15/12/2021

Convención Americana de Derechos Humanos ante su Comisión (art. 19), de

K.M. de los efectos del concurso en razón de la intangibilidad de su crédito,

María Florencia Estevarena

El Dr. Ernesto Lucchelli dice:

María Florencia Estevarena

Disidencia parcial del Dr. Barreiro:

1. Comparto parcialmente la solución propuesta únicamente

A fin de evitar repeticiones innecesarias remito a la relación

asignación de un privilegio autónomo al crédito insinuado por K.M., la

Fecha de firma: 15/12/2021

ser interpretados restrictivamente, pues de aceptarse una extensión mayor

La decisión del caso requiere exponer argumentación

Civil refleja un paradigma de Estado legislativo de derecho (que siempre

involuntario", LA LEY 2019-A, 337; TR LALEY AR/DOC/187/2019).

Fecha de firma: 15/12/2021

En ese mismo sentido -pero en referencia a una acreencia de

aquel primer precedente (Fallos 341:1511) la inaplicabilidad de la doctrina

sobre la base del cuerpo normativo internacional (Pacto Internacional de

tutela de la dignidad de los consumidores hipervulnerables. A propósito de

resultado adecuado (doctrina de Fallos 300:417; 302:1209, 1284; 303:248 y

internacionales aplicables que pueda ser atribuido a la acción u omisión de

8. La Corte Suprema explicó al respecto que “la atención

(Caso “Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y