IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

A continuación se realizará una evaluación respecto a las cláusulas abusivas que se han
identificado en el CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA
DE INTERÉS SOCIAL (VIS) de un apartamento en el proyecto Parque Central Fontibón 2,
celebrado entre la prominente vendedora CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A y la prominente
compradora MONICA YISELA CORTÉS GRANADA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

CLAUSULA DECIMA TERCERA: CLAUSULA PENAL. El incumplimiento de cualquiera de

las partes de la totalidad o de alguna o algunas de las obligaciones derivadas del presente
contrato, da derecho a aquella que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir las
obligaciones a su cargo, para exigir inmediatamente a título de pena, a quien no cumplió o no
se allanó a cumplir el pago de una suma equivalente al Quince por Ciento (15%) del precio total
estipulado en el Numeral Cuarto (4) del CUADRO DE RESUMEN, suma ésta que será exigible
por la vía ejecutiva al día siguiente a aquel en que debieron cumplirse las correspondientes
prestaciones, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora, derechos éstos a los
cuales renuncian ambas partes en su recíproco beneficio. Por el pago de la pena no se extingue
la obligación principal, la cual podrá ser exigida separadamente. El contratante que hubiere
cumplido o se hubiere allanado a cumplir sus obligaciones, podrá demandar en caso de que el
otro no cumpla o no se allane a cumplir lo que le corresponde, bien el cumplimiento del contrato
o bien la resolución del mismo. En ambos casos, juntamente con el cumplimiento o la resolución,
tendrá derecho el contratante cumplido a pedir el pago de la pena y la indemnización de los
perjuicios pertinentes, tal como lo permiten los artículos 870 del Código de Comercio y 1546 y
1600 del Código Civil. En el evento de demandarse la resolución del contrato por el
incumplimiento o mora de (EL) (LA) (LOS) PROMITENTES COMPRADORES, o demostrarse el
cumplimiento, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá retener la suma pactada como cláusula
penal, de las sumas ya recibidas como anticipo en ejecución de este contrato, e imputarla al valor
de dicha cláusula penal. En caso que las sumas derivadas del presente contrato fueran
administradas por una sociedad FIDUCIARIA, (EL) (LA) (LOS) PROMITENTES
COMPRADORES facultan al PROMITENTE VENDEDOR, para en caso de incumplimiento
instruya al fideicomiso con el fin de que de aplicación a la presente cláusula (negrillas fuera del
texto original)”.1

“CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: RESOLUCIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS

PARTES. En caso de haberse decidido por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO se tomará lo
siguiente: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que ocurrieren entre cualquiera
de las personas que firman el presente documento, serán sometidas a la decisión de un Tribunal
de Arbitramento que se sujetará al reglamento de arbitraje nacional del Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en lo no previsto por éste se aplicará la ley
1563 de 2012 o la que la modifique o sustituya, Tribunal que decidirá en derecho. Así mismo

1
Excerpto del Contrato de Promesa de Compraventa para Vivienda de Interés Social (VIS) celebrado entre la
Constructora las Galias S.A y Monica Yisela Cortés Granada. Recuperado de: Gestión Jurídica.
cualquier diferencia que surja entre los firmantes de este documento y la sociedad Constructora
Las Galias S.A., quien es fideicomitente responsable del proyecto y constructora del inmueble, es
decir, el productor del bien, así como entre ésta sociedad Constructora Las Galias S.A. y los
firmantes del presente documento, se someterán a un tribunal arbitral de acuerdo a las reglas,
normas señaladas anteriormente en esta cláusula. Lo previo, en virtud de la obligación legal
prevista en el artículo 5 de la ley 1480 de 2011, que establece la solidaridad entre el productor y
proveedor del bien, en concordancia con el artículo 118 de la ley 1563 de 2012, que permite el
arbitraje en relaciones de consumo. La presente cláusula la hemos leído los firmantes del presente
documento y voluntariamente hemos decidido aceptarla y suscribirla, entendiendo que con esta
cláusula se deroga la jurisdicción ordinaria, pudiendo generarse costos adicionales para acudir
a la justicia arbitral (negrillas fuera del texto original)”.2

ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Para este análisis es vital tomar en consideración el desequilibrio natural de esta relación
contractual. Dentro del Laudo Arbitral del Tribunal de Arbitramento de Romy Paola Neira Díaz
contra Constructora Las Galias S.A. ante la Cámara de Comercio de Bogotá el Tribunal establece
lo siguiente;
“ [...] el hecho de que se trate de VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL, presupone un
desequilibrio natural entre promitente comprador y promitente vendedor, pues no se
trata de particulares cuya igualdad negocial se pueda presumir, sino es de manera
declarada y excepcional el evento en que una persona de ingresos medios - bajos, sin
propiedades antecedentes, busca hacerse a una vivienda modesta de bajo costo, acudiendo
a los programas de apoyo existentes en la ley en desarrollo de un propósito y fin
constitucional (artículo 51 de la Carta Política) [...] esta circunstancia especial de este
tipo de contratos en el campo del derecho privado exigen de la parte fuerte, redactores y
controladores del contrato, una particular y calificada carga de claridad y deber de
información, puesto que una de las partes del contrato proviene de un sector socio
económico en donde se puede suponer razonablemente que hay una vulnerabilidad en
su capacidad para entender un contrato complejo y las consecuencias del mismo
(negrillas fuera del texto original)”.3

Se entiende bajo lo establecido en el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) que;
“Artículo 42. Concepto y Prohibición. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un
desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas
condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus
derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes
todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los

2
Excerpto del Contrato de Promesa de Compraventa para Vivienda de Interés Social (VIS) celebrado entre la
Constructora las Galias S.A y Monica Yisela Cortés Granada. Recuperado de: Gestión Jurídica.
3
Cámara de Comercio de Bogotá. (4 de septiembre de 2015). Laudo Arbitral 3421. Recuperado de:
https://bibliotecadigital.ccb.org.co/server/api/core/bitstreams/15b473db-4f04-4f31-8df9-559b788b04ce/content
 productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno
derecho”.4

Conforme a la Doctrina, bajo el estudio del artículo 42 del Estatuto del Consumidor, se puede
determinar lo siguiente respecto a las cláusulas abusivas;
“De lo anterior se extraen tres elementos:
1) Debe existir un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor;
2) el desequilibrio se medirá con el rasero de las condiciones particulares del negocio, y
3) en caso de estar ante una cláusula abusiva, esta será ineficaz de pleno Derecho.
Estamos en el evento de conocer ¿qué tipo de desequilibrio se configura? ¿Aquél propio
del abuso del Derecho? Y, de acuerdo con ello, la sanción que acarrearía, porque como
se verá, la fuente jurídica del derecho de corrección o sanción no es tan clara como el
postulado legal pareciera proponerla”. 5

A. Respecto a la Cláusula Compromisoria:

Conforme al artículo 3° de la Ley 1563 de 2012 se establece que un pacto arbitral “[...] es
un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia
de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un
compromiso o en una cláusula compromisoria”. 6 La Cláusula Catorceava del Contrato de Promesa
de Compraventa de Vivienda de Interés Social (VIS) celebrado por las partes, hace referencia
conforme el artículo previamente expuesto a un pacto arbitral.
Aunque el arbitraje puede ser un método alternativo efectivo para resolver disputas, la
imposición de esta modalidad sin considerar las circunstancias particulares del comprador en el
ámbito de que se trata de una persona que está accediendo a la compra de una Vivienda de Interés
Social constituye una limitación al acceso efectivo a la administración de justicia. Es importante
destacar que la renuncia a la jurisdicción ordinaria y la imposición de costos adicionales asociados
al arbitraje deben evaluarse cuidadosamente, especialmente en el contexto socioeconómico de la
promitente compradora. La cláusula compromisoria podría representar un obstáculo significativo
para el ejercicio pleno de los derechos del consumidor y, por ende, podría considerarse abusiva en
ausencia de un análisis detallado de la capacidad económica y la comprensión del contrato.

Conforme a los documentos entregados por la usuaria, sus ingresos mensuales son
alrededor de $2.500.000. De acuerdo a un estudio presentado por la plataforma Living Cost
compartió que, “[...] el sueldo mínimo que un trabajador recibe en el país no alcanzaría para

4
Congreso de la República. (12 de octubre de 2011). Estatuto del Consumidor. Recuperado de:
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=44306
5
Arango, M. (2015). La Causa Jurídica de las Cláusulas Abusivas. Revista Estudios Socio-Jurídicos, Vol. 18, No.
1, 2016. Recuperado de: https://revistas.urosario.edu.co/xml/733/73343370008/index.html
6
Congreso de la República de Colombia. (12 de julio de 2012). Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.
Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=48366#118
sostenerse como debe ser [...] El estudio estableció que la suma promedio de dinero que se necesita
mensualmente para vivir en Colombia, al mes, tendría que ser de 546 dólares, es decir, un poco
más de $2.400.000 en billetes colombianos o más de dos salarios mínimos legales vigentes”. 7
Según el cuadro resumen presentado por la Constructora Las Galias S.A., las cuotas convenidas
entre esta y la promitente vendedora tenían un valor de $1.025.000.

Para poder demostrar que por medio de la cláusula compromisoria se está generando un
desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor se decidió obtener las tarifas
correspondientes a las costas de un proceso de arbitraje ante la Cámara de Comercio de Bogotá.

SERVICIO % VALOR

Árbitro 50% $2,064,399.19

Secretario 25% $1,032,199.59

CAC 25% $1,032,199.59

IVA del 19% $784,471.69

Total $4,913,270.07

Nota. Tabla elaborada con el Tarifador dentro de los Servicios Virtuales de la Cámara de
Comercio8; se utilizó como referencia respecto a la cuantía un valor de $42.346.650, lo cual
representa la suma aproximada de los aportes realizados por la Sra. Cortes Granada y la
Cláusula Penal del 15% sobre el valor total del inmueble. Información recuperada de: Promesa
de Compraventa de Vivienda VIS y Cuadro Resumen; Disponible en: Gestión Jurídica.

En base a la documentación proporcionada , se observa una disparidad significativa entre

los ingresos mensuales de la usuaria, de aproximadamente $2.500.000, y las cuotas convenidas
con la Constructora Las Galias S.A. por el valor de $1.025.000. Esta discrepancia es crucial al
evaluar la imposición de la cláusula compromisoria, que dirige las disputas hacia un proceso de
arbitraje. Considerando que las cuotas representan casi la mitad de los ingresos mensuales de la
usuaria, se plantea una interrogante sobre su capacidad económica para asumir los costos asociados
a un proceso de arbitraje. La diferencia entre los ingresos y las cuotas deja poco margen para
afrontar gastos adicionales, especialmente si se considera que un salario mínimo no es suficiente
para cubrir los gastos básicos y dignos de vida en Colombia.

La obtención de las tarifas correspondientes a un proceso de arbitraje ante la Cámara de

Comercio de Bogotá revela que los costos asociados al servicio del árbitro, secretario y Centro de

7
Revista Semana. (12 de abril de 2023). ¿Cuánto dinero se necesita mensualmente para vivir en Colombia?.
Recuperado de: https://www.semana.com/economia/articulo/cuanto-dinero-se-necesita-mensualmente-para-vivir-en-
colombia/202355/
8
Cámara de Comercio. (s.f.). Servicios Virtuales: Tarifador. Centro de Arbitraje y Conciliación. Recuperado de:
https://simasc.centroarbitrajeconciliacion.com/publico/arbitraje/tarifador
Arbitraje y Conciliación (CAC) ascienden a $4,913,270.07. Esta cifra es notablemente alta,
representando más del doble de los ingresos mensuales de la usuaria. La cláusula compromisoria,
al obligar a las partes a someterse al arbitraje, impone un desequilibrio económico
desproporcionado en perjuicio de la consumidora. Los costos asociados al arbitraje superan con
creces su capacidad financiera, generando una situación injusta y limitando su acceso a la justicia
de manera efectiva. La disparidad económica entre las partes en el contrato se acentúa,
contraviniendo los principios de equidad y buena fe.

La imposición de costos exorbitantes asociados al arbitraje podría resultar en un acceso

limitado a la justicia para la usuaria, contraviniendo los derechos fundamentales establecidos en el
Estatuto del Consumidor. La cláusula compromisoria, en este contexto, podría considerarse
abusiva al generar un desequilibrio económico injustificado que impacta negativamente la
capacidad de la consumidora para ejercer sus derechos. En el artículo 3° del Estatuto del
Consumidor respecto a los derechos de los consumidores, se establece que es un derecho;

“Reclamar directamente ante el productor, proveedor o prestador y obtener reparación

integral, oportuna y adecuada de todos los daños sufridos, así como tener acceso a las
autoridades judiciales o administrativas para el mismo propósito, en los términos de la
presente ley. Las reclamaciones podrán efectuarse personalmente o mediante
representante o apoderado(negrillas fuera del texto)”.9

De forma similar la Corte Constitucional ha establecido que;

“A partir de lo anterior, se evidencia que la protección del derecho de acceso efectivo a

la administración de justicia tiene dos dimensiones: (i) la posibilidad de acudir ante un
juez [...] a presentar las pretensiones para la protección de sus derechos o intereses y (ii)
que dicho acceso a la justicia sea efectivo, al obtener la resolución de fondo de las
pretensiones presentadas y que la misma se pueda hacer efectiva a través de su correcta
ejecución”.10

La legislación colombiana, plasmada en el Estatuto del Consumidor, concede a los

consumidores el derecho fundamental de reclamar directamente ante el productor, proveedor o
prestador. Este derecho abarca la obtención de una reparación integral, oportuna y adecuada por
los daños sufridos. Asimismo, se garantiza el acceso a las autoridades judiciales o administrativas
para perseguir estos propósitos, ya sea de manera personal o a través de representante o apoderado.

De manera similar, la Corte Constitucional refuerza esta protección al afirmar que el

derecho de acceso efectivo a la administración de justicia tiene dos dimensiones esenciales. En
primer lugar, implica la posibilidad de acudir ante un juez para presentar las pretensiones que

9
Congreso de la República. (12 de octubre de 2011). Estatuto del Consumidor. Recuperado de:
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=44306
10
Corte Constitucional. (12 de diciembre de 2019). Sentencia T-609/19. MP: Gloria Stella Ortiz Delgado.
Recuperado de: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-608-19.htm
buscan proteger derechos e intereses. En segundo lugar, es fundamental que dicho acceso sea
efectivo, logrando la resolución de fondo de las pretensiones presentadas y garantizando su
correcta ejecución.
Al evaluar la situación específica de la usuaria en el contexto del Contrato de Promesa de
Compraventa para Vivienda de Interés Social se observa una vulneración de estos derechos
fundamentales. La imposición de una cláusula compromisoria, direccionando las disputas hacia
un proceso de arbitraje, puede limitar de manera injusta y desproporcionada el acceso a la justicia,
especialmente considerando la capacidad económica de la Sra. Monica Yisela Cortés Granada. La
disparidad significativa entre los ingresos mensuales de la usuaria y los costos asociados al
arbitraje plantea interrogantes sobre la equidad en la relación contractual. La cláusula
compromisoria, al imponer costos exorbitantes, podría constituir una barrera económica que
dificulta el ejercicio pleno de los derechos del consumidor.

B. Respecto a la Cláusula Penal:

Es necesario tomar en consideración que el hecho de tratarse de la compraventa de una
Vivienda de Interés Social, hace que la financiación de estos inmuebles sea constituida por
diversos factores de financiación tales como; recursos propios, subsidios de vivienda, crédito
hipotecario y/o cesantías11. Para poder proceder con el análisis de la práctica abusiva por parte de
la Constructora Las Galias S.A en contra de la Sra. Monica Yisela Cortés Granada es necesario
remitirnos al cuadro resumen entregado dentro de la celebración de la Promesa de Compraventa
de Vivienda VIS.
PLAN DE PAGOS

SEPARACIÓN $500,000

TOTAL, CUOTAS MENSUALES $29,500,000

SUBSIDIO DE VIVIENDA FAMILIAR $30,000,000

CRÉDITO HIPOTECARIO $102,311,000

Nota. Tabla elaborada con el Cuadro Resumen suministrado por Constructora Las Galias S.A. en
el marco de la celebración del Contrato de Promesa de Compraventa de Vivienda VIS.

La constitución en la mora por parte de la prominente compradora surge dado a que las
entidades bancarias y crediticias, (recomendadas por Las Galias) al hacer el estudio de
antecedentes crediticios de esta, se negaron a otorgar un crédito hipotecario por un valor de
$102,311,000 COP M/CTE. En este caso considero que como se expuso en la primera parte de
este análisis, la naturaleza de la inequidad de la relación contractual debe estar presente al momento
de evaluar esta cláusula.

11
Ministerio de Vivienda. (s.f). Vivienda de Interés Social (VIS) y Vivienda de Interés Social Prioritario (VIP).
Recuperado de: https://www.minvivienda.gov.co/viceministerio-de-vivienda/vis-y-vip
 La ambigüedad en la cláusula penal difícilmente puede ser interpretada con los principios
de la conducta de las partes (1618 C.C) precisamente por la evidente desproporción de los sujetos
involucrados o por la utilidad de las cláusulas (1620 C.C) dado que estos principios están regulados
para contratos donde prevalece la igualdad real de los contratantes, así que en el caso de contratos
predispuestos, lo ideal es que estos han de interpretarse en contra de quien la redactó y a favor del
deudor cuando se establece;

“ARTÍCULO 1624. INTERPRETACIÓN A FAVOR DEL DEUDOR. No pudiendo

aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya
debido darse por ella”.12

La Constructora Las Galias S.A, no tenía derecho alguno de aplicar la penalidad como en
efecto lo hizo, cuando su deber, en ejercicio de su posición dominante como Constructora, era el
de interpretar el contrato que ella misma dispuso de la manera más razonable para su promitente
compradora en aplicación de la buena fe debida por ley; en términos de la Corte Suprema de
Justicia:

“Igualmente, como los contratos de adhesión presuponen un alto grado de confianza del
adherente en la estipulación que se le ofrece, la cual ha de estar precedida por el cabal
cumplimiento de los deberes de corrección, lealtad y, especialmente, de claridad que
pesan sobre el proponente, es atinado colegir que el alcance que corresponde a las
cláusulas predispuestas es el que de manera razonada le hubiere atribuido el adherente
promedio. Esto es, que siguiendo los mandatos de la buena fe, la estipulación deberá ser
entendida desde el punto de vista del destinatario, como lo harían las personas honestas
y razonables (negrillas fuera del texto original)”. 13

Las Galias S.A. falla en la aplicación de la Cláusula Penal en cuanto esta no estaba
facultada en hacerlo en cuanto la promitente compradora se constituyó en mora debido a que el
crédito hipotecario fue negado por la entidad financiera. Adicionalmente la usuaria en reiteradas
ocasiones por medio de distintos medios de comunicación con la Constructora manifestó su
desistimiento de compra en razón del no otorgamiento del crédito hipotecario.

“PARÁGRAFO TERCERO: Si presentados todos los documentos y cumplidos todos los

requisitos adicionales solicitados, LA ENTIDAD CREDITICIA le manifiesta por escrito a
(EL) (LA) (LOS) PROMITENTES COMPRADORES que no le(s) otorga(n) el crédito o que
se los otorga parcialmente y éste(os) no allega(n) en un plazo adicional de DIEZ (10) días

12
Código Civil.
13
Corte Constitucional.(26 de noviembre de 2010). Sentencia T-959/10. MP: Humberto Antonio Sierra Porto.
Recuperado de:
 calendario contados a partir de la fecha de notificación de LA ENTIDAD CREDITICIA en
tal sentido, los recursos necesarios para cubrir el saldo del precio pactado, (EL) (LA)
(LOS) PROMITENTES COMPRADORES faculta(n) de manera expresa, desde ahora,
a LA PROMITENTE VENDEDORA para terminar inmediata y unilateralmente el
presente contrato y consecuentemente, disolver el vínculo contractual derivado del mismo,
sin necesidad de declaración judicial o arbitral alguna y sin que haya lugar a la
aplicación de lo pactado en la cláusula décima tercera de este contrato(negrillas fuera
del texto original)”.14

Constructora Las Galias S.A carecía de fundamento contractual para retener las sumas
abonadas por Monica Yisela Cortes Granado. La Constructora al estar plenamente informada sobre
las dificultades financieras de la promitente compradora en relación con el monto del subsidio
concedido, debería haber dado por concluido el contrato. No obstante, en lugar de imputar un
incumplimiento o mora, debería haber aplicado el tratamiento establecido en el contrato para los
créditos denegados o no otorgados, que implica la restitución de los fondos recibidos. La
interpretación y aplicación que Constructora Las Galias S.A realiza del contrato, redactado por
ella misma, transgrede los deberes de buena fe y colaboración que legalmente incumben a las
partes contratantes (1603 C.C). Además, estas acciones contravienen principios generales del
derecho relacionados con el abuso de los propios derechos, la explotación del error ajeno y el
enriquecimiento sin causa. La evidencia previa a la firma del contrato demostraba que el proceso
para obtener el crédito hipotecario por parte de la usuaria era complejo. Por lo tanto,
responsabilizarla del incumplimiento del contrato con la penalización acordada constituye un claro
abuso del derecho en el contexto de los hechos analizados.

14
Excerpto del Contrato de Promesa de Compraventa para Vivienda de Interés Social (VIS) celebrado entre la
Constructora las Galias S.A y Monica Yisela Cortés Granada. Recuperado de: Gestión Jurídica.