CAPITULO 1

EL PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL

1.- EL DERECHO PENAL Y EL IMAGINARIO SOCIAL

En toda sociedad se producen conflictos y a veces esos conflictos son violentos y brutales, horripilantes. El derecho
penal es un saber normativo; sirve para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o corporaciones
que declaran tener por objeto la represión y prevención de esos delitos y en algunas ocasiones consiguen alguno de
esos objetivos.

Sin embargo, es necesario resaltar que las agencias y corporaciones del sistema penal han cometido los peores
crímenes de la humanidad y en mucho mayor número a los cometidos por los individuos que delinquieron sin el
paraguas protector de los estados. Ejemplos son la inquisición europea y española, la Gestapo (policía secreta del
estado nazi), la KGB soviética, las policías de todas las dictaduras del mundo y los escuadrones de la muerte, éstos
mataron a muchas más personas que todos los homicidas individuales del mundo, y lo han hecho con mucha mayor
crueldad. Y casi todo se hizo por obra de las agencias del sistema penal y en buena medida al amparo del discurso
del pobre derecho penal.

Si bien la historia del poder punitivo es la de los crímenes de este poder y si el aparato que lo ejerce, apenas se
descuidan los controles, pasa a ser el peor de los criminales, no puede dejar de señalarse que todos los progresos
de la dignidad humana se obtuvieron en la lucha contra este poder.

La función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable
para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario.

2.- EL PODER PUNITIVO Y EL RESTO DE LA COERCIÓN JURÍDICA

El poder punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurídico del estado. Y lo más curioso es
que es el único poder coercitivo estatal que no encontró nunca un discurso propio y más o menos inequívoco.

Existen dos usos estatales de la fuerza (coerciones jurídicas) que nunca han sido puestos en duda en cuanto a la
legitimidad de su función. Puede discutirse su eficacia concreta, pero no su modelo abstracto. Son:

a. La coerción reparadora o restitutiva: corresponde al derecho privado

b. La coerción directa: corresponde al derecho administrativo

Nadie puede dudar de que, si alguien comete una lesión a un derecho ajeno, es correcto el modelo de coerción
estatal que le impone el deber de restituir o de reparar. Tampoco puede dudarse que la lesión genera un conflicto y
que la reparación o restitución lo resuelve en forma efectiva (un sujeto no paga el alquiler y lo desalojan; otro no
cancela una deuda, lo embargan y le ejecutan bienes hasta cubrir la deuda). Tampoco puede dudarse de que, si
alguien o algo hace inminente un proceso lesivo o directamente lo pone en movimiento, lo correcto es que el
estado ejerza un poder que interrumpa el proceso o lo impida. Tampoco puede negarse que esta coerción evita el
conflicto o al menos impide que alcance mayor nivel de gravedad.

La legitimidad de los modelos abstractos de coerción jurídica recién mencionados es poco discutible. Pero no
sucede lo mismo con el modelo punitivo, porque no resuelve ningún conflicto.

En que en el modelo punitivo no hay dos partes como en el reparador o restitutivo. En el proceso civil hay dos
partes (demandante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en éste el estado (señor, soberano, rey,
república) usurpó o confiscó el derecho de la víctima. En el proceso penal el estado dice que el lesionado es él, y la
víctima, por más que demuestre que la lesión la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio, es
ignorada. Sólo excepcionalmente la víctima dispone del derecho a mover el aparato punitivo, porque la regla es
que está confiscado su derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el estado, aun contra su voluntad
expresa. Por ende, el modelo punitivo, incluso abstractamente y a diferencia del modelo reparador (civil) no es un
modelo de solución de conflictos, sino sólo de suspensión de conflictos. Es un acto de poder vertical del estado que
suspende (o cuelga) el conflicto. Nada hace por la víctima, por definición y esencia.
Este modelo punitivo no resuelve los conflictos más graves, sólo se limita a penar. Hay diversos modelos de
solución de conflictos:

 Modelo reparatorio o restitutivo

El inconveniente del modelo punitivo es que impide la aplicación de los restantes –o al menos dificulta–, en tanto
que los otros modelos pueden combinarse y aplicarse conjuntamente. El poder punitivo no sólo no es un modelo
de solución de controversias (es un mero modelo de poder vertical), sino que también es una traba para la solución
efectiva de los conflictos. Cuanto mayor es el número de éstos que una sociedad somete al poder punitivo, menor
es su capacidad para solucionarlos. El exceso de poder punitivo es la confesión de la incapacidad estatal para
resolver su conflictividad social.

3.- EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL

La función del derecho penal y la delimitación del poder punitivo respecto de otras formas de coerción jurídica
estatal que hemos proporcionado, chocan con la visión que del sistema penal impera en el imaginario social.

El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal. Algunas son exclusivamente
penales (policías, servicio penitenciario, tribunales penales, órganos políticos de interior, seguridad, inteligencia,
etc.), otras participan del poder punitivo pero sus funciones son más amplias como las agencias políticas
(ejecutivos, legislativos); las agencias de reproducción ideológica (universidades, facultades, academias); las
cooperaciones internacionales (agencias de países acreedores que financian programas en países deudores); los
organismos internacionales que organizan programas, conferencias, seminarios, etc. (ONU, OEA, etc.); y, por
supuesto, el gran aparato de propaganda sin el que no podría subsistir, o sea, las agencias de comunicación masiva
(de prensa, radio, televisión, etc.).

Esto es un sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus relaciones tanto recíprocas como con el ambiente.
Cada una de estas agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus
operaciones. Por ello tienen discursos hacia adentro, que justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines
manifiestos (oficiales) y lo que realmente hacen (fines latentes).

El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y secundaria.

 Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto
legislativo de prohibición bajo amenaza de pena; más claramente, una conducta está criminalizada
primariamente cuando está descripta en una ley como delito. Es un programa abstracto, un deber ser,
llevado a cabo en la legislación.
 Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder
punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito.

El poder punitivo alcanza a los que son vulnerables por portación de estereotipo y comisión de hechos groseros y
poco sofisticados, grotescos, trágicos y pérdida de cobertura (aunque en ínfima minoría). El resto de la delincuencia
prácticamente no se registra ni conoce.

La pena más grave es la privación de libertad (prisión), que se aplica incluso anticipadamente, como prisión
preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no se lo pueda condenar. La mayoría de los presos, por
ende, no son condenados, sino que están presos por las dudas. Y la prisión es una institución que deteriora, porque
sumerge en condiciones de vida especialmente violentas, totalmente diferentes de las de la sociedad libre.
Además, asigna roles negativos (posiciones de liderato internas) y fija los roles desviados (se le exige asumir su
papel y comportarse conforme a él durante años, no sólo por el personal sino también por el resto de los presos).
Estas son características negativas no coyunturales de las prisiones (que pueden ser más o menos superpobladas y
limpias), sino estructurales de la institución. Por más que se quiera no se pueden eliminar y producen estos efectos,
que en conjunto y técnicamente se llaman prisionización.

Las agencias jurídicas reciben el producto de la selección policial y sólo pueden decidir si la criminalización sigue
adelante o se interrumpe, y en el primer caso la cantidad de poder punitivo que puede ejercerse sobre la persona.
Esto muestra claramente que el poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal, sino por
las policiales, y las jurídicas lo único que pueden hacer en la práctica y hasta cierto punto es contenerlo.

Pero no sólo es selectiva la criminalización que lleva a cabo el sistema penal, sino que éste opera de modo que la
victimización también se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se
deterioran y en los últimos años se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien puede pagarla o vivir
en barrios de más alta renta en que el servicio es mejor. La seguridad es un derecho, que importa el de exigir la
prestación del servicio de seguridad, pero, por regla general, éste se reparte en relación inversa a la renta.

La vulnerabilidad a la victimización no es sólo clasista, sino también de género, etaria, racista y, por supuesto,
prejuiciosa.

 Es de género, porque las mujeres son criminalizadas en menor número que los hombres, pero son
victimizadas en medida igual o superior.
 Es etaria (por edades), porque si bien los hombres jóvenes son los preferidos para la criminalización, la
victimización violenta se reparte entre éstos, los adolescentes, los niños y los ancianos.
 Es racista y xenófoba, porque los grupos migrantes latinoamericanos, en especial los inmigrantes ilegales, a
cuya condición suelen sumar la de precaristas.
 Es prejuiciosa en el más amplio sentido, porque la marginalidad y la represión aumenta enormemente su
riesgo de victimización.

También la selección con que se recluta a la policía es tremendamente injusta. El personal de menor jerarquía es
reclutado entre los sectores de menores recursos. Se lo somete a un entrenamiento breve, a actividades
legitimadas con falso discurso, a riesgos continuos para los que no suelen estar preparados, a una férrea dictadura
institucional que los deja a merced de la arbitrariedad de las cúpulas, y a salarios muy bajos, sin condiciones de
protesta, reclamos, sindicalización, discusión horizontal de las condiciones laborales, etc. Todo esto genera una
seria lesión a la autoestima y devalúa la imagen pública del servicio. La policía es el segmento que corre mayores
riesgos de vida en el sistema penal y, además, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio
estereotipo criminal, teñido de racismo, clasismo y demás pésimos prejuicios. Su servicio es reclamado y al mismo
tiempo es rechazado y marginado en el plano personal.

. LA "GUERRA" A LOS DELINCUENTES Y A LA COMUNIDAD

Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados (o sea, todos los que padecen las
consecuencias de esta supuesta guerra) son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe
deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos
sectores débiles.

En décadas pasadas se difundió otra perspectiva bélica, conocida como de seguridad nacional, que comparte con la
visión comunicativa del poder punitivo su carácter de ideología de guerra permanente (enemigo disperso que da
pequeños golpes). Por ello, sería una guerra sucia, contrapuesta a un supuesto modelo de guerra limpia, que
estaría dado por una idealización de la Primera Guerra Mundial.

Se razonó que, dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estaría obligado a respetar las leyes de la guerra,
argumento con el cual se entrenaron fuerzas terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores.
Con este argumento, se montó el terrorismo de estado que victimizó a todos los sectores progresistas de algunas
sociedades, aunque nada tuviese que ver con actos de violencia.

De este modo, así como la guerrilla habilitaba el terrorismo de estado y el consiguiente asesinato oficial, el delito
habilitaría el crimen de estado. Por este camino, la guerrilla habilitaba al estado a ser terrorista y el delito a ser
criminal: en cualquier caso, la imagen ética del estado sufre una formidable degradación y, por ende, pierde toda
legitimidad.

Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideología de la seguridad nacional ha sido archivada, pero fue
reemplazada por un discurso público de seguridad ciudadana como ideología (no como problema real, que es algo
por completo diferente). A esta transformación ideológica corresponde una transferencia de poder, de las agencias
militares a las policiales. Aunque formula-da de modo inorgánico, dado el peso de la comunicación social sobre las
agencias políticas y la competitividad clientelista de las últimas, esta difusa perspectiva preideológica constituye la
base de un discurso vindicativo, que se erige como una de las más graves amenazas al estado de derecho

contemporáneo.

La imagen bélica del poder punitivo tiene por efecto:

a. Incentivar el antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad

b. Impedir o dificultar la coalición o el acuerdo en el interior de esos sectores

c. Aumentar la distancia y la incomunicación entre las diversas clases sociales

d. Potenciar los miedos (espacios paranoicos), las desconfianzas y los prejuicios

e. Devaluar las actitudes y discursos de respeto por la vida y la dignidad humanas

f. Dificultar las tentativas de hallar caminos alternativos de solución de conflictos

g. Desacreditar los discursos limitadores de la violencia

h. Proyectar a los críticos del abuso del poder, como aliados o emisarios de los delincuentes

i. Habilitar la misma violencia que respecto de aquéllos.

Las sociedades se han organizado en modelos comunitarios y modelos corporativos.

 En los modelos comunitarios priman los vínculos horizontales (solidaridad, simpatía); es el modelo de
sociedad más tradicional.
 En los modelos corporativos la sociedad tiende a asemejarse a un ejército y, por ende, priman los vínculos
verticales (autoridad, disciplina); es el modelo industrial o moderno.

De cualquier modo, en toda sociedad contemporánea conviven ambos modelos. La imagen bélica legitirnante del
ejercicio del poder punitivo, por vía de la absolutización del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar el
debilitamiento de los vínculos sociales horizontales (solidaridad, simpatía) y el reforzamiento de los verticales
(autoridad, disciplina). El modelo de organización social comunitaria (horizontal) pierde terreno frente al de
organización corporativa (vertical). El modelo de estado que corresponde a una organización social exclusivamente
corporativa es el del estado de policía.

5. VIGILANCIA, ESTADO DE DERECHO Y PODER DE LOS JURISTAS

La verdadera importancia del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo sobre la ínfima minoría de
marginados que abarca, sino en el poder de vigilancia que ejerce sobre toda la población.

Al poder de los sectores hegemónicos de toda sociedad le interesa tener a los excluidos neutralizados (haciéndolos
matar entre ellos) y a los incluidos peligrosos bien controlados (mediante el poder de vigilancia).

Se puede concebir un estado mediante dos figuras ideales o modelos puros:

1. El estado de derecho (liberal / democrático): todos estamos sometidos por igual ante la ley

2. El estado de policía (totalitario / autoritario):todos estamos sometidos a la voluntad de los que mandan (policía
es aquí sinónimo de gobierno, o sea que la opción es entre someternos todos al derecho –incluyendo al gobierno–
o someternos todos al poder arbitrario del gobierno).

El estado de policía fue el que predominó históricamente. El estado de derecho es un producto de la modernidad,
que se extendió por una parte limitada del planeta, pero que no hizo desaparecer al poder ejercido conforme al
modelo del estado de policía.

La lucha entre el modelo del estado de derecho y el de estado de policía continúa en todo el mundo, pero no sólo
frente a los autoritarismos instalados, sino también en el seno de las democracias. El estado de derecho ideal es
justamente ideal, o sea, que no hay estados de derecho perfectos en la realidad, sino que todos los estados reales
de derecho (por supuesto que también los latinoamericanos) lo son hasta cierto grado de perfección.

Todos los sectores hegemónicos tienden a someter al resto. En la medida en que esta tendencia esté controlada y
contrapesada, el estado de derecho existe y controla, encierra o encapsula al estado de policía, que no desaparece,
sino que queda en su interior, en constante pulsión. En cuanto el estado de derecho se debilita (fallan los controles)
las pulsiones del estado de policía perforan la coraza que le coloca el estado de derecho e incluso pueden
reventarla. Por eso el estado de derecho no es algo estático, instalado para siempre, sino una constante dialéctica
con el estado de policía que inexorablemente lleva en su interior.

Cuanto más poder punitivo autorice un estado, más alejado estará del estado de derecho, porque mayor será el
poder arbitrario de selección criminalizante y de vigilancia que tendrán los que mandan. Cuantas más leyes penales
tenga a la mano quien manda, más pretextos tendrá para criminalizar a quien se le ocurra y para vigilar al resto.

Las agencias jurídicas no son las que ejercen el poder punitivo. El poder punitivo tiene un aspecto represivo (el
ejercido con la criminalización secundaria, que carece de relevancia política), y un aspecto de vigilancia (ejercido
sobre toda la población peligrosa para el poder y centrado en los potenciales disidentes, que es el que tiene
verdadera importancia política).

En el poder punitivo represivo la selección criminalizante la llevan a cabo las agencias ejecutivas del sistema penal y
las agencias jurídicas sólo tienen poder para interrumpir un proceso de criminalización secundaria en curso o para
habilitar su continuación.

En cuanto al poder de vigilancia, es obvio que las agencias jurídicas no tienen nada que ver en su ejercicio.

La función de las agencias jurídicas sólo es dar luz verde o no al proceso de criminalización secundaria. Se trata de
un eventual poder de contención, pero bien puede degradarse a un continuo poder de legitimación; todo depende
de la estructura del estado y del poder judicial respectivo.

6.- APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DEL DERECHO PENAL

Se distingue nítidamente derecho penal de poder punitivo. Por ende, rechazamos el uso ambiguo de la expresión
derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto
que la primera es un acto de poder político, el segundo es un saber jurídico, es el discurso de los penalistas.
El Derecho Penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los
jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
estado constitucional de derecho.

Se trata, ante todo, de una rama del saber jurídico o de los juristas. Como tal, persigue un objeto práctico: busca el
conocimiento para orientar las decisiones judiciales.

En la forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales –que también son actos de gobierno– deben ser
racionales, lo que demanda que no sean contradictorias, aunque la racionalidad no se agote con esta condición (el
estado no puede condenar a veinte años de prisión a una persona y condecorar a otra porque hizo lo mismo). De
allí que su objeto no se limite a ofrecer orientaciones, sino que también deba hacerlo en forma de sistema.

El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las leyes penales, que se distinguen
de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su
universo. Este concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas lícitas tanto como las ilícitas, porque
de otra forma el derecho penal no podría distinguir el poder punitivo lícito (constitucional) del que no lo es. Por
ello, el derecho penal interpreta las leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y
limitan (constitucionales, internacionales, etc.

El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El
poder de que disponen los jueces es de contención y a veces de reducción. La función más obvia de los jueces
penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo.
Sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y
políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la República misma.

La contención y reducción del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal, impulsa el
progreso del estado de derecho. La función de contención y reducción del derecho penal es el componente
dialéctico indispensable para su subsistencia y progreso. El estado de derecho contiene los impulsos del estado de
policía que encierra, en la medida en que resuelve mejor los conflictos (provee mayor paz social). El poder punitivo
no resuelve los conflictos porque deja a una parte (la víctima) fuera de su modelo. Como máximo puede aspirar a
suspenderlos, para que el tiempo los disuelva, lo que dista mucho de ser una solución, pues la suspensión fija el
conflicto (lo petrifica) y la dinámica social lo erosiona hasta disolverlo. Un número exagerado de formaciones
pétreas puesto en el camino de la dinámica social tiene el efecto de alterar su curso y de generar peligrosas
represas. El volumen de conflictos suspendidos por un estado será en razón inversa, el indicador de su vocación de
proveedor de paz social y, por ende, de su fortaleza como estado de derecho.
CAPITULO 2

LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL

1.- LEYES PENALES MANIFIESTAS, EVENTUALES Y LATENTES

El derecho penal, como cualquier saber, también es interpretativo, o sea, que interpreta o comprende los entes
abarcados en su universo.

Este universo del derecho penal está constituido básicamente por las leyes que habilitan el ejercicio de poder
punitivo: las leyes penales.

Pero las leyes que habilitan poder punitivo no siempre lo dicen. Hay casos en que esto es patente, pero hay otros
en que no surge con claridad, porque el discurso con que se justifica la ley es otro.

Desde hace mucho tiempo la sociología sabe que es necesario distinguir las funciones manifiestas de las
instituciones (las declaradas o expresas) y sus funciones latentes (las que realmente cumple en la sociedad).
Siguiendo este criterio, se puede observar que hay

 Leyes penales manifiestas como el código penal, las leyes penales especiales y las disposiciones penales de
leyes no penales, y
 Leyes penales latentes que, enunciando cualquier función manifiesta no punitiva (pedagógica, sanitaria,
asistencial, tutelar, etc.), cumplen una función latente punitiva, es decir, habilitan la imposición de penas
con otro nombre y otro discurso.
 Leyes eventualmente penales, todas las que habilitan la coacción directa policial, que adquiere carácter
punitivo cuando excede lo necesario para neutralizar un peligro inminente o interrumpir un proceso lesivo
en curso.

El derecho penal interpreta para ofrecer a las agencias jurídicas un sistema coherente de decisiones que sirva para
acotar y reducir al poder punitivo:

a) en el caso de las leyes penales manifiestas, orientará a las agencias para que limiten la selectividad de la
criminalización

b) tratándose de leyes penales latentes, la interpretación procurará que los jueces declaren su inconstitucionalidad
y arbitren lo necesario para la efectiva tutela de los derechos que ese poder punitivo lesiona

c) en los casos de leyes eventualmente penales, procurará que los jueces determinen los momentos punitivos
ejercidos al amparo de las mismas, para excluirlos o para proceder como en el caso de las leyes penales latentes.

2.- EL DISCURSO PENAL TRADICIONAL Y LA PENA

El horizonte de proyección del derecho penal siempre es problemático, porque justamente no existe un concepto
más o menos generalizado y pacífico de pena.

Respecto de la pena se han sostenido y se sostienen teorías positivas, es decir, que creen que el castigo es un bien
para la sociedad o para quien sufre la pena. Se trata de posiciones que hacen acto de fe de alguna función
manifiesta y en ella fundan la legitimidad de la pena y de ella deducen una teoría del derecho penal. Así, se dice
que la pena tiene una función de:

 Prevención general: se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan, o

Quien sostenga la función de prevención general estará apuntando a la gravedad del hecho cometido, en tanto que
quien se centre en la prevención especial preferirá atenerse al riesgo de reincidencia que haya en la persona.

Aunque ninguna teoría positiva es verdadera, todos adoptan alguna de ellas porque es lo más cómodo. Es posible
que alguna vez una pena cumpla alguna de las funciones que le asigna la teoría, pero eso no autoriza la
generalización a todo el poder punitivo.
Cualquier de los discursos jurídicos penales sobre la teoría positiva que se adopten, se componen de tres clases de
elementos:

1. Legitimantes: son los que sustentan la misma teoría positiva de la pena que se elige, le asignan un al poder
punitivo un efecto social positivo y mediante éste legitiman el todo poder criminalizante y de control social
punitivo.

2. Pautadores: se derivan de los Legitimantes; son los que determinan cuando hay delito y en que medida debe
hacérselo.

3. Elementos negativos del discurso jurídico- penal: su función en legitimar por omisión todo el poder punitivo no
manifiesto.

Los tres elementos de los discursos jurídico-penales tradicionales son importantes, pero los más curiosos son los
terceros, o sea, los negativos. De este modo a partir de la teoría positiva de la pena, se sostiene que el poder que
no responde a esos objetivos no es punitivo (penal), y por ende se lo deja fuera del derecho penal. Así una multa,
no tiene por objeto intimidatorio, tampoco de resociabilización, sino es de índole administrativa quedando fuera de
las garantías penales. Lo curioso de este elemento, al adoptar falsas funciones positivas de la pena legitiman un
poder ajeno (de las agencias ejecutivas, porque las jurídicas sólo lo pueden contener al poder punitivo), y, además,
mediante los elementos negativos del discurso, se esfuerzan por dejar fuera de su poder de contención amplios
ámbitos de ejercicio del poder punitivo. Los elementos negativos, le son útiles a la agencia jurídica para evitar
conflictos, porque le permite inmiscuirse en el ejercicio arbitrario del poder punitivo de los funcionarios ejecutivos.

3. TEORÍAS POSITIVAS DE LA PENA

Todas postulan que cumplen una función de defensa de la sociedad.

 Teorías absolutas

Son aquellas que se basan en deducciones, ya que no hay ningún dato empírico que las pueda comprobar. Se
puede decir que las teorías absolutas más conocidas son las de Kant y Hegel. Para Kant, la pena talional (ojo por ojo
y diente por diente) era necesaria para el estado social, porque de lo contrario, se vuelve al estado de naturaleza
(guerra). Para Hegel, el delito como negación del derecho es cancelado con la pena, como negación del delito y por
ende, como afirmación del derecho (la negación de la negación, es la afirmación).

 Teorías relativas

Son las que le asignan a la pena funciones prácticas y verificables (tiene funciones políticas declaradas). Entre estas
se encuentran las de prevención general, que actúan sobre los que no han delinquido, y las de prevención especial,
que actúan sobre el que ha delinquido. Ambas se subdividen en positivas y negativas.

4.- LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA

Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan, basado en la
intimidación que produciría la pena sobre el que fue seleccionado.
Desde la realidad, la criminización ejemplificante, siempre recaería sobre algunas personas vulnerables y respecto
de los delitos que suelen cometer. Una criminalización que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo
del delito, sino que establece un mayor nivel de perfeccionamiento como regla para el que delinque, cumple un
efecto estimulante. El desvalor no recae sobre la acción por su lesividad, sino por su torpeza.

Respecto de las otras formas más graves de la criminalidad, el efecto de disuasión parece ser menos sensible: en
algunos casos con personas invulnerables (cuello blanco, terrorismo de estado), en otros sus autores suelen ser
fanáticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la consideran un estímulo (ataques con medios de
destrucción masiva indiscriminada), a otros los motivan estímulos patrimoniales muy altos (sicarios,
administradores de empresas delictivas) o porque sus motivaciones son fuertemente patológicas o
brutales(violaciones, corrupción de niños). Las únicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se
pueden verificar son los estados de terror, con penas crueles e indiscriminadas, que conllevan tal concentración del
poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el monopolio del delito impune, aniquilando los
espacios de libertad social y neutralizan las agencias judiciales.

Es verdad que en los casos de delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas administrativas, la
criminalización primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepción no autoriza a
generalizar este efecto. Por otro lado, esta teoría tiene el grave defecto de confundir el poder punitivo con todo el
poder jurídico y, además porque es obvio que el efecto preventivo general no es sólo del derecho penal sino de
todo el derecho. Resulta obvio que, si la mayoría de la población no comete parricidio, no es porque la amenaza
penal los disuade, sino por un conjunto de razones de otro tipo (sociales, culturales)

En la práctica, la prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven los mínimos y máximos de las
escalas penales, en tanto que en las judiciales impongan penas irracionales a unas pocas personas hábiles, que
resultan cargando con todo el mal social.

Esta teoría permite legitimar la imposición de penas más graves, porque nunca se logrará disuadir a una sociedad
donde el conflicto social es estructural. Esta lógica nos conduce a la pena de muerte a todos los delitos, pero no
porque con ella se logre la disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes con que se puede
amenazar. Por otro lado, el grado de dolor que debe infringirse a una persona para que otra sienta miedo no
depende de la tolerancia de la persona para que otra sienta miedo sino de la capacidad para atemorizar a los otros.

La pena, desde esta perspectiva, no debiera guardar ninguna relación con la gravedad del hecho cometido, sino que
su medida debiera depender de hechos ajenos. La persona humana queda reducida en una cosa a la que se hace
sufrir para atemorizar a otra.

Para limitar la medida de la pena los partidarios de este discurso buscan en préstamo la disuasión de la retribución
en derecho privado. La contradicción entra cuando la retribución no alcanza para disuadir la permanencia del
fenómeno delictivo en la sociedad.

5.- LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA

Este discurso busca producir un efecto positivo sobre los no criminalizados, para disuadirlos como valor simbólico
reforzador de su confianza en el sistema social. Se reconoce que el poder punitivo no cura las heridas de la víctima,
ni siquiera retribuye el daño, sino que hace mal al autor, pero se afirma que ese mal debe entenderse como parte
de un proceso comunicativo, porque impone una creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o
derecho. El delito es una suerte de mala propaganda, y la pena sería la forma en que el sistema hace su publicidad
neutralizante.

Para esta teoría una persona sería criminalizada porque de este modo tranquiliza la opinión pública. Aunque no
dice que esa opinión pública es alimentada a base de un considerable empobrecimiento material y cultural. La pena
no sirve, pero debe hacerse creer que sí lo hace para bien de la sociedad.

Una consecuencia sería que los crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como
conflictos delictivos su criminalización no tendría sentido. Se trata de una ilusión que se mantiene porque la
opinión pública la sustenta, y conviene seguir sosteniéndola porque sostiene el sistema social (poder).
La criminalización del más torpe, mostrada como tutela de los derechos de todos no robustece los valores jurídicos,
porque quienes siguen cometiendo los delitos en razón de su invulnerabilidad del poder punitivo, se les garantiza
que puedan seguir haciéndolo, recayendo únicamente sobre los menos dotados la pena. Esta teoría conduce a la
legitimación de los operadores políticos que falsean la realidad y los de los medios de comunicación que los asisten
en una relación de cooperación.

La criminización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que cosifica a la
persona, utilizando el dolor como símbolo, priorizando el sistema por sobre la persona. De manera que, para este
discurso el delito sería una conducta que lesiona la confianza en el sistema, aunque no afecte los derechos de
nadie. La medida de la pena sería la que resulte adecuada para re normalizar el sistema produciendo consenso
(tranquilizando a la gente), aunque el grado de desequilibrio no provenga de la conducta del penado, sino de la
credulidad del resto.

Las teorías acerca de la prevención general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en la
realidad, por lo cual su falla más notoria es la ética, porque legitiman lo que sucede, por el mero hecho de que lo
consideran positivo para que nada cambie, llamando al sistema statu quo y asignándole valor supremo.

La base de esta concepción fue precedida por la versión etizante (Wenzel) de la prevención general positiva, la cual
pretende que el poder punitivo refuerce los valores éticos sociales, mediante el castigo de sus violaciones. La tarea
del derecho penal sería la protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores socio-éticamente
elementales.

En la práctica, los valores éticos sociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y las agencias del sistema
penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo comenten delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para
cometerlos. Tampoco refuerza los valores sociales la imagen bélica que siembre sensación de inseguridad para que
la opinión exija represión, y por ende mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas Tiende a la
retribución de una vida desobediente al estado, no a reprimir un hecho sino una personalidad contraria a la ética
del estado que parece ser la correcta.

6.- PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA

Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo asignándole una función positiva de
mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social hoy está demostrado que la criminalización secundaria
deteriora al criminalizado y más aún al prisionalizado.

Se sabe que la prisión comparte la característica de las demás instituciones totales (manicomios, conventos,
cuarteles, etc.) y se condice en su efecto deteriorante (efecto regresivo).

La prisionización no puede mejorar a nadie. Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealizable todo el
abanico de las ideologías “RE” (resocialización, reeducación, reinserción, repersonalización, etc).

Estas ideologías se hallan tan deslegitimizadas frente a los datos de la ciencia social que hoy suele esgrimirse como
argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, que legitime la
conversión de las cárceles en campos de concentración (imposibilidad estructural de la teoría).

Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su carácter penoso y llega a
negarle incluso su nombre, reemplazándolo por sanciones y medidas y otros eufemismos. Si la pena es un bien para
el condenado, su medida será necesaria para realizar las ideologías “re” que se sostengan y no requiera de otro
límite. El delito será solo un síntoma de inferioridad que indicaría al estado la necesidad de aplicar el beneficio o
remedio social de la pena.

Por ello estas ideologías no pueden reconocer mayores límites en la intervención punitiva: el estado conocedor de
los buenos debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo de humano, la pena no conoce medida.
Como la intervención punitiva es un bien, no sería necesario definir muy precisamente su presupuesto (el delito)
bastando una indicación orientadora general.

El delito sólo sería un síntoma de inferioridad que indicaría el estado de necesidad para aplicar el remedio social de
la pena. El estado conocedor de lo bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo humano. El
estado de derecho es reemplazado por un estado de policía partenalista.
7.- PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA

La pena opera sobre la persona criminalizada, para neutralizarla de los efectos de su inferioridad, a costa de un mal
para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. Cuando las ideologías RE fracasan se apela a la
neutralización y eliminación de los incorregibles.

A nivel teórico para el liberalismo jurídico y político resulta incompatible la idea de una sanción jurídica con la
creación de un puro obstáculo metafísico, porque este no motiva el comportamiento, sino que lo impide, lo que
lesiona el concepto de persona (Art. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Lo importante es el cuerpo social, o sea se corresponde con una visión organicista de la sociedad, cuando las
personas no pueden corregirse deben eliminarse. La característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su
reducción a la coacción directa administrativa, no hay diferencia entre esta y la pena porque entre ambas buscan la
neutralización del peligro actual.

8.- DERECHO PENAL DE AUTOR Y DE ACTO

Las teorías legitimantes de la pena (del poder punitivo) son teorías del derecho penal, de modo que su clasificación
puede reordenarse desde cualquiera de sus consecuencias, pudiendo hacerse desde la esencia del delito, en razón
de las diferentes concepciones de la relación del delito con el autor.

Para algunos el delito es una infracción o lesión jurídica, y el desvalor se agota en el acto mismo (lesión). Este
criterio es lo que se denomina Derecho Penal del Acto.

Para otros es el signo o síntoma de una inferioridad moral, biológica o psicológica; el acto es sólo una lente que
permite ver una característica del autor en la que se deposita el desvalor. El conjunto de teorías que comparte este
criterio configura el llamado Derecho Penal de Autor.

A.- DERECHO PENAL DE AUTOR

El derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de
las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde
el materialismo mecanicista.

Espiritualistas

Este estado de inferioridad tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizada de un estado de
pecado jurídico.

Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos (desviaciones) que lo colocan en estado de pecado penal. El
delito es fruto de este esta- do, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero como fue libre al elegir el estado,
continúa siendo libre en causa, porque quien eligió la causa eligió el efecto, conforme al principio versan in re ilícita
Por ende, se le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de perversión pecaminosa
que haya alcanzado su conducción de vida. El delito no es más que el signo que revela la necesidad de que el
sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosa del autor. No se reprocha el acto sino la existencia de
la persona, o sea, no lo que ésta hizo sino lo que se supone que es.

Materialistas mecanicistas

El estado de inferioridad es de naturaleza mecánica y, por ende, se trata de un estado peligroso. El delito es signo
de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro aparato mayor, que
sería la sociedad. Esta falla del mecanismo pequeño importa un peligro para el mecanismo mayor, es decir, indica
un estado de peligrosidad. Las agencias jurídicas constituyen aparatos mecánicamente determinados a la
corrección o neutralización de las piezas falladas. Dentro de esta corriente ni los criminalizados ni los operadores
judiciales son personas, sino cosas complicadas, destinadas unas por sus fallas a sufrir la criminalización y otras por
sus especiales composiciones a ejercerla.

En su coherencia completa, el derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio del juicio crítico
deteriorarte de la dignidad humana de quienes lo padecen y también de quienes lo practican.
B.- DERECHO PENAL DE ACTO

A la inversa del derecho penal de autor en sus dos versiones, el derecho penal de acto concibe al delito como un
conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente
responsable (persona) al que se le puede reprochar.

Si bien no puede legitimar la pena, porque la retribución del reproche se deslegitima éticamente frente a la
inevitable selectividad del poder punitivo, tiene incuestionables ventajas sobre el anterior:

1. Requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta

2. Exige una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria, porque no reconoce ningún delito
natural (nullum crimen sine lege)

3. La culpabilidad por el acto opera como límite de la pena (nullum crimen sine culpa

4. En el plano procesal exige un debate de partes ceñido a lo que sea materia de acusación

5. Separa las funciones del acusador, del defensor y del juez (acusatorio).

Aunque ninguno de estos principios se cumple estrictamente, no cabe duda que las agencias jurídicas que los
asumen deciden con menor irracionalidad y violencia que el resto.

9. LAS PENAS POR NO DELITOS

Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos, pero el poder punitivo se extralimitó, y por ende,
quiso ir más allá y aplicarlas a personas molestas como ser:

a. Locos y lunáticos porque su comportamiento molesto, deben ser recluidos en una prisión especial

b. Quienes cometen pequeños delitos, porque las penas son breves

c. Los que cometen delitos no tan leves, porque se amontonan en las cárceles, donde provocan motines y se matan

d. Los sospechosos a los cuales no se pueden probar sus delitos: prostitutas, gays, ebrios, desempleados, etc.

Para penar a las personas molestas que no cometen delitos, lo primero que se hizo fue cambiarle el nombre a las
penas que se les destinaron denominándolas medidas de seguridad, clasificadas en:

 Medidas para inimputables: destinadas a locos y lunáticos

Se tuvo que esbozar un discurso con un gran esfuerzo ideológico para garantizar la arbitrariedad, producto de una
mezcla del derecho penal en sus dos versiones, pretendiendo retribuir el pecado y neutralizar la peligrosidad del
sujeto, sin preocuparse de que se están utilizando dos antropologías incompatibles (penas por no delitos legitimo).

Estas mezclas llegan con los sistemas pluralistas, que establecen para las penas de delitos(retributivas) otros
castigos por los no delitos (neutralizantes), llamadas medidas.

Las penas predeclictuales para sospechosos están desacreditadas. Las medidas posdelictuales, penas que se
imponen en razón a las características del autor y que no guardan relación con la culpabilidad, eluden límites y
garantías del derecho penal. El código penal prevé en el Art. 52 la reclusión accesoria por tiempo indeterminado.
Esta es inconstitucional debido a que excede la medida del injusto y de la culpabilidad del acto, viola con el non bis
in ídem.

Las medidas de seguridad para personas incapaces de delito que protagonizan un conflicto criminalizado implican
una privación de la libertad por tiempo indeterminado, que no defiere de una pena más que en su carencia de
límite máximo, y por ende total desproporción por la magnitud de la lesión causada, así se entendió en el siglo XX.
Hoy corresponde al juez civil en cualquier caso de dolencia mental grave.
10. CONCEPTO NEGATIVO Y AGNÓSTICO DE LA PENA

No se puede construir un concepto positivo sobre las funciones verificadas por ciencia social: hasta aquí ninguna de
las teorías positivas de la pena, de las que creen que pueden definir la pena fue verificada en la realidad social.

Nadie sabe cuáles son las funciones de la pena: si la teoría de la pena formulada en el campo jurídico ignorando los
datos sociales son falsas y si a partir de estos se observa una complejidad tal que hace imposible enunciar una
teoría. En conclusión, no se sabe cuál es la función del poder punitivo. Todo esto nos indica que resulta imposible
obtener un concepto positivo de pena (es decir, a partir de sus funciones reales), por lo que por su complejidad nos
tenemos que remitir a un concepto negativo de la pena y también agnóstico.

Por agnóstico se refiere a que la pena y su utilidad no es ni puede ser una cuestión de fe; la fe en un Dios
omnipotente se desplazó hacia el poder punitivo del estado. Parte del desconocimiento de su función, yo creo o yo
no creo (pero no sé por qué)

El concepto negativo podría construirse como una coerción que impone una privación de derechos o un dolor que
no repara y sustituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros. El concepto que se
obtiene es negativo, porque no le asigna ninguna función positiva a la pena por ser obtenido por exclusión.

Condiciona a los que supone debemos saber y provoca un entrenamiento jurídico apto para la interiorización de los
discursos de poder que ocultaron el carácter de pena de la mayoría de ellas y que han conseguido la legitimación
de su imposición fuera de cualquier hipótesis delictiva y por decisión ajena a los jueces.

Entonces es posible esbozar un concepto de derecho penal amplio que abarca el poder punitivo ejercido al margen
de la ley, incluyendo torturas, victimizaciones del poder subterráneo, fusilamientos. El ejercicio de este poder es
ilícito, pero al fin y al cabo es penal. Lo que nos lleva a adoptar un concepto amplio de pena que involucra penas
lícitas e ilícitas.

11. LA PENA COMO FENÓMENO POLÍTICO Y NO JURÍDICO

Si no se sabe que función cumple la pena, no se puede explicarla, porque la pena no parece un hecho racional; esto
se desprende del principio republicano (Art. 1 CN) el cuál impone que los actos de gobierno sean racionales.

El poder punitivo solo muy eventualmente es un ejercicio racional del poder, y por ende debe ser considerado
como un fenómeno extrajurídico, meramente político, igual este no es el único hecho político, sino también la
guerra. Lo jurídico es el esfuerzo nacional e internacional por el acotamiento y contención del poder punitivo y la
guerra.

Este hecho de poder no se puede eliminar, porque el poder de los juristas no alcanza para lograrlo, sólo para
limitarlo y contenerlo.

El derecho penal como programación acatante y contenedora del poder punitivo ejercido por agencias no jurídicas,
cumple una función de seguridad jurídica: ésta es siempre seguridad de los bienes jurídicos individuales y colectivos
de todos sus habitantes, y estos bienes se encontrarían en gravísimo estado si no existiese una acción programada
y racional de las agencias jurídicas que tienda a acotar el poder punitivo, puesto que, de otro modo, avanzaría sin
límites la tortura, el homicidio, etc. Destruyendo al propio estado de derecho.

EL derecho penal tutela los bienes jurídicos de los habitantes en la medida en que neutraliza la amenaza de los
elementos del estado de policía encerrados en el estado de derecho. El poder punitivo, por el contrario, confisca el
derecho de la víctima, debe soportar ésta el resultado lesivo de un conflicto que queda sin resolución, si ninguna
otra área jurídica no le proporciona tutela.

El derecho penal basado en la teoría negativa del poder punitivo, queda libre para elaborar elementos pautadores
de decisiones que refuercen la seguridad jurídica, entendida como tutela de bienes jurídicos, pero no de las
víctimas de delitos, que están confiscados por la criminalización en los pocos casos en que tiene lugar; sino de
bienes jurídicos de todos los habitantes, pues de no ejercer su poder de limitación, éstos serían fatalmente
aniquilados por el poder ilimitado de agencias del sistema penal.