2.

Antecedentes históricos y origen de la controversia

transttaron los mares a lo largo de las costas del continente sudamericano en busca del paso

bioceánico que uniese el océano Atlántico con el océano Pacífico. Dentro de este contexto his-

tórico, las Islas Malvinas fueron descubiertas alrededor de 1520 por Esteban Gómez un inte·

grante de la expedición de Fernando de Magallanes3• Los ingleses, por su parte afirm:m que el

descubridor de las islas fue John Davis en 1592'. En el curso del siglo XVII, las Islas Malvinas fuero�?-
aVistadas por navíos de otras naciones que se aventuraban en los. dominios espaiioles a riesgo de la
reacción y las protestas que Españia formulaba al tomar conocimiento de tales actos de usurpación.
Segün la crónica inglesa, en 1690, John Strong fue quien desembarcó por primera vez en las islas
otorgándole el nombre oficial de Falkland Sound&. En 1670, España e Inglaterra firmaron en Madrid el
Tratado Americano, en virtud del cual toda la región austral de América, con sus costas, mareas e islas,
quedó preservada bajo la soberanía espafiola8• En 1718, la Paz de Utrecht aseguró la integridad de las
posesiones españolas en América del Sur y le otorgó a España el derecho exclusivo de navegar el océano
Atlántico Sur. Inglaterra y Francia aceptaron las cláusulas del referido tratado'. No obstante a mediados
del siglo xvn, ambos países víolaron de manera recurrente sus términos y comenenzaron a manifestar su
interés por las Islas Malvinas.En 1764, Louis Antoine de Bouganville, marino al servicio de Francia y
expedición con una. tripulación proveniente del puerto francés de Saint Maló, del�enlbar&1:J, las islas,
a las que denominó Illes Malouines en consideración al origen de su tnJPUI.acióri estableció un
asentamiento en la isla oriental de las Islas Malvinaa bajo el nombre uiss. A fines de 1765, la. colonia
contaba con ciento cincuenta personas establecidas permanente en las islas. Francia era el único Estado
que, en esa fecha, habfa coJlSO•lidadiD.s,tl� presencia en el archipiélago9• . . . ·"' "En 1766, al tomar
conocimiento de tales actos, España protestó el asentamfen� Francia y reclamó la entrega de las
dependencias a la corona española. Francia aceptó el .re;;., ..... . clamo español y el 2 de abril de 1767
entregó la posesión de Port Louis a España. A partir de ese momento, y hasta la emancipación de las
Provincias Unidas del Río de la Plata, España ocupó efectivamente las islas10• .Desde el punto de vista
del derecho internacional, las islas fueron cedidas por Francia .: • '

a España con el reconocimiento de todos los derechos territoriales que dicho acto trae apare- Durante el
periodo de asentamiento francés, Gran Bretafia ocupó ilegalmente las islas . En febrero de 1766, el
capitán Byron y su expedición británica, en violación del Tratado Americano de 1670, atracaron en las
Islas M alvinas de manera clandestina y tomaron PO.f:!,e.si6� >: :, (ilegal) de ellas en nombre de la
corona británica u. En 1766, una nueva expedición británi�a·.fundó Port Egmont en una isla al oeste de
la isla Gran Malvina. En aquella ocasión, la colonia británica estaba en conocimiento de que Francia
había ocupado las islas con anterioridad y se '·.· ·'.

había establecido en Port Louis. Luego de la cesión francesa de los derechos territoriales a Españiia, esta
última potenci� protestó la ocupación inglesa, Pese a la protesta española, Gran Bretafta no levantó su
asentamiento. Frente a estas circunstancias, ellO de junio de 1770, Espaf1a envió una expedicion
organizada por al gobernador de Buenos Aires, Francisco de Paula Buc:areli, que ellO de juniQ � de
1770 desembarcó en Port Egmont y evacuó por la fuerza el asentam�ento británico13.An� · este
hecho, Gran Bretaña protestó contra las me.didas de Espafia,y las relaciones entre ambos: Estados se
deterioraron al punto de generar un potencial conflicto bélico. Por tales motivos, �instancia del rey
español C�rlos III, Espafia y Gran Bretat1a firmaron un acuerdo el2� d.e.- enero de 1771 en el que
España aceptó restituir el statu quo, esto es, restituir Port Eg¡:nont. a ·•·. Gran Bretafta salvaguardando
la existenci!l y prioridad de �os derechos sober�os e�pañol�e ( sobre las islasu. Frente a esta
declaración de salvaguarda de derechos espafioles, gran bretaña guardó silenclo15• Ello debDesde el
punto de vista del derecho intel'nacional, la autorización conferida por Espafia a Oran Bretafta para
reestablecerse puede ser entendida como una ·cesión del derecho de asenta· miento por un período
ilimitado sin renunciar a f!U!l derechos territorialeEI do soberanía a modo da compensación por la
expulsión de 177017• Flna.lmenté, el 20 de mayo de 177 4, Gran Bretai\a abandonó de manera
voluntaria Port Egmont invocando los altos costos económicos que el asentamiento le ocasionaba a la
Armada inglesa. Al hacerlo, hizo pública sú intención de que esa retirada debía interpretarse solo como
un abandono por razones económicas y no como una renuncia o abdicación a sus alegados derechos
soberanos sobre las islas18• Como símbolo de la continuación del ejercicio de soberanía sobre las islas,
Gran Bretafia dejó en el lugar una placa de plomo y una bandera Julius Goebel sefl.ala que, en las
circunstancias en la que Espada y Gran Bretaf1a dieron por terminado el incidente de Port Egmont de
1770, ambas potencias habían acordado "una promesa secretaiJ de retiro posterior de las tropas
británicas de las Islas Malvinas19• De acuerdo con la interpretación británica de la historia, afl.os más
tarde; Gran Bretafia consideró que lo acordado en 177 1 con Espafia fue, en realipad, un reconocimiento
expreso de Espa1\a de los derechos británicos sobre las islas2o. Cierto sector de la d�na sostiene que
el referido acuerdo de 1771 no resolvió la cues· tión de fondo, sino que solo estableció los modos de
reparación o satisfacción. El statu quo ae mantuvo a través de la reaerva de derechos que realizó Es¡lafia
y, en consecuencia, la situación Juridica de las Islas Malvinas no sufri6 modificación alguna Sin perjuicio
de tales interpretaciones, es un hecho indiseutible qué Gran Bretafia se retiró en 1774. Ese mismo af!.o
un oficial espaAol, el). cumplimiento de órdenes superiores, retirO la placa y, desde ese momento,
España mantuvo la ocupación efectiva hasta 1811, de manera pacífica e ininterrumpida. En 1776, 1as
Islas Malvinas fueron incorporadas formalmente como dependencias territoriales del VllTElinato del Río
de la Plata. En los años posteriores a 1774, él principal objetivo de Espai'l.a fue consolidar su presencia
permanente en las islas y evitar que otras potencias se instalasen en ellas de manera permanente.

En 1790, España y Gran Bretafi celebraron la denominada "Convención de Nootka Sound", por la que
España reconoció a Gran Bretaña el derecho de navegar el océano Pacífico y los mares al este y al oeste
de América Latina211• El artículo VI de la citada convención auto-rizaba a los buques británicos de
compaiiías pesqueras propiedad de su majestad a pescar en aguas cercanas a las islas. Sin embargo,
dicho articulo también establecía que, en el futuro, Gran Bretaña no deb(a. establecer ningún
asentamiento en la zona oriental y occidental de América del Sur y alrededor de las islas28• En otras
palabras, la Convención Nootka de 1790 autorizaba a Gran Bretafie. a pescar en aguas circundantes a las
Islas Malvinas, pero no a usurpar nirtgún territorio espaiiol. Dolzer considera que este acuerdo dejaba
en claro que 14las partes no tenían intención de producir cambios en el status existente de las Islas
Falkland.

8. Títulos jurídicos

8.1. Títulos jurídicos invocados por la República Argentina

La República .Argentina fundamenta su soberanía sobre las Islas M alvinas invocando e calidad de
legítima heredera de los derechos de soberanía que poseia Espafta sobre los terri-torios del antiguo
Virreinato del Río de la Plata. En otras palabras, la República Argentina fundamenta sus derechos
territoriales en una sucesión de Estados. A su vez, esta sucesión se encuentra fundamentada en el
principio uti possidetia iure. Con anterioridad, Espafla había justificado los derechos soberanos· sobre las
Islas Malvi-nas en dos hechos: l) el descubrimiento del archipiélago y 2) la legítima cesión de los
derechos territoriales en favor de España en 1767. Espafta ocupó de manera efectiva las islas hasta 1810
y, a partir de allí, las Provincias Unidas del Río de la Plata, legitimas sucesoras de los dominios espaftoles
sobre gran parte del Virreinato del Río de la Plata, incluyendo las Islas Malvinas, continuaron su
ocupación efectiva, pacfflca1 públ\ca y continua hasta 1883, cuando se prodtijo . la usurpación británica.
· Dolzer resulta categórico al sostener que "no hay dudas de que la Argentina babia expre-sado 1animus
possidendi' a través del acto formal del año 1820 y por las subsecuentes activi· dades
gubemamentales"44• Los actos de jurisdicCión realizados por la Argentina en el periodo 1820-1888 y la
presencia continua. de aproximadamente cien personas a partir -de 1826 son elementos probatorios
suficientes para la adquisición legal de ese territorio por su parte•5• Por otro lado, en la jurisprudencia
es posible encontrar al menos dos decisorios, uno ar-bitral y otro judicial, que confirman la verosimilitud
del reclamo argentino de soberanía sobre las Islas Malvinas. La primera de ellas es el laudo dictado por
el rey de Italia, Víctor-Emmanuel III, en el asunto Clipperton. En dicho arbitraje, México reclamaba
derechos aoberanos sobre la isla de Clipperton en virtud de haber sido descubierta por España y
posteriormente adquirida por México al suceder al Estado espafiol en los territorios antiguamente
colonialeséxico negaba el hecho de que Francia, en 1858, había realizado una declaración invocando
derechos territoriales sobre una isla que se encontraba deshabitada aunque cabe destacar tampoco
Francia la había ocupado al mome-nto de producirse el recla�o mexi�ano. En la sen� tencia arbitral,
se determinó que la posesión efectiva, esto es el despliegue del 'ejercicio de actos de juz:isdicción
ma.teriale� en �1 territorio bajo disputa, es solo una de las formas de ejercer la poses16n, pero no
�uede 1dent1flearae con el concepto de posesión, que debe interpretarse de �anera �ás a�pha. En
tal sentido, el árbitro calificó a la isla de Clipperton como un territo-rulm nulluJ,B (sm dueilo) y, atento a
�les circun�tancias, el mero animus occupandi resultaba un elemento :relevante par� perfecc1onar
un título de soberanía territorial de Francia sobre esta isla. En consecuencia, el árbitro consideró que la
declaración de Francia de 1858 había consolidado un título preferente oponible a la pretensión
mexicana48. Lo resuelto en elarh.itr�e Clippert?n es aplicable a Malvinas desde dos perspectivas. La
pnmera es la del descubrtmtento: Franma ocupó las islas en 1764, pero luego reconoció los derechos
so�e�anos d� Es pafia por haber descubierto las islas, a�n cuando n.o las .ha.� fa poblado.

�as ProvmClas Umdas del Río de la Plata con posterioridad sucedieron a Espafta en la titula· ndad �e
estos derechos. Desde una segunda·persp�ctiva, cabe recordar que el reconocimiento de los derechos
españoles �obre las islas desocupadas solo pudo realizarse porque estas, ya en 1784, no eran terra
null�us¡ en otras palabras, la ocupación británica de 1786 siguiendo la do:_trina del arbi�

r�e ,Clippertor:, e� ilegal atento a que, en el momento en que a� prod�o, Espana ya había
re1V1ndicado temtonalmente las islas invocando su animus occupandi sobre un territorio nulliuq y
perfeccionando un título oponible a 1as pretensiones francesas e inglesas. La segunda decisión
relevante para el conflicto de las Islas Malvinas es la sentencia emi-

tida por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto relativo a Groenlandia.

Oriental. En este caso, la CPJI analizó los requisitos de la posesión efectiva para la consolida·

ción de un tftulo territorial sobre Groenla.ndia Oriental invocado tanto por Dinamarca como

por Noruega. Al r�specto, c?neluyó que �a p�

áctica estatal requerida respecto de la posesión

efe:tiva .aobre reg¡o�es des1ertas

o semldes1ertas como Groenlandia requiere considerar es-

peClal�ente las cuahdades espec1ales de estas regiones y, en consecuencia, las normas sobre

oeupac16n efectiva deben ser aplicadas con modificaciones. En otras palabras, en zonas semide-

aiertas sometidas 11 dificultades geográficas y/o climáticas, el despliegue de al menos un cierto

'!'ado de �

cti�

idad estatal sería condición suficiente para consolidar la pos'esión efectiva sobre

d1cho terr1tono4,. ·

La doctr�a del caso Groenlandi.a Oriental resulta aplicable a la disputa territorial sobre
las Islas Malvmas a los fines de evaluar en qué medida el despliegue de actividadjurisdiccio·

nal. realbado tanto por Espa.fl.a hasta 1811 como por el Gobierno de Buenos Ail'ea en el terri·

�no de las islas hasta 1820 puede ser considerado suficiente para acreditar la posesión eíec·

tlva. Cab� concluir, entonc�

s, mutatis mutandi que, atento a la distancia geográfica existente

entre l

s1

las y Buenos :Mres y considerando las inclemencias climáticas que imperaban en

su ��tono, las cuales dtficultaban el desarrollo de cualquier asentamiento humano, tanto la

act1v1dad estatal desarrollada por Espai'ia como luego la desplegada por las Provin!rlas Unida&

del Río de !a Plata (como, por ejemplo, el asentamiento de una población estable de aproxima.·

damente c1en peraonus) confirmaban (y confirman� el ejercicio de la posesión efectiva, requisito

necesario para ln oonaolidación de un título territorial d� soberanía cm manoa ele lu Provincias

Unidas. En eonaocuenoia, en 1883, la ocupación británi(la resultó ilegal dado que las isla8 )11:1.

habían sido ocupadas anteriormente.

Por otra parto, �

o menos importante resulta el hecho de que la ocupación brJtánlca se

e�cuentra viciada cb ndtío debido a que las islaa no eran terra nr�llius en 1888 y, en coneecuen�

c1a, Gran Bretafta no podía conaolid.ar nin¡ón título de dominio eminente sobre éllu. Esto se

dobe a dos ra.zonea: 1) la usurpaci6n denota el ejercicio ilegítimo y abusivo de un derecho, dado

qua se ha rmvado a otro Estado que tiene un mejor derecho sobre un territorio; 2) el acto d usurpación,
y todo acto subsiguiente de ejercicio de soberarua en las islas por p�� de:J .. :>,

Bretaña, fue protestado por la República Argentina durante los últimos'ciento och��ta:iili �;\'

. Con relación al �

cto de us�rpaclón br�tánico de 1833, es importante sefialar que ]as;���AY\:'%>�f,}

tondade� y la pobl�

c16n argentma de las 1alas fueron forzadas a dejar dichos rritOrios:aéf{;:iv;$?�

manera mvoluntana a través de la amenaza del uso de la fuerza. ,' : , · ·:·:. �\'':l?�:{1;��j'?;):i

�irnis�o, conforme a las normas que regfan la conquista en el siglo xix, no

territorial sobre un territorio. Esa ocupación, en términos hipotéticos, podría haber deveni4,ó·�<·:·::

,t�

legítima únicamente si las autoridades argentinas hubieran prestado su consentimientO de ::' ·: ,:::'''::

manera real y libre, sin ningún tipo de coacción. No fue ese el caso•8• : � • .::_.:/ ::

. ·¡.:. ;..:.. �

: " ' : '' �. "'·;

3.2. Los actos de protesta de la Argentina. Su importancia baJo el de.-echo ,,<." .. ,

internacional ,

····

La protesta es un acto unilateral material por el cual un s�eto de derecho manifiesta su

intención de no considerar de iure un determinado estado de hecho. El Estado que protesta

salvaguarda sus derechos vulnerados o amenazados. La situación de derecho que pretende

eonsolidaise resulta así inoponible al Estado que protestó, dado que, por medio (le est� .acto,

reafirma sus derechos o su pretensión jurídica. . ·, : :

:. :. : · · · '

.· : : '.

La Argentin� protestó el acto de usurpación británico el 22 de enero y el 17 de junio de '. ,

18334a. Gran Bretafta rechazó la protesta argentina el S de enero de 1834.110• El 29 de diciembre

de 1834, la. Argentina presentó nuevamente sus argumentos ante Gran BretafiaiS1• Siete años

más tarde, el 18 de diciembre de 1841, volvió a proteata.r68 y luego presentó dos nuevas notas el

19 de febrero y el lO de marzo de 1842. Finalmente, tras eiete aftps de silencio británico. la Af.

gentina volvió a presentar una nueva protesta formal el 81 de julio de 184983• A partir de allí,

transcurrieron treinta y cinco años sin ctue se realice ninguna protesta formal, hasta 1884. En

esta nueva ocasión, la Argentina ofreció "resolver la disputa pacíficamente y en los términos

legales que los Estados civilizados consideran actualmente apropiados para la resolución de

disputas de este tipo"84• Gran Brote.iia rechazó la propuesta argentina alegando que la disputa

estaba terminada y no sería recomenzada nuevamente&&. En 1888, la Argentina volvió a.reite-

rar su propuesta de acuerdo a Gran Bretalia&lf. ¡..a s,iguiente nota de protesta fue p�esentada

en 1908. · · ,; · .
,

:,

. . . , · :.

En el periodo comprendido entre las dos guerras mundiales, la disputa territorla1.p�r las ·

Islas Malvinaa fue abordada en 1919 en el marco de la cGlebración de un acuerdo de comu·

nicación radial internacional61 •. Posterio�ente, en 1926, la Argentina presentó otra protesta

formal118• Por óltimo, en 1933, volvió a expresar su preocupación sobre el estatua legal. de las

islas en el memorándum presentado a Gran Breta.i\a en ocasión de la emisión, por parte de

este último, de estampillas conmemorativas de los cien años de la presencia británica en el archipiélago.

Finalizada la Segunda Guerra Mundial y dentro del nuevo �squéma multilateral de las

Naciones Unidas en 1946 Gran Bretaft.a incluyó a las Islas Malvinas dentro de la lista de c'Th�

rritorios no Autó�omos", conforme lo establecido por el artículo 73 de las Carta de las Naciones

Unidas y la Resolución 66/1 de la Asamblea General de la citada organización. La Argentina

hizo reserva de sus derechos de soberanía sobre el archipiélago y lo continúa haciendo cada

vez que Gran Bretafia informa sobre las islas en cumplimiento del artículo 73(e) de la Carta.

El 5 de mayo de 1955� Gran Bretafia presentó ante la CIJ una demanda contra la Argen-

tina relativa a sus pretendidos derechos de soberanía sobre las denominadas "Dependencias

de las Islu Malvinaa", en especial las islas Georgias del Sur, Sandwich del Sur y lo que Gran

Bretai'ia denominó uTerritorio Antártico Británico". Las Islas Malvina!l no fueron tnclutdal por

GrAn Bretafio. dentro dal objf!to do la con.trovenia. Como lA Arpntina rlacidt6 no t:U:leptllr la

jurl1dlcclón de la OIJ roapoeto de di�n. dGmanda, la Corto tuvu que romovtn' ol asunto da 11u

lista d� casos80•

Sobre las consecuencias jurídicas de los numerosos actos de protesta presentados a Gran

Bretafia por la A.rgantina, ea importante destacar que tales actos han tenido como et�cto im·

pedir que Gran Bretai\a consolide un tftulo de dominio sobre las ielas por prescripción adqui-

sitiva o por consolidación histórica, tal como se detallará inf'ra. Solo si la Argentina hubiese

incurrido en aquiescencia O abandono expreso de SUS pretensiones territoriales61, la OCUpación

ilegal de Gran Bretafia sobre las islas podría haber consolidado un título de dominio eminente.

Pero ello nunca ocurrió. ·

En realidad, si hipotéticamente se considerasen verosímiles los argumentos jurídieos es-

grimidos por Gran Bretaña, sería esta Nación quien ha incurrido en aquiescencia cuando,
luego de que las Provincias Unidas del Río de la Plata ocuparon de manera efectiva las islas

a partir de 1820 en su carácter de legítimas sucesoras de Espafta, se mantuvo en silencio. El

derecho internacional pliblico es claro respecto de que todo Estado que pretenda mantener una

pretensión territorial sobre un determinado Estado sobre el cual no tiene la posesidn territo-

rial debe realizar los actos de protesta correspondientes para evitar que el ejercicio de dicho

derecho prescriba. Eso fue lo que precisamente Gran Bretafta no hizo y lo que la Argentina

viene realizando desde 1833.

Cabe destacar, no obstante, que luego del establecimiento de la Comandancia Militar

en las islas en 1829, Gran Bretafia protestó tal hecho basándose en un pretendido deacu·

brimiento y subsiguiente ocupación supuestamente reconocida por Espafl.a en el acuerdo de

1771. Dicha protesta, sin embargo, debe considerarse como un hecho aislado y extemporáneo

que, tal como se mencionó al abordarse el tema de la fecha crítica, no puede ser invocada para

fundar ninguna pretensión territorial. Esta conclusión se encuentra en concordancia con la

aquiescencia de Gran Bretaña entre los af'ios 1810 y 1829. Más de diecinueve años transcu·

rrieron desde el nacimiento de un Gobierno independiente de la metrópoli espafiola sin qu�

Gran Bretaña haya protestado la ocupación de las islas por parte de las Provincias Unidas

del Río de la Plata.

La aquiescencia británica se vio asimismo reforzada por dos actos puntuales: 1) en 1823,

Gran Bretafl.a reconoció a las Provincias Unidas del Río de la Plata como sujeto de derecho

internacional (considerándolo un Estado) por medio de una Declaración emitida por el Depar-

tamento de Relaciones Exteriores británico8Z; 2) el 2 de febrero de 1825 las Provincias Unidas

del Río de la Plata y Gran Bret'aña suscribieron un Tratado de Amistad. Comercio y Navegación.

vista a la existencia de cir�unatancias especiales1ce.

5.2. La estrategia de la República Argentina

La Argentina. sostiene que exisw una disputa de soberanía en tQrno a las Islas Malvinas

que debe resolverse previo al análisis sobre cualquier pretendido derechos de los isleíios a au-

to determinarse (derecho que, en cualquier caso, la Argentina también rechaza),

Frente al planteo sobre la autodeterminación, en 1964, la Argentina produjo ante el Sub·

comitá III del Comité Especial de las Naciones Unidas para la aplicación de la &solución 1514

(XV) -denominado Comité de Descolonización- un documento en el que &a alega que las Ialaa

Malvinas. Geor¡ias del Sur y Sandwich del Sur se encuentran en una situación particular

diferente del o14aico ca;o de colonialismo. Este documento. rodacte.do por el jurista ar¡ontlno

José María Ruda y conocido com'dnmente como el "Informe Ruda" o el "Alegato Rudli"• sostiene
que la cUapu.ta de aoberanla sobre la11 islaa subyace al problema de la autodeterminación y qua,

debido a su ca:Jdutanoia. el prinoipio de autodeterminación queda desafectado en salvaguarda

del principio do soberanía e integridad térritorlal de los Estados contenido en la Resolución 1514 (XV)
como una excepción a la autodeterminaci6n de los pueblos107•

lOS Resolución A/RES/87/265 de la Asa:mblea General, 17/05/2018.

104 •El Reino Unido contra el principio de Libre Determinación", Información para la Prenu

Destaca el "Informe Ruda" que el derecho a la autodeteriliinación ¡ cid o por la comunidad internacional
en favor de aquellos pueblos sometidos por un nial. Sin embargo, el derecho a la autodeterminación no
puede ser invocado por una que ha sido impuesta por un poder colonial o por quienes serían
repnsentantes coloniales. La consecuencia de la presentación argentina del "Alegato Ruda" fue la
elaboración� informe en el, Comité de Descolonización que reconoció por primera vez la existencia ·de
una disputa de soberanía entre ambos países en tomo a las lelas Malvinas.