PREFACIO DE LA SEXTA EDICIÓN

La promulgación, publicación y entrada Gracias a la reforma introducida por

en vigencia de la Ley Nº 20.004 de 8 de la Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre de
marzo de 2005, de la Ley Nº 20.073 de 29 de 2005, se amplía el ámbito de aplicación de
noviembre de 2005, y de la Ley Nº 20.080, la Ley Nº 18.175, cuyo artículo 1º declara
de 24 de noviembre de 2005, ha traído apa- que ella trata de los siguientes concursos:
rejada una serie de cambios en el campo “la quiebra, los convenios regulados en
de la insolvencia de la empresa que nos el Título XII, y las cesiones de bienes del
obligan a poner al día esta obra. Título XV”.
Estas reformas consisten, en el caso de la El artículo único de la Ley Nº 20.073
Ley Nº 20.004, en una extensión de las facul- introduce asimismo diversas modificaciones
tades de la Superintendencia de Quiebras formales en la antigua Ley de Quiebras,
en cuanto a su labor de fiscalización de los siendo lo más relevante la sustitución total
síndicos privados y en algunas modificacio- del Título XII, donde se trata ahora de los
nes formales de otras materias previstas en convenios, desde una nueva perspectiva,
la Ley Nº 18.175, que tendremos ocasión considerándolos, como siempre debió ha-
de precisar. ber sido, una forma específica de concurso,
Mediante la Ley Nº 20.080, de 24 de sometidos a reglas particulares ajustadas a
noviembre de 2005, se produce la incor- la realidad de los sujetos y empresas que
poración de la Ley Nº 18.175 al Libro IV deben recurrir a estos mecanismos, ante
del Código de Comercio, bajo la denomi- situaciones de crisis patrimonial que les
nación “De las quiebras”, con exclusión impiden dar cumplida solución a sus com-
de su Título II, que se mantendrá como promisos o que se encuentran declaradas
Ley Orgánica de la Superintendencia de en quiebra y desean poner fin a ese estado
Quiebras. Recordemos que desde la pro- jurídico.
mulgación del Código de Comercio, en Este tomo IV de nuestro texto Derecho
1865, el Libro IV bajo el epígrafe “De las Comercial, contendrá en su sexta edición el
quiebras” trataba de esta materia, y en virtud desarrollo y análisis de las materias propias
de la Ley Nº 4.558, de 1929, hoy derogada, de su contenido, que han sido objeto de las
se estableció una regulación de la quiebra modificaciones indicadas precedentemente,
separada del Código. cumpliendo de esta suerte el imperativo de
Además, la Ley Nº 20.080 declara que mantener la obra actualizada en sus cuatro
el artículo único de la Ley Nº 20.004 dero- tomos.
ga, en su número 10, el antiguo artículo
30 de la Ley Nº 18.175, y, su número 14,
abroga también el antiguo artículo 35 de EL AUTOR
la misma ley. Concepción, mayo de 2006

7
 INTRODUCCIÓN

1. Generalidades. La empresa organizada créditos, incluso los intereses y los costos

jurídicamente bajo algunas de las estructuras de la cobranza, para que con el producto
que el derecho comercial pone a su alcance, se le satisfaga íntegramente si fueren sufi-
al igual que una persona natural, puede cientes los bienes, y en caso de no serlo, a
enfrentarse a una situación económica des- prorrata, cuando no haya causas especiales
falleciente que le impida dar cumplimiento para preferir ciertos créditos (art. 2469 del
cabal y oportuno de sus obligaciones. Código Civil).
En materia comercial, el cumplimien- Lo ideal para el acreedor es que el deu-
to oportuno de las obligaciones por un dor cumpla la obligación tal como había
empresario individual o por una empre- sido convenida, esto es, “en naturaleza”,
sa colectiva trasciende los intereses priva- pero en el evento de que ella no se cumpla,
dos de este deudor y de su acreedor. El puede hacer uso de los siguientes derechos:
comerciante o la empresa mercantil han la excepción del contrato no cumplido, la
usado del crédito distribuido generalmente ejecución forzada de la obligación y los
entre quienes ejercen la actividad comer- derechos auxiliares. Mediante el primer
cial. Otros comerciantes u otras empresas mecanismo, la parte que se excepciona, a
son sus acreedores y esperan el pago de más de sustraerse legítimamente al deber de
sus créditos para cumplir con sus propios cumplir a su vez, queda asimismo eximida
compromisos. El incumplimiento apela a de las consecuencias del incumplimiento
medidas de seguridad general destinadas voluntario, es decir, escapa a la posibilidad de
a proteger los intereses en juego. sufrir la ejecución forzada, a la compensación
y a los intereses moratorios. La ejecución
2. El incumplimiento de las obligaciones. Las forzada representa, por el contrario, un
obligaciones, de acuerdo a un concepto modo directo de obtener el cumplimiento
moderno, son, más que un vínculo entre de la obligación “en naturaleza”, haciendo
dos partes, una relación directa entre los uso de un procedimiento de apremio o
patrimonios del deudor y del acreedor. En compulsivo. Pero es frecuente que el acree-
efecto, si el deudor no cumple la prestación dor no pueda obtener el cumplimiento en
prometida, es su patrimonio el que responde naturaleza de la obligación, debiendo aceptar
por él y el acreedor ejercita precisamente su cumplimiento “por equivalencia”, que
sobre tal patrimonio el derecho de prenda se traduce en el ejercicio de la acción de
general que le corresponde. En virtud del indemnización de perjuicios. Por último,
derecho de prenda general, el acreedor los llamados derechos auxiliares (medidas
puede perseguir el pago de su crédito en conservativas, acción oblicua o subroga-
todos los bienes del deudor (art. 2465 del toria, acción pauliana o revocatoria y el
Código Civil). Haciendo valer el derecho beneficio de separación de patrimonios)
de prenda general, el sujeto activo de la permiten al acreedor mantener intacto y
obligación puede exigir que se vendan eficaz el patrimonio del deudor, de manera
todos los bienes del deudor (salvo los in- que pueda ejercitar en él, sin tropiezos, su
embargables) hasta concurrencia de sus derecho de prenda general.

11
 Ricardo Sandoval López

3. Tutelas frente al incumplimiento. En el constituyen asimismo tutelas establecidas

derecho civil contemporáneo las instituciones por la ley.
se agrupan atendiendo a su carácter tutelar Son tutelas reparativas individuales aquellas
o de resguardo de ciertos bienes. Siguiendo cuya finalidad es remediar el mal causado
este criterio, algunas instituciones tienen por el hecho o situación antijurídico. El
por objeto el resguardo de la constatación, cumplimiento forzado de la obligación o la
como las formalidades, la publicidad o la resolución del contrato constituyen defensas
prueba; otras tienen por finalidad cautelar la reparativas. La indemnización de perjuicios
certeza, como la caducidad y la prescripción; que en el fondo traduce el cumplimiento
o, en fin, hay instituciones cuya mira es la por equivalencia de la obligación, es tam-
de proteger la actuación, como ocurre con bién otra tutela reparativa individual. En
las defensas de los derechos subjetivos en fin, pertenece a esta categoría de defensas
general. Sin embargo, la expresión tutela la indemnización moratoria de perjuicios,
de la actuación jurídica sólo se emplea para por el incumplimiento tardío de la obliga-
referirse a las que protegen los derechos ción imputable al deudor.
personales, porque interesan particularmen- Las tutelas individuales descritas y enu-
te en cuanto constituyen el supuesto de la meradas precedentemente se hacen efec-
circulación de la riqueza del crédito. tivas sobre el patrimonio del deudor. Suele
Para la defensa de los derechos personales ocurrir que el patrimonio del deudor no
existen tutelas individuales y colectivas. Las cuente con bienes embargables suficientes
primeras protegen la acreencia considerada para soportar las ejecuciones individuales
individualmente, en tanto que las segundas o que, contando con ellos, la diligencia de
tutelan las relaciones jurídico-patrimoniales los acreedores no baste para ubicarlos o
consideradas como proceso económico, y para establecer su existencia.
regulan, por ende, la totalidad de los dere- Cuando el patrimonio del deudor no
chos personales vinculados con el patrimonio resiste las tutelas individuales, permitir su
en crisis. Las dos clases de defensa pueden aplicación implica favorecer a ciertos acree-
ser preventivas o reparativas. dores en perjuicio de los otros. En efecto,
La tutela o defensa es todo medio que el sólo los acreedores más diligentes o mejor
derecho dispone para asegurar el efectivo informados lograrían la satisfacción total de
cumplimiento de la orden contenida en la sus acreencias. Como el deudor no puede
norma y llamado a actuar en el caso que sea cumplir sus obligaciones, empieza a malven-
infringida. Son tutelas preventivas aquellas der sus bienes, a preferir ciertos acreedores
que precaven la violación de un derecho en vez de otros, lo que en suma da lugar a
o aseguran con antelación la eficacia de la la cesación de pagos, que compromete más
defensa reparativa eventual. Las principales la suerte del conjunto de los acreedores,
tutelas preventivas individuales son los lla- la del propio deudor y la comunidad toda,
mados “derechos auxiliares del acreedor”. por el entorpecimiento en el desarrollo de
Forman parte también de este grupo las las relaciones jurídicas y del crédito.
garantías reales (hipoteca y prenda), en En presencia de la causa de la quiebra,
cuanto el acreedor se ve favorecido con ellas los mecanismos de defensa individuales
al aumentar sus posibilidades de éxito para son insuficientes para salvaguardar la igual-
el ejercicio de una defensa reparativa. Las dad de los acreedores y para resguardar
garantías personales (fianza, aval) amplían el todos los intereses generales involucrados.
campo de acción de la tutela reparativa, que Se requiere, por lo tanto, un sistema que
puede dirigirse en contra de un patrimonio organice los diversos intereses en juego e
adicional, el del fiador o el del avalista. Los impida la consumación de un mal mayor.
privilegios, como prelaciones concedidas Este sistema está representado por las tu-
por la ley a determinados créditos, que en telas colectivas.
razón de su origen, de su naturaleza u otros Las defensas colectivas no sólo son efi-
motivos permiten pagarse con preferencia, caces frente a una situación consumada,

12
 Derecho Comercial

sino que actúan también preventivamente, La adopción del sistema de ejecución

en el caso de que, antes de producirse los individual o colectiva depende, en la prác-
incumplimientos efectivos generados por tica, de las circunstancias que rodean cada
la situación patrimonial, se advierta por caso particular. Cuando el deudor que no
indicios concluyentes que el deudor se en- cumple sus obligaciones origina consecuen-
cuentra en una situación patrimonial crítica. cias restringidas, enmarcadas en la relación
Las tutelas colectivas, sean de preservación jurídica que dio origen a ellas, la ejecución
o de reparación, tienen un carácter coer- individual bastará para compelerlo a pa-
citivo mucho más grave e intenso que las gar. Pero cuando el deudor tiene varias
defensas individuales. Por tal razón, sólo obligaciones que cumplir y sus medios pa-
deben aplicarse cuando los intereses en trimoniales son escasos, la cesación en sus
juego las justifiquen. pagos tiene causas objetivas y consecuencias
más amplias, de suerte que la solución del
4. La ejecución individual y la ejecución co- derecho común, consistente en la ejecu-
lectiva del deudor. Frente al incumplimiento ción individual, no satisface los intereses
de parte del deudor, el acreedor puede ha- de todos los acreedores, los del deudor, ni
cer efectivo su derecho de prenda general los de la comunidad. Vale la pena pensar
mediante la ejecución forzada de la obli- entonces en que la aplicación de las tutelas
gación. Este derecho a ejecutar al deudor individuales es insuficiente y que éstas de-
está regulado, en el derecho común, con un ben dar paso a las tutelas colectivas, entre
criterio esencialmente individualista, que mira las cuales ocupan un lugar destacado los
a proteger exclusivamente los intereses del procedimientos concursales. El conjunto
acreedor, que se traduce en el hecho de que de normas que regula la cesación de pagos
puede embargar tal o cual bien y tramitar el velando por el tratamiento igualitario de
procedimiento de apremio en forma más o los acreedores, por los legítimos derechos y
menos rápida, según sus intereses y deseos por los intereses de la comunidad, a través
personales. El pago de las acreencias depende de su triple contenido, sustantivo, procesal
de la diligencia, prontitud y decisión de cada y penal, es el llamado derecho concursal
uno de los acreedores; no puede ser de otra o de quiebras.
manera, en el derecho común, porque pa-
rece justo que cada uno vele por sus propios 5. Incumplimiento y quiebra. El incumpli-
intereses de manera que la primacía de la miento es un hecho antijurídico que afecta
celeridad parece merecida; si un acreedor principalmente al acreedor insatisfecho,
es más previsor, diligente o afortunado que quien puede emplear contra el deudor
los demás y logra llevar a cabo su cobranza, las defensas individuales que la ley le fran-
la ley debe dejarlo hacer, a menos que ac- quea.
túe con fraude. Por otra parte, se advierte La quiebra no es un hecho antijurídico,
que el interés particular del acreedor a ser sino una defensa en contra de uno. A dife-
pagado de su crédito no es una cuestión de rencia de los medios que puede emplear el
orden general. acreedor contra el incumplimiento, tutelas
La ejecución colectiva, por el contrario, individuales, la quiebra es una defensa co-
propia de la ley mercantil, considera tan- lectiva, porque el estado patrimonial que
to los intereses del acreedor como los del la provoca atenta contra los intereses de
deudor y los de la colectividad toda, que la masa de los acreedores y de la sociedad
también se encuentran involucrados. El toda. Por ser diversos los bienes jurídica-
comerciante que no cumple oportunamente mente comprometidos en uno y otro caso,
un compromiso ha usado del crédito, pri- son también diferentes las defensas que el
vando a otros que pudieron hacer uso de él derecho ofrece para cada evento.
y ocasionando una serie de consecuencias El incumplimiento pertenece a la cate-
al acreedor, que, a su turno, es deudor de goría de lo antijurídico, tal como el delito
otras personas o empresas. o la situación patrimonial que hace proce-

13
 Ricardo Sandoval López

dente la declaratoria de falencia. La quiebra de la insolvencia del deudor. En efecto,

pertenece a la categoría de las sanciones, es según el procedimiento denominado ma-
decir, a las defensas o remedios dispuestos nus injectio, el deudor disponía de un plazo
por la ley contra las situaciones antijurídicas, de 60 días antes que fuese pronunciada
y que constituyen una reacción. Además de su sentencia de muerte o de exilio como
esta diferencia, existe otra: nunca el hecho esclavo allende el Tíber. En el intertanto,
antijurídico incumplimiento autoriza a mo- un sujeto llamado vindex, que actuaba cari-
vilizar en su contra la tutela o defensa de la tativamente en nombre del deudor preso,
quiebra, porque uno ataca y la otra defiende se encargaba de satisfacer, sin gran ilusión,
bienes jurídicos de distinta naturaleza.1 las deudas del desdichado sujeto. Se trata-
Interesa tratar la quiebra como institu- ba de un procedimiento atávico, pues la
ción tutelar que puede aplicarse tanto al ejecución se llevaba a cabo primero sobre
empresario individual de comercio (lo mis- la persona misma del deudor. Posterior-
mo que al deudor civil) como a la empresa mente se introdujo un procedimiento de
jurídicamente organizada bajo alguna de origen patrimonial llamado pignoris capio,
las formas societarias. Vale la pena distin- que concedía al acreedor el derecho de
guir, en la medida que el ordenamiento aprehender los bienes del deudor, para
jurídico nacional lo permite, la suerte del retenerlos o destruirlos, como medio para
deudor fallido del destino que corre la compelerlo al pago de sus obligaciones,
empresa misma o los medios afectos a su pero sin que esta autorización comportara
explotación. la facultad de vender dichos bienes para la
satisfacción de su crédito. Con la missio in
6. Noticia histórica sobre la quiebra. El bona se inicia ya un mecanismo procesal
origen de las instituciones jurídicas or- que permitía transmitir el patrimonio del
denadoras del estado de imposibilidad deudor a la comunidad de acreedores, los
de pagar del deudor se remonta a épocas que podían enajenarlo en bloque a otra
bien pretéritas.2 persona (bonorum emptor), que subrogán-
Roma, pueblo guerrero y labrador, sentía dose de los derechos y obligaciones del
un profundo desprecio por los comerciantes, deudor, como sucesor a título universal,
para quienes no se había establecido ninguna pagaba proporcionalmente las deudas
legislación comercial, no obstante que al cuando no hubiera bienes suficientes para
amparo de la unidad de las instituciones se satisfacerlos íntegramente. En una última
habían puesto en práctica varios procedi- evolución, la bonorum distractio permite a
mientos destinados a resolver el problema los acreedores promover la venta separada
de los bienes del deudor por medio de un
curator bonorum, que distribuía entre ellos
1
Véase JOSÉ F. ZALAQUETT, La causa de la declara- el precio recibido.
toria de quiebra, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Pero los procedimientos romanos de
1968, Nº 15, p. 17.
2
En Atenas, Solón decretó el estado de seisachtheia ejecución eran privados, dirigidos por
(Rechazo del Proceso), mediante el cual se amnistió los propios acreedores. Hace falta entrar
a miles de deudores de todas sus deudas, sin ninguna muy de lleno en la Edad Media para que
indemnización para los acreedores, porque los cam- gane terreno la concepción publicista de
pesinos se habían endeudado mediante el sistema la ejecución colectiva contra los bienes del
denominado “cotos de servidumbre”, que les obligaba
a entregar parte de su cosecha a los acreedores, y deudor insolvente. En esta nueva dirección
al no poder cumplir con este compromiso por ra- destaca notablemente el derecho español
zones de clima o de guerra, eran inexorablemente (Las Partidas y una serie de pragmáticas
condenados a resarcirlos con su propia persona y ulteriores), y la doctrina mercantil ofrece
también con la entrega de su mujer e hijos, quienes en el siglo XVII, como fiel exponente de
eran vendidos como esclavos en los confines de Áti-
ca. Véase DANIEL DESURVIRE, Histoire de la baqueroute la noción publicista de la quiebra, la obra
et faillite contemporaine, Éditions l’Harmattan, París, inmortal de Salgado de Somoza, en la que
1992, p. 13. se construye y expone con rara precisión

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 Derecho Comercial

un sistema completo de ejecución judicial severidad de las sanciones penales aplicables

colectiva.3 al fallido. Por una ley de 13 de julio de 1967
En la Edad Media predomina el carácter y una ordenanza de 23 de septiembre del
público de la quiebra, que se manifiesta por mismo año, el legislador francés concilia,
la intervención de los tribunales en la admi- ingeniosamente, los imperativos económicos
nistración de los bienes y en la dirección de de la supervivencia de las empresas con el
la ejecución. En el derecho medieval italiano mantenimiento necesario de las institucio-
el tribunal proveía contra el deudor insol- nes penales de prevención de los delitos
vente a petición suya o de los acreedores, comerciales.5
privándole de la administración y abriendo la
quiebra. Reunía a los acreedores, los cuales 7. La noción de quiebra. Constituye la quie-
nombraban uno o más curadores; el juez bra un estado de crisis de la actividad económica
presidía la liquidación, fiscalizaba la con- de una persona que le impide atender el cumpli-
tabilidad y tomaba las medidas oportunas miento de sus obligaciones. Representa –como
para el depósito en manos del curador de dice Rocco– una situación de desequilibrio entre
aquellos bienes del quebrado que no estuvie- valores realizables y las prestaciones exigibles.
ran en su poder, solicitando a los acreedores Si bien es cierto que el derecho concursal
la presentación de títulos. Por otra parte, chileno no formula una definición de quie-
las ordenanzas medievales no hacen de la bra, la noción la encontramos en el Código
quiebra una institución aplicable sólo a los de Comercio, derogado hoy en día en esta
comerciantes, sino también a los deudores parte por la Ley de Quiebras en vigencia. En
civiles. Sin embargo, desde la ordenanza efecto, de conformidad con lo prevenido en
general de 1673, la quiebra se limitó expre- el artículo 1325, hoy derogado, del Código
samente a los comerciantes.4 de Comercio, “la quiebra es el estado del
En el derecho contemporáneo de la comerciante que cesa en el pago de sus obliga-
codificación mercantil francesa de 1807, ciones mercantiles”. Conviene detenerse en el
subsiste el carácter riguroso que la quiebra análisis de esta noción que sirve de base para
tenía en el antiguo derecho respecto del configurar una de acuerdo con el derecho
comerciante fallido, permitiendo el desasi- vigente. Señala, en primer término, que se
miento y la liquidación de sus bienes, como trata de un estado; esto es, más que un simple
asimismo la aplicación de penas privativas procedimiento, se trata de una situación o
de libertad. Tales reglas fueron criticadas un momento en la vida de una persona, lo
cuando la burguesía devino más influyen- que equivale a decir que ella comporte un
te a partir del reinado de Luis Felipe. En aspecto sustantivo que significa situación
efecto, el rigor que las caracterizaba fue o estado. En segundo término, señala que
aminorado por una ley de 28 de mayo de se trata del estado de un comerciante, lo que
1838 y más tarde fue creada la institución guarda relación con las normas hoy dero-
de la liquidación judicial por la ley de 4 de gadas del Código de Comercio que hacían
marzo de 1889. Estas leyes permanecieron aplicable el procedimiento colectivo sólo res-
en vigencia y sirvieron de modelo para la pecto de las personas dedicadas a la actividad
legislación de varios países, hasta el año mercantil. Sabemos que en la actualidad la
1935, en que fueron reformadas. Más tarde quiebra, en cuanto tutela colectiva, se aplica
el derecho de quiebras fue de nuevo modi- tanto respecto de los comerciantes cuanto
ficado por decreto de 20 de mayo de 1955, de los no comerciantes. Expresa asimismo
cuyas disposiciones organizaron el estatuto la definición aludida que es el estado del
de los síndicos y continúan aminorando la comerciante que ha cesado en el pago de sus
obligaciones mercantiles. Siendo la cesación de
3
pagos una condición esencial de la declara-
RODRIGO URIA, Derecho Mercantil, 6ª ed., Madrid,
1868, p. 768.
4 5
GABRIEL AVILÉS CUCURELLA, Derecho Mercantil, JEAN GUYENOT, Cours de Droit Commercial, Éditions
3ª ed., Barcelona, 1959, p. 645. Licet, París, 1968.

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 Ricardo Sandoval López

toria de quiebra, vale la pena insistir en que cional en el orden jurídico de una persona
ella puede presentarse tanto en relación con producido por la falta o imposibilidad de
el deudor comerciante cuanto respecto de cumplimiento igualitario de sus obligaciones
quien no lo es. Con algunas diferencias que declaradas judicialmente”.9
tendremos oportunidad de precisar, el pro- No existe una definición de quiebra
cedimiento concursal se aplica a toda clase en nuestra normativa concursal. La Ley
de deudores. En consecuencia, para ser cons- Nº 18.175, ahora incorporada al Libro IV
ciente del derecho concursal aplicable en la del Código de Comercio bajo la denomina-
actualidad, podemos señalar que la quiebra ción “De las quiebras”, en virtud de la Ley
es el estado de una persona (comerciante o Nº 20.080, de 24 de noviembre de 2005, se
no comerciante) que ha cesado en el pago limita a señalar en el artículo 1º que ella
de sus obligaciones (civiles o mercantiles), trata de los siguientes concursos: “la quiebra;
declarado judicialmente. los convenios regulados en el Título XII, y
La doctrina de los autores ha formulado las cesiones de bienes del Título XV”. En
diversas definiciones de la noción de quie- el inciso 2º de esta misma disposición se
bra, entre las cuales merecen destacarse las señala que “El juicio de quiebra tiene por objeto
que se transcriben a continuación. Para el realizar en un solo procedimiento los bienes de
Decano Ripert,6 la quiebra es la situación una persona natural o jurídica, a fin de proveer
legal de un comerciante que ha cesado en al pago de sus deudas, en los casos y en la forma
sus pagos, declarada judicialmente. determinados por la ley”.
El profesor Joaquín Garrigués7 señala Se advierte que es una definición relativa
que se trata de un estado excepcional en sólo al aspecto adjetivo o al procedimiento
el orden jurídico, producido por la falta de aplicable a la quiebra, que no cubre en su
cumplimiento de las obligaciones contraídas totalidad el concurso de que se trata, no
por el comerciante. obstante que destaca su carácter unitario,
Antonio Brunetti,8 refiriéndose al tema, cuando alude a la realización, en un solo
advierte que “si se tiene presente que, en procedimiento, de los bienes de una perso-
virtud de la quiebra, el patrimonio entero na natural o jurídica, para proveer al pago
del quebrado responde frente a todos los de sus deudas.
acreedores conjuntamente, atendiéndose a
la satisfacción proporcional de los créditos 8. Naturaleza jurídica de la quiebra. De-
mediante un tratamiento igualitario, puede jando de lado las doctrinas que preten-
decirse que la quiebra es la organización den explicar la naturaleza jurídica de la
de los medios legales de liquidación del institución que nos ocupa equiparándola
patrimonio encaminada a hacer efectiva a una persona jurídica –que carecen de
coercitivamente la responsabilidad perso- fundamentos serios– por el hecho de que
nal del deudor insolvente, por la que sus la quiebra no tiene los atributos que acom-
acreedores participarán de un modo igual pañan a los entes ficticios, vale la pena
(salvo legítimos derechos de prelación) en la considerar la posición que la jurisprudencia
distribución del importe de la enajenación de nuestros tribunales ha adoptado sobre
de sus bienes, viniendo necesariamente a este particular. En efecto, en concepto de
constituir una comunidad de pérdidas”. la jurisprudencia nacional, “el juicio de
En la doctrina nacional se ha definido la quiebra implica una especie de asociación
noción de quiebra como “un estado excep- virtual de todos los acreedores del fallido,
destinada a mantener la igualdad entre
6
GEORGES RIPERT, Traité élémentaire de Droit Com- todos los interesados (salvo las causas
mercial, 6ª ed., por René Roblot, Librairie Générale de Droit legítimas de preferencia) y a facilitar la
et Jurisprudence, París, 1970, t. II, Nº 2790.
7
JOAQUÍN GARRIGUÉS, Curso de Derecho Mercantil,
9
3ª ed., 1959, p. 402. ÁLVARO PUELMA ACCORSI, Curso de Derecho de
8
ANTONIO BRUNETTI, Tratado de las Quiebras, Editorial Quiebras, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2ª
Porrúa Hnos. y Cía., México, D.F., 1945, p. 12. ed., 1971, Nº 6, p. 18.

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 Derecho Comercial

realización del patrimonio del deudor y bra comporta el término de la actividad econó-
la repartición proporcional del producto mica que desarrolla el empresario individual
entre todos ellos, bajo la dirección de los o la empresa colectiva afecta al procedimiento
funcionarios judiciales y de la justicia”.10 colectivo. La paralización en las actividades
Entendemos que la expresión “asociación económicas de la empresa quebrada significa
virtual” significa unión de intereses del de ordinario cesantía, desocupación, reper-
fallido y de los acreedores en torno a una cusiones sobre la oferta y la demanda en el
finalidad común, cual es la realización de mercado, etc. Por tales razones, en la actua-
los bienes y la administración de los mis- lidad se tiende a separar la suerte que corre
mos. Tal “asociación virtual” se produce la empresa o los medios organizados para
por el hecho de la quiebra y es propia su explotación, del destino del empresario
del derecho concursal, de donde resulta o de los dirigentes de hecho o de derecho
difícil encontrarla en otras instituciones de la empresa en situación económica des-
del derecho privado común. falleciente. Esta tendencia ha plasmado en
su plenitud en la ley francesa de 13 de julio
9. Intereses comprometidos en la quiebra. Como de 1967.11 Renzo Provinciali señala sobre
hemos tenido oportunidad de indicarlo, en esto mismo: “El interés público que impri-
los procedimientos colectivos se encuen- me peculiar naturaleza a los procedimientos
tran comprometidos no sólo el interés del concursales está en función de la defensa
deudor y el del o de los acreedores, sino de la economía general frente al fenómeno
también los intereses de los terceros y de morboso de la insolvencia, que mina la vida de
la comunidad en general. Sin duda que el las empresas mercantiles, los ganglios vitales
primer interés comprometido es el del deu- de la producción y el crédito, de los cuales
dor, por cuanto la quiebra produce efectos depende el bienestar del país”.12
respecto de toda su actividad económica
y en su situación jurídica. Considerada la 10. Características de la quiebra. La insti-
quiebra como institución tutelar, deberán tución que estudiamos se caracteriza, en
tomarse los recaudos necesarios para que primer término, por su universalidad, lo que
los intereses del quebrado resulten eficaz- equivale a decir, por un lado, que comprende
mente protegidos. la totalidad de los bienes del deudor fallido,
El interés del o de los acreedores resulta con excepción de los bienes inembargables,
evidente desde que la quiebra representa y, por otro lado, que todos los acreedores
un medio eficaz para compeler al deudor son llamados a la quiebra. La totalidad de
al cumplimiento de sus obligaciones, al mis- los bienes constituye la “masa de bienes” o
mo tiempo que constituye el único camino simplemente “la masa”, que queda afecta al
para obtener un pago equitativo cuando pago de los créditos en virtud de la declara-
este último tiene varias deudas. Mediante toria de quiebra, en una situación similar,
el procedimiento concursal todos los acree- aunque no igual, al embargo en el juicio
dores “sufren” la insolvencia del deudor en ejecutivo. Por su parte, la totalidad de los
condiciones iguales. acreedores representa el pasivo de la quie-
Los terceros también tienen intereses
comprometidos en la quiebra, toda vez que 11
mediante el ejercicio de las acciones revoca- Véanse GUYENOT, ob. cit., p. 830; RENÉ RODIÈRE,
Droit Commercial, Précis Dalloz, 6ª ed., París, 1972,
torias pueden quedar sin efecto relaciones Nº 135, p. 236. En el derecho positivo nacional esta
jurídicas celebradas con el deudor antes de idea fue recogida por el Decreto Ley Nº 1.509, de
ser declarado en falencia. 9 de julio de 1976, hoy derogado por la actual Ley
En fin, los intereses de la comunidad toda de Quiebras que mantiene el principio en sus arts.
resultan también involucrados cuando la quie- 124 y sgtes.
12
RENZO PROVINCIALI, Tratado de Derecho de Quiebras,
notas y adiciones de derecho español por José An-
10
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXII, tonio Ramírez López, Editorial A.H.R., Barcelona,
2ª parte, secc. 1ª, p. 489. 1959, vol. I, pp. 47 y 48.

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 Ricardo Sandoval López

bra, cuyas acreencias van a ser solucionadas aspectos procesales más relevantes de esta
con la masa de bienes del fallido. institución tutelar.
La quiebra se caracteriza también porque El juicio de quiebra se inicia, por lo ge-
los acreedores concurren en igualdad de neral, con la presentación que formulan
condiciones, con excepción de las prefe- el o los acreedores para que el tribunal
rencias y privilegios propios de la prela- declare en quiebra al deudor, fundada en
ción de créditos. Aparte de las situaciones las causales contempladas en la ley. El tri-
excepcionales referidas, no puede existir bunal debe pronunciarse sobre tal petición
ninguna otra preferencia en favor de los declarando la quiebra en todos aquellos
acreedores, puesto que, como hemos ex- casos en que sea procedente de acuerdo a
presado, en los procedimientos concursales derecho. Dictada la resolución que declara
el interés social predomina sobre el interés en falencia al deudor, la ley franquea la po-
individual. Si en el hecho se hiciera valer o sibilidad de interponer un recurso especial
se reconociera alguna causa de preferencia de reposición en contra de ella. Terminada
diversa de las que la ley contempla, podría la tramitación del recurso cuando se hiciere
aplicarse la nulidad del procedimiento de valer en tiempo y forma, los acreedores
quiebra, fundada en la contravención de son llamados dentro de cierto lapso para
esta característica. hacer valer sus acreencias. Verificados los
Por último, la unidad o indivisibilidad créditos, le asiste al deudor el derecho a
de la quiebra significa que respecto de un impugnarlos, esto es, a discutir su existen-
deudor fallido debe impetrarse un solo cia o las preferencias alegadas. Toda esta
procedimiento concursal. Por otra parte, tramitación forma el cuaderno principal
la quiebra produce, entre otros efectos, la de la quiebra.
acumulación de todos los juicios que se En el cuaderno de administración, que
siguen en contra del deudor quebrado. constituye ramo separado, se deja constancia
Diversas disposiciones del derecho positivo de los bienes del fallido comprendidos en el
nacional dan cuenta de las características procedimiento concursal, de su tasación y
que comentamos. Así, en el artículo 1º de de todos los actos destinados a la realización
la Ley de Quiebras se expresa que “el juicio de los mismos por el síndico de quiebras,
de quiebra tiene por objeto realizar en un con cuyo producto se paga a los acreedo-
solo procedimiento los bienes de una persona res la cuota que les corresponda según el
natural o jurídica”. Más claro aparece este crédito reconocido.
aspecto en la disposición del artículo 2º de Finalmente, el estado de quiebra termina
la citada ley cuando expresa: “La quiebra por la ocurrencia de alguna de las causales
produce para el fallido y todos sus acree- previstas en la ley concursal, es decir, por la
dores un estado indivisible”. celebración de convenios, que son acuerdos
entre el quebrado y sus acreedores, o por
11. Aspectos procesales de la quiebra. Se ha sobreseimiento, que constituye una forma
dicho que la quiebra es una institución particular de alzar la quiebra.
bifrontal porque comprende aspectos de Juez competente para tramitar el proce-
derecho material o sustantivo y de derecho dimiento concursal es el de mayor cuantía
procesal o adjetivo. Sin embargo, vale la del domicilio del quebrado, sin considerar
pena tener presente que si bien es verdad el fuero de que se puedan beneficiar los
que existe una cierta predominancia del acreedores; en cambio, en nuestro dere-
carácter procesal, no lo es menos que la cho positivo se tiene en cuenta el fuero
quiebra no es sólo una situación de orden de que puede gozar el fallido conforme a
procesal ventilada en el juicio de quiebra.13 la disposición del artículo 4º de la Ley de
Siendo esto así, debemos abocarnos a los Quiebras. Tratándose de una empresa orga-
nizada bajo alguna de las formas societarias
que el derecho comercial conoce, la regla
13
PROVINCIALI, ob. cit., p. 48. del domicilio del fallido se mantiene como

18
 Derecho Comercial

norma determinante de competencia rela- agregación extraordinaria a la tabla y para

tiva, aun en caso de que ella tenga agencias su fallo (artículo 5º inciso 2º).
o sucursales. Careciendo las agencias y las Los términos de días establecidos por
sucursales de personería jurídica diversa la Ley de Quiebras se entienden suspendi-
de la principal, aunque tengan o pudieran dos durante los feriados, a menos que ella
tener autonomía financiera, debe solici- misma o el tribunal, por motivos fundados,
tarse la quiebra ante el juez del domicilio disponga lo contrario.
estatutario de la sociedad afectada. Por último, no cabe duda de que la
Aparte del cuaderno principal y del de quiebra da lugar a un procedimiento de
administración, forman ramos separados orden contencioso cuando se solicita por
en el procedimiento concursal los juicios alguno de los acreedores del fallido. Surgen
que se siguen contra el quebrado y que se algunas dudas en el caso de que el propio
acumulan a la quiebra, sin que se incorporen deudor se presente pidiendo la declaratoria
a ella. Otro tanto ocurre con las impugna- de quiebra, pues podría creerse que se trata
ciones que el fallido hace efectivas contra de una gestión voluntaria. Sin embargo,
los créditos verificados o sus preferencias, se estima que el procedimiento conserva
que se tramitan ante el mismo tribunal de su carácter contencioso aun en este caso,
la quiebra, pero en ramos separados. pues existe oportunidad para el deudor y
Por ser la quiebra un procedimiento de para los acreedores de discutir en el juicio
orden universal, la ley ha creado un meca- los asuntos sustantivos de la quiebra (veri-
nismo especial de notificaciones destinado ficación, impugnaciones, etc.).
justamente a llamar a todos los acreedores Tiene importancia determinar el ca-
interesados en ella. En efecto, de acuerdo rácter contencioso o de gestión de juris-
con la norma prevista en el artículo 6º de la dicción voluntaria que pueda atribuirse al
ley concursal chilena, en todos los casos en procedimiento de quiebra, no sólo para la
que ella lo contempla o cuando el tribunal distribución de causas en los tribunales de
decida que una resolución se notifique por asiento de Corte de Apelaciones (art. 176
avisos, se entenderá que debe publicarse del Código Orgánico de Tribunales), sino
un aviso en el Diario Oficial. Agrega la ley también por los recursos procesales que
que el aviso, cuyo texto debe ser aprobado pueden interponerse contra las resoluciones
por el tribunal, contendrá un extracto de la recaídas durante su tramitación.
petición y copia íntegra de la resolución, a Según el inciso final del artículo 5º, de la
menos que dicha ley o el tribunal disponga normativa vigente en la materia, agregado
lo contrario. por la Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre
Aun cuando la notificación por avisos de 2005, los expedientes relativos a los con-
se emplea frecuentemente en el procedi- cursos sólo pueden ser retirados por la Su-
miento concursal, ello no quiere decir que perintendencia de Quiebras, el síndico o el
constituya regla general. La notificación experto facilitador. En los casos en que otro
por el estado diario sigue siendo la regla tribunal requiera la remisión del expediente
general en materia de notificaciones en el original o de algún cuaderno o piezas del
juicio de quiebra. proceso, el trámite se cumple, sin excep-
Las cuestiones accesorias que se plantean ción, remitiendo, a costa del peticionario
en la quiebra se tramitan como incidente, de o de la parte que hubiera interpuesto el
acuerdo con lo establecido en el artículo 5º recurso o realizado la gestión que origina la
de la Ley de Quiebras, siguiendo las reglas petición, las copias o fotocopias respectivas,
generales sobre la materia contenidas en debidamente certificadas, en cada hoja, por
el Código de Procedimiento Civil. el secretario del tribunal.
Salvo las excepciones expresamen-
te contempladas en la ley concursal, las 12. Aspectos administrativos de la quiebra. Ba-
apelaciones se conceden en el solo efecto jo la vigencia de la Ley Nº 4.558, de 1929,
devolutivo y gozan de preferencia para su hoy derogada, el organismo que se ocupaba

19
 Ricardo Sandoval López

del aspecto administrativo de la quiebra concerniente a la quiebra. Este rol apare-

era la Sindicatura General de Quiebras. Se ce confirmado en el Nº 1 del inciso 2º del
trataba de un servicio público auxiliar de referido artículo 27 cuando expresa que
la administración de justicia, cuya misión debe actuar en resguardo de los intereses
fundamental consistía en administrar y rea- de los acreedores, en el juicio de quiebra
lizar los bienes de las personas declaradas o fuera de él, con plena representación del
en quiebra, liquidar y pagar sus deudas. La fallido o de los acreedores.
dirección del organismo estaba en manos de Vale la pena destacar que la representa-
un funcionario, designado por el Presidente ción de los intereses de los acreedores por
de la República, llamado síndico nacional de el síndico es de carácter general, es decir,
quiebras. En las ciudades asiento de Corte que este funcionario no representa en par-
de Apelaciones existía un síndico regional y ticular a ninguno de ellos, sino al conjunto.
en los departamentos que no tenían asiento El carácter general de la representación de
de Corte se designaba a delegados por la los intereses de los acreedores fluye de la
Sindicatura General. disposición del artículo 27 antes citado y del
La Ley Nº 18.175, de 28 de octubre hecho de que la ley da oportunidad a cada
de 1982, que contiene las normas sobre acreedor para concurrir individualmente
quiebras, suprimió la Sindicatura General a verificar sus acreencias, actuación que es
y trasladó el problema de la administración en su solo interés, sin que lo represente el
de bienes de personas declaradas en falen- síndico. Por el contrario, el interés general
cia, de la realización de los mismos, de la de los acreedores está en juego en el ejerci-
liquidación y pago de sus deudas, a síndicos cio de las acciones revocatorias, destinadas
particulares que no tienen el carácter de a reintegrar algunos bienes al patrimonio
funcionarios auxiliares de la administración concursado, en cuyo caso la ley faculta ex-
de justicia, sino que se designan de una presamente al síndico para hacerlas valer.
nómina nacional integrada por aquellas En todas las presentaciones que el síndico
personas legalmente investidas como tales hace durante el juicio de quiebra, destinadas
por la autoridad competente. a velar por los intereses de todos los acree-
La resolución que declara la quiebra dores, asume la representación de todos
designa un síndico titular y otro suplente, ellos sin hacer determinación particular de
que tendrán el carácter de provisionales en uno o de varios de ellos. Además, la repre-
tanto no los ratifique la junta de acreedores sentación del síndico sólo comprende lo
o hasta que entren en funciones los que relativo a la quiebra en general, quedando
ésta designe.14 a salvo el derecho de cada acreedor para
Nos interesa destacar algunas funciones interponer individualmente en el juicio
que el síndico cumple en el juicio de quie- todas las acciones y recursos y para hacer
bra. La ley lo autoriza para interponer el todas las peticiones que la ley contempla
recurso de reposición especial en contra en su favor.
de la resolución que declara la quiebra, Por último, el síndico representa al fallido
cuando el juez ha hecho una errada califica- en resguardo de sus intereses durante el pro-
ción profesional del deudor. Está facultado cedimiento de quiebra. Tal representación,
asimismo para impugnar los créditos (art. que se aviene con el carácter tutelar de la
27 Nº 15), para intentar las acciones revoca- quiebra, se deduce del artículo 27 inciso
torias, administrar y realizar los bienes del 1º y Nº 1 del inciso 2º de la ley del ramo.
quebrado, pagar los créditos, etcétera. Confirma lo anterior la regla contenida en
Según el artículo 27 inciso 1º de la ley el artículo 64 inciso 3º de esta misma ley,
del ramo, el síndico representa los inte- cuando dispone que “la administración de
reses generales de los acreedores, en lo que es privado el fallido pasa de derecho al
síndico, quien la ejercerá con arreglo a las
disposiciones de esta ley. En consecuencia,
14
Véase infra Nº 78 de este texto. no podrá el fallido comparecer en juicio

20
 Derecho Comercial

como demandante ni como demandado, en por el propio deudor quebrado. Conviene

lo relacionado con los bienes comprendidos asimismo insistir en que la demanda que
en la quiebra, sin perjuicio de tenérsele se refiere exclusivamente a la persona del
como coadyuvante. Pero podrá ejercitar deudor en quiebra y las que tengan por
por sí mismo todas las acciones que exclu- objeto derechos inherentes a ella, pueden
sivamente se refieran a su persona y que hacerse valer por él o en su contra, porque
tengan por objeto derechos inherentes a conserva capacidad plena, conforme a lo
ella, y ejecutar todos los actos conservato- prevenido en el artículo 64 inciso 3º de
rios de sus bienes en caso de negligencia nuestra ley concursal. Los juicios criminales
del síndico”. y las demandas relativas al derecho de fami-
Las disposiciones anteriormente trans- lia, sin contenido o efectos patrimoniales,
critas configuran la representación legal forman parte de este grupo.
del fallido por el síndico. Para Brunetti,15 Se justifica la representación del fallido
se trata, en este caso, más que de repre- por el síndico de quiebras para proteger
sentación legal, de sustitución procesal, en tanto sus intereses como el de los acree-
lo referente a los juicios, que comprende dores. Al no existir esta sustitución pro-
toda causa, contenciosa o voluntaria, que cesal, podrían fácilmente defraudarse los
diga relación con los bienes afectos a la intereses de los acreedores recurriendo al
quiebra. En la doctrina nacional, Puelma mecanismo de los juicios simulados, creando
Accorsi16 estima que “el fallido en esta mate- créditos inexistentes, privando de bienes a
ria es incapaz de comparecer en juicio, sea la masa. El propio deudor puede desinte-
como demandante, sea como demandado. resarse aceptando demandas infundadas,
Si el fallido demanda en juicio, en contra- con grave perjuicio a sus intereses y al de
vención a estas normas, su contraparte le los acreedores.
podrá oponer las excepciones dilatorias Finalmente, digamos que existen ciertos
del Nº 2º del artículo 303 del Código de casos especiales de representación judicial
Procedimiento Civil, esto es, la falta de ca- del fallido, contenidos en diversas formas
pacidad del demandante para comparecer de la ley concursal en vigencia. Así, en lo
en juicio. Si se demanda por un tercero relativo a transacciones y compromisos debe
directamente al fallido, tanto éste como tenerse presente lo establecido en los artícu-
el síndico podrán solicitar la nulidad de lo los 27 inciso 2º Nº 11, 111 y 112 de la Ley
actuado por falta de emplazamiento legal de Quiebras; en materia de participaciones,
del demandado”. lo previsto en el Nº 13 del inciso 2º del ar-
Creemos que la representación judicial tículo 27. En las gestiones de notificación
del fallido por el síndico se refiere solamente de protesto de cheque puede consignar el
a los juicios relativos a bienes comprendidos fallido dentro de tercero día. Tratándose,
en la quiebra. Esto significa que aun tratán- en fin, de la absolución de posiciones y de
dose de causas relativas al cumplimiento de las citaciones para reconocer deudas, la
obligaciones contraídas antes del concurso, propia Sindicatura General de Quiebras
deberá demandarse al síndico cuando la ha negado tener personería para hacerlo en
ejecución de los fallos afecte bienes com- nombre del fallido.
prendidos en la quiebra. Por el contrario,
tratándose de juicios relativos a bienes al 13. Ley vigente en Chile. La institución de
margen de la quiebra, puede demandarse al la quiebra se rige en nuestro medio por la
fallido o interponerse directamente por él Ley Nº 18.175, publicada en el Diario Ofi-
las demandas, por cuanto no es incapaz. Así, cial de 28 de octubre de 1982. La entrada
por ejemplo, la acción revocatoria referente en vigencia de la ley quedó condicionada
a un bien inembargable puede ser intentada a la circunstancia de publicarse la primera
nómina de síndicos privados.
15
BRUNETTI, ob. cit., pp. 164 y 165. La Corte Suprema, en sentencia de 4
16
PUELMA ACCORSI, ob. cit., Nº 18, p. 28. de octubre de 1983, publicada en Gaceta

21
 Ricardo Sandoval López

Jurídica 1983, Nº 40, p. 16, expresa sobre en actual tramitación y aquellas cuyas so-
este particular: “Que la primera nómina licitudes se presenten hasta dentro de los
nacional de síndicos fue publicada en el diez días corridos contados desde la fecha
Diario Oficial de 10 de febrero de 1983, de la publicación a que se refiere el inciso
luego conforme al claro tenor literal del siguiente, se regirán por las disposiciones de
artículo 1º transitorio de la Ley Nº 18.175, la Ley Nº 4.558 y del Decreto Ley Nº 1.509,
publicada en el Diario Oficial de 28 de oc- de 1976”.
tubre de 1982, a las peticiones de quiebra Por otra parte, el artículo 2º de la ley
presentadas antes del 21 de febrero de 1983 que comentamos declara, interpretando
se les debe aplicar la Ley Nº 4.558, es decir, el inciso 2º del artículo 3º transitorio de
la antigua y derogada ley del ramo”. la ley concursal, que el verdadero sentido
Atendida la circunstancia de que la nueva del plazo de nueve meses que en dicho
ley concursal implica un cambio trascenden- inciso se impone a la Sindicatura General
tal en el régimen de administración de los de Quiebras es permitir que, desde la fe-
bienes de la quiebra, que ahora queda en cha de publicación de la referida ley, las
manos de síndicos privados, desapareciendo quiebras puedan sujetarse a las normas
en consecuencia la Sindicatura General de procesales que ella establece, sin perjuicio
Quiebras, y habida consideración de que de lo dispuesto en el inciso 1º del mismo
las disposiciones transitorias de la nueva artículo.
reglamentación no eran del todo claras, fue Finalmente, el artículo 3º de la Ley
preciso dictar la Ley Nº 18.238, publicada Nº 18.238 declara que las normas sobre
en el Diario Oficial de 1º de septiembre de enajenación de unidades económicas son
1983, para interpretarlas fijando su justo supletorias de la voluntad válidamente ma-
alcance. nifestada por la junta de acreedores, por
Los problemas se refieren fundamen- lo que las respectivas enajenaciones del
talmente a los procedimientos aplicables síndico de quiebras han sido y son legal-
respecto de las quiebras que estaban en mente válidas.
tramitación al momento de aprobarse la Los problemas que soluciona la ley inter-
nueva ley o los que continúan en esa etapa, pretativa han perdido y perderán actualidad
hasta que la Sindicatura General de Quie- con el transcurso del tiempo, pero hemos
bras se transformara en la nueva Fiscalía querido dejar constancia expresamente en
Nacional de Quiebras. este texto de la manera en que han sido
El artículo 1º de la ley interpretativa abordados.
agrega al inciso 1º del artículo 1º transi- En virtud del artículo único de la Ley
torio de la ley interpretada, eliminando Nº 20.080, de 24 de noviembre de 2005, se
el punto final, la expresión “y del Decreto incorporó la Ley Nº 18.175 al Libro IV del
Ley Nº 1.509, de 1976”. Código de Comercio, bajo la denominación
Mediante su artículo 2º declara, inter- “De las quiebras”, en exclusión de su Título
pretando el inciso 1º del artículo 1º tran- II, que se mantendrá como Ley Orgánica
sitorio de la Ley Nº 18.175, que la vigencia de la Superintendencia de Quiebras. Por
extraordinaria que en dicho inciso se confiere consiguiente, todas las referencias hechas
a la Ley Nº 4.558, deberá entenderse en en esta obra, a la Ley de Quiebras, en sus
relación con lo dispuesto en el artículo 3º cuatro tomos y particularmente en este tomo
transitorio de aquella ley, de modo que las IV, dedicado a insolvencia de la empresa,
quiebras en las que se hubieren cumplido derecho concursal, quiebras, convenios y
los trámites establecidos en el inciso 2º de cesiones de bienes, deben entenderse he-
este artículo 3º transitorio han debido y de- chas al Libro IV del Código de Comercio,
berán sujetarse a las normas procesales de la “De las quiebras”.
Ley Nº 18.175. El inciso 1º del artículo 1º
transitorio de la ley concursal interpretada 14. Principios que informan el derecho de
expresa: “Las quiebras y cesiones de bienes quiebras. Al determinar el origen de los

22
 Derecho Comercial

principios doctrinarios y al trazar una evo- con la importancia de su crédito, y más

lución de los mismos, advertiremos que aún, en caso de convenio, en la votación
es posible establecer la existencia de un se tiene en cuenta una mayoría de montos
derecho clásico de los procedimientos co- y de acreedores concurrentes.
lectivos, al cual sucede, en nuestros días, Numerosas reglas de nuestro derecho
una concepción moderna del derecho de de quiebras consagran el principio en es-
quiebras. Asimismo podremos constatar tudio:
en qué medida en el derecho comparado – Suspensión del derecho de los acreedo-
se han recogido estos principios por los res de ejecutar individualmente al deudor
ordenamientos concursales, de qué forma falente;
ellos influyen en la interpretación de las – Exigibilidad anticipada de los créditos
normas del derecho positivo y cómo están a plazo o bajo condición, para verificar y
provocando un cambio fundamental cuyas percibir el valor actual de los mismos;
proyecciones no es dable, por ahora, precisar. – La prohibición de disponer de los bie-
Lo propio haremos respecto del derecho nes comprendidos en el desasimiento y de
chileno de quiebras, pretendiendo poner pagar a cualquier acreedor en perjuicio de
de relieve la recepción de los principios los demás;
doctrinarios, las consecuencias que su apli- – La organización de las acciones de
cación acarrea y, por último, intentaremos inoponibilidad o de reintegración del pa-
visualizar las transformaciones que se están trimonio del fallido, que pueden ejercerse
generando y las que podrían producirse individualmente por los acreedores, pero
en breve plazo. en beneficio de todos ellos;
Distinguiremos principios que informan – La prohibición de compensar deudas
al derecho clásico de la quiebra de aquellas y acreencias con el deudor falente después
doctrinas que sirven de base a las moder- que interviene la declaratoria, etc.;
nas concepciones de este mismo derecho. – La fijación irrevocable de los derechos
Sin embargo, advertiremos que no hay un de los acreedores.
hecho histórico que sirva de límite entre La igualdad que se pretende que exista
una y otra noción. entre los créditos valistas, salvo causas legales
de preferencia, evita que se favorezca a uno
15. Principios clásicos. La concepción o algunos de ellos en perjuicio de toda la
clásica del derecho de quiebras se orienta masa. Este principio tiene gran importancia
fundamentalmente a dar solución a la práctica como criterio de interpretación
insolvencia del deudor, desde un punto de la ley, toda vez que teniéndolo presente
de vista patrimonial, a través de un jui- el intérprete deberá desentrañar el espíri-
cio universal que comprende todos los tu general de la ley concursal de manera
bienes embargables y todas las obligacio- que mejor se concilie con la par condictio
nes. Este derecho está, pues, al servicio creditorum.
de una finalidad primaria, cual es: dar Jusmercantilistas de tanto respeto como
satisfacción a los acreedores frente a la renombre, tales como Bonelli, Thaller y
situación patrimonial crítica del deudor. Vivante, atribuyen a la quiebra una fina-
Tal objetivo se busca distribuyendo entre lidad privada fuertemente inspirada en el
ellos el producto de la realización de los principio que analizamos.
bienes bajo una ley de igualdad, principio No obstante el autorizado pensamiento
denominado de la par condictio creditorum de los juristas antes señalados, la doctrina
y en función del cual giran los fines de las más reciente reconoce en la quiebra un
normas concursales para lograr el cum- interés estatal muy fuerte, atribuyéndole
plimiento armónico del crédito en forma un carácter juspublicístico. Alfredo Rocco
igualitaria. sostiene que “la perturbación que la quiebra
Por cierto que el derecho de cada uno de produce sobre el crédito privado repercute
los acreedores está establecido en relación sobre el crédito público y viola el derecho del

23
 Ricardo Sandoval López

Estado, a quien corresponde precisamente de ser del interés estatal en la quiebra

la tutela del crédito público”.17 consistiría en el interés de tutelar la in-
En la Exposición de Motivos de la ley tegridad de un derecho de importancia
mexicana de quiebras y de suspensión de económica propio de los acreedores, en
pagos, se declara en este sentido: “…el cumplimiento de uno de los deberes del
proyecto recoge con toda su intensidad la mismo Estado.
más moderna corriente de origen español El principio de la par condictio se convierte
–Salgado de Somoza, siglo XVII (1651)–, de en la causa y en el fin de la quiebra, según
que la quiebra no es un asunto de interés la tendencia que acabamos de analizar.
privado, sino de interés social y público; de b) La par condictio como un simple efecto de
que no son los acreedores los más interesados la quiebra. D’Avack sostiene, contrariamente,
en la quiebra y los que deben orientarla y que la finalidad de la quiebra no puede
dirigirla bajo su administración y control, consistir en la tutela de los acreedores para
sino que la quiebra interesa sobre todo al hacer efectiva la par condictio creditorum. El
Estado, en cuanto supone la liquidación interés del Estado en la quiebra no pue-
de una empresa mercantil y por corres- de identificarse con el deseo de tutelar el
ponder a aquel la tutela de los intereses interés de los acreedores evitando la pre-
colectivos”.18 ferencia de uno en daño de otros, ya que
Admitida la consideración de la quiebra los acreedores mismos no tienen antes de
como una institución de interés social y pú- la declaración de quiebra ningún derecho
blico, conviene precisar: ¿de qué manera el a la satisfacción igualitaria que deba ser
Estado tutela el crédito público, el interés resguardado por el Estado.
público mediante la quiebra? Admite que en la quiebra se actúe19 prác-
a) La par condictio como causa y fin de ticamente en la satisfacción igual de los
la quiebra. Una primera postura consiste derechos de los acreedores, pero tal cosa
en sostener que la defensa del crédito pú- no debe considerarse como el fin último de
blico que el Estado debe realizar se logra la quiebra, sino solamente como un efecto
tutelando el derecho de los acreedores a suyo que deriva del estado de quiebra. A
la distribución igual y proporcional del partir de ese momento surge el derecho
patrimonio del deudor. El fin último de la de los acreedores a que sus pretensiones
quiebra consistirá únicamente en la tutela sean satisfechas contemporánea y propor-
máxima posible de los grupos singulares de cionalmente. Antes de la declaratoria no
acreedores, lograda a través del ejercicio puede hablarse de ningún derecho estatal
coactivo de su derecho a la par condictio a la tutela de la facultad de acreedores para
creditorum. pagarse igualitariamente, puesto que tal
En otros términos, el interés estatal en derecho no existe.
la quiebra se reduce a cautelar el interés El interés del Estado no estriba, en la
de los acreedores para que se cumpla con quiebra, en la tutela de la par condictio, sino
la par condictio (distribución igualitaria en la liquidación de las empresas insolventes,
y proporcional del patrimonio del deu- porque éstas significan peligro y perturba-
dor). ción para la economía en general.
Así pues, de acuerdo con esta corriente, La quiebra no sólo va en contra del deu-
la causa del derecho de quiebras sería el dor insolvente, sino contra los acreedores
anhelo de prevenir la posible violación mismos, quienes muchas veces se oponen
de derecho a la par condictio, y la razón a su declaración. La quiebra conviene al
interés público; por eso se declara, se li-
17
quida la empresa y se produce el efecto de
ALFREDO ROCCO, Il fallimento, Teoria generale la par condictio.
ed origine storica, Fratelli Bocca Editore, Turín, 1917,
p. 11.
18 19
FRANCISCO APODACA Y OSUNA, Presupuesto de la D’AVACK, citado por Apodaca y Osuna, ob.
quiebra, Editorial Stylo, México, D.F., 1945, p. 112. cit. p. 114.

24
 Derecho Comercial

“No se liquida la empresa para satisfacer c) En otra postura –avanzando en el tiem-

a los acreedores, sino que se reparte a los po–, la defensa del crédito para el acree-
acreedores porque es necesario liquidar dor comprometido es, dentro del curso,
la empresa.”20 la posibilidad de mayor recuperación del
c) La par condictio como medio, no como deudor.
fin. La par condictio creditorum no es causa Aquí interesa una justa y completa re-
de la quiebra; tampoco es el fin perseguido cuperación del patrimonio del deudor,
ni el interés tutelado; no es el efecto o un para que se dé cumplimiento a la garantía
efecto de la quiebra; no es un derecho de común.
los acreedores, puesto que su existencia es Según esta doctrina, el ordenamiento
dudosa, sobre todo antes de la declaratoria; concursal no es el quirófano donde se ex-
ni tampoco es un deber tutelar del Estado, traen del cuerpo social las partes enfermas,
puesto que el Estado no puede tutelar de- sino que contempla la medicina preventiva
rechos de dudosa existencia. de posibles crisis y luego da el tratamiento
La par condictio es solamente un método para devolver al uso a los cuerpos enfermos.
empleado para liquidar las empresas insol- También contempla la reparación de los
ventes, cuando es material y absolutamente perjuicios que comparte la desaparición
imposible conservar su existencia. Es un de estos entes. Se trata, en otras palabras,
medio, el más conveniente, el más equi- de medicina integral y no de directa am-
tativo y más racional, mediante el cual el
putación.
Estado realiza la liquidación de la empre-
Consagraciones legislativas de la protec-
sa, cuando está obligado a hacerlo con el
objeto de salvaguardar el crédito público y ción del crédito.
la economía general, tutelando, en suma, – Pago con cesión de bienes;
los intereses de la colectividad. – Pago por consignación;
– Pago con subrogación;
16. Principio de la protección adecuada del – Acciones ejecutivas individuales;
crédito. Los ordenamientos jurídicos se han – Garantías reales y personales;
preocupado permanentemente de dar pro- – Prelación de créditos;
tección al crédito, especialmente en situa- – Acciones revocativas, y
ciones de insolvencia, instituyendo acciones – Procedimiento de quiebras.
individuales y colectivas. Sin embargo, esta
protección ha sido diferente en las distintas 17. Principio de la conservación de la
épocas y según los dictados de la filosofía empresa. Tanto la doctrina como las legisla-
económica y social de cada una de ellas. ciones modernas estiman que este principio
a) Dentro del esquema liberal la tutela es fundamental. La Exposición de Motivos
del crédito se realiza mediante la elimi- de la ley concursal argentina de 1972 estima
nación de las unidades patrimoniales de- que la conservación de la empresa es uno
ficientes, en tanto éstas son consideradas de los principios generales orientadores
células enfermas de un cuerpo social cuya más importantes.21
salud se mantenía mediante la extirpación El derecho mercantil de nuestros días
quirúrgica del mal. se muestra cada vez más como un derecho
b) En un sistema liberal más avanzado que afecta a una determinada categoría de
y en pleno auge del voluntarismo, son los empresas: las empresas mercantiles, que
damnificados quienes administran sus inte- se califican por la realización de actos en
reses aun en condiciones de insuficiencia. masa. De este modo dejan de ser concep-
Ellos deben dar solución al problema y, tos centrales del derecho comercial los de
por consiguiente, el Estado y sus jueces son comerciante y acto de comercio y pasa a
meros ordenadores del procedimiento.
21
HORACIO ROITMAN, “Presentación crítica de la
20
D’AVACK, citado por Apodaca y Osuna, ob. reforma de la Ley de Concurso argentina”, en Revista
cit., p. 114. de Derecho Mercantil, España, Nº 174, 1984.

25
 Ricardo Sandoval López

ocupar aquel lugar la noción de empresa 2. La ley concursal debe organizar la

mercantil. De ahí surge la necesidad de adecuada prevención de las situaciones
consagrar legislativamente el principio de patrimoniales críticas que puedan dañar
conservación de la empresa, no sólo como la conservación de la empresa;
tutela de los intereses privados que en ella 3. Si no es posible preservar la explotación,
coinciden, sino sobre todo como salvaguardia la ley debe, a lo menos, cuidar la unidad
de los intereses colectivos que toda empresa patrimonial, “el conjunto empresa”;
mercantil representa. 4. Debe procurarse enajenar, primero, la
La empresa, al asumir una importancia empresa en marcha; luego, de no existir fi-
capital en el proceso económico, constituye nanciamiento para mantener su explotación,
en sí un valor que es altamente interesante debe intentarse mantener los bienes como
de conservar, de preservar y tutelar. El valor unidad, y sólo en caso de imposibilidad de
objetivo de la conservación de la empresa solucionar por los medios anteriormente
rebasa la esfera del interés privado, cons- indicados, se llegaría a la venta de los bienes
tituyendo un interés general cuya tutela separadamente;
asume el Estado. 5. La conservación de la empresa no
Aquí, por tal razón, en la quiebra, el depende de la conducta personal del empre-
Estado no cumple con sus fines solamente sario o, en su caso, de los administradores,
haciendo desaparecer las empresas mer- directorio o gerentes.
cantiles insolventes, sino que, por el interés b) Consagraciones legislativas del principio
propio, debe perseguirse la perduración de la conservación de la empresa. Si bien es
de ellas, antes que declararlas en estado cierto que el derecho comercial chileno no
de quiebra. Según este principio, la con- ha consagrado aún la noción de empresa
servación de la empresa debe ser la norma como centro de la mercantilidad, no es
directiva y fundamental en la regulación de menos verdadero que ella ha sido recogida
la quiebra y para ello hay que propender en numerosos textos legales, y particular-
a que se evite la declaración de la misma mente el principio de la conservación de la
(procedimiento de suspensión de pagos- empresa tiene notable acogida en nuestra
convenios preventivos) y una vez declarada la legislación concursal vigente:
quiebra debe hacerse posible sin conclusión – Artículos 124 y siguientes, sobre enaje-
mediante convenios que le pongan fin con nación de activo de la quiebra como unidad
mantenimiento de la empresa. económica;
En consecuencia, el principio de con- – Artículos 175 y siguientes, sobre con-
servación de la empresa debe ser norma venio judicial preventivo;
rectora en la institución de la quiebra: antes – La reforma establecida por la Ley
y después de la declaración del estado de Nº 18.598 al artículo 177, sobre el efecto
falencia de las empresas insolventes.22 de proposición de un convenio judicial
No es ya finalidad y absoluta la liquida- preventivo apoyado por el 51% del total
ción de la empresa insolvente, sino que ante pasivo de la quiebra;
todo y por sobre todo debe procurarse la – Las normas sobre continuación pro-
conservación de la misma. visoria del giro del fallido;
a) Consecuencias del principio de la conser- – Las reglas sobre continuación efectiva
vación de la empresa. La legislación concursal del giro de la quiebra.
debe recoger los siguientes aspectos del
principio que estamos analizando: 18. Principio del aumento de poder de los órga-
1. La situación de concurso no debe ser nos de la quiebra. En virtud de este principio,
causa de la desaparición de la empresa; los órganos de la quiebra encargados de la
aplicación de las normas respectivas deberían
22
RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, La empresa mercan- disponer de medios de investigación y de
til, conceptos, elementos y formas, México, D.F., 1941, información para resolver con conocimiento
p. 15. de causa y de esta forma alcanzar los objetivos

26
 Derecho Comercial

de interés general que se vinculan con el prin- Consagraciones legislativas del principio de
cipio de la conservación de la empresa. tutela de la relación laboral:
La autoridad judicial debe apreciar, con – Artículo 2472 del Código Civil en su
este fin, no sólo los intereses económicos y texto actual fijado por la Ley Nº 18.175, en
sociales puestos en juego por la empresa en sus numerandos 5, 6 y 8;
dificultades, sino también acordar decisiones – Artículo 148 inciso 3º de la ley concursal
que permitan su resurgimiento. vigente, que contempla el pago administra-
Las facultades de las autoridades judicia- tivo de los créditos laborales, con cargo a los
les y de los órganos auxiliares son impor- primeros fondos de que se pueda disponer,
tantísimas no sólo en la perspectiva de la aun antes de su verificación.
preservación de la empresa, sino en cuanto
a la declaración de ineficacia de los actos 20. Principios modernos del derecho de
que perjudican a los acreedores, a la tutela quiebras. “¡La quiebra ya no es lo que era!”
de la relación laboral; a la desestimación de Esta frase acuñada por el destacado jurista
los créditos improcedentes; a las sanciones francés Claude Champeau 23 pone en eviden-
a terceros; etc. cia el importante cambio que ha intervenido
La legislación francesa de 1967 y sus en la materia que nos ocupa.
modificaciones de 1981 y 1982 consideran Ocurre que en un periodo de crisis,
de un modo prevalente la aplicación del cuando se aceleran los procesos de reor-
principio de aumento de las atribuciones ganización económica y la salvaguardia del
de los órganos de la quiebra. empleo adquiere rango de prioridad, la
En este orden de ideas se inspira también empresa fallida deja de estar a la merced de
el proyecto de modificación de la actual ley los acreedores, de los bancos, de los com-
concursal chilena, elaborado por la Super- petidores, y los poderes públicos intentan
intendencia de Quiebras. resolver su situación bajo consideraciones
de orden puramente económico y social.
19. Principio de la tutela de la relación ¿Significa esto que la lógica económi-
laboral. Así como la empresa tiene un fin ca que propende a la reactivación de las
económico cuya protección está prevista empresas mediante la reasignación de los
por el ordenamiento jurídico, dentro de bienes y recursos, suplantó a la racionalidad
ella el elemento humano representa un jurídica que presidía el funcionamiento del
aspecto cuyo amparo debe ser primordial derecho concursal?
para las legislaciones concursales. ¿Será el derecho de quiebras más eco-
Lo anterior, habida consideración de que nómico que jurídico?
los derechos y prerrogativas que las leyes Sin duda que el derecho comercial está
sociales reconocen a los trabajadores son destinado más bien a regir fenómenos eco-
irrenunciables, deja traslucir un interés y nómicos que a hacer triunfar principios de
protección de categoría superior. derecho natural.24 ¿Mantendrá, sin embar-
El derecho concursal debe también surgir go, su vocación preferente de regular, de
como amparador de la comunidad en su encauzar la actividad económica dentro
ámbito laboral. Esta tutela de la relación de un marco jurídico, y de proporcionar
laboral comprenderá entonces: los mecanismos y estructuras jurídicos que
– El pago preferente a los acreedores labo- facilitan la circulación de bienes, valores y
rales tanto en el concurso presuntivo como servicios? No estamos tan ciertos de ello,
en la quiebra declarada judicialmente; sobre todo en lo que concierne a la quiebra,
– La continuidad de la explotación de
la empresa; 23
– La permanencia de los vínculos laborales CLAUDE CHAMPEAU, Humanisme et entreprise,
Ed. Sirey, París, 1983, p. 4.
en caso de enajenación de la empresa; 24
CLAUDE BERR, La notion de contrôle en droit des
– El pago preferente de los créditos de sociétés, Daniel Bastian Melanges, Ed. Librairie Générale
las instituciones previsionales, etc. de Droit et de Jurisprudence, París, 1968, p. 2.

27
 Ricardo Sandoval López

pero mantenemos el propósito de recuperar punto esencial de la determinación de los

el terreno perdido. criterios que justifican el carácter serio de
En materia de quiebras, el descontento un concordato.
frente a las regulaciones legislativas es ge- De ningún modo el legislador francés
neral. Ello se traduce en la multiplicación pretendió que este carácter serio correspon-
de las proposiciones de reformas de los dería a la exclusiva satisfacción del interés
textos legales. Pero, más aún, países que legítimo de los acreedores.
acaban de reformar su legislación concursal La idea de seriedad se ajusta más bien
vuelven a proponer reformas de evidente a un criterio de orden económico. Está en
ruptura con ese derecho nuevo, como es condiciones de proponer un concordato
el caso de Francia. serio la empresa que es capaz de recupe-
Analicemos el principio fundamental rarse.
del nuevo derecho concursal. La noción de concordato serio como
criterio de opción para aplicar el arreglo
21. Principio de la racionalidad económica. El judicial o para decidir la liquidación de
razonamiento económico ha ido tomando bienes, se reduce a un análisis puramente
cada vez un ámbito mayor en las legislacio- económico. Muchos juristas son de esta
nes que regulan los concursos. idea al estimar que la elección del tribunal
El análisis de los textos legales recientes, sólo puede ser tomada por consideraciones
de las prácticas observadas y de las decisiones emergentes de la situación económica de
tomadas en aplicación de los textos relati- la empresa.26 Algunos fallos, como el del
vos a la apertura de los procedimientos de Tribunal de Comercio de Troyes, confir-
concursos, muestra la preeminencia de los man este criterio al argumentarse por dicha
criterios basados en la oportunidad eco- jurisdicción consular que “el deudor no
nómica. Esto es particularmente cierto en obtuvo recursos financieros exteriores que
Francia, donde se distingue entre el arreglo se estiman necesarios para que él mismo
judicial y la liquidación de bienes. Asombra continúe la explotación de su actividad…”,27
sin embargo constatar que es el derecho decretando en consecuencia, a falta de con-
mismo el que organiza el empleo del criterio cordato serio, la liquidación de bienes. En
basado en la oportunidad económica. el mismo sentido falló el Tribunal de Co-
Una vez comprobado el estado de cesa- mercio de París.28
ción de pagos, conforme al artículo 7º de Pero la fuerza de las determinantes eco-
la ley de 1967, el tribunal debe declarar “el nómicas y su acogida en los considerandos
arreglo judicial”, si le parece que el deu- de los fallos, no alcanzan a revestir el carác-
dor está en condiciones de proponer un ter de exclusión de lo jurídico. Sean cuales
concordato serio y, en caso contrario, debe fueren los criterios económicos tomados
dar lugar al procedimiento de liquidación en cuenta por el juez para admitir o no
de bienes. respecto de una empresa el beneficio del
Pero no existe ninguna definición le- arreglo judicial, la legalidad de la decisión
gal del concepto de concordato serio. El que debe tomarse se fundamentará en la
intento de explicación de este concepto satisfacción de un requisito único: que el
emana de la doctrina. Así, Rodière y Op- tribunal considere o no que el deudor está
petit25 señalan que concordato serio “es
un plan de pagos escalonado en un lapso 26
JEAN P. HAEHL, Les techniques de renflouement des
razonable y por un monto razonable de las entreprises en dificulté, Librairies Techniques, París,
deudas conocidas del deudor”. Tal defini- 1981, p. 284.
27
ción, basada en el objeto de la convención Tribunal de Comercio de Troyes, 30 de oc-
entre deudor y acreedores, no resuelve el tubre de 1978, juicio “Mauchaufée”. Véase además
Tribunal de Comercio de Troyes, 18 de febrero de
1980, juicio “Dupré”.
25 28
RODIÈRE ET OPPETIT, Droit des faillites et restruc- Tribunal de Comercio de París, 23 de enero
turation du capital, Dalloz, París, 1985, p. 18. de 1978, juicio “Victor Michael”.

28
 Derecho Comercial

en condiciones de proponer un concordato ajustarse al derecho más que violar la ley,

serio. sobre todo si se sabe que con ello se logran
Por otra parte, la Corte de Casación fran- ciertos fines que el ordenamiento concursal
cesa ha dejado el concepto de concordato persigue en el orden económico.
serio a la apreciación de los tribunales de La voz del derecho es, tal vez en este caso
instrucción, de instancia, lo cual agrega un más que en otros, la voz del juez. En gran
carácter casi discrecional a la opción entre medida el derecho fundado en el criterio
arreglo judicial y liquidación de bienes. de la oportunidad económica evoluciona
También se advierte la preeminencia de al margen de la legalidad comercial o en
los criterios económicos, en el caso de arreglo contravención a ella, ajustándose lo mejor
judicial, para decidir la continuación de la posible a dicha racionalidad económica.
explotación de la empresa y la prórroga del En definitiva, si bien existe el derecho de
plazo de la que ya ha sido autorizada, que quiebras –derecho de los procedimientos
se fundan en la mantención del empleo colectivos (Francia)–, ya no es lo que era,
para varios miles de trabajadores. porque existe un movimiento que lo lleva
En la primera etapa de los procedimientos a riberas muy cambiantes, a imagen de las
concursales, en la legislación francesa, es el realidades económicas, que son esencial-
mismo derecho que organiza la aplicación mente variables.
de un criterio de oportunidad económica.
La regla de derecho pierde su carácter de 22. El principio de la racionalidad econó-
hipótesis, que se refiere a una situación mica en el derecho nacional. La racionalidad
tipo; es reemplazada por el estándar, factor económica no está ausente del derecho
de oportunidad. chileno. Tomemos en consideración un
La preeminencia de los criterios de solo fenómeno económico y tratemos de
oportunidad trae como consecuencia el demostrar cómo la consideración del mismo
carácter cada vez más negociado de las de- se ha convertido en criterio de aplicación o
cisiones de los tribunales que conocen los fundamento de normas jurídicas: tratemos
juicios sobre quiebra. Al decidir la opción del fenómeno económico de la inflación.
entre el arreglo judicial y la liquidación de Antes del Decreto Ley Nº 455, de 1974,
bienes, las decisiones son producto de la sólo la legislación social reconocía los efectos
confrontación entre los intereses econó- jurídicos de la inflación en los sueldos y sa-
micos presentes. larios, dictándose leyes anuales de reajustes.
Con el propósito de salvaguardar la em- La Ley Nº 17.322 estableció la reajustabili-
presa, el arreglo judicial encara su recupe- dad de las cotizaciones a las instituciones
ración por vías internas y externas. Una de de previsión social.
estas últimas es la toma de control de ella La reajustabilidad de las obligaciones
por un tercero, situación a la cual se ha consistentes en pagar una suma de dine-
dado en denominar “cesión de empresa”, ro, compatible, además, con el pacto de
que no está específicamente reglamentada intereses, revela que el legislador protege
por la ley concursal francesa de 1967, y se al acreedor del efecto de la depreciación
advierte que las prácticas y las decisiones del dinero causada por la inflación. Al ser
judiciales imponen esta solución, basadas en así, el acreedor logra recuperar el mismo
un criterio puramente económico, aun con valor del cual se desprendió al realizar
inobservancia o violación lisa y llana de las una operación de crédito, porque en ella
normas de derecho que no la contemplan la entrega del dinero se produce en una
en periodo de arreglo judicial. oportunidad y la devolución en otra pos-
Se llega así, entonces, a una realidad en la terior. Compatibilizando el pacto de re-
cual la violación de la ley no es lo contrario ajustabilidad, que solo tiende al equilibrio
de su aplicación. Para los jueces, autorizar de las prestaciones, con la convención de
una “cesión concertada de una empresa” en intereses, que se calculan sobre el capital
la etapa de arreglo judicial quizás signifique previamente reajustado, se permite que

29
 Ricardo Sandoval López

el acreedor obtenga la remuneración del meses, sin atenerse a los acuerdos de la junta
capital prestado (intereses) y esté dispuesto de acreedores, que no tiene competencia
a efectuar operaciones de crédito, porque para decidir sobre esta materia.
no pierde el valor del dinero. La enajenación del activo de la quiebra
La consagración legislativa del fenómeno como unidad económica (arts. 124 y sigtes.
económico de la inflación y el reconoci- de la Ley Nº 18.175) nos proporciona otro
miento de sus consecuencias jurídicas la ejemplo del criterio de oportunidad eco-
encontramos claramente reflejada en la Ley nómica, sobre todo en la situación prevista
Nº 18.010, sobre Operaciones de Crédito en el artículo 127, cuando al ofrecerse por
de Dinero; en las disposiciones de la Ley segunda vez la unidad económica, se au-
Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, toriza al síndico para modificar las bases
que permiten estas cláusulas en los títulos de de la enajenación, con acuerdo de junta y
crédito, y en la Ley Nº 18.175, sobre Quiebras, del fallido. Tales modificaciones se inspi-
a propósito del valor actual de los créditos ran, sin duda, en la idea de oportunidad
que se verifican y de la fijación irrevocable económica.
de los derechos de los acreedores. La facultad que el artículo 27 de la ley
Los criterios de oportunidad económica concursal, en su Nº 8, otorga al síndico para
en la aplicación de las normas concursales continuar provisoriamente el giro de los es-
están presentes en la enajenación sumaria tablecimientos del fallido, con conocimiento
del activo en la quiebra, en la realización de éste, se aplica en la práctica basándose
de dicho activo como unidad económica; en el criterio de oportunidad económica.
en las reglas de continuación provisoria y Corrobora la afirmación anterior la nor-
definitiva del giro del quebrado; encontrán- ma del artículo 99 de la ley del ramo, que
dose organizados por la regla jurídica sin reglamenta esta continuación provisoria,
otorgar plena discrecionalidad al juez ni al cuando faculta al síndico para llevarla a
órgano administrativo de la quiebra. cabo según lo estime conveniente a los in-
En efecto, en conformidad con lo previsto tereses de la masa.
en el artículo 109 de la Ley de Quiebras, si Por cierto que la continuación provisoria
de la cuenta presentada por el síndico, en del giro del fallido sólo habilita al síndico
la primera junta de acreedores, apareciere para ejecutar aquellos actos que tienden a
que el producto de la realización del activo facilitar la realización de los bienes y pre-
no excederá de 1.000 unidades de fomento, parar la liquidación progresiva. Pero no
se procederá a la realización sumaria del obstante y si hubiere causas graves que lo
activo. El empleo del indicador económico justifiquen, el síndico está facultado para
“unidad de fomento” para determinar la iniciar de inmediato la continuación efectiva
aplicación del procedimiento de realización del giro del deudor falente, con autoriza-
sumaria del activo, pone de manifiesto el ción del tribunal.
criterio de racionalidad económica utilizado Esta situación excepcional que permite
en la norma. Si el fallido o cualquiera de los la continuación efectiva del giro decidida
acreedores no estuviere de acuerdo con la por el síndico, con autorización del tribu-
estimación del valor del activo presentada nal, fundada en “causas graves” que sin
por el síndico, agrega la disposición citada, duda son de orden puramente económico,
deberá así manifestarlo en la misma junta; nos demuestra una vez más cómo nuestro
la objeción la resuelve el tribunal dentro propio derecho positivo de quiebras es el
del quinto día, pudiendo solicitar informe que organiza la aplicación de criterios de
pericial si lo estimare necesario, con lo cual oportunidad económica.
reafirma el criterio indicado. La realización El síndico, cuando tiene que proponer a la
sumaria está reglamentada por la ley en junta de acreedores la continuación efectiva
cuanto a que el síndico puede efectuarla de del giro del quebrado, para que este órgano
la forma que más convenga a los intereses de administración de la quiebra la acuerde,
de la masa, en un plazo no superior a seis por la mayoría establecida en el artículo 112

30
 Derecho Comercial

de la ley que regula los concursos, como vigencia, porque las deudas vencidas del
asimismo cuando propone las medidas para deudor fallido se registran y ganan intere-
su ejecución, lo hace esencialmente fundado ses conforme a la convención que les dio
en consideraciones económicas emergentes origen, desde la declaratoria hasta el pago
de la situación de la empresa cuya actividad efectivo, lo que revela la aplicación de la
se trata de seguir adelante. racionalidad económica que hace producir
No existe ninguna norma que contemple efectos jurídicos al fenómeno económico
una hipótesis o situación tipo que autorice de la inflación en la quiebra.
al síndico, una vez que ella tenga ocurren- La consideración del fenómeno econó-
cia, para proponer la continuación efectiva mico está también presente en el efecto de
del giro del fallido, lo que evidencia que la exigibilidad anticipada de las deudas del
tal proposición a la junta de acreedores se quebrado, para que los acreedores puedan
hace basándose en el factor de oportunidad verificarlas y percibir el valor actual de sus
económica. No puede perderse de vista que respectivos créditos.
la continuación efectiva del giro representa Siguiendo nuestra nueva normativa un
una medida para tutelar la conservación criterio económico, determina el valor ac-
de la empresa y para proteger la relación tual de los créditos en moneda nacional,
laboral, de donde fluye claramente que tal estableciendo cuatro categorías de ello:
proposición y el acuerdo posterior de la junta a) Créditos reajustables en moneda nacio-
de acreedores no pueden estar ajenos a la nal con intereses. El valor actual de ellos es
situación económica de la empresa. el capital más el reajuste convenido y los
Por último, vamos a tratar, en forma por- intereses devengados hasta el día de la de-
menorizada, de los efectos de la quiebra en claratoria de quiebra.
relación con los derechos de los acreedores b) Créditos reajustables en moneda nacional
y sus créditos, en los cuales tampoco está sin intereses. El valor actual de estos créditos
ausente la racionalidad económica en la es el capital más el reajuste convenido hasta
reglamentación legal de los mismos. el día de la declaratoria.
c) Créditos no reajustables en moneda nacio-
23. Principio de la racionalidad económica y nal con intereses. El valor actual de ellos es el
los efectos de la declaratoria de quiebra. Hemos capital más los intereses devengados hasta
señalado en nuestro desarrollo anterior que el día de la declaratoria de quiebra.
la fijación irrevocable de los derechos de los d) Créditos no reajustables en moneda na-
acreedores, contemplada en el artículo 66 cional sin intereses. El valor actual se deter-
de la ley concursal vigente, implica que los mina descontando del capital los intereses
créditos no pueden variar después de la corrientes para operaciones de crédito no
declaratoria, no pueden cambiar su calidad reajustables desde el día de la declaratoria
jurídica, pasar de valistas a preferentes o de quiebra hasta el día de sus respectivos
privilegiados, ni tampoco pueden alterar vencimientos.
su monto. Así se determina el valor actual de los
Señalamos también que la fijación irre- créditos no vencidos que devienen exigibles
vocable produce efectos en dos órdenes en virtud de la declaratoria, para verificarlos
de materias: en la quiebra.
– Las compensaciones que no hubieren Ahora bien, en virtud de la fijación irre-
operado antes por el solo ministerio de la vocable, las deudas vencidas y actualizadas
ley, no pueden tener lugar después de la con el mecanismo que acabamos de seña-
declaratoria de quiebra, y lar de determinación del valor actual, se
– El segundo efecto, esto es, la suspensión reajustarán y devengarán intereses desde
del curso de los intereses de los créditos la declaratoria de quiebra hasta el pago
vencidos, que se contempla bajo el imperio efectivo.
de la legislación anterior, ha variado funda- Nuevamente la ley recoge el fenómeno
mentalmente en la Ley Nº 18.175, en actual económico y lo hace producir consecuen-

31
 Ricardo Sandoval López

cias jurídicas en la quiebra. Al respecto se deudor se originan de la correspondiente

establecen tres categorías de créditos: autorización.
a) Créditos reajustables en moneda nacional Tratándose de obligaciones en moneda
con intereses. Ellos se reajustarán y devengarán extranjera, no comprendidas en el Decreto
intereses según lo pactado en la convención, Nº 471, Ley de Cambios Internacionales,
desde la fecha de la declaratoria hasta el se podría entender que se trata de obliga-
día del pago efectivo. ciones reajustables y aplicarles las reglas
b) Créditos reajustables en moneda nacional propias de éstas.
sin intereses. Se reajustarán de acuerdo a lo Ahora bien, en el caso de las deudas
pactado desde la declaratoria de quiebra contraídas en moneda extranjera, de acuer-
hasta su pago efectivo. do a la Ley de Cambios Internacionales,
c) Créditos no reajustables en moneda nacio- habría que determinar el valor relativo de
nal con o sin intereses. Devengarán intereses dicha obligación, para cada reparto, en
corrientes para operaciones de crédito de comparación con el valor actual del resto
dinero no reajustables, desde la declaratoria del pasivo, con la dificultad de que el valor
hasta su pago. de la moneda extranjera puede fluctuar de
Para los créditos no reajustables con inte- monto diariamente y el síndico debe pagar,
reses no se respeta el pacto de los intereses no el equivalente en moneda extranjera,
convencionales. sino en la moneda pactada.
El tratamiento de los créditos en esta Obligaciones contraídas en moneda ex-
forma no importa atentado a la par condic- tranjera de acuerdo con el Decreto Nº 471,
tio creditorum, sino aplicación de la misma de 1977, son las siguientes, pactadas con
al respetarse el valor de las convenciones arreglo a la Ley de Cambios Internacio-
celebradas al tiempo de contraerse las obli- nales:
gaciones. Importa además, como hemos a) Obligaciones provenientes de opera-
dicho, aplicación de la racionalidad eco- ciones de cambios internacionales;
nómica. b) Préstamos ingresados al país en con-
Respecto de los créditos en moneda ex- formidad al artículo 14 de la Ley de Cambios
tranjera, la situación no es tan clara. Internacionales;
El artículo 68, inciso 3º, de la Ley de c) Casos expresamente autorizados por
Quiebras señala: “Las obligaciones contraí- el Banco Central o pactados con éste; y
das en moneda extranjera de acuerdo al d) Obligaciones provenientes de opera-
Decreto Nº 471 del Ministerio de Econo- ciones de comercio; importaciones, expor-
mía, Fomento y Reconstrucción, de 1977, taciones, operaciones de comercio exterior
se pagarán en la misma moneda establecida invisible (arts. 12, 13, 14, 15 y 16 de la Ley
en la convención y devengarán el interés de Cambios Internacionales).
pactado en ella”. En el derecho clásico de quiebras los
La ley concursal no fijó el valor actual principios de igualdad de los acreedores (par
de los créditos en moneda extranjera. condictio creditorum), protección del crédito,
De conformidad con el artículo 20 de la conservación de la empresa y aumento de
Ley Nº 18.010, se distingue entre: poder de los órganos de la quiebra, infor-
1. Obligaciones expresadas en moneda man tanto la apertura como los efectos y
extranjera, las que se pagarán por su equi- conclusión de la quiebra.
valente en moneda nacional según el tipo Los principios clásicos mantienen la
de cambio vendedor del día del pago, y preeminencia del criterio jurídico en la
2. Obligaciones cuyo pago se ha pac- interpretación y aplicación de las normas
tado en moneda extranjera, en virtud de concursales.
autorización de ley o del Banco Central, El moderno derecho de los procedimien-
que otorguen al acreedor la facultad de tos colectivos se caracteriza por la presen-
exigir su cumplimiento en la moneda es- cia de la racionalidad económica tanto en
tipulada o ejercer los derechos que para el el fundamento como en la aplicación de

32
 Derecho Comercial

las reglas reguladoras de los concursos de El derecho pierde su base jurídica al

bienes. ser reemplazada la hipótesis por un simple
Se advierte en el nuevo derecho concursal factor de oportunidad económica.
que las decisiones se adoptan inspiradas en El derecho chileno que regula la actividad
razones puramente económicas, a falta de mercantil, y particularmente el relativo a
normas que contemplan la hipótesis en el las quiebras, no está ajeno a la presencia
texto de la ley. de la racionalidad jurídica.

33
 Capítulo I

LOS PRESUPUESTOS DE LA QUIEBRA

24. Enumeración. Para que exista la quiebra es tanto el deudor comerciante como el
se requiere de la causa, esto es, la situación que no ejerce esta profesión, limitándose a
patrimonial de imposibilidad de pagar que establecer algunas reglas especiales respecto
afecta a una persona natural o jurídica y la de los deudores comerciantes distintas de
acción de quiebra encaminada a lograr su las aplicables a los deudores civiles. Para
declaración por los tribunales de justicia. el derecho italiano el sujeto pasivo de la
La causa y la acción son, en consecuencia, acción de quiebra es el empresario.
los dos grandes presupuestos de la quiebra. En fin, tratándose del derecho concur-
Por cierto, la acción de quiebra implica la sal chileno, la acción de quiebra se dirige
actividad de un sujeto que la ejerce ante indistintamente contra toda persona, sea
los tribunales de justicia y ello conduce al que ejerza o no una actividad comercial,
resultado de obtener la declaración del es- industrial, minera o agrícola. Claro está que
tado de quiebra. En la generalidad de los para el deudor que ejerce dichas actividades
casos el sujeto activo de la acción de quiebra hay un trato distinto, en ciertos aspectos,
es el acreedor, quien la ejerce velando por que respecto de aquel que no las realiza.
sus derechos personales. Veremos por separado la causa y la acción
No obstante, en ciertas situaciones la quie- de quiebra, ocupándonos al mismo tiempo
bra se declara sin que propiamente se ejerza de pormenorizar aquellas otras situaciones
la acción, como ocurre cuando el mismo que describimos precedentemente.
deudor la invoca en su favor o porque está
obligado a hacerlo. Se declara asimismo la
quiebra por el ejercicio de otras acciones, Sección I
como las de nulidad y de resolución del con-
venio judicial preventivo, las cuales al ser La causa de la quiebra
acogidas traen aparejada tal declaración.
Por último, el rechazo de ciertas gestiones 25. Cuestión previa. La causa de la quiebra
destinadas a solucionar la situación del deu- es la situación de impotencia de pagar que
dor, como el pago por cesión de bienes, o en forma generalizada y permanente afecta
de la proposición de un convenio judicial al patrimonio del deudor, lo que va más allá
preventivo, importan declaración de quiebra del incumplimiento de las obligaciones.
sin ejercicio de la acción. Existe incumplimiento cuando el deu-
Así como la acción de quiebra tiene un dor no ejecuta, sea porque no lo hace en
sujeto activo que la ejerce, también hay absoluto, sea porque lo hace parcialmente
un sujeto pasivo en contra del cual ella se o de manera distinta a la convenida, una
dirige. El sujeto pasivo es el deudor, persona prestación que es exigible a su respecto. El
natural o jurídica, cuyo patrimonio está incumplimiento requiere, en consecuencia,
afectado por la situación crítica de impo- una infracción a lo convenido, aunque sea
tencia de pagar, que constituye la causa de sólo parcial. La obligación debe ser además
la quiebra. pura y simple o que se hayan cumplido
En el derecho concursal comparado, la las modalidades a que pudo estar sujeta
tendencia predominante es considerar sujeto (plazo, modo o condición). Por último,
pasivo de la acción de quiebra al deudor la obligación debe estar vigente, esto es,
comerciante, sea empresario individual de no haberse extinguido por algún modo
comercio o una sociedad comercial como diverso al pago. En síntesis, incumplimiento
forma jurídica de organización de la empre- comporta omisión de la prestación debida,
sa. Otra tendencia que se advierte es la de en las obligaciones de dar y de hacer, o la
ciertas legislaciones que, por el contrario, acción contraviniente de lo pactado, en las
establecen que el sujeto pasivo de la acción obligaciones de no hacer.

35
 Ricardo Sandoval López

La noción de cesación de pagos impor- plimiento y la quiebra es un arma con que

ta un estado patrimonial del deudor que cuentan los acreedores del comerciante para
corrientemente, pero no necesariamente, obtener el pago de sus créditos, sin importar
provoca incumplimiento, y, a la inversa, los la situación patrimonial del deudor.
incumplimientos no implican la existencia La teoría intermedia difiere de la anterior
de dicha situación generalizada y perma- en que conceptúa la cesación de pagos no
nente de impotencia de pagar. como un hecho (incumplimiento), sino
Mientras el incumplimiento puede ca- como un estado patrimonial crítico, pero
lificarse de hecho antijurídico, que afecta sólo admite que este estado patrimonial
principalmente al acreedor insatisfecho, pueda exteriorizarse a través de incumpli-
la cesación de pagos es una situación que mientos efectivos.
involucra todo el patrimonio del deudor y, Según la teoría amplia, la cesación de
en consecuencia, compromete los intereses pagos significa un estado patrimonial crítico,
del propio deudor, de todos sus acreedores pero postula que puede exteriorizarse por
y de la comunidad en general. varias situaciones que no son susceptibles
En el incumplimiento el bien protegido de ser enumeradas taxativamente.
es un derecho personal del acreedor de Las consecuencias prácticas de la adop-
ser pagado, de ser acreencia, considerada ción de las teorías enunciadas son de mayor
individualmente. En la cesación de pagos importancia, porque de ello depende que la
el bien cautelado es el crédito considerado quiebra se aplique con toda facilidad ante
colectivamente. un simple incumplimiento de obligaciones
o que se haga uso de ella restrictivamente,
como institución sancionatoria del derecho
Párrafo I patrimonial, ante la situación de impotencia
de pagar general y permanente que afecta
La causa de la quiebra en el plano al deudor.
teórico
28. Teoría restringida o materialista. En
26. Alcance de los hechos que configuran la virtud de esta doctrina, la cesación de pagos
causa. Si se tiene en cuenta el carácter de no es un estado patrimonial que afecte al
defensa colectiva que la quiebra involucra, deudor, sino que debe ocurrir un simple
ella no puede ser aplicada sino en los casos hecho: la interrupción de los pagos. No
en que efectivamente se presenta una situa- se tiene en cuenta la circunstancia de que
ción patrimonial crítica, en la cual existen el deudor pueda pagar, sino que basta el
diversos intereses que proteger, y no por el hecho del incumplimiento para configurar
hecho del simple incumplimiento de parte la causa de la quiebra. Tampoco se con-
del deudor, ante el cual bastaría el ejercicio sidera el número de incumplimientos en
de las defensas individuales. Se ha estimado, que incurra el deudor ni el monto de los
en consecuencia, que para que se presente mismos: uno solo basta, cualquiera que
el estado de quiebra se requiere la cesación sea su cuantía. La causa de la quiebra no
de pagos en tanto causa de la quiebra, como existe según esta teoría cuando el deudor
atentado al bien jurídicamente protegido. pueda presentar una resistencia legítima, esto
es, en el caso en que oponga excepciones
27. Diversas nociones de cesación de pagos. Exis- fundadas para justificar el no pago. Es ló-
ten diversas corrientes interpretativas, que gico que así sea, porque en tal evento no
pueden agruparse fundamentalmente en habría ni siquiera incumplimiento, que
tres teorías: la teoría restringida o mate- supone la existencia de obligaciones líqui-
rialista, la teoría intermedia y la llamada das y actualmente exigibles, respecto de
teoría amplia. las cuales el deudor no tiene posibilidad
Para la teoría restringida o materialista, legal de oponer excepciones o teniéndola
la cesación de pagos es sinónimo de incum- no opone las que la ley le franquea o no

36
 Derecho Comercial

están debidamente fundadas, por lo que de fundamento. En efecto, hemos tenido

pueden rechazarse de plano. ocasión de señalar, las tutelas individuales
Adoptando esta concepción en la prácti- son suficientes para enfrentar los intereses
ca, no se presentaría la causa de la quiebra afectados por el hecho antijurídico del in-
cuando el deudor cumple sus obligaciones, cumplimiento.
aunque para hacerlo haga uso de medios Las defensas colectivas, por la gravedad
ruinosos o ficticios que deterioren más aún que revisten, sólo pueden aplicarse para la
su situación patrimonial. protección de intereses mayores, en sub-
El fundamento de la noción restringida sidio y ante la insuficiencia de las tutelas
es básicamente el texto de la ley concursal, individuales.
atribuyendo a la expresión cesación de pagos Durante su evolución la quiebra no se
el significado de incumplimiento, porque ha aplicado al deudor incumplidor, sino
no advierte en ella la idea de estado patri- al que se encuentra en la imposibilidad de
monial. Así ocurre con el artículo 43 Nº 1 hacer frente a sus obligaciones debido a una
de la Ley Nº 18.175, que rige la quiebra en situación patrimonial determinada.
Chile, en el cual la expresión cese en el pago En cuanto al fundamento económico,
de una obligación…, a la luz de esta doctrina, debe asimismo desecharse la afirmación
se hace sinónimo de simple incumplimien- que esta doctrina formula en orden a que
to. Desde el punto de vista económico la el incumplimiento lesiona gravemente el
doctrina se sostiene en el hecho que la ac- crédito del deudor. La interrupción en los
tividad mercantil supone el cumplimiento pagos motivada por causas imprevistas y tran-
estricto de las obligaciones, toda vez que sitorias, por lo tanto superables, no origina
los empresarios de comercio hacen uso del necesariamente la pérdida del crédito del
crédito que se distribuye entre todos ellos empresario mercantil. No se justifica poner
y lo mantienen en la medida que dan cum- término a la actividad del deudor por el
plida satisfacción a sus obligaciones. Siendo solo hecho del incumplimiento, fundado
esto así, el empresario que no cumple sus en la circunstancia de que no pueden ha-
obligaciones es porque no puede hacerlo, cerse indagaciones relativas a su situación
ya que no se concibe que voluntariamente económico-financiera, puesto que si bien
quiera perderlo, habida consideración de es cierto que la ley lo ampara con el secreto
que el crédito es un elemento esencial para de la contabilidad, no es menos cierto que
el desarrollo de su actividad. su estado patrimonial puede manifestarse
En este mismo orden de ideas, quienes a través de otros hechos reveladores.
propician la teoría en estudio argumentan Por último, desde el punto de vista histó-
que ante la imposibilidad de hacer indaga- rico, es errada la interpretación de la idea
ciones acerca de la situación patrimonial de cesación de pagos como sinónimo de
del empresario mercantil, protegido por incumplimiento, basada en el artículo 447
el secreto de la contabilidad, es necesario del Código de Comercio francés, porque este
prevalerse de un hecho revelador claro y cuerpo legal aludía a ella para significar el
evidente que la exteriorice, como es el in- estado de paro, de cese o detención de la capacidad
cumplimiento. objetiva de pagar, siendo indiferente que se
En consecuencia, la causa que habilita la haya producido o no por incumplimiento.
apertura del procedimiento concursal existe Los comentaristas del Código de Comercio
cuando hay incumplimiento, aunque no se francés, al darle a la expresión cesación de
presenten otras situaciones reveladoras de pagos un sentido gramatical, efectuaron
un estado patrimonial crítico. una interpretación exegética, hoy ampliamente
superada, desconociendo los otros elemen-
29. Crítica de la teoría materialista. Desde tos que también deben considerarse para
el punto de vista de la teoría general del desentrañar el sentido de la ley.
derecho, se critica la noción restringida Esa misma posición adoptan la mayor
de la cesación de pagos porque carece parte de la doctrina chilena y la jurispru-

37
 Ricardo Sandoval López

dencia de los tribunales al interpretar las tir el estado patrimonial que constituye su
expresiones cese en el pago de una obligación causa, tanto en cuanto no se presenten los
mercantil…, contenida en el artículo 43 Nº 1 incumplimientos efectivos, y cuando ellos
de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras. vengan a producirse, el resguardo preventivo
será nulo. Sabido es que encontrándose el
30. Teoría intermedia o ecléctica. De acuerdo deudor en estado de imposibilidad de pagar,
con esta doctrina, la idea de cesación de para evitar la declaración de su quiebra
pagos significa la existencia de un estado procurará por todos los medios no caer en
patrimonial de imposibilidad de pagar, pero incumplimientos, aunque para ello recurra
tal situación sólo puede revelarse a través a medios ruinosos, fraudulentos o ficticios,
de incumplimientos efectivos. todo lo cual agravará aún más su situación
En la práctica, si se adopta esta idea de financiera.
cesación de pagos, la causa de la quiebra Se reitera la objeción formulada a pro-
no tiene lugar antes que se produzca la pósito de la noción materialista en cuanto a
detención en los pagos, aunque ella vaya que, históricamente, la quiebra se ha aplica-
a producirse en el futuro, dado que, por do en contra del deudor que se encuentra
otros hechos, no se advierte una situación en la imposibilidad de pagar, aunque en
patrimonial crítica. el hecho no haya incurrido en incumpli-
Puede advertirse que la noción de cesa- mientos efectivos.
ción de pagos es más amplia que la emplea- Por último, en el orden práctico, la
da en la concepción restringida, porque adopción de la teoría intermedia origina
no todo incumplimiento constituye causa también inconvenientes en lo que respecta
de la quiebra, sino que se exige que tal a los efectos retroactivos de la quiebra. En
incumplimiento se origine en un estado verdad, según esta concepción la causa de
patrimonial crítico, cuya apreciación co- la quiebra sólo se exterioriza por medio de
rresponde al juez. incumplimientos, de suerte que declarada
Al igual que la noción materialista, la judicialmente, el tribunal deberá fijar como
teoría ecléctica se funda en los textos legales, fecha de cesación de pagos la que correspon-
dando a la cesación de pagos el significa- da al primer incumplimiento, con lo cual
do de incumplimientos, pero requiere que el periodo sospechoso resultará demasiado
tales incumplimientos sean producto del breve, quedando fuera del alcance de las
estado de impotencia de pagar que afec- acciones de inoponibilidad concursal actos
ta al deudor. En el plano económico, esta fraudulentos celebrados con anterioridad
concepción reitera la importancia que se a los incumplimientos efectivos.
atribuye al cumplimiento estricto de las
obligaciones mercantiles, insistiendo en la 32. Teoría amplia o moderna de la cesación
necesidad de atender al solo hecho de los de pagos. Se trata de una concepción inte-
incumplimientos, por cuanto no es posible gral de la causa de la quiebra, que aparece
investigar el patrimonio del deudor. expuesta con toda claridad y precisión en
las obras de Gustavo Bonelli y de Raimundo
31. Crítica a la noción intermedia. Si bien es Fernández.1
cierto que ella implica un avance al darle a La causa de la quiebra para esta doctrina
la cesación de pagos el sentido de situación es un estado económico del deudor caracte-
patrimonial, no es menos cierto que al exi- rizado por la impotencia de su patrimonio
gir que dicho estado se revele únicamente para hacer frente a las obligaciones que lo
por medio de incumplimientos efectivos
ello comporta incongruencias en el plano 1
doctrinario y práctico. Véanse GUSTAVO, BONELLI, Del fallimento, 3ª
ed., Villardi, Milán, 1938, pp. 36 y sgtes.; FERNÁN-
Esta doctrina lleva a la incongruencia DEZ, RAIMUNDO L., La cesación de pagos en el derecho
que siendo la quiebra una tutela preventiva, argentino y universal, Compañía Impresora Argentina
ella no puede aplicarse no obstante exis- S.A., Buenos Aires, 1939, Nº 77.

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 Derecho Comercial

gravan. Esta situación patrimonial debe ser un bien jurídico que trasciende el interés
permanente, lo que excluye la posibilidad del acreedor individual, por lo que resulta
de todo arreglo pasajero, de aquellos a los necesario determinar su aplicación sólo
que comúnmente se recurre en la actividad cuando existe una situación que comporte
mercantil. un ataque a dicho bien resguardado. No
La expresión cesación de pagos no signi- puede reconocer el rol que el crédito juega
fica, en consecuencia, una interrupción o en la actividad económico-mercantil ni las
detención en los mismos, sino un estado consecuencias que implica el no cumplimien-
patrimonial de imposibilidad de pagar, que to efectivo de las obligaciones. Cuando un
se manifiesta mediante un conjunto de he- patrimonio es impotente para enfrentar las
chos o situaciones indiciarias o reveladoras deudas que lo gravan, se originará detención
difíciles de enumerar taxativamente. en los pagos, lo que es preciso remediar o
Según esta noción, la determinación de prevenir según que tal interrupción en los
los hechos reveladores del estado patrimo- mismos se haya presentado o no. Carece
nial crítico queda entregada al juez de la de interés a este respecto si el activo del
causa, quien debe apreciar este conjunto de deudor es un valor aritméticamente ilegal
situaciones indiciarias y decidir la aplicación o superior a su pasivo; lo que interesa es
de la institución tutelar sólo cuando llega al si, con sus bienes realizables y demás re-
convencimiento de que en el hecho se ha cursos, puede hacer frente al pasivo que
dado la situación patrimonial prevista por se le hace exigible. Si no puede superar
la ley como ataque al bien jurídicamente tal situación, el deudor se encuentra en
resguardado. estado de cesación de pagos y es necesario
Desde el punto de vista histórico, la teoría remover el entorpecimiento que su situa-
amplia se funda en el hecho de que la quiebra ción origina para la buena marcha de las
como institución no se ha aplicado nunca relaciones patrimoniales, recurriendo a la
frente al hecho simple del incumplimiento, liquidación de sus bienes, de acuerdo al
sino ante la existencia de un estado patri- procedimiento de la quiebra, como defensa
monial crítico. Así, se afirma que durante de orden colectivo de mayor eficacia que
la vigencia del derecho estatutario podría las tutelas individuales.
aplicarse la quiebra a un deudor aun cuando Por último, no debe perderse de vista que
no hubiere incurrido en incumplimientos toda legislación positiva debe consagrar con
efectivos.2 Las reglas estatutarias pasaron a la debida correspondencia los mecanismos
la Ordenanza de Colbert de 1673 y luego o instituciones jurídicos hacia la obtención
al Código de Comercio francés de 1807, de un determinado fin jurídico. En materia
cuyo artículo 447 conceptuaba como fun- concursal, sólo la teoría amplia responde
damental para la declaración de quiebra el a esta exigencia de la teoría general del
estado de cesación de pagos, enumerando derecho, puesto que las doctrinas mate-
los hechos que lo acreditaban. Una ley fran- rialista e intermedia desvirtúan el carácter
cesa de 1838 eliminó toda referencia a los tutelar de la quiebra, ampliando su campo
hechos reveladores del estado de cesación de aplicación por la excesiva drasticidad que
de pagos, consagrando esta situación como le imponen, lo que va contra la tendencia
causa de la quiebra, cuya apreciación dejó del derecho comparado contemporáneo,
entregada a los jueces. En esta ley se ins- que resuelve las dudas en favor del sujeto
piran las legislaciones que tomaron como pasivo eventual, dado el carácter sanciona-
modelo el derecho francés en lo relativo torio que ella tiene.
a las quiebras.
Por otro lado, los procedimientos colec- 33. Concepción actual de la cesación de pagos
tivos de tutela están destinados a resguardar en el derecho francés. A partir de la ley de 28 de
marzo de 1938, la idea de cesación de pagos
no está definida en la legislación francesa
2
GARRIGUÉS, ob. cit., t. II, p. 367. de los procedimientos colectivos y resulta

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 Ricardo Sandoval López

de una larga evolución de la jurisprudencia. medios fraudulentos o ruinosos. Se carac-

El estado de cesación de pagos consiste en teriza por ser un estado peligroso e irrever-
el simple hecho de que un deudor no paga sible, una situación permanente de crisis
sus deudas exigibles. Pero como la vida de financiera.5
los negocios concede un rol primordial al Al término de la década de los años se-
cumplimiento oportuno de los pagos, la tenta y comienzos de 1980, la noción de
cesación de pagos no se confunde con la cesación de pagos se transforma progre-
insolvencia, que es el estado de un deudor sivamente en Francia, por el predominio
cuyo activo total es inferior a la totalidad de una concepción económica por sobre
de su pasivo, que implica necesariamente la noción estrictamente jurídica que había
una valoración de todo el patrimonio. La sido aceptada hasta esa época. La jurispru-
insolvencia es requisito para aplicar proce- dencia admite esta evolución al señalar que
dimientos colectivos propios del derecho “corresponde al tribunal verificar si en ver-
común. dad existe cesación de pagos, es decir, si el
La jurisprudencia francesa para admitir activo disponible no alcanza para cubrir el
el estado de cesación de pagos exige que pasivo exigible”.6 Por lo mismo, es preciso
se acredite una detención material de los distinguir entre dificultades transitorias o
pagos, esto es, una falta o la negativa de accidentales y la verdadera imposibilidad de
pago de una deuda cierta, líquida, exigi- hacer frente al pasivo exigible. El tribunal
ble, comercial o civil, o bien el empleo de puede establecer la diferencia exigiendo de
medios fraudulentos o ruinosos tendientes oficio la presentación de balances y sancio-
a prolongar artificialmente la vida de la nando a los deudores que no los presentan
empresa. En el primer caso se exterioriza dentro de los quince días siguientes de la
una situación financiera sin salida que la detención en los pagos. Tal concepción
falta de pago hace presumir, en tanto que permite la recuperación de la empresa en
en el segundo el deudor realiza una falsa dificultades, toda vez que posibilita una
apariencia de estar en su sano crédito o de intervención judicial precoz. Significa tam-
ser solvente. Las sentencias para referirse bién dar una preeminencia a un criterio
a la cesación de pagos lo hacen en los si- económico, incluso contable, que permite
guientes términos: “situación irremediablemente prevenir una situación financiera totalmente
comprometida, sin salida, que impide al deudor desesperada y hacer más eficaces los pro-
hacer frente a su pasivo exigible con su activo cedimientos colectivos, favoreciendo de
disponible”.3 antemano la búsqueda de la recuperación
La doctrina francesa reciente define la de la empresa.
cesación de pagos como “el estado de un Por último diremos que en Francia se
deudor que por el hecho de encontrarse aplica el procedimiento de suspensión provisoria
en una situación desesperada que le im- de apremios, instituido por la Ordenanza de
pide hacer frente a su pasivo exigible, no 23 de septiembre de 1967, respecto de las
paga una deuda cierta, líquida y exigible empresas que se encuentran en situación
o que efectúa los pagos recurriendo a pro- financiera difícil, pero no irremediable-
cedimientos fraudulentos o contrarios a la mente comprometida. Tal procedimiento
honestidad de la práctica comercial”.4 se aplica a las empresas cuya desaparición
Los autores franceses estiman que la ce- puede causar graves problemas a la econo-
sación de pagos comprende dos elementos: mía regional o nacional.
una situación financiera desesperada y una
detención de los pagos o la utilización de
5
PAILLUSSEAU, J., “Les entreprises en difficulté”,
3
Véase Com., 15 de enero de 1977, Dalloz, 1977. Revue de Jurisprudence Commerciale, 1976, sep-
1.R., p. 165, con observaciones de A. HONORAT. tiembre-octubre, p. 379.
4 6
MICHEL, VASSEUR, Cours de Droit Commercial. E. Véase Revue et Journal des Sociétés, Dalloz,
Les cours de droit, 1976, Fasc. VIII, p. 1007. París, 1980, p. 609.

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 Derecho Comercial

34. Sistema italiano de la insolvencia. En La insolvencia es una situación de hecho

el derecho italiano, según lo prescrito en que el derecho italiano utiliza para confi-
el artículo 5º del Decreto Nº 267, de 1942: gurar la causa de la quiebra.
“Será declarado fallido el empresario que
se encuentre en estado de insolvencia. 35. Características del estado de cesación de
El estado de insolvencia se manifiesta por pagos. Considerada la cesación de pagos
incumplimiento u otros hechos exteriores como un estado patrimonial, su existencia
que demuestren que el deudor ya no está debe referirse a la totalidad de las relacio-
en condiciones de satisfacer regularmente nes jurídicas de contenido patrimonial del
sus obligaciones”. deudor. Dicho en otros términos, la cesación
No es esencialmente diferente el sistema de pagos debe estimarse considerando todo
italiano de la insolvencia del sistema fran- el activo y todo el pasivo del sujeto. Tal es
cés de la cesación de pagos, conforme a la el carácter de generalidad que a ella se le
interpretación o teoría amplia, por cuanto atribuye.
en ambas la causa de la quiebra es una si- La permanencia del estado de desequili-
tuación general: estado patrimonial. brio es una característica también esencial
Por otra parte, la causa de la quiebra en de la cesación de pagos para que en ella
el sistema italiano, según se desprende del pueda fundarse la aplicación del resguardo
texto mismo del artículo 5º, no es suscep- que la quiebra comporta. Debe entenderse
tible de ser identificada con un déficit de que existe este carácter cuando aparece
activo en relación al pasivo. que la situación de déficit entre recursos
Además, en ambos sistemas el estado y pasivo exigible no puede subsanarse en
patrimonial que origina la quiebra debe ser un periodo de tiempo que, conforme a
permanente; en situaciones de dificultades las circunstancias particulares del caso, sea
temporales, la ley italiana establece otro prudente. No puede fijarse un plazo arbi-
procedimiento concursal: “la administra- trario, por lo que corresponderá al juez
ción controlada”. apreciar la referida característica del estado
La diferencia está en el mejoramiento de de cesación de pagos.
técnica legislativa del sistema italiano en
relación con el sistema francés, ya que se 36. Manifestación del estado de cesación de
indica expresamente en el primero que la pagos. Concebida como situación patrimonial,
quiebra es causada por un estado determinado la cesación de pagos debe exteriorizarse
y en seguida agrega que ese estado es susceptible mediante hechos que sean el efecto de tal
de exteriorizarse de varias maneras. estado y que permitan deducir que tal causa
Satta, en su obra Instituciones de Derecho de los origina. Se requiere, en consecuencia,
Quiebras, destaca que el adverbio de modo que concurran varios hechos reveladores
“regularmente” es esencial para entender el que en su conjunto no dejen duda acerca
concepto de insolvencia: significa que los de que existe un estado de imposibilidad
pagos deben ser hechos a cada vencimiento de pagar; esto no es necesario si hay hechos
por medios normales, tomados del ejercicio ordi- singulares de pleno valor demostrativo, como
nario de la empresa. la confesión del deudor, apoyada por la
Por el contrario, el empresario que para presentación de sus libros y documentos
hacer frente a sus pagos recurre a présta- justificativos, o como la fuga del deudor.
mos ruinosos o vende precipitadamente sus En doctrina, Bonelli7 estudia los hechos
bienes, es un empresario insolvente. reveladores y los agrupa de la siguiente for-
La idea de insolvencia así aclarada es ma:
sin lugar a dudas la que está palpitando en
la expresión cesar en el pago de una obliga-
ción utilizada por el legislador chileno en
el artículo 43 Nº 1º, como demostraciones 7
BONELLI, ob. cit., Nº 46. Véase además Provin-
típicas de la misma noción. ciali, ob. cit., t. I, Nº 29, p. 114.

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 Ricardo Sandoval López

Aparte de la clasificación de Bonelli, una causa única o genérica de la quiebra,

los hechos reveladores pueden agruparse sino que mantiene el criterio seguido por
atendiendo su valor demostrativo: la Ley Nº 4.558, de 1929, hoy derogada, en
a) Hechos que por sí solos necesaria- orden a enumerar distintos hechos reve-
mente acreditan el estado de imposibilidad ladores de cesación de pago, como causas
de pagar; ejemplo: solicitud de la propia de la quiebra.
quiebra, o convenio preventivo, apoyado Algunos de estos hechos son meramente
con documentos, fuga. indiciarios de la situación patrimonial del
b) Hechos que precisan de circunstancias deudor, pero habilitan al sujeto activo para
especiales o de otros hechos demostrativos solicitar la declaración de quiebra. Otros
para acreditar el estado de cesación de pa- hechos más complejos revelan indubita-
gos mediante medios anormales, solicitud blemente el estado patrimonial crítico que
de prórroga, etc. afecta al deudor y traen aparejada la quiebra
refleja o consecuencial, como ocurre en
el caso del rechazo del convenio judicial
Párrafo II preventivo por la Junta de Acreedores.
La causa de la quiebra en el derecho Por otra parte, algunos de los hechos
positivo nacional reveladores de cesación de pagos se encuen-
tran señalados en el artículo 43 de la Ley
37. Aspectos generales. El Código de Co- Nº 18.175 como causales para el ejercicio
mercio en el Libro IV “De las quiebras”, al de la acción de petición de quiebra por los
cual se incorporó la Ley Nº 18.175 y sus mo- acreedores, otros aparecen consignados en
dificaciones, en virtud de la Ley Nº 20.080, diversas otras disposiciones de la normativa
de 24 de noviembre de 2005, no establece aludida.

42
 Derecho Comercial

38. Concepción doctrinaria seguida por la acabamos de sostener se confirma con las
legislación nacional en materia de causa de la siguientes expresiones del Mensaje del Có-
quiebra. En términos generales sostenemos digo de Comercio: “Para resolver el problema
que tanto en la reglamentación contenida de la solvencia o insolvencia de un comerciante
en el Libro IV del Código de Comercio, sería indispensable aplicar todos los procedimientos
como en la normativa establecida por la Ley de la quiebra, hasta consumar la venta de todos
Nº 4.558, de 1929, que en esta materia es los elementos que compongan su activo…”. “El
seguida básicamente por la Ley Nº 18.175, Proyecto declara que la suspensión de pagos no
en actual vigencia, la causa de la quiebra se constituye estado de quiebra cuando los acreedo-
origina por la cesación de pagos del deu- res unánimemente otorgan esperas al deudor”.
dor, entendida como estado patrimonial de Interpretando esta parte del Mensaje hay
impotencia de pagar. quienes creen que la cesación de pagos sig-
En el texto legal que rige la materia no nifica pasivo superior al activo.
es posible afirmar que cesación de pagos e Para determinar el estado de cesación de
incumplimiento de una obligación sean tér- pagos del deudor no es necesario liquidar
minos sinónimos. Puede ocurrir que, en su activo y luego compararlo con su pasi-
un determinado caso, incumplimiento de vo. El valor de liquidación del activo no es
una obligación mercantil coincida con el un criterio contable real para determinar
estado de cesación de pagos que afecta al el valor de una empresa. La situación de
patrimonio del deudor. Pero esto último insolvencia o de cesación de pagos es algo
no quiere decir que para el derecho posi- diferente, que tiene manifestaciones externas
tivo nacional la causa de la quiebra sea el o hechos reveladores que la evidencian en
simple incumplimiento, sino que ella ha de forma más o menos unívoca.
ser entendida como un estado patrimonial El Mensaje de la Ley Nº 4.558, de 1929,
crítico, generalizado y permanente que impide expresa que la causa de la quiebra es la
al deudor pagar sus obligaciones. cesación de pagos, esto es: “el estado del
El legislador del Código de Comercio de deudor, sea o no comerciante, cuyo patrimonio
1865 dijo en el Mensaje con que se acompañó hace muestra de un evidente desequilibrio entre
este cuerpo legal al Congreso Nacional, que su activo y su pasivo”. Además este mismo
cesación de pagos e incumplimiento eran Mensaje señala que causa de la quiebra
sinónimos, siguiendo la teoría restringida “era toda situación de ruinosa fortuna… que
imperante en la época, pero agrega que lo detenga, en manos inhábiles, la producción y
hizo para “no extraviar la conciencia del juez”, circulación de la riqueza”.
esto es, solamente por el problema de la Resulta claro que el legislador de 1929
prueba. El aludido Mensaje reconoce que tenía como base la noción amplia de cesa-
la quiebra es un hecho complejo sobre cu- ción de pagos, a juzgar por lo que expresa
yos síntomas o circunstancias pudiera (el juez) el Mensaje de la Ley Nº 4.558. Sin embargo,
equivocarse. De ello se infiere que para el mantuvo en su texto el precepto según el
legislador del Código de Comercio no es cual el comerciante que cesa en el pago
que la causa de la quiebra fuese la cesación de una obligación mercantil puede ser
de pagos entendida como incumplimiento declarado en quiebra. Pero, al tratar de la
de una obligación, sino que la causa de la fecha de la cesación de pagos, el Mensaje
quiebra es un hecho complejo. Justifica el citado de la citada ley reconoce que la cesación
Mensaje la declaración de quiebra causada de pagos es fenómeno general y complejo, que es
por el mero incumplimiento de una obliga- independiente de la fecha del incumplimiento de
ción mercantil: “porque ello facilita la quiebra la obligación que se emplea como hecho revelador
del insolvente…”, porque acreditar la insolvencia o causal de quiebra.
misma (cesación de pagos) era imposible. Puede La Ley Nº 18.175, de 1982, siguió la Ley
advertirse que las afirmaciones del legislador Nº 4.558, sin apartarse de sus principios.
tienden a resolver un problema de prueba Para ella la cesación de pagos es la causa
y no son relativas al hecho probado. Lo que de la quiebra.

43
 Ricardo Sandoval López

La normativa en vigencia fija hechos re- patrimonial generalizado y crítico.8 No es

veladores absolutos y taxativos para acreditar el mero incumplimiento de una obligación
la existencia de la cesación de pagos. En mercantil. Cuando se acredita el estado
este texto legal no hay una causa genérica de cesación de pagos debe declararse la
única de la quiebra y la cesación de pagos quiebra.
no es sinónimo de incumplimiento. Podría Las causales de quiebra son hechos reve-
admitirse que cesación de pagos significa ladores absolutos y taxativos, que compro-
simple incumplimiento de una obligación bados respecto de un determinado deudor,
mercantil, si ésta fuese la única causal legal autorizan al juez para pronunciar su quie-
que habilite para invocar la declaración de bra. Sin embargo, mediante la reposición
quiebra, pero el incumplimiento de una el recurrente puede justificar que el mero
obligación comercial es una de las diversas incumplimiento no correspondía a estado
causales que establece nuestra ley. de cesación de pagos, y en consecuencia la
Las denominadas “causales de quiebra” quiebra se repone.
que la legislación concursal establece no Una vez declarada la quiebra del deudor
son sino hechos reveladores, más o me- suele ser difícil comprobar su solvencia, por-
nos completos, del estado de cesación de que hay hechos que tienen valor demostrativo
pagos. Se les llama así porque son prue- de su situación patrimonial, salvo cuando
ba estimada como suficiente y única por se trata del simple incumplimiento de una
el legislador para justificar el estado de obligación mercantil, porque generalmente
cesación de pagos. Los hechos revelado- es un hecho equívoco de manifestación
res o las “causales” no son la cesación de indirecta de la cesación de pagos.
pagos en sí misma, sino que constituyen Por último, se puede sostener que la
el antecedente que comprueba dicho es- legislación nacional vigente no se aparta
tado y que habilita al juez para declarar de la noción esencial de cesación de pagos
la quiebra. como causa de la quiebra, pero no permite
Acreditada una causa, el juez debe decla- demostrarla por otros hechos reveladores
rar la quiebra, pero nada impide, median- que no sean los contemplados por ella
te la interposición del recurso especial de misma.
reposición, controvertir sosteniendo que
no existe cesación de pagos, y acreditando 39. Clasificación de las causales de quiebra.
esto último, el juez tiene que reponer la Si se tiene en cuenta el sujeto pasivo de la
declaratoria. acción de quiebra, las causales contenidas
La reposición es un recurso que se in- en la legislación nacional pueden clasificarse
tenta por el quebrado, por los acreedores en tres grupos:
o por los terceros interesados, una vez de- a) las que son aplicables exclusivamente
clarada la quiebra en virtud de un hecho al deudor que ejerce actividad comercial,
revelador que insinuaba la existencia de la industrial, minera o agrícola;
cesación de pagos, pero se acredita que tal b) las que se aplican a toda clase de
manifestación era equívoca y que el deudor deudor, y
no se encontraba en estado patrimonial de c) las que se aplican exclusivamente al
impotencia de pagar, debiendo reponerse deudor que no ejerce actividad comercial,
la declaratoria. industrial, minera o agrícola.
Se puede volver a discutir la cesación de Seguiremos este criterio de clasificación
pagos a propósito de la determinación de para el análisis de las causas de la declara-
su fecha en el juicio de quiebra, controvir- ción de quiebra.
tiéndose en este caso el momento en que
ella se produjo respecto del fallido.
En síntesis, la causa implícita de la quie- 8
Véase en este sentido JUAN ESTEBAN PUGA VIAL,
bra en el derecho positivo nacional es la Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras, Editorial Jurídica
cesación de pagos como estado económico de Chile, 1989, p. 40.

44
 Derecho Comercial

40. Causal aplicable al deudor que ejerce toda persona natural o jurídica, organiza-
actividad comercial, industrial, minera o agrí- da o no como empresa, es decir, desde el
cola. Ésta es la causa a la que se recurre artesano que compra cosas muebles para
con mayor frecuencia en la práctica para venderlas transformadas hasta el empresario
solicitar la declaración de quiebra de esta que reúne, coordina y adquiere factores
clase de deudores. Está contenida en el productivos para dedicarse a la fabricación
artículo 43 Nº 1 de la ley concursal vigente, o manufactura de productos que entrega
en los siguientes términos: “Cualquiera de al mercado de bienes y servicios.
los acreedores podrá solicitar la declaración La actividad de la construcción, cuando se
de quiebra, aun cuando su crédito no sea ejerce organizada bajo la forma de empresa,
exigible, en los siguientes casos: constituye acto de comercio, de acuerdo con
1. Cuando el deudor que ejerza una lo previsto en el artículo 3º Nº 20 del Código
actividad comercial, industrial, minera o de Comercio, de manera que el deudor que
agrícola, cese en el pago de una obligación la ejerce y cesa en el pago de una obligación
mercantil con el solicitante, cuyo título sea mercantil, concurriendo los demás requisitos
ejecutivo”. de la causal del artículo 43 Nº 1 de la Ley de
La causal requiere para configurarse la Quiebras, puede ser declarado en quiebra
concurrencia de los siguientes requisitos en virtud de ella.
copulativos: La actividad minera es en esencia ex-
1. Que se trate de un deudor que ejerza una tractiva, se ubica en el sector primario de
actividad comercial, minera o agrícola; la economía porque no implica interme-
2. Que cese en el pago de una obligación diación entre productores y consumidores
con el solicitante de la quiebra; como ocurre en el comercio.
3. Que la obligación tenga el carácter Ella no forma parte de la mercantilidad
de mercantil, y o materia comercial. Siendo así, la inclu-
4. Que la obligación conste en un título sión de la actividad minera en esta causal,
ejecutivo. como asimismo en otras normas, revela la
Trataremos separadamente cada uno intención del legislador de ampliar la apli-
de estos presupuestos. cación de la quiebra más allá del deudor
comerciante.
1. Que el deudor ejerza una actividad comer- Lo dicho respecto de la actividad minera
cial, industrial, minera o agrícola. Al tratar el es válido para la actividad agrícola.
concepto jurídico del comercio dijimos que Sin embargo, conviene destacar que para
dentro de él estaba también comprendida que se configure la causa que estamos ana-
la actividad industrial. En efecto, ésta tiene lizando se requiere que el deudor que de-
básicamente por objeto la compra o permuta sarrolla actividad minera o agrícola cese en
de materias primas (cosas muebles) para el pago de una obligación mercantil, como
transformarlas y obtener un producto que lo veremos más adelante. Ahora bien, esta
posteriormente se destina a la venta, permuta obligación mercantil deberá tener como
o arrendamiento. De esta suerte, tal actividad origen un acto de comercio formal (art.
queda comprendida en el artículo 3º Nº 1º 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su
del Código de Comercio, que consigna los texto fijado por la Ley Nº 18.092), porque
actos que la ley declara mercantiles. Además, de lo contrario, en virtud del efecto limi-
el Código de Comercio en el artículo 3º tativo del principio de lo accesorio (art.
Nº 5º señala que son actos de comercio “las 3º Nº 1º inc. 2º del Código de Comercio),
empresas de fábricas, manufacturas…”. En los actos del deudor minero o agricultor
este caso la actividad industrial se ejerce serán considerados civiles, por auxiliar,
bajo la organización de empresa, siendo complementar o ayudar a una actividad,
este factor determinante de la mercantili- acto o profesión principal de carácter no
dad. El carácter mercantil de la actividad comercial; en consecuencia, la obligación
industrial comprende, en consecuencia, a será civil y no mercantil.

45
 Ricardo Sandoval López

A diferencia de lo que ocurría bajo la de Quiebras) al momento de contraer la

vigencia de la Ley Nº 4.558, hoy deroga- obligación cesada en el pago.9
da, en que esta causal era exclusiva del En la práctica, la causal que estamos
deudor comerciante, por lo que requería tratando puede tener mucha aplicación,
probar dicha calificación jurídica cum- si concurren los demás requisitos, porque
pliendo con el artículo 7º del Código de la mayoría de las actividades económicas
Comercio (ejecutar actos de comercio en son comerciales, industriales, agrícolas o
forma habitual), en la nueva ley concursal mineras, con excepción de las relativas al
se requiere sólo que el deudor ejerza ac- ejercicio de profesiones liberales, presta-
tividad comercial, minera o agrícola, por ciones de servicios mediante contrato de
lo que el requisito es mucho más amplio. trabajo y la dedicación a un determinado
En la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de arte como modo de vida.10
1982, esta causal deja de ser aplicable sólo
al deudor comerciante y no es necesario 2. Que haya cesado en el pago de una obliga-
probar dicha calidad para invocarla. Desde ción con el solicitante de la quiebra. Éste es el
luego que el deudor que ejerce la actividad requisito que presenta mayor interés desde
mercantil en forma habitual será comer- el punto de vista doctrinario, por cuanto no
ciante, pero tal calidad no es condición hay consenso sobre qué debe entenderse
de la declaratoria de quiebra. por “cese en el pago de una obligación”.
Corresponde al acreedor que solicita Las expresiones “cesación de pagos”,
la declaración de quiebra acreditar que su “estado de cesación de pagos”, “cesar en el
deudor ejerce alguna de estas actividades. pago de las obligaciones”, etc., tienen en el
Para ello puede prevalerse de todos los me- derecho de quiebras un significado preciso,
dios de prueba que la ley contempla. En atribuido por doctrina de los autores en
la práctica podrá lograrlo acompañando los países cuyas legislaciones emplean tales
certificados de instituciones gremiales a fórmulas, reiterado por las decisiones de la
las que pertenezca el deudor, copias de jurisprudencia y confirmado por el origen
declaraciones de impuestos hechas en tal histórico de las mismas. Tal significado es
calidad, boletas impresas, facturas, patentes el de estado patrimonial de imposibilidad
municipales, avisos de publicidad, etc. La de pagar.
declaración sumaria de testigos puede asi- Pero el uso del verbo “cesar”, referido a
mismo constituir una prueba del ejercicio una obligación singular y no a un número
de tales actividades, como cualquier otro plural e indeterminado de obligaciones,
antecedente que pueda servir de base de excluye la posibilidad de darse la acepción
presunción judicial. de estado patrimonial de imposibilidad de
Tiene importancia determinar si el deu-
dor ejerce actividad comercial, minera, agrí- 9
cola no sólo para los efectos de la causal en Corte Valparaíso, 22 de septiembre de 1988:
“De acuerdo con lo previsto en el Nº 1 del art. 52
estudio, sino en relación con otros aspectos de la Ley de Quiebras, debe estarse a la actividad
de la quiebra: derecho de alimentos, efectos que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la
retroactivos, obligación de solicitar su propia obligación para establecer si está o no comprendido
declaratoria, fijación de la fecha de cesación en el art. 41 de esa normativa. Gaceta Jurídica, Nº 100,
de pagos y calificación. Esto equivale a decir materia civil, p. 48.
10
Corte Suprema, 15 de junio de 1988: “La ley
que la ley consagra un tratamiento diverso, sólo exige como condición para declarar la quiebra
en las materias señaladas, para quienes ejer- de una persona que el deudor ejerza una actividad
cen actividad comercial, minera o agrícola, comercial, industrial, minera o agrícola, o sea, basta
respecto de quienes no la desarrollan. Por la actividad de esta persona frente a sus acreedores,
tal razón, como lo veremos más adelante, independiente de que cumpla las prescripciones
reglamentarias que las autoridades administrativas
la ley exige que la sentencia que declara exijan para desempeñar funciones”. Jurisprudencia
la quiebra determine si el fallido ejerce o al Día, sent. 111, p. 537 (c.º 9º, p. 539) y R.D.J., t. 85,
no estas actividades (art. 52 Nº 1 de la Ley secc. 1ª, p. 107.

46
 Derecho Comercial

pagar. La dificultad de interpretación es aún una obligación”, vinculada la forma verbal

mayor si se considera que ningún precepto al acusativo “pago de una obligación”, que
del Código Civil, del Código de Comercio sólo puede significar incumplimiento, esto
o de otro cuerpo legal, que se refiere al es, un hecho y no un estado patrimonial.
incumplimiento de las obligaciones, uti- Tal interpretación es mayoritaria entre los
liza formas derivadas del verbo cesar, de autores nacionales que han escrito sobre
suerte que para ilustrar el sentido de la derecho de quiebras, y los tribunales la aco-
ley en este punto sólo podemos recurrir gen en forma predominante, atendido el
al contexto de la propia Ley de Quiebras. número de fallos publicados que contienen
En el Título V de dicha ley, artículos 61 y esta solución del problema.
63, se establecen las normas relativas a la 2. La otra interpretación respecto del
fijación de la fecha de cesación de pagos, sentido de la expresión en estudio atiende
trámite cuyo objeto es determinar la época al origen de la misma, al significado preci-
anterior a la declaratoria de quiebra a la so que ella tiene en derecho de quiebras,
que se retrotraen los efectos de la misma. confirmado por los artículos 60 a 63 de la
La fecha de la cesación se fija por el tribunal ley chilena, que dan a la idea de cesación
a proposición del síndico, tratándose del de pagos el sentido de estado patrimonial
deudor que ejerce una actividad comercial, de imposibilidad de pagar y no de simple
minera, agrícola. Tanto para proponer di- incumplimiento. Nosotros nos inclinamos
cha fecha el síndico como para fijarla el por esta posición, por las razones que ex-
juez, deben hacer un estudio de la situación ponemos a continuación.
patrimonial del deudor, a fin de establecer Tal como se emplea en el artículo 43 Nº 1
cuándo se produjo la cesación de pagos, de la ley concursal, denota, a primera vista,
cualquiera sea la causa invocada para soli- que se refiere a un hecho, el incumplimiento,
citar la declaratoria de quiebra. Siendo así, pero nada impide interpretarla como relativa
la expresión “cesación de pagos”, para los a un estado patrimonial. Pensamos que la
efectos de establecer su fecha, tiene un sig- expresión alude a un incumplimiento debido
nificado amplio, que no implica solamente a un estado de imposibilidad de pagar. Se
incumplimiento, sino estado patrimonial. trata de una obligación que ha sido cesada
La fecha se fija respecto de toda quiebra, en su pago y no simplemente incumplida,
sea que la causal invocada se funde o no cuando ella tiene determinados caracteres
en incumplimiento. Ilustrada la expresión que permitan suponer, fundadamente, que
“cese en el pago de una obligación” con la falta de pago se debió a la imposibilidad
el contexto de la propia Ley de Quiebras, de hacerlo. Estos caracteres son la exigibi-
parece ser que el sentido es que ella alude lidad, la liquidez y la indisputabilidad. Los
a una situación patrimonial. dos primeros son esenciales para que pueda
En el sentido natural y obvio, la voz “ce- existir incumplimiento. Es la característica
sar”, según el Diccionario de la Lengua indisputabilidad la que permite diferenciar
Española de la Real Academia, es “suspen- esta interpretación de la anteriormente ex-
derse o acabarse una cosa”. puesta. La indisputabilidad no es sinónimo
La doctrina de los autores admite dos de obligación no litigiosa. Una obligación
interpretaciones sobre el sentido que pue- es indisputada cuando el deudor no puede
de dársele a la expresión contenida en el oponer excepciones o pudiendo hacerlo no
artículo 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras: las opone, o las deduce tales que no son
1. Lo que exige el precepto legal citado de aquellas que la ley permite en ese caso,
es pura y simplemente incumplimiento de la o que siendo de las que la ley contempla
obligación por parte del deudor. Esto quiere según las circunstancias, resultan infundadas
decir que, en consecuencia, la obligación sin mayor examen.
debe ser líquida, exigible y no litigiosa. Esta Una obligación, aunque conste en un
posición doctrinaria se basa en el tenor título que lleve aparejada ejecución, puede
literal de la expresión “cese en el pago de ser enervada por excepciones de fondo y por

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 Ricardo Sandoval López

defensas fundadas en vicios procesales. Por el carácter de tutela colectiva que la quiebra
el contrario, una obligación que no conste tiene, cuya aplicación es solamente subsi-
en un título ejecutivo puede tener el carácter diaria, ante la insuficiencia de las tutelas
de indisputada si el deudor la reconoce o individuales.11
no opone excepciones fundadas. Por otra parte, la posición doctrinaria que
La indisputabilidad no es un carácter interpreta la expresión “cese en el pago de
jurídico inherente a la obligación, no sig- una obligación”, empleada por el artículo 43
nifica “ejecutividad”. La indisputabilidad es Nº 1 de la Ley de Quiebras, como sinónimo
una condición de hecho, negativa, significa de incumplimiento, debe desecharse, por
ausencia de excepciones legales fundadas cuanto implica reconocer una contradic-
y oportunamente interpuestas. ción entre dicho precepto y el artículo 1º
Si se exige que una determinada obliga- de la misma ley, en que se define el juicio
ción incumplida sea indiciaria de insolvencia, de quiebra. En efecto, de conformidad con
debe tener, además de los caracteres de lo previsto en el artículo 1º de nuestra ley
exigibilidad y de liquidez, el de indisputa- concursal, “el juicio de quiebra tiene por
bilidad, como lo requiere la jurisprudencia objeto realizar en un solo procedimiento los
francesa, pues no cabe sino atribuir funda- bienes de una persona natural o jurídica,
damente la falta de pago a la imposibilidad a fin de proveer al pago de sus deudas, en
de hacerlo (transitoria o permanente), ya los casos y en la forma determinados por
que no hay duda sobre su existencia, monto la ley”. El artículo 43 Nº 1, interpretado en
ni exigibilidad. Evidentemente que el cese forma restrictiva, importa emplear el proce-
en el pago de una obligación indisputada dimiento concursal en contra de una persona
no bastará por sí solo para que el tribunal natural o jurídica para satisfacer el pago de
declare la quiebra; éste deberá verificar por una deuda. En cambio, la interpretación
otros medios el estado patrimonial crítico amplia del sentido de la expresión “cese en
que este primer indicio le revela. En cam- el pago de una obligación”, significativa de
bio, si la obligación no tiene el carácter de estado patrimonial, que postulamos, no se
indisputada, su falta de pago no tiene, en contradice con el precepto del artículo 1º
absoluto, un significado revelador. de la ley de la materia, que si bien es cierto
Por otro lado, conviene destacar que no define la institución de la quiebra sino el
las dos interpretaciones que en doctrina juicio de quiebra, no es menos cierto que de
se han dado sobre el alcance de la expre- él se deducen las características esenciales
sión “cese en el pago de una obligación”, de universalidad, de unidad e indivisibilidad
empleada en el artículo 43 Nº 1 de la Ley que la quiebra tiene.
de Quiebras, se encuentran estrechamente Por último, en relación a este requisi-
vinculadas con el sentido que debe atribuir- to de la causal en estudio, digamos que la
se al encabezamiento del mismo precepto obligación cesada en su pago debe haber-
legal. La primera interpretación sobre el se contraído con, o ser titular de ella, el
encabezamiento de la norma entiende que solicitante de la declaratoria de quiebra.
las causales enumeradas en el artículo 43 de Esta exigencia no estaba contemplada en
la Ley de Quiebras bastan, una vez acredita- la antigua Ley de Quiebras, Nº 4.558, de
das, para fundar la declaratoria. La segunda 1929, bajo cuyo imperio podía solicitarse
interpretación estima que las causales sola- la quiebra en virtud de esta causal invocan-
mente habilitan al acreedor para solicitar do obligaciones ajenas. La Ley Nº 18.175
la quiebra, debiendo además acreditarse el impone este presupuesto con el propósito
estado patrimonial crítico de imposibilidad de incrementar las exigencias de la causal
de pagar o, lo que es lo mismo, la cesación contenida en el artículo 43 Nº 1.
de pagos, por otros medios, siempre que los
hechos constitutivos de la causal no sean
suficiente prueba de ello. Creemos que esta 11
Véase, en este sentido, ZALAQUETT, ob. cit.,
segunda posición es la que concuerda con p. 124.

48
 Derecho Comercial

3. Que la obligación sea mercantil. Se requie- (compraventa, permuta, arrendamiento,

re asimismo que la obligación cesada en el mandato, etc.).12
pago sea de carácter comercial. Son obliga-
ciones de esta naturaleza las que emanan 4. Que la obligación conste de un título
de actos que la ley califica de mercantiles, ejecutivo. Se trata de una nueva exigencia
en el artículo 3º del Código de Comercio. para configurar la causal introducida por
Basta que la obligación tenga el carácter la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982,
de comercial respecto del deudor, aunque que contiene el nuevo texto de la Ley de
para el acreedor sea civil, por provenir de Quiebras.
un acto mixto. Bajo la vigencia de la legislación anterior
La exigencia relativa al carácter mercantil se podía pedir la declaratoria de quiebra
de la obligación en cuyo pago ha cesado del deudor comerciante que hubiere cesado
el deudor se explica en esta causal, que en el pago de una obligación, aun cuando
es relativamente fácil de configurar en la ésta no estuviere contenida en un título
práctica, porque el legislador atribuye ma- de los que llevan aparejada ejecución. Era
yor gravedad al atentado contra el crédito frecuente que se empleara una factura, una
que emana de obligaciones comerciales, nota de pedido o una letra de cambio no
cuyas consecuencias son más perniciosas protestada como antecedente para fundar
que el simple incumplimiento de obliga- la petición. En todo caso, debía acreditar-
ciones civiles. se la existencia de la obligación mercantil
Pensamos que la obligación debe tener cesada en su pago por cualquier medio de
el carácter de mercantil desde que se hace prueba. Esto facilitaba más aún el empleo
hasta su vencimiento o exigibilidad, por de esta causal para fundar la solicitud de
cuanto puede ocurrir que una obligación quiebra, cuyos requisitos no eran difíciles
se origine en un acto de comercio para de acreditar, contribuyendo, junto con la
el deudor y mediante una novación sea interpretación exegética que de ellos ha-
sustituida por otra de carácter civil. En la cían los tribunales de justicia, a desvirtuar
situación planteada no se cumpliría con la la finalidad de la quiebra, que se llegó a
exigencia de la causal que analizamos. convertir en un mecanismo de cobro uti-
Cuando el deudor es una sociedad, per- lizado en contra de los comerciantes, con
sona jurídica, no interesa que sea mercantil,
según el objeto para el cual se ha constituido 12
o la forma jurídica que adopte (sociedad “La comisión o mandato mercantil es un acto de
comercio de acuerdo con lo que dispone el artículo 3º
anónima), sino que desarrolle actividades Nº 4 del Código de Comercio.
comerciales, mineras o agrícolas, para que si Las relaciones entre empleador y empleado se
cesa en el pago de una obligación mercantil, rigen por el Título VI del Libro II del Código de
concurriendo los otros requisitos, puede so- Comercio y las obligaciones que de ellas nazcan son
licitarse por su acreedor la quiebra fundada para el patrón indudablemente mercantiles.
En consecuencia, procede declarar la quiebra
en el artículo 43 Nº 1. En otros términos, de una sociedad que está adeudando al químico de
no interesa la calificación jurídica de este su fábrica de jabones sueldos correspondientes a los
tipo de sujeto, sino un aspecto de hecho: servicios de éste” (Revista de Derecho y Jurispruden-
que ejerza las actividades señaladas. cia, t. XXIX, 2ª parte, secc. 2ª, p. 81, con comentario
El peso de la prueba sobre el carácter mer- del profesor Raúl Varela Varela).
“Para que proceda legalmente la declaración de
cantil de la obligación recae en el acreedor la quiebra se requiere que el fallido sea comerciante
solicitante de la quiebra. Esta prueba será y que haya cesado en el pago de sus obligaciones y
fácil de rendir cuando la obligación tenga que éstas sean mercantiles.”
como fuente un acto formal de comercio “El crédito que procede de la renta de arrenda-
(art. 3º Nº 10 del Código de Comercio), pero miento de un almacén donde el comerciante tiene
establecido su negocio, no es de naturaleza comercial
presentará dificultades cuando se trate de y no autoriza la declaración de quiebra” (Revista
acreditar el elemento intención que sirve de Derecho y Jurisprudencia, t. II, 2ª parte, secc.
de base para calificar al acto de comercial 1ª, p. 310).

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 Ricardo Sandoval López

prescindencia absoluta de su estado patri- siguientes a los respectivos requerimien-

monial, perdiendo su verdadero objeto de tos, bienes bastantes para responder a la
tutela colectiva y subsidiaria. prestación que adeude y las costas”.
Es importante la modificación establecida Para que la causa de la declaración de
por la actual Ley de Quiebras, en orden a quiebra se configure, en este caso, se re-
exigir que la obligación en cuyo pago ha quiere la concurrencia de los siguientes
cesado el deudor esté contenida en título requisitos:
ejecutivo. Por una parte, no hay más títulos a) Que existan contra el deudor, a lo
ejecutivos que los que la ley ha establecido en menos, tres títulos ejecutivos y vencidos;
el Código de Procedimiento Civil y en otras b) Que provengan de obligaciones di-
leyes especiales, lo que limita la aplicación versas;
de la causal de declaratoria de quiebra a c) Que se hayan iniciado, a lo menos,
aquellos casos en los que la obligación conste dos ejecuciones, y
en alguno de ellos. Por otra parte, todo vicio d) Que el deudor no hubiere presentado
que afecte al título y que le haga perder su en todas éstas, dentro de los cuatro días
ejecutividad, constituirá un obstáculo para siguientes a los respectivos requerimientos,
obtener la declaratoria de quiebra. En este bienes bastantes para responder a la pres-
sentido sabemos que el legislador ha sido tación que adeude y a las costas.
riguroso en cuanto a las exigencias que Analizaremos por separado y en detalle
deben cumplir los documentos para que cada una de estas exigencias.
tengan fuerza ejecutiva, de manera que la
omisión de cualquiera de ellas hará perder a) Que existan contra el deudor, a lo menos,
al título su carácter ejecutivo e impedirá tres títulos ejecutivos vencidos. La ley concur-
que se le emplee como antecedente para sal no establece que los títulos ejecutivos
la petición de quiebra de un deudor que vencidos en contra del deudor deban re-
ejerce una actividad comercial, minera o presentar obligaciones de dar una suma
agrícola. de dinero. Sin embargo, pensamos que tal
Se trata de una modificación que en exigencia puede deducirse del contexto
alguna medida contribuye a la aplicación general del precepto que consagra la causal
de la quiebra hacia las finalidades que siem- en estudio. En efecto, el artículo 43 Nº 2 de
pre ha debido tener, esto es, proteger los la Ley de Quiebras establece que la causal
intereses del fallido, de los acreedores, de requiere, entre otros presupuestos, “que
terceros y de la comunidad, frente al estado el deudor no hubiere presentado en todas
patrimonial crítico del deudor que atenta éstas (ejecuciones), dentro de los cuatro
contra el crédito. días siguientes a los respectivos requeri-
mientos, bienes bastantes para responder
41. Causales comunes a todo deudor. Ellas a la prestación que adeude y las costas”. La
están contenidas en el artículo 43 Nos 2, 3 falta de presentación de bienes para cubrir
y 4 de la Ley de Quiebras. Trataremos de la prestación adeudada destaca el carácter
cada una de ellas en párrafos separados. de obligación de dar una suma de dinero
que deben tener las contenidas en los títu-
42. Primera causal común a todo deudor, los ejecutivos que se hacen valer contra el
artículo 43 Nº 2. En virtud de esta norma, deudor. Asimismo, esto pone de relieve su
cualquiera de los acreedores puede solicitar naturaleza patrimonial, que permite invocar
la declaratoria de quiebra, aun cuando su la declaratoria de quiebra. Por el contrario,
crédito no sea exigible, “cuando el deudor los títulos ejecutivos que contienen una
contra el cual existieren tres o más títulos obligación de dar una especie o cuerpo
ejecutivos y vencidos, provenientes de obli- cierto, de los cuales el deudor no responde
gaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo con todo su patrimonio, no habilitan para
menos, dos ejecuciones, no hubiere prestado pedir la declaratoria de quiebra, a menos
en todas éstas, dentro de los cuatro días que eventualmente se transformen dichas

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 Derecho Comercial

obligaciones en la de indemnizar perjuicios. los títulos. Por su parte, don Raúl Varela
Los títulos ejecutivos vencidos que dan cuen- Varela16 sostiene que en el caso propuesto
ta de obligaciones de dar o entregar una no se trataría de un título ejecutivo que
especie o cuerpo cierto no son indiciarios quede comprendido en la causal en estudio,
de un estado patrimonial de imposibilidad porque la ley exige que el documento con-
de pagar. Respecto de los títulos que versen tenga una obligación personal del deudor
sobre obligaciones de hacer y de no hacer cuya quiebra se está pidiendo, al expresar:
puede decirse lo mismo. En este tipo de “cuando el deudor contra el cual existieren
obligaciones la exclusión es aún más clara, tres o más títulos ejecutivos y vencidos…”,
porque no cabe la presentación de bienes de donde resulta que no es suficiente para
para cubrir lo debido, como lo exige el quedar comprendido en la causal que el
artículo 43 Nº 2 de la Ley de Quiebras.13 título ejecutivo contenga una “obligación
Otra interpretación de este primer requi- de garantía”.
sito del artículo 43 Nº 2 de la ley concursal Se ha discutido también si los títulos
admite que se cumple con las exigencias ejecutivos invocados por el acreedor deben
legales tratándose de tres títulos ejecutivos pertenecerle o si puede pedir la quiebra
vencidos, aun cuando su contenido se re- fundado en títulos ejecutivos ajenos o en
fiera a obligaciones de dar, de género o de ejecuciones iniciadas por terceros. Cree-
especie o cuerpo cierto; de hacer o de no mos que para solicitar la declaratoria de
hacer, civiles o mercantiles, por cuanto el quiebra en virtud de la causal del Nº 2 del
legislador no distingue. artículo 43 de la Ley de Quiebras, basta
Por otra parte, los títulos ejecutivos deben ser acreedor, aunque la obligación no sea
estar vencidos, lo que resulta totalmente lógi- exigible, pudiendo invocar títulos ejecutivos
co desde el punto de vista de la exigibilidad vencidos ajenos contra el deudor. Es ésta
de la obligación en ellos contenida. la única interpretación que se compadece
Es interesante determinar el verdade- con el tenor literal del encabezamiento del
ro alcance de la exigencia formulada por artículo 43 de la ley concursal. Exigir al pe-
la ley en esta causal, en cuanto a que los ticionario de la quiebra que él sea el titular
títulos ejecutivos vencidos existan contra de los títulos ejecutivos vencidos contra
el deudor.14 En efecto, se ha planteado el el deudor, en el ámbito de esta causal, es
problema de saber si un contrato garantiza- requerir una condición no prescrita por la
do con hipoteca por un tercero constituye ley para la declaratoria. Así lo ha resuelto
o no un título ejecutivo que habilite para la jurisprudencia de nuestros tribunales,
solicitar la quiebra en virtud del artículo 43 en un fallo de la Corte Suprema publicado
Nº 2 de la ley concursal vigente. Al respecto en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
las opiniones en la doctrina están divididas. t. XXXI, secc. 1ª, p. 414. Es claro que cuan-
Don Manuel Somarriva Undurraga15 sos- do se trata de la causal de declaratoria de
tiene que el título ejecutivo que contiene quiebra contenida en el artículo 43 Nº 1 de
una obligación accesoria garantizada por la Ley de Quiebras, el acreedor no puede
un tercero permite recabar la declaratoria invocar título ajeno, porque él debe ser el
de quiebra de este último porque estaría titular de la obligación mercantil cesada
comprendido en el artículo 37 Nº 2 (ac- en el pago.
tual art. 43 Nº 2), que no hace distingo de La razón que se tiene en vista para per-
mitir al acreedor de crédito no vencido
pedir la quiebra de su deudor haciendo
13
ZALAQUETT, ob. cit., p. 19. valer títulos ejecutivos ajenos, es proteger
14
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXI, la igualdad que debe existir entre todos
2ª parte, secc. 1ª, p. 414; Corte Suprema, 8 de septiem-
bre de 1933, Gaceta 1934, 1er sem., Nº 27, p. 179.
15 16
MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA, Tratado de RAÚL VARELA VARELA, Derecho Comercial. Derecho
las cauciones, Editorial Nascimento, Santiago, 1943, de quiebras, Editorial Universitaria, Santiago, 1958,
p. 434. p. 104.

51
 Ricardo Sandoval López

los acreedores, principio este que informa diversas o de obligaciones conexas. Así, en
toda la institución de quiebra. Para la ley un contrato de compraventa puede pactarse
son igualmente respetables los derechos de indemnización convencional de perjuicios
los acreedores que tienen títulos ejecutivos por incumplimiento de las prestaciones
vencidos como los de aquellos cuyos títulos del contrato. En este caso, la obligación
están sujetos a plazo o condición. En efecto, de indemnizar perjuicios tiene su origen
es frecuente que en el estado de cesación en el incumplimiento, luego proviene de
de pagos que antecede a la quiebra, los fuente diversa.
acreedores que tienen sus créditos vencidos
puedan obtener el pago mediante el ejer- c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos
cicio de tutelas individuales, en perjuicio ejecuciones. Este presupuesto de la causal en
de los acreedores cuyos créditos, por no estudio plantea, básicamente, dos dificul-
estar exigibles, no pueden servir de base al tades de interpretación.
juicio ejecutivo, y para evitar esta eventual En primer término, se presenta la duda
desigualdad la ley concursal permite a estos de saber cuándo se entienden iniciadas las
últimos solicitar la declaratoria de quiebra ejecuciones. El punto es discutible en dere-
del deudor, pudiendo invocar títulos eje- cho procesal, pero la doctrina predominante
cutivos vencidos ajenos para acreditar los es aquella que sostiene que las ejecuciones
requisitos de la causal. se entienden iniciadas desde el momento
del requerimiento de pago.
b) Que provenga de obligaciones diversas. El segundo problema corresponde a otro
Este requisito se refiere a la fuente de la aspecto de la primera dificultad planteada:
obligación, al origen de la misma; contra- cuándo se considera terminada una ejecu-
to, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. ción. Este tópico es objeto de una discusión
Mediante esta exigencia se impide que el más amplia en la doctrina procesal que el
acreedor que cuenta con un título ejecutivo anteriormente formulado. Para los efectos
en el cual estén contenidas obligaciones de nuestro estudio estimamos que la eje-
derivadas de un mismo contrato, pueda cución se entiende terminada cuando se
dividirlo y valerse de esta causal de declara- haya pagado totalmente al acreedor. Esta
toria de quiebra en contra del deudor. La posición la sustenta don Alberto Rioseco
circunstancia de que los títulos ejecutivos en su obra De las causales de la declaratoria
vencidos provengan de obligaciones diversas de quiebra y emana de una jurisprudencia
revela el estado patrimonial crítico del deu- con voto de mayoría.19
dor que no puede hacer frente a ellas.
En relación con este requisito de la causal d) Que el deudor no hubiere presentado en
en estudio, la jurisprudencia de nuestros todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes
tribunales ha estimado que varias letras de a los respectivos requerimientos, bienes bastantes
cambio giradas con motivo de un mismo con- para responder a la prestación que adeude y a
trato no provienen de obligaciones diversas, las costas. Analizaremos separadamente las
para los efectos del artículo 37 Nº 2 de la Ley cuestiones de mayor interés que se presentan
de Quiebras (actual art. 43 Nº 2).17-18 respecto de este requisito de la causal. Ellas
En este mismo sentido se ha estimado que se refieren a la presentación de bienes y al
los títulos pueden provenir de obligaciones plazo para hacerlo.
En cuanto a la presentación de bienes,
17
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, no hay un concepto claro de lo que por ello
secc. 1ª, p. 207. debe entenderse. Presentar bienes puede
18
“Las letras de cambio aceptadas con motivo de significar consignar fondos en la cuenta
renegociación de deudas importan el incumplimiento
de una sola obligación; en consecuencia, se rechaza
19
la solicitud de quiebra…” (Corte de Apelaciones ALBERTO RIOSECO VÁSQUEZ, De las causales
de Santiago, 20 de agosto de 1984, Gaceta Jurídica, de la declaratoria de quiebra, Ed. América, Santiago,
1984, Nº 50, p. 76). 1941, p. 48.

52
 Derecho Comercial

corriente del tribunal, indicar o señalar el Código de Procedimiento Civil cuando

bienes en el momento del embargo o bien el concurren determinados requisitos.
embargo mismo de bienes. La jurispruden- En cuanto a la suficiencia de los bienes
cia no ha sido uniforme en esta materia.20 presentados para responder de la presta-
Se ha entendido, en la actualidad, que la ción que se adeude y costas, se trata de una
presentación de bienes se refiere al em- cuestión de hecho que corresponde resol-
bargo mismo de ellos. Con todo, se estima verla, privativamente, al juez de la quiebra,
que ello no es suficiente para configurar al que no le obliga la apreciación que el
la causal en estudio, porque la presenta- receptor haya hecho del valor de los bienes
ción de bienes implica un acto voluntario al cumplir con la diligencia del embargo
del deudor y no un hecho contrario a su en el juicio ejecutivo.
voluntad, como es un embargo.21 Para los El requisito de la no presentación opor-
tribunales resulta más práctica la doctrina tuna y suficiente de los bienes para respon-
que hace sinónima la presentación de bie- der a la prestación que se adeude y a las
nes con el embargo. Esta posición sustenta costas es un índice de que el deudor no
don Álvaro Puelma Accorsi, que señala al tiene capacidad objetiva para solucionar
respecto: “La ley debe interpretarse, según sus obligaciones.
lo dispone el artículo 22 inciso 1º del Código Por último, digamos que hay quienes
Civil, en forma armónica y en vista a que creen que la exigencia del artículo 43 Nº 2
sus preceptos guarden entre sí la debida de la Ley de Quiebras se refiere, a lo menos,
correlación. Por consiguiente, estimamos a cinco títulos ejecutivos contra el deudor y
que si en las ejecuciones se ha realizado vencidos. En efecto, a los tres a que alude en
un embargo suficiente por indicación del el anuncio de la causal habría que agregar
ejecutante, debe entenderse cumplido el los títulos ejecutivos que dieron lugar a las
requisito legal que estamos tratando. No dos ejecuciones ya iniciadas. Sin embargo,
pensamos así cuando los bienes para la traba se trata de una interpretación errónea de la
de embargo los ha señalado el receptor, ley, en la que no se contiene tal idea.
a falta de indicación del ejecutante y del
ejecutado. 43. Segunda causal común a todo deudor,
También es necesario recordar que los artículo 43 Nº 3. Esta causal tiene lugar
bienes presentados por el deudor o que están “cuando el deudor se fugue del territorio
embargados por indicación del ejecutante de la República o se oculte dejando ce-
deben ser distintos en ambas ejecuciones rradas sus oficinas o establecimientos, sin
y ser en cada una de ellas suficientes para haber nombrado persona que administre
pagar el crédito respectivo, las costas y, ade- sus bienes con facultades para dar cum-
más, los intereses…”.22 plimiento a sus obligaciones y contestar
En lo relativo al plazo para la presentación nuevas demandas”.
de bienes, éste es de cuatro días a contar La causal tiene lugar cuando se reúnen
de los respectivos requerimientos. Se trata los siguientes presupuestos:
de un término fatal, de carácter procesal, a) Fuga u ocultación del deudor;
por lo que se suspende en días feriados. No b) Cierre de sus oficinas o estableci-
existe, respecto de la causal contemplada en mientos, y
el Nº 2 del artículo 43 de la Ley de Quiebras, c) Que no haya nombrado persona que
ampliación de este plazo, como ocurre en administre sus bienes con facultades para
dar cumplimiento a sus obligaciones y con-
testar nuevas demandas.
20
Véanse Concepción, 28 de septiembre de 1935, Los analizaremos en forma separada.
Gaceta, 1935, 2º sem., Nº 149, p. 504; Concepción, 22
de mayo de 1954, Revista de Derecho, Universidad
de Concepción, año XXII, 1954, p. 351. a) Fuga u ocultación del deudor. A juicio de
21
RIOSECO VÁSQUEZ, ob. cit., p. 48. Juan E. Puga Vial, “esta causal no descansa
22
PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 48. necesariamente en la circunstancia de que

53
 Ricardo Sandoval López

el deudor se encuentre al tiempo de la fuga por objeto establecer su responsabilidad

u ocultamiento en cesación de pagos o que criminal por el delito de quiebra ilícita, sino
haya incurrido en dichas conductas por te- determinar si éste ha cometido alguno de
mor a ella, sino que reposa en el antecedente los delitos mencionados en el artículo 466
cierto de que el deudor bajo estas circuns- del Código Penal.
tancias devendrá insolvente, en la cesación Por último, en relación con este requi-
de pagos potencial que ello involucra”.23 No sito de la causal es necesario distinguir la
compartimos esta opinión, porque la fuga fuga u ocultación de la simple ausencia del
y la ocultación han sido tradicionalmente deudor, motivada por razones de salud,
hechos reveladores por antonomasia del esta- viajes, vacaciones, etc.25
do de imposibilidad de pagar. En épocas en
las que el cumplimiento de las obligaciones b) Cierre de sus oficinas o establecimientos.
llevaba aparejado un conjunto de apremios Entendemos que esta exigencia implica, por
personales, el deudor que se encontraba en la una parte, que el deudor tenga oficinas o
imposibilidad de pagar, con el fin de evitarlos, establecimientos, ya que si carece de ellos
solía recurrir a esos extremos.24 mal podría dejarlos cerrados. Por otra parte,
En el análisis de este requisito es preci- el requisito va más allá del simple hecho que
so distinguir dos conceptos diferentes: la las puertas estén materialmente cerradas.
fuga y la ocultación. Por fuga se entiende Se requiere que no se atienda al público y
la huida del deudor fuera del territorio de que, en consecuencia, no se lleven a cabo
la República. La ocultación, en cambio, los actos jurídicos propios de la actividad
supone que el deudor se encuentra en el o giro del deudor.
territorio nacional, pero “desaparece de la La falta de atención al público o el cese
vista de la gente”, se esconde. de la actividad jurídica mercantil del deudor,
Para que tenga lugar este hecho revelador en su caso, debe examinarse en relación
de la cesación de pagos es preciso que el con el presupuesto de fuga u ocultación del
deudor sea una persona natural o que los deudor, que la causal implica, porque bien
actos de fuga u ocultamiento los realicen puede ocurrir que el cierre de las oficinas
el o los administradores o representantes o establecimientos se deba a una mera au-
legales de una persona jurídica. La persona sencia del deudor.
que se oculta o que se fuga deja sus bienes
abandonados, lo que obliga al juez, en el c) Que el deudor no haya nombrado persona
juicio de quiebra, a nombrarle un curador que administre sus bienes con facultades para
de bienes que actuará por él mientras se dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar
aplique el procedimiento de concurso. nuevas demandas. Se trata de una situación
Cuando la quiebra se declara por vir- en la cual el deudor fugado u oculto, que
tud de la fuga u ocultación del deudor, cierra sus oficinas o establecimientos, no
la conducta de este último será objeto designa apoderado con facultades para
de calificación penal para determinar su dar cumplimiento a sus obligaciones y con-
responsabilidad. Esta calificación deberá testar nuevas demandas. El deudor que
hacerse sea que el deudor ejerza una acti- desea evitar una declaratoria de quiebra
vidad comercial, minera o agrícola, o que por la causal en estudio debe dejar un
se trate de un deudor que no desarrolle mandato que cumpla con las siguientes
ninguna de ellas. Sin embargo, cuando exigencias:
el deudor declarado en quiebra por esta – Que se trate de un mandato de admi-
causal no realice ninguna de las actividades nistración general;
aludidas, el proceso de calificación no tiene
25
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVI,
23
JUAN E. PUGA VIAL, ob. cit., p. 43. 2ª parte, secc. 1ª, p. 247; Corte de Apelaciones de
24
Véase en este sentido, J. ZALAQUETT, ob. cit., Chillán, 22 de diciembre de 1937, Gaceta, 1938, 2º
p. 130. sem., Nº 2, p. 107.

54
 Derecho Comercial

– Que faculte expresamente al apoderado de impuestos hechas con el propósito de

para dar cumplimiento a las obligaciones salir del país, comprobantes de pagos para
del mandante; adquisición de divisas, pasajes, etc. En algu-
– Que lo faculte asimismo para contes- nos casos existe cierto conocimiento público
tar nuevas demandas, lo que supone que de la fuga del deudor: constituye noticia
dicho mandato contiene atribuciones en que los diarios locales o regionales suelen
el orden judicial, y destacar en grandes caracteres, sobre todo
– Que el mandatario comparezca acep- cuando el cierre de los establecimientos del
tando expresamente el mandato. deudor origina problemas sociales, como
En relación con el último requisito que la cesantía de sus trabajadores, además del
debe cumplir el mandato, la opinión ma- perjuicio de los acreedores.
yoritaria de los comentaristas se inclina por Cuando el deudor ejerce la actividad
admitir que éste es válido, sea que se acepte comercial en forma habitual, cumpliendo
expresa o tácitamente. Nosotros pensamos con los requisitos del artículo 7º del Código
que, desde el punto de vista práctico, resulta de Comercio, si confiere mandato para la
mucho más eficaz que el apoderado compa- administración de sus negocios debe ha-
rezca en la escritura respectiva aceptando cerlo por escritura pública inscrita, según
expresamente el mandato, para evitar discu- las normas de los artículos 22 Nº 5º y 339
siones sobre este punto que podrían incluso del mismo texto legal. En tal caso, puede
dar origen a juicios declarativos previos. obtenerse una certificación del Conservador
Podría pensarse que basta con que el del Registro de Comercio, que acredite que
mandato confiera expresamente facultades el deudor no ha otorgado mandato inscrito
para dar cumplimiento a las obligaciones en el registro a su cargo. La prueba resulta
del deudor, sin que sea necesario otorgar al más compleja cuando el deudor no ejerce
apoderado facultades para administrar los habitualmente la actividad comercial, pues en
bienes del mandante, porque a los acree- ese mandato que confiera no tiene por qué
dores sólo les interesa que les paguen sus cumplir las exigencias antes indicadas.
créditos. No obstante, la ley es clara en Bajo la vigencia de la ley anterior el síndico
cuanto a requerir que el mandato tenga de quiebras podía solicitar la declaratoria
por objeto la administración de los bienes de quiebra del deudor por esta causal. La
del deudor con facultades para dar cum- Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982,
plimiento a sus obligaciones y contestar no contempla tal posibilidad, porque su
nuevas demandas. propósito consiste en trasladar la iniciativa
El acreedor que solicita la quiebra va- de la defensa de los intereses involucrados
liéndose de esta causal debe acreditar la en la quiebra, fundamentalmente, a los
concurrencia de todos los requisitos que acreedores.
hemos analizado. Se trata de una prueba un
tanto difícil de producir, porque se refiere a 44. Causal eliminada. En virtud de la re-
hechos negativos: fuga u ocultación, falta de forma introducida por la Ley Nº 20.073, de
nombramiento de apoderado, ausencia de 29 de noviembre de 2005, en el Libro IV
facultantes para administrar bienes, pagar “De las Quiebras”, que sustituyó completa-
deudas y contestar nuevas demandas. mente el Título XII, de la Ley Nº 18.175, se
En la práctica se acostumbra acreditar derogó el numeral 4 del artículo 43, que-
tales exigencias mediante información su- dando eliminada la causal de declaración
maria de testigos, en especial la ocultación de quiebra allí establecida, que se fundaba
del deudor. Para probar la fuga, como ella en la declaración de nulidad o de resolu-
implica la huida del deudor del territorio de ción de un convenio extrajudicial celebrado
la República, suelen allegarse a la solicitud por el deudor. Al ser de esta manera, las
certificados del Servicio de Registro Civil causales del artículo 43, quedan reducidas
e Identificación en los que conste que el a las situaciones que se describen en sus
deudor ha obtenido pasaporte, declaraciones numerales 1 a 3.

55
 Ricardo Sandoval López

45. Causal propia del deudor civil: rechazo cuentran señalados en el artículo 43 de la
de la cesión de bienes. De conformidad con Ley Nº 18.175, pero ello no quiere decir
lo previsto en el artículo 241 de la Ley de que sean los únicos, porque numerosas
Quiebras, el deudor que no ejerce una ac- otras disposiciones del mismo texto legal
tividad comercial, minera o agrícola, al que contienen otras causales, como acabamos
se denomina en esta materia como deu- de ver tratándose del deudor no calificado,
dor civil, puede hacer cesión de bienes, de que según el artículo 251 puede caer en
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1614 quiebra por rechazo del pago por cesión
del Código Civil, cuando no se encuentra de bienes y no como tendremos ocasión
en alguno de los casos enumerados en el de precisar en adelante. Entre estas situa-
artículo 43 de la ley concursal, en cuanto ciones se encuentra el caso del deudor que
le sean aplicables. confesando su estado de cesación de pagos
La cesión de bienes es otro procedimiento solicita su propia declaración de quiebra, el
o tutela colectiva que se aplica sólo respecto rechazo de las proposiciones de un convenio
del deudor civil y consiste en el abandono judicial preventivo, la nulidad o resolución
voluntario que el deudor hace de todo lo de un convenio de esta misma naturaleza,
suyo a su acreedor o acreedores, cuando, a los socios de una sociedad colectiva que es
consecuencia de accidentes inevitables, no declarada en quiebra, etc.
se halla en estado de pagar sus deudas.
Tiene como causa un estado patrimonial 47. Quiebra solicitada por el propio deudor. La
del deudor de imposibilidad de pagar sus quiebra es una tutela colectiva que representa
deudas. para el deudor la posibilidad de resolver
Esta tutela se somete a procedimientos su situación patrimonial crítica, cautelando
diversos, según que el abandono de los bienes en mejor forma sus intereses que bajo el
del deudor se haga a uno o varios acreedores. régimen de las defensas individuales ejer-
En ambos casos, el proceso termina en una cidas por sus acreedores. Así, por ejemplo,
sentencia que acoge o rechaza la cesión de puede celebrar un convenio simplemente
bienes propuesta por el deudor. judicial para reglamentar el pago de sus
Según el artículo 251 de la Ley de Quie- obligaciones, por la mayoría legal, que sin
bras, la sentencia que rechace la cesión de la quiebra necesitaría ser aprobado por la
bienes declarará, a la vez, la quiebra del unanimidad de los acreedores.
deudor. En consecuencia, el rechazo de La petición de quiebra por el propio
la cesión de bienes constituye una causal deudor constituye un hecho revelador de su
de declaratoria de quiebra aplicable sólo estado patrimonial crítico, es una confesión
respecto del deudor que no ejerce una ac- expresa y judicial de cesación de pagos.
tividad comercial, minera o agrícola. Tal confesión se encuentra contenida en
En este caso, estamos en presencia de la “memoria de las causas directas e inme-
una quiebra refleja o consecuencial, que se diatas del mal estado de sus negocios”, que
produce por el hecho de haberse desechado de conformidad con el artículo 42 Nº 5 de
el pago por cesión de bienes. No es que el la Ley Nº 18.175, debe presentar el deudor
juez sea sujeto activo de la acción de quiebra, para pedir su quiebra. No cabe duda que
sino que el juicio se inicia por el procedi- las expresiones empleadas por el legislador
miento de pago por cesión de bienes que en el texto legal citado aluden a la cesación
el deudor ofrece a su o a sus acreedores, de pagos sin mencionarla.26
confesando de esta suerte, judicialmente, Pero el hecho de que el deudor pida su
su estado de impotencia de pagar. propia quiebra no significa que el juez esté
obligado a declararla, sino que se requiere
46. Otras causales de quiebra. Los hechos que la confesión de la cesación de pagos se
reveladores de la cesación de pagos que
habilitan a los acreedores para solicitar la 26
Véase en este sentido JUAN E. PUGA VIAL, ob.
declaratoria de quiebra del deudor se en- cit., p. 42.

56
 Derecho Comercial

ajuste a las normas probatorias para constituir Con algunas diferencias de detalle, que
plena prueba del fundamento de la acción. No enunciaremos más adelante, los documen-
debe perderse de vista que en la quiebra no tos que debe acompañar el deudor que
sólo está comprometido el interés del deudor, solicita su propia quiebra son los mismos,
sino también el de los acreedores, el de los prescindiendo del carácter calificado o no
terceros y el de toda la comunidad. que ésta tenga. Tales instrumentos, seña-
Respecto del deudor que ejerce una lados en el artículo 42 de la ley del ramo,
actividad comercial, industrial, minera o son los siguientes:
agrícola, no se trata de una facultad, sino 1. Un inventario o relación detallada de
de una obligación de pedir su declaración todos sus bienes, con expresión del lugar en
de quiebra, que le impone el artículo 41 que se encuentren, de su valor estimativo y
de la ley del ramo. Si no cumple con este de los gravámenes que los afecten;
deber, su quiebra se presume culpable y 2. Una relación de los bienes que, en
pierde el derecho de demandar alimentos conformidad a la ley, están excluidos en
en contra de la masa (arts. 219 Nº 4 y 60 la quiebra;
de la Ley Nº 18.175). 3. Una relación de los juicios que tuviere
El deudor calificado debe solicitar su pendientes;
declaratoria de quiebra antes de que trans- 4. Un estado de las deudas, con expre-
curran quince días contados desde la fecha sión del nombre y domicilio de los acree-
en que haya cesado en el pago de una obli- dores y de la naturaleza de los respectivos
gación mercantil. Este plazo es un término títulos, y
no fatal, tal como se interpretó por la doc- 5. Una memoria de las causas directas o
trina y por los tribunales de justicia bajo la inmediatas del mal estado de sus negocios,
vigencia de la Ley Nº 4.558, hoy derogada, debiendo ella dar cuenta de la inversión
criterio de interpretación que hasta ahora del producto de las deudas contraídas y de
se mantiene.27-28 los demás bienes adquiridos en el último
Ahora bien, si dentro de los quince días la año. El deudor que llevare contabilidad
declaración la pide un acreedor cualquiera, completa presentará, además, su último
el deudor puede presentarse como coadyu- balance de ganancias y pérdidas.
vante y, de esta suerte, no pierde su derecho Si el deudor fuere una sociedad colectiva
de alimentos en contra de la masa. o en comandita, las piezas indicadas serán
firmadas por todos los socios colectivos que
27
invistan esta calidad por el contrato social
“Si bien el artículo 41 de la Ley de Quiebras
le impone al deudor el deber de solicitar la declara- y se hallen presentes en el domicilio de la
ción de su quiebra antes que transcurran quince sociedad.
días contados desde la fecha en que haya cesado Si el deudor fuere otra clase de perso-
en el pago de una obligación mercantil, dicho tér- na jurídica, las piezas en referencia serán
mino es no fatal, como para impedirle que lo haga firmadas por sus administradores.
con posterioridad a su vencimiento, toda vez que
dicha norma no le consagra un derecho, sino una Este último documento, como ya expre-
obligación, y porque, además, su demora en pedirla samos, contiene la confesión del estado
produce otros efectos posibles que en cada caso de cesación de pagos representativo de la
pudiera determinar el tribunal correspondiente” causa de la quiebra pedida por el propio
(Corte Suprema, 12 de septiembre de 1984, Gaceta deudor.
Jurídica, 1984, Nº 51, p. 44).
28
La forma como se expresó el plazo en la antigua De acuerdo con los incisos 4º, 5º y 6º, del
ley, que se mantiene en la normativa vigente, fue un artículo 42, agregados por la Ley Nº 20.004,
tanto forzada y ello se debió a una indicación que hizo de 8 de marzo de 2005, para los efectos de
uno de los miembros de la Comisión Redactora de designar un síndico titular y uno suplen-
la Ley Nº 4.558, para que el plazo no se considerara te en la sentencia que declare la quiebra,
fatal, de acuerdo con ciertas ideas que don Gabriel
Palma Rogers expresó sobre este particular. Véase el juez debe citar previamente a los tres
GABRIEL PALMA ROGERS, Legislación de quiebras, Edito- acreedores que figuren con los mayores
rial Universitaria, Santiago, 1959, p. 29. créditos en el estado de deudas presentado

57
 Ricardo Sandoval López

por el deudor, o a los que hubiera si fueren posiciones de esta clase de convenio, debe
menos, con el fin de que ellos señalen los acompañar los documentos señalados en
nombres de los síndicos respectivos, y sólo el artículo 42, de la normativa del ramo,
a éstos deberá el tribunal designar en el que son los mismos que deben adjuntarse
fallo correspondiente. cuando él pide su propia quiebra.
Los acreedores señalados se citan por En el artículo 209, inciso 2º, la norma-
medio de notificación por cédula, en la tiva concursal, en su texto establecido por
que se indica el nombre del acreedor y su la Ley Nº 20.073, de 2005, dispone que
domicilio, junto con el objeto de la citación. cuando el convenio judicial preventivo
El juzgado encarga al receptor de turno para haya sido rechazado o desechado por las
efectuar esta notificación, tan pronto como causales de impugnación del artículo 196,
haya recibido la solicitud de declaración de el tribunal debe declarar necesariamente
quiebra. La audiencia tiene lugar dentro de la quiebra del deudor, de oficio y sin más
tercer día de realizada la última notificación, trámite.
la que el receptor deberá practicar a más Es interesante señalar que tanto en caso
tardar el tercero día después de dictada la de que el convenio judicial preventivo sea
resolución que la ordene. rechazado en la Junta de Acreedores por
La audiencia se lleva a efecto con el o no alcanzar la mayoría necesaria para su
los acreedores que asistan, y en ella se pro- aprobación, cuanto en el evento de que
cederá a nombrar a los síndicos. En caso sea desechado por acogerse una causal de
de asistir más de un acreedor, la elección impugnación del mismo, procede la decla-
se efectuará por la mayoría del total pasivo ración de quiebra de oficio por el tribunal
con derecho a voto, conforme al importe y sin más trámite. En una y otra situación es
que aparezca en el estado de deudas. Si evidente que estamos frente a una exterio-
no concurre ningún acreedor, el tribunal rización unívoca del estado de cesación de
repetirá por una sola vez el procedimiento pagos del deudor, que amerita la declaración
con los tres acreedores siguientes, o con los consecuencial de su quiebra.
que hubiera, si fueren menos. En el caso
de que los procedimientos anteriormente 48 bis. La no presentación de convenio judicial
señalados fueren imposibles de aplicar, se preventivo. El deudor que se encuentra en
nombra al síndico mediante sorteo, en el estado de cesación de pago puede confe-
cual deberán incluirse los nombres de todos sar expresa y judicialmente esta situación
los síndicos habilitados para ejercer en el proponiendo voluntariamente un convenio
territorio jurisdiccional del tribunal. No judicial preventivo.
se admiten incidentes en estos procedi- Sin perjuicio de la facultad señalada
mientos y cualquier asunto que se presente precedentemente, según lo previsto en
debe ser resuelto de plano por el tribunal el artículo 172, de la normativa concursal
y su decisión no es susceptible de recurso vigente, el acreedor de cuyo deudor se
alguno. encuentra en alguno de los casos previs-
tos en el artículo 43 números 1 y 2, pue-
48. Convenio judicial preventivo rechaza- de solicitar al tribunal competente que
do o desechado. Como su nombre lo indica ordene a dicho deudor o a su sucesión,
mediante este tipo de convenio el deudor hacer proposiciones de convenio judicial
intenta evitar su declaración en quiebra preventivo, dentro del plazo de 30 días
y resolver su situación patrimonial crítica contado desde la notificación efectuada
según las fórmulas o proposiciones que en la forma establecida en el artículo 45,
constituyen su contenido. inciso final.
El convenio judicial preventivo importa Puede advertirse que el legislador otorga
una confesión expresa y judicial del deudor este derecho al acreedor, dando por acredi-
de su estado de cesación de pagos. Por lo tado que el deudor se encuentra en situación
mismo, cuando el deudor formula las pro- patrimonial crítica, por haberse configurado

58
 Derecho Comercial

los hechos reveladores contemplados en los Por último, si el tribunal no acoge la

números uno y dos del artículo 43, que a solicitud del acreedor en orden a que se
nuestro juicio no son unívocos ni demues- obligue al deudor a proponer convenio
tran por sí solos dicho estado, reiterando judicial preventivo, al peticionario le queda
el error que se había cometido antes de a salvo el derecho de ejercer la acción de
confundir los hechos reveladores con la quiebra, en conformidad a la ley de la mate-
cesación de pagos misma. ria, pero si su demanda de quiebra se basa
Ahora bien, la no presentación del en la misma causal invocada y en idéntico
convenio judicial preventivo dentro del fundamento de hecho, deberá formularla
plazo señalado, originará necesariamente ante el mismo juzgado que desestimó la
la quiebra del deudor y el tribunal la decla- solicitud prevista en este artículo 172, de
rará de oficio. Así, entonces, la situación la normativa concursal.
prevista en el artículo 172, de la legislación
sobre quiebras, en su texto fijado por la Ley 49. Nulidad o incumplimiento del convenio
Nº 20.073, de 29 de noviembre de 2005, judicial preventivo. Una vez que este tipo de
cumplidas las exigencias allí establecidas, se convenio ha sido aprobado y entra en vigen-
convierte en una nueva causal de quiebra. cia, puede perder su eficacia por ser decla-
La quiebra no se declara de oficio como rada su nulidad o su incumplimiento.
señala la ley, porque es el acreedor quien Los artículos 209 y siguientes de la regu-
comparece a pedir que el juez obligue al lación concursal se ocupan de establecer
deudor a proponer el convenio, de manera las causas y el procedimiento que permiten
que el tribunal no toma la iniciativa de declarar la nulidad o el incumplimiento
declarar la quiebra, sino actúa en forma de los convenios judiciales. De conformi-
consecuencial. dad con lo previsto en el artículo 214 de
Además, es preciso tener presente que, la ley del ramo, en su texto actual fijado
en la situación prevista en el artículo 172, por la Ley Nº 20.073, de 2005, en el caso
el deudor dentro del plazo de 5 días, con- del convenio judicial preventivo, una vez
tado desde la notificación de la solicitud que la sentencia que declara la nulidad o
del acreedor para que proponga convenio, el incumplimiento se encuentra firme o
puede manifestar al tribunal que se aco- ejecutoriada, el tribunal de primera ins-
ge irrevocablemente al artículo 177 ter, tancia debe pronunciar de oficio y sin más
caso en el cual el juez convoca a la junta trámite la quiebra del deudor.
de acreedores, para que en ella se desig- Nuevamente se trata de una causal cuyos
ne a un experto facilitador, quien dentro hechos constitutivos no dejan duda alguna
de los 30 días siguientes a la celebración acerca de la situación patrimonial crítica
de la junta, deberá evaluar la situación del deudor, siendo la declaración de su
legal, contable, económica y financiera quiebra una consecuencia inevitable.
del deudor y proponer a sus acreedores
un convenio que sea más ventajoso que 49 bis. Declaración de nulidad o de incum-
la quiebra de aquél, o en caso contrario, plimiento del convenio judicial preventivo por
solicitar al tribunal que declare la quiebra el árbitro competente. De conformidad con
del deudor, el que deberá hacerlo sin más lo previsto en el artículo 178, inciso 4º, la
trámite. Asimismo, si el experto facilitador normativa de quiebras, en su texto actual
no diere cumplimiento a la obligación de fijado por la Ley Nº 20.073, de 2005, en
proponer un convenio ni solicitar la quie- el contenido de un convenio judicial pre-
bra, en plazo previsto al efecto, el juez ventivo se puede pactar que las cuestiones
declarará de oficio la quiebra del deudor. o diferencias que se produzcan entre el
Al ser de esta manera, se establecen estas deudor y uno o más de los acreedores o
nuevas situaciones o hechos reveladores entre éstos, a propósito del convenio y en
que permiten la declaración de quiebra particular sobre su aplicación, interpre-
del deudor. tación, cumplimiento, nulidad o decla-

59
 Ricardo Sandoval López

ración de incumplimiento, pueda o deba desechado, el tribunal arbitral lo decla-

ser sometida al conocimiento o resolución rará así mediante una decisión que no
de un juez árbitro, como asimismo estipu- es apelable y enviará el expediente a la
lar la naturaleza del arbitraje y cualquier Corte de Apelaciones respectiva, a fin de
otra materia sobre él mismo. Este pacto que ésta designe el tribunal ordinario que
compromisorio es obligatorio para todos debe declarar la quiebra sin más trámite y
a quienes afecta el convenio. nombre del síndico, según lo dispuesto en
Siendo esto así, en el evento de que el el artículo 209 de la ley concursal. He aquí
árbitro declare nulo o incumplido el con- una nueva situación que la ley establece
venio, tiene que enviar inmediatamente para declarar la quiebra de las sociedades
el expediente a la Corte de Apelaciones anónimas abiertas.
correspondiente, a fin de que ella designe
al tribunal que habrá de declarar la quiebra, 50. Quiebra de los socios de una sociedad colec-
según la normativa vigente. tiva comercial o de los gestores de una sociedad en
Se advierte que esta declaración de comandita. Declarada la quiebra de la sociedad
quiebra es un nuevo caso de los que noso- colectiva comercial o de una sociedad en
tros hemos denominado quiebras reflejas o comandita mercantil, se declara la quiebra
consecuenciales, al igual que las situaciones de todos los socios colectivos y de los socios
previstas en los artículos 172, inciso 1º, y 177 gestores que la componen, en su caso.
ter, inciso 3º, analizadas precedentemen- Tratándose de la quiebra de una socie-
te, porque estimamos que las expresiones dad colectiva comercial, la declaratoria en
quiebra de oficio, que emplea el legislador, falencia de los socios se funda en la respon-
no se compadecen con la realidad. sabilidad ilimitada y solidaria de éstos por
las obligaciones contraídas bajo la razón
49 ter. Rechazo del convenio judicial pre- social (art. 370 C. de Comercio).
ventivo propuesto por sociedades sujetas a fis- Este hecho revelador o causal pone en
calización de la Superintendencia de Valores y evidencia que la cesación de pagos no res-
Seguros. Sabemos que en virtud de lo pre- ponde a una concepción restrictiva que la
visto en el artículo 2º de la Ley Nº 18.046, hace sinónimo de simple incumplimiento,
las sociedades anónimas abiertas y las ce- porque los socios colectivos o gestores, en
rradas que así lo soliciten, están sujetas su caso, no han incumplido personalmen-
a la fiscalización de la Superintendencia te ninguna obligación mercantil. Fue la
de Valores y Seguros, como asimismo las sociedad, persona jurídica distinta de los
sociedades anónimas en las que el Estado socios individualmente considerados, la
tenga participación, en la forma prevista que incurrió en la cesación de pagos que
en el aludido texto legal. Pues bien, según provocó su quiebra y en forma refleja la
lo dispuesto en el artículo 180 de la nor- quiebra de sus socios.
mativa concursal, en su texto fijado por Esta causal se funda en la teoría amplia
la Ley Nº 20.073, de 2005, las referidas de la cesación de pagos, porque implica
sociedades anónimas, con excepción de las que la sociedad por sí misma es incapaz
compañías de seguros, cuando formulen de pagar sus obligaciones y los socios que
proposiciones de convenio judicial preventi- la integran, unidos por la affectio societatis
vo, deben hacerlo ante un tribunal arbitral. y solidariamente responsables, tampoco
La competencia del tribunal arbitral, lo hacen para evitar su propia quiebra, lo
en este caso, comprende todo lo relativo que revela que se encuentran asimismo en
a la tramitación del convenio judicial pre- cesación de pagos, que en este caso no se
ventivo y los incidentes que se promuevan exterioriza mediante incumplimiento de
durante el procedimiento mismo, hasta obligaciones propias.
que la resolución que lo tenga por apro- Por el contrario, la quiebra de uno de los
bado se encuentre ejecutoriada. Ahora socios solidarios no origina la quiebra de la
bien, si este convenio fuese rechazado o sociedad, sino habilita para pedir la disolu-

60
 Derecho Comercial

ción de la misma, conforme al artículo 2106 iniciado en contra del deudor, se suspenden
del Código Civil, porque la compañía no los procedimientos judiciales y no corren
es solidariamente responsable de las obli- los plazos de prescripción extintiva. Las
gaciones contraídas por sus socios. consecuencias jurídicas son ahora diferentes
y más vastas.
51. Deudor acogido al artículo 177 bis. En su Ahora bien, si transcurre el plazo de
texto actual fijado por la Ley Nº 20.073, el noventa días, que es fatal e improrroga-
artículo 177 bis establece que al deudor que ble, sin que se acuerde el convenio judicial
propone un convenio judicial preventivo preventivo, el tribunal debe declarar de
con el apoyo de dos o más acreedores que oficio la quiebra del deudor. Más que una
representen más del 50% del total pasivo, quiebra de oficio, es una quiebra refleja
no puede pedírsele la quiebra ni iniciar en o consecuencial, toda vez que fue el pro-
su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de pio deudor el que inició la gestión judicial
cualquier clase o restitución en los juicios proponiendo el convenio preventivo, y la
de arrendamiento, durante los noventa días falta de acuerdo del mismo por la junta, en
siguientes a la notificación por aviso de el término tantas veces referido, es lo que
la resolución en que el tribunal cite a los origina como consecuencia la declaración
acreedores a junta para deliberar sobre las de quiebra por el tribunal. El órgano ju-
proposiciones de dicho convenio. Además, risdiccional no tiene iniciativa propia para
durante dicho período se suspenden los declarar la quiebra, por ende no actúa de
procedimientos judiciales antes señalados, oficio, sino en forma refleja o por vía de
que se hubieren iniciado contra el deudor consecuencia.
y no corren los plazos de prescripción ex- Por último, tratándose de la situación
tintiva. prevista en el artículo 177 bis, estamos en
Antes de la reforma introducida por la presencia de un hecho revelador completo
Ley Nº 20.073, de 2005, el artículo 177 bis y unívoco, porque el deudor, al formular la
disponía que el convenio judicial preventivo proposición de convenio judicial preventivo,
que se presentaba con el apoyo del 51% del ha confesado expresa y judicialmente su
total pasivo impedía al tribunal declarar estado de cesación de pagos, a lo cual se
la quiebra en el plazo de noventa días y suma el hecho de que, no obstante contar
tampoco se podía proceder a la realización con el apoyo de un grupo de acreedores que
de los bienes del deudor dentro del mismo representan más del 50% del total pasivo,
lapso. El texto actual del precepto establece no logró el apoyo de los otros acreedores
ahora que el convenio de esta naturaleza para la aprobación del convenio dentro del
que se presenta con el apoyo de dos o más plazo legal, confirmándose de esta manera la
acreedores que representen mas de 50% del situación patrimonial crítica que lo aquejaba.
total pasivo, produce como efecto que no Esto justifica que la quiebra se declare sin
se puede solicitar la declaración de quiebra más trámite, en forma consecuencial.
en dicho período de tiempo. En consecuen-
cia, por una parte se rebaja el porcentaje
de apoyo que necesita la proposición del Sección II
convenio judicial preventivo, se establece La acción de quiebra
esta exigencia de una manera más clara
y, por otra parte, los efectos consisten en 52. Concepto de acción de quiebra y sus
que no pueda solicitarse la declaración de titulares. La acción de quiebra es aquella
quiebra del deudor dentro del plazo de que permite iniciar el juicio de quiebra
noventa días ni iniciarse juicios ejecutivos, respecto del deudor que ha configurado
ejecuciones de cualquier clase o restitución el estado de cesación de pagos.
en los juicios de arrendamiento. Durante el Habida consideración que en la quiebra
plazo de noventa días, en los juicios aludi- están concernidos distintos intereses, son
dos precedentemente, que ya se hubieren también diversos los titulares de la acción

61
 Ricardo Sandoval López

cuyo objeto es la apertura del juicio con- licitar su propia declaración de quiebra
cursal. Los acreedores son por antonoma- antes de que transcurran 15 días desde que
sia los titulares de la acción y la ejercen en haya cesado en el pago de una obligación
resguardo de sus derechos personales. Bajo mercantil, bajo sanción de perder el dere-
la vigencia de la Ley Nº 4.558, de 1929, hoy cho de alimentos contra la masa y que su
derogada, en resguardo de los intereses de quiebra se presuma culpable.
la colectividad se autorizaba al síndico de Cuando el deudor pide su propia decla-
quiebras, a la sazón funcionario auxiliar de ratoria de quiebra, sea voluntariamente o
la administración de justicia, para ejercer la porque está obligado a hacerlo, debe ocu-
acción de quiebra, particularmente tratándose rrir ante el tribunal de su domicilio, acom-
de la fuga u ocultamiento del deudor. pañando los antecedentes a que alude el
El propio deudor que ha llegado a un artículo 42 de la ley del ramo, que tuvimos
estado patrimonial crítico de imposibilidad ocasión de señalar al referirnos a las otras
de pagar sus deudas está facultado para causales o hechos reveladores de cesación
solicitar su propia declaratoria de quiebra de pagos, al tratar de la causa de la quiebra
y, en el derecho nacional, cuando ejerce en el derecho positivo nacional.
una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, está obligado a pedirla. Entendien- 54. Ejercicio de la acción de quiebra por el o los
do que la acción es un mecanismo procesal acreedores. No se trata sino de una manifes-
para poner al derecho en movimiento ante tación del derecho de prenda general que
los tribunales de justicia, generalmente en la ley acuerda a los acreedores (art. 2468
contra de un cierto sujeto pasivo, el deu- del Código Civil), destinado a obtener el
dor que pide su propia quiebra no estaría cumplimiento de las obligaciones. De con-
ejerciendo la acción de quiebra, en cuanto formidad con lo previsto por el artículo 39
a que no pide en justicia contra un sujeto de la Ley Nº 18.175, “la quiebra podrá ser
diverso del mismo. declarada a solicitud del deudor o de uno
El juez en ciertos casos declara de oficio o varios de sus acreedores”.
la quiebra del deudor, lo que no implica que Por otra parte, el artículo 43 del cita-
él ejercite la acción de quiebra, sino que, do texto legal señala las causales que los
como consecuencia de otras actuaciones acreedores pueden invocar para pedir la
judiciales tales como el pago por cesión declaración de quiebra, cuyo estudio hemos
de bienes, la proposición de un convenio realizado.
judicial preventivo, el ejercicio de la acción Para ejercer la acción de quiebra el único
de nulidad o de resolución de un convenio requisito que la ley exige es que se trate de
judicial preventivo y dado el carácter tute- un acreedor. No se exige que el acreedor
lar de la institución de la quiebra, emita sea hipotecario, prendario o esté investido
tal pronunciamiento sin que medie una de otra calidad. Basta que sea acreedor.
petición expresa al respecto. Pero respecto de los acreedores prendarios
e hipotecarios, la quiebra ofrece la parti-
53. La quiebra pedida por el propio deudor. Sin cularidad de que pueden entrar a pagarse
duda que la quiebra comporta para el deu- con preferencia a los demás sobre la cosa
dor una forma de solucionar la situación dada en prenda o hipoteca, como conse-
de crisis patrimonial que lo aqueja, de ahí cuencia del derecho real que tienen sobre
que en la mayor parte de las legislaciones dichos bienes. Se pudiera creer que esto les
concursales y particularmente en la nuestra, quita todo interés en solicitar la quiebra,
se le concede la facultad de quiebra para pero no es así, por varias razones. Primero,
abrir el procedimiento de concurso (art. porque es conveniente que sea el mayor
39 Ley Nº 18.175). número de acreedores los que la pidan, y,
Tratándose de un deudor que ejerce en segundo lugar, porque puede ocurrir
actividad comercial, industrial, minera o que tengan efectivo interés pecuniario en
agrícola, la Ley Nº 18.175 lo obliga a so- que el deudor sea declarado en quiebra,

62
 Derecho Comercial

como ocurre, por ejemplo, cuando el bien el marido acreedor de su mujer, la mujer
dado en garantía no alcanza para pagarles acreedora de su marido, el hijo acreedor de
todo su crédito, teniendo entonces que su padre y el padre acreedor de su hijo”. Sin
pagarse por el resto en concurrencia con duda esta limitación para solicitar la quiebra
los demás acreedores. está orientada a evitar las consecuencias que
La ley autoriza al acreedor para ejer- ello originaría en las relaciones de familia,
cer la acción de quiebra aun en el caso de tanto en el plano patrimonial como en el
que su crédito no sea exigible (art. 43 Ley plano moral y humano.
Nº 18.175). Tal disposición consagra el prin- ¿Cuál es el alcance de esta disposición? La
cipio de la igualdad de los acreedores o par ley no expresa que en esta disposición que-
condictio creditorum. En este caso el acreedor de comprendida la madre, ya que sólo se
puede invocar créditos ajenos exigibles que refiere al padre; sin embargo, la doctrina y
configuren la cesación de pagos. la jurisprudencia han estimado que el pre-
Asimismo, el acreedor condicional está cepto alcanza también a la madre, puesto
legitimado para impetrar la acción de quie- que existen las mismas razones que sirven
bra, aunque debe caucionar sobre las resultas de fundamento a la limitación.
de la condición para obtener el pago de Tratándose de la relación marido-mujer,
su acreencia. no importa el régimen patrimonial del ma-
La circunstancia de ser acreedor único trimonio, esto es, cualquiera que sea este
no obsta al ejercicio de la acción de quiebra. régimen no pueden solicitar la quiebra el
La causa de la quiebra, es decir, la cesación uno respecto del otro.
de pagos, puede configurarse perfectamente La jurisprudencia de nuestros tribunales
con un acreedor único. Se objeta la apertura ha declarado al respecto: “El cesionario de
de la quiebra mediante el ejercicio de la un crédito de la mujer en contra del marido
acción de quiebra por el acreedor único, no puede solicitar la quiebra de éste, por
toda vez que no se cumpliría el principio impedirlo el precepto del artículo 46 de la
clásico de la igualdad de los acreedores, Ley de Quiebras”.
pero la quiebra no pierde su carácter tutelar, La Corte Suprema estimó que no proce-
porque gracias a ella es posible reintegrar el día dar lugar a la declaración de quiebra,
patrimonio del deudor mediante las acciones porque dicha actuación (cesión del crédito
de inoponibilidad concursal. Tratándose de la mujer en contra del marido a un ter-
del derecho nacional, el artículo 40 de la cero) importa una especie de “subrogación
Ley Nº 18.175 dispone expresamente que personal”.
el deudor podrá ser declarado en quiebra El artículo 47 de la ley concursal se refiere
aunque tenga un solo acreedor, siempre que al socio de la sociedad a que pertenece, si
concurran los demás requisitos legales. para ello quiere invocar su sola calidad de
Para que el acreedor obtenga la decla- socio, pero puede pedir perfectamente la
ración de quiebra del deudor tiene que quiebra cuando es acreedor particular de
exponer y acreditar en el juicio los hechos la misma.
constitutivos de la causal que invoca.

55. Limitaciones al ejercicio de la acción de Sección III

quiebra invocada por el acreedor. Hay ciertas
situaciones contempladas en los artículos
El sujeto pasivo de la acción de quiebra
46 y 47 de la Ley de Quiebras en las cuales
Párrafo I
el acreedor no puede intentar la acción
de quiebra respecto de determinados deu- El sujeto pasivo en general
dores.
De conformidad con lo prevenido en el 56. Noción de sujeto pasivo. Se trata de una
artículo 46, “no podrán solicitar la declara- persona natural o jurídica cuyo patrimonio
ción de quiebra, en sus respectivos casos, sufre el estado generalizado y permanente

63
 Ricardo Sandoval López

de impotencia de pagar las obligaciones siempre que concurran los demás requisitos
contraídas y en contra de quien se ejerce la para hacerla efectiva.
acción de quiebra. Por excepción se admite
la quiebra de la sucesión del deudor, que 57. El sujeto pasivo en el derecho nacional. Pue-
no es persona natural ni jurídica, sino más de ser sujeto pasivo de la acción de quiebra
bien un patrimonio. En este mismo orden toda persona natural o jurídica, ejerza o no
de ideas, hay que dejar constancia de que una actividad comercial, minera o agrícola.
las personas jurídicas de derecho público, Sin embargo, se contempla un régimen
no obstante ser capaces de contraer obli- de tratamiento diverso para uno y otro
gaciones, no pueden ser sujetos pasivos de tipo de deudor. Así, el deudor que ejerce
la acción de quiebra. una actividad comercial, minera o agrícola
En derecho concursal comparado pue- está obligado a solicitar su declaración
de apreciarse que no se sigue una regla de quiebra antes que transcurran quince
uniforme en cuanto a la determinación días desde la fecha en que haya cesado
del sujeto pasivo de la acción de quiebra. en el pago de una obligación mercantil.
En algunas legislaciones, la acción de quie- El deudor que no realiza tales actividades
bra sólo puede intentarse en contra del no está obligado a solicitar su quiebra.
deudor comerciante, como era el caso de Por otra parte, existe una causal o hecho
Francia antes de la ley del año 1967. Por revelador de cesación de pagos que sólo
el contrario, otros ordenamientos hacen se aplica al deudor que ejerce actividad
aplicable la acción tanto respecto del deu- comercial, industrial, agrícola o minera,
dor comerciante como respecto de quien establecida en el artículo 43 Nº 1 de la Ley
no se dedica a esta actividad, limitándose a de Quiebras. Otras causales son comunes
establecer diferencias de tratamiento, rela- a toda clase de deudores (art. 43 Nos 2, 3
tivas a causales y efectos de quiebra. En el y 4) y hay una aplicable sólo al sujeto que
derecho concursal italiano el sujeto pasivo no ejecuta ninguna de las actividades men-
de la acción de quiebra es el empresario, lo cionadas (art. 251, Ley Nº 18.175).
que se aviene con la concepción moderna Tratándose de los efectos retroactivos
del Derecho Comercial, como rama del de la quiebra, son más severos respecto del
ordenamiento jurídico que reglamenta la deudor que ejerce una actividad comercial,
actividad constitutiva de empresa. minera o agrícola, porque pueden inten-
Determinar el tipo de sujeto pasivo de tarse en su contra todas las acciones de
la acción de quiebra se relaciona con el inoponibilidad establecidas en los artícu-
presupuesto de la causa de la quiebra, te- los 74 a 79 de la Ley Nº 18.175, en tanto
niendo en cuenta que una cierta clase de que respecto del deudor que no ejecuta
deudores son los más proclives en atentar tales actividades, sólo son procedentes las
contra el bien jurídico que ella protege. En acciones previstas en los artículos 74 y 75
el fondo, mediante la determinación del del citado texto legal. En este mismo orden
sujeto pasivo se trata de establecer quién de materias, la fecha de cesación de pagos
puede ser declarado en quiebra. se determina de diversa forma según se
En el derecho positivo nacional puede trate de sujeto pasivo calificado por sus
ser sujeto pasivo de la acción de quiebra actividades o de persona no calificada por
toda persona natural o jurídica, ejerza o no el ejercicio de ellas.
una actividad comercial, industrial, agrí- Por último, la conducta del deudor que
cola o minera (art. 1º Ley Nº 18.175). En ejerce actividad comercial, industrial, mi-
consecuencia, no puede abrirse el juicio de nera o agrícola se califica desde el punto
quiebra respecto de entidades, asociaciones, de vista penal para determinar si ha come-
comunidades, etc., que carezcan de perso- tido o no el delito de quiebra culpable o
nalidad jurídica. La acción puede ejercerse fraudulenta, lo que no ocurre tratándose
en contra de cada uno de los miembros de del sujeto pasivo que no desempeña tales
la entidad, individualmente considerados, actividades, a menos que su quiebra se

64
 Derecho Comercial

declare por fuga u ocultamiento (art. 43 parte en que de derecho haya ella debido
Nº 3 Ley Nº 18.175), caso en el cual se le proveer a las necesidades de ésta.
juzga criminalmente sólo para establecer De conformidad con el artículo 150 del
la existencia de alguno de los delitos del Código Civil, en el texto fijado por la Ley
artículo 466 del Código Penal. Nº 18.802, de 1989, la mujer casada de cual-
quier edad puede dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesión
Párrafo II o industria, sin que el juez a petición del
marido pueda ahora prohibírselo, como
Algunos casos especiales de sujeto pasivo podía hacerlo antes de la reforma del pre-
de la acción de quiebra cepto legal indicado. La mujer casada que
desempeñe algún empleo o que ejerza una
58. La mujer casada. Con la promulga- profesión, oficio o industria separados de
ción de la Ley Nº 18.802, publicada en el los del marido, se considerará separada de
Diario Oficial de 9 de junio de 1989, que bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
entró en vigencia el 8 de septiembre del oficio, profesión o industria y de lo que en
mismo año, la mujer casada ha dejado de ellos obtenga, no obstante cualquiera esti-
ser relativamente incapaz, condición que pulación en contrario; pero si fuere menor
tenía antes de la ley mencionada, que no se de veintiún años, necesitará autorización
justificaba ni por el hecho de ser mujer ni judicial, con conocimiento de causa, para
por la circunstancia de ser casada, sino por gravar y enajenar los bienes raíces.
el régimen patrimonial bajo el cual contraía Si la mujer casada en sociedad conyugal
el matrimonio. El Nº 57 del artículo 1º de la ejerce además un empleo, profesión, oficio o
Ley Nº 18.802, de 1989, sustituye el inciso industria separados de los del marido, puede
3º del artículo 1447 del Código Civil, elimi- ser declarada en quiebra, intentándose la
nando a las mujeres casadas no divorciadas petición directamente en contra de ella,
a perpetuidad ni separadas totalmente de y la quiebra comprenderá los bienes que
bienes y a las separadas parcialmente de administre conforme al artículo 150 del
bienes, en cuanto a los bienes no compren- Código Civil y los bienes que administre
didos en la separación, de la categoría de según los artículos 166 y 167 del mismo
los relativamente incapaces. cuerpo de leyes.
De esta suerte, la mujer casada, aun en Si la mujer casada en sociedad conyu-
régimen de sociedad conyugal, es plenamente gal no ejerce ningún oficio, empleo ni
capaz. Según la norma del artículo 137 del profesión separados de los de su marido y
Código Civil, en el texto actual modificado contrae obligaciones, puede ser declarada
por la Ley Nº 18.802, los actos y los contratos en quiebra y dicha quiebra comprenderá
de la mujer casada en sociedad conyugal sólo los bienes propios que administre en con-
la obligan en los bienes que administre en formidad con los artículos 166 y 167 del
conformidad a los artículos 150, 166 y 167 Código Civil.
de la misma codificación. En el inciso 2º de En el caso de haber efectuado compras
la disposición legal citada se establece una al fiado de objetos muebles naturalmente
excepción en virtud de la cual las compras destinados al consumo ordinario de la fami-
que la mujer casada en sociedad conyugal lia, compromete los bienes del marido y los
haga al fiado de objetos muebles natural- de la sociedad conyugal. Además, resultan
mente destinados al consumo ordinario de obligados los bienes propios de la mujer,
la familia, obligan al marido en sus bienes hasta concurrencia del beneficio particular
y en los de la sociedad conyugal; y obligan que ella reportare del acto, comprendiendo
además los bienes propios de la mujer, hasta en este beneficio el de la familia común en
concurrencia del beneficio particular que la parte en que de derecho haya ella debido
ella reportare del acto, comprendiendo en proveer a las necesidades de ésta (art. 137
este beneficio el de la familia común en la del Código Civil).

65
 Ricardo Sandoval López

59. El menor adulto. El inciso 2º del ar- 1929, hoy derogada, permitía obtener la
tículo 48 de la Ley de Quiebras expresa que declaratoria en falencia de personas que
el menor adulto administrador de su peculio habiendo ejercido la profesión de comer-
profesional puede ser declarado en quiebra, ciante, se retiraban de ella dejando obliga-
comprendiendo ésta sólo los bienes de este ciones contraídas bajo dicho ejercicio sin
peculio. En este caso se diferencia de la mujer solucionar. En este caso, según el artículo 44
casada que ejerce una industria o empleo de la Ley Nº 4.558, de 1929, hoy derogada,
separados de su marido, pues en la quiebra el acreedor estaba autorizado para solicitar
del menor no se incluyen los bienes que admi- la declaratoria de quiebra en calidad de
nistre su padre o guardador, en tanto quedan comerciante de su deudor.
comprendidos en la quiebra los bienes propios La Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de
de la mujer que administre el marido. 1982, vigente en materia de quiebras, no
contempla expresamente esta situación.
60. Otros incapaces. Bajo la vigencia de la Con todo, como la circunstancia de que
antigua Ley Nº 4.558, de 1929, su artículo 43 la persona ejerza una actividad comercial,
establecía que, en general, los incapaces sólo minera o agrícola, debe apreciarse al tiempo
podían ser declarados en quiebra como en que ella contrae la obligación (art. 52
deudores no comerciantes y únicamente Nº 1 de la Ley de Quiebras), creemos que
por obligaciones válidamente contraídas cumplido dicho requisito, puede obtenerse
por intermedio o con intervención de sus su declaración de quiebra como deudor
representantes legales o con autorización comprendido en el artículo 41.
de la justicia.
La Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 62. La sucesión del deudor como sujeto pasivo. El
1982, sobre Quiebras, en su artículo 49 caso es de gran interés, porque la sucesión
dispone solamente que los incapaces se no es persona natural ni jurídica. Dice al
declararán en quiebra por incumplimien- respecto el profesor Raúl Varela Varela: “Pa-
to de obligaciones válidamente contraídas rece extraño un juicio que tiene por objeto
por intermedio o con intervención de sus la declaración de quiebra de la sucesión del
representantes legales o con autorización de deudor, y no de cada uno de los herederos,
la justicia. No expresa la regla aludida que como debiera serlo, ya que la sucesión no es
los incapaces sólo pueden ser declarados en persona jurídica, sino comunidad. Se produce
quiebra como deudores no comerciantes. así el caso extraño de un proceso sin sujeto
Sin embargo, creemos que los incapaces en demandado. Se abre en este caso la quiebra
general pueden ser declarados en quiebra al patrimonio del deudor.29-30
como deudores comprendidos en el ar- Dispone el artículo 50 de la Ley de Quie-
tículo 41 de la Ley de Quiebras, si ejercen bras que la sucesión del deudor podrá ser
a través de sus representantes actividades declarada en quiebra a petición de los he-
comerciales, mineras o agrícolas. rederos o de cualquier acreedor, siempre
Los incapaces, en todo caso, conservan que la causa que la determine se hubiera
las acciones que les corresponden contra producido antes de la muerte del deudor y
sus representantes legales (art. 49 inc. 2º). que la solicitud se presente dentro del año
Las indemnizaciones que obtenga el inca- siguiente al fallecimiento.
paz por el ejercicio de tales acciones y los La declaración de quiebra produce de
bienes que adquiera en virtud de títulos pleno derecho el beneficio de separación
posteriores a la declaración de quiebra, no a favor de los acreedores del difunto. Las
ingresan al concurso ni pueden ser perse- disposiciones de la quiebra se aplican sólo
guidos por los acreedores de fecha anterior al patrimonio del causante.
a esa declaración.
29
RAÚL VARELA VARELA, ob. cit., p. 9.
61. Personas que han dejado de ser 30
Véase en este mismo sentido PALMA ROGERS,
comerciantes. La antigua Ley Nº 4.558, de ob. cit., p. 24.

66
 Derecho Comercial

La ley concursal requiere la concurrencia patrimonios en favor de los acreedores del

de dos requisitos para que pueda solicitarse difunto. “Como es sabido, este beneficio
la quiebra de una sucesión; son, a saber: mira el interés de los acreedores de la masa
a) Que se trate de obligaciones contraídas hereditaria, en lo que se diferencia del be-
por el causante, con lo que se excluyen las neficio de inventario, que está establecido
obligaciones que hubieren contraído los en interés de los propios herederos, para
herederos, y que no sean obligados a pagar deudas he-
b) Que la solicitud de quiebra se presente reditarias o testamentarias por cantidades
dentro del año siguiente al fallecimiento superiores a los bienes que han recibido
del causante. Es necesario destacar que la de herencia.”32
ley sólo exige que la solicitud se presente
dentro del año siguiente a la muerte del 63. Quiebra de las sociedades colectivas. Las
deudor, de donde resulta que no es necesa- sociedades colectivas pueden ser declara-
rio que ella sea notificada para llenar este das en quiebra; para facilitar su estudio,
requisito legal. trataremos separadamente la quiebra de la
La declaración de quiebra puede ser sociedad colectiva comercial y la de la socie-
pedida tanto por los herederos cuanto por dad colectiva civil, e incluiremos además,
los acreedores. “Puede interesar la quiebra bajo este rubro, la quiebra de la sociedad
de un difunto a sus herederos, aun cuando de responsabilidad limitada.
hayan aceptado la herencia con beneficio
de inventario, si el causante ha dejado mu- a) La sociedad colectiva comercial. Como
chas deudas y los herederos, para defender sabemos, la sociedad colectiva comercial
su propio patrimonio, están obligados a se caracteriza por la responsabilidad ili-
interponer en forma frecuente la tercería mitada y solidaria de los asociados frente
especial que contempla el artículo 320 Nº 4 a las obligaciones contraídas legalmente
del Código de Procedimiento Civil, pues por quienes la representan. Esto significa,
con la quiebra se evitan todos esos trámites. consecuencialmente, que la aplicación del
También puede interesar a los herederos procedimiento concursal respecto de la
la declaración de quiebra de su causante sociedad trae aparejada la quiebra de los
para poder presionar a los acreedores he- socios que la componen. Lo que acabamos de
reditarios a aceptar el convenio que les dé aseverar presenta los siguientes aspectos de
mejores condiciones de pago. interés, que es necesario tener en cuenta:
Interesa a los acreedores del difunto que – Declarada en quiebra la sociedad co-
la quiebra de éste se declare, aun cuando lectiva comercial, es obligación del juez
los herederos estuvieren en una situación declarar la quiebra de todos los socios;
económica peor que la de su causante, pues – La quiebra de los socios se tramita en
con la quiebra gozarán automáticamente cuadernos separados.
del beneficio de separación de patrimonios, ¿En qué situación quedan los acreedores
que importa darles preferencia sobre los de este tipo societario cuando se produce
acreedores de los herederos, de conformidad la declaratoria de quiebra? Éstos pueden
a las reglas establecidas en el Código Civil, verificar los créditos en la quiebra de la
artículos 1378 y siguientes, y se evitarán sociedad y en la de los socios. En cambio,
ejercer la acción civil de separación de pa- los acreedores de los socios pueden verificar
trimonio que es de lato conocimiento.”31 sus créditos en la quiebra de los socios o
La ley se encarga de señalar expresa- del socio deudor.
mente que la quiebra, en este caso, afecta
sólo a los bienes del causante y produce, b) La sociedad colectiva civil. Se rige la
de derecho, el beneficio de separación de quiebra por las reglas generales, y como

31 32
PALMA ROGERS, ob. cit., p. 26. Ibíd., ob. cit., p. 27.

67
 Ricardo Sandoval López

en ellas la responsabilidad de los socios es 65. La sociedad anónima como sujeto

limitada, pero no solidaria, la aplicación del pasivo. Por ser persona jurídica de dere-
concurso no produce como consecuencia cho privado que persigue fines de lucro, la
la quiebra de los socios. Sin embargo, vale acción de quiebra puede intentarse contra
la pena tener presente que en las socieda- la sociedad anónima.
des colectivas civiles se puede pactar, en el Interesa comentar algunas normas espe-
contrato social, la responsabilidad solidaria ciales de la Ley Nº 18.046, sobre sociedades
de los asociados, caso en el cual el juez no anónimas, relativas al tema. De conformidad
está obligado a declarar la quiebra de todos con el art. 101 del citado texto legal, el di-
los socios cuando se produce la falencia de rectorio de la sociedad anónima, abierta o
la sociedad. Pero si alguno de los acreedo- cerrada, que ha cesado en el pago de una o
res así lo solicita, debe el tribunal declarar más de sus obligaciones o que ha sido decla-
dicha quiebra. rada en quiebra por resolución ejecutoriada,
debe citar a junta de accionistas dentro de
64. La sociedad en comandita como sujeto los treinta días siguientes de acaecidos estos
pasivo. Para analizar la situación de esta clase hechos para informar ampliamente sobre
de sociedades es necesario tener presente la situación legal, económica y financiera
que ellas tienen dos tipos de socios: gestores de la sociedad.
y comanditarios. Tratándose de sociedad anónima abierta
Tratándose de los socios gestores, se apli- que cese en el pago de una o más de sus
can las mismas reglas que vimos al tratar de obligaciones, el gerente, o el directorio en
los socios de una sociedad colectiva mer- su ausencia, debe dar aviso al día siguiente
cantil, esto es, una vez ejercida la acción de hábil a la Superintendencia de Valores y Segu-
quiebra contra la sociedad, la declaratoria ros. Igual comunicación debe enviar si algún
en falencia de ésta conlleva la quiebra de acreedor de la sociedad solicitare la quiebra
esta clase de socios. de ella, sin perjuicio de que el juzgado ante
En el caso de los socios comanditarios, el cual se entablare la acción debe poner
como lo analizamos en su oportunidad, este hecho en conocimiento de la Superin-
ellos no tienen responsabilidad sino hasta tendencia, como asimismo comunicarle la
la concurrencia de sus aportes, de manera declaratoria posterior de quiebra.
que la quiebra de la sociedad es extraña al Para los efectos del artículo 232 de la Ley
socio comanditario. de Quiebras se presume el conocimiento
Sin embargo, existen dos situaciones en de los directores, liquidadores y gerentes
que los socios comanditarios tienen la misma de la sociedad anónima fallida, en los si-
responsabilidad que los gestores: cuando guientes casos:
han participado en la administración de la 1. Si la sociedad hubiere celebrado con-
sociedad conjuntamente con los gestores venios privados con algunos acreedores en
y cuando han permitido la inclusión de su perjuicio de los demás, y
nombre en la razón social. En el primer caso, 2. Si después de la cesación de pagos
si bien responden solidariamente de las obli- la sociedad ha pagado a un acreedor, en
gaciones sociales, la quiebra de la sociedad no perjuicio de los demás, anticipando o no
acarrea la quiebra de los comanditarios. En el el vencimiento de su crédito.33
segundo caso, los comanditarios que toleran
la inclusión de su nombre en la razón social 66. La sociedad de responsabilidad limitada
pueden ser declarados en quiebra cuando como sujeto pasivo. En este tipo societario
la sociedad sea objeto de una sentencia en la responsabilidad de los socios, como su
tal sentido. Con todo, es facultativo para el nombre lo indica, está limitada al monto de
tribunal declarar la quiebra en este caso de
los comanditarios, porque la disposición legal 33
Véase oficio Nº 599, de 24 de febrero de 1984,
pertinente no es imperativa, en su redacción de la Superintendencia de Valores y Seguros, en
emplea la expresión “podrá”. Valores y Seguros Nº 63, junio de 1984, p. 11.

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 Derecho Comercial

sus respectivos aportes o a la cantidad que 69. Situación de las personas jurídicas de derecho
por sobre ellos se indique en la escritura público. No obstante que el artículo 1º de la ley
pública que contiene el estatuto social. concursal vigente autoriza pedir la quiebra
En consecuencia, si se instaura la acción de las personas jurídicas, el procedimiento
de quiebra en contra de la sociedad, el es- de concurso no se aplica a las personas ju-
tado de falencia se producirá sólo respecto rídicas de derecho público, en especial al
de ella y no de los socios que la componen. fisco, contra el cual se puede perseguir el
Tiene interés para nosotros recordar que cumplimiento forzado de las obligaciones
el proceso de calificación de la quiebra, por medio del juicio de hacienda.
cuando la sociedad de responsabilidad li-
mitada es mercantil, se extiende hacia los
socios, porque las sanciones penales no se Sección IV
aplican a las personas jurídicas. La declaratoria de quiebra
67. La sociedad de hecho. En el caso de las 70. Aspectos generales. Hemos señalado
sociedades de hecho de carácter civil, se ha que el estado patrimonial crítico que la
estimado que, por carecer de personalidad quiebra involucra debe ser declarado por
jurídica, no pueden ser sujetos pasivos de la una resolución de los tribunales de justicia.
acción de quiebra. En cambio, tratándose de No basta con que en el hecho se configure
sociedades de hecho de carácter comercial, la situación considerada por la ley como
según lo previsto en los artículos 359 a 363 ataque al normal desenvolvimiento de las
del Código de Comercio, como los socios relaciones patrimoniales, ni que se ejerza
no pueden oponer la nulidad a los terceros la acción de quiebra respecto de un deter-
interesados en la existencia de la sociedad, minado sujeto pasivo, sino que se requiere,
creemos que los acreedores pueden ejercer además, que un órgano jurisdiccional de-
la acción de quiebra, sin perjuicio de los clare la quiebra, para que se originen sus
derechos de otros acreedores para solicitar efectos jurídicos.
la quiebra individual de los asociados. Tanto en el derecho positivo nacional
cuanto en la opinión de los comentaristas34
68. La sociedad disuelta por nulidad. De no tiene cabida en nuestro medio la llamada
conformidad con la reforma introducida “quiebra virtual” o “quiebra de hecho”, cuyos
por la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, efectos pueden originarse aun cuando no
en el Código de Comercio y en las leyes de haya sido declarada judicialmente. La decla-
sociedades de responsabilidad limitada y ratoria de la quiebra virtual tuvo aplicación
de sociedades anónimas, se distingue entre en el derecho concursal francés anterior a
nulidad absoluta de pleno derecho y nulidad la promulgación de la ley de 13 de julio de
absoluta saneable. En el primer caso, ella 1967, que reglamenta el convenio judicial,
opera ipso iure y se forma una comunidad, la quiebra y la liquidación de bienes. En la
de manera que careciendo de personalidad actualidad, la legislación francesa de quiebras,
jurídica la sociedad afecta a esta sanción, no contenida en la ley recién citada, distingue
puede ser declarada en quiebra. En cambio clara e ingeniosamente entre la suerte del
cuando la sociedad está afecta a nulidad deudor fallido y el destino de la empresa
absoluta saneable, ella debe ser declarada con los bienes que la integran.35
judicialmente y gozará de personalidad jurí- Nos referimos separadamente a la so-
dica, de manera que no hay inconveniente licitud de declaración de quiebra y a la
en que, aun declarada la nulidad, pueda resolución que sobre ella recae.
ser objeto de una quiebra.
La Ley Nº 19.499 se aplica a todas las
sociedades cuya constitución es solemne, 34
ZALAQUETT, ob. cit., p. 135; PUELMA ACCORSI,
salvo las sociedades colectivas civiles que ob. cit., p. 58.
se forman consensualmente. 35
Véase GUYENOT, ob. cit., p. 830.

69
 Ricardo Sandoval López

Párrafo I individuo que no cuente con tal suma de

dinero, lo que en buenas cuentas significa
La solicitud de declaración de quiebra
que el que ocurre en justicia pidiendo una
declaratoria de quiebra tiene que contar con
71. Requisitos. Para obtener la declaración
ciertos medios económicos, de lo contrario
de quiebra se requiere que el sujeto activo
no puede hacerlo. Esta norma es contraria
ocurra ante los tribunales de justicia, ins-
a la garantía constitucional de igualdad
taurando la acción de quiebra, puesto que
ante la ley. Por otra parte, no puede des-
sólo en los casos de excepción que hemos conocerse que la exigencia de acompañar
tratado la declaratoria se pronuncia como vale vista o boleta bancaria a la orden del
consecuencia de otras acciones interpuestas tribunal, por el peticionario de la quiebra,
ante el órgano jurisdiccional. constituye un mecanismo empleado por
La solicitud debe contener los requisitos el legislador para disuadir a quienes bajo
comunes a todo escrito o presentación que la vigencia de la Ley Nº 4.558 hacían de la
se hace ante los tribunales y las exigencias quiebra un verdadero juicio de cobro, lo
generales de toda demanda (art. 254 del que había hecho perder a la institución
Código de Procedimiento Civil). Nos interesa en estudio su carácter de tutela colectiva,
poner de relieve las exigencias formuladas aplicable sólo subsidiariamente ante la in-
por el artículo 44 de la Ley de Quiebras. suficiencia de las ejecuciones individuales,
Ellas son, a saber: frente al estado patrimonial de impotencia
1. Señalar la causal que la justifica y los de pagar del deudor. Puede pensarse, en
hechos constitutivos de dicha causal; consecuencia, que gracias a este arbitrio
2. Acompañar los documentos para acre- de requerir que se acompañe boleta de
ditar los fundamentos de la petición; depósito de una suma equivalente a 100
3. A falta de antecedentes o documen- unidades de fomento, aunque atente contra
tos, debe ofrecer las pruebas que corres- la gratuidad de la justicia, se logrará que
pondan; la quiebra se emplee para los fines que el
4. Además, señalará el nombre del sín- legislador pretende obtener con ella.
dico titular y del suplente, y sólo a ellos el Cuando el deudor solicita su propia
tribunal deberá designar en la sentencia quiebra, como lo expresamos al tratar de
que declara la quiebra. esta situación como causal de quiebra, el
Junto con solicitar la quiebra, el peticio- juez está obligado a citar a una audiencia
nario deberá acompañar vale vista o boleta previa a los tres mayores acreedores del
bancaria a la orden del tribunal por una pasivo, para el nombramiento del síndico
suma equivalente a 100 unidades de fomen- titular y del suplente.
to, para subvenir a los gastos iniciales de la
quiebra. Dicha suma se considera como un 72. Actitud del tribunal. Frente a la solicitud
crédito del solicitante en contra del fallido, de quiebra el tribunal debe adoptar cierta
que goza de la preferencia establecida en el actitud, dentro de un plazo determinado.
Nº 4 del artículo 2472 del Código Civil. Por regla general, las leyes establecen los
Esta última exigencia fue creada por la términos dentro de los cuales los tribunales
Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, de justicia deben dictar sus resoluciones.
con el propósito de imponer un gravamen No ocurre lo mismo en el caso de la Ley
al solicitante de la quiebra, consistente en el de Quiebras. En efecto, en su artículo 45
depósito de la suma de dinero equivalente la ley del ramo dispone: “El juzgado se pro-
a 100 unidades de fomento, para finan- nunciará sobre la solicitud de quiebra a la
ciar los gastos iniciales del procedimiento brevedad posible…”. A nuestro entender,
concursal. Por una parte, es censurable la esto significa que el juez ante la solicitud
imposición de esta carga que deja sin posi- de quiebra debe actuar sin dilación, no
bilidad de intentar la tutela de la quiebra, debe dar lugar a otro trámite que no sea la
que protege los derechos personales, a un audiencia del deudor, si los antecedentes

70
 Derecho Comercial

acompañados acreditan la efectividad de la anterior. Claro está que el éxito de la nueva

causal invocada, sin lugar a dudas. Siendo regla depende en gran medida de la actitud
así, pensamos que procedería el recurso de de los tribunales al respecto, por cuanto los
queja en contra del juez que dilatara abusi- deudores seguirán formulando incidentes,
vamente el pronunciamiento de sentencia excepciones o defensas, requiriendo trámites
sobre una petición fundada de quiebra o dilatorios, los que, a nuestro juicio, deben
que se negara a desecharla cuando resulta desecharse de plano.
a todas luces falta de fundamentos. Por otra parte, la audiencia del deudor
La disposición que comentamos exige puede aprovecharse por éste para consignar
ahora el trámite de audiencia del deudor, fondos suficientes para el pago de los créditos
que era facultativo bajo la vigencia de la que hubieren servido de base a la solicitud
Ley Nº 4.558. Además, impone al juez la de quiebra y las costas correspondientes,
obligación de cerciorarse, por todos los en cuyo caso no procede la declaración de
medios a su alcance, de la efectividad de quiebra. El legislador termina de esta suerte
las causales invocadas. Esto último quiere con aquel modo tan criticado de clausurar
decir que frente a la solicitud de quiebra la quiebra, consistente en la consignación
el juez no puede tener una actitud pasi- de fondos, una vez declarada y dentro de
va, contemplativa, si de los antecedentes cierto plazo, que contemplaba la legislación
acompañados no resulta acreditada por sí anterior. Dicho sistema atentaba contra los
sola la efectividad de la causal invocada. principios fundamentales de la unidad, de
El tribunal debe decretar, como medidas la universalidad y de la indivisibilidad que
para mejor resolver, toda diligencia, trá- informan a la quiebra. Ahora, la consigna-
mite o probanza destinada a establecer la ción es una forma de evitar que se declare la
efectividad de la quiebra, sea admitiéndola quiebra y siendo así no podemos criticarla
o desechándola. como lo hicimos bajo el imperio de la Ley
En el inciso 2º del artículo 45, la Ley Nº 4.558.
de Quiebras reglamenta ahora el carácter También debe el tribunal cerciorarse
meramente informativo que debe tener la acerca de la calificación profesional del
audiencia del deudor. Bajo la vigencia de deudor, esto es, si ejerce una actividad co-
la legislación anterior este trámite se había mercial, minera o agrícola, o bien si no la
convertido en un traslado de la solicitud de ejerce. Esta determinación debe hacerla
quiebra, que los jueces concedían al deudor el juez atendiendo a la actividad que el
y que éste aprovechaba para plantear todo deudor ejerce a la fecha en que contra-
tipo de incidencias, excepciones, defensas jo la obligación y debe formar parte de la
de fondo, etc., que hacían controvertido al resolución declaratoria de quiebra. Ello
juicio de quiebra antes que naturalmente porque nuestra ley concursal consagra un
lo fuera, esto es, después de pronunciada tratamiento diverso para las personas que
la resolución que declara o que rechaza la ejercen actividad comercial, minera o agrí-
quiebra. En virtud de la norma recién citada cola y para los sujetos que no la ejercen, que
la audiencia del deudor sólo tendrá carácter tiene importancia para la calificación de la
informativo, no dará lugar a incidentes, y en causal, para el derecho de alimentos, para
ella éste podrá consignar fondos suficientes los efectos retroactivos y para la penalidad
para el pago de los créditos que hubieren de la quiebra.36
servido de base a la solicitud de quiebra y La solicitud de quiebra se notifica al deu-
las costas correspondientes, en cuyo caso se dor personalmente o en la forma prevista
procederá a la declaración de quiebra. por el artículo 44 del Código de Procedi-
Sin duda que esta innovación significa miento Civil, aun cuando no se encuentre
un avance en las reglas ordenadoras del en el lugar del juicio.
procedimiento concursal, con lo cual se
pone remedio a la situación anómala que 36
Véanse supra Nº 42 e infra Nos 104, 154, 157,
se planteó, en la práctica, bajo la legislación 161 y 330 de este texto.

71
 Ricardo Sandoval López

73. Responsabilidad del solicitante de la b) Requisitos especiales de la resolución

quiebra. En virtud de lo establecido por el que declara la quiebra de un deudor.
artículo 45 inciso 3º de la Ley de Quiebras, En cuanto a los primeros, debe contener
si la solicitud fuere desechada en definitiva, una parte expositiva, en la que figuran el
el deudor puede demandar indemnización nombre del solicitante, el nombre del deu-
de perjuicios al acreedor, si prueba que éste dor, si no es el mismo peticionario, la causal
ha procedido culpable o dolosamente. invocada, los hechos en que se funda, etc.
No basta con que la acción de quiebra sea Contiene asimismo una parte considerati-
desechada para que el deudor pueda intentar va, donde se señalan los fundamentos de
la acción de indemnización de perjuicios derecho aplicados a los hechos que sirven
en contra del acreedor; se requiere además de base a la causal planteada. Finalmente,
que acredite que este último ha procedido en la parte resolutiva estará la decisión del
con dolo o culpa al pedir la quiebra. tribunal sobre la solicitud de quiebra, que
La simple petición de quiebra irroga sin la acoge o desecha.
duda perjuicios al deudor en cuanto a su Trataremos separadamente de los re-
crédito personal, como asimismo molestias y quisitos especiales.
gastos en que debe incurrir para defenderse.
Estos últimos son cubiertos con las costas que 76. Requisitos especiales de la sentencia que
ordene pagar la resolución que desecha la declara la quiebra. Ellos están contemplados
solicitud de quiebra al peticionario de la mis- en el artículo 52 de la Ley de Quiebras, que
ma. Sin embargo, los otros perjuicios no son analizaremos detallada y separadamente.
reparados y se requiere una acción del deudor
en contra del acreedor, la que sólo tiene éxito 77. La determinación de si el deudor está
si se prueba que este último actuó dolosa o o no comprendido en el artículo 41. Como
culpablemente al solicitar la quiebra. hemos señalado, la nueva ley, en vez de
distinguir entre deudores comerciantes
y no comerciantes, como lo hacía la Ley
Párrafo II Nº 4.558, de 1929, distingue ahora entre
los deudores que ejercen una actividad
La sentencia que declara la quiebra comercial, industrial, minera o agrícola y
los demás deudores que no la desarrollan.
74. Importancia. El juez, frente a la so- El tratamiento que la antigua ley aplicaba
licitud de quiebra, con los antecedentes al deudor comerciante, la nueva normativa
suficientes que a ella ha acompañado el se lo impone al deudor que ejerce una
que ejerce la acción o con los que él haya actividad comercial, industrial, minera o
reunido para cerciorarse de la efectividad agrícola.
de la causal y cumplido además el trámite La distinción se hace en el artículo 41
de audiencia del deudor, que es obligatorio, de la Ley de Quiebras, y en adelante para
debe dictar una sentencia que declare en referirse al deudor que desarrolla alguna de
quiebra al deudor. las indicadas actividades alude al “deudor
Esta sentencia es de gran importancia comprendido en el artículo 41”.
dentro del procedimiento concursal, porque Tiene importancia la determinación que
recae sobre la cuestión debatida, es decir, la en este sentido debe hacer el juez en la sen-
existencia del estado de cesación de pagos tencia que declara la quiebra, porque de ella
respecto del sujeto pasivo de la acción. depende todo un régimen de tratamiento
diverso, que se advierte, fundamentalmente,
75. Requisitos de la sentencia. Las exigencias en los siguientes aspectos de la quiebra:
que deben cumplirse en su pronunciamiento obligación de solicitar la declaratoria, exis-
son de dos clases: tencia de causal exclusiva para deudores
a) Requisitos propios de toda resolución que ejercen alguna de dichas actividades,
judicial, y derecho de alimentos, acciones revocatorias

72
 Derecho Comercial

concursales más severas y calificación penal La ley señala, asimismo, en su artículo 24,
de la conducta del fallido. quiénes no pueden ser designados síndicos
Dada la trascendencia de la determina- de una determinada quiebra.
ción en estudio, la ley del ramo permite El juez puede hacer la designación de
imponer el recurso de reposición en contra los síndicos provisionales, titular y suplen-
de la resolución que declara la quiebra, si te, tomando en cuenta la proposición de
ella es errada. En este caso la reposición nombres que en este sentido le haya hecho
puede intentarla también el síndico. el solicitante en su petición de quiebra (art.
Esta determinación se hace atendiendo a 44, inc. 1º).
la actividad que el deudor ejercía a la fecha b) La orden de que el síndico se incaute
en que contrajo la obligación. de todos los bienes del fallido, de sus libros
y documentos, bajo inventario. La sentencia
78. La designación de un síndico provisional que declara la quiebra debe contener esta
titular y de uno suplente y la orden de que el orden para que el síndico realice la diligencia
síndico se incaute de los bienes y documentos del de incautación, que es fundamental para
deudor. Este requisito de la sentencia que el éxito del juicio colectivo.
declara la quiebra se refiere a dos aspectos La Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de
muy diversos: 1982, vigente en la materia, trata en el Título
a) La designación de síndicos provisio- VII “De la incautación e inventario”, en los
nales, titular y suplente, y artículos 94 y siguientes. De esta suerte se
b) La orden de incautarse de los bienes le da a la incautación una reglamentación
y documentos del fallido bajo inventario. propia, como un aspecto de la quiebra di-
a) La designación de síndicos, uno ti- verso del desasimiento. Bajo la vigencia de
tular y otro suplente, revela la modifica- la Ley Nº 4.558, de 1929, se enseñó que la
ción fundamental introducida por la Ley incautación no era sino un aspecto material
Nº 18.175, de 1982, al régimen administrativo del desasimiento, lo que ha variado en la
de la quiebra, ahora en manos de síndicos actualidad, porque se le trata en un párrafo
particulares, sometidos al control de una especial en la nueva ley.
Fiscalía Nacional, con sede en Santiago. La incautación es una actuación de res-
Tal designación no era necesaria bajo la guardo mediante la cual el síndico, asistido
vigencia de la Ley Nº 4.558, de 1929, porque de un ministro de fe, procede a recoger todos
de la administración de que era privado los bienes, libros y documentos del fallido,
el quebrado se ocupaba un funcionario para ponerlos en lugar seguro, contribu-
auxiliar de la administración de justicia: yendo así a la preservación de los mismos,
el síndico de quiebras. a fin de ocuparse de su administración y
De conformidad con lo previsto por posterior realización, según corresponda.
el artículo 25 de la Ley de Quiebras, el La sentencia que declara la quiebra,
tribunal, junto con declarar la quiebra, además de la orden de que el síndico se
designa un síndico titular y otro suplente, incaute, debe contener otra destinada a que
que tienen el carácter de provisionales en se le preste, para este objeto, el auxilio de
tanto no los ratifique la junta de acreedores la fuerza pública por el jefe más inmediato,
o hasta que entren en funciones los que con la sola exhibición de copia autorizada
ésta designe. de dicha resolución.
Según el artículo 23 de la ley del ramo, La incautación se hace tan pronto el
sólo pueden ser nombrados síndicos de una síndico asuma oficialmente el cargo, en
quiebra aquellas personas que a la época presencia del secretario del tribunal o de
de solicitarse la respectiva declaración de un notario o de otro ministro de fe desig-
quiebra formaban parte de la nómina na- nado por el juez. La exigencia relativa a
cional de síndicos, y que permanezcan en la presencia del secretario, notario u otro
ella al momento de su designación por el ministro de fe, que la nueva ley impone para
juez o por la junta de acreedores. la incautación, no contribuye en manera

73
 Ricardo Sandoval López

alguna a la celeridad que ella requiere y se – Que los juicios estén pendientes, y
debe al hecho de que el síndico ya no es un – Que puedan afectar sus bienes.
funcionario auxiliar de la administración La ley establece excepciones relativas
de justicia. a ciertos juicios que no se acumulan al de
quiebra, como veremos al tratar de los efec-
79. La orden de que las oficinas de correos y tos inmediatos de la declaratoria.
telégrafos entreguen al síndico la correspondencia
y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el 81. La advertencia al público de no pagar ni
fallido. El síndico está facultado para abrir entregar mercaderías al fallido, y la orden a las
la correspondencia del fallido con inter- personas que tengan bienes o papeles pertenecientes
vención del tribunal y retener las cartas y al fallido, para que los pongan a disposición del
documentos que tengan relación con los síndico. Hay dos aspectos que considerar en
negocios de la quiebra (art. 27 Nº 5). este requisito del contenido de la sentencia
Esta facultad del síndico implica una que declara la quiebra:
excepción a la garantía constitucional de a) Los pagos y entregas de mercaderías
inviolabilidad de la correspondencia epistolar al fallido, y
y telegráfica. Por tal razón, la ley dispone b) La entrega al síndico de bienes o do-
que el síndico proceda a abrir la corres- cumentos del fallido que se encuentran en
pondencia del fallido con intervención del manos de terceros.
tribunal. Además, agrega el artículo 27 Nº 5 a) Se advierte al público que no debe
que sólo pueden retenerse los documentos hacer pagos ni entregas de mercaderías al
que tengan relación con los negocios de fallido, porque en virtud del desasimiento
la quiebra. Aunque esta última expresión está inhibido de administrar sus bienes.
no es muy feliz, el legislador quiere decir De conformidad con el artículo 72 de la
con ella que la correspondencia epistolar y Ley de Quiebras, son inoponibles los actos
telegráfica, así como los documentos que se y contratos que el fallido ejecute o celebre
retienen, deben ser los relativos a la actividad después de dictada la sentencia que declara
que el deudor ejerce, a la obligación, acto o la quiebra, con relación a los bienes de la
contrato o hecho en que se funda la causal masa, aun cuando no se hayan practicado
invocada, mas no a la correspondencia fa- las inscripciones en los registros respectivos
miliar, personal o privada del quebrado. del Conservador de Bienes Raíces.
Antes, la facultad de abrir corresponden- b) Los papeles y bienes de propiedad
cia se aplicaba sólo al deudor comerciante del fallido que se encuentren en manos de
y respecto de la correspondencia mercantil. terceros deben ser entregados al síndico.
Hoy en día la facultad puede ejercerse con Es básico que la sentencia contenga esta
todo deudor, pero respecto de la correspon- orden para el éxito del procedimiento con-
dencia relacionada con la quiebra. cursal que comprende todos los bienes del
deudor para realizarlos y pagarles a todos
80. La orden de acumular al juicio de quiebra sus acreedores.
todos los juicios pendientes contra el fallido. La La entrega debe hacerse dentro del pla-
acumulación de juicios es una consecuencia zo fatal de tres días, bajo apercibimiento
del carácter unitario de la quiebra y del de que serán tenidos como encubridores
efecto del desasimiento, en cuanto a que o cómplices de la quiebra quienes conser-
el fallido está inhibido de estar en justicia, ven en su poder documentos o bienes del
salvo los casos expresamente exceptuados fallido. Quienes no cumplan esta orden
por la ley. serán objeto de sanción penal, lo que re-
La acumulación o competencia atractiva quiere acreditar intención de retener los
de la quiebra tiene lugar cuando concurren documentos o bienes del quebrado con el
los siguientes requisitos: propósito de perjudicar a los acreedores.
– Que se trate de juicios en los que el que- Puede suceder que la persona no haya tenido
brado tenga el carácter de demandado; conocimiento de la quiebra, y la retención

74
 Derecho Comercial

no sea voluntaria, todo lo cual se probará Código de Procedimiento Civil. Desgracia-

y apreciará en la instancia. damente no se reglamentó en forma deta-
El artículo 221 Nº 3 de la Ley de Quiebras llada desde cuándo se entiende emplazado
dice que se presume que son cómplices de el acreedor residente en el exterior: desde
quiebra fraudulenta los que, con conocimien- que se le despacha la carta o desde que la
to de la declaración de quiebras, ocultaren recibe. No se especifica en el texto legal si
bienes, documentos o papeles de propiedad se trata de una carta certificada con aviso
del fallido que tuvieren en su poder o los de recepción. En este último caso es más
entregaren a éste y no al síndico. fácil establecer si la persona recibió o no la
También el Nº 5 del artículo 52 de la ley carta y la fecha en que ello ocurrió.
concursal constituye una manifestación del La circunstancia de saber cuándo ha
desasimiento. sido emplazado el acreedor residente en
el extranjero es fundamental para distin-
82. La orden de hacer saber a todos los acree- guir, en caso de que comparezca al juicio,
dores residentes en el territorio de la República que si está verificando ordinaria o extraordi-
tienen el plazo de treinta días, contados desde la nariamente, con todas las consecuencias
fecha de la publicación de la sentencia, para que que ello implica.
se presenten con los documentos justificati- La Ley Nº 4.558, de 1929, consagra para
vos de sus créditos, bajo apercibimiento de estos efectos la remisión de exhortos, de
que les afectarán los resultados del juicio cuyo diligenciamiento se encargaba la
sin nueva citación. Se trata del llamado que Sindicatura General de Quiebras, lo que
se hace a los acreedores para apersonarse constituía un sistema de notificación más
al juicio de quiebra. Esto se denomina, en idóneo y seguro.
lenguaje de quiebras, verificación de créditos. Es
fundamental verificar en la quiebra, porque 84. La orden de inscribir la declaración de
en ella sólo se consideran los créditos que quiebra en el Registro de Interdicciones y Pro-
se hayan hecho valer y que posteriormente hibiciones de Enajenar del Conservador de
se declararen reconocidos. Bienes Raíces del departamento en que se
Según el artículo 131 de la Ley de Quie- hubiera declarado la quiebra y también en
bras, todos los acreedores residentes en el el de los Conservadores correspondientes a
territorio de la República, sin excepción cada uno de los inmuebles pertenecientes al
alguna, tienen el plazo de treinta días, a fallido. Esta inscripción no es un requisito
contar de la notificación de la declaración especial del procedimiento de quiebra. Su
de quiebra, para verificar sus créditos y ale- falta u omisión no anula el juicio ni tiene
gar sus preferencias ante el tribunal que importancia en los actos o contratos futuros
conozca de ella. que ejecute el fallido. La inoponibilidad de
los actos o contratos es consecuencia de
83. La orden de notificar, por carta aérea cer- la aplicación del artículo 72 de la Ley de
tificada, la quiebra a los acreedores que se hallen Quiebras. El objeto de esta inscripción es
fuera de la República. Es el llamado a verificar sólo de publicidad, para que los terceros se
que se hace a los acreedores residentes en enteren del estado de quiebra que afecta al
el extranjero. Ellos tienen el plazo de trein- fallido. Su importancia radica en materia
ta días, aumentado con el emplazamiento de prueba para prevalerse de alguna acción
que corresponda, que se expresa en cada destinada a declararlo inoponible.
carta aérea certificada, para apersonarse
al concurso, bajo apercibimiento de que 85. La indicación precisa del lugar, día y hora
les afectarán los resultados del juicio sin en que se celebrará la primera junta de acreedores.
nueva citación. Como veremos más adelante, la junta de
La Ley de Quiebras ha creado así un acreedores es ahora un importante órgano
nuevo sistema de notificación, la carta aérea de administración de la quiebra. La nueva
certificada, que no está contemplado en el ley ha establecido que la responsabilidad

75
 Ricardo Sandoval López

de tomar las decisiones más importantes La Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de

relativas a la administración y realización 1982, vigente en la materia, en su artículo 52
de los bienes corresponde a los acreedores señala expresamente: “La sentencia defini-
reunidos en la junta. tiva que declare la quiebra contendrá…”.
La primera junta de acreedores se realiza No deja lugar a dudas sobre la calificación
en la sede del tribunal o en el lugar ad hoc que dentro de las resoluciones judiciales
que éste designe en la sentencia que de- atribuye a la que declara la quiebra. Sin
clara la quiebra, no antes de treinta días ni embargo, en los artículos 53 y 223 se refiere
después de cuarenta días hábiles contados a esta sentencia definitiva sólo como “la
desde la publicación de dicha sentencia. Esta resolución”, y en otros casos, artículos 54,
primera reunión de la junta de acreedores 55 y 56, la designa como “la sentencia”.
es importante porque se trata de la sesión Creemos que en la actualidad no hay
constitutiva del órgano y por ende se aboca duda sobre el hecho de que el legislador
al conocimiento de las materias señaladas en calificó de sentencia definitiva la resolu-
el artículo 108 de la Ley de Quiebras. ción que declara la quiebra, pero con ello
no resuelve el problema de su naturaleza
86. Designación de curador de bienes. Cuando jurídica. La resolución que declara la quie-
la quiebra se declara por la causal señalada bra es sui géneris. Ella se pronuncia en un
en el artículo 43 Nº 3 de la ley del ramo, esto proceso con características propias, el juicio
es, en caso de fuga u ocultación del deudor, de quiebra, universal, colectivo, unitario,
la sentencia definitiva debe designar un cu- indivisible, que da lugar a efectos especiales
rador especial para que represente al fallido (inmediatos y retroactivos, que se aplican
(art. 53 de la Ley de Quiebras). a todo y no sólo a las partes del juicio),
por lo que no basta con ubicarla dentro de
87. Calificación jurídica de la resolución que alguna de las clasificaciones que reconoce
declara la quiebra. En doctrina, como lo admite el Código de Procedimiento Civil, porque
Provinciali,37 existen más de catorce teorías no admite encuadrarse estrictamente en
diversas sobre la naturaleza jurídica de la ninguna de ellas.40
resolución que declara la quiebra.
Durante la vigencia de la Ley Nº 4.558, 88. Características de la sentencia que de-
de 1929, se discutió este punto porque la clara la quiebra. A diferencia de las demás
Comisión Redactora, que debatió intensa- resoluciones judiciales, que sólo producen
mente la cuestión, decidió darle el nombre efectos relativos, la resolución que declara la
de “resolución”, sin pronunciarse acerca de quiebra crea un estado o situación respecto
su clasificación dentro de las resoluciones del fallido que es de carácter universal e
judiciales. La mayor parte de los comentaristas indivisible. Sus efectos, en otras palabras, son
nacionales38 se inclinó por darle el carácter absolutos, es decir, aplicables erga omnes.
de sentencia definitiva, porque resuelve la Por otra parte, no sólo origina efectos
cuestión controvertida, esto es, la existencia para el futuro como las otras resoluciones
o no de la cesación de pagos y de los otros judiciales, sino que la declaratoria de quiebra
requisitos de la quiebra, estableciendo efectos produce efectos respecto del pasado, efectos
permanentes y definitivos. La jurisprudencia retroactivos relativos a situaciones ocurridas
la calificó asimismo de sentencia definitiva antes de su pronunciamiento. La legislación
contra la cual proceden los recursos de ca- concursal reglamenta detalladamente estos
sación en la forma y en el fondo.39 efectos con el propósito de restablecer o
reintegrar el patrimonio del fallido.
37
PROVINCIALI, ob. cit., t. I, p. 401. Además, los efectos que crea la sentencia
38
PALMA ROGERS, ob. cit., p. 38; VARELA VARELA, que declara la quiebra nacen desde que
ob. cit., p. 42.
39
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIX,
secc. 1ª, p. 601; t. XXIX, secc. 1ª, p. 432; t. XII, secc.
40
1ª, p. 364. PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 59.

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 Derecho Comercial

se dicta, aun antes de ser notificada. No a menos que la ley o el tribunal disponga
ocurre lo mismo con las otras resoluciones lo contrario. En este caso la ley nada dice
judiciales, que empiezan a producir sus con- sobre el contenido del aviso. Creemos que
secuencias jurídicas desde que se notifican. será usual que el tribunal disponga que
Los artículos 55, 64, 72 y 94 de la Ley de contenga un extracto de la sentencia que
Quiebras corroboran que la sentencia que declara la quiebra, cuyo texto él mismo
declara la quiebra del deudor produce sus aprobara.
efectos desde que se pronuncia. En virtud del artículo 49 inciso 1º de
Como rasgo distintivo puede también la Ley Nº 4.558, de 1929, hoy derogada,
anotarse que la sentencia que declara la la declaración de quiebra se notificaba al
quiebra, además de los requisitos generales fallido personalmente, si se encontrara en
comunes a todas las resoluciones judiciales el lugar del juicio, y en caso contrario se le
de su tipo, debe contener las enunciaciones tenía por notificado por los avisos con que
especiales que señala el artículo 52 de la se notificaba a los acreedores.
ley del ramo. Como puede apreciarse, la reforma in-
Finalmente, la ley concursal ha creado troducida por la Ley Nº 18.175, de 1982,
un mecanismo especial para dejar sin efecto cambia fundamentalmente el régimen de
la resolución que declara la quiebra del notificación. Resulta ahora más simple pu-
deudor: el recurso especial de reposición. blicar el aviso que notificar personalmente
Este recurso es propio de la quiebra, pro- al fallido, como ocurría antes, o acreditar
cede por causales específicas, se interpone, mediante información sumaria que no se
tramita y decide como lo establece en for- encuentra en el lugar del juicio, para tenerlo
ma particular la ley sobre la materia. No por notificado con los avisos publicados
tiene ninguna similitud, como no sea en para emplazar a los acreedores. No se debe
el nombre, con el recurso de reposición perder de vista que la nueva ley exige que
contemplado en el artículo 181 del Código se notifique personalmente o conforme al
de Procedimiento Civil. artículo 44 del Código de Procedimiento
Civil la solicitud de quiebra al deudor, aun
89. Diversas formas de notificación. La cuando no se encuentre en el lugar del
sentencia que declara la quiebra produce juicio.
efectos erga omnes y en especial respecto Si bien es cierto que el nuevo sistema de
del fallido, de los acreedores y terceros. Al notificación presenta la ventaja ya aludida,
síndico le impone también determinadas no es menos cierto que muestra el incon-
obligaciones. veniente de que el Diario Oficial no tiene
Aun cuando sus efectos se producen desde la misma difusión que los diarios locales,
que se pronuncia, la ley ha reglamentado regionales o nacionales, de donde resulta
las diversas formas de notificación de la que el propósito de hacer saber de la quie-
sentencia que declara la quiebra, según a bra mediante su notificación en esta forma
quienes se notifique. no se cumple cabalmente. Por otra parte, y
esta crítica es válida para todo el régimen
90. Notificación al fallido, a los acreedores y de notificación por avisos que contempla
a terceros. De conformidad con lo previsto la Ley Nº 18.175, no es fácil en cualquier
en el artículo 54 de la ley del ramo, la sen- lugar del territorio de la República hacer
tencia que declara la quiebra se notifica publicar rápidamente un aviso en el Dia-
al fallido, a los acreedores y a terceros por rio Oficial, por cuanto este diario no tiene
medio de un aviso. agencias sino en las principales ciudades
Este aviso se publica en el Diario Oficial y del país.
su texto debe ser aprobado por el tribunal.
Según el artículo 6º de la Ley de Quiebras, 91. Notificación al síndico. La norma con-
este aviso debe contener un extracto de la tenida en el artículo 55 de la ley concursal
petición y copia íntegra de la resolución, ordena que, inmediatamente de pronun-

77
 Ricardo Sandoval López

ciada la sentencia que declare la quiebra, artículo 181 del Código de Procedimiento
el secretario del tribunal cuidará de que se Civil.41
notifique, a la brevedad posible, al síndico La importancia de este recurso queda
provisional, titular o suplente. de manifiesto si se tiene presente que ante
El secretario del tribunal puede notifi- la petición de quiebra el juez debe pronun-
car por sí al síndico provisional, titular o ciarse a la brevedad posible, agotando todos
suplente, o bien encomendar esta diligen- los medios a su alcance para averiguar la
cia a otro ministro de fe. El secretario del efectividad de la causal. Surge entonces este
tribunal notificará por sí al síndico cuando recurso como el único medio que la Ley de
pueda hacerlo en el oficio, tal como lo Quiebras contempla para dejar sin efecto
autoriza el Código de Procedimiento Civil. o para modificar la sentencia declaratoria
En caso contrario, cometerá la diligencia (art. 56).
a otro ministro de fe, particularmente por Es diferente al recurso de reposición del
su especialidad, a un receptor. Código de Procedimiento Civil, no sólo en
Se echa de menos la notificación al cuanto a que se tramita en forma diversa
síndico por telégrafo, como se establecía de aquél, sino porque su finalidad es dar
en la antigua ley, cuando residía fuera del lugar a una controversia que no se ha ori-
lugar del juicio. Esta forma de notificación ginado antes de la declaratoria de quiebra.
estaba destinada a dar a conocer al síndico En efecto, en el trámite de audiencia el
la declaratoria de quiebra, con la premura deudor no puede oponer excepciones ni
que el caso requiere, para que tomara las formular incidentes. En cambio ahora, me-
medidas cautelares en pro del éxito del diante la interposición del recurso especial
juicio. Este vacío de la nueva ley es grave, de reposición, puede controvertir la causa
si se piensa que los síndicos tienen como de la quiebra o el fundamento invocado
territorio el de la región e incluso pueden para ejercer la acción, esto es, el estado de
actuar en toda la República. cesación de pagos.
En verdad, más que un simple recurso,
el que nos ocupa representa una verdadera
Párrafo III oposición en el juicio de quiebra, toda vez
que en la ritualidad del mismo el deudor
La impugnación de la sentencia de no tiene otra oportunidad procesal para
quiebra defenderse ni dar origen a la contienda.
En virtud del nuevo inciso final agregado
92. El recurso especial de reposición. El Có- al artículo 57 de la normativa concursal, por
digo de Procedimiento Civil establece, en la Ley Nº 20.004, de 8 de marzo de 2005,
favor de los litigantes que se sienten agra- si durante la tramitación del recurso espe-
viados por una resolución judicial, medios cial de reposición se decreta la suspensión
por los cuales se pueden dejar sin efecto, del procedimiento o se dicta una orden de
modificar o anular dichas resoluciones. no innovar con posterioridad a la incauta-
Estos medios se conocen con el nombre de ción de los bienes, esto no impide que el
recursos procesales, y son, entre otros, los síndico realice todos los actos necesarios
de apelación, de reposición, de interpreta- para la debida conservación del activo de
ción, aclaración o enmienda, de casación la quiebra. El tribunal que haya decreta-
en el fondo y en la forma, de queja, de do la suspensión o dictado la orden de no
amparo, etc. innovar debe resolver en audiencia verbal
La Ley de Quiebras señala un medio cualquier diferencia que se suscite entre el
para impugnar o dejar sin efecto, si fuere síndico y el peticionario. En el caso de que
procedente, la sentencia que declara la
quiebra. Este medio es el recurso especial 41
Véase la Ley Nº 19.374 de 18/2/95 que fijó el
de reposición, que, como hemos sostenido y texto actual del art. 545 del Código Orgánico de Tribu-
reiteramos, es diverso del que contempla el nales, sobre la procedencia del recurso de queja.

78
 Derecho Comercial

estamos analizando, el síndico sólo puede

de ser parte, es el principal interesado en
vender los bienes expuestos a próximo de-
el juicio. Cuando el fallido ha pedido la
terioro, sin perjuicio que con acuerdo del
declaración de su propia quiebra, también
deudor o con autorización judicial ante la
puede oponerse fundado en la calificación
negativa de éste, pueda vender también los
profesional que le atribuye la sentencia.
bienes sujetos a desvalorización inminente
o de dispendiosa conservación. En caso de c) Los terceros interesados. Es evidente que
que la suspensión o la orden de no innovar ellos no son parte en el juicio, pero están
se conceda antes de la incautación de los autorizados para alzarse contra la decla-
bienes, en la resolución que se pronuncie ratoria, porque habiendo contratado con
sobre ellas debe establecerse que el síndi- el deudor antes de su pronunciamiento,
co tiene que actuar como interventor, con pueden verse afectados por los efectos re-
indicación de las facultades de que estará troactivos representados por las acciones
investido al efecto. revocatorias o de inoponibilidad concursal.
La circunstancia que no tenga determi- Asimismo pueden estar interesados como
nadas las causales en virtud de las cuales codeudores solidarios o como avalistas del
puede hacerse valer ni el procedimiento quebrado.
propio de tramitación, confirman el ca-
rácter de oposición que el recurso tiene d) También, excepcionalmente, puede opo-
en la ejecución colectiva que es el juicio nerse el síndico, en el caso de errada calificación
de quiebra. No parece apropiado que esta profesional del deudor, velando por el interés
oposición se tramite en forma incidental, general de los acreedores. Para impetrar este
no obstante que ello facilita la contienda y medio el síndico cuenta con la informa-
contribuye a su rápida decisión. Por último, ción necesaria por haberse incautado de
la sentencia que recae sobre este recurso los libros de contabilidad y documentos
especial es una sentencia definitiva, porque del fallido.
pone fin a la instancia y resuelve la cues-
tión debatida. No se trata de una sentencia 94. Causales de oposición. La ley concur-
interlocutoria, porque la oposición no tie- sal chilena no señala en forma precisa y
ne el carácter de un simple incidente. La determinada las causales para oponerse
sentencia definitiva que se pronuncia sobre o para impugnar la quiebra ya declarada.
la oposición a la quiebra es susceptible de En términos generales puede afirmarse
recursos procesales. que la oposición se hace valer contra una
quiebra mal declarada, fuera de las causales
93. Personas que pueden oponerse a la establecidas por la ley. El rol del oponente
quiebra. Pueden hacer valer este medio los consiste en demostrar que la causal invocada
acreedores, el fallido y los terceros inte- para declarar la quiebra no concurre en la
resados. especie, porque los hechos constitutivos
de la misma no se han acreditado o no
a) Los acreedores. Cualquier acreedor, aun corresponden a la realidad; por ejemplo,
cuando no haya verificado su crédito y por que los títulos ejecutivos provienen de una
lo mismo aunque no sea parte en el juicio, misma obligación y no de fuentes diversas,
puede oponerse a la quiebra. Lo normal como exige la ley; que el deudor no se ha
es que los recursos procesales los hagan fugado, sino que está ausente por viaje o
valer las partes del juicio, pero en este caso, enfermedad, etc.
como se trata más bien de oponerse a la Puede fundarse también la oposición
ejecución, sólo se exige que el acreedor
en una errada determinación de la acti-
tenga un interés actual, que justifica con
vidad del deudor hecha por la sentencia
su calidad de tal.
de quiebra. Esta precisión es importante
b) El fallido. Resulta lógico que el deu- para determinar la procedencia de la causal
dor en falencia se oponga, porque además del artículo 43 Nº 1, como así también con

79
 Ricardo Sandoval López

relación a los efectos inmediatos, efectos Existe diversidad de pareceres en torno a

retroactivos y para fines penales.42 la interpretación del citado precepto legal.
Para algunos comentaristas, esto significa que
95. Tramitación. La defensa o medio de todas las resoluciones que se dicten durante
impugnación se debe presentar ante el mismo el juicio de quiebra son inapelables, ya que
tribunal que declara la quiebra y, de acuer- la interposición del recurso no paraliza la
do con el artículo 57 de la ley del ramo, se marcha de la cuestión principal, esto es, la
tramita como incidente. Son partes en el propia quiebra. En sentido estricto podría
incidente el que se opone a la sentencia, llegarse a esta conclusión, pero es evidente
el que ha solicitado la quiebra y el síndico. que no fue éste el propósito del legislador
Pueden intervenir además acreedores y los al consignar lo expresado en el artículo 58
terceros interesados, quienes actuarán como inciso 1º. La ley consideró necesario es-
coadyuvantes (art. 57 inc. 3º). tablecer el carácter de inapelables de las
La oposición a la quiebra, aun cuando resoluciones que recaen en la tramitación
se tramita como incidente sin serlo, no del recurso de reposición, con el objeto de
suspende la ritualidad del procedimiento evitar que el juicio de quiebra se prolongue
concursal, aun cuando el síndico se abstiene innecesariamente de esta manera.
de realizar bienes mientras no haya una
sentencia definitiva al respecto. Además, la 96. Recursos procedentes. El juez debe pro-
oposición se tramita en el cuaderno prin- nunciarse acogiendo o desechando la opo-
cipal o de quiebra. sición formulada a la quiebra a través del
El plazo para oponerse o para interpo- recurso especial de reposición. Debido al
ner el medio de impugnación es de diez hecho de que el mecanismo de oposición se
días, que se cuentan desde la notificación tramita como si fuera un incidente, podría
a que se refiere el artículo 54 de la Ley de sostenerse que la sentencia que lo resuelve
Quiebras; es decir, para todos los acree- es de carácter interlocutorio, no obstante
dores y terceros interesados este plazo se que, por tratarse de un fallo que decide la
cuenta, sin distinción, desde la fecha de cuestión controvertida, habría que afirmar
publicación del aviso. que es una sentencia definitiva. Tiene interés
Respecto del síndico, el término corre plantear esta cuestión tanto por los aspectos
desde que se ha notificado, según la norma formales de tal decisión como respecto de la
especial del artículo 55 de la ley del ramo.43 procedencia de recursos en su contra, parti-
Se trata de un plazo fatal que, sabemos, se cularmente el de casación en la forma.44
suspende los días feriados. También podría plantearse el problema
Las resoluciones dictadas durante la tra- con respecto al recurso de casación en el
mitación de este medio de oposición a la fondo, porque sólo son susceptibles de él las
quiebra son inapelables, es decir, la única sentencias interlocutorias que ponen término
manera de llevar al conocimiento de una al juicio o hacen imposible su continuación.
Corte de Apelaciones algún asunto relativo Para evitar un exceso de detalles, diremos
a la tramitación de este recurso especial, que la jurisprudencia de la Corte Suprema
sería recurrir de queja contra el juez (art. 58 es sostenida en el sentido de que estas reso-
inc. 1º, Ley Nº 18.175). luciones constituyen sentencias definitivas
por sus efectos y que, por lo tanto, procede el
42
recurso de casación en la forma, por omisión
“La resolución que recibe a prueba este inci- de las formas debidas en la redacción de ellas,
dente (recurso especial de reposición) puede abarcar
todos los puntos que sirvan o que hayan servido de
44
base para declarar la quiebra o para determinar la Véanse Corte Suprema, 9 de marzo de 1916,
calidad que se le atribuye al deudor” (Corte Suprema, R., t. XIII, secc. 1ª, p. 364; Corte Suprema, 17 de
15 de noviembre de 1984, Gaceta Jurídica, 1984, abril de 1928, Gaceta, 1928, 1er sem., Nº 33, p. 300;
Nº 53, p. 33). Corte Suprema, 10 de enero de 1956, R., t. LIII, secc.
43
Véase Corte Suprema, 24 de enero de 1967, 1ª, p. 15; Corte de Apelaciones de La Serena, 12 de
R., t. LXIV, secc. 1ª, p. 23. noviembre de 1957, R., t. LIV, secc. 2ª, p. 128.

80
 Derecho Comercial

y en el fondo, respecto de la sentencia que 97. Efectos de la oposición a la quiebra. La

se pronuncia sobre la apelación deducida interposición, tramitación y fallo del recur-
en contra de la sentencia recaída en el in- so especial de reposición no suspenden la
cidente especial de reposición.45-46 quiebra, que sigue produciendo todos sus
Siendo sentencia definitiva, la resolución efectos. Sin embargo, el síndico de quiebras
que falla este incidente es susceptible del no llega a la realización de los bienes del
recurso de apelación; la ley se ha encar- fallido, pendiente la resolución del recurso,
gado de reglamentar expresamente esta pero ejecuta todos los demás actos que la
apelación. preparan.
Veremos primeramente en qué forma Fallado el recurso denegándole lugar,
se concede este recurso de apelación; hay la quiebra mantiene y sigue los efectos que
que distinguir: le son propios. Cuando, por el contrario,
a) Si la sentencia acoge el recurso, la el fallo acoge el recurso, se deja sin efecto
resolución es apelable en ambos efectos; todo lo obrado durante el juicio, por haber
b) Si la resolución deniega el recurso, sido mal declarada la quiebra.
esto es, se mantiene la quiebra, el recurso El recurso de reposición no constituye un
de apelación se concede en el solo efecto medio de alzar la quiebra, porque si tiene
devolutivo. acogida, se considera como si la quiebra no
En materia procesal, dentro de la Ley de hubiera sido nunca declarada, sino que se
Quiebras, la regla general es que el recurso trató de corregir un error.
de apelación se concede en el solo efecto Finalmente, diremos que el recurso en
devolutivo, salvo que la ley diga expresamente estudio se diferencia de la consignación en
que se conceda en ambos efectos. cuanto esta última constituye un medio de
Fallado el recurso especial de reposición evitar la quiebra, en tanto que aquél es una
en segunda instancia, proceden los recursos forma de corregir un error judicial en una
de casación en la forma y en el fondo.47 ejecución colectiva.

45
VARELA VARELA, ob. cit., p. 41; véase además
jurisprudencia citada en nota precedente.
46
Sentencia que estima que la resolución que
falla el recurso de reposición es una sentencia in-
terlocutoria (Corte Suprema, 3 de agosto de 1926,
Gaceta, 1926, 2º sem., Nº 6, p. 38; R., t. XXIV, secc.
1ª, p. 546; Corte Suprema, 31 de mayo de 1963, R.,
t. LX, secc. 1ª, p. 106).
47
“No se puede modificar una resolución judi-
cial, auto de quiebra en este caso, por intermedio
del recurso de protección” (Nueva Gaceta, año 7,
vol. VII, p. 13).

81
 Capítulo II

LOS EFECTOS DE LA QUIEBRA

98. Ideas generales. La declaración de quie- Los dos primeros grupos están compren-
bra que reconoce el estado patrimonial crítico didos dentro de los efectos inmediatos de
del deudor origina un conjunto de efectos o la quiebra que trata nuestra ley y el último
consecuencias en el plano jurídico-económico coincide con lo que ella denomina “efectos
sobre la persona y bienes del fallido. Tales retroactivos”.1
efectos, que son permanentes y definitivos, se
producen desde que se declara la quiebra y 100. Enumeración de los efectos de la quie-
afectan también a las relaciones jurídicas que bra. Nosotros seguiremos la clasificación
el quebrado haya celebrado con anterioridad tradicional de los efectos que origina la
a ella. Conviene, entonces, establecer una declaración de quiebra con relación al
clasificación y enumeración de los efectos tiempo. De acuerdo con lo señalado, que-
de la declaración de quiebra. dan comprendidos dentro de los efectos
inmediatos los siguientes:
99. Clasificación de los efectos de la quiebra. Un a) El derecho a pedir alimentos, conte-
primer criterio de agrupación distingue nido en el artículo 60 de la ley concursal;
entre: b) El desasimiento, a que se refieren los
artículos 64 y 65 de la misma;
a) Efectos de la quiebra sobre la perso-
c) La fijación irrevocable y definitiva de
na del fallido, representados por ciertas
los derechos de los acreedores;
inhabilidades que la ley establece respecto d) La exigibilidad anticipada de todas
del deudor quebrado y por el proceso de las obligaciones del fallido;
calificación, y e) La suspensión del derecho a ejecutar
b) Efectos sobre los bienes del deudor, individualmente al quebrado;
entre los cuales deben distinguirse: f) La acumulación de juicios.
– Los bienes del deudor, respecto de los Los efectos retroactivos que la quiebra
cuales todo el sistema de la quiebra com- origina serían, a saber:
porta medidas especiales, y a) Los que se originan respecto de los
– Los bienes de los acreedores, sobre los actos celebrados a título gratuito;
cuales la quiebra implica la desaparición b) Los que afectan los actos jurídicos
de algunos derechos y el nacimiento de celebrados a título oneroso, y
otros nuevos. c) Las acciones revocatorias.
Otro criterio distingue atendiendo al
tiempo en que se producen los efectos de 101. Principios que informan los efectos de la
la declaratoria de quiebra: quiebra. Sin perjuicio de lo que hemos teni-
do oportunidad de señalar anteriormente,
a) Efectos inmediatos, es decir, los que se los efectos a que da lugar el estado patri-
originan con posterioridad a la resolución monial crítico, reconocido por resolución
que reconoce el estado de quiebra, y judicial, están informados por el principio
b) Efectos retroactivos, que son aquellos que de la igualdad de los acreedores, que debe
afectan relaciones jurídicas celebradas con mantenerse durante todo el procedimiento
anterioridad a la declaración de quiebra. concursal, y por el principio de la integridad
Siguiendo otro criterio, un comentarista del patrimonio del fallido, mediante el cual
nacional clasifica los efectos de la quiebra se pretende asegurar que se haga efectiva
distinguiendo aquellos que se refieren a los la realización de los bienes para pagar los
acreedores o a sus créditos, efectos que se créditos del deudor.
refieren al deudor en su persona, bienes y
relaciones jurídicas pendientes, y, por último, 1
ÁLVARO PUELMA ACCORSI, Curso de Derecho de
las acciones de integración de recuperación Quiebras, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1966,
del patrimonio del fallido. Nº 69, p. 67.

82
 Derecho Comercial

Sección I Ahora bien, cesa o se pierde el derecho

Efectos inmediatos de alimentos cuando el fallido es conde-
nado por el delito de quiebra culpable o
102. El derecho a pedir alimentos. Está es- fraudulenta o por delito de alzamiento de
tablecido en el artículo 60 de la Ley de bienes a que hace referencia el artículo 466
Quiebras y se ejerce en contra de la masa del Código Penal, recién transcrito.
con el objeto de asegurar la subsistencia La cuantía de los alimentos se determina
del fallido y su familia. por el tribunal que conoce de la quiebra, con
Según la norma legal recién citada, se audiencia del síndico y de los acreedores.
distingue entre el deudor que ejerce una Los alimentos son para el quebrado y
actividad comercial, industrial, minera o su familia. El concepto de familia debe
agrícola, esto es, el que está comprendido entenderse en el sentido que le atribuye
en el artículo 41 de la Ley de Quiebras, y el artículo 815 inciso 3º del Código Civil
el deudor que no ejerce dichas actividades, a dicho término. El fallido es acreedor de
vale decir, que no está comprendido en la obligación de dar alimentos que grava
este artículo. a la masa o activo de la quiebra y tiene
El deudor que no está comprendido preferencia para su pago.3
en el artículo 41 tiene derecho a que la
masa le dé alimentos para él y su familia. 103. Tramitación del derecho de alimentos.
En cambio, el deudor comprendido en el La solicitud de alimentos del fallido se tra-
artículo 41 sólo puede pedir alimentos si mita como incidente, en ramo separado del
hubiere solicitado su propia quiebra. cuaderno principal de la quiebra.
El derecho a pedir alimentos asiste al La petición se notifica al síndico per-
deudor obligado a solicitar su quiebra, aun sonalmente o por cédula y a los acreedo-
cuando la pida después de transcurrido el res por aviso. Este aviso debe cumplir con
plazo de quince días desde que haya cesado las exigencias del artículo 6º de la ley del
en el pago de una obligación mercantil. Así ramo.
lo ha declarado la jurisprudencia.2 Los acreedores pueden oponerse a la so-
Se suspende el derecho a pedir alimentos licitud de alimentos del fallido, fundándose
mientras el fallido esté encargado reo, y cesa en que éste tiene medios para asegurar su
si es condenado en definitiva por quiebra sustento y el de su familia. Incluso pueden
culpable o fraudulenta o por alguno de los acreditar que no obstante el desasimiento,
delitos a que se refiere el artículo 466 del el fallido tiene ingresos con que solventar
Código Penal. Esta norma del Código Penal esas necesidades. No debemos perder de
dice: “El deudor no dedicado al comercio vista que el desasimiento no implica una
que se alzare con sus bienes en perjuicio incapacidad, que no afecta bienes futuros
de sus acreedores o que se constituya en y que no comprende todos los bienes del
insolvencia por ocultación, dilapidación o fallido.
enajenación maliciosa de esos bienes, será
castigado con presidio menor en cualquiera
de sus grados. Párrafo I
En la misma pena incurrirá si otorgare,
en perjuicio de dichos acreedores, contratos El desasimiento
simulados”.
104. Concepto. Es el efecto más importante
2
de la quiebra, porque sirve para cumplir
Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de oc-
tubre de 1939, Gaceta, 1939, 2º sem., Nº 160, p. 670; con el objetivo de ella, esto es, realizar en
estima que este derecho debe acordarse también al
deudor comerciante (actualmente el comprendido
3
en el art. 41) que hizo proposición de convenio judi- Corte Suprema, 10 de agosto de 1935, Gaceta,
cial preventivo y que fue declarado en quiebra por 1935, 2º sem., Nº 16, p. 57; R., t. XXXII, secc. 1ª,
haberse rechazado tales proposiciones. p. 489.

83
 Ricardo Sandoval López

un solo procedimiento los bienes de una b) La ley austríaca de 1914 propone otra
persona. Para llegar a este fin la ley ha pri- solución: los efectos inmediatos de la quie-
vado al fallido del derecho de administrar bra (desasimiento) se producen cuando se
y disponer de los bienes, facultades que se notifica la sentencia que declara la quiebra,
entregan al órgano ejecutivo de la quiebra, porque antes de la declaración no existe una
que es el síndico. situación formal que produce este estado, el
Este efecto, esta inhibición o desasimiento fallido no tiene un distintivo externo que lo
se produce en el instante mismo en que se identifique como tal: es libre administrador
dicta la resolución que declara la quiebra, de sus bienes. Si con sus actos daña a los
de manera que el quebrado queda inhibi- acreedores, para remediar ese daño están
do, aun antes que la sentencia se publique, los efectos retroactivos de la quiebra.
cuando todavía está en el despacho del juez, c) Según el derecho francés, por último,
firmada por él y el secretario. Tal efecto el desasimiento se produce desde el pro-
aparece como contrario a los principios nunciamiento de la sentencia que declara
del derecho procesal, en especial a aquella la quiebra.
regla del Código de Procedimiento Civil Desde un punto de vista general, de
que dice que las resoluciones judiciales estas tres soluciones, la más ajustada a los
sólo producen efecto desde su notificación principios que gobiernan la administración
(art. 38). Fundándose en esta disposición de justicia es la ley austríaca de 1914, pero
procesal, la Corte de Valdivia,4 en senten- tiene un grave inconveniente: el peligro que
cia de 6 de septiembre de 1932, dijo que se sigue de la demora en la notificación al
el desasimiento del fallido no se produce fallido. En seguida, no basta que se notifi-
ipso jure, sino que para que tenga lugar es que al fallido, pues el desasimiento afecta a
preciso que la sentencia de quiebra sea no- terceros, ya que todas las leyes reconocen la
tificada. La solución sostenida por la Corte imposibilidad de celebrar los actos y contratos
de Valdivia es errónea, como procuraremos relativos a la masa desde el momento que
demostrarlo. Antes de analizar el argumento la quiebra afecta al fallido. Siguiendo los
fundado en la exégesis del texto, hay que principios generales, debería exigirse que
recordar que el problema ha sido debatido la sentencia que declara la quiebra fuera
en la doctrina y que el estudio del derecho publicada para que la reconociera todo el
comparado ofrece tres soluciones para de- mundo, lo que supone un lapso durante
terminar el momento desde que el fallido el cual la quiebra no produciría efectos a
queda inhibido: pesar de estar declarada.
a) El Código de Comercio español de De aquí que la ley francesa y la nuestra
1866 establecía que los efectos inmediatos no tengan una redacción descuidada en
de la quiebra se producían desde el día de este punto, que admita interpretaciones
la cesación de pagos, pero que la quiebra destinadas a armonizarla con el Código de
como estado virtual existía desde antes que Procedimiento Civil.
se la declarara. La sentencia de quiebra sólo Esta redacción, conocidos los antecedentes
comprueba una situación que ya existía. sobre los sistemas que el derecho comparado
Como el fallido estaba en quiebra desde el ofrece, responde a la voluntad de afiliarse a
momento en que se producían los supuestos uno de ellos. La ley expresamente nos dice
necesarios para que la declaración tuviera que “pronunciada la declaración de quiebra, el
lugar y puesto que el desasimiento tiene por fallido queda inhibido de pleno derecho de la
fin proteger los intereses de los acreedores, administración de todos sus bienes presentes,
hay que convenir en que es necesario supo- salvo aquellos que sean inembargables” (art.
ner que el desasimiento se produce en el 64 inc. 1º de la Ley de Quiebras).
momento de la cesación de pagos. ¿Cómo puede pretenderse que este efecto
no se produce ipso jure –como sostiene la
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX, Corte de Valdivia–, cuando la ley misma
2ª parte, secc. 2ª, p. 61. lo dice así? De modo que el texto hay que

84
 Derecho Comercial

entenderlo como sus términos literales lo En el derecho comparado no es ésta la

indican, pues ellos traducen el resultado única solución. En efecto, en el derecho
de lo que el legislador quiso alcanzar, que inglés, por ejemplo, el fallido pierde el do-
no es otro que éste: el desasimiento del minio de sus bienes, que pasa a manos del
fallido se produce en el instante mismo en trustee o síndico, para que los destine a un
que la resolución se pronuncia, aunque el fin especial; equivale a lo que hoy día son las
fallido no haya sido notificado; los actos comisiones de confianza que contratan los
posteriores son inoponibles a la masa, con- bancos. En el derecho alemán se atribuye
forme a la regla del artículo 72 de nuestra a los acreedores un derecho real sobre las
ley concursal.5-6 especies desasidas, semejante al dominio que
se ejerce sobre la cosa directamente. La ley
105. Alcance del desasimiento. Tiene el concursal chilena, que tiene su origen en el
desasimiento dos aspectos que hay que derecho francés, conserva la propiedad de
considerar: las especies en poder del fallido, que sólo
1. En el orden puramente material, signifi- pierde la administración de ellas.
ca el desapoderamiento de los bienes respecto Como el desasimiento no transfiere el
del fallido, el cierre del negocio, quitar de dominio, si los frutos de estos bienes dieran
su poder los bienes muebles, etc. y lo suficiente para pagar las deudas y dejaran
2. En el plano jurídico importa la pér- un sobrante, este sobrante volvería al fallido
dida del derecho de administrar, lo cual (art. 168 de la Ley de Quiebras).
involucra, a su vez, dos aspectos: el judicial A juicio de Raúl Varela Varela,7 “el desasi-
y el extrajudicial. miento es una especie de embargo general
Con relación al primer aspecto del des- que paraliza los poderes de disposición y
asimiento, diremos que éste no importa la goce que el fallido tenía antes de la quie-
pérdida de la propiedad de los bienes del bra, como atributos de su dominio, para
fallido, que no pasa el dominio a los acree- entregarlos a los acreedores para que se
dores, como se deja claramente establecido paguen de sus créditos”.
por el artículo 64 inciso 2º de la Ley de
Quiebras, que dice: “El desasimiento no 106. Extensión de la pérdida del derecho de
transfiere la propiedad de los bienes del administrar. La pérdida de administración
fallido a sus acreedores, sino sólo la facultad comprende dos grandes actos, que es ne-
de disponer de ellos y de sus frutos hasta cesario distinguir:
pagarse de sus créditos”. A) Actos extrajudiciales, y
En cuanto al significado del desasimiento B) Actos judiciales.
en el orden jurídico, se traduce, como vimos,
en la pérdida del derecho a administrar,
que analizaremos a continuación. Se refiere A) Actos extrajudiciales
sólo a la administración de los bienes del
quebrado, cuyo dominio éste mantiene; no 107. Alcance. La pérdida del derecho de
significa la pérdida de la propiedad. administrar significa que el fallido no pue-
de disponer de los bienes ni de sus frutos,
5
salvo de aquellos que sean inembargables.
RAÚL VARELA VARELA, ob. cit., p. 50. Esta facultad de disponer pasa de pleno
6
“El desasimiento de los bienes del fallido es un
efecto que se produce de pleno derecho, de inme- derecho al síndico, quien la ejerce con
diato, de tal manera que la sentencia que declara arreglo a las normas de la ley concursal.
la quiebra, en cuanto a su notificación, constituye Así lo establece el artículo 64 inciso 3º de
uno de los casos expresamente exceptuados por la la Ley de Quiebras.
ley de acuerdo con el artículo 38 del Código de Pro-
cedimiento Civil y produce los efectos inmediatos
ya indicados o aun retroactivos en otros, antes de su
7
notificación” (Corte Suprema, 24 de septiembre de RAÚL VARELA VARELA, Derecho de Quiebras, Edito-
1984, Gaceta Jurídica, 1984, Nº 51, p. 41). rial Universitaria, Santiago, 1958, p. 53.

85
 Ricardo Sandoval López

108. Valor de los actos posteriores a la inoponibilidad, que es relativa en cuanto a

quiebra. Interesa determinar el valor de los quienes pueden solicitar que se declare y en
actos y contratos ejecutados o celebrados cuanto a la ineficacia que ella origina, que
por el fallido después de la declaración de opera sólo frente a la persona en cuyo favor
quiebra, en relación con los bienes compren- está establecida y en la medida necesaria
didos en la masa. En términos generales, para evitar que tal persona sufra perjuicio.
podemos decir que tales actos o contratos Con todo, creemos que debe entenderse
carecen de valor. Según el artículo 2467 que la inoponibilidad está consagrada en
del Código Civil, son nulos todos los actos favor de la masa.
ejecutados por el deudor relativamente a La sanción prevista en la nueva Ley de
los bienes de que se hubiere abierto con- Quiebras es indudablemente más práctica
curso a los acreedores. La antigua Ley de que la establecida en la Ley Nº 4.558, de 1929.
Quiebras, en su artículo 69, arribaba a la En efecto, la inoponibilidad sólo puede ser
misma solución cuando declaraba que son pedida por el síndico en representación de
nulos y sin ningún valor los actos y contratos la masa y no puede hacerse valer por cual-
que el fallido ejecute o celebre después de quiera persona que tenga interés en ello,
la declaratoria de quiebra, con relación a como sucede con la nulidad absoluta. Por
los bienes de la masa. otra parte, alzada la quiebra por alguno de
Bajo el imperio de la ley antigua no cabía los modos legales, los actos y contratos eje-
duda acerca de la sanción que afectaba a cutados o celebrados por el fallido, durante
tales actos o contratos: eran nulos de nu- el desasimiento, no podrán ser atacados
lidad absoluta. Se llegaba a tal conclusión por vicio de nulidad por los terceros y se
atendiendo a la redacción del artículo 69 mantendrán plenamente eficaces.
de la Ley Nº 4.558, “son nulos y sin nin-
gún valor”, y por aplicación de las reglas 109. Naturaleza del desasimiento. Para al-
del derecho común, particularmente los gunos autores el desasimiento implica una
artículos 1466 y 1682 del Código Civil. El suerte de incapacidad que afecta al fallido,
desasimiento implica que al fallido le está la que podría ser de aquellas contempladas
prohibido administrar sus bienes; en conse- en el artículo 1447 del Código Civil.
cuencia, los actos que ejecute o los contratos Nosotros no compartimos esta idea por-
que celebre, con relación a los bienes de la que las incapacidades existen para proteger
quiebra, adolecen de objeto ilícito y caen los intereses de los incapaces, y en el caso
bajo la sanción de la nulidad absoluta. del desasimiento no se trata de amparar
En la doctrina nacional se sostuvo que la solamente al fallido, sino de cautelar asimis-
sanción de tales actos no era la nulidad sino mo los derechos de los acreedores. No es
la inoponibilidad respecto de la masa. efectivo que la persona declarada en quiebra
La Ley Nº 18.175, vigente en la materia, sea incapaz y que no pueda ejecutar actos
dispone ahora expresamente: “Son inopo- ni celebrar contratos. La limitación se re-
nibles los actos y contratos que el fallido fiere sólo a los actos y contratos relativos
ejecute o celebre después de dictada la sen- a los bienes de la masa y la sanción no es
tencia que declara la quiebra, con relación la nulidad sino, como acabamos de verlo,
a los bienes de la masa, aun cuando no se la inoponibilidad de tales actos frente a
hayan practicado las inscripciones en los la masa.
registros respectivos del Conservador de Como veremos también en el orden
Bienes Raíces” (art. 72). judicial, el desasimiento significa que el
Se advierte fácilmente el cambio in- quebrado no puede actuar en juicio como
troducido por la nueva ley: los actos son demandante ni como demandado, pero
inoponibles y no nulos. Sin embargo, el sólo respecto de los juicios relativos a bienes
legislador no indica respecto de quién son comprendidos en la masa, sin perjuicio de
inoponibles tales actos o contratos. Dicha tenérsele como coadyuvante. Sin embargo,
precisión es fundamental tratándose de la puede ejercitar por sí mismo todas las ac-

86
 Derecho Comercial

ciones que se refieren exclusivamente a su madre en falencia. El síndico cuidará de

persona y que tengan por objeto derechos que los frutos líquidos que produzcan es-
inherentes a ella y ejecutar todos los actos tos bienes ingresen a la masa, deducidas
conservatorios de sus bienes en caso de las cargas legales o convencionales que
negligencia del síndico. los graven. El tribunal, con audiencia del
Creemos que el desasimiento es más síndico y del fallido, determinará la cuota
bien una especie de inhibición que afecta de los frutos que correspondan al fallido
al fallido respecto de los bienes del con- para sus necesidades y las de su familia,
curso y mientras éste no ha concluido por habida consideración a su rango social y a
convenio o sobreseimiento. la cuantía de los bienes bajo intervención”
(inc. 4º).
110. Bienes comprendidos en el desasimiento. De la disposición transcrita se deduce
Los bienes comprendidos en el desasimiento que el fallido conserva la administración
son los siguientes: de los bienes que tenga en usufructo como
a) Bienes presentes; marido o como padre y que pertenezcan a
b) Bienes que tenga el fallido en usu- su mujer o a sus hijos. Sin embargo, el sín-
fructo, y dico debe intervenir con el objeto de velar
c) Bienes futuros. porque los frutos líquidos de esos bienes
ingresen a la masa.
a) Bienes presentes. Son bienes presentes
Son frutos líquidos de los bienes en
del fallido los que le pertenezcan a cualquier
usufructo los que quedan después de de-
título por haber ingresado a su patrimonio.
ducir:
Los bienes a que se refiere el desasimiento
1. Los costos de producción;
son de carácter patrimonial, de donde re-
2. Las cargas legales o convencionales.
sulta que no se consideran para este efecto
Son cargas legales las impuestas por el orde-
bienes extrapatrimoniales. Quedan com-
namiento jurídico; por ejemplo, impuestos,
prendidos en la categoría de bienes pre-
contribuciones, etc. Son cargas convencio-
sentes los que, perteneciendo al deudor
nales las establecidas por voluntad de las
quebrado, se encuentran en poder de un
partes; por ejemplo, este caso: una carga
tercero. El momento para determinar los
convencional puede estar representada por
bienes presentes es el de la declaratoria de
un gravamen impuesto a los bienes que se
quiebra, de acuerdo con lo prevenido por
han recibido en herencia;
el artículo 64 inciso 1º de la ley concursal
3. La pensión alimenticia que el juez pue-
chilena.
de determinar para el fallido con audiencia
b) Bienes que tenga el fallido en usufructo. del síndico, de la cuota de los frutos, para
Puede ocurrir que el quebrado tenga el sus necesidades y las de su familia, habida
usufructo legal de ciertos bienes, como el consideración de su rango y de la cuantía
caso del marido respecto de los bienes de de los bienes sometidos a intervención.
su cónyuge, o en el caso del padre respecto Deducidos estos tres rubros, tenemos
de los bienes del hijo de familia. ¿Entran los frutos líquidos que ingresan a la masa
estos bienes en el desasimiento? y que están bajo intervención del síndico.
La legislación de quiebra se ha preocupa- La pensión alimenticia a que hacemos
do de solucionar las cuestiones que pueden referencia ahora no es la misma que se
surgir con motivo de usufructos legales que contempla en el artículo 60 de la Ley de
le corresponden al padre o marido sobre Quiebras, que se relaciona con el deber de
esos bienes. El artículo 64 señala al respecto: dar alimentos a que se refiere el artículo 321
“La administración que conserva el fallido del Código Civil. Ambos son incompati-
de los bienes personales de la mujer e hijos, bles, no se pueden acumular; los alimentos
de los que tenga el usufructo legal, quedará del artículo 60 se obtienen luego de una
sujeta a la intervención del síndico mientras solicitud que se tramita incidentalmente,
subsista el derecho del marido, padre o en tanto que la pensión a que hacemos

87
 Ricardo Sandoval López

referencia ahora es una cuota de los frutos futuros que adquiera el fallido a título gratuito;
que el juez, con audiencia del síndico y del pero sin extinguir la responsabilidad de las
fallido, acuerda a este último para que haga cargas con que le hayan sido transferidos o
frente a sus necesidades. transmitidos y sin perjuicio de los derechos
La administración de los bienes en usu- de los acreedores hereditarios”.
fructo que el fallido tenga como marido o Según el artículo 27 Nº 13 de la Ley de
como padre continúa bajo intervención del Quiebras, el síndico puede ceder a título
síndico “mientras subsista el derecho del oneroso los derechos que el fallido tenga
marido, padre o madre en falencia”. Con en sociedades, comunidades o asociacio-
esta frase el legislador quiso dejar a salvo la nes o pedir su disolución, liquidación o
posibilidad misma de que el marido llegue partición, a falta de interesados. Con este
a perder el usufructo por el hecho de que propósito representa al fallido en los actos
la mujer inicie en su contra un juicio de y contratos que deban realizarse u otorgar-
separación de bienes o de divorcio, a conse- se, en el nombramiento de liquidadores y
cuencia de lo cual deban restituirle los bienes en los respectivos juicios de liquidación y
de su propiedad que estaba administrando partición.
y gozando el marido. En estos juicios, el
síndico puede actuar como coadyuvante, 2. Bienes futuros adquiridos a título oneroso.
como lo dice expresamente el artículo 64 El deudor quebrado conserva el dominio y
inciso final de la Ley de Quiebras. En los la administración de estos bienes. Pero, de
demás juicios que se sigan referentes a los conformidad a lo prevenido en el artículo 65
bienes comprendidos en la masa, debe ac- inciso 2º de la Ley de Quiebras, los acree-
tuar el síndico en representación del fallido. dores pueden someter esa administración a
Así se desprende del artículo 27 Nº 1, que intervención del síndico y tendrán derecho
señala como de la incumbencia especial del a los beneficios líquidos que de ellos se
síndico la plena representación del fallido obtengan, dejando al fallido lo necesario
en resguardo de sus derechos e intereses para sus alimentos, como en el caso del
en juicio y fuera de él. artículo 64 inciso 4º.
Hemos expresado y reiteramos que el
c) Bienes futuros. Respecto de los bienes fallido no es incapaz; en consecuencia,
que han sido adquiridos con posteriori- puede ejecutar actos válidos; puede, por
dad a la declaración de quiebra o bienes ejemplo, ejercer una profesión, industria
futuros, para conocer la suerte que ellos o comercio, siempre que no grave el patri-
corren respecto del desasimiento es nece- monio que está afecto a la quiebra, con el
sario distinguir: objeto de rehacer su situación económica.
1. Bienes futuros adquiridos a título Los nuevos acreedores no pueden preten-
gratuito, y der pagarse con los bienes de la masa, que
2. Bienes futuros adquiridos a título quedan reservados para los acreedores de
oneroso. la quiebra, pero se pagan en los nuevos
bienes del fallido.
1. Bienes futuros adquiridos a título gratui-
to. Las herencias, legados o donaciones, en 111. Bienes que no entran en el desasimiento.
general todos los bienes que el fallido ha Dos categorías de bienes quedan fuera de
adquirido a título gratuito, entran a la masa la quiebra; ellos son:
de la quiebra. Pero, como puede ocurrir que 1. Los bienes inembargables, ya sea que
estos bienes estén afectos a ciertas cargas este carácter se les dé por el Código Civil,
o gravámenes, lo justo es que esas cargas por el Código de Procedimiento Civil o por
o gravámenes tengan preferencia para ser leyes especiales, y
satisfechos. Así lo establece el artículo 65 2. Los bienes ajenos que van a ser objeto
inciso 1º de la Ley de Quiebras, que dice: “El de una acción reivindicatoria o inciden-
desasimiento comprende también los bienes tal.

88
 Derecho Comercial

B) Actos judiciales Párrafo II

La fijación irrevocable de los derechos
112. Importancia. Como regla general,
de los acreedores
debemos señalar que el fallido no puede
actuar en juicio como demandante ni como
113. Alcance del efecto. Está señalado en
demandado, lo que significa que su repre-
el artículo 66 de la Ley de Quiebras en los
sentación la toma el síndico de quiebras.
siguientes términos: “La sentencia que de-
Esto es muy importante, por cuanto se debe
clara la quiebra fija irrevocablemente los
demandar al síndico en representación del
derechos de todos los acreedores en el estado
fallido. Así lo establece el artículo 64 inciso
que tenían el día de su pronunciamiento,
3º: “La administración de que es privado el
sin perjuicio de los casos especialmente
fallido pasa de derecho al síndico, quien la
previstos por la ley”.
ejercerá con arreglo a las disposiciones de
En principio, este efecto inmediato
esta ley. En consecuencia, no podrá el fallido
significa que los créditos no pueden va-
comparecer en juicio como demandante ni
riar en cuanto a su monto ni a su calidad,
como demandado, en lo relacionado con
después de la declaración de quiebra. En
los bienes comprendidos en la quiebra, sin
otros términos, ello implica que el pasivo
perjuicio de tenérsele como coadyuvante.
de la quiebra queda inmóvil, petrificado,
Pero podrá ejercitar por sí mismo todas las
sin poder alterarse por ninguna circuns-
acciones que exclusivamente se refieran a
tancia sobreviniente con posterioridad a
su persona y que tengan por objeto dere-
la sentencia que declara la quiebra.
chos inherentes a ella, y ejecutar todos los
Sin embargo, el alcance de este efecto no es
actos conservatorios de sus bienes en caso
tan amplio en la actualidad como lo fue bajo
de negligencia del síndico”.
la vigencia de la antigua Ley de Quiebras. En
Este inciso del artículo 64 se refiere sólo
efecto, el artículo 63 de la Ley Nº 4.558, de
a los juicios en que el fallido puede actuar
1929, era más preciso en cuanto a establecer
como demandante o como demandado en lo
que la fijación irrevocable de los derechos de
relacionado con los bienes comprendidos en
los acreedores se producía en el estado que
la quiebra. En otras palabras, la inhabilidad
tenían el día anterior al pronunciamiento de
rige únicamente respecto de los juicios relati-
la declaración de quiebra. Esto concordaba
vos a bienes que son objeto del desasimiento
plenamente con la forma de computar los
y no para otros juicios relativos a bienes no
plazos según las normas del Código Civil.
afectados por la quiebra. Ella no se aplica,
Para la nueva ley la fijación irrevocable se
en consecuencia, para los juicios en que se
ventilan derechos extrapatrimoniales, como
por ejemplo derechos de familia, estado civil, consignar fondos, porque está legalmente impedido
etc. Sin embargo, cuando estos juicios dan de hacer el pago” (Corte Suprema, 22 de agosto de
nacimiento a obligaciones patrimoniales, 1947, Gaceta, 1947, t. II, p. 94).
“La ulterior declaratoria de quiebra del girador
vuelve a cobrar vigencia la inhabilidad de de un cheque protestado, no puede importar impe-
que tratamos. El fallido puede actuar en dimento alguno para que el tenedor del documento
todos aquellos casos en que el síndico no lo haga notificar el protesto al fallido en persona, ya que
haga oportunamente, sobre todo tratándose ésa es una diligencia preliminar en un juicio criminal
de actos conservativos, como por ejemplo y en virtud de esa calidad queda comprendida en la
excepción que contiene el artículo 61 (actual art.
la interrupción de una prescripción. Con 64) de la Ley de Quiebras, que incluye las acciones
todo, vale la pena tener presente que el penales que el fallido pueda ejercitar y las acciones
deudor en falencia tiene la facultad de obrar de la misma clase que puedan hacerse valer en su
como coadyuvante en todos los juicios que contra, emanadas de hechos constitutivos de delito”
tengan relación con la masa.8 (Corte Suprema, 9 de mayo de 1949, R., t. 46, secc. 1ª,
p. 364). La jurisprudencia se ha uniformado en este
sentido: Corte Suprema, 20 de julio de 1949, R., t. 46,
8
“No puede hacerse al fallido la notificación del secc. 1ª, p. 795; Corte Suprema, 22 de agosto de 1951,
protesto de un cheque con el objeto de obligarlo a R., t. 48, secc. 1ª, p. 413.

89
 Ricardo Sandoval López

produce en el estado que tienen los derechos jurídica, sino que representa una economía
de los acreedores el día del pronunciamiento en cuanto se evita un pago doble.
de la sentencia de quiebra. Por otra parte, Por otra parte, mediante la compensa-
bajo el imperio de la legislación anterior, ción las obligaciones se extinguen de una
la fijación irrevocable tenía consecuencias manera diversa del modo normal que es el
en dos órdenes de materias: en las compen- pago, de suerte que, si permitiéramos hacer
saciones y en los intereses de los créditos operar una compensación con posteriori-
comunes, vencidos al tiempo de la declara- dad a la declaración de quiebra, estaríamos
ción, que se suspendían respecto de la masa. quebrantando el principio de la fijación
La primera consecuencia se mantiene en la irrevocable de los derechos de los acreedo-
nueva ley concursal, porque la declaración res, ya que implicaría una especie de pago
de quiebra impide toda compensación que preferencial al acreedor o acreedores que
no haya operado antes por el ministerio de se valen de la compensación.
la ley. La segunda consecuencia ha variado Dice el artículo 69: “La declaración de
fundamentalmente, porque las deudas ven- quiebra impide toda compensación que no
cidas y actualizadas del fallido se reajustan y hubiere operado antes por el ministerio de
devengan intereses, según el artículo 68 de la ley, entre las obligaciones recíprocas del
la nueva ley. No puede ahora hablarse de fallido y acreedores…”.
suspensión del curso de los intereses como La disposición transcrita se refiere a la
se hacía antes. circunstancia de que los presupuestos de
Puede señalarse entonces que la fijación la compensación existan antes de la de-
irrevocable tiene ahora efectos más restrin- claratoria, en cuyo caso ésta se produce
gidos. Esto lo apreciaremos mejor tratando válidamente. Pero cuando dichos requi-
separadamente de las consecuencias que sitos se reúnen después de la declaración
se originan en las compensaciones y en la de quiebra, entonces la compensación no
reajustabilidad e intereses de las deudas opera válidamente, porque lo impide la
del fallido. declaración de quiebra.
En relación con lo que acabamos de se-
114. Consecuencias de la fijación irrevocable ñalar, se presenta un problema respecto
en las compensaciones. La compensación es un de la exigibilidad anticipada de todas las
modo de extinguir las obligaciones que opera obligaciones a que se refiere el artículo 67
cuando dos personas son deudoras una de otra de la Ley de Quiebras. Esta exigibilidad an-
y acreedoras recíprocamente. Está definida ticipada de las obligaciones, ¿es suficiente
en el artículo 1655 del Código Civil. para producir la compensación? La respuesta
Para que opere la compensación como es negativa por dos razones:
forma de extinguir se requiere que las deu- 1. La exigibilidad anticipada a que se
das reúnan las siguientes calidades: refiere el artículo 67 de nuestra ley concursal
– Que ambas sean de dinero o de cosas es para los efectos de verificar los créditos
fungibles o indeterminadas de igual género y pagarse posteriormente, y
y calidad, y 2. El artículo 69 de la misma ley prohíbe las
– Que ambas sean actualmente exigi- compensaciones que se produzcan después
bles. de la declaración de quiebra, es decir, aquellas
Reunidos estos requisitos, la compensa- cuyos requisitos se reúnen después de su pro-
ción opera por el solo ministerio de la ley y nunciamiento, y en este caso, la declaración
aun sin el conocimiento de los deudores. de quiebra haría exigibles las obligaciones
Declarada la quiebra, toda compensación en forma anticipada, reuniéndose en ese
que no se ha producido antes de esa declara- instante los requisitos de la compensación,
ción no puede originarse después, de acuerdo por lo que ésta carece de valor.9
con lo prevenido en el artículo 69 de la Ley de
Quiebras. La razón es que la compensación 9
Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de julio
no tiene por objeto satisfacer una necesidad de 1922, R., t. XX, secc. 2ª, p. 19.

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 Derecho Comercial

En fin, hay otra razón para privar de cesión o endoso” (art. 77 inc. 2º). Durante
validez a la compensación que opera con la cesación de pagos el fallido realiza actos
posterioridad a la declaración de quiebra, tendientes a salvar su estado patrimonial
y es que, siendo ésta un acto jurídico, cae crítico. Puede ocurrir que, en este periodo,
dentro de la sanción de inoponibilidad del el fallido ceda un crédito mediante endoso,
artículo 72 de la Ley de Quiebras. que sirva de base a una compensación. Tal
Existen, sin embargo, algunos casos compensación resultará invalidada por el
excepcionales en los cuales opera la com- ejercicio de la acción revocatoria. No obstan-
pensación. El artículo 69 en su parte final te, las demás compensaciones que operen
señala la excepción cuando dice: “…salvo antes de la declaración de quiebra no son
que se trate de obligaciones conexas, de- nulas; pero esto no significa que queden a
rivadas de un mismo contrato o de una firme, porque cuando sus requisitos se han
misma negociación y aunque sean exigibles configurado durante el periodo de cesación
en diferentes plazos”. de pagos, pueden ser objeto de acciones
La excepción consiste en que se admite revocatorias.
una compensación cuyos requisitos se reúnen
después de la declaración de quiebra, y va 115. La fijación irrevocable y la reajustabilidad
a producir efectos válidos en dos casos: y los intereses de las deudas del fallido. Como
1. Cuando se trata de compensar obli- hemos expresado, en la nueva ley desaparece
gaciones conexas derivadas de un mismo la suspensión del curso de los intereses de
contrato, como sería el caso de una compañía los créditos comunes vencidos, respecto
de seguros que tuviera que pagarle una in- de la masa.
demnización al fallido por haber ocurrido el La Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de
siniestro, a la cual se le permitiría compensar 1982, da reglas para el tratamiento de los
con la deuda que el fallido tiene respecto créditos según si pertenecen a los grupos
del pago de la prima. La compañía en este señalados en el artículo 67 de la misma, que
caso puede compensar la indemnización distingue, como veremos, créditos reajustables
adeudada con prima insoluta; y con intereses, créditos reajustables sin inte-
2. Cuando se trata de compensar obli- reses, créditos no reajustables con intereses
gaciones que provienen de una misma ne- y créditos no reajustables sin intereses.
gociación. Aquí el legislador emplea un Las reglas del artículo 68 de la Ley de
término más amplio que contrato; se trata Quiebras, que se refieren a la materia que
de una serie de actos jurídicos que crean tratamos, se aplican, según lo expresado
efectos en el tiempo y que tienen un fin precedentemente, en la siguiente forma:
común que les sirve de nexo o vínculo que 1. Créditos reajustables con intereses. Los
los une; por ejemplo, el endoso de una letra créditos reajustables que devenguen inte-
de cambio, de un cheque, etc., cuando se reses se reajustarán y devengarán intereses
originan de un mismo negocio. según lo pactado en la convención (art.
Por último, digamos que la compensación 68 Nº 1).
puede estar afecta a las acciones revocato- 2. Créditos reajustables sin intereses. Los
rias. En efecto, nuestra Ley de Quiebras ha créditos reajustables que no devenguen
señalado un caso en el cual se pueden ejer- intereses se reajustarán según lo pactado
citar las acciones revocatorias para anular (art. 68 Nº 2).
una compensación: “Las compensaciones 3. Créditos no reajustables con o sin intereses.
que hubieren operado desde la fecha de la Los créditos no reajustables, sea que deven-
cesación de pagos hasta el día de la declara- guen o no intereses, devengarán intereses
ción de quiebra, podrán ser anuladas si se corrientes para operaciones de crédito de
hubieren efectuado con créditos adquiridos dinero no reajustables (art. 68 Nº 3).
contra el fallido por cesión o endoso, con tal Los reajustes e intereses, en su caso, gozan
que el cesionario haya tenido conocimien- de iguales preferencias y privilegios que los
to de la cesación de pagos al tiempo de la respectivos capitales (art. 68 inc. final). Tal

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 Ricardo Sandoval López

regla está contemplada en el artículo 2491 masa, la nueva normativa consagra el principio
del Código Civil, respecto de los intereses, en virtud del cual las deudas del fallido se
pero el legislador consideró necesario rei- reajustan y devengan intereses de acuerdo
terarla aquí y enunciarla en forma expresa con lo convenido. Concuerda la disposición
en relación con la reajustabilidad. del artículo 68 de la Ley de Quiebras con
Por su parte, el artículo 3º del Decreto la regla contenida en el artículo 2491 del
Ley Nº 1.773, de 14 de mayo de 1977, es- Código Civil, que establece que los intereses
tablecía que las preferencias señaladas en corren hasta la extinción de la deuda.
el artículo 2472 del Código Civil cubren Finalmente, la reajustabilidad de los
también los reajustes, intereses y multas que créditos sólo se aplica respecto de aque-
correspondan a los respectivos créditos. llas obligaciones en las cuales se hubiere
Esta norma no ha sido expresamente de- convenido expresamente. Esto significa que
rogada por la Ley de Quiebras, por lo que el legislador mantiene, en esta materia, el
puede afirmarse que las multas mantienen principio nominalista.
las preferencias del crédito en virtud del
cual se han aplicado. 116. Las obligaciones pagaderas en moneda
Puede apreciarse que desde la declara- extranjera. El artículo 68 inciso penúltimo
ción de quiebra las deudas del fallido se de la Ley de Quiebras dispone que las obli-
reajustan y devengan intereses de acuerdo gaciones contraídas en moneda extranjera
con lo pactado. Esta nueva forma de tratar conforme al Decreto Nº 471 del Ministerio
los créditos con posterioridad a la quiebra de Economía, Fomento y Reconstrucción,
no atenta contra el principio de la igualdad de 1977, denominado Ley de Cambios Inter-
de los acreedores, sino que, por el contra- nacionales, se pagan en la misma moneda
rio, trata de mantenerlo. Constituyen una establecida en la convención y devengan
excepción los créditos no reajustables, sea el interés convenido en ella.
que devenguen o no intereses, los cuales
desde la fecha de la declaración de quiebra
comienzan a producir intereses corrientes Párrafo III
para las operaciones de crédito de dinero no
reajustables. Esta solución resulta extraña La exigibilidad anticipada de todas las
en el caso de los créditos no reajustables deudas
que devenguen intereses, porque lo lógico
sería que ellos continuaran produciendo 117. Enunciado. Este efecto inmediato de
los intereses convenidos. Sin embargo, tra- la declaratoria de quiebra está establecido
tándose de los créditos no reajustables que en el artículo 67 de la Ley de Quiebras,
no devengan intereses, el criterio seguido con el propósito de cumplir uno de los
por el legislador es equitativo, porque en principios fundamentales de la quiebra:
tales casos el acreedor no estipula intere- la igualdad de los acreedores. Dispone el
ses creyendo que el crédito se le pagará inciso 1º del precepto legal citado: “En vir-
totalmente a su vencimiento, pero como tud de la declaración de quiebra quedan
declarada la quiebra debe aceptar lo que de vencidas y exigibles, respecto del fallido,
ella resulte, la ley establece que su crédito todas sus deudas pasivas, para el solo efecto
devengará intereses corrientes para opera- de que los acreedores puedan intervenir en
ciones de crédito de dinero no reajustables la quiebra y percibir los dividendos que co-
(Ley Nº 18.010). Una vez más se advierte rrespondan al valor actual de sus respectivos
que el legislador se esfuerza en preservar la créditos, con más los reajustes e intereses
igualdad de los acreedores en la quiebra. que les correspondan, desde la fecha de la
A diferencia de lo que ocurría bajo la declaratoria”.
vigencia de la antigua Ley de Quiebras, en Es frecuente que el fallido tenga deudas
la que se suspendía el curso de los intereses por vencer a la fecha de la declaratoria
de los créditos comunes en relación con la de quiebra; si se le concedió plazo para

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 Derecho Comercial

pagarlas fue gracias a la confianza que le afecta a él, pero en este caso alcanza a los
inspiraba al acreedor, la que desaparece obligados por garantía.
precisamente con la sentencia de quiebra. Declarada la quiebra del aceptante de
Es justo, entonces, que en estas circuns- la letra de cambio, no hay duda de que no
tancias el acreedor pueda hacer efectivas podrá cumplir la prestación incorporada
sus acreencias sin esperar el vencimiento al título de crédito, porque se lo impide
del plazo convenido. Por otra parte, la el desasimiento. Tampoco podrá pagarla
exigibilidad anticipada evita las dificultades el síndico mientras no haya realizado los
que implicaría en la quiebra el manteni- bienes del quebrado. Como la letra está
miento de los plazos para la liquidación aceptada, el tomador o beneficiario no
de los créditos. puede recurrir a los demás obligados cuya
La exigibilidad anticipada de las deudas responsabilidad surge por el protesto por
del quebrado no hace sino reiterar una nor- falta de aceptación. La Ley Nº 18.092, de 14
ma del derecho común, el artículo 1496 Nº 1 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y
del Código Civil, que establece la caducidad Pagaré, dispone, en sus artículos 79 inciso
del plazo cuando el deudor está constituido 2º y 81 Nº 1, que la acción que emana de la
en quiebra o en notoria insolvencia. letra de cambio puede ejercerse antes del
vencimiento cuando el aceptante ha sido
118. Alcance de la exigibilidad anticipada. declarado en quiebra.
La aplicación de este efecto de la quiebra Desde la declaración de quiebra del acep-
es restringida y sólo afecta al fallido y no tante se produce la exigibilidad anticipada
a sus codeudores y fiadores. El legislador de la obligación contenida en la letra de
lo ha establecido en esta forma, porque cambio no sólo para éste sino respecto de
los codeudores y fiadores del fallido no todos los obligados por garantía. Lo mis-
tienen culpa alguna de que éste haya sido mo ocurre cuando se declara en quiebra
declarado en quiebra. al librado antes de dar su aceptación; lo
Por excepción, la ley contempla algunos dice ahora expresamente el artículo 81 Nº 2
casos en que terceras personas que han ga- de la Ley Nº 18.092: “El portador puede
rantizado el cumplimiento de obligaciones ejercer su acción antes del vencimiento de
del fallido, como avalistas o como codeudo- la letra: 2. Si cae en quiebra el librado o
res solidarios, puedan verse afectados por cualquiera de los librados conjuntos, hayan
la exigibilidad anticipada de las deudas del o no aceptado la letra”. Además, esta norma
fallido y responder antes del vencimiento contempla la misma solución si antes de
de tales obligaciones. Veremos por separado la aceptación cae en quiebra uno de los
estas situaciones, contempladas en el artículo librados subsidiarios y ninguno de los res-
67 inciso final de la Ley de Quiebras, que tantes accede a aceptar la letra, o si cae en
se refieren al caso en que el fallido fuere quiebra el librado subsidiario que otorgó
aceptante de una letra de cambio, librador la aceptación.
de una letra no aceptada o suscriptor de un
b) Quiebra del librador de una letra no acep-
pagaré, en que los demás obligados pagan
tada. Además del artículo 67 inciso final
inmediatamente.
de la Ley de Quiebras, esta situación está
a) Quiebra del aceptante de una letra de reglamentada por el artículo 81 Nº 4 de
cambio. La letra de cambio contiene una la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y
prestación que, generalmente, se cumple Pagaré Declarado en quiebra el girador de
dentro de un plazo determinado. Vigente una letra de cambio no aceptada, el librado
este plazo, esto es, antes que la letra llegue no admite la orden que éste le da en el do-
a su vencimiento, se declara la quiebra del cumento de pagar una suma determinada
aceptante. Como consecuencia de la quiebra o determinable de dinero. Es lógico que
se produce la exigibilidad anticipada de las en este caso el portador puede ejercer su
deudas del fallido, que en principio sólo le acción antes del vencimiento de la letra y

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 Ricardo Sandoval López

que la exigibilidad anticipada afecte a los Suprema ha declarado que los acreedores
obligados por garantía endosantes y avalistas prendarios e hipotecarios están también
del librador.10 favorecidos con la exigibilidad anticipada
de las deudas, por dos razones:
c) Quiebra del suscriptor de un pagaré. Si
– Ellos deben pagarse en la quiebra, aun-
el suscriptor de un pagaré cae en quiebra,
que tengan bienes afectos a la seguridad
se sabe positivamente que no va a pagar
de su crédito, puesto que los han verifica-
porque está inhibido por el desasimiento.
do para que el síndico les pague en forma
En tal caso, el portador no puede esperar
preferente, y
el vencimiento del título y la ley lo autoriza
– Si a estos acreedores no se les paga
para dirigirse en contra de los demás obli-
con el producto de sus bienes, quedan en
gados, como son los endosantes y avalistas.
la situación de acreedores comunes o va-
La exigibilidad anticipada les afecta por
listas.
la quiebra del deudor directo (art. 67 inc.
En fin, la exigibilidad anticipada se pro-
final de la Ley de Quiebras y arts. 81, 106
duce solamente para los efectos de verificar
y 107 de la Ley sobre Letra de Cambio y
el crédito y participar en la liquidación. No
Pagaré).
tiene otro alcance. De manera que, pro-
El fundamento de estas excepciones al
ducida la liquidación, los acreedores que
efecto restringido de la exigibilidad antici-
han gozado de esta exigibilidad anticipada
pada se encuentra en la seguridad de que
van a ser favorecidos con el pago de sus
el legislador ha querido siempre revestir
créditos.
a los títulos de crédito, por la importante
En materia de compensación podría pen-
función que éstos desarrollan en el tráfi-
sarse que la exigibilidad anticipada podría
co mercantil. Los obligados por garantía
servir para configurar sus requisitos, pero,
que pagan la prestación contenida en el
como hemos señalado, ella ha sido estable-
título al portador, al verse afectados por
cida con otras finalidades.
la exigibilidad anticipada, pueden repetir
contra el fallido verificando su crédito en
119. Valor actual de los créditos no vencidos.
la quiebra.
La exigibilidad anticipada de las deudas
La ley en su artículo 67 emplea la ex-
pasivas del fallido se ha establecido para
presión “deudas pasivas” para referirse a
que los acreedores puedan intervenir en
las obligaciones en las cuales el fallido es
la quiebra y percibir los dividendos que
deudor y no a las en que éste asume el rol
correspondan al valor actual de sus créditos
de acreedor.
(art. 67 inc. 1º de la Ley de Quiebras).
La exigibilidad anticipada favorece a
Durante la vigencia de la antigua Ley de
todos los acreedores, sean éstos comunes,
Quiebras, para la determinación del valor
privilegiados o preferentes. Se ha estimado
actual de los créditos no vencidos se hacía
que los acreedores hipotecarios, prendarios
una distinción entre los que devengaban
y retencionarios no resultarían beneficiados
intereses y aquellos que no los devengaban.
por la exigibilidad anticipada de las deudas,
El valor actual de los créditos no vencidos a
porque tienen bienes afectos especialmente
la fecha de la declaración de quiebra y que
al pago de sus créditos. A estos acreedores no
devengaban intereses, era el capital más
les interesa la masa de bienes de la quiebra,
los intereses devengados hasta el día de la
toda vez que ellos pueden llevar adelante
declaración de quiebra. El valor actual de los
sus acciones en los bienes afectos a la segu-
créditos no vencidos y que no devengaban
ridad de sus respectivos créditos (art. 71 de
intereses se determinaba descontando del
la Ley de Quiebras). Sin embargo, la Corte
capital los intereses legales desde la fecha
de la declaración de quiebra hasta el día
10
A la misma solución se llegaba bajo la vigencia de los respectivos vencimientos. Por otra
de los arts. 678 y 679 del Código de Comercio, hoy parte, como vimos, esta misma ley disponía
derogados en virtud de la Ley Nº 18.092, de 1982. que en virtud de la declaración de quiebra

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 Derecho Comercial

se suspendía el curso de los intereses de los nará descontando del capital los intereses
créditos comunes vencidos en relación con corrientes para operaciones de crédito de
la masa, sin perjuicio de que si los créditos dinero no reajustables, desde el día de la
se pagaban íntegramente y quedaba un declaratoria hasta el día de los respectivos
sobrante, los respectivos acreedores entra- vencimientos (art. 67 inc. 5º).
ban a participar en dicho sobrante por los
intereses que les correspondían según la
convención o por los legales computados Párrafo I V
desde la declaración de quiebra o desde
Suspensión del derecho de los
la fecha de vencimiento, si fuera posterior,
acreedores de ejecutar individualmente
en el caso de los créditos que no tenían
al fallido
pactados intereses.
El tratamiento de los créditos no venci-
121. Fuente legal. El artículo 71 de la Ley
dos es diferente en la Ley Nº 18.175, que
de Quiebras dispone que la declaración
contiene reglas más complejas que admiten
de quiebra suspende el derecho de los
la posibilidad de reajustes e intereses. Para
acreedores para ejecutar individualmente
determinar el valor actual de los créditos no
al fallido, pero los acreedores hipotecarios
vencidos en moneda nacional, se distingue
y prendarios podrán iniciar o llevar adelan-
si son reajustables o no y si devengan o
te sus acciones, en los bienes afectos a la
no intereses. Siendo así, se forman cuatro
seguridad de sus respectivos créditos.
grupos diferentes de créditos no vencidos
cuyo valor actual se determina por la ley:
122. Alcance. Esto significa que, de-
– Créditos reajustables con intereses;
clarada la quiebra, no se puede iniciar
– Créditos reajustables sin intereses;
en contra del quebrado ninguna acción
– Créditos no reajustables con intere-
ejecutiva de los acreedores por vía sepa-
ses, y
rada. Incluso, como tendremos ocasión
– Créditos no reajustables sin intereses.
de verlo, las acciones iniciadas antes de la
declaratoria se acumulan al procedimiento
120. Determinación del valor actual. Analiza-
concursal.11
remos separadamente las diversas categorías
Se explica este efecto porque la quiebra
de créditos.
es una institución unitaria y universal, que
a) Créditos reajustables con intereses. El valor declarada judicialmente crea, respecto del
actual de los créditos reajustables que deven- fallido, un estado o situación. De no produ-
gan intereses será el capital más el reajuste cirse este efecto, no se lograría la unidad de
convenido e intereses devengados hasta el las gestiones de la quiebra que se tramita
día de la declaración (art. 67 inc. 2º). en un solo procedimiento. Existen además
otras razones relacionadas con el principio
b) Créditos reajustables sin intereses. El valor
de la igualdad y con el carácter tutelar de la
actual de los créditos reajustables y que
quiebra que justifican la existencia de este
no devenguen intereses será el capital más
efecto. Por tanto, la única forma de mantener
el reajuste convenido hasta la fecha de la
el principio de la igualdad es impedir que
declaratoria (art. 67 inc. 3º).
cada acreedor pueda iniciar sus acciones
c) Créditos no reajustables con intereses. El ejecutivas en contra del deudor separada-
valor actual de los créditos no reajustables mente. En caso contrario, el acreedor más
que devenguen intereses será el capital más diligente se pagaría primero, perjudicando
los intereses devengados hasta el día de la a los demás. La quiebra como tutela colec-
declaratoria (art. 67 inc. 4º).
d) Créditos no reajustables sin intereses. El 11
Véanse Corte Suprema, 8 de octubre de 1941,
valor actual de los créditos no reajustables Gaceta, 1941, 2º sem., Nº 34, p. 135; R., t. XXXIX,
que no devenguen intereses se determi- secc. 1ª, p. 270.

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 Ricardo Sandoval López

tiva es incompatible con el ejercicio de las Para ejercer este derecho, ¿necesitan tener
tutelas o defensas individuales. sus créditos vencidos? Pudiera creerse que
La suspensión sólo se refiere a los juicios sí, en concordancia con lo dispuesto en el
ejecutivos, vale decir, a los procedimientos artículo 67 de la ley concursal, que limita
compulsivos que los acreedores podrían los efectos de la exigibilidad anticipada de
invocar en contra del quebrado. De manera las deudas únicamente para que puedan los
que nada impide a los acreedores iniciar acreedores intervenir en la quiebra, pero
juicios ordinarios en contra del fallido, no para que puedan obrar por su cuenta
por cuanto en ellos se persigue la decla- con otros fines. En este caso el acreedor
ración de un derecho que es negado por se vale de la exigibilidad anticipada con
el deudor. fines distintos a los expresados por dicho
Sin embargo, la regla enunciada, que artículo 67, ya que precisamente trata de
suspende el derecho de los acreedores para sustraerse de los efectos de la quiebra. Estas
ejecutar individualmente al fallido, tiene ideas estaban contenidas en el hoy deroga-
las siguientes excepciones: do artículo 1365 del Código de Comercio,
– Los acreedores hipotecarios o pren- que exigía que estos créditos debían estar
darios, y vencidos.
– Los créditos que gozan del derecho Este problema fue debatido en el seno
legal de retención. de la Comisión Redactora de la antigua
Ley de Quiebras. Sobre este particular, el
123. Situación de los acreedores hipotecarios y profesor Gabriel Palma Rogers expresa en
prendarios. Constituye una excepción al efecto su obra: “Sostuve en aquella ocasión que se
de la suspensión del derecho de ejecutar mantuviera la doctrina del Código de Co-
individualmente al fallido el hecho de que mercio a este respecto, pero no prevaleció
estos acreedores puedan iniciar y continuar esta opinión, y la mayoría de la Comisión,
sus ejecuciones en forma separada.12 teniendo en vista razones de orden práctico,
Se fundamenta esta excepción en que la suprimió del artículo 1365 del Código de
hipoteca y la prenda son créditos preferentes Comercio la frase ‘de plazo vencido’, con
y privilegiados, respectivamente, que gozan
el deliberado propósito de que los acreedo-
de una situación especial. Pero debe ser
res hipotecarios y prendarios de plazo no
interpretada restrictivamente, no pudiendo,
vencido pudieran iniciar ejecuciones por
por lo tanto, hacerse extensiva a ningún
separado. Éste es el origen y fundamento del
otro acreedor, fuera de los hipotecarios y
artículo 68 inciso 1º de la Ley de Quiebras,
prendarios, como serían, por ejemplo, los
demás acreedores privilegiados; entre ellos, en el cual no figura la mencionada frase
los de la primera clase. Igual derecho que a ‘de plazo vencido’”.13
los acreedores hipotecarios y prendarios debe En cuanto al procedimiento y realización
reconocerse a los acreedores retencionarios, de las garantías de los acreedores prendarios
porque éstos pasan a ser considerados en e hipotecarios, diremos que si bien es cierto
tal carácter sobre los bienes retenidos, con que pueden actuar independientemente,
arreglo a las disposiciones pertinentes del están obligados a pagarse su crédito a través
Código de Procedimiento Civil. del procedimiento de quiebra de la Sindi-
Esto equivale a decir que los acreedores catura General de Quiebras.14 Esto parece
hipotecarios y prendarios están en cierto extraño y por muchos se ha sostenido que
modo fuera de la quiebra, ya que la ley estos acreedores pueden pagarse indepen-
los ha facultado para que puedan iniciar dientemente; sin embargo, la doctrina y la
ejecuciones por cuenta separada.

12 13
Véase en este sentido Corte de Apelaciones PALMA ROGERS, ob. cit., p. 74.
14
de Concepción, 14 de julio de 1932, Gaceta, 1932, Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de julio
2º sem., Nº 113, p. 433. de 1963, R., t. LX, secc. 2ª, p. 99.

96
 Derecho Comercial

jurisprudencia15 sostienen lo contrario, por Por tanto, realizada la enajenación del

las siguientes razones: bien embargado por el acreedor hipoteca-
rio, no puede pedirse por éste que se gire
a) Los créditos prendarios e hipotecarios
libramiento por el valor total de las sumas
se pagan con su preferencia emanada del
que el subastador de ese bien puso a disposi-
derecho civil, pero si no hay dinero sufi-
ción del juzgado. El síndico es el encargado
ciente para pagar los créditos de primera
por la ley de hacer el pago a los acreedo-
clase deben concurrir estos bienes grava-
res, incluso a los hipotecarios y prendarios
dos con prenda o hipoteca al pago de los
(arts. 68, 119 y sigtes. Ley Nº 4.558). Si el
dichos créditos. ¿Cómo se va a determinar
acreedor prendario embargante pudiese
esto? La única manera de determinar si ha
obtener el valor total de las sumas que el
habido bienes para el pago de los créditos
subastador del bien embargado puso a dis-
de primera clase es haciéndolo a través del
posición del juzgado, sin intervención del
procedimiento de quiebras.
síndico, éste, en muchos casos, no podría
b) El propio artículo 71 inciso 2º de la cumplir las obligaciones que le impone la
Ley de Quiebras, que otorga este derecho, ley, dando margen a que se vulnere el de-
exige que el depositario en estas gestiones recho que los acreedores de primera clase
sea el síndico, lo que implica que se pagan tienen de ser pagados con preferencia a
en la quiebra. los de segunda16 (Corte de Valparaíso, 25
Jurisprudencia: Dependencia de los de octubre de 1932, Gaceta, 1932, 2º sem.,
acreedores hipotecarios y prendarios, en Nº 100, p. 361).
el ejercicio de sus derechos y acciones del
c) El saldo del crédito preferente que no se
juicio universal de quiebra. Si bien los acree-
alcance a pagar concurre con los acreedores
dores pueden hacer valer sus derechos y
valistas o quirografarios. Respecto de las excep-
acciones en los bienes que hubieren sido
ciones a la suspensión del derecho a ejecutar
dados en garantía de sus créditos, no es-
individualmente al fallido, el artículo 149
tán facultados para ejercitar esas acciones
de la Ley de Quiebras, en actual vigencia,
con absoluta y entera independencia del
expresa que los acreedores de la segunda
juicio universal de quiebra. Así lo prueba
clase, incluso los que gocen del derecho de
la disposición que ordena que en las ejecu-
retención judicialmente declarado, podrán
ciones que promuevan dichos acreedores
ser pagados sin aguardar las resultas de la
servirá de depositario el síndico (art. 71
quiebra, siempre que se asegure lo necesario
inc. 2º); los preceptos establecen que los
para pagar los créditos de la primera clase, si
acreedores prendarios e hipotecarios po-
los demás bienes de la masa no parecieren
drán ser pagados sin aguardar las resultas
suficientes para satisfacerlos.
de la quiebra, siempre que se asegure lo
Con tal propósito, dichos acreedores
necesario para el pago de los créditos de
podrán iniciar los procedimientos que co-
primera clase, y autorizan al síndico para
rrespondan, ante el tribunal que conozca
exigir la entrega de la cosa dada en prenda,
de la quiebra, o continuar ante él los ya
siempre que pague la deuda o deposite, a
iniciados en otro juzgado, si prefieren no
la orden del tribunal, su valor estimativo
dejar en manos del síndico la realización
en dinero, sobre el cual puede hacerse
de los bienes gravados.
efectivo el privilegio (art. 120 incs. 1º y 3º
El síndico podrá, en todo caso, si lo
Ley Nº 4.558).
considera conveniente para la masa, exi-

15 16
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25 de Véase el estudio de AMALIA VERGARA F. citado
octubre de 1932, Gaceta, 1932, 2º sem., Nº 100, en nota anterior. Ella concluye que el acreedor, me-
p. 361. Véase, además, AMALIA VERGARA F., “De la diante la facultad que le concede el art. 68, puede
facultad de ejecutar dentro del juicio de quiebra”, obtener forzadamente la realización de la prenda o
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLV, 1ª de la cosa hipotecada, pero no el pago de su crédito
parte, pp. 85 a 104. independientemente del concurso.

97
 Ricardo Sandoval López

gir la entrega de la cosa dada en prenda determinado. Los requisitos exigidos por
o retenida, siempre que pague la deuda o la ley son entonces:
deposite, a la orden del tribunal, su valor – Que los bienes retenidos pertenezcan
estimativo en dinero, sobre el cual se hará al fallido;
efectivo el privilegio. – Que la tenencia nazca de un hecho
voluntario de éste;
124. Situación de los créditos con derecho – Que el hecho voluntario haya sido
legal de retención. Para que exista el derecho anterior al pago o a la obligación de que
legal de retención es necesario que haya se trata, y
una disposición legal que lo contemple y – Que dichas mercaderías no hayan sido
que una resolución judicial lo declare ex- entregadas por el fallido con un destino
presamente. Este derecho se define como determinado.
aquella facultad que permite al acreedor
de una obligación no cumplida retener la
Párrafo V
cosa en su poder, mientras la prestación se
cumpla. El Código de Procedimiento Civil La acumulación de juicios
asimila el derecho legal de retención a la
prenda o a la hipoteca, lo que no hace la 125. Cuestión previa. Este efecto de la de-
Ley de Quiebras, rompiendo de esta suerte claración de quiebra está contemplado en el
tal principio. Por otra parte, el derecho artículo 70 de nuestra ley concursal. Hemos
legal de retención constituye una excep- visto que, de acuerdo con el artículo 52 Nº 4
ción al desasimiento. Mientras el acreedor de la citada ley, la resolución que declara la
conserva la tenencia personal de los bienes quiebra debe contener la orden de acumular
retenidos, no puede ser privado de ellos. al juicio de quiebra todos los juicios contra
Un acreedor puede obtener que se declare el fallido que estuvieren pendientes ante
el derecho legal de retención en su favor, otros tribunales de cualquiera jurisdicción
aun después de la declaración de quiebra. y que puedan afectar sus bienes, salvo las
Constituye, pues, una doble excepción: por excepciones legales.
un lado, hace excepción al desasimiento y, Antes de analizar los presupuestos y el
por otro, puede obtenerse su declaración alcance de este efecto de la declaratoria de
con posterioridad a la resolución que de- quiebra, es necesario distinguir la acumula-
clara la quiebra (art. 71 inc. 4º). ción de juicios de la acumulación de autos a
Nuestro ordenamiento jurídico no trata que se refiere el Código de Procedimiento
en forma ordenada y sistemática el derecho Civil. Las diferencias son las siguientes:
legal de retención, cuya organización se a) La acumulación de juicios es un efecto
debe, en gran medida, a la doctrina, que inmediato de la quiebra, que se produce
ha ido ordenando las disposiciones aisladas en virtud de una orden contenida en la
en las cuales el legislador lo establece para resolución que la declara. En cambio, la
precisar sus requisitos. acumulación de autos es un incidente es-
La Ley de Quiebras contempla un caso en pecial contemplado en el Código de Pro-
que se autoriza el derecho legal de retención cedimiento Civil, que tiene lugar cuando
en forma amplia. En efecto, de conformidad las partes lo hacen valer;
con lo prescrito en el artículo 92, la reten- b) La finalidad que se persigue con la
ción tiene lugar siempre que una persona acumulación de juicios es mantener los
que haya pagado o se ha obligado a pagar principios de unidad y universalidad del
por el fallido, tenga en su poder mercade- juicio de quiebra; en tanto que el objetivo
rías o valores de crédito que pertenezcan del incidente de acumulación de autos es
a aquél, con tal que la tenencia nazca de fallar en una misma sentencia asuntos de
un hecho voluntario del fallido, anterior al igual naturaleza;
pago o a la obligación, y que esos objetos c) Para que proceda el incidente de la
no hayan sido remitidos con un destino acumulación de autos es necesario que se

98
 Derecho Comercial

trate de juicios que se tramitan ante iguales tramitando, sea que se refiera a juicios que
instancias y sujetos a un mismo procedi- pueden iniciarse. Las excepciones son las
miento. La acumulación de juicios procede siguientes:
respecto de todos ellos, cualquiera que sea 1. Los juicios posesorios;
la jurisdicción ante la cual se están trami- 2. Los juicios de desahucio y los de ter-
tando. minación inmediata del contrato de arren-
Como lo hemos expresado, la acumu- damiento;
lación de juicios tiende a mantener las ca- 3. Todos aquellos que se sigan ante jue-
racterísticas de universalidad y de unidad ces árbitros;
que informan la quiebra. Precisamente se 4. Los juicios que según la ley deben
acumulan los juicios que dicen relación someterse a compromiso, y
con la masa de bienes y estos juicios tienen 5. Los juicios del trabajo. No se encuen-
interés para el fallido, para los acreedores tran excluidos de la acumulación en forma
y para el síndico. expresa por la Ley de Quiebras; no obstante,
la jurisprudencia de nuestros tribunales, bajo
126. Requisitos de la acumulación de juicios. la vigencia de la antigua Ley de Quiebras,
Son, a saber, los siguientes: determinó que el juez del trabajo debe seguir
a) Al proceso de quiebra se acumulan conociendo de los juicios, aun cuando se
juicios, esto es, contiendas actuales entre haya declarado en quiebra al demandado,
partes sometidas al conocimiento de los hasta la sentencia de término, y el acreedor
tribunales. En consecuencia, no se acu- demandante verifica su crédito conforme
mulan los asuntos no contenciosos o de a lo que resuelva el juez del trabajo.17 La
jurisdicción voluntaria, como, por ejemplo, jurisprudencia citada no tiene bases legales
una posesión efectiva, una rectificación de que la sustenten, pero tiene un fundamento
inscripción de nacimiento, etc.; de justicia, por cuanto es innegable que los
b) La acumulación se refiere a los juicios jueces del trabajo son los más calificados
en los que el fallido es demandado y no a para fallar las materias propias del derecho
aquellos en los cuales es demandante, pues- laboral.18
to que la Ley de Quiebras alude a juicios La Ley Nº 18.175 tampoco excluye expre-
“contra el fallido”; samente a los juicios del trabajo del efecto
c) Se acumulan los juicios pendientes, de la acumulación de juicios.19
es decir, aquellos en los que no se haya dic-
tado sentencia definitiva que se encuentre 17
Corte Suprema, 1º de abril de 1930, Gaceta,
ejecutoriada; 1930, 1er sem., Nº 11, p. 50; R., t. XXVII, 2ª parte,
d) Debe tratarse de juicios que se ventilan secc. 1ª, p. 796.
ante tribunales de jurisdicción común. Por 18
Véase PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 78.
19
ley se excluyen los juicios de menores y los “Que es útil tener presente para dirimir la
que se tramitan ante jueces árbitros. contienda planteada, que hasta antes de la dictación
del Decreto Ley Nº 3.648, no obstante la amplitud del
Reunidos estos presupuestos, la acumu- artículo 67 aludido (actual art. 70), la jurisprudencia
lación de juicios debe originarse desde que se inclinó por estimar que los juicios del trabajo de-
se pronuncie la resolución que declare la bían seguir siendo conocidos separadamente por los
quiebra. Por otra parte, esta acumulación jueces del trabajo, no obstante el estado de quiebra
de juicios, llamada también “competencia del demandado, dando como única razón para así
sostenerlo la naturaleza especial de la magistratura a
atractiva de la quiebra”, constituye una excep- que pertenecían, la que era más idónea para resolver
ción al principio de la radicación contenido materias de esta índole, que la ordinaria llamada a
en el Código Orgánico de Tribunales. juzgar los juicios de quiebras…
Que la razón expresada precedentemente, la única
127. Excepciones a la acumulación de juicios. como se dijo en apoyo de la jurisprudencia recordada,
carece en la actualidad de justificación, toda vez que,
La Ley de Quiebras señala algunas excepcio- a virtud del artículo 1º del Decreto Ley Nº 3.648, los
nes en las que no procede la acumulación, tribunales del trabajo de primera instancia fueron
sea que se trate de juicios que se estaban transformados en juzgados de letras, perdiendo su

99
 Ricardo Sandoval López

En virtud de la Ley Nº 18.510, de 14 b) Los juicios ejecutivos. En esta materia

de mayo de 1986, modificada por la Ley hay que hacer una doble distinción:
Nº 18.571, de 6 de noviembre de 1986, se 1. Juicios ejecutivos en los que se han
restablecieron los juzgados del trabajo, man- opuesto excepciones; se siguen tramitando
teniendo, sí, la segunda instancia a cargo de ante el juez de la quiebra y con el síndico
las Cortes de Apelaciones. Ambas leyes han en representación del fallido hasta que se
sido acogidas en el texto del nuevo Código dicte sentencia. Si la sentencia es favorable
del Trabajo, fijado por la Ley Nº 18.620, de para el ejecutante, debe verificar su crédito
6 de julio de 1987. en la quiebra.
Al ser de esta manera, es preciso con- 2. Si no se han deducido excepciones
cluir que se volverá a la antigua doctrina, en el juicio ejecutivo, éste se paraliza en el
según la cual los juicios del trabajo no se estado en que se encuentre, de acuerdo con
acumulan a la quiebra. el principio general de que las ejecuciones
individuales se suspenden. Los titulares de
128. Procedimiento de los juicios acumula- los créditos cuya ejecución queda suspen-
dos. ¿Cómo siguen tramitándose los juicios dida, ¿deben verificarlos en la quiebra? La
acumulados a procedimiento concursal? verificación es siempre necesaria en estos
Para responder a esta interrogante es casos, sobre todo si se piensa que el síndi-
menester hacer el siguiente distingo: co pagará más adelante sólo los créditos
a) Juicios declarativos, y que se hayan verificado y reconocido en
b) Juicios ejecutivos. la quiebra.
En los juicios ejecutivos de obligaciones
a) Los juicios declarativos. La Ley de Quie-
de hacer es necesario distinguir:
bras, en su artículo 70 inciso 3º, señala que los
1. Si hay fondos depositados para el cum-
juicios ordinarios seguirán tramitándose con
plimiento de estas obligaciones, el procedi-
arreglo al procedimiento que corresponda
miento continúa hasta la inversión completa
según su naturaleza, hasta que quede ejecu-
de esos fondos o hasta la terminación de la
toriada la sentencia definitiva. Condenado
obra si los fondos fueren suficientes, y
el fallido, el síndico dará cumplimiento a lo
2. En caso de no existir fondos depo-
resuelto en la forma que corresponda.
sitados para llevar a efecto la obra, o si el
El término “juicio ordinario” está mal
hecho debido consiste en la suscripción
empleado, porque con esta frase el legis-
de un documento o en la constitución de
lador quiso referirse a los procedimientos
una garantía, deberá el acreedor iniciar las
declarativos, ya que no puede entenderse
acciones pertinentes para que se conside-
de otra manera aquella parte del artículo 70
re su crédito por el valor de los perjuicios
inciso 3º que dice: “seguirán tramitándose
declarados o que se declaren.
con arreglo al procedimiento que corres-
Dice el artículo 70 inciso 4º de la Ley de
ponda según su naturaleza”.
Quiebras: “Los juicios ejecutivos, cuando haya
excepciones opuestas, se seguirán tramitando
condición especial y adquiriendo la ordinaria, es decir, con el síndico hasta que se dicte sentencia
la misma que tienen los que conocen de los juicios de término. Los demás se paralizarán en el
de quiebra. A su vez, el artículo 48 del decreto ley estado en que se encuentren y los acreedo-
señalado modificó el artículo 45 del Código Orgáni- res usarán de su derecho en la forma que
co de Tribunales, dándoles a los juzgados de mayor
cuantía competencia para conocer de las causas del establece esta ley. Cuando al tiempo de la
trabajo. Por último, el tantas veces citado Decreto declaración de quiebra hubiere pendiente
Ley Nº 3.648 innovó el artículo 63 del cuerpo legal algún juicio ejecutivo por obligaciones de
mencionado, disponiendo que las Cortes de Apela- hacer y existieren ya depositados los fondos
ciones deben conocer en segunda instancia de tales para el objeto, continuará la tramitación
causas…” (Corte de Apelaciones de Concepción, 12
de septiembre de 1982. Véase además comentario de establecida para esta clase de juicios, hasta
Héctor Oberg Yáñez, Revista de Derecho, Universidad la total inversión de dichos fondos o hasta
de Concepción, 1982, p. 85). la conclusión de la obra que con ellos debe

100
 Derecho Comercial

pagarse. En los demás casos, sólo podrá el Párrafo V I

acreedor continuar o iniciar sus gestiones
Las inhabilidades
para que se considere su crédito por el va-
lor de los perjuicios declarados o que se
131. Concepto y enumeración. De acuerdo
declaren”.
con lo prevenido en el artículo 73 de la
Ley de Quiebras, la resolución que declara
129. Cumplimiento de la sentencia. Para
la quiebra no priva al fallido del ejercicio
referirse al cumplimiento de la sentencia
es necesario mantener las distinciones que de sus derechos civiles, ni le impone inha-
hemos venido haciendo: bilidades sino en los casos expresamente
señalados por las leyes.
1. Juicios declarativos. La sentencia debe Las inhabilidades constituyen efectos
cumplirse de acuerdo con las reglas generales inmediatos de la quiebra sobre la persona
del Código de Procedimiento Civil; del fallido y son independientes de toda
2. Juicios ejecutivos. a) Si se trata de obli- condena de carácter criminal.
gaciones de dar y se obtiene en el juicio, Las inhabilidades que las leyes contemplan
es necesario verificar el crédito de acuerdo respecto del fallido son las siguientes:
con lo resuelto en la sentencia; b) si se trata – De acuerdo con lo prevenido en el ar-
de obligaciones de hacer, es necesario dis- tículo 497 Nº 4º del Código Civil, el fallido,
tinguir si hay fondos consignados, en cuyo mientras no haya satisfecho a sus acreedores,
caso se realiza la obra; en los demás casos no puede ser tutor o curador;
el acreedor podrá continuar o iniciar las – Por disposición del artículo 1272 del
gestiones para que se considere su crédito Código Civil, que se remite al 497 del mis-
por el valor de los perjuicios declarados o mo cuerpo legal, el fallido no puede ser
que se declaren. albacea, es decir, no puede ser designado
ejecutor testamentario;
130. Situación de los embargos y medidas – Si fuere declarado en quiebra el fallido
precautorias. Los embargos y medidas pre- que estaba ejerciendo el cargo de tutor o
cautorias que se hubieren trabado o decla- curador de conformidad con el artículo 509
rado con anterioridad a la declaratoria de del Código Civil, se pone fin a la tutela o
quiebra, quedan sin efecto, toda vez que la curatela por esta causa;
quiebra en sí misma no es sino un embar- – El artículo 256 Nº 7º del Código Orgá-
go general. Dice el artículo 70 inciso final: nico de Tribunales señala que no pueden ser
“Los embargos y medidas precautorias que jueces los fallidos, a menos que hayan sido
estuvieren decretados en los juicios que se rehabilitados en conformidad a la ley. Pueden
agreguen a la quiebra quedarán sin valor ser jueces de distrito o subdelegaciones;
desde que ella se declare, siempre que se – El juez expira en sus funciones si so-
refieran a bienes que, sin aguardar el re- breviene alguna incapacidad de las esta-
sultado de dichos juicios, deban realizarse blecidas en la ley para ejercer su cargo, de
en la quiebra o ingresar a ella”.20 acuerdo con lo dispuesto en el artículo 332
Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales.
20
“Por la sola circunstancia de haberse decla- De manera que la declaración de quiebra
rado la quiebra por sentencia definitiva y, aún más, respecto de un juez le hace expirar en sus
de agregarse copia autorizada de la misma antes de
realizarse el remate, el juicio se acumuló a la quiebra
funciones;
y no pudo verificarse válidamente la subasta tanto – Por último, según lo prevenido por los
por este concepto cuanto porque el embargo del artículos 461 a 464 del Código Orgánico de
inmueble había quedado sin valor, de pleno derecho, Tribunales, el fallido no puede ser fiscal de
desde la declaración de quiebra de acuerdo con lo Corte de Apelaciones o de Corte Suprema,
dispuesto en el inciso último del artículo 70 de la Ley
de Quiebras y no existiendo embargo no era posible secretario o relator de Corte Suprema o de
su realización” (Corte Suprema, 24 de septiembre de Corte de Apelaciones, oficial del ministerio
1984, Gaceta Jurídica, 1984, Nº 51, p. 41). público o defensor público.

101
 Ricardo Sandoval López

Finalmente, insistimos en que las inhabi- caso verificará su crédito en el concurso

lidades son temporales, porque cesan con y será pagado ateniéndose a las resultas de
la rehabilitación del fallido (art. 235 de la la quiebra.
Ley de Quiebras).
133. Alcance de los efectos de la quiebra en
las relaciones jurídicas preexistentes. En virtud
Sección II del carácter universal de la quiebra y de su
Efectos de la quiebra en los actos y principal efecto inmediato, el desasimiento,
contratos pendientes del fallido todos los bienes del deudor, salvo los inem-
bargables, quedan destinados a realizarlos
Párrafo I para satisfacer el pago de los créditos. Este
vínculo que se establece sobre los bienes del
Aspectos generales fallido es similar al embargo, de suerte que
la masa de acreedores representada por el
132. Noción de actos o contratos pendientes. síndico queda en situación de tercero respecto
Como se trata de determinar las consecuen- de ciertos actos o contratos ejecutados o
cias jurídicas que la quiebra origina en los celebrados por el fallido cuyas obligaciones
actos o contratos celebrados por el deudor no han ejecutado completamente al tiempo
fallido, es preciso, en primer término, se- de la declaratoria. Por ser así, en algunos
ñalar qué se entiende por actos o contratos pen- casos los efectos de estos actos no pueden
dientes o por relaciones jurídicas preexistentes. oponerse a la quiebra; por ejemplo, las ce-
Para la doctrina italiana,21 las relaciones siones de créditos no notificadas al deudor
jurídicas preexistentes son aquellas que se cedido antes de su declaratoria de quiebra
encuentran perfeccionadas pero todavía no pueden hacerse valer posteriormente
no terminadas al tiempo de la declaración por el cesionario.
de quiebra del deudor que ha intervenido Por otra parte, la quiebra implica que
en ellas. No quedan comprendidos en esta la administración de los bienes del fallido
noción los actos o contratos que todavía no pase a manos del síndico con el propósito
se han celebrado, aunque eventualmen- de asegurar la enajenación de los mismos
te existiese una obligación de celebrarlos para cubrir los créditos. Esto crea el pro-
(contratos preparatorios-promesas). En esta blema de la suerte que correrán las rela-
clase de convenciones el síndico no puede ciones jurídicas convenidas por el deudor,
ser compelido a cumplir las obligaciones, formalmente bien celebradas, respecto
generalmente de hacer (celebrar el con- de la quiebra. No se trata ahora de un
trato prometido); pero si él estima que el conflicto entre la masa representada por
contrato es beneficioso para la masa, puede, el síndico como tercero y los contratantes
cumpliéndolo o allanándose a cumplirlo, del fallido, sino de considerar la quiebra
exigir la ejecución de la obligación de la como continuadora del deudor falente en
contraparte. los actos o contratos ejecutados por éste
Tampoco son relaciones jurídicas con terceros y por ende en los derechos
preexistentes, en el sentido estricto del y obligaciones que derivan de tales actos
concepto, aquellas en las cuales la obli- o contratos.
gación de una de las partes ya ha sido Siendo así, los derechos del tercero con-
totalmente cumplida, de manera que no tratante son temperados por este estado de
quede más que una deuda del fallido o un cosas, sea en interés de la quiebra misma,
crédito en su contra. El acreedor en este para no crear desigualdades en menoscabo
del principio de la par condictio creditorum,
21
sea en interés del mismo tercero, que no
SALVATORE SATTA, Instituciones del Derecho de
Quiebras, Eds. Jurídicas Europa-América, Buenos debe sufrir los daños que puedan derivar
Aires, 1951, pp. 285 y sigtes.; A. BONELLI, Del falli- de la situación de falencia declarada en
mento, Nº 265. que se encuentra su contraparte.

102
 Derecho Comercial

Párrafo II o la terminación ipso facto del contrato o

bien habilita a la otra parte para darlo por
Situación de los actos y contratos
terminado. Tales estipulaciones son condi-
pendientes del fallido
ciones resolutorias ordinarias bajo la forma
de pactos comisorios, reconocidas por el
134. Principio. Nuestra legislación de quie-
Código Civil, cuyo efecto reglamentado por
bra no contempla una norma que contenga
este mismo cuerpo legal es el de originar la
una regla general aplicable a las relaciones
resolución ipso facto o en la forma conveni-
jurídicas preexistentes al tiempo de la de-
da, sin que sea necesaria una declaración
claratoria de quiebra del deudor. Se limita
judicial al respecto.
nuestro ordenamiento a establecer ciertas
De manera que el principio mantiene
normas especiales relativas a determinados
su vigencia porque para que la declaración
actos y contratos.
de quiebra tenga como consecuencia la
No obstante la carencia de una regla
resolución del contrato, es preciso que la
general, la doctrina22 y la jurisprudencia23
ley así lo señale inequívocamente o que las
han logrado establecer el siguiente principio
partes lo hayan convenido expresamente
general: la quiebra no es causal de resolución de
en él. En caso contrario, la declaración de
terminación de los actos o contratos pendientes
quiebra de una de las partes no pone tér-
del deudor fallido, siguiendo la tendencia
mino de pleno derecho a las relaciones
del derecho comparado que contempla en
jurídicas preexistentes, entendiendo por
algunos casos, como el derecho francés,
tales, como ya se dijo, las que habiéndose
expresamente este principio, o de la jurispru-
perfeccionado se encuentran en curso de
dencia y doctrina extranjeras que también
ejecución.
lo reconocen, como sucede en Italia.
En cuanto a los efectos de la quiebra en
los actos y contratos en general, respecto
135. Fundamentos del principio. El principio
de los cuales no existe una norma especial,
general de que la quiebra no origina de pleno
es preciso dilucidarlos distinguiendo tres
derecho la resolución de los contratos pen-
situaciones que el fallido puede tener en
dientes del fallido existe como regla general,
ellos:
porque la ley civil o comercial cuando ha
I. Actos o contratos en los cuales el fallido
querido que tal consecuencia se produzca
era acreedor;
lo ha dicho expresamente, como ocurre
II. Actos o contratos en que el fallido había
con el mandato (art. 2163 Nº 6º del Código
contraído obligaciones recíprocas, y
Civil) y con la cuenta corriente mercantil
III. Actos o contratos en los cuales el
(art. 611 del Código de Comercio). En los
quebrado era deudor.
casos en que la ley nada dice, se entiende
que la quiebra no causa la resolución de
136. I. Actos o contratos en que el fallido es
las relaciones jurídicas preexistentes del
acreedor. Tratándose de esta clase de relaciones
deudor fallido.
jurídicas preexistentes, la situación es muy
Por otra parte, se reconoce plena validez
simple: el síndico, actuando en interés de la
a las estipulaciones contractuales en virtud
masa de acreedores, está obligado a exigir
de las cuales se conviene que la quiebra de
el cumplimiento judicial o extrajudicial de
uno de los pactantes produce la resolución
todo lo que se le deba al fallido. En conse-
cuencia, debe ejercer todas las acciones y
22
Véanse en este sentido ADOLFO PARRY, Efectos derechos que la legislación común otorga
de la quiebra en las obligaciones y contratos, pp. 212 y al deudor falente, tanto por la vía de las
sigtes.; GUILLERMO LE-FORT, Los efectos de la quiebra en tutelas individuales como por la vía de las
algunos contratos en curso de ejecución; ÁLVARO PUELMA ejecuciones colectivas.
ACCORSI, Curso de Derecho de Quiebras, 4ª ed., p. 90;
RICARDO SANDOVAL L., Manual de Derecho Comercial,
t. II, 2ª ed., p. 469. 137. II. Actos o contratos en que el quebrado ha
23
Repertorio Código Civil, t. IV, Nº 24, p. 93. contraído obligaciones recíprocas con su contraparte.

103
 Ricardo Sandoval López

Se trata de contratos bilaterales que generan no está autorizado, después de la declara-

obligaciones para ambas partes. Encontrándose toria de quiebra, para exigir judicialmente
en curso de ejecución estas convenciones al el cumplimiento de la prestación.
tiempo de la declaratoria de quiebra, es dable Diversos fundamentos se dan en la doctri-
distinguir las siguientes situaciones para su na para negar este derecho a la contraparte
cumplimiento o ejecución: del fallido. Para un sector de los tratadistas24
es en virtud del desasimiento que el deudor
1. Que el contrato sea beneficioso para la masa.
falente queda inhibido de cumplir con es-
En tal evento el síndico, como represen-
tas obligaciones que estaban pendientes
tante del deudor quebrado, está facultado
al tiempo de la declaratoria, y la masa de
para recabar el cumplimiento del contrato,
acreedores, representados por el síndico,
a condición de que por su parte lo cum-
tampoco puede ejecutarlas por no haber
pla o se allane a cumplirlo, pues en caso
sido parte en tales contratos. La base ju-
contrario el cocontratante puede eximirse
rídica estaría, a juicio de otros autores,25
legítimamente de ejecutarlo, oponiendo la
en el efecto de la fijación irrevocable de
excepción del contrato no cumplido (art.
los derechos de los acreedores al día de la
1552 del Código Civil).
declaratoria de quiebra, en virtud del cual
2. Que el contrato no sea beneficioso para la estos acreedores no pueden mejorar su si-
masa. Siendo así, el síndico por lo general tuación, después de la quiebra, mediante el
se abstendrá de ejecutar las obligaciones ejercicio de las acciones de cumplimiento
que pesan sobre el quebrado, quedando la del contrato. Ello implicaría además atentar
iniciativa en el cocontratante para exigir el contra el principio de la par condictio, de
cumplimiento forzado o la resolución, con donde resulta innegable el imperativo de
tal de que tenga la calidad de contratante reglamentar estas situaciones y no dejarlas
in bonis, porque de lo contrario la masa le a la suerte de interpretaciones doctrinarias,
opondrá la exceptio non adimpleti contractus. por muy fundadas que ellas parezcan ser.
c) Cuando el deudor debe un hecho. Para
138. III. Actos o contratos en que el fallido resolver esta situación es preciso distinguir
era únicamente deudor. La contraparte que si el hecho debido que constituye el objeto
detenta la calidad de contratante in bonis de la prestación adeudada por el fallido
tiene una serie de derechos frente al falli- afecta o no a los bienes comprendidos en
do; derecho a pedir el cumplimiento de la la masa. En el primer caso, cuando el objeto
obligación, derecho a solicitar la resolución de la obligación consiste, por ejemplo, en una
del contrato y facultad de recabar indemni- prestación personal, que no concierne a los
zación de perjuicios por incumplimiento, bienes de la masa, como dar un concierto
que analizaremos por separado. de piano, se estima que el contratante pue-
1. Derecho a exigir el cumplimiento de la de compelerlo a realizar el hecho debido,
obligación. Con el propósito de determinar conforme al artículo 1553 Nº 1 del Código
qué ocurre con esta prerrogativa, es pre- Civil, pero no está autorizado para hacer
ciso distinguir en qué consiste el objeto de ejecutar lo debido por cuenta del deudor
la prestación: si el fallido debe una suma de falente y hacer rematar bienes para pagar
dinero, si debe una cosa que no sea dinero, los gastos, según lo previsto en el Nº 2 del
si adeuda un hecho o se comprometió a mismo artículo 1553 en relación con el ar-
una abstención: tículo 536 del Código de Procedimiento.
a) Cuando el fallido debe una suma de dine- Tratándose de obligaciones de hacer cuya
ro, el cocontratante que ha cumplido o se ejecución pueda comprometer bienes de
allana a cumplir tiene una sola forma de la quiebra, el acreedor sólo tiene derecho
exigir la ejecución de la obligación: verificar al cumplimiento por equivalencia, es decir,
su crédito en la quiebra.
b) Cuando el quebrado debe algo que no sea 24
PROVINCIALI, ob. cit., t. II, p. 304.
dinero, se considera que el contratante in bonis 25
SATTA, ob. cit., p. 291.

104
 Derecho Comercial

cobrando los perjuicios que se hayan de- 3. Derecho a cobrar perjuicios. La facultad
clarado o que se declaren, verificando las de cobrar perjuicios derivados del incumpli-
sumas correspondientes para ser pagado miento del fallido de contratos pendientes,
en moneda de quiebra (art. 70 inc. 4º de sólo se encuentra reglamentada en nuestro
la Ley de Quiebras). derecho tratándose de obligaciones de hacer,
d) Si el deudor debe una abstención, el in- permitiendo al contratante diligente verificar
cumplimiento se traduce en la ejecución en la quiebra los perjuicios declarados o que
del hecho a cuya abstención se había com- se declaren (art. 70 inc. 4º), sin necesidad
prometido el deudor, lo que da derecho al de declaración previa de resolución, con-
cocontratante a demandar la indemnización forme con lo previsto en el artículo 1553
de perjuicios, conforme a lo indicado pre- Nº 3º del Código Civil.
cedentemente. Según lo dispuesto en el artículo 66 de
En los casos que hemos analizado, cual- la Ley de Quiebras, la resolución que de-
quiera sea el objeto de la prestación adeu- clara la quiebra fija irrevocablemente los
dada por el fallido (dinero, cosas de género derechos de los acreedores en el estado
u obligaciones de hacer), el síndico está que tenían al día de la sentencia definiti-
facultado para cumplirla si la ejecución va. En consecuencia, los créditos contra el
interesa a la masa, o sea, si estima que pro- deudor falente nacidos con posterioridad
duce ventajas pecuniarias para todos los a la quiebra no participan en el concurso.
acreedores. La junta de acreedores puede Tratándose de los perjuicios, el problema
instruir al síndico en este sentido y a falta de que se plantea consiste en determinar si
acuerdo el propio síndico resolverá sobre el derecho a cobrarlos existe desde antes
la conveniencia de cumplirla. o nace con la sentencia que los regula,
siempre que ella sea posterior a la quiebra.
2. Derecho a pedir la resolución del contrato. La doctrina de los autores franceses, fun-
El cocontratante por regla general puede dándose en numerosos fallos, ha estimado
demandar la resolución del contrato en que la sentencia que regula los perjuicios
el evento de incumplimiento del deudor es meramente declarativa,26 por lo cual se
fallido, salvo en determinados casos de considera que no hay inconveniente en
excepción que se reglamentan respecto verificar créditos por perjuicios derivados
de ciertos contratos pendientes (ejemplo: de incumplimiento del fallido. Sin embargo,
compraventa de bienes muebles que no conviene dejar claro que la quiebra misma
han llegado a poder del fallido). La obli- no es la fuente de donde nace la obligación
gación concursal chilena no altera la regla de indemnizar los perjuicios, sino el hecho
del artículo 1489 del Código Civil, que del incumplimiento. Así lo plantea sin lugar
faculta al contratante in bonis para deman- a dudas la doctrina italiana.27
dar la resolución de un contrato bilateral Para algunos autores,28 en el caso de que
por incumplimiento. Tampoco existe en el incumplimiento del fallido se deba pre-
la Ley de Quiebras una norma que limite cisamente a la quiebra, no tendría derecho
el derecho del contratante para ejercer, el contratante in bonis a cobrar perjuicios,
conjunta o posteriormente con la acción porque no sería imputable al deudor, toda
resolutoria, la reivindicatoria correspon- vez que la ley ha hecho imposible la ejecu-
diente. Por el contrario, la ley concursal ción del contrato. No compartimos este
declara expresamente procedentes las ac- criterio, porque la Ley de Quiebras no ha
ciones reivindicatorias a que haya lugar, restringido, en ninguna parte, las reglas ge-
según las reglas del derecho común.
De manera que el contratante del falli-
26
do incumplidor tiene derecho a liberarse, DE JUGLART, M. e IPPOLITO B., Droit Commercial,
Ed. Montchrestien, París, 1979, p. 344.
mediante la demanda de resolución, del 27
SATTA, ob. cit., p. 290.
contrato pendiente y a reivindicar lo dado 28
Véase, en este sentido, PARRY, ob. cit.,
o pagado en virtud del mismo. p. 217.

105
 Ricardo Sandoval López

nerales según las cuales el incumplimiento A. El principio de la mantención de los con-

contractual da derecho a ser indemnizado. tratos cuya ejecución está pendiente. De con-
Tratándose de obligaciones pecuniarias, formidad con lo previsto en el artículo 38
se autoriza en forma expresa el cobro de inciso 1º de la ley de 13 de julio de 1967, “el
intereses (art. 68 de la Ley de Quiebras), síndico conserva, en caso de arreglo judicial
que constituyen indemnización de la mora, o de liquidación de bienes, la facultad de
y en el caso de las obligaciones de hacer se exigir la ejecución de los contratos cuya
faculta a la demanda de los perjuicios. No se ejecución está pendiente, cumpliendo la
divisa un fundamento jurídico para privar a prestación prometida a la otra parte”.
los acreedores de cosas genéricas del derecho de Este principio, formulado ahora de una
cobrar indemnización de perjuicio en caso manera expresa, había sido admitido an-
de incumplimiento contractual por parte tes de la legislación de 1967 en el derecho
del fallido. Sostener lo contrario comporta francés, aunque limitado respecto de ciertos
atentado al principio de la igualdad de los contratos.
acreedores. 1º. La opción del síndico. El síndico, actuan-
En consecuencia, pueden verificarse y pa- do en nombre de la masa de acreedores,
garse en la quiebra los créditos por perjuicios puede tener interés en exigir la ejecución
derivados de responsabilidad contractual de los contratos que no quedan resueltos de
del fallido, con tal que la causa generado- pleno derecho por el fallo declarativo. En
ra de tales responsabilidades sea anterior efecto, la mantención del contrato puede
al día de la declaratoria de quiebra, para ser ventajosa para la masa y puede evitar
respetar el efecto de la fijación irrevocable eventualmente una condena a indemnizar
de los derechos de los acreedores. perjuicios que podrían originarse en caso
Conviene, por último, consignar que si de resolución del contrato por incumpli-
un acreedor ha iniciado juicio ordinario miento de parte del deudor falente. Es el
demandando el cobro forzado de una obli- síndico mismo quien toma la decisión sin
gación consistente en pagar una suma de autorización del juez comisario ni consen-
dinero, este juicio se acumulará a la quie- timiento del deudor, tanto en el caso de
bra y continuará tramitándose ante el juez arreglo judicial como en el procedimiento
que conoce de ella, de manera que si el de liquidación de bienes. Su intención de
quebrado es condenado al pago de dicha ejecutar el contrato debe manifestarse con
obligación, el síndico deberá ejecutar lo claridad, sea declarándola expresamente,
ordenado en la sentencia respectiva. Aquí sea dando principio de ejecución a las
no tiene lugar la limitación expuesta ante- obligaciones del contrato; en este último
riormente en virtud de la cual se impide caso, por ejemplo, utilizando los bienes
el cumplimiento forzado de obligaciones arrendados.
pecuniarias durante la quiebra. 2º. La protección del cocontratante. El que
ha contratado con el fallido puede ejercer
4. Derecho francés. En el derecho francés su derecho de retención o demandar la
de los procedimientos colectivos se consagra resolución del contrato.
el principio general de la mantención de a) Tratándose de un contrato sinalagmá-
los contratos pendientes, pero deja al sín- tico pendiente en su ejecución al tiempo de
dico la facultad de demandar la ejecución la declaratoria, el cocontratante del fallido
de los mismos, asegurando la protección puede invocar la excepción del contrato no
de los cocontratantes en el caso de que el cumplido (exceptio non adimpleti contractus), y
síndico no ejerza esta prerrogativa. si su obligación tiene por objeto la entrega
Existen, sin embargo, ciertos contratos de una cosa, la excepción se traducirá en
cuya resolución se produce de pleno dere- el ejercicio del derecho de retención de
cho y otros cuya ejecución puede exigirla la misma; así, por ejemplo, el vendedor
el síndico, pero están sometidos a una re- se negará a entregar la cosa al comprador
glamentación particular. fallido que no puede pagarle el precio. Es

106
 Derecho Comercial

cierto que el cocontratante no puede hacer las sociedades de personas y los mandatos,
vender la cosa retenida, pero el síndico no salvo acuerdo en contrario. La misma regla
puede exigir la entrega de la misma sino se admite por analogía para la comisión
pagando su precio. y el corretaje. Otro tanto sucede para el
b) El cocontratante puede asimismo de- contrato de cuenta corriente bancaria o
mandar la resolución judicial del contrato de apertura de crédito, como asimismo res-
basado en el incumplimiento de las obliga- pecto del contrato de concesión de una
ciones del mismo por el deudor quebrado, licencia de explotación. En cambio, la ley
a menos que el síndico ofrezca cumplirlas. concursal francesa decide que el contrato
Pero si el síndico no se allana al cumpli- de promoción inmobiliaria no se resuelve
miento del contrato, el cocontratante puede de pleno derecho por el arreglo judicial o
demandar la resolución con indemniza- la liquidación de bienes, y toda estipulación
ción de perjuicios. Se ha admitido que ni el en contrario se reputa no escrita.
arreglo judicial ni la liquidación de bienes 2º. Cláusulas contractuales que prevén la
constituyen un caso de fuerza mayor que resolución de pleno derecho del contrato por el solo
exonere al deudor de su responsabilidad hecho del arreglo judicial o de la liquidación de
contractual. La falta de cumplimiento del bienes. Antes de la ley sobre procedimientos
contrato debida a la cesación de pagos del colectivos de 1967, la validez de estas cláu-
deudor es una causa de responsabilidad sulas se admitía sin discusión, en Francia,
contractual del mismo. Este principio está por aplicación del derecho común, que
ahora consagrado en el artículo 38 inciso 2º reconocía el valor de pactos comisorios
de la ley de 1967, que precisa que el monto en este sentido, a pesar de la hostilidad
de los perjuicios deberá verificarse en el pa- creciente que les manifestaban la ley y la
sivo del arreglo judicial o de la liquidación jurisprudencia, con el propósito de asegurar
de bienes. Pero se trata de un crédito en la la protección de los intereses de la masa.29
masa y de una deuda de la masa, porque Los tribunales habían admitido la validez
la culpa proviene de un contrato anterior de estas cláusulas en el arrendamiento de
al fallo declarativo. inmuebles y en la venta de bienes muebles
De una manera general, la jurisprudencia cuando el contrato comportaba entregas
francesa acuerda sin dificultad indemniza- sucesivas.
ción de perjuicios en caso de resolución de Pero aun en el caso de que no se hubiere
contrato por incumplimiento del fallido, efectuado la entrega, la Corte de Casación
pero no admite que el cocontratante pueda francesa decidía que “el síndico tenía la
compensar los anticipos recibidos con los facultad de exigir la entrega de las merca-
perjuicios que se le deban por la resolución derías pagando el precio convenido”.30
del contrato. Tratándose en este caso de
obligaciones conexas: devolver los anticipos
por el cocontratante y pagar los perjuicios Párrafo III
ocasionados por el deudor, que provienen Consecuencias de la quiebra en ciertos
de un mismo contrato, se admite sin em- contratos en curso de ejecución
bargo que el tribunal pueda dar lugar a la
compensación judicial. 139. Enumeración. Nos referiremos a los
efectos que la quiebra ocasiona respecto de
B. Los contratos que se resuelven de pleno
determinados contratos. Algunas de estas
derecho por el arreglo judicial o la liquidación
consecuencias han sido objeto de reglas
de bienes. 1º. Están en primer lugar los con-
tratos celebrados intuito personae, que son
29
resueltos de pleno derecho en caso del arre- MAZEAUD ET DE JUGLART, Leçons de Droit Civil,
t. III, vol. 2º, Nº 1.011, y t. II, vol. 1º, Nº 1.104.
glo judicial o de liquidación de bienes de 30
Véase art. 551 inc. 1º del Cód. de Comercio
una de las partes. La ley francesa lo prevé francés, casación 29/5/62, Jurisclasseur Périodique,
expresamente para ciertos contratos como 1962, II, 12886; Gazette du Palais, 1959, 1.74.

107
 Ricardo Sandoval López

especiales en nuestro derecho positivo. En – Aun cuando el saldo esté establecido

lo no previsto por estas reglas particulares y por compensación anterior a la quiebra, éste
en lo que no las alteren o modifiquen, rigen no puede pagarse después de ella porque lo
las reglas generales analizadas relativas a las impiden el desasimiento y la fijación irrevo-
relaciones jurídicas preexistentes. cable de los derechos de los acreedores;
Trataremos la situación de dichos con- – El hecho de que un contratante sea
tratos, entre los cuales cabe señalar el de declarado en quiebra implica pérdida de
cuenta corriente mercantil y bancaria; el la confianza que en él se tuvo al tiempo de
de mandato civil y comercial, y dentro de celebrar el contrato y que determinó que
esta última clase, la comisión; los contratos se le eligiera entre muchos para trabar con
de arrendamiento, compraventa, sociedad, él esta relación intuito personae.
etc. Asimismo nos interesa dilucidar estas
consecuencias respecto de los títulos de cré- 141. Cuenta corriente bancaria. La Ley de
dito: letra de cambio, pagaré y cheque. Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
hace aplicable el artículo 611 del Código
140. Contrato de cuenta corriente mercantil. de Comercio a la conclusión de esta clase de
Este contrato está definido por el artículo 602 cuentas corrientes. Las razones se fundan sin
del Código de Comercio. Las partes que lo duda en la naturaleza y efectos del contrato,
celebran se obligan a efectuar o a recibir cuya vigencia no se concilia con el estado de
remesas en propiedad de dinero u otros falencia de una de las partes contratantes.
valores, a acreditar al remitente por sus No puede perderse de vista que para que
remesas, a liquidarlas en las épocas con- este contrato tenga aplicación práctica se
venidas, a compensarlas de una sola vez requiere que el banco librado pueda cumplir
hasta concurrencia del débito y crédito y a las órdenes de pago, a la vista, que emite el
pagar el saldo. Se caracteriza este contrato cuentacorrentista, quien con ese propósito
por ser de aquellos que se celebran en con- debe depositar dinero o efectos de comercio
sideración a la persona y por la confianza al día. La declaratoria de quiebra de uno de
que en ella se tiene. ellos impide, por las consecuencias que ella
Atendidos los efectos que este contrato origina, la continuación de este contrato,
origina, no puede menos que terminarse en el motivo por el cual la ley declara que se ter-
caso de declaración de quiebra de uno de los mina o concluye. Los efectos que esto tiene
contratantes. Así lo establece el artículo 611 respecto de los cheques los veremos al tratar
inciso 2º del Código de Comercio. de los títulos de crédito y la quiebra.
La solución del legislador concuerda
con la naturaleza y efectos del contrato de 142. Mandato. Según lo previsto en el
cuenta corriente mercantil, como asimis- artículo 2163 Nº 6º del Código Civil, el man-
mo con las consecuencias que la quiebra dato termina por la quiebra del mandante
ocasiona respecto de los bienes del fallido o del mandatario.
y de los acreedores y sus créditos. Tratándose de la quiebra del mandan-
– Declarada la quiebra de uno de los te, éste no puede administrar los bienes
contratantes, queda inhibido de adminis- comprendidos en el concurso por sí ni por
trar sus bienes, luego no puede hacer ni mandatario, en virtud del desasimiento. La
recibir remesas de dinero u otros valores en terminación del mandato se produce, en
propiedad, lo que constituye el elemento este caso, respecto del mandatario, desde
esencial del contrato; que se notifica por aviso en el Diario Oficial
– La quiebra impide que opere válida- la quiebra del mandante. Después de esa
mente toda compensación que no se haya notificación, que se hace para dar a cono-
producido antes por el solo ministerio de cer la declaratoria de quiebra al fallido, a
la ley. En este contrato es preciso efectuar los acreedores y a terceros, el mandatario
compensación del crédito y del débito para no puede alegar que lo ignoraba y seguir
establecer el saldo; desempeñando el encargo.

108
 Derecho Comercial

En el caso de quiebra del mandatario, la cual no forman parte. Si las mercaderías

atendido el hecho de que los derechos y hubieren sido vendidas, el contratante puede
obligaciones de los actos o contratos que reivindicar en la quiebra el precio que el
celebre el apoderado se radican en el pa- comprador estuviere adeudando. Cuando
trimonio del mandante, en virtud de la el comprador ya ha pagado el precio, no es
representación, la quiebra, en principio, posible su reivindicación, pero si el pago se ha
no debiera ocasionar, en esta situación, el efectuado mediante documentos de crédito
término del mandato. Sin embargo, siendo firmados o transferidos por el comprador
el mandato un contrato de confianza, que al fallido y ellos se encuentran en poder
se celebra en consideración a la persona del de éste, el propietario de las mercaderías
apoderado en este caso, se justifica la solución y comitente puede reivindicarlos, siempre
legal de ponerle término; la confianza del que acredite su origen (art. 83 de la Ley
mandante desaparece al ser declarado en de Quiebras).
quiebra el mandatario, porque revela que
b) Comisión para comprar, quiebra del co-
si no ha sido capaz de administrar con éxito
mitente. En virtud de lo establecido en el
sus propios bienes, mal puede encargarse
artículo 91 de la Ley de Quiebras, el comi-
de negociar ajenos. Con mayor razón se
sionista que ha pagado o se ha obligado a
admite que la quiebra ponga fin al mandato
pagar con sus propios fondos mercaderías
en el cual el mandatario estaba facultado
compradas por orden y cuenta del fallido,
para actuar en nombre propio.
puede ejercitar las mismas acciones que el
Como la terminación del mandato por
artículo 87 de la referida ley otorga al ven-
declaración de quiebra del mandatario está
dedor a quien no se le ha pagado el precio,
establecida en favor del mandante, no hay
esto es, puede dejar sin efecto la tradición,
inconveniente en que este último, mante-
adquirir la posesión y pedir la resolución
niendo confianza en su apoderado, pueda
de la compraventa. Puede también retener
conferirle uno nuevo. El desasimiento no
las mercaderías hasta el completo pago de
importa una incapacidad para el quebrado,
su crédito.
sino una simple inhibición para administrar
Para favorecer al comisionista del fallido,
los bienes comprendidos en su quiebra, de
que ha pagado con fondos propios o que está
manera que podría legalmente cumplir el
obligado a pagar mercaderías remitidas a éste,
encargo y la remuneración no entraría en
que aún no han llegado a su poder, la ley lo
el concurso.
subroga en los derechos del vendedor y de
Por otra parte, conviene recordar que
esta manera el comisionista puede llegar a
el propio fallido puede ejecutar o celebrar
ser dueño de las mercaderías, cuando ejerce
actos o contratos respecto de los bienes que
el derecho que le corresponde al vendedor
no integran la masa, por lo que precisamen-
de dejar sin efecto la tradición.
te puede otorgar mandatos válidos para la
La facultad que la ley concede de ejercer
administración y disposición de tales bienes
el derecho legal de retención al comisio-
(arts. 64 y 73 de la Ley de Quiebras).
nista, en conformidad con los artículos 91
A propósito de la comisión, especie de
y 87 de la Ley de Quiebras, es una reitera-
mandato comercial que recae sobre una o
ción de este mismo derecho otorgado a
más operaciones mercantiles individualmente
los mandatarios en virtud de los artículos
determinadas, se mantiene la regla general
2162 del Código Civil y 284, 287 y 300 del
del artículo 2163 Nº 6º del Código Civil ya
Código de Comercio.
analizada, pero el Código de Comercio da
normas especiales en los siguientes casos:
143. Contrato de confección de obra ma-
a) Comisión para vender. En el evento de terial. Según don Arturo Alessandri R.,
ser declarado en falencia el comisionista el contrato de confección material “es
encargado de vender mercaderías, el comi- aquel por el cual una persona llamada
tente puede reivindicarlas de la masa, de artífice se obliga, mediante cierto precio,

109
 Ricardo Sandoval López

a realizar una obra”. Cuando el artífice raleza jurídica de venta, porque el artífice
proporciona todo el material o la parte puso la totalidad de la materia, y el que
principal de él, el contrato es de venta, y se la encargó no ha dado su aprobación, la
perfecciona por la aprobación del que obra inconclusa pertenece al artífice de-
encargó la obra. En el evento de que la clarado en falencia, quedándole a salvo al
persona que encarga la obra proporcione primero la facultad de pedir la termina-
la totalidad de la materia, el contrato es ción o resolución del contrato, cobrar lo
de arrendamiento. Así lo establece el ar- que haya pagado a cuenta y los perjuicios
tículo 1996 del Código Civil. correspondientes.
b) Si se trata de la construcción de
1. Quiebra del artífice. La declaratoria de
un inmueble. Cuando la confección de
quiebra del artífice, en principio, implica
obra material consiste en la edificación de
que no podrá dar cumplimiento a la obliga-
un inmueble (por adherencia), no cabe
ción esencial del contrato de ejecutar la obra
duda de que la obra inacabada pertene-
encomendada. Tal situación, aplicando las
ce siempre al dueño del terreno que la
reglas generales, da derecho al que encargó
encargó, aunque no haya intervenido su
la obra, si tiene la calidad de contratante in
aprobación sobre la misma. Para llegar a
bonis, para pedir la terminación del contrato,
esta conclusión se tienen en cuenta los
cobrando los perjuicios correspondientes.
siguientes fundamentos:
Sin embargo, conviene señalar que si el
– Nuestro legislador considera que la
artífice, en virtud del contrato de confección
construcción de edificios debe ser calificada
de obra, ha contraído obligaciones que no
de arrendamiento de servicios, porque el te-
afectan a los bienes comprendidos en la
rreno constituye en todo caso la materia
masa, como son las obligaciones de hacer
principal, aunque el artífice proporcio-
que pueden ejecutarse con su solo trabajo
na todos los materiales. Así se desprende
(ejemplo: pintar un mural), la quiebra no
de la historia fidedigna del Código Civil,
afecta para nada la ejecución de este contrato,
según la cual don Andrés Bello en esta
pudiendo el cocontratante compelerlo al
parte se inspiró en Pothier (Du contrat de
cumplimiento (art. 1553 Nº 1º del Código
louage), para quien la confección de obra
Civil); pero no puede hacer ejecutar la obra
material sobre inmuebles es un simple
por cuenta del fallido y rematarle bienes
arrendamiento;
para cubrir los gastos.
– No obstante que el contrato de confec-
Ahora bien, en los casos en que la quie-
ción de obra material pudiera calificarse de
bra del artífice, por una cláusula estipulada
venta, el dueño del terreno se hace siempre
o por un motivo legal, pone término al
dueño de los inmuebles por adherencia,
contrato de confección de obra material,
en virtud de la accesión o por el mismo
se plantea el problema de saber a quién
contrato de confección de obra que es de
pertenece la obra inconclusa, que está en poder
tracto sucesivo.
del artífice fallido.
Para responder a esta interrogante, es 2. Quiebra del que encargó la obra. Queda
preciso distinguir: imposibilitado de cumplir su obligación de
a) Si la obra material versa sobre cosa pagar el precio. El artífice puede pedir la
mueble. Tratándose de confección de obra terminación o resolución con indemniza-
que versa sobre cosa mueble, y además en ción de perjuicios.
el evento de que el contrato pueda califi-
carse de arrendamiento, porque el que la 144. Contrato de sociedad. Analizaremos
encargó puso los materiales, la obra incon- en este caso los efectos que la declaratoria
clusa pertenece a este último, quien puede de quiebra de un socio origina en la vida
reivindicarla en la quiebra. de la sociedad y la suerte de los derechos
Si a la confección de la obra material sociales en cuanto a que si ellos forman
sobre cosa mueble puede dársele la natu- parte o no del activo de la quiebra.

110
 Derecho Comercial

1. Efectos de la quiebra de un socio en la a) Sociedades de personas. En doctrina

existencia de la sociedad. Conviene al respecto son conocidas las opiniones de don Artu-
hacer una distinción entre sociedades de ro Alessandri R. y de don Manuel Soma-
capitales y sociedades de personas. rriva U.,31 según las cuales los acreedores
a) Quiebra de un socio de sociedades de ca- de un socio de una sociedad de personas
pitales. Si se declara en quiebra a un ac- no tienen otros derechos que los que les
cionista de una sociedad anónima o a un reconoce el artículo 2096 del Código Civil,
comanditario de una en comandita por de manera que no pueden embargar los
acciones, dicha declaratoria no afecta en derechos sociales, porque este embargo
nada la existencia de la sociedad a la cual y el posterior remate de dichos derechos
pertenece, porque ella se fundó sin consi- pueden conducir al ingreso de otros socios
deración de los individuos, sino en base a en la sociedad, sin el consentimiento de
las aportaciones de capital. los restantes asociados, violando la ley del
b) Quiebra del socio de una sociedad de per- contrato y la naturaleza intuito personae que
sonas. De conformidad con lo previsto en el éste tiene. Para don Enrique Munita B.32 los
artículo 2106 del Código Civil, la sociedad derechos sociales, en sociedades de perso-
colectiva expira por la insolvencia de uno de nas, son bienes que la ley no ha declarado
los socios. Esta causa de disolución se aplica expresamente inembargables, por lo que
a las sociedades colectivas comerciales y a pueden ser objeto de embargo.
las sociedades de responsabilidad limitada Los derechos en sociedades constituidas
(arts. 407 del Código de Comercio y 4º de en razón de las personas no ingresan en
la Ley Nº 3.918). la quiebra del socio y, en consecuencia,
Sin embargo, según el inciso 2º del ar- no pueden ser rematados por el síndico,
tículo 2106 del Código Civil, la sociedad a menos que el contrato social establezca
puede continuar con el fallido, y en tal caso que ellos pueden cederse sin necesidad
los acreedores de la sociedad ejercerán sus del consentimiento de los demás socios.
derechos en el patrimonio social. Como el Los acreedores personales del socio fa-
Código Civil emplea la expresión “fallido”, llido sólo pueden ejercer las facultades
no hay duda de que la causal se refiere al que les conceden los artículos 380 del
caso de quiebra de un socio. Código de Comercio y 2096 y 2106 del
Ahora bien, el hecho de que la sociedad Código Civil, sobre la parte de interés,
pueda sustituir con el socio fallido implica las operaciones sociales y los resultados
que la disolución no se produce en este caso de la liquidación.
de pleno derecho, quedando facultados los Excepcionalmente, cuando el contrato
demás socios y el propio quebrado, repre- social autoriza la cesión del derecho social
sentado por el síndico, para solicitar la sin necesidad del consentimiento de los de-
terminación de la misma. También puede más socios, el síndico, en uso de la facultad
sostenerse que la norma del artículo 2106 que le otorga el artículo 27 Nº 13 de la Ley
del Código Civil, que establece la expira- Nº 18.175, puede ceder a título oneroso
ción de la sociedad colectiva en caso de los derechos que el socio fallido tenía en
quiebra de un socio, no es una norma de la sociedad de que formaba parte.
orden público. La jurisprudencia de nuestros tribunales,
en un fallo de mayoría de la Corte Suprema
2. Derechos sociales y quiebra. El problema de fecha 30 de junio de 1983, en un recurso
consiste en determinar si ingresan o no a la de queja causa “Hott con Eluchans”, decla-
masa concursada los derechos que el socio
declarado en quiebra tenía en la sociedad
31
de la cual formaba parte. Para dilucidar este ALESSANDRI y SOMARRIVA, Apuntes de clases,
t. IV, p. 529.
problema conviene mantener la distinción 32
Informe en Derecho de ENRIQUE MUNITA
entre sociedades de personas y sociedades BECERRA, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
de capitales. t. LVII, 1ª parte, p. 89.

111
 Ricardo Sandoval López

ró que pueden embargarse los derechos la suscripción verificando su crédito en la

del socio en una sociedad de personas y quiebra.
subastarse, pero en el entendido de que el
deudor no pierde la calidad de socio ni la 145. Títulos de crédito. Trataremos las
administración de la sociedad, si la tuviere, consecuencias que la quiebra origina en
y el subastador sólo adquiere el derecho a los derechos y obligaciones que emanan
percibir las asignaciones que le hagan al de los títulos de crédito cuyo contenido
ejecutado a cuenta de los beneficios o de es el pago de una suma de dinero: letra de
sus aportes al momento de producirse la cambio, pagaré, cheque.
disolución de la sociedad o la liquidación
1. Letra de cambio. Analizaremos las normas
del haber social, según se trate de sociedades
de la Ley Nº 18.092, que rige en la materia,
civiles o comerciales.
respecto de la declaratoria de quiebra de
Tanto en las sociedades civiles como mer-
algunos de los sujetos que intervienen en
cantiles se pueden embargar las utilidades
la letra de cambio.
que la sociedad deba al socio y los derechos
sociales, para percibirlas o subastarlos, res-
a) Quiebra del portador
pectivamente, al tiempo de la disolución
y liquidación de la sociedad. Pero no pue- Noción de portador. Puede ser portador
den embargarse utilidades futuras, porque de la letra el tomador o beneficiario de la
tal derecho del socio sólo nace cuando se misma cuando ella no ha circulado por en-
aprueba el balance del ejercicio financiero doso. Cuando el documento ha circulado,
respectivo. el tenedor de la letra se considera portador
b) Tratándose de sociedades de capitales, legítimo si justifica su derecho por una serie
las acciones que el socio fallido haya sus- no interrumpida de endosos, aunque el
crito y pagado en sociedades anónimas o último esté en blanco (art. 26 inc. 1º de la
en sociedades en comandita por acciones, Ley Nº 18.092).
ingresan en el activo de su quiebra y, en En caso de quiebra del portador, el
consecuencia, serán enajenadas por el sín- artículo 57 de la Ley de Letra de Cambio
dico para el pago de los créditos. y Pagaré establece que puede prohibirse
En el caso de que dichas acciones estu- el pago o entrabarse la circulación de la
vieren suscritas pero no pagadas, ellas no letra.
ingresarán automáticamente en la quiebra La norma concuerda con el efecto fun-
del socio, porque en realidad no son ver- damental que la quiebra produce en los
daderos “bienes” del fallido. Más bien se bienes del fallido, esto es, el desasimien-
trata de derechos y obligaciones del fallido to. El fallido privado de la administración
emanados de un contrato cuyos efectos es- no puede recibir el pago de los efectos de
tán pendientes al tiempo de la declaratoria comercio, letras de cambio en este caso,
de quiebra. El síndico puede cumplir el de que sea portador, ni disponer de ellos
contrato de suscripción de acciones si es- mediante su endoso en propiedad. Tales
tima que ello es beneficioso para la masa, actos sólo puede ejecutarlos el síndico en
pagando el precio y exigiendo la entrega su representación. El tribunal de la quie-
de los títulos (acciones) para su posterior bra podría dictar providencias especiales
enajenación. Puede, si considera que tal prohibiendo el pago o la transferencia de
convención no es favorable al concurso, títulos de crédito de los cuales el fallido sea
abstenerse de cumplirla, y en ese caso la portador, para cautelar el desasimiento;
sociedad acreedora puede ejercer los de- pero en realidad tales providencias no se
rechos que le otorgan la ley (art. 17 de la dictan, porque la sentencia que declara la
Ley Nº 18.046) o los estatutos sociales, entre quiebra debe contener una advertencia al
los cuales está la prerrogativa de reducir el público de que no debe pagar al fallido, so
título, resolver el contrato con indemniza- pena de nulidad de los pagos (art. 52 Nº 5
ción de perjuicios o exigir que se cumpla de la Ley Nº 18.175).

112
 Derecho Comercial

b) Quiebra del librado-aceptante Cuando quiebra el librado o aceptante

después del vencimiento de la letra, el por-
Noción de librado. Es la persona a cuyo
tador en este caso no queda exonerado de
cargo el librador gira la letra. No asume
la obligación de protestar la letra por falta
ninguna responsabilidad cambiaria mien-
de pago para hacer efectivos sus derechos
tras no preste su aceptación, porque él no contra el librador, endosante y avalistas de
interviene en la emisión del título. Si es ambos.
declarado en quiebra el librado antes del
vencimiento de la letra y antes de haber c) Quiebra del librador
dado su aceptación, no puede aceptarla
después porque se lo impide el desasimien- Noción de librador. Es el creador del do-
to. Surge la responsabilidad del librador cumento y primer obligado cambiario: ga-
de los endosantes traslaticios de dominio rantiza al portador la aceptación y el pago
que no la han limitado y de los avalistas de de la letra de cambio.
ambos, aun cuando la letra no se proteste Si es declarado en quiebra el librador
oportunamente. de una letra no aceptada, es lógico que el
Si el librado ha contraído responsabi- librado no admita la orden que éste le da
lidad cambiaria mediante el acto expreso en el documento. La ley autoriza el cobro
de la aceptación y es declarado en quiebra anticipado de la letra, sin necesidad de pro-
antes del vencimiento de la letra, no pue- testo (art. 81 Nº 4 de la Ley Nº 18.092). El
de pagarla por el efecto del desasimiento portador tiene como alternativa verificar
sobre sus bienes. Se producen las mismas el crédito en la quiebra del librador para
consecuencias respecto del librador, endo- ser pagado en moneda de quiebra, o bien,
sante y avalistas de ambos, aun cuando el en el caso de que la letra tenga endosan-
protesto sea inoportuno o simplemente se tes traslaticios de dominio que no hayan
omita hacerlo. limitado su responsabilidad y avalistas, co-
Ahora bien, el artículo 78 de la Ley brarla anticipadamente respecto de dichos
Nº 18.092 dispone que el portador no queda responsables por garantía. Sin duda que
dispensado de la obligación de protestar la letra por esta segunda posibilidad es más favorable
la quiebra, interdicción o muerte del librado. para el portador de la letra.
La norma es exacta en cuanto al protesto
por falta de fecha de aceptación, pero no en d) Quiebra del suscriptor de un pagaré
el caso del protesto por falta de aceptación A diferencia de la letra de cambio, que
o del protesto por falta de pago. De con- contiene una orden del librador al librado
formidad con lo previsto en el artículo 79 para que pague al beneficiario una cantidad
inciso 2º de la Ley Nº 18.092, la letra no se determinada de dinero, lo que supone una
perjudica si no se protesta por falta de pago relación entre tres personas o a lo menos
en caso de quiebra del librado o aceptante dos (librador-beneficiario y librado), el pa-
ocurrida antes del vencimiento. garé es una confesión o reconocimiento de
En cuanto al protesto por falta de aceptación, deuda que hace al suscriptor del mismo,
que permite cobrar antes del vencimiento respecto de un beneficiario nominativamen-
la letra al librador, endosante y avalistas de te designado, a su orden o al portador. El
ambos, en caso de quiebra del librado o pagaré no requiere aceptación. Por ende,
aceptante, no es necesaria esta diligencia sólo interesa la quiebra del suscriptor.
para efectuar el cobro anticipado: Cuando se produce la declaración de
1. Cuando quiebra el librado o cualquiera quiebra del suscriptor, el beneficiario o por-
de los librados conjuntos, y tador puede, sin esperar el vencimiento del
2. Quiebra antes del vencimiento de algu- título, cobrarlo anticipadamente respecto de
no de los librados subsidiarios o del librado los endosantes o del avalista del suscriptor o
subsidiario que otorgó la aceptación (art. avalista de los endosantes (art. 67 de la Ley
81 Nos 2 y 3 de la Ley Nº 18.092). de Quiebras), sin necesidad de protesto. En

113
 Ricardo Sandoval López

el caso de que la quiebra del suscriptor del para sustituirse en los derechos del fallido
pagaré se produzca después del vencimiento, como arrendatario.33
es necesario efectuar el protesto por falta Algunos han concluido que, por ope-
de pago para cobrar el pagaré respecto de rar en este caso una subrogación personal,
los otros obligados por garantía. las obligaciones del arrendamiento serían
El portador mantiene la posibilidad de deudas de la masa y no del fallido, y, por
verificar su crédito en la quiebra del sus- lo tanto, se pagarían con preferencia al
criptor del pagaré. pasivo.
Sólo si el síndico, como órgano ejecutivo
146. Contrato de arrendamiento. Como lo de la masa de acreedores, no ejerce la facul-
hemos expresado en términos generales, la tad de sustituir en los derechos al fallido, el
declaración de quiebra no pone término al acreedor puede solicitar la terminación de
contrato de arriendo. Sin embargo, en cierta contrato, invocando como causales la quiebra
medida, esta norma sufre modificaciones. y los correspondientes perjuicios.
Estudiaremos el contrato con relación a El artículo 71 inciso final de la Ley de
sus partes. Quiebras dispone que “durante los treinta
días siguientes a la declaración de quiebra,
a) Respecto del arrendador. La declaración
el arrendador no podrá perseguir, por los
de quiebra del arrendador no pone fin al
arriendos vencidos, la realización de los
contrato de arriendo y el arrendatario seguirá
muebles destinados a la explotación de los
gozando de él, no obstante que, en virtud
negocios del fallido, sin perjuicio de su dere-
del desasimiento, se le obliga a ingresar las
cho para solicitar las providencias conserva-
rentas a la masa, y sin perjuicio, también,
tivas que le convengan. Si el arrendamiento
de la posterior realización del bien.
hubiere expirado por alguna causa legal,
b) Quiebra del arrendatario. En este caso la el arrendador podrá exigir la entrega del
ley ha establecido normas de excepción. inmueble arrendado y entablar las acciones
De conformidad a lo que dispone el a que haya lugar en derecho”.
artículo 1968 del Código Civil, “la insol- El precepto legal transcrito suspende,
vencia declarada del arrendatario no pone durante los treinta días siguientes a la quie-
necesariamente fin al arriendo. El acreedor bra, la realización de los bienes destinados
o acreedores podrán sustituirse al arrenda- a la explotación de los negocios del fallido,
tario, prestando fianza a satisfacción del sobre los cuales el arrendador goza de dere-
arrendador. No siendo así, el arrendador cho legal de retención, según lo dispone el
tendrá derecho para dar por concluido el artículo 1942 del Código Civil, bienes que
arrendamiento; y le competerá acción de
perjuicios contra el arrendatario según las
33
reglas generales”. “La declaración de quiebra de una sociedad
En primer lugar, cabe observar que el arrendataria no trae aparejado necesariamente el
fin del contrato de arriendo; pueden los acreedores
Código Civil emplea el término “insolvencia sustituirse al arrendatario (Código Civil, arts. 1968
declarada”, que según sabemos no signifi- y 2466 inc. 2º).
ca precisamente quiebra; pero la historia Aprobado un convenio judicial, la junta de acree-
fidedigna del establecimiento del precepto dores en él designada, al continuar el arriendo, se
legal en estudio revela que el legislador sustituye al arrendatario. Los créditos que emanan
de este arrendamiento, devengados después de la
quiso abarcar en este término tanto la ce- aprobación del convenio, son créditos ‘de la masa’
sión de bienes como los procedimientos y no ‘en la masa’; a los acreedores no les afecta el
concursales o de quiebra. convenio, por lo que no están obligados a verificar las
El precepto legal en estudio ratifica la rentas insolutas y, por el contrario, pueden accionar
norma general de que la quiebra no cons- válidamente para solicitar la terminación inmediata
del contrato de arrendamiento por el no pago de las
tituye por sí una causal de terminación o rentas devengadas desde la aprobación del convenio”
resolución de contratos. Además, el precepto (Corte Suprema, 25 de octubre de 1973, R., t. LXX,
en estudio faculta a la masa de acreedores secc. 1ª, p. 74).

114
 Derecho Comercial

puede realizar fuera de la quiebra, con el ciado a favor de esta inscripción, en una
fin de dar tiempo a los acreedores para de- sentencia que ha sido muy criticada.
liberar acerca de si les conviene continuar No habiendo tenido lugar la tradición del
o no el giro del fallido. inmueble antes de la declaración de quiebra,
La parte final de la disposición en estudio el comprador no es dueño, y no puede, en
ratifica la aplicación a los arrendamientos consecuencia, exigir el cumplimiento de la
celebrados por el fallido de las normas de obligación. Tiene derecho a la resolución
legislación común. y a la indemnización de perjuicios.35
b) Quiebra del comprador. De conformidad
147. Contrato de compraventa. Haremos con lo prevenido por el artículo 86 de la Ley
el análisis distinguiendo las siguientes si- de Quiebras, el contrato de compraventa
tuaciones: puede resolverse por falta de cumplimiento
de las obligaciones del comprador fallido,
a) Quiebra del vendedor. Es necesario hacer
salvo cuando se trate de cosas muebles que
igualmente una distinción:
hayan llegado a poder de éste.36
1) Si el fallido vendedor había transferido
Por lo tanto, excepcionalmente no pro-
el dominio o había efectuado la tradición
cede la resolución del contrato por incum-
respecto de la cosa vendida. En este caso, la
plimiento del fallido cuando se refiere a
declaración de quiebra no afecta al contrato
cosas inmuebles que estén en poder del
de compraventa ni a la tradición de la cosa,
quebrado al momento de la declaratoria
sin perjuicio de lo que veremos más adelante
de quiebra.37 Se puede resolver la venta
al tratar de las acciones revocatorias.
cuando la especie vendida ha sido entre-
2) Si la quiebra del vendedor se produ-
gada al deudor fallido por tradición ficta
ce entre la celebración del contrato y la
o simbólica.
tradición de las cosas objeto del mismo. La
Ley de Quiebras no da una solución al caso
en particular, por lo que hay que atenerse 35
“Si la anotación en el Repertorio de la adjudi-
a las reglas generales. Las cosas objeto del cación del inmueble, hecha en juicio ejecutivo contra
contrato no han salido de la propiedad del el deudor, se practicó un día antes que éste fuera de-
vendedor porque no ha operado el modo clarado en quiebra, el inmueble dejó de pertenecerle
de adquirir tradición; en consecuencia, y pasó al patrimonio del adjudicatario desde que se
practicó esa anotación. Nada importa que la inscripción
siendo del vendedor, las especies entran de dominio a favor del último se realizara después de
en la masa del concurso. la quiebra del deudor; esa inscripción se retrotrae a la
El problema se agrava cuando el compra- fecha de la anotación y le es inaplicable el artículo 69
dor ha pagado el precio sin recibir nada a (actual art. 72) de la Ley de Quiebras” (Corte Suprema,
cambio de dicho pago. El comprador pue- 4 de junio de 1969, R., t. LXVI, secc. 1ª, p. 65).
Compartimos el criterio seguido en este fallo por
de, en este evento, pedir la resolución del tratarse de una adjudicación consecuencia de una
contrato para obtener la devolución de lo enajenación forzada, por el juicio ejecutivo seguido
pagado y la indemnización de perjuicios contra el deudor. No sucede lo mismo tratándose de
que corresponde. enajenaciones voluntarias, en las cuales se acostumbra
Se ha presentado además un problema incluir en la escritura la cláusula sacramental “las partes
facultan al portador de copia autorizada…”, la que por
cuando el fallido ha vendido un bien raíz tener la naturaleza jurídica de una oferta a persona
por escritura pública, anterior a la quiebra, indeterminada, mientras no sea aceptada o se dé prin-
pero que no se ha inscrito en el Registro cipio de ejecución, caduca en el caso de que alguna de
del Conservador de Bienes Raíces. Dicha las partes del contrato sea declarada en quiebra. Véase
escritura, para operar la tradición, ¿puede el interesante y original trabajo “Las partes facultan al
portador de copia autorizada…”, del profesor DANIEL
inscribirse después de la quiebra? La Corte PEÑAILILLO ARÉVALO, en Estudios, Universidad de Con-
de Apelaciones de Santiago34 se ha pronun- cepción, Nº 1, Facultad de Derecho, 1982.
36
Corte Suprema, 26 de enero de 1967, R., t. LXIV,
secc. 1ª, p. 25 (considerando 11, p. 31).
34 37
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVI, Ídem nota precedente (considerando 12,
2ª parte, secc. 2ª, p. 55. pp. 29-30).

115
 Ricardo Sandoval López

En resumen, la resolución del contrato Por último, el artículo 93 faculta al síndico

de compraventa procede cuando el fallido es para oponerse a la resolución o retención
comprador moroso, sea que se trate de bienes y exigir la entrega de las cosas vendidas
muebles o inmuebles, salvo que se trate de o retenidas, pagando la deuda, intereses,
cosas muebles que han llegado a poder del costas y perjuicios, o dando caución que
comprador declarado en quiebra. asegure el pago de las mismas.
Por otra parte, tratándose de cosas mue-
bles vendidas y remitidas al fallido de acuerdo 148. Cuenta corriente bancaria y cheque. De-
con el artículo 89 de la Ley de Quiebras, clarada la quiebra de cualquiera de las partes
se entiende que las mercaderías están en del contrato de cuenta corriente bancaria,
tránsito desde el momento que las reciben el contrato termina, porque, de acuerdo
los agentes encargados de su conducción, con el artículo 9º de la Ley sobre Cuentas
hasta que quedan en poder del compra- Corrientes Bancarias y Cheques, se aplica
dor fallido o de persona que lo represen- el artículo 611 del Código de Comercio,
te. Ahora bien, según lo prevenido en el que establece igual norma respecto de la
artículo 87, mientras están en camino las cuenta corriente mercantil.
cosas muebles vendidas y remitidas al falli- Los cheques que se giran por el falli-
do, el vendedor no pagado puede dejar sin do después de ser declarado en quiebra
efecto la tradición, recuperar la posesión y deben ser protestados por el banco por
pedir la resolución de la compraventa.38 Esta cuenta cerrada, o si es el banco el que ha
norma es diferente del artículo 86, desde sido declarado en quiebra, se protestan por
que faculta al vendedor de mercaderías en quiebra del banco librado.
tránsito para dejar por su sola voluntad sin ¿Qué ocurre con los cheques girados
efecto la tradición y recuperar la posesión antes de la declaratoria de quiebra y que se
sin necesidad de hacer uso de la acción presentan al cobro después de ella? El banco,
reivindicatoria. en este caso, debe abstenerse de pagarlos,
El vendedor podrá también retener las porque, de acuerdo con el artículo 11 inciso
cosas vendidas hasta el entero pago de su 3º de la Ley sobre Cuentas Corrientes Ban-
crédito. carias y Cheques, el cheque dado en pago
En caso de que las cosas en camino ha- se sujeta a las reglas generales de la letra
yan sido vendidas durante su tránsito a un de cambio, bajo sanción de que si los paga
tercero de buena fe, a quien se le hubiere lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo
transferido la factura, conocimiento o carta reintegrar los fondos a la masa. La causa
de porte, el vendedor no puede usar los de- del protesto sería en este caso la quiebra
rechos que le otorga el artículo 87, es decir, del girador. De cualquier modo el portador
recuperar la posesión y pedir la resolución del documento puede hacer efectivas las
del contrato. Pero si el nuevo comprador acciones civiles y penales con que la ley
no hubiere pagado el precio antes de la asegura el cumplimiento de la prestación
declaración de quiebra, el vendedor pri- contenida en el título de crédito.39
mitivo podrá demandar su entrega hasta la
concurrencia de la cantidad que se le deba 149. Efectos de la quiebra en el contrato de
(art. 88 de la Ley de Quiebras). trabajo. Respecto del contrato de trabajo
En fin, dejaremos constancia de que con-
forme a lo prevenido en el artículo 90, en 39
Corte Suprema, 22 de agosto de 1947, Gaceta,
caso de resolución de la compraventa, el 1947, 2º sem., Nº 16, p. 94; R., t. XLV, secc. 1ª, p. 162;
vendedor estará obligado a reembolsar a Corte Suprema, 18 de agosto de 1948, R., t. XLV, secc.
la masa los abonos a cuenta que hubiere 1ª, p. 702; Corte Suprema, 9 de mayo de 1949, R.,
recibido. t. XLVIII, secc. 1ª, p. 364; Corte Suprema, 2 de julio
de 1949, R., t. XLVI, secc. 1ª, p. 795; véase además
ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, “El cheque ante la
38
Corte Suprema, 18 de julio de 1910, R., t. VIII, quiebra”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
secc. 1ª, p. 265. t. XLIV, 1ª parte, pp. 155 a 168.

116
 Derecho Comercial

se mantiene la regla general de que la de- No cabe duda de que es innecesario esperar
claración de quiebra no tiene por efecto el procedimiento de calificación, que sólo
producir la resolución o terminación de las produce efectos en el plano represivo, para
relaciones jurídicas preexistentes. determinar la suerte del contrato de trabajo
Tratándose de la quiebra del trabajador, preexistente a la declaración de quiebra del
sin duda la quiebra no significa una causal empleador. La quiebra como institución tu-
de terminación del contrato de trabajo, de telar del conjunto de intereses que están en
suerte que los sueldos o salarios que se le ella comprometidos no reviste en absoluto las
paguen con posterioridad a ella no ingresan características de imprevisibilidad y de irresis-
a la masa concursada, por pertenecer a la tibilidad, que son propias del caso fortuito.
categoría de bienes inembargables. Tampoco puede pensarse que la resolución
Cuando se trata de la declaración de que declara la quiebra configura un acto de
quiebra del empleador, podemos señalar autoridad en los términos del artículo 45 del
que tampoco configura una causal de cadu- Código Civil, porque bien sabemos que los
cidad de las relaciones laborales. En efecto, efectos de la quiebra sólo pueden producirse
el artículo 155 del Código del Trabajo, Ley desde que se dicta por el órgano jurisdiccional
Nº 18.620, no contempla, dentro de los la sentencia correspondiente que constituye
motivos que justifican poner término al uno de sus presupuestos, porque no se admite
contrato de trabajo, la quiebra del emplea- en doctrina ni por la legislación nacional la
dor. El artículo 164 del antiguo Código del quiebra de hecho o virtual.
Trabajo, derogado por la Ley Nº 16.455, Compartimos la opinión de Sergio Baeza
contemplaba la quiebra del empleador como Pinto40 en orden a que “la calificación de
causal de terminación del contrato respecto la quiebra como fortuita, culpable o frau-
de los empleados particulares. dulenta no tiene relevancia a los efectos de
Con anterioridad a la promulgación del configurar una situación que justifique la
actual Código del Trabajo, contenido en la terminación del contrato de trabajo”.
Ley Nº 18.620, del año 1987, mediante la Nuestra posición en orden a que la quie-
interpretación de algunas causales contenidas bra del empleador no origina el término
en el Decreto Ley Nº 2.200 –en particular la del contrato de trabajo es concordante con
señalada en el artículo 13 letra c), conclusión la jurisprudencia de la Corte Suprema que
del trabajo o servicio que dieron origen al citamos a continuación.41
contrato; la del artículo 13 letra e), caso
fortuito o fuerza mayor, y, por último, la 40
SERGIO BAEZA PINTO, “La quiebra y la terminación
del artículo 14 inciso final, determinada del contrato de trabajo”, en Revista de Derecho y Juris-
por las necesidades de funcionamiento de prudencia, t. LXVI, 1ª parte, p. 27. Véanse además LE-
la empresa, establecimiento o servicio–, se FORT CAMPOS, ob. cit.; FERNANDO CABELLO VILLANUEVA
había dado a la quiebra un alcance que no y SEVERO VALDERRAMA CASTRO, “El estado de quiebra
tenía para configurar motivo de terminación en una empresa pone fin a los contratos de trabajo”,
en Información Jurídica Chilena y Extranjera, Concep-
del contrato de trabajo. ción, Nº 61, p. 60; BERNARDO ESPINOZA BANCALARI, “La
La quiebra no podía quedar compren- quiebra y los derechos laborales”, memoria de prueba,
dida dentro de la situación prevista en el Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
artículo 13 letra c), porque no era ese el de Concepción, 1981, y el informe de esta memoria
alcance que el legislador daba a esta dis- del profesor MARIO ROMERO GUGGISBERG.
41
Corte Suprema, 1º de junio de 1978, Revista
posición legal. Jurídica del Trabajo, enero de 1979, Nº 1, p. 29; Corte
El problema se plantea respecto de la Suprema, 6 de abril de 1978, Revista Jurídica del Tra-
causal contenida en el artículo 155 letra e) bajo, enero de 1979, Nº 1, p. 30; Corte Suprema, 24
del actual Código del Trabajo, relativa al caso de noviembre de 1980, Revista Jurídica del Trabajo,
fortuito o fuerza mayor, pensando en que una agosto de 1981, p. 72; Corte Suprema, 19 de mayo de
1980, Revista Jurídica del Trabajo, octubre-noviembre
quiebra que posteriormente fuese calificada de 1980, p. 44; Corte Suprema, 28 de abril de 1981,
de fortuita podría tener la virtud de ocasio- Nueva Gaceta Laboral Tributaria y Jurídica, año 4,
nar la terminación del contrato de trabajo. vol. IV, Nº 5, p. 53.

117
 Ricardo Sandoval López

Sección III de inoponibilidad que pueden ejercitar

Efectos retroactivos de la quiebra los acreedores para lograr la anulación de
los actos o contratos ejecutados o celebra-
150. Aspectos generales. La declaración de dos por el fallido en el espacio de tiempo
quiebra produce los efectos inmediatos que denominado “periodo sospechoso”, que
hemos estudiado, dentro de los cuales se se extiende desde la cesación de pagos,
destaca la importancia del desasimiento, o a veces desde diez a ciento veinte días
que priva al fallido del derecho de seguir antes, hasta la declaración de quiebra.
administrando sus bienes.
Como consecuencia del desasimiento,
el artículo 72 de la Ley de Quiebras y el Párrafo I
artículo 2467 del Código Civil declaran ino- La legislación de quiebra y las
ponibles todos los actos que el quebrado revocatorias
ejecute con posterioridad a la declaración
de falencia. Esta inoponibilidad ha sido 151. Cuestión previa. Al tratar de las
establecida por el legislador para proteger acciones revocatorias, como efectos re-
los intereses de los acreedores, que podrían troactivos de la quiebra, vale la pena re-
fácilmente ser burlados, de permitirse que cordar qué se entiende por cesación de
el fallido pudiera seguir celebrando actos pagos. En el derecho comparado existen
y contratos. varias doctrinas que explican la idea de
Sin embargo, tal protección resulta insu- cesación de pagos como causa genérica
ficiente y es necesario dar la posibilidad de de quiebra, interpretando al Código de
declarar inoponibles ciertos actos o contratos Comercio francés.
ejecutados o celebrados con anterioridad a Para el criterio materialista o restringi-
la declaración de quiebra. En efecto, puede do, la cesación de pagos es sinónimo de
ocurrir que el deudor se encuentre en estado incumplimiento, sin atender para nada
de cesación de pagos de sus obligaciones, a la situación patrimonial del deudor.
que su quiebra esté latente, pero los acree- Cualquier incumplimiento, no interesa
dores no hayan aún decidido pedirla en la su monto, permite pedir la declaración
creencia de que se trata de un mal estado de quiebra. Este sistema lo acoge nuestra
transitorio de sus negocios. Durante este legislación en el artículo 43 Nº 1 de la Ley
tiempo el deudor puede recurrir a toda de Quiebras.
suerte de procedimientos con el objeto de Por otra parte, de acuerdo con la teoría
salvarse, malvendiendo sus bienes, contra- intermedia, la quiebra puede solicitarse
tando préstamos con intereses usurarios, cuando existe un estado patrimonial crítico
otorgando garantías reales, etc., todo lo que se manifiesta precisamente a través del
cual, a la larga, va a redundar en perjuicio incumplimiento.
de los acreedores. Por último, la noción de la causa de la
La quiebra viene a ser, en consecuencia, quiebra o cesación de pagos corresponde
el resultado de una situación preexistente, a un estado patrimonial de imposibilidad
producida en un lapso más o menos pro- de pagar que se manifiesta por medio de
longado, que empezó con la cesación de hechos que lo revelan. Estos hechos reve-
pagos. Por esta razón, la ley se preocupa de ladores del estado patrimonial de imposi-
dar ciertas acciones que permiten anular bilidad de pagar, como ya lo vimos, son de
los actos celebrados con anterioridad a la manifestación directa, y están representados
declaración de quiebra. Estas acciones cons- por la petición de quiebra hecha por el
tituyen los llamados “efectos retroactivos propio deudor, por las proposiciones de
de la quiebra”. convenios, cartas circulares a los acreedores,
En general, se entienden por efectos publicación de balances, fuga u ocultación
retroactivos de la quiebra ciertas acciones del deudor, etc.

118
 Derecho Comercial

No podemos afirmar con absoluta pro- objetar la fecha propuesta. Así lo establece
piedad que nuestra legislación concursal el artículo 61 de la ley del ramo.
acoja el sistema amplio para abrir el pro- Al fallido le convendrá que la fecha de
cedimiento de quiebra.42 Sin embargo, ha cesación de pagos sea la más próxima po-
aceptado la teoría amplia para fijar o de- sible a la de la declaratoria de quiebra, por
terminar la época anterior a la declarato- las siguientes razones:
ria de quiebra, en la cual pueden hacerse 1. La amplitud del periodo sospechoso
efectivas las acciones revocatorias, lo que se no lo beneficia de manera alguna. Siendo
conoce dentro del derecho de quiebra con próxima la fecha de cesación de pagos a
el nombre de “periodo sospechoso”. la declaratoria de quiebra, el periodo sos-
Resulta de una necesidad imperiosa el pechoso es más reducido;
determinar en qué momento se produce la 2. Tratándose del deudor comprendido
cesación de pagos para saber desde cuán- en el artículo 41, le interesa que la fecha
do pueden anularse los actos del deudor de cesación de pagos sea tan próxima que
fallido, mediante el ejercicio de las accio- quede comprendida dentro del plazo de
nes revocatorias que constituyen los efectos quince días en que, de acuerdo con el ar-
retroactivos de la quiebra. tículo 41, debió pedir su propia quiebra.
De ser así, evita las consecuencias por no
152. Fijación de la fecha de cesación de pagos. haberla solicitado;
Los artículos 61 al 63 de la Ley de Quiebras 3. Porque desea escapar de la presunción
señalan la forma de determinar la fecha de de quiebra fraudulenta contenida en el ar-
la cesación de pagos. Es necesario para ello tículo 220 Nº 6: pago a un acreedor después
distinguir entre: de la cesación de pagos, anticipándole el
vencimiento de una deuda en perjuicio
a) Deudor comprendido en el artículo 41. La
de los demás.
ley concursal entrega la fijación de la fecha
Los acreedores tienen interés en que
de cesación de pagos, en este caso, al juez.
la fecha de cesación de pagos se retrotrai-
En efecto, de conformidad con lo prevenido
ga bastante respecto de la declaración de
en los artículos 61 y 27 Nº 6 de esta ley, el
quiebra, porque así el periodo sospechoso
síndico debe proponer al tribunal la fecha
abarca más tiempo. En consecuencia, las
de cesación de pagos y el juzgado ordena
acciones de nulidad pueden afectar a un
notificar por avisos esta proposición. Se
número mayor de actos y contratos, con
justifica este sistema por el hecho de que el
lo cual retornan más bienes al patrimonio
síndico, como depositario de todo escrito,
del deudor.
documento, contabilidad y correspondencia
Para terceros resulta conveniente que
del fallido, tiene un cabal conocimiento de
la fecha de cesación de pagos sea vecina
la situación del deudor, lo que le permite
a la de la declaración de quiebra, a fin de
proponer una fecha con cierta exactitud.
evitar la nulidad de los actos y contratos
Hecha la proposición por el síndico y
que han celebrado con el fallido en ese
notificada por avisos, empieza a correr un
posible periodo sospechoso.
plazo de diez días para que los acreedores,
Si no hay objeción a la fecha propues-
el fallido o los terceros interesados puedan
ta por el síndico dentro del plazo de diez
días, o luego de falladas las objeciones que
42
La Corte Suprema ha expresado que “la ce- se hayan hecho valer, el juez dicta una re-
sación de pagos es un hecho complejo de carácter solución que fija la fecha de cesación de
jurídico, resultante de la apreciación de diversos pagos. Esta resolución se notifica por el
hechos particulares que tienden a demostrar que el estado diario.
deudor, por circunstancias fortuitas o no, se halla en De acuerdo con el inciso final de esta
la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun
cuando esta imposibilidad no sea general” (Gaceta, disposición, la resolución que fija la fecha
1914, 2º sem., Nº 306, p. 855; R., t. XXVIII, secc, de cesación de pagos sólo será susceptible
1ª, p. 199). del recurso de apelación.

119
 Ricardo Sandoval López

b) Deudor no comprendido en el artícu- Dentro de los presupuestos objetivos de la

lo 41. La amplitud que la ley concede en acción revocatoria civil podemos enumerar
la fijación de la fecha de la cesación de los siguientes:
pagos del deudor comprendido en el ar- 1. Existencia de un crédito anterior al
tículo 41 no es procedente respecto del acto o contrato que se trata de revocar;43
deudor no comprendido en dicha norma. 2. Existencia de un acto jurídico del
El artículo 62 de la ley concursal señala que deudor, válido y ruinoso para sus intereses.
esa fecha será aquella en que primero se Para que este requisito concurra se debe
produjo la exigibilidad de alguno de los tratar de:
títulos ejecutivos que existan en su contra. a) Un acto o contrato celebrado por el
Tal disposición obliga a concretar de este deudor;
modo la fijación de la fecha de cesación b) Que este acto sea válido, aun cuan-
de pagos. do nada impide que se trate de un acto
Es interesante la disposición del ar- anulable, cuya nulidad no haya sido aún
tículo 63 de la Ley de Quiebras, que por declarada;
razones de estabilidad y seguridad jurídica c) Que este acto o contrato sea ruinoso
fija un plazo máximo hacia atrás, contado para el deudor, en el sentido de que pro-
desde la declaración de quiebra, dentro del duzca empobrecimiento;
cual puede establecerse la fecha de cesación 3. Existencia de daño, consistente en la
de pagos: un año. creación o agravamiento de la insolvencia
del deudor. Dentro de este presupuesto
se exige:
a) Relación de causa a efecto entre el
acto y el daño;
b) El acreedor debe probar la creación
o agravamiento de la insolvencia del deu-
dor.
El requisito subjetivo es el denominado
“fraude pauliano”, que puede analizarse
respecto del deudor (concilium fraudis) como
La disposición del ya citado artículo 63 se
en relación con el tercero que contrata
aplica a todo deudor. Su infracción acarrea
con él (participatio fraudis). El fraude pau-
nulidad absoluta.
liano no es sino el conocimiento del mal
estado de los negocios del deudor. Lo que
153. La acción pauliana civil. Antes de debe acreditarse para el éxito de la acción
analizar las acciones revocatorias con- revocatoria civil es, en cuanto al requisito
cursales conviene recordar los aspectos subjetivo, que el deudor y el tercero con-
generales de la acción pauliana civil. Es tratante, en su caso, sabían, al tiempo de
aquella que tiene por objeto hacer volver ejecutar o celebrar el acto o contrato que
al patrimonio del deudor bienes que no se se trata de revocar, del mal estado de los
encuentran en su poder y de los cuales se negocios del deudor. No se trata de acredi-
ha desprendido mediante actos ejecutados tar la mala fe o el dolo, como la intención
en fraude de sus acreedores. Constituye positiva de perjudicar, como se entiende
uno de los efectos de las obligaciones, en el derecho común. Resulta, con todo,
junto con el beneficio de separación de difícil acreditar este elemento subjetivo y
patrimonio, la acción oblicua o subro- en especial de parte del tercero participatio
gatoria, etc. fraudis; de ahí que se estime que basta probar
Requisitos: Los requisitos de la acción que el conocimiento del mal estado de los
pauliana civil son de dos clases:
– Objetivos y 43
Corte Suprema, 17 de mayo de 1963, R., t. LX,
– Subjetivos. secc. 1ª, p. 87.

120
 Derecho Comercial

negocios del deudor era previsible cuando La nueva Ley de Quiebras en sus artículos
se celebró el acto o contrato. 74 y siguientes contempla estas acciones y
Tratándose de la acción destinada a califica de inoponibles a la masa los actos o
revocar contratos onerosos, hipotecas, contratos ejecutados o celebrados en pe-
prendas y anticresis, según lo previsto en riodo sospechoso. La antigua ley declaraba
el artículo 2468 del Código Civil, el fraude que estos actos eran “nulos relativamen-
pauliano debe existir tanto en el deudor te a la masa”. La Ley Nº 18.175, de 1982,
como en el tercero que contrata con él reconoce expresamente que la verdadera
(concilium fraudis y participatio fraudis). naturaleza jurídica de las acciones revo-
En cambio, cuando la acción se intenta catorias concursales es la de acciones de
para revocar actos unilaterales y contratos inoponibilidad. Bajo la vigencia de la Ley
gratuitos, se requiere solamente que exista Nº 4.558, de 1929, la doctrina se había in-
mala fe de parte del deudor (concilium frau- clinado mayoritariamente por sostener que
dis), no interesando que el tercer adquirente el carácter de acciones de inoponibilidad
esté de buena o mala fe. de las revocatorias concursales estaba im-
La diferencia de exigencias para el ejer- plícitamente reconocido al disponer la ley
cicio de la acción se justifica por la razón que la nulidad operaba sólo en relación
siguiente: en los contratos onerosos los con la masa.
derechos del tercero contratante, que se La circunstancia de que ahora se califi-
encuentra de buena fe, son tan legítimos que expresamente de inoponibilidad estos
como el interés de los acreedores en reinte- efectos y no de nulidad, tiene importancia
grar el patrimonio del deudor; por tanto, la no sólo en cuanto implica un progreso que
ley prefiere los primeros frente al conflicto recoge las enseñanzas de la doctrina, sino
con los segundos; en los actos unilaterales fundamentalmente en cuanto a que las con-
y en los contratos gratuitos, la revocación secuencias de esta sanción son doblemente
del acto no origina perjuicio al tercero, relativas: primero, respecto de las personas
que sólo se ve privado del beneficio que le que pueden pedir su declaración, y segun-
reportaba. La revocación de los actos onero- do, porque la ineficacia opera frente a la
sos exige la mala fe del tercero adquirente persona en cuyo favor está establecida y en
junto a la del deudor. La impugnación de la medida necesaria para evitar que dicha
los actos unilaterales y gratuitos sólo exige la persona sufra perjuicio.
mala fe del deudor para lograrla. El tercero La inoponibilidad, en consecuencia,
nada ha dado o pagado en razón del acto, sólo puede ser solicitada por la masa re-
cumpliéndose el aforismo jurídico “fácil presentada por el síndico y no puede ser
llega, fácil se va”. ejercida por cualquiera persona que tenga
interés en ello, como sucede con la nulidad
absoluta. Por otra parte, si el estado de
Párrafo II quiebra concluye por algún medio legal,
los actos que el fallido haya podido ejecutar
Las acciones revocatorias concursales durante el desasimiento y antes de la quie-
bra en periodo sospechoso mantendrán
154. Procedencia y clasificación. La quiebra su valor pleno y no estarán expuestos al
produce efectos retroactivos que permiten ataque de terceros invocando su nulidad
restar eficacia a ciertos actos o contratos por este motivo.
ejecutados o celebrados por el fallido du- La nueva normativa no distingue en-
rante una época anterior a la declaración tre efectos retroactivos de la quiebra de
de quiebra. Los mecanismos jurídicos que todo deudor y de la quiebra del deudor
el legislador establece para dejar sin efecto comerciante, como lo hacía la antigua ley.
esos actos o contratos son la acción paulia- Ahora la distinción se refiere a los efectos
na del artículo 2468 del Código Civil y las retroactivos de la quiebra de todo deudor
acciones revocatorias concursales. y los efectos retroactivos de la quiebra del

121
 Ricardo Sandoval López

deudor que ejerce una actividad comercial, anteriores a la fecha de la cesación de

industrial, minera o agrícola. pagos y hasta el día de la declaración de
Para saber la época en que operan las quiebra”.
acciones revocatorias es necesario distin- ¿Cuáles son los requisitos para intentar
guir: esta acción de inoponibilidad? Debe aten-
a) Actos y contratos celebrados por el falli- derse en primer término a la naturaleza
do antes del periodo sospechoso. Sólo pueden del acto, a título gratuito.44
ser afectados por la acción pauliana del En segundo lugar, hay que considerar la
artículo 2468 del Código Civil; fecha en que se ejecutó, en periodo sospe-
b) Actos y contratos celebrados por el falli- choso, desde diez días antes de la cesación
do durante el periodo sospechoso. Pueden ser de pagos hasta la declaratoria de quiebra, o
afectados por las acciones de los artículos desde ciento veinte días antes de la cesación
74 al 79 de la Ley de Quiebras, es decir, de pagos hasta la declaratoria de quiebra,
la acción pauliana del artículo 2468 y las en el caso del artículo 74 inciso 2º.
acciones revocatorias concursales;
c) Actos y contratos celebrados por el fallido 156. Características de la acción. Las carac-
después de la declaración de quiebra. Son ino- terísticas son las siguientes:
ponibles por disposición del artículo 72 de
a) Es una inoponibilidad de derecho. Esto
la Ley de Quiebras.
no significa que no requiera de declaración
Nos interesan los actos y contratos eje-
judicial, sino que, acreditados los requisi-
cutados o celebrados durante los dos pri-
tos, el juez está obligado a declararla. El
meros periodos. Las acciones que pueden
tribunal no tiene facultad discrecional al
hacerse efectivas para declararlos inopo-
respecto;
nibles a la masa pueden clasificarse de la
siguiente forma, atendiendo a la actividad b) No exige atender a la buena o mala fe del
del deudor: o de ambos contratantes. Se diferencia de la
– Las que se aplican a la quiebra de todo acción pauliana en que no se basa en una
deudor, contenidas en los artículos 74 y presunción de mala fe del deudor; se requie-
75 de la Ley de Quiebras, relativas a actos re sólo desprenderse gratuitamente de los
gratuitos y onerosos, y bienes. El acto impugnado con esta acción
– Las que se aplican a la quiebra del no causa daño al tercero; éste nada paga,
deudor que ejerce una actividad comer- nada pierde al quedar igual que antes;
cial, industrial, minera o agrícola, seña-
c) No requiere perjuicio de los acreedores. Se
ladas en los artículos 76 a 79 de la Ley de
presume que lo causa;
Quiebras, referentes a los actos gratuitos
y onerosos. d) Abarca todos los actos gratuitos en el pe-
Trataremos de ellas en forma separa- riodo sospechoso. No sólo los traslaticios de
da. dominio. El rigor de la norma se comprende,
pues tales actos son los más sospechosos:
A) Efectos retroactivos de la quiebra no se concibe que un deudor al borde del
de todo deudor colapso económico decida regalar sus bie-
nes a terceros.
Es necesario distinguir entre actos a título En los casos en que los beneficiados con
gratuito y actos a título oneroso. estos actos fueran los parientes a que se

155. Inoponibilidad de los actos gratuitos. De

44
conformidad con lo previsto por el ar- Corte de Apelaciones de Valdivia, 23 de marzo
tículo 74 de la Ley de Quiebras, “son ino- de 1943, Gaceta, 1943, 1er sem., Nº 84, p. 429, R.,
t. XL, secc. 2ª., p. 65: “No constituye acto gratuito la
ponibles a la masa los actos o contratos a escritura pública en que las partes se limitan a esta-
título gratuito que hubiere ejecutado o blecer el saldo de una cuenta válidamente celebrada
celebrado el deudor desde los diez días antes del periodo sospechoso”.

122
 Derecho Comercial

refiere el artículo 74 inciso 2º, se amplía que ambos conozcan el mal estado de los
el periodo sospechoso a ciento veinte días negocios del deudor. Se entiende que se
antes de la cesación de pagos y hasta la de- trata de una prueba difícil, por cuanto debe
claración de quiebra. En este caso los actos acreditarse un hecho interno, psicológico.
presentan caracteres de mayor irregularidad En la práctica, deben probarse circunstancias
y podrían prestarse para transferir bienes que configuren presunciones de mala fe.
en perjuicio de los acreedores, incluso ha- Por esta razón el inciso 2º del artículo 75
ciéndolo por interpósita persona. de la Ley de Quiebras estableció una pre-
sunción simplemente legal en contra del
157. Inoponibilidad de los actos onerosos. Esta deudor, que consiste en presumir que éste
acción aparece contenida en el artículo 75 está en conocimiento del mal estado de sus
de la Ley de Quiebras. Se trata de la acción negocios desde los diez días anteriores a
pauliana contemplada en el artículo 2468 la cesación de pagos. Dice el artículo 75
del Código Civil.45 Ella tiende a la revo- inciso 2º: “Se presume que el deudor cono-
cación de actos celebrados en fraude de cía el mal estado de sus negocios desde los
los acreedores y la restitución a la masa de diez días anteriores a la fecha de cesación
los bienes que salieron del patrimonio del de pagos”.47
deudor, causando con ello perjuicio a los Debe acreditarse asimismo el perjuicio
acreedores.46 que este acto o contrato causa a los acree-
Las características de la acción son las dores.
siguientes: b) Actos a título gratuito. Para anularlos
a) La acción se puede ejercer para anu- deben concurrir dos presupuestos:
lar los actos o contratos a título oneroso – Que se pruebe mala fe del deudor, y
celebrados en todo tiempo, aun antes del – Que se pruebe perjuicio de los acree-
periodo sospechoso, y los actos a título gra- dores.
tuito celebrados antes de los diez o ciento ¿Cómo operan las dos acciones de nu-
veinte días del artículo 74; lidad que hemos estudiado? Del siguiente
b) Se trata de una inoponibilidad de modo:
derecho y no hay innovación a las reglas – Si el acto se realizó durante el perio-
generales de que el juez debe fallar con- do sospechoso, para anularlo se invoca la
forme al mérito del proceso; acción de nulidad del artículo 74;
c) Exige los requisitos de la acción pau- – Si se ejecutó antes del periodo sos-
liana, que veremos a continuación. pechoso, el acto se anula por medio de la
acción pauliana.
158. Requisitos. Hay que distinguir actos
a título oneroso y actos a título gratuito. B) Efectos retroactivos de la quiebra del
a) Actos a título oneroso. Para invalidar deudor que ejerce una actividad comercial,
este tipo de negocios se requiere: industrial, minera o agrícola
– Que estén de mala fe ambos contra-
tantes, y 159. Acciones revocatorias de este tipo de deu-
– Que se acredite perjuicio de los acree- dor. La Ley de Quiebras es más severa con el
dores. deudor comprendido en el artículo 41. Ello
Se exige, en primer término, que am- se debe exclusivamente a una característica
bos contratantes estén de mala fe, es decir,
47
La Corte de Apelaciones de Santiago ha ex-
45
Corte de Apelaciones de Valdivia, 23 de marzo presado que “la fecha de la cesación de pagos es
de 1943, Gaceta, 1943, 1er sem., Nº 84, p. 429; R., fundamento imprescindible para el ejercicio de la
t. XL, secc. 2ª, p. 65. acción pauliana, acogida por nuestro Código Civil,
46
Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de agosto reglamentada, en cuanto al plazo de su ejercicio,
de 1952, R., t. I, secc. 2ª, p. 117. Véase además MANUEL por los artículos 71 y 72 de la Ley de Quiebras” (R.,
VARGAS V., ob. cit. t. I, secc. 2ª, p. 1).

123
 Ricardo Sandoval López

de las actividades ejercidas que implican el situación, que es objetiva, porque no se

recurso al crédito, uno de cuyos elementos atiende a la época de constitución de la
es la confianza en el deudor. obligación ni a la forma de pago, le merece
Estas acciones revocatorias pueden agru- dudas a la legislación. Es por eso que la Ley
parse de la siguiente forma: de Quiebras declara que significa renuncia
– Acciones destinadas a revocar actos a o pago anticipado el descuento que hace el
título oneroso (art. 76); deudor de sus propios documentos. Dice
– Acciones destinadas a revocar actos el artículo 76: “Son inoponibles a la masa
a título gratuito o actos que signifiquen los siguientes actos o contratos ejecutados
liberalidades; o celebrados por el deudor desde los diez
– Acciones destinadas a revocar ciertas días anteriores a la fecha de la cesación de
compensaciones, y pagos y hasta el día de la declaración de
– Acciones destinadas a revocar ciertas la quiebra:
inscripciones hipotecarias. 1. Todo pago anticipado, sea de deuda
civil o comercial, y sea cual fuere la mane-
160. Acciones destinadas a revocar actos a ra en que se verifique. Se entiende que el
título gratuito. El artículo 76 de la ley con- fallido anticipa también el pago cuando
cursal chilena señala tres clases de actos descuenta efectos de comercio o facturas a
inoponibles: su cargo, y cuando lo verifica renunciando
– Los pagos anticipados; al plazo estipulado a su favor”.
– Dación en pago, y El artículo 220 Nº 6 de la ley concursal
– Constitución de ciertas garantías rea- chilena establece una presunción de quie-
les de obligaciones contraídas anterior- bra fraudulenta cuando el deudor paga
mente. anticipadamente una deuda después de la
cesación de pagos y con perjuicio de los
161. Requisitos de estas acciones. Para que acreedores. En los términos del artículo 221
operen estas acciones es necesario que con- Nº 6 del mismo texto legal, se presume que
curran dos presupuestos: son cómplices de quiebra fraudulenta “los
1. Naturaleza del acto; ser un acto que, con conocimiento de la cesación de
de los taxativamente indicados en el ar- pagos, obtuvieren el pago anticipado del
tículo 76, y todo o parte de su crédito”.
2. Época de celebración; en periodo
sospechoso, desde diez días antes de la 163. Dación en pago. La dación en pago es
cesación de pagos hasta la declaración de un modo de extinguir las obligaciones, que
quiebra. consiste en solucionar una deuda vencida
No requiere analizar la buena o mala fe en una forma diversa a la contemplada en
de los contratantes ni el eventual perjuicio la convención. La Ley de Quiebras estima
a los acreedores; los actos por su propia que en las circunstancias en que se em-
naturaleza envuelven una presunción de plea, este modo de extinguir obligaciones
mala fe. Veremos los actos a que se refiere es sospechoso y rompe el principio de la
el artículo 76 de la Ley de Quiebras. igualdad. Este acto configura una presunción
de mala fe del deudor, porque mediante él
162. Pagos anticipados. No hay duda de podrían sustraerse al activo de la quiebra
que el deudor con el solo hecho de efec- bienes de mayor valor. Además, como diji-
tuar pagos anticipados ha querido rom- mos, implica preferencia de un acreedor
per la igualdad que debe existir entre los respecto de otro.48
acreedores, favoreciendo a algunos de ellos
en desmedro de los demás. Esto significa 48
“Es nulo el acto celebrado el mismo día fijado
que en el periodo sospechoso el deudor como fecha de cesación de pagos y por el cual el
ha renunciado a un plazo para cumplir fallido reconoce adeudar a uno de sus acreedores
anticipadamente una obligación, y esta cierta cantidad de dinero, y le vende en pago su

124
 Derecho Comercial

No obstante, existe una forma de da- rantía, y que durante dicho periodo con-
ción en pago que se acepta por ser de cede o constituye una prenda o hipoteca
uso frecuente en la práctica mercantil: sobre sus propios bienes para caucionarla.
se trata de aquella que se hace mediante La diferencia de fecha entre la obligación
la entrega de efectos de comercio, que se principal y la constitución de la garantía
equipara al pago en dinero (art. 76 Nº 2). hace presumir el ánimo de favorecer a un
En efecto, según el artículo 12 de la Ley acreedor en perjuicio de los derechos iguales
Nº 18.092, el giro, aceptación o transferen- de los demás.
cia de una letra no extinguen, salvo pacto Por último, es necesario insistir en el
expreso, las relaciones jurídicas que les hecho de que se trata de garantías determi-
dieron origen ni producen novación. Esta nadas: prendas, hipotecas y anticresis. No
misma regla se aplica, en lo pertinente, queda comprendida entre ellas la fianza.
al pagaré. Debe recordarse, asimismo, Se trata, pues, de garantías reales que se
que el artículo 37 de la Ley sobre Cuentas constituyen sobre los bienes propios del
Corrientes Bancarias y Cheques dispone, quebrado y no sobre bienes de propiedad
en una redacción poco afortunada, que de terceros.
“el cheque girado en pago de obligaciones
no produce la novación de éstas cuando 165. Prueba de los presupuestos de la acción.
no es pagado”. El titular de la acción revocatoria conteni-
En consecuencia, debemos tener pre- da en el artículo 76 de la Ley de Quiebras
sente que el artículo 76 Nº 2 de la Ley de debe acreditar solamente la celebración de
Quiebras previene que es inoponible a la algunos de los actos contenidos en dicha
masa “todo pago de deuda vencida que no norma.
sea ejecutada en la forma estipulada en la Para el éxito de su pretensión deberá
convención”. Pero agrega: “La dación en también probar que tal acto se ha realizado
pago de efectos de comercio equivale a dentro del periodo sospechoso o dentro
pago en dinero”. Como tal no es suscep- de los diez días anteriores a la fecha de
tible de ser anulado mediante el ejercicio la cesación de pagos. Comprobadas tales
de esta acción. circunstancias, el tribunal está en la obliga-
ción de declarar la invalidación del acto o
164. Constitución de hipotecas, prendas y contrato, puesto que, como ya dijimos, se
anticresis. Mediante el ejercicio de la acción trata de una nulidad de derecho.
revocatoria contenida en el artículo 76 Nº 3 Finalmente, vale la pena consignar que,
de la ley concursal chilena, puede obtenerse técnicamente, los actos contemplados en
asimismo la invalidación de estas cauciones. la disposición del citado artículo 76 no son
El fundamento de acción radica en que la actos a título gratuito, sino que constituyen
constitución de tales garantías implica un liberalidades o bien actos obsequiosos que
atentado contra el principio de la igualdad el deudor no estaba obligado a realizar. Por
de los acreedores que informa al instituto tal razón creemos que la ley los asimila a
de la quiebra. Aceptarlas equivale en el fon- los actos a título gratuito.
do a dar preferencia para el pago a ciertos
acreedores cuyos créditos quedarían de esta 166. Acciones destinadas a revocar actos a
suerte garantidos. título oneroso. En los términos del artículo
La ley supone en este caso que el falli- 77, de la normativa concursal, en su texto
do, antes del periodo sospechoso, había actual fijado por la Ley Nº 20.073, de 29
contraído una obligación principal sin ga- de noviembre de 2005: “Son inoponibles
a la masa los pagos no comprendidos en el
número 2 del artículo anterior y los actos
negocio y demás especies que se enumeran. Tales
bienes corresponden a la masa de la quiebra” (Corte o contratos a título oneroso, ejecutados o
Suprema, 26 de julio de 1916, Gaceta, 1916, 2º sem., celebrados por el deudor a contar de la
Nº 7, p. 18; R., t. XIV, secc. 1ª, p. 93). fecha de cesación de pagos y hasta el día

125
 Ricardo Sandoval López

de la declaración de quiebra, siempre que conocimiento que de ella tenga el tercero

los acreedores pagados y los que hubieren a quien se ha pagado o con quien se ha
contratado con el fallido hubieren tenido contratado.
conocimiento de la cesación de pagos”. 3. El tercero contratante debe tener
“Las compensaciones que hubieren ope- conocimiento de la cesación de pagos. Se
rado desde la fecha de cesación de pagos exige, en otros términos, que el tercero esté
hasta el día de la declaración de la quiebra, de mala fe, por haber recibido el pago o
son inoponibles a la masa si se hubieren celebrado el contrato con conocimiento de
efectuado con créditos adquiridos contra la cesación de pagos del fallido. Como la
el fallido por cesión o endoso, con tal que buena fe se presume, será necesario acredi-
el cesionario haya tenido conocimiento de tar la mala fe del tercero, prueba bastante
la cesación de pagos al tiempo de la cesión difícil de producir, pero que puede rendirse
o endoso”. sin ninguna limitación. El fraude que se
En virtud de la reforma que introdu- exige es diverso al de la acción pauliana.
jo la ley recién citada, podemos afirmar Así, mientras en ella se exige que el terce-
que no existen inoponibilidades faculta- ro esté en conocimiento del mal estado
tivas, porque en los artículos 77, incisos de los negocios del deudor, en la acción
1º y 2º, y 79, de la normativa concursal, se contemplada por el artículo 77 se requiere
sustituyeron las expresiones “Podrán ser que conozca de la cesación de pagos del
anuladas” por la frase: “Son inoponibles deudor. También, a diferencia de la acción
a la masa”. Anteriormente, la redacción pauliana, no se necesita que se causen per-
de estos artículos permitía sostener que el juicios a los acreedores.
juez, no obstante el hecho de concurrir
los presupuestos de las acciones, mante- 168. Acciones destinadas a revocar ciertas
nía su poder discrecional para acogerlas o compensaciones. El artículo 69 de la Ley de
desecharlas. En la actualidad, cumplidos Quiebras señala que “la declaración de
los requisitos de procedencia, el tribunal quiebra impide toda compensación que
está obligado a declarar la inoponibilidad no hubiere operado antes por el ministerio
del acto en atención a la redacción actual de la ley, entre las obligaciones recíprocas
de los preceptos legales en términos im- del fallido y acreedores, salvo que se trate
perativos. de obligaciones conexas, derivadas de un
mismo contrato o de una misma negocia-
167. Requisitos de la acción. Para invo- ción y aunque sean exigibles en diferentes
car con éxito esta acción se requiere de plazos”.
la concurrencia de los siguientes presu- Las compensaciones anteriores a la
puestos: declaración de quiebra, como vimos, en
1. Que se trate de actos o contratos cuya principio no son revocables, aun cuando
anulación no puede obtenerse con el ejer- se realicen durante el periodo sospechoso.
cicio de las acciones contenidas en los ar- La razón de su validez estriba en que los
tículos 74 a 76 de la Ley de Quiebras. Es elementos que configuran la compensación
decir, no deben ser actos a título gratuito, son ajenos a la voluntad de las partes; ella
contemplados en el artículo 74, ni pagos opera por el ministerio de la ley. En conse-
normales ejecutados antes de la cesación cuencia, no es revocable, salvo la siguiente
de pagos, ni, en fin, de los actos afectados excepción, a que se refiere el artículo 77
por las acciones del artículo 76. inciso 2º de la ley concursal en su texto
2. Los actos deben haberse ejecutado o actual fijado por la Ley Nº 20.073, de 29
celebrado los contratos durante el perio- de noviembre de 2005: “Las compensacio-
do sospechoso, desde la cesación de pagos nes que hubieren operado desde la fecha
hasta la declaratoria de quiebra. El periodo de la cesación de pagos hasta el día de la
sospechoso comienza, en este caso, con declaración de quiebra, son inoponibles
la cesación de pagos, ya que se exige el a la masa si se hubieren efectuado con

126
 Derecho Comercial

créditos adquiridos contra el fallido por quiebra paga la letra de cambio o el pagaré
cesión o endoso, con tal que el cesionario durante el periodo sospechoso, no estando
haya tenido conocimiento de la cesación de vencidos, el pago es nulo. El artículo 76 Nº 1
pagos al tiempo de la cesión o endoso”. así lo sanciona, por ser pago anticipado.
El portador de la letra deberá restituir lo
169. Requisitos de esta acción. Se requiere: que se le ha pagado. Si el fallido paga du-
1. Calidad de acreedor del fallido res- rante el periodo sospechoso otra cosa que
pecto de otra persona; la debida, el pago también es nulo. Así, si
2. Que se adquiera un crédito en contra se debía dinero y se pagan mercaderías, el
del fallido en el periodo sospechoso; portador deberá restituirlas (art. 76 Nº 2).
3. Que el crédito se adquiera por cesión Estas situaciones no se modifican en el ar-
o endoso, y tículo 78 de la ley concursal.
4. Que el cesionario tenga conocimien- El artículo 78 se refiere a la siguiente
to de la cesación de pagos al tiempo de la situación: si el fallido paga una letra de
cesión o endoso. cambio o un pagaré durante el período
Ejemplo: Juan, el fallido, es acreedor comprendido entre la cesación de pagos
de Pablo por obligación exigible. Pedro es y la declaratoria de quiebra, deberá resti-
acreedor de Juan por obligación exigible. tuir lo pagado la persona por cuya cuenta
Pedro cede o endosa a Pablo un crédito se hubiere verificado el pago. ¿Cuál es el
en contra de Juan, el deudor quebrado, fundamento de esta norma? El portador
durante el periodo sospechoso. Pablo, el del título de crédito debe presentarse el
cesionario, al tiempo de la cesión o endoso, día fijado en él a cobrarlo y debe protes-
sabe que Juan está en cesación de pagos. tarlo cuando no se le paga. Si no presenta
Esta compensación es anulable. La nuli- el documento para el pago ese día o no
dad es de orden facultativo; por lo tanto, la lo protesta, pierde el derecho a dirigirse
compensación puede ser revocada siempre contra los endosantes o contra el librador.
que la prueba convenza al juez. Por otra Sería muy injusto obligarle a restituir el
parte, el fallido no tiene participación o valor de la letra, puesto que no podría
intervención personal en este caso de com- dirigirse contra el librador o contra los
pensación revocable. endosantes, porque ha perdido los dere-
El inciso 1º del artículo 78 de la Ley de chos en contra de ellos (perjuicio). ¿Quién
Quiebras se refiere a un caso especial: “Si deberá entonces restituir lo pagado? Debe
el fallido hubiere pagado letras de cambio restituirlo el librador, porque está obligado
o pagarés después de la fecha asignada a la por garantía respecto de todos. Para que
cesación de pagos y antes de la declaración el librador quede obligado a la restitu-
de quiebra, no podrá exigirse la devolución ción debe estar de mala fe, o sea, tener
de la cantidad pagada sino de la persona conocimiento de la cesación de pagos a la
por cuya cuenta se hubiere verificado el fecha en que giró la letra. Si gira la letra
pago”. estando en antecedentes de la cesación de
No se trata de una nulidad distinta a la pagos, el documento entra en circulación
establecida por el artículo 77 de la misma mediante el endoso y legitima al portador
ley. Solamente se modifica una de las conse- para cobrarlo. El actor debe probar la mala
cuencias de la nulidad tratándose del pago fe del librador de la letra de cambio. Así lo
por el fallido de letras de cambio o pagarés establece el inciso 2º del artículo 78: “En
a la orden, en el periodo que va de la cesa- los dos casos propuestos, será menester
ción de pagos a la declaratoria de quiebra, probar que la persona a quien se exija la
es decir, durante el periodo sospechoso. devolución tenía conocimiento de la cesa-
Si el fallido paga una letra de cambio o ción de pagos a la fecha en que fue girada
un pagaré después de la declaratoria de la letra o transferido el pagaré”.
quiebra, el pago es inoponible en virtud Iguales razones explican el caso del pa-
del desasimiento. Cuando el deudor en garé a la orden. El pago se hace por cuenta

127
 Ricardo Sandoval López

del primitivo beneficiario, que es el primer pero esto último puede tomarse en cuenta
endosante, siempre que haya conocido la para decidir si se anula o no la inscripción
cesación de pagos al tiempo del primer hipotecaria.
endoso. De acuerdo con lo prevenido en el in-
ciso 3º del artículo 79, el plazo se amplía a
170. Acciones destinadas a revocar ciertas razón de un día por cada cien kilómetros de
inscripciones hipotecarias. La disposición del distancia entre el lugar en que se hubiere
artículo 79 de la Ley de Quiebras consagra constituido la hipoteca y el lugar en que
un principio básico: las hipotecas válida- deba hacerse la inscripción.
mente constituidas sobre bienes del falli-
do con anterioridad a la quiebra pueden 171. Paralelo de las inoponibilidades del ar-
inscribirse hasta el mismo día en que se tículo 79 con las contenidas en los artículos 74
declara la quiebra. El precepto parte del y 76. Las semejanzas entre estas acciones
supuesto de la validez de la constitución son las siguientes:
de la hipoteca. a) El período de cesación de pagos se
El otorgamiento de la garantía hipote- extiende desde los 10 días anteriores a la
caria puede dejarse sin efecto conforme fecha asignada a la cesación de pagos hasta
a las reglas del Código Civil, mediante el día de la declaración de quiebra, y
la acción pauliana de que trata el ar- b) No se requiere que el tercero que
tículo 2468. De esta suerte, entonces, el contrató con el deudor haya tenido cono-
contrato de hipoteca puede ser atacado, cimiento de la cesación de pagos.
como tal, por la acción pauliana ordinaria No hay diferencias entre estas acciones
del Código Civil contemplada en la Ley de revocatorias concursales.
Quiebras. Puede revocarse asimismo como
acto oneroso, en el caso del artículo 77, 172. Diferencias entre las acciones del artículo
o por el artículo 79, ambos de la ley con- 77 y la del artículo 79. Ellas difieren en los
cursal chilena. siguientes aspectos:
El legislador quiso sancionar el fraude a) Las acciones del artículo 77 de la nor-
o la colusión entre el deudor y un tercero, mativa concursal requieren conocimiento
o bien del deudor con el acreedor, que de de le cesación de pagos de parte del tercero
mutuo acuerdo postergan la inscripción que contrató con el deudor; en cambio,
hipotecaria para que los otros acreedores la acción del artículo 79 del mismo texto
contraten con el fallido, creyendo que no legal, no exige ese conocimiento;
le afectaba este gravamen. b) El período sospechoso en las acciones
Para que la inscripción sea revocable del artículo 77 empieza en la fecha asignada
es necesario que concurran los siguientes a la cesación de pagos y dura hasta el día de
requisitos: la declaración de quiebra; en la acción del
a) Que la inscripción se haga en perio- artículo 79, este período se extiende desde
do sospechoso, que se extiende desde diez los 10 días anteriores a la fecha de cesación
días antes de la cesación de pagos hasta la de pagos hasta el día del pronunciamiento
declaración de quiebra, como en el caso de de la sentencia de quiebra.
las inoponibilidades de derecho; Por último, es necesario dejar constan-
b) Lapso de quince días entre la fecha cia de que el ejercicio de las acciones de
de la escritura pública que contiene el inoponibilidad que la normativa concursal
contrato hipotecario y la inscripción de establece no excluye la posibilidad de hacer
la hipoteca, y valer las acciones de nulidad que puedan
c) Que el tribunal declare inoponible la interponerse en contra de los actos o con-
inscripción. Se trata de una inoponibilidad tratos ejecutados o celebrados por el fallido,
facultativa. en conformidad a las reglas del derecho
No se exige conocimiento de la cesa- común, sea que se trate de nulidad absoluta
ción de pagos, ni perjuicio a los acreedores, o relativa.

128
 Derecho Comercial

C) El ejercicio de las acciones revocatorias quórum a que alude el artículo 102 de la

concursales ley del ramo.
Cuando uno o varios acreedores entablan
173. Disposiciones comunes a todas las individualmente alguna de las acciones re-
acciones. Estas acciones tienen por objeto vocatorias en beneficio de la masa, tienen
declarar inoponibles frente a la masa,49 los derecho, en caso de obtener en el juicio, a
actos y contratos ejecutados o celebrados ser indemnizados con cargo a los ingresos de
por el deudor, para que vuelvan a su patri- la quiebra, de todo gasto y a que se les abone
monio los bienes que han salido en virtud el honorario correspondiente a sus servicios,
de ellos, logrando así su reintegración, por gozando ambos créditos de la preferencia del
lo que el ejercicio de ellas debiera corres- número 1 del artículo 2472 del Código Civil.
ponder al conjunto y no a los acreedores Si el o los acreedores pierden el juicio revo-
individualmente considerados. Es éste el catorio, sólo ellos deben soportar los gastos
criterio que ha seguido nuestro legislador, y no tienen derecho a remuneración.
en los artículos 74, 76, 77 incisos 1º y 2º, y 79
de la normativa concursal, cuando dispone 174. Sujeto pasivo de la acción. En la acción
que “Son inoponibles a la masa” tales actos o pauliana ordinaria del derecho común, el
contratos, lo que significa que las acciones demandado es el deudor o la persona que
deben ser ejercidas en el interés colectivo contrató con él defraudando a los acreedo-
de los acreedores. res.50 Tratándose de las acciones revocatorias
Corrobora nuestro aserto anterior el he- concursales, el demandado es solamente
cho de que la Ley Nº 20.004, de 8 de marzo el tercero que contrató con el deudor en
de 2005, haya establecido un nuevo texto del quiebra. Se exceptúa de esta norma el caso
artículo 81 de la Ley Nº 18.175, en el cual en que se ejercita la acción pauliana ordi-
dispone que las acciones de inoponibilidad naria a que se refiere el artículo 75 de la
se tramitarán con arreglo al procedimiento Ley de Quiebras, en que el demandado es
sumario en vez del juicio ordinario como el deudor.
ocurría antes y que pueden ser ejercitadas En consecuencia, el sujeto pasivo de las
por el síndico, previo acuerdo de la junta revocatorias concursales no es el fallido, sino
de acreedores, anuencia que en el pasado el tercero que contrata con él. En efecto,
tampoco se requería, o individualmente la ley del ramo, al establecer los diversos
por cualquiera de los acreedores, en ambos presupuestos que deben concurrir para el
casos, “en interés de la masa”. ejercicio de las acciones revocatorias que ella
En la junta de acreedores cuando se contempla, no señala para nada al quebrado.
adopte el acuerdo de ejercitar estas accio- Así, por ejemplo, el artículo 77 exige que
nes, no tiene derecho a voto el acreedor los acreedores pagados y los que hubieren
en la quiebra contra el cual se hacen valer contratado con el fallido deben haber tenido
dichas acciones, sea por sí o por cualquier conocimiento de la cesación de pagos.
otra persona natural o jurídica que esté
vinculada en forma directa o indirecta. Tam- 175. Tribunal competente. Aunque la ley con-
poco se considerarán los créditos de dicho cursal no lo indica expresamente, se ha llegado
acreedor, para los efectos de determinar el a la conclusión de que el tribunal competente
para conocer de las acciones revocatorias es
49
Basta un solo acreedor para que haya “masa”: el mismo que conoce de la quiebra, en virtud
“Si ha quedado establecido el hecho de que está
50
acreditada la calidad de acreedor del demandante “Cuando la acción pauliana se entabla por
y la verificación de su crédito en la quiebra, aun el síndico de quiebras, es en representación de los
en el supuesto de que no hubiera otros acreedores acreedores, o sea, el síndico obra como demandante,
por no haber verificado créditos, la ‘masa’ estaría con sujeción a las reglas del juicio ordinario, como
constituida, en todo caso, por el demandante, quien previene el artículo 78 de la Ley de Quiebras” (Corte
solicitó la quiebra” (Corte Suprema, 17 de mayo de Suprema, 27 de agosto de 1952, R., t. I, secc. 1ª,
1963, R., t. LIX, secc. 1ª, p. 87). p. 1).

129
 Ricardo Sandoval López

del efecto que ésta origina y de sus caracterís- cer inoponible el acto respecto de la masa,
ticas, universalidad y unidad. Tratándose de por lo cual deben reintegrarse al activo los
acciones que ejercitan en interés de la masa, bienes objeto del acto o contrato declarado
es lógico pensar que el tribunal competente inoponible. Sin embargo, subsisten algunos
es el mismo que conoce de la quiebra y no problemas relativos al efecto de la revocación
buscar su determinación aplicando las reglas respecto del demandado y de terceros. Res-
generales contenidas en el Código Orgánico pecto del demandado se plantea el problema
de Tribunales, no obstante que estas últimas de saber si la masa está obligada a devolver
conducen a la misma conclusión. lo que éste haya dado o pagado en virtud
del acto o contrato revocado. Tratándose de
176. Procedimiento aplicable. Con el propó- terceros subadquirentes del bien objeto de
sito de facilitar el ejercicio de las acciones de la acción revocatoria, surgen las siguientes
inoponibilidad concursal, la Ley Nº 20.004, interrogantes: ¿Les afecta esta acción? ¿De
de 8 de marzo de 2005, al fijar el nuevo qué forma y en qué condiciones?
texto del artículo 81, de la normativa de Las opiniones se encuentran divididas
quiebra y de concursos, estableció que ellas en la doctrina. En el derecho nacional, Ar-
se tramitarán con arreglo al procedimiento turo Alessandri Rodríguez sostiene que la
sumario, descartando de esta suerte al juicio revocación declarada judicialmente produce
ordinario de mayor cuantía, que anterior- los mismos efectos que la nulidad, es decir,
mente les era aplicable. que tendría plena aplicación la norma con-
tenida en el artículo 1687 del Código Civil,
177. Prescripción de las acciones. Según el que permite reivindicar la cosa de manos
artículo 80 de la normativa de quiebra y con- de terceros subadquirentes, sin distinguir
cursos, en su nuevo texto fijado por la Ley la buena o mala fe del adquirente.
Nº 20.004, de 8 de marzo de 2005, las acciones Para Luis Claro Solar y Manuel Vargas,
de inoponibilidad que constituyen los efectos la revocatoria tiene efectos propios, por
retroactivos de la quiebra prescriben en el lo que debe atenderse a la buena o mala
plazo de dos años contados desde la fecha fe del tercero para fijar la extensión o al-
de la celebración del acto o contrato. cance de tales efectos. Si está de buena fe,
Este término de la prescripción se am- debe restituir hasta el monto del enrique-
plió de uno a dos años, con el propósito cimiento injusto, y si se encuentra de mala
de facilitar el ejercicio de estas acciones fe, debe restituir hasta concurrencia del
por el síndico, con acuerdo de la junta de daño causado.51
acreedores, o por los acreedores actuando
individualmente, pero en beneficio de la
masa, dado que el plazo de un año hacía Párrafo III
impracticable su interposición.
Otras acciones que pueden intentarse
Sin embargo, la reforma introducida por
contra el fallido
la ley recientemente citada, no modificó el
plazo máximo al cual se puede retrotraer la
179. Enumeración. La Ley de Quiebras,
fecha de cesación de pagos respecto de la
en el Título VI, artículos 82 y siguientes, se
fecha de la declaración de quiebra, que sigue
refiere al ejercicio de las acciones reivindi-
siendo de un año, lo que significa un serio
catoria y resolutoria y al derecho legal de
entorpecimiento para el ejercicio de estas
retención en caso de quiebra.
acciones, especialmente de aquellas en las
que se requiere probar la mala fe del deudor,
51
en actos ejecutados o contratos celebrados Véase ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Derecho
antes de la declaración de quiebra. Civil. Teoría de las obligaciones, pp. 143 y 144; LUIS
CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y
comparado, t. XI, Nº 1145, p. 626; MANUEL VARGAS,
178. Efectos de las acciones revocatorias. Las Tratado de la acción pauliana concursal, Ed. Ediar, San-
acciones revocatorias tienen por efecto ha- tiago, 1949, t. II, Nº 463, p. 474.

130
 Derecho Comercial

Sabemos que en principio puede inten- En la práctica, es frecuente que los efectos
tarse cualquiera acción en contra del fallido de comercio se entreguen voluntariamente
representado por el síndico de quiebras. El a una persona sin transferirle el dominio.
legislador ha querido tratar en particular el Esto ocurre cuando se entregan en un cobro
ejercicio de estas acciones, por la inciden- a un banco mediante endoso en comisión
cia especial que tienen sobre los intereses de cobranza. ¿Qué suerte corre un efecto
comprometidos en la quiebra. de comercio producida la quiebra de la
persona a quien se ha entregado volun-
180. La reivindicación. La ley concursal tariamente sin transferirle el dominio? El
vigente confirma el principio de que la acción efecto de comercio, mientras no se haya
reivindicatoria puede intentarse contra el cobrado ni pagado por el tercero deudor,
fallido de acuerdo con las reglas generales. puede ser reivindicado cumpliéndose los
Así lo establece el artículo 85 del referido siguientes requisitos:
texto legal. – Que se trate de un efecto de comercio
No obstante, la Ley de Quiebras contiene o cualquier otro título de crédito;
normas especiales relativas a las tercerías – Que no se haya pagado;
de dominio, que no son sino una forma – Que el fallido lo tenga en su poder
de acción reivindicatoria. Tales tercerías por sí, o por otra persona que lo tenga a
continuarán tramitándose en el caso de nombre de él, y
haber sido iniciadas al tiempo de la de- – Que haya sido entregado al fallido por
claratoria de quiebra (art. 85 inc. 2º). Si un título no traslaticio de dominio.
dichos procedimientos de recuperación se El artículo 82 de nuestra Ley de Quiebras
hubieren empezado a tramitar con poste- dice al respecto: “Podrán ser reivindicados
rioridad a la declaratoria de quiebra, las los efectos de comercio y cualquier otro do-
reglas generales no sufren en este caso cumento de crédito no pagado y existente
ninguna variación. al tiempo de la declaración de quiebra en
poder del fallido o de un tercero que los
181. Normas aplicables a la reivindicación. conserve a nombre de aquél, siempre que
La Ley de Quiebras contiene normas que el propietario los haya entregado o remi-
rigen la reivindicación en dos grupos de tido al fallido por un título no traslaticio
materias: de dominio”.
a) Respecto de los efectos de comer- En el fondo, esto no constituye sino la
cio, y aplicación de las reglas generales de la ac-
b) Respecto de mercaderías consignadas ción reivindicatoria. Si el documento se
al fallido. hubiere pagado, no es reivindicable. Pasa
a) Reivindicación de los efectos de comer- entonces a confundirse lo pagado con los
cio. Los efectos de comercio son títulos demás bienes del fallido. Se convierte en
de crédito que contienen una prestación género, se pierde la identidad jurídico-ma-
consistente en pagar una suma de dine- terial del instrumento que se reivindica,
ro a la orden del beneficiario indicado o por lo que no procede la acción. En este
al portador. Son pagaderos a corto pla- caso el comitente debe verificar su crédito
zo, de fácil circulación, por lo que se les en la quiebra y someterse a las resultas del
considera como sustitutos del dinero. Los prorrateo.
efectos de comercio, considerados en su Una vez declarada la quiebra, el síndico
aspecto jurídico-material, pueden salir no tiene por qué cobrar el documento, ya
de la posesión de su dueño, no obstante que a partir de ese instante cesa de pleno
que éste conserve su dominio. Desde este derecho el mandato que tenía el fallido
punto de vista, el efecto de comercio es para el cobro. Si, no obstante, cobrara el
perfectamente reivindicable, siempre que documento, ejecutaría un acto indebido y
se cumplan todos los requisitos de la acción tendría que restituir íntegramente el monto
reivindicatoria. de lo recibido.

131
 Ricardo Sandoval López

b) Reivindicación de mercaderías consigna- En términos generales, podemos seña-

das al fallido. Esta situación está tratada en lar que, de acuerdo con la regla conteni-
el artículo 83 de la Ley de Quiebras. De da en su artículo 86, la Ley de Quiebras
acuerdo con el inciso 1º de esta norma, vigente mantiene el principio contenido
todas las especies que el fallido tenga en su en el artículo 1489 del Código Civil. Con
poder y de las cuales no es dueño pueden todo, este mismo precepto contempla una
reivindicarse, siempre que concurran los excepción relativa al contrato de compra-
siguientes requisitos: venta de cosas muebles que hayan llegado
– Que se trate de mercaderías consigna- a poder del comprador fallido, en cuyo
das al fallido a título de depósito, comisión caso no podrá hacerse efectiva la acción
de venta o a cualquier otro título que no resolutoria en su contra. La ley exige que
transfiera dominio.52 se trate de compraventa de cosas muebles
– Que se trate de mercaderías identifi- que se encuentren en poder del fallido al
cables, y tiempo de la declaratoria de quiebra, aun
– Que no hayan sido vendidas estas mer- cuando no haya pagado el precio.
caderías por el fallido. La excepción al ejercicio de la acción
Cuando las mercaderías han sido ven- resolutoria prevista en la parte final del
didas, el propietario de ellas puede reivin- citado artículo 86 se funda en el conocimien-
dicar el precio o la parte del precio que, to que los terceros tienen de la situación
al tiempo de la declaración de quiebra, no aparente del comprador fallido en cuyo
hubiere sido pagado o compensado entre poder se encuentran estos bienes muebles,
el fallido y el comprador. quienes pueden contratar con él basados
No se entiende pagado el precio por la en tal apariencia.
simple dación de documentos de crédito, No ocurre lo mismo tratándose de bienes
firmados o transferidos por el comprador inmuebles, cuya venta y posterior tradición
a favor del fallido, y si existieren tales do- están sometidas a las formalidades legales de
cumentos en poder de éste, el propietario escritura pública e inscripción en el Registro
podrá reivindicarlos, siempre que acredite de Propiedad del Conservador de Bienes
su origen e identidad. Raíces. Esto permite a los terceros tomar
conocimiento de la verdadera situación del
182. La acción resolutoria. Es aquella que comprador y del ejercicio de la futura acción
emana de la condición resolutoria tácita resolutoria en caso de incumplimiento.
o del pacto comisorio y en virtud de la Lo que la ley concursal exige para negar
cual el contratante cumplidor o diligente el ejercicio de la acción resolutoria en con-
puede solicitar que se deje sin efecto el tra del comprador fallido es que las cosas
contrato por incumplimiento de parte del muebles “hayan llegado a poder de éste”. Sin
otro contratante.53 Vale la pena recordar duda que esta norma se refiere a tenencia o
simplemente que la condición resolutoria apoderamiento material de dichos bienes y
ordinaria no da lugar a la acción resolu- no al poder jurídico o dominio sobre ellos.
toria, porque sus efectos se originan de Por otra parte, de conformidad con lo pre-
pleno derecho. venido por el artículo 148 del Código de
Comercio, “el envío de las mercaderías hecho
52
por el vendedor al domicilio del comprador
Corte de Apelaciones de Iquique, 30 de mayo
de 1922, Gaceta, 1922, 1er sem., Nº 128, p. 506; es- o a cualquier otro lugar convenido, importa
tima que la voz “mercaderías” comprende también el la tradición efectiva de ellas”. Concordando
mobiliario de la casa-habitación que el fallido tenía a esta norma con el artículo 86 parte final de
título de arrendatario, porque la expresión aludida, la Ley de Quiebras, podría pensarse que
no estando definida, debe tomarse en su sentido realizada la tradición de las mercaderías
natural y obvio.
53
ENRIQUE PRIETO RAVEST, Teoría general de las vendidas en esta forma no podría intentarse
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, la acción resolutoria contra el comprador
1959, p. 45. fallido, porque se requiere que los bienes

132
 Derecho Comercial

muebles estén en poder del comprador al inciso 4º de la Ley de Quiebras, “cuando

tiempo de su declaratoria de quiebra. Pero a algún acreedor corresponda el derecho
en verdad, el vendedor puede hacer valer de retención, en los casos señalados por las
la acción resolutoria contra el comprador leyes, no podrá privársele de la cosa retenida
fallido en este caso. sin que previamente se le pague o se le ase-
Esta interpretación es consecuente con gure el pago de su crédito. La procedencia
lo establecido en el artículo 87 de la ley con- del derecho legal de retención podrá ser
cursal chilena, que permite al vendedor no declarada aun después de la sentencia de
pagado de mercaderías que se encuentren quiebra”.
en tránsito, dejar sin efecto la tradición, Según esta norma, el derecho legal de
recuperar la posesión y pedir la resolución retención puede hacerse valer en caso
de la compraventa; según el artículo 89, se de quiebra. Por otro lado, la disposición
entiende que la mercadería está en tránsito del artículo 92 de la misma ley señala
“desde el momento en que las reciben los que, aparte de los casos expresamente
agentes encargados de su conducción, hasta contemplados por las leyes, la retención
que queden en poder del comprador fallido tendrá lugar siempre que la persona que
o de la persona que lo represente”. ha pagado o se ha obligado a pagar por
Puede ocurrir también que las cosas el fallido, tenga en su poder mercaderías
muebles en tránsito hayan sido vendidas o valores de crédito que pertenezcan a
durante la conducción a un tercero de buena aquél, con tal que la tenencia nazca de un
fe, a quien se le transfiere la factura, cono- hecho voluntario del fallido, anterior al
cimiento o carta de porte, caso en el cual pago o a la obligación, y que esos objetos
el vendedor primitivo no podrá intentar no hayan sido remitidos con un destino
la acción resolutoria. Sin embargo, si el determinado.
nuevo comprador no hubiere pagado el Para que opere el derecho legal de re-
precio antes de la declaración de quiebra, tención se requiere, de acuerdo con esta
el vendedor primitivo podrá demandar su disposición legal, la concurrencia de los
entrega hasta concurrencia de la cantidad siguientes requisitos:
que se le deba. Tal es la situación prevista – Que la persona haya pagado o se haya
en el artículo 88 de la Ley de Quiebras, a la obligado a pagar por el fallido;
que tuvimos ocasión de referirnos al tratar – Que tenga en su poder mercaderías
los efectos inmediatos de la declaración o valores de crédito que pertenezcan a
de quiebra. aquél;
Vale la pena señalar, por último, que la – Que la tenencia de estas especies haya
resolución no opera de pleno derecho y que nacido de un hecho voluntario del fallido,
requiere en consecuencia de una decisión anterior al pago o a la obligación, y
judicial. El ejercicio de esta acción por el – Que tales bienes no hayan sido remi-
contratante cumplidor o diligente puede tidos con un destino determinado.
asimismo enervarse mediante el cumpli- Por último, dejamos constancia de que,
miento de lo debido, pagando la deuda, según el artículo 126 de la Ley de Quiebras,
intereses, costas y perjuicios, o dando cau- acordada la enajenación del activo como
ción que asegure el pago. Claro está que unidad económica, se suspende el derecho
por encontrarse en quiebra el comprador la de los acreedores hipotecarios, prendarios,
acción resolutoria debe enervarla el síndico retencionarios y de otros acreedores para
en su representación. Así lo establece el iniciar o proseguir en forma separada las
artículo 93 de nuestra ley concursal. acciones dirigidas a obtener la realización
de los bienes comprendidos dentro de la
183. El derecho legal de retención. De confor- unidad económica, afectos a la seguridad
midad con lo prevenido por el artículo 71 de sus respectivos créditos.

133
 Capítulo III

LA LIQUIDACIÓN DEL PASIVO

184. Aspectos generales. La liquidación del preferencias; la impugnación de los créditos

pasivo de la quiebra supone determinar y preferencias invocadas; el reconocimiento
cuáles son los acreedores a quienes se les y pago de los créditos, y algunas situaciones
va a pagar y cómo se les van a solucionar especiales.
sus acreencias. En efecto, la persona que se
encuentra en estado patrimonial de impo-
sibilidad de pagar declarado por resolución Sección I
judicial puede tener varios acreedores con La verificación de créditos y alegación
derecho de participar en el concurso, pero de de preferencias
ellos sólo algunos se interesan en concurrir
efectivamente a la quiebra, haciendo valer 186. Generalidades. Hemos señalado
sus derechos. En consecuencia, de todos los que la quiebra se caracteriza porque com-
acreedores con derecho de participar en prende a todos los acreedores y todos los
el concurso, la ley se interesa en particular bienes del deudor quebrado. El conjunto
de aquellos que efectivamente concurren de los acreedores compone el pasivo y el
para ser pagados en la quiebra. conjunto de bienes representa el activo de
Para determinar cuáles son los acreedo- la quiebra. Para cumplir con la finalidad
res concurrentes se ha establecido, en el del procedimiento concursal es esencial la
procedimiento concursal, la institución de determinación del pasivo del deudor fallido,
la verificación de créditos y la alegación de y la verificación de créditos es una de las
preferencias. Con todo, vale la pena señalar instituciones para lograrla.1
que no basta con verificar los créditos para Verificar un crédito significa, ante todo,
obtener su pago, puesto que en algunos hacerlo valer en la quiebra. Para hacer-
casos concurren personas que no tienen lo valer el acreedor concurrente debe
la calidad jurídica de acreedor del deudor demandar ejecutivamente a la masa de
quebrado o bien carecen de la preferencia acreedores. Puede decirse, en consecuen-
que invocan respecto de su crédito. Con tal cia, que verificación es sinónimo de una
propósito se ha establecido la impugnación demanda ejecutiva intentada dentro de
de los créditos y preferencias destinadas a la quiebra.
determinar cuáles son los acreedores con- En efecto, en la presentación que el
currentes que tienen derecho a ser pagados acreedor concurrente hace al tribunal
en la quiebra y en qué orden. de la quiebra, debe señalar el título de su
La concurrencia de los acreedores a acreencia, la preferencia invocada en su caso
hacer valer sus derechos en la quiebra y la y los intereses que la deuda ha devengado.
posibilidad de impugnarlos conducen a un El tribunal debe poner en conocimiento
resultado indispensable para la liquidación de los demás acreedores, del síndico y del
del pasivo, cual es el reconocimiento de los fallido esta demanda, para que hagan valer
créditos, sometidos en nuestra ley concursal los derechos que les corresponden, mediante
a una serie de formalidades. la impugnación. Si transcurre el término
Reconocidos los créditos en la quiebra,
corresponde pagarlos de acuerdo con las 1
“El procedimiento de verificación se resuelve en
preferencias invocadas y reconocidas y con la determinación del pasivo de la quiebra, o en otras
la situación particular en que se encuentre palabras, en la fijación del número de acreedores,
dicho acreedor con respecto al fallido. monto de sus créditos con las preferencias que los
garanticen, y se inicia con la solicitud de verificación,
que es una verdadera demanda del acreedor para que
185. Plan. Trataremos separadamente la su crédito le sea reconocido” (Corte de Apelaciones
concurrencia de los acreedores a la quiebra de Temuco, 1º de abril de 1965, R., t. LXII, secc. 1ª,
o verificación de créditos y alegación de p. 159; considerando 6º, p. 164).

134
 Derecho Comercial

que la ley señala sin que los créditos sean el fallido es acreedor de la masa respecto
impugnados o si la impugnación es recha- de los alimentos, porque el artículo 60 de
zada, se tendrán por reconocidos para ser la ley concursal vigente emplea la expresión
solucionados en la quiebra. “derecho a que la masa le dé alimentos a
él y su familia”.
El hecho de que los acreedores de la
Párrafo I masa no verifiquen sus créditos y se les
pague de inmediato tiene fundamentos
La verificación ordinaria
de orden práctico, doctrinarios y jurispru-
denciales. En la práctica, si los acreedores
187. Concepto y alcance. La concurrencia
que contratan con el síndico no tuvieran
del acreedor al juicio de quiebra dentro de
la certeza de que se les va a pagar, sim-
los plazos que la ley contempla se denomina
plemente no lo harían. En la doctrina y
“verificación ordinaria”. Si la ley se ocupa
la jurisprudencia francesas anteriores a
exclusivamente de aquellos acreedores que
la ley de 13 de julio de 1967, en actual
hacen valer sus derechos en el procedimiento
vigencia, se sostuvo que la masa constituía
concursal, interesa saber en consecuencia
una persona jurídica, de suerte que los
quiénes son los que están obligados a ve-
créditos que contrata esta nueva entidad
rificar sus créditos.
son distintos de los créditos del fallido.
Vale la pena tener presente que existen
En el derecho nacional, si bien es cierto
dos grandes grupos de acreedores: aquellos
que no se admite la tesis de la personali-
que existen al tiempo de la declaratoria
dad jurídica de la masa, la jurisprudencia
de quiebra, es decir, cuyos títulos nacen
de la Corte Suprema ha señalado que la
antes de ella, llamados “acreedores en la
quiebra crea un estado o asociación virtual
masa”, y aquéllos cuyos títulos son poste-
de todos en un plano de igualdad para el
riores, llamados “acreedores de la masa”.
efecto de realizar los fines que la institución
Sin duda que los acreedores en la masa
persigue. Esta asociación virtual implica
están obligados a verificar sus créditos, y esta
también que los créditos de la masa deben
institución representa para ellos la única
tener un tratamiento especial.
manera de hacer valer sus derechos.2 En
De conformidad con lo prevenido por
cambio, los acreedores de la masa, como
el artículo 131 de la Ley de Quiebras, to-
son, por ejemplo, el arrendador del local
dos los acreedores que tenían el carácter
comercial en el que el fallido ejercía su acti-
de tales a la fecha de la declaratoria de-
vidad, los titulares de créditos solicitados por
ben hacer valer sus derechos mediante la
el síndico para continuar provisoriamente
verificación de créditos. Deben verificar
el giro del quebrado, no deben verificar sus
incluso los acreedores hipotecarios, pren-
créditos, sino que el síndico debe pagarles
darios y privilegiados, de acuerdo con la
inmediatamente. Se considera incluso que
norma contenida en el citado artículo 131,
que concuerda con los artículos 52 Nº 6 y
2
“Todo acreedor anterior a la declaración de 66 de la misma ley. El artículo 131 señala
quiebra, o sea, todo acreedor cuya acreencia en contra expresamente que todos los acreedores
del fallido emana de actos o contratos celebrados residentes en el territorio de la República,
por éste antes de la quiebra, tiene la obligación in- sin excepción alguna, deben verificar sus
eludible de realizar la verificación. Tales acreedores
llámanse en doctrina ‘acreedores en la masa’, y se créditos y alegar sus preferencias dentro
contraponen a los ‘acreedores de la masa’. Estos del plazo que indica.
últimos son los que, por una causa posterior a la Bajo la vigencia de la ley antigua se
quiebra, contratan con el síndico que representa a sostuvo que los acreedores hipotecarios
la masa; ellos no tienen la obligación de verificar, y ciertos privilegiados no tenían la obliga-
pero sí la tienen todos los acreedores en la masa, sin
exclusión alguna” (Corte de Apelaciones de Temu- ción de verificar sus créditos en la quiebra,
co, 1º de abril de 1965, R., t. LXII, secc. 1ª, p. 159, por el hecho de que el incumplimiento
considerando 7º, p. 164). de esta obligación carecía para ellos de

135
 Ricardo Sandoval López

sanción desde que podían pagarse fuera forman teniendo en cuenta los procesos
de la quiebra.3 de verificación e impugnación de créditos
La mayoría, en la doctrina nacional, y preferencias.
afirmaba que estaban obligados a verificar, Los acreedores cuyos créditos han ser-
porque el artículo 102 de la ley concursal vido de base a la declaración de quiebra,
antigua se refería expresamente a los acree- no obstante que aparecen reconocidos
dores hipotecarios, prendarios y privile- por dicha resolución y que el fallido no
giados. Además, los créditos hipotecarios, tuvo oportunidad de impugnarlos en la
prendarios y privilegiados, en la parte en audiencia que se le concede frente a la
que no alcanzaban a ser cubiertos por su solicitud de quiebra, deben también ve-
preferencia pasaban a ser considerados cré- rificarlos. Así se desprende de las normas
ditos comunes, por lo que debían concurrir contenidas en los artículos 131 y 52 Nº 6,
mediante la verificación para ser pagados. que obligan a todo acreedor a verificar, y
En fin, la verificación representaba para de la regla contenida en el artículo 137 de
estos acreedores una de las formas de hacer nuestra ley concursal, que otorga al fallido,
valer su preferencia, la que podía discutir- a los acreedores y al síndico la facultad de
se ejerciendo la facultad de impugnarlos, impugnarlos, como asimismo las preferen-
por el fallido, los demás acreedores o el cias alegadas. Por el contrario, pensar que
síndico. En la práctica, tanto los acreedores los acreedores cuyos créditos sirvieron de
valistas como los hipotecarios, prendarios y base a la declaración de quiebra no están
privilegiados hacían efectivos sus derechos obligados a verificar, significaría privar del
mediante la verificación.4 derecho de impugnarlos a los acreedores
La sanción al incumplimiento de la obli- y al síndico de quiebras.6
gación de verificar el crédito consiste en que
el acreedor no es pagado por el síndico.5 188. Plazo para verificar. En la verifica-
En efecto, de acuerdo con lo establecido ción ordinaria el plazo es de treinta días
en el artículo 143 inciso final de la Ley de contados desde la fecha de la notificación
Quiebras, sólo los acreedores que figuren de la resolución que declara la quiebra. Se
en las nóminas de créditos y preferencias trata de un plazo no fatal para todos los
reconocidos pueden participar en los re- acreedores que residan en el territorio de
partos que haga el síndico. Las nóminas la República. Destacamos que el término
de créditos y preferencias reconocidos se no es fatal porque mientras el juez de la
quiebra no dicte la resolución que declara
3
HERNÁN MOLINA APPELGREN, De la verificación cerrado el plazo para verificar, los acreedo-
y de la impugnación de los créditos en las quiebras, s/e., res pueden hacerlo, y tal verificación sigue
Santiago, 1940, p. 31. siendo ordinaria.
4
“Si los créditos garantizados con hipoteca no Como la notificación de la resolución que
estuvieran sometidos a la formalidad de la verificación, declara la quiebra se hace mediante la publi-
se destruiría la unidad del juicio de quiebra, pues
los acreedores hipotecarios tendrían a su arbitrio la cación de un aviso, el plazo para verificar se
facultad de actuar separadamente, burlando así a extiende desde el aviso hasta el día anterior
otros acreedores que tienen derechos de preferencia a la publicación de la resolución judicial que
antelados, como son el Fisco, las Municipalidades, declara cerrado el proceso de verificación.
etc.” (Corte de Apelaciones de Temuco, 1º de abril Los acreedores que se hallen fuera del país
de 1965, R., t. LXII, secc. 1ª, p. 159).
5
“El acreedor hipotecario que no ha verificado tienen además el aumento que establece la
su crédito no puede participar en las distribuciones
de fondos que se realizan por intermedio del síndi-
6
co. Sólo puede solicitar que la suma a que asciende “Declarada la quiebra, queda verificado de hecho
el valor de su hipoteca (habiéndose subastado la el crédito que sirve de base a la declaración” (Corte
propiedad) quede consignada a la orden del juez de Valparaíso, 9 de agosto de 1959, R., t. LV, secc. 2ª,
de la causa” (Corte de Apelaciones de Chillán, 12 p. 355; Corte Suprema, 9 de diciembre de 1958, R.,
de mayo de 1937, Gaceta, 1937, 1er sem., Nº 104, t. LV, secc. 1ª, p. 355). No estamos de acuerdo con
p. 431; R., t. XXXVI, secc. 1ª, p. 113). estos fallos por las razones expresadas más arriba.

136
 Derecho Comercial

tabla de emplazamiento, de acuerdo con Tanto de la solicitud de verificación

el Nº 7 del citado artículo 52. como de la minuta que se acompaña y de
los títulos justificativos, deben entregarse
189. Aspectos procesales de la verificación. al tribunal dos copias simples, para que el
Solicitud de verificación. El acreedor que con- secretario, previa certificación de que están
curre ante el juez de la quiebra haciendo conformes con sus originales, las remita al
valer sus derechos mediante la verificación, síndico de quiebras. En la práctica, sólo se
tiene que presentar una solicitud que equi- acompaña copia simple de la solicitud de
vale a una demanda ejecutiva. Esta solicitud verificación y de la minuta explicativa, sin
debe indicar: considerar los títulos justificativos.
– El monto del crédito que se verifica;
– Los intereses del mismo; 190. Notificación de la verificación ordi-
– Los títulos justificativos del crédito naria. Una vez presentada la solicitud de
verificado; verificación, el tribunal debe ordenar su
– Una minuta explicativa de su crédito notificación mediante aviso, a costa de la
e intereses, y masa, de acuerdo con la disposición del
– Las preferencias alegadas. artículo 134 de la Ley de Quiebras.
El aviso de notificación debe contener el
Respecto al capital e intereses es preciso
monto de los créditos que se presentan a la
recordar que el monto del crédito es el de
verificación a título de capital e intereses, su
su valor actual.
origen, las preferencias alegadas y la indivi-
En cuanto a los títulos justificativos del
dualización precisa del acreedor. ¿En qué
crédito verificado, debemos señalar que
momento debe hacerse la publicación para
ellos sirven para acreditar su existencia, la
notificar? Parece ser que el legislador, según
fuente de donde emanan. Esto no significa,
el tenor del citado artículo 134, quiso que ella
como se ha estimado por algunos intér-
se hiciera tan pronto como fuera proveída la
pretes, que sólo pueden verificarse títulos
solicitud de verificación: “El juzgado mandará
ejecutivos,7 porque la ley no formula tal
anunciar por aviso…”. Confirma esta idea
exigencia y por el hecho de que el juicio
la regla del artículo 137 de la misma ley,
de quiebra tiene por finalidad el pago a
cuando señala que “el síndico, los acreedo-
todos los acreedores.
res y el fallido podrán interponer demanda
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha
de impugnación contra los créditos, desde
sido concluyente en orden a que no puede
el momento en que se haya agregado a los
exigirse título ejecutivo para verificar, puesto
autos la respectiva solicitud…”.
que basta cualquier otro documento u otro
Los gastos que irroga la notificación
medio autorizado por la ley para justificar
por aviso de las solicitudes de verificación
la existencia o legitimidad de la deuda.8
son de cargo de la masa y los soluciona el
La minuta explicativa es un documento
síndico.
que debe acompañarse a la solicitud de
verificación y contiene un análisis numé-
191. Cierre del proceso ordinario de verifica-
rico de los valores que se verifican: capital,
ción. De acuerdo con lo establecido en el
intereses, etc. Es interesante destacar que
artículo 136 de la Ley de Quiebras, el proce-
en el caso de que existan diferencias en-
dimiento ordinario de verificación se cierra
tre los valores indicados en la solicitud de
a solicitud del síndico, de los acreedores o
verificación y los señalados en la minuta
del propio fallido. Tal solicitud se hará una
que se acompaña, prima lo expresado en
vez transcurrido el plazo de treinta días a
esta última.
que se refieren los artículos 52 Nº 6 y 131
de la ley concursal. Se trata de un plazo no
7
Véase MOLINA A., ob. cit., p. 38. fatal de días hábiles.
8
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1905, 2ª La resolución que declare cerrado el
parte, secc. 1ª, p. 215. proceso ordinario de verificación debe no-

137
 Ricardo Sandoval López

tificarse también por aviso dentro de quin- Párrafo II

to día. Tiene importancia esta resolución
La verificación extraordinaria
porque desde que se notifica no pueden
hacerse verificaciones ordinarias. A partir 194. Concepto. Hemos señalado que el
de su notificación, corre también el plazo plazo para verificar no es fatal y que la ve-
de quince días para impugnar los créditos rificación que se realiza dentro de dicho
y preferencias (art. 137). término se conoce como “verificación ordi-
naria”. Es extraordinaria, en consecuencia,
192. Verificación ordinaria de los acreedores la verificación que se realiza fuera de los
residentes en el extranjero. La resolución que plazos que la ley señala.
declara la quiebra contiene la orden de De conformidad con la norma del ar-
notificar por carta aérea certificada a los tículo 140 de nuestra ley concursal, los
acreedores que se hallen fuera de la Re- acreedores que no hayan verificado opor-
pública y mandarles que deben concurrir tunamente sus créditos o preferencias,
con los documentos justificativos de su podrán hacerlo mientras haya fondos por
crédito al juicio de quiebra, en el plazo de repartir, en cualquier tiempo, para ser
treinta días, aumentado con el emplaza- considerados en los repartos futuros. La
miento que corresponda, que se expresará solicitud de verificación será notificada al
en cada carta, bajo apercibimiento de que síndico por cédula y al fallido y acreedores
les afectarán los resultados del juicio sin por aviso, a costa del solicitante. En este
nueva citación. caso, las impugnaciones deben deducirse
En consecuencia, los acreedores residen- dentro de quince días, contados desde la
tes en el extranjero deben verificar hasta notificación precedente.
la fecha que, respecto de ellos, se declara La verificación extraordinaria suscita
cerrado el proceso de verificación. A este dos tipos de dificultades: su notificación
propósito se plantea el problema de sa- y el plazo para impugnar los créditos así
ber si el cierre del proceso de verificación verificados.
debe hacerse respecto de cada uno de los La solicitud de verificación extraor-
acreedores residentes en el extranjero o si dinaria se notifica al síndico de quiebras
es necesario esperar solamente que expi- por cédula, en tanto que al fallido y a los
re el plazo más largo que favorezca a uno acreedores se les notifica por aviso a costa
de ellos. Ateniéndose estrictamente a la del solicitante.
ley, habría que concluir que el cierre del El plazo para impugnar es de quince días
proceso debe practicarse respecto de cada contados desde la fecha de la respectiva
uno de los acreedores que se encuentran notificación. En consecuencia, el transcurso
en el exterior. del término es diferente según se trate de la
fecha en que se haya notificado al síndico
193. Efectos de la verificación ordinaria. o al fallido y a los acreedores.
Podemos señalar los siguientes efectos de
la verificación ordinaria: 195. Efectos de la verificación extraordina-
a) Los créditos que se hayan verificado ria. Los acreedores que han verificado en
ordinariamente quedan aptos para figurar en forma extraordinaria tienen básicamente
la nómina de créditos reconocidos, cuando dos derechos en relación con el pago de
no son impugnados legalmente; sus respectivas acreencias:
b) La verificación de posibilidades para a) Si durante la verificación extraordi-
participar en los repartos de la quiebra; naria estuviere en trámite un reparto a los
c) Los gastos que origina la notificación acreedores que han verificado ordinaria-
por avisos de la solicitud de verificación or- mente, será necesario reservar una suma
dinaria son de cargo de la masa y no gravan de dinero para responder a la verificación
al acreedor verificante. extraordinaria. Tal reserva debe hacerse

138
 Derecho Comercial

aun cuando no se asegure que se les van a En el evento de que no se discuta la

pagar sus créditos, porque todavía puede existencia del crédito, ni su monto ni la
estar pendiente su impugnación. preferencia invocada, ellos se tendrán por
b) En cuanto a los dividendos pagados reconocidos por el solo ministerio de la
a los acreedores que verificaron en forma ley, sin que medie resolución judicial al-
ordinaria, el acreedor que hace valer sus guna.
créditos fuera del plazo no tiene derecho
a pedir reembolso, pero en los fondos so-
brantes de la quiebra puede hacer efectivo Párrafo I
su crédito con preferencia sobre esa masa,
Titulares del derecho a impugnar
por la cuota que le corresponda y que no
recibió. Así lo establece el artículo 154 de la
197. Personas que pueden impugnar. Son tres
Ley de Quiebras, sobre el cual volveremos
los sujetos activos de la acción de impugna-
al tratar del pago de los créditos recono-
ción de créditos y preferencias, a saber:
cidos.
– El síndico;
Por último, vale la pena insistir sobre
– El fallido, y
el hecho de que la verificación extraordi-
– Los acreedores.
naria puede hacerse en cualquier tiempo,
Cuando la impugnación se refiere a la
mientras haya fondos para repartir, y que
existencia del crédito y a su monto, puede
los gastos que ella origina son de cargo del
hacerse valer tanto por el síndico como por
acreedor verificante.
el fallido y los acreedores. En cambio, la
Los aspectos formales de la verificación
discusión relativa a la preferencia invocada
extraordinaria, con excepción de la forma
por el acreedor deben formularla sólo el
de notificación y del plazo de impugnar, son
síndico o los acreedores, ya que al fallido
prácticamente los mismos que vimos al tra-
no le interesa ni tiene objeto que lo haga.
tar de la verificación ordinaria. La solicitud
Así se desprende del artículo 137 inciso 2º
debe cumplir con las exigencias ya señaladas
de la Ley de Quiebras.
respecto de la verificación ordinaria.
La primera persona llamada a plantear
la impugnación del crédito es el síndico,
de acuerdo con las normas contenidas en
Sección II
los artículos 137 y 27 Nº 15 de nuestra ley
La impugnación de créditos y preferencias concursal. Especial importancia, para los
efectos de la impugnación que haga valer
196. Generalidades. El legislador ha creído el síndico, tiene el origen del crédito y su
conveniente establecer un sistema o pro- título justificativo, indicado por el acreedor
cedimiento para discutir la validez de los al hacer la verificación.
créditos verificados y de las preferencias Mientras que para los acreedores y para
invocadas por sus titulares. Este procedi- el fallido es facultativo impugnar los crédi-
miento se conoce como la “impugnación tos, para el síndico de quiebras representa
de créditos y preferencias”. una obligación, cuando a su juicio no se
Con este propósito, la ley concursal es- encuentren debidamente justificados. Para
tablece normas relativas a la discusión de cumplir con tal obligación el síndico de
la existencia misma del crédito y su monto, quiebras debe realizar un prolijo examen
como asimismo reglas destinadas a la forma de los créditos y preferencias, indagando
de impugnar las preferencias invocadas. respecto de su origen, cuantía y legitimi-
Cuando se ha ejercido el derecho de dad, por todos los medios que tenga a su
impugnar, es el tribunal quien resuelve alcance. Así lo establece el artículo 135 de
en definitiva cuáles son los créditos que la Ley de Quiebras, con el propósito de
ingresan a la quiebra, su monto y el orden que la determinación del pasivo no quede
o prelación de los pagos. entregada a las pretensiones de los acree-

139
 Ricardo Sandoval López

dores y corresponda a créditos existentes Respecto de la verificación extraordi-

y a preferencias efectivas. naria el término para intentar la acción de
La ley concede también la facultad de impugnación es de quince días y comienza
impugnar la existencia del crédito y su monto a correr desde que ha sido notificada esta
al propio fallido, aun cuando en doctrina se verificación. Recordemos que la verifica-
discute si es conveniente otorgarle tal derecho. ción extraordinaria se notifica por cédula
Para hacer efectivo este derecho el fallido al síndico y por aviso al fallido y acreedores,
debe actuar representado por un abogado a costa del solicitante. En consecuencia,
habilitado en el juicio de quiebra, puesto para determinar desde cuándo empieza a
que la impugnación que hace el síndico se correr el plazo para impugnar, es necesario
realiza en interés de todos los acreedores. distinguir las formas de notificación aludidas
Por último, la ley concursal vigente otorga precedentemente (art. 140 inc. final de la
a los acreedores el derecho a impugnar los Ley de Quiebras).
créditos verificados en la quiebra. Pensando El plazo para formular la impugnación de
en que las impugnaciones favorecen a la créditos y preferencias es fatal. Tal afirma-
masa, algunos comentaristas creen que la ción se desprende del texto del artículo 138
acción no debería corresponderles a los inciso 1º de nuestra ley concursal. Sin em-
acreedores, sino exclusivamente al síndico. bargo, el síndico puede hacer reservas con
Sin embargo, la Ley de Quiebras permite a los respecto a algunos créditos y en este caso
acreedores en determinadas oportunidades tiene un plazo adicional de diez días para
que actúen solos, como en el ejercicio de impugnar, contados desde el vencimien-
las acciones revocatorias, para interponer to del plazo de quince días aludido en el
el recurso especial de reposición, y, en este artículo 137 de la misma ley. Para que el
caso, para impugnar los créditos verificados síndico pueda valerse de esta ampliación del
y las preferencias invocadas. término para impugnar, deberá solicitarla
Para que un acreedor pueda ejercer la al tribunal de la quiebra antes que expire
acción de impugnación es necesario que sea el plazo normal de quince días, haciendo
parte en el juicio de quiebra, es decir, que la reserva que estime pertinente respecto
haya, a su turno, verificado un crédito. En de determinados créditos.
caso contrario, sería un tercero extraño a
la causa. Nada impide que el acreedor que
ejercita la acción de impugnación sea titular Párrafo II
de un crédito impugnado en la quiebra.
Aspectos procesales de la impugnación
198. Plazo para el ejercicio de la acción. El
término es diferente según se trate de ve- 199. Tribunal competente. El tribunal que
rificación ordinaria o extraordinaria. El está conociendo de la quiebra del deudor
inicio del plazo está determinado por la es competente para decidir las impugna-
ocurrencia de un hecho: el momento en ciones formuladas en contra de los créditos
que la solicitud de verificación es agregada verificados y preferencias invocadas.
a los autos hasta quince días después de Las diversas impugnaciones que se dedu-
notificada la resolución que da por cerrado cen se tramitan en cuadernos separados, sin
el procedimiento de verificación. perjuicio de las acumulaciones que procedan,
Tratándose de la verificación ordinaria, según las reglas generales de procedimiento
el plazo para impugnar se cuenta desde el (art. 141 de la Ley de Quiebras).
momento en que ha sido agregada a los
autos la solicitud de verificación hasta quin- 200. Procedimiento. La demanda de im-
ce días después de notificada la resolución pugnación se notifica al demandado per-
que da por cerrado el procedimiento de sonalmente o en la forma prescrita en el
verificación ordinaria (art. 137 de la Ley artículo 44 del Código de Procedimiento
de Quiebras). Civil.

140
 Derecho Comercial

El titular del crédito impugnado tiene Sección III

el plazo de seis días fatales, contados desde
Resultado del proceso de verificación
la notificación, para contestar la demanda
de impugnación.
En lo demás la impugnación se somete
Párrafo I
al procedimiento incidental (art. 141 inc.
final de la Ley de Quiebras). Reconocimiento del crédito
Son partes en el procedimiento de im-
pugnación el que haya intentado la acción, 202. Concepto y alcance. El resultado del
el acreedor en contra del cual ella se dirige procedimiento de verificación y alegación
y el síndico de quiebras como coadyuvante, de preferencias se denomina “reconoci-
cuando no figure como parte principal (art. miento del crédito en la quiebra”. La ley
142 de la Ley de Quiebras). La norma recién somete este reconocimiento de los créditos
citada impone al síndico la obligación de en la quiebra a ciertas formalidades que es
velar porque el procedimiento siga su curso, necesario analizar.
sin dilaciones, para lo cual debe acusar las De conformidad con lo prevenido en el
rebeldías en que puedan incurrir las partes artículo 138 de la ley concursal, los créditos
y reclamar el fallo oportuno de la causa en que no hayan sido impugnados dentro del
primera o segunda instancia. plazo que la ley señala, se tendrán por re-
conocidos. Este reconocimiento opera por
201. Contenido de la impugnación. Mediante el solo ministerio de la ley, sin que medie
ella el actor pretende enervar la existencia resolución judicial alguna.
del crédito verificado y/o las preferencias Expirado el plazo de quince días subsi-
invocadas. No existen normas legales que guiente a la clausura del procedimiento de
señalen el contenido o fundamento de la im- verificación para los acreedores residentes
pugnación, de tal manera que, por lo general, en el territorio nacional, o el plazo adicional
se harán valer en ella excepciones tales como a que se refiere el artículo 138, en su caso,
los modos de extinguir las obligaciones. el síndico debe formar una nómina de los
Sin embargo, nada impide que en la acreedores cuyos créditos no hubieren sido
impugnación puedan hacerse valer accio- impugnados, con anotación de las preferen-
nes como la destinada a obtener la nulidad cias que les correspondan y de lo que se les
de la obligación e incluso las revocatorias deba por capital e intereses. La nómina de los
concursales, no obstante que estas últimas créditos reconocidos se agrega a los autos9 y se
se ventilan de acuerdo a un procedimiento pone en conocimiento de los acreedores por
de lato conocimiento. medio de aviso, que la contiene íntegramente
Los procedimientos de verificación e (art. 143 de la Ley de Quiebras).
impugnación de créditos son esenciales para ¿Qué acreedores no figuran en la lista
la determinación del pasivo de la quiebra. de créditos reconocidos? No aparecen en
Sin embargo, sea que en el hecho no se la nómina:
formulen impugnaciones respecto de los
créditos verificados o que éstos se hagan 9
“Si bien es cierto que la nómina de créditos
valer es necesario que el juez de la quiebra reconocidos se presenta por el síndico al juez y que
resuelva para saber a cuánto asciende el adquiere fijeza mediante la resolución que la ordena
acompañar a los autos, ello no obsta a que la confección
pasivo y en qué orden se va a pagar. de la nómina sea un acto que también tiene carácter
El reconocimiento de los créditos y sus administrativo y que aun después de fijada se recaba del
preferencias, así como su forma de pago, tribunal la corrección de errores, éste tiene el deber de
constituyen otros aspectos fundamentales escuchar al reclamante para remediar el perjuicio que
en la liquidación del pasivo de la quiebra. pueda derivar de dichos errores” (Corte Suprema, 23
de septiembre de 1964, R., t. LXI, secc. 1ª, p. 288, con
Con fines didácticos y para seguir el plan comentario desfavorable de Alejandro Silva Bascuñán.
racional de este trabajo, los trataremos por La cátedra está de acuerdo con el planteamiento del
separado. jurista que comenta este fallo).

141
 Ricardo Sandoval López

– Los acreedores cuyos créditos han sido artículo 27 Nº 18 de la Ley de Quiebras.

impugnados; Para hacer los pagos el síndico se sujeta
– Los acreedores que han verificado a las normas señaladas sobre la prelación de
extraordinariamente; créditos. La disposición del artículo 147 de
– Los residentes en el extranjero que la Ley de Quiebras previene que los acree-
gozan de un término más prolongado para dores serán pagados en la forma y orden de
hacer valer sus derechos en la quiebra, y preferencia establecidos en las leyes.
– Aquellos que el síndico hubiera omi-
tido por error. 205. Momento en que se pagan los créditos.
Para determinar cuándo deben pagarse los
203. Efectos de la nómina de créditos reco- créditos es necesario distinguir los diversos
nocidos. Sólo los acreedores que figuren en órdenes de prelación establecidos en de-
las nóminas de créditos reconocidos tienen recho común.
derecho a participar en las distribuciones que
haga el síndico. Así lo dispone el artículo 143 206. Los créditos de primera clase. Sin em-
inciso final de la Ley de Quiebras. bargo, a partir de la reforma de 2005, las
Por otra parte, desde el momento que costas personales del acreedor peticiona-
se ha establecido la nómina de los créditos rio de la quiebra, gozan de la preferencia
reconocidos y cumplido con las formalida- de este número 1 del artículo 2472 del
des que la ley señala al respecto, se pueden Código Civil. El número 3 de este mismo
comenzar a hacer los repartos con los fon- artículo ha variado, por cuanto se refiere
dos que haya. a “los gastos de enfermedad del deudor”
Digamos finalmente que se ha discutido y no a los “gastos de la última enferme-
de dónde nace el derecho del acreedor dad del deudor”, que eran aquellos que
cuyo crédito ha sido reconocido para ser se originaban en la enfermedad que lo
pagado en la quiebra. Se estima que tal lleva a la tumba.
derecho nacería de una declaración que El número 4 no estaba contenido en el
hace el juez que conoce de la quiebra; sin texto original del artículo 2472, del Código
embargo, en el caso del derecho chileno, Civil y fue creado por el artículo 265 de la
en este aspecto, el juez no declara nada. Se Ley Nº 18.175, de 1982, sobre quiebras,
sostiene asimismo que tal prerrogativa tendría llenando el vacío existente respecto de los
su origen en una especie de contrato entre créditos indicados en dicho numeral, que a
los acreedores existentes y el fallido. No partir de esa época pasaron a ser preferen-
nos parece que éste sea tampoco el criterio tes. Gracias a la reforma introducida en la
aceptado, porque no existen manifestación mencionada ley, por la Ley Nº 20.073, de
de voluntad ni formación de consentimiento, 2005, los gastos de la declaración de quiebra
y de haberlas, estarían afectas a vicios que solicitada por parte del deudor, gozan de
lo invalidarían. El derecho, sin duda, tiene la preferencia establecida por el número 4,
su fuente en la disposición del artículo 138 del artículo 2472, del Código Civil, hasta el
de la ley concursal vigente, que lo establece 2% del crédito invocado si éste no excede
expresamente. de 10.000 unidades de fomento, y hasta el
1%, en lo que exceda de dicho valor.
El número 5 del artículo 2472 otorga
carácter preferente a las remuneraciones
Párrafo II
de los trabajadores y a las asignaciones fa-
El pago de los créditos verificados miliares. El concepto de remuneraciones
deberá ser entendido como lo define la
204. Orden en que se hacen los pagos. En legislación laboral vigente y el derecho a
derecho concursal chileno, el pago de los la asignación familiar corresponde a los
créditos reconocidos a los acreedores lo hace trabajadores a los que la normativa social
el síndico de quiebras. Así lo determina el les reconoce tal facultad.

142
 Derecho Comercial

La Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre de los acreedores, tendrá la facultad de tasar

de 2005, que modificó la Ley Nº 18.175, en este cargo si le pareciere exagerado”. Este
materia de convenios concursales, dispuso inciso fue suprimido en el texto actual de la
que los titulares de los créditos laborales que norma, lo que podría inducir a creer que el
gozan de las preferencias de los números 5 y juez está ahora privado de tal facultad. Sin
8 del artículo 2472, del Código Civil, pueden embargo, no es así, porque la regla alude a
verificar condicionalmente sus respectivos “los artículos necesarios de subsistencia”, de
créditos, con el solo mérito de la presenta- manera que si un acreedor cuestionara la
ción de la demanda interpuesta con ante- necesidad, el juez tendría que pronunciarse
rioridad a la quiebra, o con la notificación resolviendo el conflicto.
al síndico de la demanda interpuesta con Las indemnizaciones legales y convencio-
posterioridad a la declaración de quiebra nales de origen laboral estaban contenidas
ante el tribunal competente, y el síndico en el Nº 7 del artículo 2472 antiguo y ahora
debe reservar fondos suficientes para el están señaladas en su Nº 8. El nuevo texto
evento de que se acoja dicha demanda, sin señala que las indemnizaciones deben estar
perjuicio de los pagos administrativos que devengadas a la fecha en que se hagan valer
procedan respecto de tales créditos. y limita el privilegio a un monto máximo
Una vez declarada la quiebra, la ley pro- de tres ingresos mínimos mensuales por
híbe, so pena de incurrir en objeto ilícito, la cada trabajador, estando en armonía con
renuncia de cualquier monto de los créditos el artículo 69 inciso 4º del Decreto Ley
amparados por la preferencia contenida Nº 2.200, de 1978.
en los números 5, 6 y 8 del artículo 2472 Finalmente, el numerando 9 del ar-
del Código Civil, porque de esta suerte el tículo 2472 del Código Civil, relativo a los
legislador quiere proteger los créditos con- créditos del Fisco, era mucho más extenso
sistentes en remuneraciones, asignaciones en su contenido en el texto original del pre-
familiares, cotizaciones de la entidad de cepto, porque se refería a “los créditos del
seguridad social e indemnizaciones de los Fisco y de las Municipalidades, por impuestos
trabajadores. fiscales o municipales devengados”. En su
El numerando 6 del artículo 2472 del texto actual el Nº 9 limita manifiestamente el
Código Civil alude a dos especies de créditos: privilegio, eliminando a las Municipalidades,
en primer lugar, se señalan las cotizaciones cuyos créditos por impuestos municipales
adeudadas a organismos de Seguridad So- son ahora valistas. Además, en relación
cial o que se recauden por su intermedio, con el Fisco, alude sólo a los créditos por
para ser destinadas a “ese fin”. Es decir, a impuestos de retención y de recargo. Es
la seguridad social y no a otro propósito. impuesto de retención el tributo único a
Al hablar de los organismos de Seguridad la renta que grava a los trabajadores, y es
Social, la ley no distingue, por lo que debe de recargo el impuesto al valor agregado.
entenderse que se refiere tanto a los or- En estos casos, quien realiza la retención
ganismos tradicionales de previsión como o el recargo actúa como recaudador del
a las administradoras de fondos de pen- tributo, y si no lo paga oportunamente al
siones. En segundo lugar, contempla esta Fisco, incurre en una apropiación indebida.
norma los créditos que dicen relación con Sólo en esos casos extremos el crédito del
las diferencias que el Estado debe aportar a Fisco tiene privilegio de primera clase; en
una administradora de fondos de pensiones los demás es acreedor valista o común.
cuando, aplicados los recursos de reserva de Conviene recordar que los créditos de
fluctuación de rentabilidad y del encaje de primera clase, en caso de no haber lo nece-
la asociación, no se entere la rentabilidad sario para cubrirlos íntegramente, prefieren
mínima del respectivo fondo. unos a otros en el orden de su numeración,
El Nº 7 del texto original del artículo 2472 cualquiera que sea su fecha, y los compren-
del Código Civil tenía un inciso 2º en virtud didos en cada número concurren a prorrata
del cual se establecía que “el juez, a petición (art. 2473 del Código Civil).

143
 Ricardo Sandoval López

207. Créditos que no requieren verificación. rácter general. Así lo establece el artículo 148
En virtud de la regla contenida en el inciso inciso final de la Ley de Quiebras.
2º del artículo 148 de la Ley de Quiebras, los
créditos a que se refieren los Nos 1 y 4 del 209. Créditos de segunda clase. Según la
artículo 2472 del Código Civil no necesitan norma contenida en el artículo 149 de la
de verificación. Como sabemos, estos Nos 1 ley concursal, los acreedores de la segunda
y 4 de la norma legal citada se refieren a las clase, inclusos los que gocen del derecho de
costas judiciales y a los gastos de la quiebra, retención judicialmente declarado, pueden
respectivamente. ser pagados sin aguardar las resultas de la
Los créditos indicados en el Nº 5 del quiebra, siempre que se asegure lo necesario
artículo 2472 del Código Civil, esto es, las para pagar los créditos de la primera clase,
remuneraciones y asignaciones familiares, si los demás bienes de la masa no parecieren
son pagados con cargo a los primeros fon- suficientes para satisfacerlos.
dos del fallido de que pueda disponerse La ley establece asimismo la posibilidad
administrativamente, siempre que existan para estos acreedores de iniciar, ante el
antecedentes documentarios que los justi- tribunal que conozca de la quiebra, los pro-
fiquen y aun antes de su verificación. cedimientos que correspondan, o continuar
Los créditos mencionados en el Nº 8 del ante él los ya iniciados ante otros tribunales,
artículo 2472 del Código Civil, es decir, las si prefieren no dejar en manos del síndico
indemnizaciones legales y convencionales la realización de los bienes gravados. El
de origen laboral, se pagan sin necesidad de síndico puede, en todo caso, si lo estima
verificación previa y con cargo a los mismos conveniente para la masa, exigir la entre-
fondos que los créditos del Nº 5, con el solo ga de la cosa dada en prenda o retenida,
mérito de la sentencia judicial ejecutoriada siempre que pague la deuda o deposite, a
que así lo ordene. Pero al realizar estos la orden del tribunal, su valor estimativo
pagos, el síndico cuidará que el monto del en dinero, sobre el cual se hará efectivo el
saldo del activo sea suficiente para asegurar privilegio.
el pago de los créditos de mejor derecho Recordamos en relación con esta materia
(art. 148 incs. 3º, 4º y 5º). que, según lo previsto por el artículo 126 de
La Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de la Ley de Quiebras, acordada la enajenación
1982, deroga orgánicamente las reglas del como unidad económica, se suspende el
artículo 17 del Decreto Ley Nº 1.509, de derecho de los acreedores hipotecarios,
1976, según el cual el síndico general podía prendarios, retencionarios y de otros acree-
autorizar el pago de los sueldos y salarios dores para iniciar o proseguir en forma
insolutos, con cargo a los primeros fondos separada las acciones dirigidas a obtener la
del fallido y sin verificación, siempre que realización de los bienes comprendidos en
hubiere antecedentes documentales que la unidad económica, afectos a la seguridad
lo justificaran; y, por su parte, los síndi- de sus respectivos créditos.
cos jurisdiccionales o los administradores
de la quiebra debían pagar, también sin 210. Créditos de tercera clase. Respecto de los
verificación previa, los créditos laborales créditos de tercera clase, se pagan en la forma
provenientes de indemnizaciones u otras que determinan los artículos 2477, 2478,
causas, hasta un máximo de diez ingresos 2479 y 2480 del Código Civil, de acuerdo
mínimos, mediando sentencia ejecutoriada con lo establecido por el artículo 150 de
o informe fundado de la Dirección del la Ley de Quiebras. Sobre este particular
Trabajo. vale la pena recordar lo que expresamos a
propósito de la verificación de créditos, ya
208. Créditos de cuarta clase. Pagados los que se ha estimado que estos acreedores no
créditos de primera clase y hecha la reserva necesitarían verificar, por el hecho de que
que hemos indicado, corresponde pagar los pueden pagarse fuera de la quiebra. Sin
créditos de cuarta clase, que son también de ca- embargo, la opinión mayoritaria sostiene

144
 Derecho Comercial

que deben hacerlo, puesto que la ley no cumplida la condición, o su entrega bajo
los ha dispensado expresamente de esta caución suficiente de restituirlos a la masa,
carga y porque el proceso de verificación con el interés corriente, para el caso de que
y la impugnación permiten a los demás la condición no se verifique.
acreedores, al fallido y al síndico discutir la El acreedor bajo condición resolutoria
existencia, monto y preferencia invocada. está amparado por la legislación concursal
Las disposiciones de los artículos 52 Nº 6 en el sentido de que se le permite exigir el
y 131 de nuestra ley concursal corroboran pago de su crédito en la forma ordinaria,
esta afirmación. sin perjuicio del derecho de la masa a repe-
tir, en caso de cumplirse el hecho previsto
211. Los créditos de quinta clase. Una vez como condición.
pagados los créditos de primera y cuarta Para el ejercicio del derecho que el citado
clase y con el producto de los bienes del artículo 152 acuerda al acreedor condicional
deudor sujetos a concurso, incluyendo los se requiere la iniciativa del interesado, pues
remanentes de la realización de los bienes el síndico de quiebras no está obligado en
afectos a los créditos de segunda y tercera este caso a cumplir. La ley tampoco seña-
clase, si hay fondos se pagan estos créditos la un plazo para hacerlo valer, por lo que
en su totalidad o a prorrata entre ellos, creemos que el acreedor puede hacerlo
según las normas del artículo 2489 del Có- mientras haya fondos por repartir.
digo Civil. La consignación deberá hacerse a la orden
del tribunal que conoce de la quiebra, quien
212. Forma de pagar el dividendo. Cuan- deberá pronunciarse sobre su suficiencia
do el síndico se encuentra en situación de para los fines propuestos.
hacer un reparto, presenta una solicitud al
tribunal, indicando el porcentaje y la forma 214. Situación del acreedor que es a la vez
de repartir. La resolución se notifica por deudor del fallido. Es frecuente que en la
aviso y por carta certificada a todo acreedor. práctica se presente una situación en la cual
Así lo establece el artículo 151 de la Ley de el acreedor que verifica es a la vez deudor
Quiebras, en su parte final. del fallido. Pueden presentarse las siguientes
situaciones:

Párrafo III 1. Si el crédito estuviese vencido, hay

que distinguir:
La situación especial de algunos a) Antes de la declaratoria de quiebra,
acreedores caso en el que se produce la compensa-
ción, y
213. Situación del acreedor condicional. Se b) Después de la declaratoria de quiebra,
entiende por acreedor condicional aquel caso en el cual lo ejecuta el síndico.
cuyo crédito está sujeto a la ocurrencia de un
hecho futuro e incierto del cual depende su 2. Si el crédito no estuviese vencido, las
nacimiento o extinción. Si el crédito pende sumas que a aquél le correspondan se apli-
de una condición suspensiva, en principio carán al pago de la deuda. Así lo establece
no tendría, de acuerdo con el artículo 1485 el artículo 153 de la Ley de Quiebras.
del Código Civil, derecho a invocarlo en la
quiebra. Sin embargo, la ley contempla una 215. Situación del acreedor que ha verificado
situación excepcional respecto del pago de extraordinariamente. El problema básico que
un crédito sujeto a este tipo de condición. aquí se presenta consiste en saber cómo se
En efecto, conforme a lo dispuesto por el va a pagar al acreedor que ha hecho uso del
artículo 152 de la Ley de Quiebras, el acree- derecho a verificar extraordinariamente.
dor condicional puede exigir la consignación Tratándose del acreedor que verificó
de los dividendos que le corresponderían cuando aún no había dividendos por repar-

145
 Ricardo Sandoval López

tir, debe incluirse para ser pagado. En el acreedores residentes fuera del territorio
caso de que se esté realizando un reparto, de la República permanecerá en depósito
la verificación extraordinaria no suspende hasta el vencimiento del duplo del término
dicho reparto. de emplazamiento que les corresponda y,
Si, pendiente el reconocimiento de un vencido este plazo, se aplicará al pago de
crédito verificado extraordinariamente, se los créditos reconocidos.
acordare un nuevo reparto, el acreedor que
verificó en esta forma debe ser considerado 217. Situación del acreedor que no comparece a
en este reparto, pero no se le hace entrega recibir dividendo. La situación está reglamenta-
del dividendo sino una vez que el crédito da en el artículo 156 de la ley concursal, que
se ha reconocido. indica que si algún acreedor comprendido
Reconocido el crédito verificado ex- en la nómina de distribución no comparece
traordinariamente, el acreedor debe ser a recibir lo que le corresponda tres meses
considerado en los repartos futuros, pero después de la notificación del reparto, el
desde este momento tiene derecho a exigir síndico depositará su importe en arcas fis-
el pago de los dividendos que no ha perci- cales a la orden de dicho acreedor.
bido y que quedan en la masa.
218. Reparto de fondos. Cuando en la
216. Situación de los acreedores residentes quiebra existen fondos para hacer un
en el extranjero. De conformidad con el ar- abono no inferior al 5%, reservando lo
tículo 151 de la Ley de Quiebras, toda vez necesario para gastos de la quiebra y para
que se reúna la cantidad suficiente para responder a los créditos impugnados y de
hacer a los acreedores comunes un abono los acreedores residentes en el extranjero
no inferior al 5%, reservando lo necesario que no hayan comparecido, el síndico está
para los gastos de la quiebra y para respon- obligado a hacer un reparto de fondos a
der a los créditos impugnados y a los de los los acreedores que figuren en la nómina
acreedores residentes en el extranjero que a que se refiere el artículo 143 de la Ley
no hayan alcanzado a comparecer, el síndico de Quiebras.
hará ese reparto, conforme a la nómina Estos repartos deben anunciarse por avi-
formada con arreglo al artículo 143. so y por carta certificada dirigida a cada
Por su parte, el artículo 155 de la misma acreedor, según lo dispuesto en la parte
ley señala que la cantidad reservada para los final del artículo 151 antes citado.

146
 Capítulo IV

LA CONSERVACIÓN Y REALIZACIÓN DEL ACTIVO

219. Objetivo. Mediante la liquidación inventario y la administración de los bienes

del pasivo se logra determinar a quiénes se del fallido, que pasa a manos del síndico,
va a pagar, en qué forma y en qué orden. tienen por finalidad la realización de los
Los créditos se pagan con el producto de mismos para pagar los créditos, a menos que
la realización de los bienes. se acuerde la continuación efectiva del giro
El procedimiento de conservación y rea- o que la quiebra concluya por convenio o
lización comprende el conjunto de normas sobreseimiento.
relativas a las facultades que la ley entrega
a la junta de acreedores y al síndico para
administrar los bienes del fallido, para Sección I
realizarlos en la forma y según los proce-
Conservación y administración del activo
dimientos que ella determina. En efecto,
según lo previsto en el artículo 120 de la
Ley de Quiebras, salvo el caso de realización
Párrafo I
sumaria del activo de la quiebra, a que se
refiere el artículo 109, el síndico procede a La incautación de los bienes del fallido
su realización ateniéndose a los acuerdos de
la junta de acreedores y a las disposiciones 220. Concepto. La incautación es un acto
contenidas en el Título IX de la ley con- en virtud del cual el síndico, en presencia
cursal. Por su parte, el artículo 27 de la ley del secretario del tribunal o de un notario
del ramo, que contiene las atribuciones y o de otro ministro de fe designado por el
deberes de los síndicos, dispone en su Nº 7 juez, procede a recoger los libros, docu-
que debe recibirse bajo inventario de los mentos y bienes del fallido y a ponerlos en
bienes de la quiebra y administrarlos en un lugar seguro si estima que peligran o
conformidad a la ley; en el Nº 8, que debe corren riesgos donde se encuentran.
continuar provisoriamente el giro de los Durante la vigencia de la ley anterior se
establecimientos del fallido, con su cono- analizaba la incautación como un aspecto
cimiento; en el Nº 9, que debe continuar material del desasimiento, por cuanto no
efectivamente el giro con autorización del tenía una reglamentación especial.
tribunal o con acuerdo de la junta de acree- La nueva Ley de Quiebras, en su Título
dores, según corresponda; y en su Nº 16 VII, artículos 94 y siguientes, trata “De la
se le impone al síndico la obligación de incautación e inventario”, reconociendo
realizar los bienes de la quiebra. así que la incautación es algo diferente del
La conservación de los bienes requiere desasimiento. Mientras este último es un
de un acto previo en virtud del cual el sín- efecto jurídico inmediato de la declara-
dico toma a su cargo dichos bienes. Este ción de quiebra, que consiste en inhibir al
acto se denomina “incautación” y no tiene fallido de la administración de los bienes
otro alcance jurídico que el simple apode- comprendidos en la masa, la incautación
ramiento de los libros, documentos y bienes es un efecto material o de hecho, en virtud
del quebrado para colocarlos en un lugar del cual, como dijimos, el síndico recoge los
seguro si el síndico estima que peligran o libros, documentos y bienes del fallido. En
corren riesgos donde se encuentran (art. la incautación no se distingue, como ocurre
94 Nº 1 de la Ley de Quiebras). en el desasimiento, entre bienes compren-
La incautación debe hacerse bajo inven- didos en la quiebra y bienes excluidos de
tario. La formación de este último incumbe ésta. El síndico se apodera de los bienes
asimismo al síndico, quien debe realizarla que al tiempo de la declaratoria están en
ateniéndose a las reglas del artículo 94 Nº 2. poder del quebrado. Como la incautación
Tanto la incautación como la formación de se hace seguida de inventario, con poste-

147
 Ricardo Sandoval López

rioridad los acreedores o el fallido pueden Dada la circunstancia de que el síndico

discutir la procedencia del apoderamiento dejó de ser un funcionario auxiliar de la
respecto de determinados bienes, mediante administración de justicia, para practicar
la objeción al inventario (art. 98 de la Ley la diligencia de la incautación se requie-
de Quiebras). re la presencia del secretario del tribunal
La incautación debe practicarse dentro o de un notario o de otro ministro de fe
del más breve lapso después de declarada designado por el juez, lo que sin duda re-
la quiebra, para que surta efecto como acto tarda la realización de esta actuación tan
de conservación del patrimonio del que- importante para el éxito del concurso. Ello
brado. Bajo la vigencia de la ley anterior, el sin contar con el hecho de que primero el
artículo 97 establecía que “el síndico, desde síndico debe haber asumido oficialmente
el momento en que tenga conocimiento su cargo para practicarla. Es este uno de
de la declaración de quiebra…”, practicará los tantos inconvenientes que presenta el
la incautación. La nueva ley señala en su cambio introducido por la Ley Nº 18.175,
artículo 94: “Asumido oficialmente el cargo, de 1982, en la materia.
el síndico deberá: El deudor declarado en quiebra está
obligado a indicar y a poner a disposición
1. Adoptar de inmediato, en presencia del síndico sus documentos y antecedentes.
del secretario del tribunal o de un notario Si el deudor ha fallecido o se ha fugado,
o de otro ministro de fe designado por el esta obligación incumbe a sus colabora-
juez, las providencias necesarias para re- dores más próximos (art. 96 de la Ley de
coger los libros, documentos y bienes del Quiebras). Si el deudor oculta sus bienes
fallido…”. negando su entrega al síndico, puede confi-
gurar la presunción de quiebra fraudulenta
221. Cómo se lleva a cabo la incautación. contenida en el artículo 220 Nº 1 de la Ley
Cuando el deudor ha solicitado su propia de Quiebras. Es frecuente en el hecho que
declaratoria de quiebra, debe presentar un el fallido trate de ocultar bienes, pero como
inventario o relación detallada de todos el síndico tiene a su disposición todos los
sus bienes, cumpliendo con las exigencias libros y documentos relativos a los negocios
impuestas por la regla del artículo 42 Nº 1 de éste, le resulta fácil indagar su existencia
de la Ley de Quiebras. En este caso, este y exigir su entrega.
inventario o relación detallada servirá al Finalmente, cumpliendo la obligación
síndico para llevar a efecto la diligencia que le impone el artículo 27 Nº 4 de la ley
de incautación, haciéndose cargo de los del ramo, el síndico debe cerrar los libros
bienes, documentos y libros allí señala- de comercio del fallido cuando éste ejerza
dos. dicha actividad.
Como en la mayoría de los casos la quie-
bra se pide por uno o varios acreedores,
el síndico, asumido oficialmente el cargo, Párrafo II
deberá efectuar la incautación. En efecto,
así lo establece el artículo 94 de la Ley de La formación de inventario
Quiebras: “Asumido oficialmente el cargo,
el síndico deberá: 222. Procedencia. Una vez realizada la dili-
1. Adoptar de inmediato, en presencia gencia de incautación, corresponde formar
del secretario del tribunal o de un notario inventario de los bienes que han quedado
o de otro ministro de fe designado por el a cargo del síndico para su conservación
juez, las providencias necesarias para re- y administración. Dispone al efecto el ar-
coger los libros, documentos y bienes del tículo 94 Nº 2: “Formar, a más tardar al día
fallido para colocarlos en lugar seguro si se siguiente hábil y en presencia del secreta-
estima que peligran o corren riesgos donde rio del tribunal, de un notario o de otro
se encuentran”. ministro de fe designado por el tribunal,

148
 Derecho Comercial

inventario de todos los libros, correspon- Cumplida la diligencia de formación de

dencia, documentos y bienes del deudor, inventario, éste se agrega a los autos a más
debiendo dejar constancia del estado de las tardar al día siguiente de su facción.
maquinarias, útiles y equipos, para lo cual La resolución que tiene por agregado el
podrá hacerse acompañar de una persona inventario a los autos se notifica por aviso
especialmente técnica atendido el giro del (art. 94 Nº 3 de la Ley de Quiebras). El falli-
fallido. Igualmente, deberá dejar constancia do o los acreedores que tengan objeciones
de todo derecho o pretensión formulado que hacer al inventario las formulan en el
por terceros en relación con los bienes in- plazo de quince días contado desde la fecha
ventariados”. de publicación del aviso. Este mecanismo,
Es interesante destacar que, al igual que como dijimos, permite a los acreedores y
la diligencia de incautación, el síndico re- al fallido lograr la exclusión de bienes de
quiere para formar inventario la presencia la quiebra, en forma más expedita, sin per-
del secretario del tribunal o de un notario juicio del derecho del dueño de intentar
o de otro ministro de fe designado por el la acción reivindicatoria.1
juez, por carecer ahora de carácter de fun- Las objeciones formuladas por el fallido
cionario auxiliar de la administración de o los acreedores al inventario se someten a
justicia. Asimismo, constituye novedad que tramitación incidental, como toda cuestión
el síndico deba dejar constancia de todo de- accesoria al juicio de quiebra.
recho o pretensión formulado por terceros
en relación con los bienes inventariados, 223. Sobreseimiento temporal por carencia de
obligación que no se contemplaba en la ley bienes. En virtud de la legislación concur-
anterior. A nuestro juicio, esto no significa sal anterior, el sobreseimiento temporal
crear un mecanismo para excluir bienes de procedía cuando el activo de la quiebra
la quiebra por parte de terceros, toda vez no alcanzaba a cubrir los gastos necesarios
que el derecho a objetar el inventario y de para la prosecución de la misma (art. 129
lograr por esta vía la exclusión de bienes de la Ley Nº 4.558, de 1929).
de la masa favorece sólo a los acreedores y Ahora el artículo 97 de la nueva ley con-
al fallido (art. 98 de la Ley de Quiebras). cursal contempla un caso de sobreseimien-
Los terceros deben emplear los mecanismos to temporal si no apareciere ningún bien
tradicionales de la acción reivindicatoria y perteneciente al fallido, al tiempo de las
de las tercerías. diligencias de incautación e inventario. En
Para cumplir en mejor forma su obli- efecto, según la norma legal citada, si no
gación de formar el inventario, el síndico apareciere ningún bien perteneciente al
puede hacer efectivas las atribuciones que fallido, se deja constancia de ello en un acta
le confiere el artículo 27 Nos 3 y 5 de la Ley y el tribunal, expirado el plazo para objetar
de Quiebras, esto es, exigir que el fallido el inventario o desechadas las objeciones a
le suministre toda información necesaria éste, pronuncia el sobreseimiento temporal
y abrir la correspondencia del fallido con de la quiebra, el cual se comunica por el
intervención del tribunal y retener las cartas tribunal, mediante correo certificado, al
y documentos que tengan relación con los fallido, a los acreedores y al síndico. Este
negocios de la quiebra. último dispone de un plazo de treinta días
El inventario hace una relación de todos corridos para presentar su cuenta con todos
los bienes, muebles e inmuebles, particula- los antecedentes y se procede conforme a
rizándolos uno a uno, señalando colectiva- las disposiciones de los artículos 29 a 31 de
mente los que consisten en número, peso
o medida, con expresión de la cantidad y 1
calidad. Comprenderá asimismo los títulos La jurisprudencia ha determinado que el plazo
para objetar el inventario es fatal, sin limitar este
de propiedad, indicando escrituras públicas derecho sólo a los acreedores que han verificado sus
e inscripciones que justifiquen el dominio créditos. Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia,
del quebrado. t. XLIX, 2ª parte, secc. 1ª, p. 375.

149
 Ricardo Sandoval López

la Ley de Quiebras, relativas a la cuenta del mencionado artículo 27, que disponen: “El
síndico y de la cesación en el cargo. síndico representa los intereses generales
de los acreedores, en lo concerniente a la
224. Cierre de los establecimientos del fallido. quiebra, y representa también los derechos
Conforme lo establece el artículo 99 de la del fallido, en cuanto puedan interesar a la
Ley de Quiebras, el síndico puede, hasta masa, sin perjuicio de las facultades de aqué-
la primera junta de acreedores y según lo llos y de éste determinadas por la ley.
estime conveniente a los intereses de la Le incumbe especialmente:
masa, cerrar bajo sello y paralizar la activi- 1. Actuar en resguardo de dichos inte-
dad de todo o parte de los locales, oficinas reses y derechos, en juicio y fuera de él,
y establecimientos del fallido. con plena representación del fallido y de
los acreedores”.
El fallido, como consecuencia del desasi-
Párrafo III miento, queda inhibido de administrar los
bienes comprendidos en la quiebra, y tal
La administración de los bienes del fallido administración pasa de derecho al síndico,
que se hace cargo de ellos.
225. Objeto de la administración. De con- El síndico puede, hasta la primera junta
formidad con lo prevenido en los artículos de acreedores y según lo estime convenien-
27 Nº 7 y 64 de la Ley de Quiebras, la ad- te a los intereses de la masa, continuar el
ministración de que es privado el fallido giro del fallido provisionalmente, en forma
pasa de derecho al síndico, que se hará total o parcial.
cargo de los bienes de aquél. Se trata de En la continuación provisional del giro
una administración diferente a la que puede del fallido, el síndico sólo puede efectuar
ejercer un mandatario o un representante aquellos actos que tienden a facilitar la rea-
legal; ella está destinada a la conservación lización de los bienes y preparar una liqui-
e incremento de los bienes del deudor de- dación progresiva. No obstante y si hubiere
clarado en quiebra. causas graves que lo justifiquen, puede el
Puede parecer sorprendente el propósito síndico, con autorización del tribunal, iniciar
de esta administración en orden a incre- de inmediato la continuación efectiva del
mentar el patrimonio del fallido, sobre todo giro (art. 99 de la Ley de Quiebras).
si se tiene en cuenta que la quiebra no es Las obligaciones contraídas por el síndico
una institución lucrativa; sin embargo, se en la continuación del giro del fallido sólo
trata de reintegrar dicho patrimonio con pueden hacerse efectivas sobre los bienes
los bienes que han salido de él mediante comprendidos en la quiebra, sin perjuicio
las acciones revocatorias. del derecho preferente de los acreedores
privilegiados e hipotecarios.
226. Facultades de la administración. Las En virtud de la facultad contenida en
facultades que la ley confiere al síndico el artículo 27 Nº 11 de la Ley de Quiebras,
de quiebras para administrar los bienes durante la administración de los bienes del
del deudor son de diversa índole y se avie- fallido el síndico puede celebrar transac-
nen con la finalidad de conservación, in- ciones o compromisos previo acuerdo de
cremento y posterior realización de ellos. la junta de acreedores.
El artículo 27 de la Ley de Quiebras, que Dentro de las facultades de administra-
contiene las atribuciones y deberes de los ción que el síndico tiene debe proceder a
síndicos, señala algunas facultades relati- cobrar letras de cambio, cheques u otros
vas a la administración, que comentamos títulos de crédito y a requerir su protesto
a continuación. cuando corresponda.
Sin duda que una de las atribuciones En el ejercicio de su actividad adminis-
primordiales en materia de administración trativa puede asimismo el síndico contratar
es la contenida en el enunciado y el Nº 1 del empréstitos para subvenir a los gastos de la

150
 Derecho Comercial

quiebra, provocar la partición de herencias, – Procedimiento de realización suma-

la liquidación de sociedades o comunidades ria;
de las que forma parte el fallido, repre- – Procedimiento de realización ordina-
sentarlo en el nombramiento de árbitros ria, y
o liquidadores y en los respectivos juicios – Procedimiento de realización como
de liquidación o partición. Está facultado unidad económica.
también para interrumpir el curso de las Trataremos de cada uno de ellos por
prescripciones y exigir la rendición de cuen- separado.
tas de cualquiera que haya administrado
intereses del fallido. Estas atribuciones 228. Procedimiento de realización sumaria.
aparecen consignadas en los Nos 12, 13 y En la primera junta de acreedores se oye la
14 del referido artículo 27 de nuestra ley cuenta del síndico provisional, designado por
concursal. la resolución que declara la quiebra, sobre
Por otra parte, la ley obliga al síndico a el estado de los negocios del fallido, de su
depositar a interés en un banco o institución activo y pasivo y de la labor por él realizada
financiera los fondos que perciba, en cuenta (art. 108 Nº 1 de la Ley de Quiebras).
separada para cada quiebra y a nombre de El procedimiento de realización sumaria
ésta, y abrir una cuenta corriente con los tiene lugar cuando de la cuenta rendida
fondos indispensables para solventar los por el síndico a la primera reunión de la
gastos que aquélla demande. junta de acreedores aparece que el produc-
to probable de la realización del activo de
la quiebra no excederá de 1.000 unidades
Sección II de fomento (art. 109 inc. 1º de la Ley de
Quiebras).
Realización de los bienes del fallido El fallido o cualquiera de los acreedores
que no estuviere de acuerdo con la estima-
227. Noción. Se conoce con el nombre ción del valor del activo presentada por
de “realización” el conjunto de operaciones el síndico, deberá así manifestarlo en la
destinadas a convertir en dinero los bienes misma junta. El tribunal resuelve sobre esta
del deudor declarado en quiebra para pagar objeción a más tardar dentro de quinto
a los acreedores. día, pudiendo solicitar informe pericial si
La nueva Ley de Quiebras entrega el lo estimare necesario. En contra de la reso-
proceso de realización de los bienes de la lución que se pronuncia sobre el valor del
quiebra, fundamentalmente, a los acree- activo no procede recurso alguno (art. 109
dores reunidos en junta, quienes pueden inc. 2º).
acordar, en cualquier tiempo, la forma de No se admite ninguna otra objeción al
realización y las modalidades de la misma. valor estimado del activo ni a la adopción
El síndico no es ahora un órgano auxiliar de del procedimiento de realización sumaria
la administración de justicia y lleva a cabo (art. 109 inc. final).
la realización de los bienes de la quiebra En el evento de liquidación sumaria, el
ateniéndose a los acuerdos de la junta de síndico provisional designado por el juez
acreedores y a las reglas que la ley concursal en la resolución que declara la quiebra pasa
contempla, cuando dicha junta no adopta a tener el carácter de definitivo y liquida el
acuerdo alguno al respecto. De esta suerte, activo en la forma más conveniente para
la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, los intereses de la masa, en un plazo no
quiso dejar en manos de los particulares y superior a los seis meses. Esto implica que el
no en una institución estatal el traspaso de síndico no necesita atenerse a los acuerdos
los bienes en el caso de quiebra. de la junta de acreedores ni a las normas
En la nueva normativa pueden distin- supletorias que la ley contempla, relativas
guirse claramente tres procedimientos de a la realización de los bienes de la quiebra.
realización de los bienes en la quiebra: En este caso, el síndico es absolutamente

151
 Ricardo Sandoval López

soberano para liquidar el activo de la quiebra distingue entre la enajenación de especies

en la forma más conveniente a los intereses corporales muebles, de valores mobiliarios
de la masa, sea en venta privada, en pública que tengan cotización bursátil, de créditos
subasta, etc. de morosa y difícil realización y de los demás
Sin duda que el procedimiento de rea- bienes, corporales o incorporales. Veremos
lización sumaria del activo de la quiebra cada una de estas categorías:
implica una innovación de gran utilidad
a) Especies corporales muebles. Las especies
práctica, tratándose de quiebras cuyo activo
corporales muebles se venden al martillo.
es de reducido monto.
Es el mismo sistema señalado por la legis-
Finalmente, cuando hay lugar a la li-
lación anterior;
quidación sumaria debe decretarse, de
oficio, el sobreseimiento temporal, una b) Valores mobiliarios que tengan cotización
vez finalizada la liquidación practicada en bursátil. Los valores mobiliarios2 que ten-
esta forma y distribuido el excedente que gan cotización bursátil deben venderse en
de ella pudiere resultar (art. 158 Nº 2 de remate en la bolsa de valores;
la Ley de Quiebras).
c) Créditos de morosa o difícil realización.
Los créditos de morosa o difícil realización
229. Procedimiento de realización ordinaria.
pueden venderse por el síndico por un pre-
De conformidad con la norma contenida
cio alzado;
en el artículo 120 de la ley concursal vigen-
te, salvo el caso de realización sumaria, el d) Otros bienes. Todos los demás bienes,
síndico procede a la realización del activo corporales e incorporales, quedando com-
de la quiebra, ateniéndose a los acuerdos prendidos los valores mobiliarios no sujetos
de la junta de acreedores y a las normas a cotización bursátil, los bienes raíces, etc.,
supletorias que la ley contempla en defecto se venden en pública subasta ante el juez de
de acuerdo del citado organismo. la quiebra, en conformidad a los trámites
La junta de acreedores, con el voto fa- del juicio ejecutivo, o en licitación pública
vorable de más de la mitad del pasivo de cuyas bases deberán ser aprobadas por la
la quiebra con derecho a voto y del fallido, junta de acreedores;
puede acordar, en cualquier tiempo, la forma
e) Bienes expuestos a próximo deterioro. En
de realización de los bienes de la masa y las
todo caso, los bienes expuestos a próximo
modalidades de la misma. Ésta es la regla
deterioro o a una desvalorización inminente y
fundamental en materia de realización del
los que exijan una conservación dispendiosa
activo de la quiebra. Según lo previsto en
pueden ser vendidos por el síndico provi-
el artículo 123, inciso segundo, si la junta
sional o definitivo, en cualquier momento,
de acreedores acuerda efectuar la reali-
al martillo o en venta privada (art. 121 de
zación de los bienes en subasta pública,
la Ley de Quiebras).
y al mejor postor, no es necesario contar
con el voto favorable del fallido. La subasta En general, en las denominadas reglas
en este caso debe efectuarse ante el juez supletorias la nueva ley concursal no se
que conoce de la quiebra. Finalmente, el aparta de las normas contempladas en el
precepto faculta al síndico para formular artículo 101 de la Ley Nº 4.558, de 1929.
oposición fundada a dicho acuerdo, dentro
de tercero día, la que será resuelta por el 231. Procedimiento de realización como unidad
juez como incidente. económica. El procedimiento de realización
sumaria se efectúa por el síndico en plena
230. Reglas supletorias. El artículo 122 de la
ley concursal entra a regir en defecto de una 2
Véanse el concepto de valores mobiliarios y las
decisión por la junta de acreedores sobre la normas sobre mercado de valores en el tomo II de este
forma y modalidades de la realización de los Manual, en el capítulo relativo a los títulos de crédito,
bienes del activo de la quiebra. Esta norma operaciones bancarias y mercado de capitales.

152
 Derecho Comercial

libertad, sin tener que atenerse a los acuer- quiebra, conforme a las normas señaladas,
dos de la junta de acreedores ni a las reglas cuando el interés social o económico del
supletorias que la ley señala. Por su parte, país lo aconsejaba. Declarada una quiebra,
la realización ordinaria de los bienes de la la Sindicatura General podía solicitar a la
quiebra se decide por la junta de acreedo- Corporación de Fomento de la Producción
res, la que fija la forma y modalidades de que declarara si haría uso o no del derecho
la misma. En defecto de un acuerdo de la contemplado en su favor. Si la Corporación
junta de acreedores sobre la enajenación de Fomento de la Producción no se pronun-
del activo, rigen las normas subsidiarias ciaba dentro del plazo de treinta días hábiles
contenidas en el artículo 122 de la Ley de contado desde la fecha del requerimiento
Quiebras, que atiende a la naturaleza de mencionado, se entendía que renunciaba
los bienes para determinar su forma de a la facultad de exigir la enajenación del
liquidación. activo de la quiebra en la forma prescrita
Ninguno de los procedimientos antes en el Decreto Ley Nº 1.509.
indicados tiene como finalidad preservar Vale la pena señalar que eran diversas
la existencia de conjuntos de bienes que las razones que motivaban la facultad de
constituyen unidades económicas, que for- exigir la aplicación de este decreto ley, según
men parte del activo de la quiebra. En el que la ejercitara la Sindicatura General de
Título IX de la ley concursal se contempla Quiebras o la Corporación de Fomento de
la enajenación del todo o parte del acti- la Producción.
vo de la quiebra como conjunto o unidad En efecto, cuando era la Sindicatura la
económica. Tal materia había sido antes que exigía la enajenación de las unidades
reglamentada por el Decreto Ley Nº 1.509, económicas como un solo todo, lo hacía
de 1976, derogado por el artículo 257 de fundada en la circunstancia de que la ven-
la actual Ley de Quiebras. Por el interés ta de ellas en diversas partidas podía sig-
que este texto presenta como anteceden- nificar deterioro o menoscabo de dichas
te de la actual normativa, nos referiremos unidades económicas (art. 1º del Decreto
separadamente a su contenido y alcance Ley Nº 1.509); en cambio, cuando la Cor-
doctrinario. poración de Fomento de la Producción
requería la aplicación del procedimiento
232. Antecedentes legislativos: el Decreto Ley de enajenación contemplado en el Decreto
Nº 1.509, de 1976. La finalidad perseguida Ley Nº 1.509, era porque el interés social o
por el legislador al promulgar el Decreto económico del país así lo aconsejaba (art.
Ley Nº 1.509, de 1976, fue lograr que se 2º inc. 1º).
enajenaran, como un solo todo, los esta- La salvaguardia de los establecimientos
blecimientos industriales, comerciales, agrí- industriales, comerciales, agrícolas, mineros
colas, mineros o de servicios y, en general, o de servicios y, en general, los conjuntos
los conjuntos de bienes que constituyen de bienes que constituyen unidades eco-
unidades económicas, pertenecientes al nómicas, pertenecientes al activo de una
activo de una quiebra, cuando su enajena- quiebra, tenía lugar no sólo tratándose de
ción en diversas partidas puede significar la realización misma de los bienes del falli-
un deterioro o menoscabo de dichas uni- do, sino también respecto de las juntas de
dades económicas. A este efecto, facultaba acreedores que tuvieran lugar para deliberar
a la Sindicatura General de Quiebras para sobre proposiciones de convenio judicial,
llevar a cabo dichas ventas en la forma que en las cuales la Corporación de Fomen-
el mismo decreto ley disponía. to de la Producción podía comparecer y
Por otra parte, el texto legal que co- oponerse a cualquier acuerdo que tuviera
mentamos facultaba a la Corporación de por objeto preciso la enajenación parcial,
Fomento de la Producción para requerir de desmembración o desarme de una o más
la Sindicatura General de Quiebras la ena- unidades económicas de propiedad del fa-
jenación del todo o parte del activo de una llido. Tal oposición impedía la aprobación

153
 Ricardo Sandoval López

del convenio en los términos señalados (art. la continuidad del giro del fallido era ci-
8º del Decreto Ley Nº 1.509). Conjuntamen- vilmente responsable de los daños que se
te con la oposición, la Corporación debía derivaran de su gestión sólo en los casos en
formular, en ese mismo acto, proposiciones que se le podía imputar la comisión de un
que resguardaran la integridad de la o las delito, sin perjuicio de la responsabilidad
unidades económicas de que se trataba, las del Estado.
cuales eran sometidas a votación conjun-
tamente con las demás que comprendía el 233. Principios doctrinarios contenidos en el
convenio, conforme a las normas de la Ley Decreto Ley Nº 1.509. A pesar de que el decreto
de Quiebras. La Corporación no tenía esta ley que comentamos no definía la idea de
facultad tratándose de convenios judiciales unidad económica ni la de establecimiento
propiamente tales, si hubiera renunciado industrial, comercial, agrícola, minero o de
al derecho de intervenir en la enajenación servicios, creemos que el legislador no se
de los bienes del fallido, de acuerdo con lo apartaba mucho de la noción general de
prevenido en los incisos finales de los ar- empresa. Sin duda que el propósito de esta
tículos 2º y 3º del Decreto Ley Nº 1.509. legislación fue el de distinguir la suerte que
Es interesante señalar, asimismo, que con corre la empresa, o los conjuntos de bienes
el referido propósito tutelar, la Sindicatura destinados a su explotación, de la situación
General de Quiebras quedaba facultada para de las personas naturales o jurídicas decla-
proponer, en nombre o interés de la masa radas en quiebra. No aparece esta finalidad
de acreedores y de acuerdo con las normas en forma tan clara y neta como ocurre con
que el Decreto Ley Nº 1.509 contemplaba, la legislación francesa de 13 de julio de
la continuación del giro total o parcial de 1967 sobre arreglo judicial y liquidación
las actividades del fallido. Acordada la conti- de bienes, en la cual el legislador disocia la
nuación del giro, éste era de cuenta y riesgo suerte del sujeto que explota o dirige una
de todos los acreedores, aun de aquellos empresa del fin de la unidad económica
que hubieran votado en contra, se hubieran que ella constituye.3
abstenido o no hubieran concurrido, todo Por la circunstancia de no ser el Decreto
conforme a lo dispuesto en el artículo 83 Ley Nº 1.509 un procedimiento de apertura
de la antigua Ley de Quiebras. concursal sino de realización de bienes, se
Finalmente, sin perjuicio de lo que hemos comprende que la tutela que el legislador
señalado hasta ahora, por decreto supremo quiso imponer no fuera de orden preventi-
del Ministerio de Economía, Fomento y Re- vo, como ocurre en el derecho comparado
construcción se podía disponer la continuidad cuando la distinción a que aludimos plasma
del giro de las unidades económicas compren- en el texto legal, sino meramente reparati-
didas dentro del activo de una quiebra. Esta va, para evitar los perjuicios que implica el
continuación del giro dispuesta por decreto desmembramiento de los bienes afectados
supremo no podía exceder de dieciocho a la explotación de una empresa.
meses y no entorpecía el procedimiento de Es verdad que el derecho comercial chi-
realización. Tenía de particular esta forma leno positivo dista mucho de ser el conjun-
de continuidad del giro del fallido que no to de normas que reglamente la actividad
era de cuenta y riesgo de los acreedores, que constitutiva de la empresa, como es la ten-
el decreto supremo designaba una persona dencia actual en el derecho comparado.
que se hacía cargo de ella, que el Estado po- Sin embargo, desde hace un tiempo a esta
nía a disposición los fondos necesarios para parte se han venido haciendo referencias
llevarla a cabo y, por último, era el Estado cada vez más claras a la noción de empresa
civilmente responsable de los perjuicios que como piedra angular de la actividad eco-
se causaran por actos que fuesen imputables nómico-mercantil, ya sea en leyes de orden
a dolo o culpa de sus agentes.
El administrador que se designaba en
virtud del decreto supremo que ordenaba 3
GUYENOT, ob. cit., p. 830.

154
 Derecho Comercial

tributario, social, previsional y económico. determinar cuándo existían tales estableci-

No cabe duda de que las leyes que reco- mientos o conjuntos de bienes que forman
nocen la continuidad de la previsión, por unidades económicas en el activo de una
el trabajo prestado en diversas empresas, quiebra, como asimismo decide cuándo
estaban implícitamente haciendo lugar a su enajenación en diversas partidas podía
la idea de empresa como sujeto de la acti- significar menoscabo o deterioro de dichas
vidad económico-mercantil. El Decreto Ley unidades económicas. Ante este silencio
Nº 1.509, aun cuando no definía la idea de del legislador cabía preguntarse si el or-
unidad económica ni la de establecimientos ganismo auxiliar de la administración de
industriales, comerciales, agrícolas, mineros justicia disponía de los medios necesarios
o de servicios, aludía de hecho al conjunto como para tomar dichas decisiones e im-
de bienes que un empresario destina al petrar la aplicación de este procedimiento
giro de su actividad, elemento objetivo o especial de realización de bienes en caso
material de la empresa que, en el derecho de quiebra y convenios judiciales. Sin duda
comercial moderno, se conoce como “es- que la Sindicatura General de Quiebras y
tablecimiento de comercio”. los síndicos de los lugares de asiento de
Incorporando estas nociones, que cons- Corte de Apelaciones podían contar con el
tituyen el fundamento actual de nuestra personal calificado y con los antecedentes
rama del saber jurídico, dicho decreto ley necesarios para no hacer ilusoria la finalidad
tiene el mérito de haber contribuido en perseguida por el Decreto Ley Nº 1.509,
cierta medida a su avance. pero a nivel de las simples delegaciones de
Por otra parte, no obstante que el De- la Sindicatura parecía no ser tan claro que
creto Ley Nº 1.509, sobre enajenación de tales decisiones pudieran haberse tomado
unidades económicas en caso de quiebras y con gran acopio de antecedentes.
convenios judiciales, no constituía, como lo
expresáramos, un procedimiento concursal, 234. Procedimiento de enajenación como
sino uno de realización de bienes, en el unidad económica. De conformidad con lo
contexto de sus disposiciones daba cabida a establecido en el artículo 124 de la Ley
la teoría amplia sobre la cesación de pagos, de Quiebras, en su texto fijado por la Ley
que concibe la aplicación de la quiebra a Nº 19.144, publicada en el Diario Oficial
un estado patrimonial crítico manifestado de 13 de junio de 1992, los acreedores que
por un conjunto de hechos reveladores y reúnan más de la mitad del total pasivo de
no por el simple incumplimiento de parte la quiebra pueden acordar la enajenación
del deudor. de todo o parte del activo de la quiebra
Si no fuera así, no valdría la pena que como conjunto o unidad económica, en
el legislador se hubiera preocupado de la pública subasta y al mejor postor. La subasta
continuidad del giro del fallido ni mucho se lleva a cabo ante el juez que conoce de
menos por decreto supremo bajo respon- la quiebra.
sabilidad del Estado. La ley faculta al síndico para formular
Finalmente, dicha legislación daba oposición fundada a este acuerdo, dentro
mayores atribuciones al poder público en de tercero día, la que el juez resuelve como
la institución de la quiebra. En efecto, la un incidente.
Sindicatura General de Quiebras quedaba En las bases de este tipo de enajenación
facultada para proceder a la enajenación se indica, a lo menos, lo siguiente:
como un solo todo de los establecimientos 1. Los bienes que integran la unidad
industriales, comerciales, agrícolas, mineros económica, cualquiera sea su naturaleza. Si
o de servicios y de los conjuntos de bie- se tratare de la enajenación de un conjunto
nes que constituían unidades económicas, de bienes ubicados en un bien raíz no per-
pertenecientes al activo de una quiebra. teneciente al fallido, el síndico incluirá en
Como la ley no definió tales nociones, que- las bases los derechos que el fallido tenga
dó entregado al criterio de la Sindicatura en el mismo, cualquiera sea el tenor de la

155
 Ricardo Sandoval López

convención o la naturaleza de los hechos No habiendo interesados en la segun-

en que se funda la posesión, uso o mera da oferta, continuará la realización de los
tenencia del inmueble.4 bienes según las normas pertinentes de la
Cuando en la unidad económica hubiera ley concursal.
bienes afectos a gravámenes constituidos
en favor de terceros, se indicará específi- 237. Escritura pública. La enajenación
camente en las bases la proporción que como unidad económica debe constar en
en el precio total corresponda a cada uno escritura pública, la que sirve de título sufi-
de dichos bienes, para el solo efecto de ciente para requerir el alzamiento de todos
que tales terceros puedan hacer valer los los gravámenes, prohibiciones o embargos
derechos que procedan dentro del juicio que afecten a los bienes comprendidos en
de quiebra. la unidad enajenada (art. 128 de la Ley de
2. Precio mínimo, forma de pago, plazos, Quiebras). Esta escritura pública, además
garantías y demás modalidades y condiciones de constituir un título formal de la enaje-
de la enajenación. nación, origina efectos muy particulares,
entre los cuales contamos la transferencia
235. Suspensión del derecho de los acreedores del dominio de la universalidad de hecho
hipotecarios, prendarios y retencionarios. Según que constituye el establecimiento o la unidad
lo previsto por el artículo 126 de la Ley de económica; título suficiente para alzar todos
Quiebras, acordada la enajenación como los gravámenes, prohibiciones o embargos
unidad económica, se suspende el derecho que afecten a tales bienes y además libera
de los acreedores hipotecarios, prendarios, de responsabilidad por las deudas de toda
retencionarios y de otros acreedores para naturaleza generadas con anterioridad a la
iniciar o proseguir en forma separada las adquisición, sin perjuicio del derecho de
acciones dirigidas a obtener la realización los acreedores de verificar sus créditos en
de los bienes comprendidos dentro de la la quiebra.
unidad económica, afectos a la seguridad La aprobación de las bases equivale a la
de sus respectivos créditos. autorización judicial o del acreedor, que
requieren los Nos 3º y 4º del artículo 1464
236. Segunda oferta. Al tenor del ar- del Código Civil, con lo que se evita que la
tículo 127 de la ley concursal vigente, en venta de la unidad económica pueda ser
su nuevo texto fijado por la Ley Nº 19.144, declarada nula por ilicitud del objeto (art.
publicada en el Diario Oficial de 13 de ju- 128 inc. 2º de la Ley de Quiebras).
nio de 1992, cuando no hay interesados
en la primera oferta de enajenación como 238. Hipoteca o prenda legales. Los bie-
unidad económica, conforme con las bases, nes que integran la unidad económica se
se procede a ofrecerla nuevamente en su- entienden constituidos en hipoteca o en
basta pública y al mejor postor, pudiendo prenda sin desplazamiento, según sea la
en tal caso rebajarse el precio hasta los dos naturaleza de ellos, por el solo ministerio
tercios del fijado en las aludidas bases. Para de la ley, para caucionar los saldos insolu-
introducir modificaciones a las bases de tos de precio y cualquiera otra obligación
enajenación para el segundo llamamiento que el adquirente haya asumido como con-
es preciso contar con la aprobación de los secuencia de la adquisición, salvo que la
acreedores que reúnan más de la mitad del junta de acreedores, al aprobar las bases
total pasivo de la quiebra. respectivas, hubiera excluido expresamente
determinados bienes de tales gravámenes
(art. 129 de la Ley de Quiebras).
4
Hay aquí una clara alusión al derecho al local La garantía que la ley constituye es una
como elemento integrante del establecimiento de co-
mercio, sobre el cual no hay legislación que lo trate
contrapartida de la liberación de los gra-
sistemáticamente. Véase “Elementos del establecimiento vámenes, prohibiciones o embargos que
de comercio”, tomo I de este Manual. pudieran afectar a los bienes comprendidos

156
 Derecho Comercial

en la unidad económica, los que se purgan tribunal de la quiebra. Prácticamente ningún

con su enajenación por este procedimiento. ordenamiento concursal moderno admite
Constituye asimismo un contrapeso de la la llamada “quiebra virtual” o “de hecho”
liberación de responsabilidad por deudas reconocida en algunas legislaciones de co-
anteriores a la adquisición. mienzos del siglo pasado. Ante el tribunal
se desarrolla todo el juicio de quiebra, or-
Como se trata de hipotecas o pren- ganizándose la instancia, plazos y recursos
das legales, según la naturaleza de los a través de los cuales deben encaminarse
bienes, no se requiere de inscripción ni procesalmente los distintos intereses en
publicidad alguna de estas garantías de juego.
enajenación. Declarada la falencia, el deudor que-
da inhibido de administrar sus bienes, de
239. Plazo máximo para la realización de donde surge la necesidad de que opere
bienes. Cualquiera que sea la forma de una sustitución por el síndico, quien lo
realización del activo de la quiebra, debe representará judicial y extrajudicialmente
efectuarse en el menor tiempo posible y, en relación con los bienes comprendidos
en todo caso, dentro del plazo de seis me- en la quiebra.
ses contado desde la primera reunión de Asimismo, como consecuencia del esta-
la junta de acreedores, salvo en el caso de do del deudor falente, los acreedores que
los inmuebles, en que el plazo es de nueve verifican sus créditos en el concurso cons-
meses. Ambos plazos pueden prorrogarse tituyen una masa cuyos intereses generales
por el tribunal de la quiebra, por una sola los representa el síndico, sin perjuicio de
vez y hasta por el máximo de seis meses, a los derechos que la ley les reconoce para
solicitud del síndico. Lo anterior no se aplica actuar individualmente. Los acreedores se
a los bienes comprendidos en la continua- organizan en juntas o asambleas, en las cua-
ción efectiva del giro del fallido, respecto les toman determinadas decisiones propias
de los cuales rigen los plazos establecidos de la competencia que se les atribuye por
para dicha continuación (art. 130 de la Ley el ordenamiento jurídico concursal, entre
de Quiebras). ellas el nombramiento del síndico, titular
y suplente, y las relativas a la realización
de los bienes.
Sección III Habida consideración de que la normativa
concursal vigente reemplazó la Sindicatura
Los órganos de la quiebra
General de Quiebras por el régimen de
síndicos privados, debió crear una institu-
ción destinada a supervigilar la actuación
Párrafo I
de éstos en los procedimientos colectivos,
Aspectos generales como así también a asumir determinadas
facultades en el ejercicio de las acciones
240. Enumeración. Por ser la quiebra una penales originadas en la conducta del fa-
institución tutelar que comprende aspec- llido. Este organismo estatal es la Fiscalía
tos sustantivos, procesales, penales y ad- Nacional de Quiebras.
ministrativos, en ella tienen intervención De manera que referirse a los órganos de
numerosos órganos cuya organización y la quiebra en el derecho concursal chileno
funcionamiento es importante de precisar importa analizar:
para determinar la misión de los mismos y 1. Rol del tribunal de la quiebra;
su naturaleza jurídica. 2. Función del síndico;
Señalemos, en primer lugar, que para 3. Facultades de las juntas de acreedo-
que la quiebra produzca los efectos que le res, y
son propios, se requiere que sea declarada 4. Organización y atribuciones de la Su-
por un órgano jurisdiccional competente: el perintendencia de Quiebras.

157
 Ricardo Sandoval López

241. Rol del tribunal de la quiebra. La o bien puede ocurrir que no se plantee
quiebra constituye un estado excepcional conflicto alguno, como ocurre cuando el
en la vida de una persona natural o jurí- propio deudor, confesando su estado de
dica. Requiere la intervención del órgano falencia, pide al tribunal su declaración.
jurisdiccional por cuanto es preciso que En los procedimientos de la quiebra que
mediante una declaración del tribunal se se ventilan ante el juez corresponde a éste,
constituya el estado jurídico excepcional de además de la declaración o denegatoria de la
quiebra respecto del deudor. La creación misma, resolver todos los problemas de orden
del estado jurídico excepcional de quiebra jurídico que se presenten; por ejemplo: a)
que se declara en relación con el deudor resolver sobre las impugnaciones de créditos,
falente afecta o produce efectos respecto admitiéndolos o excluyéndolos del concurso;
de todos, erga omnes, y no sólo a quienes b) dirimir la contienda que se suscite respecto
han intervenido en el juicio. De ahí que es de la preferencia o privilegios invocados; c)
imprescindible que tal declaración se haga pronunciarse sobre la reposición de la de-
por un órgano jurisdiccional del Estado que claratoria de la quiebra; d) decidir respecto
sea competente para ello, tanto en razón de las acciones de inoponibilidad concursal,
de la materia como del territorio. de las acciones resolutorias, reivindicatorias,
Puede advertirse que el rol del tribunal del ejercicio del derecho legal de retención,
es a tal punto fundamental, que sin su in- tercerías de dominio, etc., que se hagan valer
tervención simplemente no hay quiebra ni por los respectivos interesados o titulares de
se originan sus efectos jurídicos. los derechos; e) remover al síndico a petición
La misión del tribunal consiste esencial- de la Superintendencia de Quiebras, según
mente en pronunciarse sobre la materia, el artículo 8º, número 9, de la Ley Nº 18.175,
determinar si procede y dictar la resolución que ahora forma parte de la Ley Orgánica
correspondiente o denegarla. de la Superintendencia de Quiebras; f) con-
Ante el tribunal de la quiebra tiene lugar tinuar la sustanciación y fallar las causas que
el juicio de quiebra, que el artículo 1º de se acumulan a la quiebra, como así también
nuestra ley concursal define como aquel conocer del cumplimiento de dichas senten-
que “tiene por objeto realizar en un solo cias; g) pronunciarse sobre la calificación
procedimiento los bienes de una persona penal de la conducta del fallido; etc.
natural o jurídica, a fin de proveer al pago En el derecho de los procedimientos
de sus deudas…”. Cuando la definición legal colectivos en Francia es el Tribunal de Co-
alude a un solo procedimiento se refiere a mercio o Tribunal de Gran Instancia el que
un solo juicio, es decir, que respecto de una declara el arreglo judicial o la liquidación
misma persona natural o jurídica sólo puede de bienes y ante él se desarrolla todo el pro-
seguirse un juicio único de quiebra. Pero cedimiento. Aunque la ley no lo denomina
en el juicio mismo de quiebra se emplean expresamente así, es el órgano de tutela en
varios procedimientos, porque hay materias la quiebra, llamado a tomar las decisiones
que se ventilan con arreglo al procedimiento más importantes o más graves en el curso
sumario, como ocurre con las acciones de del proceso.
inoponibilidad, y hay otros asuntos que se La competencia normal del tribunal
tramitan según el procedimiento incidental, concierne al desarrollo del procedimiento,
como el recurso especial de reposición y las donde destacan tres funciones exclusivas:
cuestiones accesorias a la quiebra.
Tampoco es exacto sostener que al juez 1º. Designa los órganos del proceso de
le corresponde conocer el juicio de quiebra, la quiebra:
porque todo juicio importa una controver- a) Nombra y reemplaza al juez comi-
sia actual entre partes, lo que no acontece sario;
generalmente en las quiebras, en las cuales b) Designa y revoca al síndico, y
pueden tener cabida muchas contiendas c) Revoca los contralores nombrados
que deban ser resueltas por el tribunal, por el juez comisario.

158
 Derecho Comercial

2º. Concede su autorización o se pro- intereses concurrentes, denominado “juez

nuncia sobre los actos más importantes; delegado”.
ejemplos: autoriza la continuación del giro El juez delegado es el órgano directivo
comercial del deudor, se pronuncia sobre de la quiebra. Es nombrado en la sentencia
la modificación de la fecha de cesación de que la declara y tiene una función procesal
pagos, declara la inoponibilidad de los actos que consiste en tomar las medidas para el
ejecutados en periodo sospechoso, etc. desenvolvimiento de la ejecución colectiva;
3º. Homologa el concordato para que está facultado para convocar las juntas de
tenga vigencia legal; convierte el arreglo acreedores y para hacer los nombramientos
judicial en liquidación de bienes a falta que sean necesarios en resguardo de los
de concordato serio; pronuncia la clausu- intereses de la quiebra.
ra del proceso por insuficiencia de activo; La función tutelar del juez delegado con-
declara reabierto el procedimiento cuando siste en otorgar al curador o síndico todas
corresponde. las autorizaciones que sean necesarias, ya
La competencia excepcional del tribunal sea para estar en juicio como actor o como
de la quiebra se refiere, en general, a la deci- demandado, ya sea para cumplir actos de
sión de todas las contiendas e incidentes que administración extraordinaria.5
se formulen durante los procedimientos de La tarea esencialmente jurisdiccional o
arreglo judicial o de liquidación de bienes. cognoscitiva del juez delegado consiste en
Se trata de una competencia excepcional instruir las causas de impugnación y las de-
que tiene por objeto centralizar ante él todas mandas relativas a reivindicación, restitución
estas controversias que podrían, en razón de y separación de cosas muebles. Tramita un
la materia o del territorio, quedar sometidas pronunciamiento sumario y de sus fallos
al conocimiento de otra jurisdicción. se puede reclamar ante el juez o tribunal
Dentro de esta competencia excepcional, de la quiebra.
corresponde al juez conocer y decidir todo En los procedimientos colectivos de
lo concerniente a la quiebra personal y las arreglo judicial o de liquidación de bienes
otras sanciones de carácter civil. propios del derecho francés, bajo la auto-
Le corresponde pronunciarse sobre ridad del tribunal de la quiebra actúa el
todas las acciones que pueden nacer del juez comisario, encargado especialmente
proceso de quiebra o aquéllas respecto de de controlar las operaciones del proce-
las cuales el estado de quiebra ejerza alguna dimiento, dotado de amplias facultades
influencia en su ejercicio o aplicación: ac- de investigación, de facultades de control
ciones reivindicatorias, resolutorias, acción respecto del síndico y del deudor; encarga-
pauliana del Código Civil, acción destinada do de elaborar informes al tribunal sobre
a resciliar un aporte hecho por un deudor todas las controversias que pueden surgir
a una sociedad, cuando el socio aportante y de tomar decisiones bajo la forma de
es declarado en falencia, etc. ordenanzas o decretos para acordar de-
Por último, esta competencia excepcional terminadas autorizaciones.6
tiene como límite la competencia propia de La sentencia que declara el arreglo judicial
otros órganos jurisdiccionales, como, por o la liquidación de bienes designa al juez
ejemplo, las jurisdicciones administrativas comisario. El nombramiento debe recaer
respecto de contiendas de impuestos. en uno de los miembros del tribunal y su
En el derecho concursal italiano, ade- misión se extiende, en principio, hasta el
más de la actividad del tribunal que debe término del procedimiento, pudiendo ser
resolver todas las cuestiones jurídicas que reemplazado por el órgano jurisdiccional
puedan surgir en la quiebra, existe, en se-
gundo lugar, en el seno de dicho tribunal, 5
SATTA, ob. cit., p. 122.
un órgano directivo, dotado de poderes 6
DE JUGLART, MICHEL e IPPOLITO, BENJAMIN, Droit
de impulso procesal y de comando y, en Commercial, vol. III, 2ª ed., Editions Montchrestien,
general, de tutela respecto de los varios París, 1977, p. 130.

159
 Ricardo Sandoval López

que lo nombró, con las mismas formalidades de la administración de justicia, nombrado

de su designación. por el juez para cada quiebra en particu-
Aparte de su función general de supervi- lar o designado como funcionario público
gilancia y de aceleración del procedimiento, auxiliar permanente.
el juez comisario tiene atribuciones bien Otras legislaciones concursales atribu-
precisas: yen al síndico un carácter privado, como
– Recibe los reclamos dirigidos contra mandatario de las juntas de acreedores,
el síndico; nombrado y removido por ellas.
– Puede proponer el reemplazo del En Chile, con la vigencia de la Ley
síndico; Nº 4.558, existió la denominada Sindica-
– Convoca, preside y levanta acta de la tura General de Quiebras como organismo
reunión de la asamblea concordatoria; auxiliar de la administración de justicia,
– Informa al tribunal sobre la situación que tenía como finalidad hacerse cargo
del arreglo judicial sobre la admisibilidad de la administración y realización de los
del concordato (convenio), antes que el bienes del fallido, liquidando y pagando
tribunal le dé su homologación; las deudas a los acreedores con el producto
– Elabora la nómina de créditos a pro- obtenido. Era, en consecuencia, un orga-
posición del síndico; nismo integrante de la administración del
– Ejerce de una manera general control Estado; una institución coadyuvante en la
sobre el síndico; propone sus honorarios, aplicación del derecho, como son otros
arbitra las sumas que éste debe conservar órganos auxiliares que contempla el Có-
para hacer frente a los gastos, recibe las digo Orgánico de Tribunales y llamada a
cuentas del síndico al término de la admi- cumplir los objetos inmediatos y posteriores
nistración; del juicio de quiebra, lo que hacía bajo la
– Decide respecto de ciertas actuaciones tuición del juez. Sus funcionarios y emplea-
o gestiones que sobrepasan la competencia dos quedaban sometidos a la vigilancia de
del síndico, sin necesidad de intervención los tribunales de justicia.
del tribunal y que no pueden efectuarse La Ley Nº 18.175 sustituyó la antigua
sino con la autorización de este juez co- Sindicatura Nacional de Quiebras, integrada
misario; por síndicos funcionarios públicos, por la
– Autoriza al síndico para proceder a existencia de síndicos privados encargados
los actos de conservación del patrimonio de la conservación, administración, reali-
del deudor; zación de bienes y pago de los créditos en
– Fija los alimentos para el deudor y su la quiebra, dejando subsistente un órgano
familia; público, llamado Superintendencia de Quie-
– Elabora, por último, informe al tribunal bras, a cargo de la fiscalización de aquéllos,
sobre todas las contiendas que se planteen cuyas facultades se han visto incrementa-
durante el desarrollo del procedimiento. das por la Ley Nº 20.004, publicada en el
Diario Oficial de 8 de marzo de 2005, que
entró en vigencia sesenta días después de
Párrafo II esa publicación.

El síndico 243. Funciones del síndico en la quiebra.

Las tareas del síndico en la quiebra son
242. Misión del síndico. Corresponde fun- tan numerosas como de variada índole.
damentalmente al síndico asumir la función Ateniéndonos al proceso de quiebra, sus
del órgano ejecutivo de la quiebra, sea que funciones pueden agruparse sistemática-
se le denomine como tal, que se le llame mente en cuatro:
curador, juez delegado o liquidador. a) Funciones representativas;
En algunos ordenamientos jurídicos se le b) Funciones administrativas;
da al síndico el carácter de órgano auxiliar c) Funciones de depositario, y

160
 Derecho Comercial

d) Funciones de liquidador de bienes. privado el fallido pasa de derecho al síndico.

a) Mediante las funciones representativas, Se trata de una administración diferente a
como su nombre lo indica, le correspon- la que puede ejercer un mandatario o un
de al síndico representar judicial y extra- representante legal, porque está destinada
judicialmente al fallido. Asume asimismo a la conservación, incremento y liquidación
la representación judicial de la masa de de los bienes.
acreedores. Hasta la realización de la primera junta
El síndico representa al fallido en res- de acreedores y según lo estime conveniente
guardo de sus intereses durante el proce- a los intereses de la masa, el síndico, en el
dimiento de quiebra, lo que se aviene con ejercicio de esta administración, puede con-
el carácter tutelar que la quiebra tiene. El tinuar el giro del fallido provisionalmente
deudor falente no puede ejecutar actos ni en forma total o parcial.
celebrar contratos válidos después de la También está facultado para celebrar
declaratoria de quiebra; tampoco puede transacciones y compromisos, previo acuerdo
comparecer en juicio como demandante ni de la junta de acreedores. Asimismo puede
como demandado, en lo relacionado con contratar empréstitos para subvenir a los
los bienes comprendidos en el concurso. gastos de la quiebra, provocar la partición
Para Brunetti, se trata en este caso, más de herencias, la liquidación de sociedades
que de representación, de una sustitución o comunidades de las que forme parte el
procesal, que es necesaria para proteger fallido, interrumpir prescripciones, exigir
tanto los intereses del propio deudor como rendiciones de cuentas, cobrar toda clase
los de los acreedores. El quebrado puede de títulos de crédito y requerir su protesto
desinteresarse de una situación en el jui- cuando corresponda. Como novedad intro-
cio, puede aceptar demandas infundadas, ducida por la Ley Nº 18.175, aparte de la
simuladas, etc. facultad de pedir préstamos para los gastos
La representación de los intereses de de la quiebra, puede citarse la facultad de
los acreedores por el síndico es de carácter depositar a interés en un banco los fondos
general, es decir, concierne a la masa o que perciba, en forma separada para cada
conjunto de acreedores y no a alguno de quiebra, y abrir cuenta corriente para ad-
ellos en particular. La ley concursal chilena ministrar los fondos indispensables para
concede a cada acreedor la oportunidad los gastos de la quiebra.
para concurrir individualmente a hacer c) y d) Las funciones de depositario y
valer sus derechos; por ejemplo: de liquidador de bienes que conciernen
– Ejercer el recurso de reposición; a los deberes que la ley impone al síndico
– Verificar sus créditos e invocar pre- de actuar de depositario en ejecuciones
ferencia; especiales (créditos hipotecarios) y de li-
– Impugnar créditos de otros acreedo- quidador en orden a realizar el activo de
res; la quiebra.
– Objetar el inventario; Fuera de estas cuatro funciones, y no
– Participar en las juntas, etc. obstante su carácter de mandatario de los
Previo acuerdo de la Junta de Acreedores, acreedores, el síndico mantiene, en el de-
el síndico puede ejercitar las acciones de recho nacional, funciones como auxiliar de
inoponibilidad concursal, actuando en el la administración de justicia, contempladas
interés general de la masa, con el propósito en los Nos 2, 4, 5, 6, 7, 14 y 15 del artículo 27
de reintegrar el patrimonio del fallido. de la Ley Nº 18.175, que tienden a llevar
b) En virtud de las funciones administrati- adelante el juicio de quiebra.
vas, el síndico asume la misión de administrar, El derecho italiano de quiebras, fren-
conservar, incrementar y liquidar los bienes te al efecto de la quiebra según el cual el
del fallido. Sabemos que de conformidad deudor no puede administrar ni disponer
con lo previsto en el artículo 64 de la Ley de sus bienes, instituye un órgano que se
de Quiebras, la administración de la cual es interpone entre éste y el tribunal, llamado

161
 Ricardo Sandoval López

“curador”. Se trata de un órgano de acción originario que le pertenece, no derivado

y de voluntad en la quiebra, que se diferen- del fallido, y la ley le reconoce la calidad de
cia del juez delegado, que es el órgano de oficial público. Es designado por el tribunal
dirección y de control. de la quiebra que lo elige de un Registro
Las funciones del curador no derivan del de Administradores Judiciales. Su nombra-
deudor falente, de quien no es mandatario miento está sustraído a toda influencia de
ni representante legal. Su administración es intereses privados.
originaria, porque se justifica por el fin que Tratándose del derecho francés, sabe-
con ella se persigue la satisfacción de los mos que existen diferencias fundamentales
acreedores. Para demostrar esta afirmación entre el procedimiento llamado “arreglo
basta considerar el hecho de que no hay judicial” y otro denominado “liquidación
coincidencia entre las facultades del deudor de bienes”. En el caso del arreglo judicial,
y los poderes del curador, como tampoco que tiene lugar cuando el deudor propone
hay coincidencia entre el patrimonio del un concordato serio, éste no queda bajo el
deudor y el sometido a la administración efecto del desasimiento, pero debe nom-
del curador en la quiebra. brársele una persona encargada solamente
Además de la administración sustituti- de supervigilarlo y de asistirlo en la admi-
va que asume el curador por el deudor, nistración de sus bienes. Esta persona, a
representa o sustituye a los acreedores, la cual antes se le denominaba “adminis-
con algunas facultades que son idénticas trador”, es ahora el síndico, que con esta
o coincidentes con las de éstos, como en denominación única interviene en ambos
el caso típico del ejercicio de las acciones procedimientos colectivos. Cuando se aplica
revocatorias. el procedimiento de liquidación de bienes,
Las funciones de órgano de ejecución a falta de concordato serio, el deudor es
colectiva que asume el curador en el derecho privado de la administración de bienes, la
italiano tienen un carácter de exclusividad, cual pasa al síndico, quien se encarga de
sea respecto del deudor como respecto de llevarla a cabo y de liquidarlos para pagar
los acreedores; unos y otros tienen asignadas los créditos.
por ley facultades de control, pero sólo el El fallo declarativo de arreglo judicial
curador está legitimado para cumplir actos o de liquidación de bienes designa, en ca-
necesarios para la realización de la tutela de rácter de mandatarios de justicia, uno a
los acreedores, valorando la oportunidad tres síndicos, según la importancia de la
de ellos.7 empresa sometida al procedimiento colec-
Junto con las funciones de administración, tivo. Los síndicos se eligen de una nómina
el curador tiene también otras funciones establecida por las Cortes de Apelaciones, a
independientes de la ejecución colectiva de proposición de los Tribunales de Comercio
los bienes del fallido. Tales funciones son de Gran Instancia. La revocación del o de
las que le permiten actuar como colabora- los síndicos la decide el tribunal a propo-
dor o auxiliar de la justicia. Así sucede, por sición del juez comisario.
ejemplo, cuando el curador debe presentar Las funciones del síndico, tanto en el
el informe sobre las causas que han provoca- arreglo judicial como en la liquidación
do el desequilibrio económico del deudor, de bienes, consisten, por una parte, en
conforme a lo dispuesto en el artículo 33 representar la “masa de acreedores” que
de la normativa concursal italiana. tiene personalidad moral.8 Por otra parte,
La misión del curador en la ejecución respecto del deudor sus funciones varían
colectiva de la quiebra la ejerce bajo la según el procedimiento colectivo aplicado.
dirección del juez delegado. Actúa como En el caso de la liquidación de bienes re-
órgano de la quiebra en virtud de un poder presenta al deudor, afecto al desasimiento

8
Véase DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., vol. III,
7
SATTA, ob. cit., pp. 124 y sigtes. Nº 1.146, p. 142.

162
 Derecho Comercial

para los actos de administración como para existencia de la masa de acreedores,9 pero
los de disposición de los bienes. Al mismo sin duda que las más destacadas son el artí-
tiempo representa a la masa de acreedores. culo 2º de la Ley Nº 18.175, que señala que
Tratándose de procedimientos de arreglo la quiebra produce para el fallido y “todos
judicial, el síndico asiste obligatoriamente sus acreedores un estado indivisible”, y los
al deudor, tanto respecto de los actos de artículos 101 y siguientes de la misma ley,
administración como en relación con los que reglamentan la organización y funcio-
actos de disposición. Como ya lo dijimos, en namiento de las juntas de acreedores.
el acto de aplicación del arreglo judicial el La jurisprudencia de nuestros tribunales
deudor no queda sometido a desasimiento. también ha reconocido la existencia de la
Excepcionalmente el síndico puede ejecutar masa al señalar: “El juicio de quiebra im-
solo un acto de salvaguardia del patrimonio plica una especie de asociación virtual de
del deudor, cuando éste rehúsa efectuarlo, todos los acreedores del fallido, destinada
además, con la autorización del juez comi- a mantener la igualdad entre todos ellos y
sario. El rol del síndico es muy limitado en a facilitar la realización del patrimonio del
el arreglo judicial. deudor y la repartición proporcional del
En el procedimiento de liquidación de producto entre todos ellos…”.10
bienes, el síndico tiene poderes más amplios Se discute en doctrina sobre la naturaleza
para la realización del activo y el pago de jurídica que puede atribuírsele a la masa
los créditos. Tiene facultades para: de acreedores. Las opiniones de los autores
– Vender bienes muebles e inmuebles; no son coincidentes:
– Interponer y tramitar todas las acciones – De Juglart e Ippolito, en el derecho
en justicia; francés, señalan al respecto: “Todos los acree-
– Ejercer los derechos del deudor bajo dores son agrupados de pleno derecho en
desasimiento; una especie de asociación de defensa de sus
– Para actos graves requiere autorización intereses que tiene personalidad jurídica y
del juez comisario y excepcionalmente del que es representada por el síndico. Se trata
tribunal. de una agrupación legal que se ha dicho
que era ‘obligatoria y automática’ (Ripert
y Roblot). Ella no cuadra verdaderamente
Párrafo III con ninguna de las categorías conocidas
(sociedad o asociación) y representa un
La junta de acreedores carácter original tanto por su estructura
y su composición como por sus prerroga-
244. Rol de la junta de acreedores. Como tivas”.11
consecuencia de la declaración de la quie- – Joaquín Garrigués estima que la masa
bra se origina la formación de la llamada de acreedores es “un ente jurídico transitorio
“masa de acreedores”. Se trata de una unión creado por consecuencia de la declaración
virtual que se produce entre los acreedores de quiebra y dotado de capacidad para ac-
del concurso, que permite que la mayoría de tuar en la esfera patrimonial por medio de
ellos pueda imponer su criterio a la minoría. sus representantes legales”.12
Consciente el legislador de esta realidad que – Salvatore Satta destaca que el rol de
se genera en la quiebra, organiza esta masa la masa de acreedores, su organización
de acreedores instituyendo órganos que le
permitan cumplir sus objetivos, que funda-
mentalmente conciernen a la administración 9
Véanse arts. 27, 60, 64 inc. 4º, 65 inc. 2º, 72, 74,
y realización de los bienes del fallido y el pago 75, 76, 77, 78, 81, etc., de la Ley Nº 18.175.
10
de los créditos: los órganos de la masa son Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXII,
2ª parte, secc. 1ª, p. 489.
las juntas de acreedores y el síndico. 11
DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., vol. III, Nº 1.182,
En nuestro derecho de quiebras nume- p. 225.
rosas disposiciones legales reconocen la 12
GARRIGUÉS, JOAQUÍN, ob. cit., t. II, p. 115.

163
 Ricardo Sandoval López

y atribuciones son más relevantes en los La nueva normativa concursal chilena

sistemas que dan a la quiebra un carácter contenida en la Ley Nº 18.175, de 1982, fuer-
predominantemente privado, en tanto que temente inspirada en un criterio económico
aquellos sistemas en los que la quiebra se en cuanto a la finalidad de la quiebra, vuelve
empapa de un carácter público, la función a otorgarles un papel protagónico a las juntas
de ella no es significativa.13 de acreedores. En un enfoque económico, la
La masa de acreedores es una realidad quiebra representa uno de los tantos mecanis-
en las quiebras, cualquiera sea la naturaleza mos de reasignación de bienes en el proceso
jurídica que a ella pueda atribuírsele. En productivo. Cuando una empresa o un indivi-
la legislación chilena no cabe sostener que duo cae en falencia, su activo queda retirado
la masa sea una persona jurídica, porque de la producción como consecuencia de los
carece de los atributos que se les reconocen efectos jurídicos de la quiebra. Se requiere
por el derecho a estas entidades, especial- para el normal desarrollo de la actividad eco-
mente de patrimonio, porque los bienes nómica que esos activos se reasignen a otros
“de la masa” no son de ésta sino del fallido, individuos, quienes pueden incorporarlos
toda vez que el desasimiento no importa nuevamente a la producción.
para este último la pérdida del derecho de Con este enfoque, el problema de la
dominio de los mismos. administración de los bienes en la quiebra
Conviene entonces referirse a juntas de sólo concerniría a los acreedores, quienes,
acreedores como órganos de la masa, por organizados en juntas, deben adoptar las
cuanto ya nos hemos referido al síndico, decisiones más importantes relativas a dicha
que también constituye un órgano de eje- administración, a la liquidación de los bienes,
cución de la misma. a la continuación del giro del quebrado o,
por último, a la conclusión de convenios.
245. Organización de la junta de acreedores. Además, este mismo órgano designa al sín-
La junta de acreedores es el órgano donde dico privado definitivo que se encarga de
los acreedores expresan su voluntad en re- ejecutar los principales acuerdos relativos
lación con sus intereses y con los fines de a la administración y realización de los bie-
la quiebra. nes del concurso. Queda, en consecuencia,
Durante la vigencia del Código de Co- reducida al mínimo la intervención de los
mercio en materia de quiebras, las juntas poderes públicos en la quiebra. En cierta
de acreedores jugaron un rol importante, medida ha tenido lugar una suerte de “pri-
correspondiéndoles el nombramiento del vatización” de la quiebra, en virtud de la
síndico; el procedimiento de verificación nueva reglamentación legal.
e impugnación de los créditos se realizaba Las juntas de acreedores son de diferentes
ante ellas, como así también decidían todo clases, según la materia que les corresponde
lo concerniente a los alimentos del fallido conocer y decidir; así pueden distinguirse
y su familia. El sistema resultó engorroso tres tipos de juntas:
y de difícil aplicación práctica. Sin duda 1. Juntas para deliberar y acordar con-
que debido a ello la Comisión Redactora venios, de las cuales no trataremos por
de la Ley Nº 4.558 abandonó totalmente ahora;
este predicamento, como se expresa en el 2. Primera junta de acreedores, que es
Mensaje de dicho texto legal,14 dejando la reunión constitutiva del órgano en la
reducido el rol de la junta de acreedores a oportunidad indicada por la declaratoria y
los principales aspectos de la administración a la cual la ley le concede una competencia
de los bienes. propia, y
3. Las juntas ordinarias y extraordinarias,
13
que conocen de las materias propias de
SATTA, ob. cit., p. 36.
14
Véase HÉCTOR OBERG, “La Sindicatura de Quie- la administración y realización del activo,
bras”, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, reuniéndose periódicamente o cuando lo
Universidad de Concepción, Nº 174, p. 55. requieran los intereses de los acreedores.

164
 Derecho Comercial

246. Características de la junta de acreedores. tenga lugar. La asistencia debe ser además
Atendiendo a su generación, estructura y representativa del pasivo comprometido
funcionamiento, la junta de acreedores tie- en la quiebra;
ne diversas características que vale la pena – Las decisiones se adoptan por mayo-
analizar con cierto detalle. ría numérica de acreedores, representa-
tiva también del pasivo de la quiebra, en
1. Desde el punto de vista de su genera-
algunos casos;
ción la junta de acreedores es:
– En fin, el órgano actúa según el princi-
a) Un órgano creado por la ley para que
pio mayoritario y la voluntad no se genera
cumpla ciertas y determinadas funciones
por la suma de las voluntades individuales
tendientes a alcanzar los fines de la quie-
de sus integrantes.
bra. El órgano no nace del concierto de
voluntades de sus integrantes sino por re- 3. Desde el punto de vista funcional es
querimiento de la ley cumplido el supuesto un órgano complejo, en cuanto a que su
de una declaratoria de quiebra. Sin estado actividad no se agota en un solo cometido,
de quiebra sólo puede constituirse para sino que se le ha dotado de facultades que
deliberar sobre proposiciones de convenio permiten su intervención en diferentes ma-
judicial preventivo; terias; así, por ejemplo, aparte de intervenir
b) Un órgano necesario. La creación de en la administración y realización de los
la junta responde a la necesidad de dar a la bienes, puede nombrar, dirigir y controlar
masa de acreedores un órgano jurídico a través la actuación del síndico.
del cual pueda expresar su voluntad como Además, es un órgano ordinario, porque
colectividad. En la medida que a la junta de su funcionamiento está preestablecido por
acreedores corresponde llevar a cabo gran la ley y su intervención se extiende durante
parte de las operaciones de administración todo el procedimiento concursal, no tiene
y realización de los bienes del concurso, la carácter ocasional o extraordinario.
ley la ha dotado de una competencia que También desde el punto de vista funcio-
posibilita el ejercicio de sus funciones. Se nal es un órgano deliberante y resolutivo,
ha perdido, pues, el carácter facultativo que porque considera detenida y atentamente
antes se atribuía a la participación de los las ventajas o desventajas de cada decisión,
acreedores en la quiebra, sustituyéndosele por tomando en cuenta las razones que las ha-
el rol activo que ahora se les confiere en este cen aconsejables. El carácter deliberante se
órgano cuya constitución y funcionamiento concreta en los acuerdos que toma por las
es indispensable para cumplir cabalmente mayorías necesarias en cada caso.
los objetivos del concurso. Es un órgano resolutivo en cuanto a
que sus decisiones las impone a los demás
2. Desde el punto de vista de su estructura, órganos de la quiebra cuando ellas se han
es un órgano colegiado. La determinación adoptado legalmente.
de la voluntad del órgano resulta ser el pro- Actúa como órgano consultivo en aquellas
ducto de la conjunción de las voluntades materias en las cuales no tiene expresamente
de los acreedores, en el número que señala competencia deliberativa y resolutoria. Así
la ley y según las condiciones de represen- sucede, por ejemplo, en lo relacionado con
tatividad que ésta establece. la realización sumaria del activo.
El carácter de órgano colegiado emana La junta de acreedores presenta asimis-
de las reglas que la ley establece para que mo el carácter de órgano fiscalizador, en
su funcionamiento tenga lugar y de las nor- la medida que ejerce funciones de control
mas que consagra para la formación de la respecto del síndico, quien debe rendirle
voluntad colegial: cuenta periódica de su actuación y también
– La junta se reúne previa convocatoria, al término de su administración. Tiene in-
en la forma y términos legales; cluso la facultad de revocarlo.
– La presencia de un número de acree- Finalmente, el rasgo más destacado de la
dores es indispensable para que la reunión junta de acreedores es su carácter de órgano

165
 Ricardo Sandoval López

administrativo. Ello se entiende en dos sen- votado en contra, se hayan abstenido o no

tidos: asume la administración propiamente concurrido a ella.
tal de los bienes, adoptando los acuerdos Además, tiene facultades consultivas y
al respecto, y decide la realización de los de control.
bienes, ratificando la competencia normal
del síndico o bien otorgándole facultades 248. Naturaleza jurídica de los acuerdos de
extraordinarias, según las necesidades del la junta de acreedores. La expresión “acuer-
caso y particularidades de la quiebra. do”, en sentido estricto y legal, significa la
En la etapa de liquidación del activo resolución dictada por un cuerpo colegiado
es esencial el rol de la junta, toda vez que que tiene la competencia y el imperio de
el síndico debe limitarse a cumplir los hacerla cumplir.15
acuerdos que ella adopte. A propósito de La junta de acreedores expresa su vo-
la enajenación de los bienes como unidad luntad por medio de estos acuerdos, que
económica, es la junta de acreedores la se adoptan ya sea por unanimidad o por
que tiene que decidirla, fijando las bases las mayorías determinadas por la ley. Los
de la misma: bienes que la integran, precio acreedores reunidos en la junta deliberan
mínimo, forma de pago, plazos, garantías y y resuelven sobre los asuntos propios de la
otras condiciones de esa enajenación. competencia del órgano, de manera que los
Su misión resulta restringida sólo en el acuerdos traducen la voluntad de la masa
caso de que proceda la realización sumaria de acreedores.
del activo, por cuanto ésta la lleva a cabo el Los acuerdos tienen por finalidad produ-
síndico en la forma que sea más conveniente cir efectos jurídicos; por ejemplo, nombrar
para la masa y la junta de acreedores no al síndico, determinar la forma de reali-
tiene competencia específica como no sea zar el activo (base de la enajenación como
actuar como órgano consultivo. unidad económica). Como expresiones de
voluntad destinadas a originar consecuen-
247. Naturaleza jurídica de la junta de acree- cias jurídicas, puede calificarse a los acuer-
dores. La junta de acreedores es sin duda un dos de la junta de acreedores como actos
órgano de la quiebra, en el sentido de que jurídicos. Ellos pueden ir encaminados a
tiene una competencia, los medios y una regular relaciones de orden interno, por
actividad que desarrollar en ella. ejemplo, designar presidente y secretario,
Los acreedores son los integrantes y ti- o bien tener el propósito de proyectar su
tulares de ella. Normalmente son los acree- voluntad hacia el exterior, a través de su
dores cuyo crédito está reconocido y, en órgano ejecutivo que es el síndico, quien
algunos casos, aquellos que el juez autoriza puede unir la voluntad de la junta con la de
participar, previo informe del síndico. No terceras personas, dando lugar a la formación
la integran, por el contrario, los acreedores de un acto bilateral, un contrato.
cuyo crédito ha sido impugnado. Ahora bien, admitido que los acuerdos
A través de los acuerdos las decisiones de la junta de acreedores tienen la natu-
de las juntas adquieren eficacia ejecutiva y raleza de actos jurídicos, cabe plantear el
son ellas el medio jurídico que ellas tienen problema de determinar si se trata de un
para actuar. La actividad a desarrollar es acto complejo, de un acto colectivo o de
toda la que sea necesaria para la defensa un acto colegiado.
de los intereses de sus miembros, en cuan- Acto complejo es el constituido por dos
to estén comprometidos en el estado de o más declaraciones de voluntad que, te-
quiebra del fallido. niendo un mismo contenido y persiguiendo
La junta de acreedores es por esencia un mismo fin, se unen y se funden en una
un órgano deliberativo, con facultades re- sola manifestación para formar la expre-
solutorias, que expresa su voluntad a través
de acuerdos que adoptados por mayoría 15
Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires,
se imponen a la minoría, sea que hayan 1967, t. I, p. 447.

166
 Derecho Comercial

sión de una voluntad única y unitaria.16 Lo voto de la junta de acreedores. En la forma-

característico del acto complejo es que las ción del acto colegiado intervienen varios
voluntades de los individuos se unifican, acreedores que integran un solo órgano,
se funden en una sola, que configura la el que actúa como una sola parte. El acto
decisión adoptada. Siendo así, si una de colegiado es una especie de acto colecti-
las voluntades está viciada, el vicio afectará vo cuya finalidad es formar la voluntad de
necesariamente el acuerdo que contribuyó un sujeto diverso; en este caso, la junta de
a formar. Considerar que el acuerdo de la acreedores.
junta de acreedores es un acto complejo En virtud del principio mayoritario que
implicaría admitir que el vicio que afecta rige el funcionamiento de los órganos co-
la voluntad de un acreedor viciaría conse- legiados, la formación de la voluntad so-
cuencialmente el acuerdo, lo que no parece cial no requiere la participación de todos
aceptable. Además, al fundirse las voluntades y cada uno de los que tengan derecho a
en una sola, rasgo esencial del acto complejo, votar ni tampoco necesita la unanimidad de
se requeriría la unanimidad de los pare- pareceres de los que concurren al acuerdo:
ceres, sin que haya opiniones divergentes. basta un número determinado de votos
Sabemos que en las juntas de acreedores los que representen un porcentaje también
acuerdos se adoptan por mayorías legales. determinado del pasivo.
Por las razones indicadas, nos inclinamos a Sostenemos, en consecuencia, que la
excluir el carácter de actos complejos para naturaleza jurídica de los acuerdos de la
determinar la naturaleza jurídica de los junta de acreedores es la de actos jurídicos
acuerdos de la junta de acreedores. colegiados, de manera que la voluntad de
Por acto colectivo se entiende aquel ella se forma con la convocación de todos los
constituido por dos o más declaraciones de acreedores, con la presencia de un quórum
voluntad que teniendo el mismo contenido determinado de ellos para que la reunión sea
y persiguiendo un mismo fin, se suman, válida y, por último, el acuerdo debe tomarse
sin fundirse, para formar la expresión de por un número suficiente para constituir
voluntad colectiva.17 A diferencia de lo que mayoría. En algunas legislaciones, tanto el
ocurre en los actos complejos, en que las quórum como la mayoría, además de un
voluntades se funden en una sola, en los número cierto de acreedores, requieren
actos colectivos, si bien es cierto que ellas se que ellos representen un porcentaje dado
unen, no es menos verdadero que quedan del total pasivo de la quiebra.
individualizadas y perfectamente distintas,
sólo que convergen a una sola finalidad. 249. Impugnación de los acuerdos de la junta
Esta independencia de las voluntades es de acreedores. El Código de Procedimiento
importante, ya que el vicio de una de ellas Civil contenía un procedimiento de im-
no se transmite a las demás y el acto colec- pugnación de los acuerdos de la junta de
tivo no queda afectado. acreedores que fue derogado por la Ley
Ahora bien, el acto colectivo reconoce Nº 4.558.
como una de sus especies al acto colegiado, La nueva normativa concursal contenida
que es aquel en el que las declaraciones de en la Ley Nº 18.175, de 1982, no obstante el
voluntad están dirigidas a formar la voluntad destacado rol que asigna a los órganos en
de un sujeto diferente.18 Las declaraciones estudio, no estableció ninguna regla con-
emitidas por los acreedores a través de su cerniente a la impugnación de los acuerdos.
El artículo 186 de la citada ley se refiere a
la impugnación de un convenio acordado
16
ARTURO ALESSANDRI R. y MANUEL SOMARRIVA en junta de acreedores reunida con ese
U., Curso de Derecho Civil, Primera Parte, Parte General objetivo, pero esa regla no puede aplicarse
y los Sujetos del Derecho, Ed. Nascimento, Santiago,
1972, p. 308. en general a la impugnación de los acuer-
17
Ibíd., p. 308. dos de la junta, órgano de administración
18
Ibíd., p. 308. de la quiebra.

167
 Ricardo Sandoval López

Acorde con la naturaleza de acto jurídi- puede resultar perjudicado por una decisión
co, el acuerdo de la junta debe presentar ilegalmente acordada.
condiciones de existencia y de validez. Los La sanción creemos que puede ser la
requisitos de existencia son aquellos sin los nulidad absoluta o relativa, según la cla-
cuales el acto no puede formarse o nacer se de vicio que afecte al acuerdo de que
a la vida jurídica: voluntad, objeto, causa y se trate. La nulidad absoluta que procede
solemnidades legales. Las condiciones de en los casos indicados en el artículo 1682
validez son: voluntad libre de vicios, capa- del Código Civil, parece ser la sanción que
cidad de las partes, objeto y causa lícitos; más se aviene con los vicios posibles de un
sin ellas el acto existe, pero está viciado y acuerdo de junta de acreedores, aun cuan-
puede anularse. do también puede presentarse algún caso
El derecho de impugnar los acuerdos de de nulidad relativa. Adolece de nulidad
las juntas de acreedores, las causales que absoluta el acuerdo adoptado con omisión
permiten ejercerlo, el o los sujetos activos de los requisitos y formalidades prescri-
y el procedimiento aplicable no están se- tos por la ley; ejemplo: haberse omitido la
ñalados expresamente en el ordenamiento convocatoria o faltando el quórum para
concursal, pero pueden colegirse de algunas sesionar. Para cierto sector de la doctrina
de sus normas. la falta de requisitos esenciales acarrearía
La formación de la voluntad de la junta como sanción la inexistencia jurídica del
requiere de la observancia de varios requi- acuerdo.
sitos formales: convocatoria, quórum para Creemos, por último, que el conoci-
sesionar, mayorías para adoptar acuerdos, miento y decisión de las impugnaciones
cuya omisión puede determinar que el re- de los acuerdos de la junta de acreedores
quisito de voluntad del acto no concurra debieran corresponder al tribunal de la
o esté afecto a un vicio. Atendida la causal quiebra, por la competencia atractiva que
de impugnación de que se trate, puede éste ejerce respecto de todas las cuestiones
originarse la falta de validez de un determi- que interesan a ella.
nado acuerdo o de todos los adoptados en
la reunión de la junta; ejemplo del primer 250. Acuerdos fuera de la junta de acreedores.
caso: se acordó la enajenación del activo En la Ley Nº 4.558 se establecía que ciertos
como unidad económica sin la mayoría legal acuerdos se podían tomar fuera de la junta,
exigida; ejemplo de la segunda situación: como algunos relativos a la forma de admi-
se reunió la junta extraordinaria sin previa nistración y realización del activo, decidir
convocatoria. además la continuación efectiva del giro y
En el evento de que se alegue un vicio autorizar al síndico para celebrar compro-
que afecta a un acuerdo determinado y se misos y transacciones. Tales acuerdos, según
obtenga en el pleito, los demás acuerdos lo disponía el artículo 84 de la ley citada, se
tomados en esa reunión son perfectamente podían adoptar mediante una presentación
válidos. Ahora bien, si se acoge una impug- al tribunal de la quiebra. Se requería que
nación basada en una causal que afecta la fueran suscritos por el secretario del tribunal
reunión en sí, todos los acuerdos adoptados u otro ministro de fe y por el número de
en ella quedan invalidados. acreedores necesarios para tomar el acuerdo
¿Quién tiene derecho a impugnar un en junta. Con este sistema se pretendía que
acuerdo? los acreedores pudieran tomar decisiones
La respuesta a esta interrogante es: cual- urgentes sin esperar que el tribunal ordenara
quier acreedor que no haya concurrido convocar la junta y llenar las demás formali-
con su voto favorable a tomarlo. El fallido dades de funcionamiento de la misma.
también puede considerarse como sujeto En la actualidad, la Ley Nº 18.175 no
activo de la impugnación de un acuerdo contempla la adopción de acuerdos fuera
de la junta de acreedores, porque tiene de junta de acreedores. El artículo 117 de la
interés en los resultados de la quiebra y no normativa vigente dispone que los acreedores

168
 Derecho Comercial

que representen a lo menos un cuarto del constitutiva del órgano. Las ordinarias son
pasivo con derecho a voto, pueden pedir al aquellas que la junta efectúa en el lugar, día
juez la reunión de la junta extraordinaria. Es y hora determinados en la primera junta de
lo único que los acreedores pueden hacer acreedores. Constituyen juntas extraordina-
y con ello se reitera el carácter de órgano rias las citadas por el juez de la quiebra, de
en el cual radican las facultades que la ley oficio o a petición del síndico, del Superin-
le ha confiado. tendente de Quiebras o de acreedores que
representen al menos un cuarto del pasivo
251. Primera junta de acreedores. Se reúne con derecho a voto o aquellas citadas por
en la sede del tribunal de la quiebra o en acuerdo de una junta anterior.
un lugar ad hoc que éste hubiere designa- Las reuniones ordinarias pueden tra-
do, no antes de treinta días ni después de tar en general de cualquier materia de su
cuarenta días hábiles contados desde la competencia, salvo aquellas que la ley ex-
publicación de la sentencia declaratoria. presamente entrega al conocimiento de
Ella es presidida por el juez de la quiebra otra clase de reuniones; así, por ejemplo,
y actúa como ministro de fe el secretario la remoción del síndico sólo puede tratarse
del tribunal. en reunión extraordinaria.
El quórum para la reunión de esta pri- En las reuniones extraordinarias sólo
mera junta es especial porque requiere puede tratarse de los asuntos señalados en
la concurrencia de dos o más acreedores la convocatoria.
con derecho a voto, que representen en Las reuniones ordinarias no requieren
conjunto dos tercios del pasivo de la quie- de convocatoria o citación. Basta con la in-
bra, a lo menos. Sólo en el evento de que dicación del lugar, día y hora que se hayan
no se cuente con ese quórum, el tribunal fijado en la primera junta de acreedores.
practica una segunda citación para no an- Las reuniones extraordinarias, como ya
tes de cinco días ni después de diez días expresamos, son convocadas por el juez
hábiles, reuniéndose en este caso con los mediante citación que se publica en el Dia-
acreedores que asistan, que no pueden ser rio Oficial con siete días corridos de anti-
menos de dos. cipación. La publicación del aviso la hace
En la primera junta de acreedores puede el síndico y deberá indicar la quiebra de
tratarse cualquier materia necesaria para que se trata, el lugar, día y hora y el objeto
el más adecuado cumplimiento de las fun- de la reunión.
ciones que al síndico y a la propia junta les Las reuniones ordinarias y extraordinarias
competan. funcionan con la concurrencia de dos o más
Le corresponde especialmente a la pri- acreedores que representen un porcenta-
mera junta de acreedores: je no inferior al 25% de los créditos con
– Ratificar al síndico provisional, titular derecho a voto, y los acuerdos se adoptan
y suplente, o designar a quienes habrán de con el voto conforme de no menos de dos
reemplazarlos; acreedores que sumen mayoría absoluta
– Oír la cuenta del síndico provisional de los créditos presentes en la reunión con
sobre el estado de los negocios del fallido, derecho a voto.
de su activo y pasivo, y de la labor realizada Las siguientes materias requieren quórum
por éste; y mayoría especiales:
– Acordar día, lugar y hora de las re- – Continuación efectiva del giro total
uniones ordinarias; o parcial;
– Designar un presidente y un secreta- – Remoción del síndico sólo en junta
rio, titulares y suplentes, para las futuras extraordinaria y el acuerdo debe adoptarse
reuniones. por mayoría absoluta del pasivo con dere-
cho a voto;
252. Reuniones ordinarias y extraordinarias. – Acordar formas de realización de bienes
Son diferentes de la primera reunión o reunión distintas de las legales, y

169
 Ricardo Sandoval López

– Enajenación del activo como unidad de 2005, en la primera reunión ordinaria

económica. de la junta de acreedores el síndico debe
Según el artículo 102, de la normativa presentar un informe completo, un programa
concursal, en su texto actual fijado por la de realización del activo, un plan de pago
Ley Nº 20.004, de 8 de marzo de 2005, en del pasivo y una estimación de los gastos de
las juntas de acreedores que se celebran administración de la quiebra. Estos últimos
durante el juicio de quiebra sólo tienen han de ajustarse a las instrucciones generales
derecho de voto: de la Superintendencia de Quiebras.
a) Los acreedores cuyos créditos estén
reconocidos y
b) Los acreedores cuyos créditos no se Párrafo I V
encuentren reconocidos y a los cuales el
juez de la quiebra les reconozca el derecho La Superintendencia de Quiebras
a votar.
Para otorgar el derecho de voto a los 253. Funciones de la Superintendencia de
acreedores no reconocidos, el tribunal de Quiebras. Ya hemos señalado que la nue-
la quiebra, en el día hábil, que no sea sába- va reglamentación de la quiebra en Chile
do, inmediatamente anterior al señalado transfirió el problema de la administración
para la celebración de la junta, realizará y realización del patrimonio del fallido, que
una audiencia verbal en la cual el síndi- se encontraba en manos de la Sindicatu-
co le informará por escrito acerca de la ra General de Quiebras, como institución
verosimilitud de la existencia y monto de del Estado auxiliar de la administración
los créditos todavía no reconocidos, pero de justicia, a los acreedores reunidos en
que hayan sido verificados a más tardar el junta, con el propósito de “reasignar” los
segundo día hábil, que no fuere sábado, recursos productivos, quienes designan al
anterior a la fecha en que corresponda la síndico privado como órgano ejecutivo de
celebración de esa audiencia. En esta audien- la misma.
cia, oyendo previamente a los acreedores, Con todo, era necesario crear una insti-
el juez resuelve en única instancia y sobre tución destinada a supervigilar y controlar
la base de los antecedentes disponibles, la actuación de los síndicos. Tal organis-
cuáles de los créditos no reconocidos, estén mo, con personalidad jurídica propia, es
o no impugnados, y por qué monto, tienen la Superintendencia de Quiebras, a cuya
derecho de votar en la junta. El juez aprecia cabeza se encuentran un jefe superior del
los antecedentes disponibles en conciencia. servicio y su representante, denominado
El reconocimiento del derecho de voto sólo Superintendente de Quiebras, designado
produce efectos para la junta en referencia por el Presidente de la República.
y en nada limita la libertad del síndico y de Para cumplir con su misión la Superinten-
los acreedores para impugnar el crédito y dencia de Quiebras cuenta, entre sus prin-
sus preferencias, según lo previsto en los cipales atribuciones, con las siguientes:
artículos 131 y siguientes de la ley sobre la 1) Fiscalizar las actuaciones de los sín-
materia, ni tampoco la facultad del juez para dicos en las quiebras, convenios o cesiones
decidir acerca de la impugnación. de bienes en todos los aspectos de su ges-
Los acreedores que hayan verificado pero tión, sean técnicos jurídicos o financieros,
que carezcan de derecho de voto pueden así como las de los administradores de la
solamente concurrir a la reunión de la junta continuación de giro.
y dejar constancia escrita de sus observacio- La facultad de fiscalizar comprende la de
nes, bajo su firma, en un documento que interpretar administrativamente las leyes,
se agrega al acta correspondiente. reglamentos y demás normas que rigen a
En conformidad con lo establecido por las personas fiscalizadas, sin perjuicio de las
el artículo 111 de la ley de la materia, según facultades jurisdiccionales que correspon-
el nuevo texto fijado por la Ley Nº 20.004, den a los tribunales de justicia. Esta última

170
 Derecho Comercial

atribución le fue ortorgada en virtud de la cualquier infracción, falta o irregularidad

reforma introducida en la normativa concur- que observe en la conducta del respectivo
sal por la Ley Nº 20.004, de 2005, la que sin síndico o administrador de la continua-
duda le permitirá cumplir en mejor forma ción del giro, y proponer, si lo estima ne-
su misión fiscalizadora, cautelando el interés cesario, su remoción al juez de la causa o
público que está presente en la quiebra, en su revocación a la junta de acreedores, en
los convenios y en cesiones de bienes. la quiebra, convenio o cesión de bienes o
2) Examinar, cuando lo estime necesario, administración de que se trate;
los libros, cuentas, archivos, documentos, 7) Llevar registro de las quiebras, con-
contabilidad y bienes relativos a la quiebra, tinuaciones de giro, convenios judiciales y
convenio o cesión de bienes. La no exhibición cesiones de bienes, los que tienen carácter
o entrega de lo indicado precedentemente público y expedir las certificaciones y copias
por parte del síndico a la Superintendencia que procedan;
para su examen, se considera falta grave 8) Recibir, dentro del ejercicio de sus
para los efectos de proponer la remoción funciones fiscalizadoras, las denuncias que
de éste al tribunal de la quiebra. los acreedores, el fallido o terceros intere-
La Superintendencia de Quiebras puede, sados formulen en contra del desempeño
en casos calificados que se comprendan del síndico o del administrador de la con-
dentro de las normas que haya dictado al tinuación del giro.
efecto, exigir auditorías externas de audi- Finalmente, la Superintendencia de Quie-
tores independientes, para determinadas bras debe tener a disposición del público
quiebras; información actualizada, al menos una vez
3) Impartir a los síndicos instrucciones al año, acerca del número de síndicos que
generales obligatorias sobre las materias so- integran la nómina nacional; el número de
metidas a su fiscalización, y en especial fijar quiebras que cada uno tenga a su cargo; el
normas para la presentación de informes, número de quiebras declaradas en el año, el
estados de avance y cuentas provisorias o número de convenios vigentes y cualquier
definitivas que deben presentar los síndicos otra información que sea relevante para el
y los administradores de la continuación conocimiento público.
del giro;
4) Aplicar a los síndicos y administradores 254. Crítica al sistema de los órganos de la
de la continuación del giro del fallido, como quiebra. Hemos podido constatar que los
sanción por el incumplimiento de las ins- ordenamientos jurídicos concursales en
trucciones que imparta y de las normas que el derecho comparado, especialmente en
fije, censura por escrito, multa a beneficio Francia e Italia, contemplan la intervención
fiscal de una a cien unidades de fomento o de una mayor cantidad de órganos en la
suspensión hasta por seis meses para asumir quiebra que nuestra legislación sobre la
nuevas quiebras, convenios o cesiones de materia. En efecto, el derecho nacional no
bienes. Tales sanciones se imponen por la consagra la intervención del juez delegado o
entidad de control administrativamente al juez comisario, como ocurre en el derecho
infractor, previa audiencia, mediante una de Italia y Francia, cuya misión fundamen-
resolución fundada. El afectado puede re- tal es la de ocuparse del procedimiento de
clamar de las suspensiones ante la Corte de administración y realización de los bienes,
Apelaciones de su domicilio; contribuyendo de esta suerte a acelerar el
5) Objetar las cuentas de administración juicio concursal, con facultades respecto
en conformidad a lo previsto en artículo 30 de del curador o síndico y de la comisión o
la ley del ramo. También puede actuar como junta de acreedores otorgadas precisamente
parte cuando la objeción fuese promovida con el propósito de llevar a término con
por los acreedores o por el fallido; éxito y en breve plazo los procedimientos
6) Poner en conocimiento del tribunal colectivos. Ocurre, en nuestro medio, que
de la causa o de la junta de acreedores el juez de la quiebra es el único órgano

171
 Ricardo Sandoval López

jurisdiccional que interviene en todo el aplicación de la normativa en vigencia.

juicio de quiebra e incluso en los juicios que Con todo, nada impide expresar nuestra
a ella se acumulan. Es más, se trata de un opinión crítica sobre la materia, que la limi-
juez ordinario de mayor cuantía que, por lo taremos solamente al tema de los órganos
general, ejerce jurisdicción en lo civil y en de la quiebra:
lo penal, actuando en esta última función – El rol del juez de la quiebra es extre-
tanto como instructor del proceso cuanto madamente intenso en cuanto a confiarle la
como sentenciador. Siendo así, resulta evi- sustanciación de todo el juicio en la quiebra,
dente que no dispone del tiempo suficiente tanto el cuaderno principal, donde se ven-
para ocuparse, con especial dedicación, tilan aspectos de fondo, como el cuaderno
del procedimiento de las quiebras, que es de administración, y, además, todo juicio
complejo y requiere de oportuna tramita- o asunto relacionado con los bienes del
ción para lograr los fines de la institución. concurso.
Un órgano acelerador del procedimiento, – Por tener la junta de acreedores un
como el juez delegado o el juez comisario, destacado papel en la administración y reali-
podría jugar un rol destacado en nuestro zación del activo de la quiebra, la legislación
sistema concursal, sin implicar un costo a debe contemplar un sistema para impugnar
la administración de justicia porque tal fun- sus acuerdos, donde se establezcan las cau-
ción podría quedar en manos del secretario sales, procedimientos y sanciones en forma
del tribunal, que en el caso del derecho clara y precisa.
chileno sólo autoriza como ministro de fe – La función de los síndicos concuer-
las actuaciones y decisiones del juez. La da con la “filosofía” del sistema impuesto
reforma a los Códigos de Procedimiento por la actual legislación, de traspasar a los
Civil y Penal tiende a aumentar las facul- acreedores el manejo de la quiebra y ha-
tades del secretario del tribunal. cer de ésta una institución más económica
En lo concerniente a los síndicos, la dis- que jurídica, dedicada a “reasignar” recur-
cusión se centra en el punto de saber si la sos en la actividad económica productiva.
administración y realización de los bienes Pensamos que tanto la inspiración como la
de la quiebra deben estar en poder de un implementación jurídica de esta materia en
organismo público dependiente de la ad- la nueva ley se han llevado a extremo. No
ministración del Estado, que actúe a través parece desacertado confiar un rol activo a
de funcionarios públicos remunerados en los acreedores en la quiebra, pero tampoco
consecuencia, con cargo al erario nacional, resulta apropiado dejarles a ellos el manejo
cumpliendo, además, una función auxiliar total de la administración y realización de
a la administración de justicia, o bien en los bienes, sobre todo si se piensa que tienen
manos de los propios acreedores organi- que actuar a través de la junta, que no es
zados en juntas, quienes designan síndicos un órgano de funcionamiento permanente,
privados, a los que se les retribuye con los que actúa previa convocatoria cuando se
fondos de la propia quiebra. Nuestro país reúne el quórum legal y adopta decisiones
ha aplicado ambos sistemas. Como ya seña- o acuerdos también por concurrencia de
lamos, el Código de Comercio dio un rol mayorías legales. Los órganos colegiados
determinante a las juntas de acreedores, son “pesados”, poco ágiles en su actuar.
el que fue derogado en virtud de la Ley Además de las facultades que la ley le
Nº 4.558 por ser inoperante. Sin embargo, confiere, el síndico como órgano ejecutivo
la Ley Nº 18.175, en actual vigencia, vuelve de la junta de acreedores adquiere una real
al sistema de juntas de acreedores, dotadas “prestancia” ante la imposibilidad del orga-
de amplias facultades, que tienen como nismo colegiado de asumir en la práctica
órganos ejecutores de sus acuerdos a los las funciones que se le han establecido. La
síndicos privados. junta de acreedores actúa con prontitud y
Aún no ha transcurrido el tiempo su- diligencia al inicio del procedimiento, pero
ficiente para evaluar los resultados de la cuando éste se prolonga en el tiempo, a

172
 Derecho Comercial

veces demasiado, tiende a desinteresarse, el “naufragio” del régimen de administra-

llegando a no reunirse ni siquiera mensual- ción de la quiebra.
mente. El síndico “suple” en numerosas Con todo, la labor del organismo de
situaciones la función de la junta de acree- control no llegó a subsanar las insuficien-
dores, aun con riesgo de actuar fuera de cias que presentaba la Ley Nº 18.175, apli-
su competencia. cable en la materia, razón por la cual fue
En un aspecto puntual nos parece in- necesario introducirle reformas, las que
quietante que el síndico esté facultado se concretaron con la promulgación de la
para delegar parte de sus funciones, bajo Ley Nº 20.004, de 8 de marzo de 2005. Las
su propia responsabilidad. Aminoran la modificaciones consisten, básicamente, en
gravedad del asunto las circunstancias de un apreciable incremento de las facultades
que esta delegación de funciones la haga de la Superintendencia de Quiebras y en
el síndico bajo su propia responsabilidad, notable perfeccionamiento de las reglas
a su costa, y que los mandatarios en los que regulan la actuación de los síndicos,
cuales puede delegar sean síndicos de la sin abandonar el sistema de administración
nómina nacional que no estén afectos a privada de las quiebras, que se extiende
las inhabilidades reglamentadas en la ley. ahora a los convenios judiciales y a las ce-
Sin embargo, teniendo en cuenta que la siones de bienes. Tales reformas sin duda
designación del síndico provisional la hace contribuirán a poner fin a ciertos abusos que
el juez a proposición del acreedor solicitante se cometieron en el pasado, precisamente
y el nombramiento del síndico definitivo por la falta de atribuciones de la entidad
corresponde a la primera junta de acree- fiscalizadora.
dores, basados en la calidad de la persona Es interesante destacar en este orden
(intuito personae), nos parece inadecuado, de ideas que la Superintendencia, gracias a
por decir lo menos, que este órgano de las aludidas reformas, cuenta ahora con la
la quiebra pueda por sí y ante sí delegar facultad de interpretar administrativamente
parcialmente las funciones para las cuales las leyes, reglamentos y demás normas que
fue instituido, debiendo tan sólo limitarse regulan las personas fiscalizadas y que de
a informar de ello a la próxima junta de esta suerte puede proteger los intereses
acreedores. Además, el hecho de otorgar- públicos involucrados en la quiebra y en los
se este mandato o delegación de poderes otros concursos, todo ello sin perjuicio de las
impide la asunción del síndico suplente si facultades jurisdiccionales de los tribunales
el titular está transitoriamente impedido de justicia, en el caso que se discrepe de la
de desempeñar su cometido. Por esta vía interpretación administrativa.
puede “desaparecer” la misión o actuación Asimismo, es encomiable que la auto-
del síndico suplente cuando éste no sea del ridad de control esté ahora facultada para
agrado del titular. imponer, mediante resolución fundada,
La Superintendencia de Quiebras sur- sanciones a los síndicos y los administra-
ge como la institución estatal destinada a dores de la continuación del giro, que van
supervigilar y controlar la actuación de los desde la aplicación de multas pecuniarias
síndicos privados y a desempeñar algunas (una a cien unidades de fomento) hasta la
funciones en el juicio de quiebra. Si bien suspensión para asumir nuevas quiebras y
es cierto que en el contexto legal sus facul- solicitar al juez la remoción o su revocación
tades aparecen menguadas, no es menos por la junta de acreedores.
verdadero que en la práctica se ha conver- Por otra parte, el nuevo contenido de la
tido en la entidad “salvadora” del sistema. normativa concursal establece inhabilidades
En efecto, el ejercicio oportuno y cabal de e incompatibilidades para ser nominado
las atribuciones de la Superintendencia de síndico. Así, por ejemplo, el hecho de la
Quiebras, tanto en la fiscalización de los notoria insolvencia, la circunstancia de ha-
síndicos como en otras tareas que la ley le berse desempeñado como director de una
encomienda, ha impedido que se produzca sociedad fallida en los dos años anteriores

173
 Ricardo Sandoval López

a la declaración de quiebra y la cesación en como consecuencia de la quiebra de im-

el cargo por incapacidad física o mental, se portantes industrias nacionales.
convierten ahora en motivos que imposibi- La nueva Ley de Quiebras, como ya diji-
litan la designación como síndico de quie- mos, derogó expresamente el Decreto Ley
bras. Respecto de una determinada quiebra, Nº 1.509 de 1976, pero recogió gran parte
convenio judicial o cesión de bienes, existen de sus disposiciones, sin establecer la con-
impedimentos tales como el parentesco o tinuación del giro por decreto supremo,
alguna relación de interés con el fallido, para estar en armonía con el propósito de
que obstan para que un síndico pueda ser restar injerencia a los poderes públicos en
nombrado en su administración. la quiebra. La nueva preceptiva consagra
Finalmente, dado que es ahora la Junta dos clases de continuación del giro del que-
de Acreedores o algún acreedor quien pue- brado: provisoria y definitiva, de las que
de denunciar o querellarse por los delitos trataremos separadamente.
relacionados con la quiebra, sin perjuicio
de la facultad del Ministerio Público de 256. Continuación provisoria del giro del
iniciar de oficio esta investigación criminal, fallido. En esta materia la reglamentación no
la Superintendencia ya no aparece como ha cambiado fundamentalmente respecto
parte en el juicio de calificación penal. de la establecida en la ley anterior.
Según lo preceptuado por el artículo 27
Nº 8 de la Ley de Quiebras, es facultad del
Sección IV síndico continuar provisionalmente el giro
de los establecimientos del fallido, con cono-
La continuación del giro del fallido cimiento de éste. Por su parte, el artículo 99
de la ley concursal vigente dispone que en
255. Generalidades. Durante la vigencia la continuación provisional del giro del fa-
de la antigua Ley de Quiebras se establecía llido el síndico sólo podrá ejecutar aquellos
la continuación del giro del fallido, provi- actos que tiendan a facilitar la realización
sionalmente, como facultad del síndico con de los bienes y preparar una liquidación
conocimiento del quebrado y definitivamente progresiva.
con acuerdo de la junta de acreedores. Por otra parte, las obligaciones contraídas
Por su parte, el Decreto Ley Nº 1.509, por el síndico en la continuación provisoria
de 1976, contemplaba la facultad de la Sin- del giro sólo pueden hacerse efectivas sobre
dicatura General de Quiebras para pro- los bienes comprendidos en la quiebra,
poner, en nombre e interés de la masa, sin perjuicio del derecho preferente de los
la continuación del giro total o parcial de acreedores privilegiados e hipotecarios y
las actividades del fallido. La continuación de lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley
del giro se acordaba por la junta de acree- de Quiebras, para la continuación efectiva
dores y era de cuenta y riesgo de todos los del giro.
acreedores. Además, el texto legal citado La continuación provisoria no es en ver-
establecía la continuación del giro, por de- dad una continuación del giro de las acti-
creto supremo del Ministerio de Economía, vidades del deudor declarado en quiebra,
Fomento y Reconstrucción, de las unidades sino más bien un procedimiento destinado
económicas comprendidas en el activo de a preparar la realización de los bienes y
la quiebra. Dicha continuación se decre- la liquidación progresiva. Así se despren-
taba por un plazo de dieciocho meses, era de del artículo 99 inciso 2º de la Ley de
financiada con fondos del erario nacional y Quiebras.
con plena responsabilidad civil del Estado.
Este mecanismo se empleó en reiteradas 257. Continuación efectiva del giro del fallido.
ocasiones durante la vigencia del referido La continuación efectiva del giro del quebra-
decreto ley, con el propósito de paliar los do puede llevarse a cabo por el síndico con
efectos económicos y sociales producidos autorización del tribunal o con acuerdo de

174
 Derecho Comercial

la junta de acreedores, según corresponda de duración, que no podrá exceder de un

(art. 27 Nº 9 de la Ley de Quiebras). año.
La continuación efectiva del giro del falli- El plazo acordado para la continuación
do con autorización del tribunal constituye efectiva del giro del deudor falente puede
una excepción, por cuanto normalmente prorrogarse, por una sola vez, hasta por
la acuerda la junta de acreedores. La situa- un año, en virtud de decisión de la junta
ción está prevista en el artículo 99 inciso 2º de acreedores adoptada al menos quince
parte final de la Ley de Quiebras: cuando días antes de su expiración. Tal decisión
hubiere causas graves que la justifiquen, el debe tomarse con la mayoría exigida para
síndico puede, con autorización del tribu- acordar la continuación efectiva.
nal, iniciar de inmediato la continuación Cuando los acreedores acuerdan la enaje-
efectiva del giro. nación de los activos que componen la con-
La proposición de continuar efectivamen- tinuación del giro como unidad económica
te el giro del quebrado puede hacerse a la en funcionamiento, se puede prorrogar la
junta de acreedores, en cualquier tiempo, continuación del giro por el periodo indis-
por el síndico o por dos o más acreedores. pensable para el perfeccionamiento de su
Para su aprobación requiere el acuerdo de enajenación, previa autorización judicial,
los acreedores que representen a lo menos aunque con ello se excedan los plazos de
los dos tercios del pasivo de la quiebra con un año prorrogables hasta por un año más,
derecho a voto. por los cuales se hubiere acordado dicha
Cuando la continuación efectiva del giro continuidad.
comprende bienes constituidos en prenda
o hipoteca o afectos al derecho legal de 259. Administración de la continuación efec-
retención, no se suspende el derecho de tiva. Corresponde a la junta de acreedores
los respectivos acreedores para ejercer sus designar administrador de la continuación
acciones en los bienes afectos a la seguridad efectiva del giro del deudor. Asimismo la
de sus créditos, a menos que consientan junta de acreedores establece la estructura
expresamente en dicha continuación. de esa administración y las facultades que
Para obtener la mayoría con que la junta le otorga.
debe acordar la continuación efectiva del La administración de la continuación
giro del quebrado, los acreedores partidarios efectiva puede ejercerla el síndico de la
de la misma pueden excluir a los disidentes, quiebra o bien otra persona. Cuando la
pagándoles la cuota que les corresponda administración del giro no es ejercida por el
atendidos el carácter y preferencia del cré- síndico, éste tiene, respecto de tal adminis-
dito y el importe del activo de la quiebra, o tración, las facultades del interventor deter-
asegurándoles su pago. La determinación de minadas por el artículo 200 de la ley sobre
esta cuota y del plazo y garantía para el pago, la materia, sin perjuicio de las atribuciones
en su caso, puede fijarse por el tribunal, con que la ley le confiere como administrador de
audiencia del síndico y de los acreedores, los bienes de la quiebra no comprendidos
a falta de acuerdo entre éstos. en la continuación del giro.
En el evento de suscitarse conflicto entre
258. Contenido del acuerdo. Se trata de un el síndico y la administración del giro con
acuerdo fundado que debe adoptar la jun- motivo del ejercicio de sus respectivas fun-
ta de acreedores. Esta decisión tiene que ciones, la resolución del mismo corresponde
contener, a lo menos, la determinación del al juez de la quiebra, en única instancia,
objeto y de los bienes a que se extiende la oyendo previamente a la Superintenden-
continuación efectiva, la designación de su cia de Quiebras. Como cuestión accesoria
administración y las facultades especiales al juicio concursal, el aludido conflicto se
que les son conferidas, en las que se pueden somete a tramitación de incidente.
comprender las relativas a la obtención de Los administradores de la continuación
los recursos necesarios para ello y el plazo del giro tienen las responsabilidades inhe-

175
 Ricardo Sandoval López

rentes a todo mandatario y quedan some- para satisfacerlos. En el evento de haber

tidos al control de la Superintendencia de diferencia, ella es soportada por los indica-
Quiebras. dos acreedores hipotecarios, prendarios y
En todos los actos de administración de retencionarios a prorrata del monto de sus
la continuación del giro es preciso dejar respectivos créditos en la quiebra y hasta la
constancia del hecho que se trata de una concurrencia del valor de liquidación de
continuación efectiva del giro del deudor los bienes dados en garantía de sus crédi-
en quiebra, mediante la incorporación en tos. El acreedor señalado que pague más
el nombre o en la razón social del fallido, del porcentaje que le corresponda por in-
de las palabras “en continuación de giro”, suficiencia de los bienes no gravados, se
antes de estampar las firmas respectivas. subroga por el exceso en los derechos de
En caso de omisión, será solidariamente los acreedores del giro, según las normas
responsable de las obligaciones contraídas del derecho común.
la persona que ejecutó o celebró el acto o Los excedentes que se obtengan en la
contrato. continuación efectiva del giro correspon-
Cuando la administración de la conti- den a los acreedores del fallido sólo hasta
nuación del giro es confiada al síndico de concurrencia del monto de sus créditos,
la quiebra, éste sólo puede ejercerla hasta reajustes e intereses que se les deba pagar en
por un año no prorrogable. Acordada la la quiebra, con deducción de los gastos.
prórroga de la continuación del giro, la El remanente, en caso de originarse,
junta de acreedores debe designar un ad- pertenece al fallido, siguiendo el principio
ministrador distinto del síndico. de que la quiebra jamás puede convertirse
La administración de la continuación en una institución lucrativa para los acree-
del giro debe rendir necesariamente cuenta dores.
mensual de su gestión a la junta de acree-
dores, mediante presentación de estados 261. Efectos de la continuación efectiva del
de avance y cuentas parciales. giro. El acuerdo de continuar efectivamente
el giro del fallido no entorpece los procedi-
260. Riesgo de la continuación del giro. La mientos de la quiebra, ni la realización de
continuación efectiva del giro del fallido es los bienes no comprendidos en ella.
de cuenta y riesgo de los acreedores. Sin embargo, acordada la continuación
Los créditos provenientes de la conti- efectiva del giro, se suspenden los derechos
nuación efectiva, total o parcial, pueden de los acreedores prendarios, hipotecarios
perseguirse solamente en los bienes com- y retencionarios que hayan votado a favor
prendidos en ella y gozan de preferencia para de ella, con el objeto de iniciar o prose-
el pago respectivo de los demás acreedores guir en forma separada sus acciones para
del fallido, pero no alcanzan a los bienes la realización de los bienes comprendi-
hipotecados, pignorados o retenidos en favor dos en ella, afectos a la seguridad de sus
de acreedores que no hayan consentido en respectivos créditos. Parece lógico que el
la continuación del giro. legislador establezca esta excepción, con
En cuanto a la preferencia para su pago, el propósito de lograr los fines del acuer-
los créditos de la continuación efectiva del do de continuación del giro, los que se
giro prefieren a los acreedores hipoteca- verían seriamente afectados si los señalados
rios, prendarios y retencionarios que hayan acreedores mantuvieran sus prerrogativas
dado su aprobación a dicha continuación, de iniciar o continuar acciones separadas
sólo en el caso que los bienes no gravados para la realización de los bienes que am-
comprendidos en ella sean insuficientes paran sus acreencias.

176
 Capítulo V

LAS INSTITUCIONES QUE PONEN TÉRMINO A LA QUIEBRA

262. Aspectos generales. Tal como la ley se dor, con todas las consecuencias que ello
preocupa de reglamentar las causales de implica respecto de su tratamiento en la
declaratoria de quiebra del deudor, de los quiebra: ponderación de la causal invocada,
efectos a que ella da lugar sobre la persona efectos inmediatos y retroactivos, eventual
y bienes de éste, como asimismo respecto calificación de su conducta desde el punto
de sus relaciones jurídicas pendientes, es- de vista penal, etc.
tablece también los mecanismos que sirven En consecuencia, la quiebra sólo pue-
para concluirla. de concluirse o alzarse por celebración de
En nuestro derecho concursal la quiebra convenio o por sobreseimiento. Trataremos
termina de dos formas, a saber: separadamente de cada una de las mate-
– Por celebración de convenio, y rias.1
– Por sobreseimiento.
Bajo la vigencia de la Ley Nº 4.558, hoy
derogada, existía un medio impropio de Sección I
poner término a la quiebra, contemplado Los convenios
en su artículo 49 inciso 2º, denominado
“alzamiento por consignación”. Este sistema 263. Noción de convenio. En términos
de cerrar el juicio de quiebra, tan propio generales, puede decirse que el convenio
de la legislación nacional, según la histo- es un acuerdo entre el deudor y sus acree-
ria fidedigna del establecimiento de dicha dores mediante el cual se trata de evitar la
ley, tenía por objeto evitar “la quiebra por declaración de quiebra o ponerle término
sorpresa”. Sin embargo, este alzamiento a una que ya ha sido declarada.
por consignación implicaba un atentado La idea de convenio no aparece definida
contra los principios de la igualdad de los en nuestra Ley de Quiebras, pero la noción
acreedores, de la unidad de la universalidad señalada se desprende del contenido e in-
y colectividad de la quiebra. terpretación de algunas de las disposiciones
La Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de de este cuerpo legal, particularmente del
1982, que contiene la legislación concur- Título XII, que trata de ellos.
sal en vigencia, consagra la consignación Según su objeto, el convenio puede cele-
como un mecanismo que opera antes de brarse para evitar la declaración de quiebra
la declaratoria de quiebra, que cuando es o bien para poner término a una quiebra
utilizado por el deudor el tribunal no puede ya declarada.
pronunciar dicha declaración. Sin desconocer la utilidad que la quiebra
Por otra parte, conviene reiterar que el tiene como institución tutelar de los intere-
recurso de reposición, que procede en con- ses del fallido, de los acreedores y de toda
tra de la sentencia definitiva que declara la la comunidad, es preciso destacar que, en
quiebra, no constituye un modo de ponerle ciertos casos, resulta de evidente beneficio
término. En efecto, cuando el tribunal acoge permitir que el deudor continúe adelante
el recurso es porque la quiebra ha sido mal su actividad. En el fondo, no debe perderse
declarada, lo que equivale a decir, en otras de vista que lo que se trata de proteger es
palabras, que nunca ha habido quiebra. Si el crédito, elemento esencial en la activi-
el recurso tiene por objeto que se modifique dad económica, resguardando el uso que
la calificación jurídica del deudor, esto es, de él se hace por las personas naturales y
comerciante, industrial, minero o agricultor jurídicas y las consecuencias que origina la
o bien deudor civil que no ejerce ninguna falta de cumplimiento de los compromisos
de esas actividades, cuando se acoge por válidamente contraídos.
el tribunal el estado de quiebra subsiste.
Sólo varía la calificación jurídica del deu- 1
Véase supra Nº 99 de este trabajo.

177
 Ricardo Sandoval López

Tratándose de bienes de difícil realiza- Sin embargo, teniendo en cuenta que

ción o de créditos de difícil cobro a cuyo en la base del convenio se encuentra un
pago esté allegado el deudor, los acreedores acuerdo de voluntades destinado a solu-
tendrán interés en permitir la continuación cionar obligaciones preexistentes y no a
de las actividades de éste o en llegar a un crear nuevos vínculos obligacionales, po-
entendimiento que allane la solución de su drá sostenerse, sin violencia, que tiene una
situación patrimonial aflictiva. El convenio naturaleza convencional.
es precisamente el instrumento jurídico La doctrina contemporánea, atendiendo
que facilita la solución de estos problemas; a la circunstancia de que el acuerdo de vo-
de ahí su utilidad y el imperativo de una luntades entre el deudor y sus acreedores es
reglamentación que contemple y armonice sólo un elemento para que se pronuncie la
los intereses en juego. resolución judicial que lo aprueba y que le
da vigencia, niega la noción contractualista
264. Clasificación de los convenios. Existen o convencionalista de la naturaleza jurídica
fundamentalmente dos criterios que sirven de del convenio.
base para agrupar a los convenios; el objeto En el derecho nacional existen normas
para el cual se celebran y la intervención de legales que permiten sustentar una u otra
la justicia en su aprobación. Nada impide, posición respecto de la naturaleza de los con-
por lo demás, que ambos criterios puedan venios en la quiebra. El problema se plantea
combinarse. Según su objeto, el convenio respecto del convenio judicial, puesto que
puede ser preventivo o solución. tratándose del extrajudicial, no cabe duda
Es convenio preventivo el que se acuerda de que es de naturaleza convencional.
con el propósito de evitar que se declare en Los artículos 183, 184 y 185 de la Ley
quiebra a un deudor. Este convenio puede de Quiebras demuestran el carácter esen-
ser judicial preventivo o extrajudicial, según cialmente convencional de los convenios
que se celebre con o sin la intervención de judiciales, sobre todo la última disposición,
la justicia. cuando expresa textualmente: “Acordado
El convenio solución o simplemente judicial el convenio, éste será notificado…”.
es el que se celebra durante la tramitación Por otra parte, no debe perderse de vista
de un juicio de quiebra y con el propósito de que el convenio está sometido a ciertas
poner término al estado creado mediante la exigencias formales, habida consideración
resolución que la declara. Por su finalidad y de los efectos que produce, sea para evi-
ocasión en que se acuerda, no puede cele- tar una quiebra o alzar una ya declarada.
brarse sin la intervención de la justicia. En este orden de ideas, conviene precisar
asimismo que el convenio judicial entra
265. Naturaleza jurídica de los convenios. En a regir desde que queda ejecutoriada la
principio, el convenio es una convención resolución que desecha las impugnaciones
entre el deudor y sus acreedores. Pero este o la resolución que lo declara aprobado.
acuerdo tiene de particular la circunstancia Los artículos 189 y 190 de la misma ley se
de que obliga no sólo a los acreedores que avienen con la concepción procesalista
lo han aprobado, sino también a los que del convenio, en el sentido de que éste
han sido omitidos o han votado en contra adquiere todo su valor desde que se en-
de su celebración. cuentra ejecutoriada la resolución que lo
Sabemos que, según el derecho civil, aprueba.
los contratos producen efectos relativos, Esta misma teoría está inmersa en el
en orden a que sólo obligan a quienes han artículo 127 inciso final de la Ley de Quie-
intervenido en su celebración; de ahí que bras, cuando expresa que la falta de voto
resulte forzado admitir una primera con- favorable del fallido, exigido por los artícu-
cepción destinada a explicar la naturaleza los 123 y 124 y en el propio artículo 127,
jurídica de los convenios basada en la idea podrá ser suplida por la autorización del
de contrato. tribunal.

178
 Derecho Comercial

En la doctrina nacional2 se acepta pri- Párrafo I

mordialmente la concepción contractualista
Los acuerdos extrajudiciales
de la naturaleza jurídica de los convenios
judiciales en quiebra.
266. Reforma en materia de convenios
Pensamos que los convenios son verda-
concursales. La Ley Nº 20.073, publicada
deras tutelas jurídicas destinadas a evitar
en el Diario Oficial de 29 de noviembre
o poner fin a una quiebra. Recordemos
de 2005, que entró en vigencia el 29 de
que en las tutelas existe organización de
elementos materiales y personales en fun- enero de 2006, modificó la Ley Nº 18.175,
ción de un fin superior a todos ellos. En de quiebras, en materia de convenios con-
los convenios existe la subordinación de cursales, derogando y sustituyendo todas
los elementos materiales y personales tras sus disposiciones.
la consecución de un fin: evitar o alzar una Por su parte, la Ley Nº 20.080 de 24 de
quiebra ya declarada. noviembre de 2005, estableció la incorpora-
Es característico en las instituciones ción en el Libro IV del Código de Comercio,
que la voluntad no se genera por la suma de la Ley Nº 18.175 y sus modificaciones,
o adición de las voluntades individuales, bajo el epígrafe “De las quiebras”, con ex-
sino a través del mecanismo de quórum y clusión de su Título II, que se mantiene
mayoría, lo que explica fácilmente la cir- como Ley Orgánica de Superintendencia
cunstancia de que el convenio tenga fuerza de Quiebras.
obligatoria aun respecto de quienes hayan El principio orientador de esta reforma
votado en contra de él. Por la misma razón, es fomentar y privilegiar la celebración de
la concepción contractualista de la natu- acuerdos extrajudiciales y de convenios judi-
raleza del convenio judicial en la quiebra ciales, entre el deudor y sus acreedores, a fin
no resiste un análisis científico meditado. de evitar las declaraciones de quiebra, que
En los contratos impera la unanimidad de por lo general suelen traer la desaparición
pareceres, regla que no tiene aplicación en de las empresas, la pérdida del empleo y
los convenios judiciales destinados a evitar otras consecuencias dañinas para la activi-
o alzar la quiebra. dad económica del país.
La tutela comporta también limitacio-
nes en el actuar individual, en función de 267. Ampliación del ámbito de aplicación de
los fines que con ella se persiguen. Ciertas la ley. La ley de quiebras, ahora incorporada
normas de la Ley de Quiebras relativas a los nuevamente en el Código de Comercio,
convenios judiciales, como los artículos 178 gracias al nuevo texto del artículo 1º, fijado
inciso final, 180, 181 y 182, por nombrar por la Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre
algunos, ponen de manifiesto esta natura- de 2005, extiende su esfera de aplicación
leza tutelar. a todos los concursos, dentro de los cuales
Por último, la impugnación representa se entienden comprendidos la quiebra, los
un mecanismo propio para restar eficacia convenios y las cesiones de bienes.
a un convenio, distinto de los medios para Como una manera de mejorar la técnica
atacar los efectos de un contrato, lo que legislativa en la regulación de esta materia,
implica que el legislador no sólo se ocupó se separan las normas aplicables a las diversas
de las normas que dan vida a esta tutela clases de convenios, distinguiendo ahora
y de establecer sus efectos, sino también entre acuerdos extrajudiciales y convenios
de la manera de impugnarla en los casos judiciales.
y con los requisitos que se indican en el
artículo 186 de la Ley de Quiebras. 268. Noción de acuerdos extrajudiciales. Se
trata de convenciones entre el deudor y uno
o más de sus acreedores, celebradas antes de
la declaración de quiebra, relativas al pago
2
Véase PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 212. de sus obligaciones o a la administración de

179
 Ricardo Sandoval López

sus bienes, que sólo producen efecto entre Aunque la ley no lo dice expresamente,
quienes las han suscrito, no obstante que los acuerdos extrajudiciales tienen por fina-
se les denomine convenios. Este concepto lidad prevenir la declaración en quiebra del
se desprende del nuevo texto del artículo deudor, toda vez que sólo pueden celebrarse
169 de la Ley Nº 18.175, fijado por la Ley antes que ella se pronuncie y están destina-
Nº 20.073, de 29 de noviembre de 2005, que dos a establecer el pago de las obligaciones
la modifica en materia de convenios concur- del deudor a sus acreedores.
sales.3 Por disposición de la Ley Nº 20.080,
de 24 de noviembre de 2005, la materia de 269. Principios que informan a los acuerdos
convenios, como todo el contenido de la Ley extrajudiciales. Por tratarse de convenciones
Nº 18.175, con excepción de su Título II, entre el deudor y uno o más de sus acree-
que se mantiene como Ley Orgánica de la dores, estos acuerdos están orientados por
Superintendencia de Quiebras, pasa ahora, el principio de la autonomía de la voluntad
bajo la denominación “De las Quiebras”, y por el efecto relativo que ellos producen
a constituir nuevamente el Libro IV del respecto de quienes los han celebrado.
Código de Comercio. La libertad contractual preside tanto la
Los acuerdos extrajudiciales quedan celebración como el contenido y las moda-
entregados a la autonomía de la voluntad lidades de los acuerdos extrajudiciales. El
de las partes en cuanto a su celebración y acuerdo se pactará cuando las partes con-
contenido, porque en virtud de la reforma vengan en celebrarlo, como una manera
que acabamos de aludir, sólo se autoriza su de regular el pago de las deudas o proveer
celebración en el artículo 169 y se declara a la administración de los bienes, todo ello,
en el artículo siguiente que las disposiciones a nuestro juicio, en la mira de solucionar
relativas a estos acuerdos no se aplican a los la situación patrimonial crítica y evitar la
convenios regulados por la Ley General de declaración en quiebra del deudor.
Bancos y por el Decreto con Fuerza de Ley Además, informa a estos acuerdos el
Nº 251, sobre Compañías de Seguros. Todos principio res inter alios acta, según el cual
los demás artículos relativos al convenio sólo obligan a quienes los hayan suscrito,
extrajudicial fueron derogados. aunque se les llame convenios, como lo
Sin duda que el propósito persegui- expresa perentoriamente el artículo 169
do por el legislador con esta reforma, ha de la ley sobre la materia. Nada impide,
sido darles mayor flexibilidad a este tipo como lo establecía el antiguo texto del
de acuerdos, que ahora no requieren la artículo 172, de la Ley Nº 18.175, que el
unanimidad de los acreedores concurrentes
para su celebración y, al mismo tiempo,
conceder una amplia libertad en cuanto académicos para la elaboración de un proyecto de
al contenido de sus proposiciones, a fin de ley que dé cuenta, fundamentalmente, del compro-
que ellos puedan emplearse como meca- miso del Gobierno adquirido a través de la Agenda
Pro Crecimiento, en orden a modificar las normas
nismos de solución o reestructuración de concursales, ampliando los espacios de acuerdo
las deudas, tanto por empresarios indivi- entre deudores y acreedores, estableciendo una
duales pequeños o medianos como por las legislación que dé amplias posibilidades de salvar
grandes empresas, cuando atraviesan por las empresas en crisis, salvaguardando los intereses
dificultades económicas.4 de los acreedores” (las letras negritas fueron puestas
por nosotros para destacar el contenido del párrafo
citado). Más adelante, en el apartado II, Ideas Matri-
3
La citada ley entró en vigencia el día 29 de ces, el Mensaje del Ejecutivo señala: “La inspiración
enero de 2006. central de este proyecto de ley es la creación de una
4
Nuestra afirmación se corrobora con lo expre- normativa que privilegie los acuerdos entre el deudor
sado en el Mensaje con que el Ejecutivo acompañó y sus acreedores por sobre la liquidación forzosa
el Proyecto de Ley que modifica la Ley Nº 18.175, de la empresa que, muchas veces en atención a su
al H. Senado, uno de cuyos párrafos señala textu- valor de liquidación, perjudica a los acreedores, y
almente: “Es así como hace ya más de un año, se que siempre perjudica a los trabajadores y al sistema
ha venido trabajando con sectores empresariales y económico en general”.

180
 Derecho Comercial

acreedor que haya sido omitido en un las normas propias del citado cuerpo de
acuerdo extrajudicial pueda más tarde leyes.
aceptarlo y exigir que se cumpla en su
favor, mediante una declaración expresa 273. Posibilidad de sujetar a intervención al
en este sentido, o bien ejercitar las demás deudor. Por el hecho de haberse reemplazado
acciones que le correspondan, como si el totalmente el contenido del artículo 170 de
acuerdo no existiere. la Ley Nº 18.175, por la Ley Nº 20.073, de
2005, es discutible que el deudor pueda ser
270. Contenido de los acuerdos extrajudiciales. sometido a la intervención de un síndico,
Según el texto del artículo 169 de la Ley como estaba expresamente previsto antes
Nº 18.175, el contenido de estos acuerdos se de la reforma.
refiere al pago de las obligaciones del deudor Se podría sostener que el hecho de haber
o a la administración de sus bienes. sido derogado el artículo que autorizaba la
En este orden de ideas y por encontrar- intervención del deudor, traduciría el pro-
nos ante una disposición contenida en una pósito del legislador de no permitir ahora
ley que pertenece al derecho privado, no esta medida en los acuerdos extrajudicia-
hay inconveniente en pactar todo aquello les. Por el contrario, se puede argumentar
que no esté expresamente prohibido por que la intervención es posible porque el
ella. Siendo esto así, los acuerdos extraju- acuerdo queda totalmente regulado por
diciales pueden versar sobre las siguientes el derecho privado común, dominio en el
materias, todas ellas orientadas al pago de cual las partes pueden hacer todo lo que
las obligaciones: no está expresamente prohíbido y en este
– Facilidades al deudor para pagar, con- aspecto no hay tal interdicción.
sistentes en establecimiento de plazos;
– Remisiones de deudas, tanto relativas 274. Ineficacia de los acuerdos extrajudiciales.
al capital como a reajustes e intereses; Ellos dejan de producir los efectos que les
– Constitución de garantías, ya sea por son propios en el caso de presentarse una
el deudor o por terceros, para caucionar cualquiera de las siguientes hipótesis:
las obligaciones en los términos y bajo las – Declaración de nulidad del acuerdo;
modalidades acordadas. – Resolución judicial del mismo, y
– Declaración en quiebra del deudor.
271. Requisitos de los acuerdos extrajudiciales. La nulidad de los acuerdos produce sus
Como ya dijimos, la actual normativa sobre efectos una vez que ha sido judicialmen-
esta materia deja entregada la regulación te declarada y quienes hayan ejercitado
de este tipo de acuerdos al derecho co- las acciones pertinentes pueden invocar
mún, al sustituir el contenido del artículo cualquiera de las causales del derecho
169, donde antes estaban establecidos los común, tales como objeto o causa ilíci-
requisitos para su celebración. ta, incapacidad de las partes, vicios del
Por ser de esta manera, los acuerdos consentimiento, etc. Por no existir ahora
extrajudiciales destinados a solucionar las una regla especial al respecto, el juicio
obligaciones del deudor o a regular la ad- de nulidad se sustanciará con arreglo al
ministración de sus bienes, deben cumplir procedimiento ordinario.
las exigencias propias de toda convención Por tratarse de convenciones, a los acuer-
previstas en el Código Civil. dos extrajudiciales se les aplica lo previsto
en el artículo 1489, del Código Civil, de
272. Sanción por el incumplimiento de manera que al no cumplirse por una de
requisitos. La falta de observancia de los las partes lo pactado, la otra podrá pedir la
requisitos propios de la convención trae- resolución con indemnización de perjuicios.
rá aparejada como sanción la nulidad y el Una vez declarados resueltos por sentencia
incumplimiento del acuerdo dará origen judicial ejecutoriada los acuerdos de esta
a la resolución del mismo, todo ello según clase pierden toda su eficacia jurídica.

181
 Ricardo Sandoval López

Finalmente, en el evento que un deudor La Ley Nº 20.073, de 29 noviembre de

que haya celebrado un acuerdo extraju- 2005, en vigencia desde el 29 de enero de
dicial con sus acreedores para proveer al 2006, sustituyó totalmente el contenido del
pago de sus obligaciones sea declarado en Título XII de la Ley Nº 8.175, “Del Convenio”,
quiebra, los efectos jurídicos de tal acuerdo por el actual Título XII, que se denomina
cesan y la situación de éste queda regulada ahora “De los acuerdos extrajudiciales y de
por las normas propias de la quiebra. No los convenios judiciales”.
obstante, pudiera ser conveniente solicitar,
asimismo, la resolución del acuerdo extraju- 277. Principales modificaciones. Las refor-
dicial, porque en su contenido pudo haber mas conciernen, entre otras, las siguientes
previsto remisiones de capital, reajustes e materias:
intereses de los créditos, para que éstos – Separación de las normas sobre conve-
puedan verificarse por todo su valor, salvo nio judicial preventivo respecto de las reglas
los pagos hechos durante la vigencia de del convenio simplemente judicial, con lo
aquél, que mantendrán su valor, a menos cual se facilita la aplicación del texto legal y
que puedan ser declarados inoponibles, pone fin a las dudas de interpretación que
por el hecho de ser pagos anticipados o suscitaban respecto de las reglas comunes
daciones en pago, mediante el ejercicio a ambos tipos de convenios;
de las acciones revocatorias. – La introducción del derecho de los
acreedores para exigir del deudor la proposi-
275. Utilidad de los acuerdos extrajudicia- ción de un convenio judicial preventivo;
les. Pudiera pensarse que el beneficio de – La eliminación de la indignidad del
celebrar estos acuerdos en la práctica fuera deudor para proponer convenios;
relativamente escaso o limitado, dado el – La ampliación del derecho a reiterar
hecho que ellos sólo obligan a los acree- las proposiciones rechazadas o desechadas
dores que los han suscrito con el deudor por impugnación;
y, en consecuencia, los no concurrentes – La agilización del sistema de convenios
pueden ejercitar la acción de quiebra en concursales a través del arbitraje;
su contra. – La vigencia anticipada del convenio para
A pesar de que los acuerdos extrajudi- evitar el abuso de las impugnaciones;
ciales cesan sus efectos en caso de declara- – La existencia de un informe técnico
ción de quiebra del deudor, todavía ellos y documentado del síndico;
resultan útiles si se tiene en cuenta que los – El derecho de voto de los acreedores en
acreedores que los han firmado, pueden las juntas para aprobar convenios preventi-
contribuir con su voto a formar la mayoría vos judiciales se concreta en la verificación
para la aprobación de un convenio solución, de sus créditos,
que el deudor presente como una manera – La eliminación de las trabas para im-
de concluir su quiebra. pugnar que tienen ciertos acreedores;
– La reducción de las causas de nulidad
de los convenios judiciales;
Párrafo II – La reglamentación en detalle de las
negociaciones entre el deudor y sus acreedo-
Los convenios judiciales res, donde se otorgan facilidades destinadas
a llegar a acuerdos convenientes para las
276. Nociones generales. Se trata de acuerdos partes y dentro de plazos razonables.
entre el deudor y una mayoría legal de sus Algunas de estas reformas se han inspira-
acreedores, que expresa su voluntad en una do en las tendencias recientes del derecho
junta, propuestos, tramitados y aprobados concursal comparado. En efecto, la legisla-
ante la autoridad de justicia competente, ción francesa relativa a la Prevención y los
con la finalidad de evitar o de poner fin a Arreglos Amigables de las Dificultades de las
la quiebra. Empresas, de 1984, persiguió como objetivos,

182
 Derecho Comercial

en primer lugar, detectar las dificultades de judicial preventivo es aquel que el deudor
las empresas y organizar un sistema de alerta propone, con anterioridad a la declaración
y, en segundo lugar, organizar un arreglo de quiebra y en conformidad a las disposi-
amigable de carácter contractual, de las di- ciones de este Párrafo. Comprende todas
ficultades experimentadas por las empresas. sus obligaciones existentes a la fecha de
Más tarde la Ley Nº 85-98, de 25 de enero de las resoluciones a que se refieren las letras
1985, relativa a la Prevención y Tratamiento a) y b) del artículo 200, aun cuando no
de las Dificultades de las Empresas, como sean de plazo vencido, salvo las que la ley
así también la Ley Nº 94-475, de 11 de junio expresamente exceptúe”.
de 1994, que lleva la misma denominación La definición omite señalar el objetivo
y que deroga a la anterior, establecen unos básico de este tipo de convenio que, como su
procedimientos preventivos anteriores a la nombre lo indica, es evitar la declaración en
quiebra, destinados fundamentalmente a la quiebra del deudor y proveer al pago de sus
conservación de las empresas, preservando deudas, aunque tal propósito puede deducirse
su funcionamiento o a la reorganización de de la circunstancia de que el acuerdo deba
las mismas, con el fin de reflotarlas o recon- proponerse antes de la declaración.
vertirlas cuando ellas son viables.5 En esta clase de convenios quedan com-
En la República Argentina, la Ley prendidas todas las obligaciones que tenga
Nº 24.522, de 9 de agosto de 1995, sobre el proponente a la fecha de la resolución
concursos y quiebras, establece dos tipos que ordena citar a junta de acreedores,
de procedimientos: un concurso preventivo para la designación del experto facilitador
para evitar la quiebra o para reorganizar al (arts. 200, letra a) y 177 ter), cuando el
deudor en cesación de pagos y la quiebra acuerdo preventivo tiene este origen y a
misma, que es ante todo un proceso con- la fecha de la resolución que recae en las
cursal destinado a la liquidación.6-7 proposiciones de convenio, tratándose de
Nos ocuparemos de tales reformas en los demás convenios judiciales preventivos.
el análisis que haremos de los convenios El convenio abarcará dichas obligaciones,
judiciales. aun cuando no sean de plazo vencido, sal-
vo las que la ley exceptúe expresamente.
278. Convenio judicial preventivo. Defini- Existe ahora una especie de exigibilidad
ción legal. En su nuevo texto, el artículo anticipada de las obligaciones del deudor
171 de la normativa concursal lo define a fin de que puedan quedar comprendidas
en los siguientes términos: “El convenio en el convenio judicial preventivo.

5
Véase FRISON-ROCHE, MARIE-ANNE ET AUTRES, Le 279. Requisitos para proponer convenio judicial
nouveau droit des défaillances d’entreprises, Dalloz, París, preventivo. La única exigencia para formular
Francia, 1995; DERRIDA, FERNAND ET SORTAIS, JEAN- proposiciones de este tipo de convenio, es
PIERRE, La réforme du droit des entreprises en difficulté, que el deudor no se encuentre declarado
Recueil Dalloz-Sirey Nº 34, octobre 1994; RAVANEL,
JÉRÔME, “Réforme de la Faillite: vers un nouveau en quiebra.
équilibre”, en Problèmes Economiques Nº 2.387, 31 La Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre
de agosto de 2004; Véase, además, Dictionnaire Per- de 2005, suprimió el requisito consistente
manent Difficultes des Entreprises, juin 1994, Bulletin en que respecto del deudor no se hubiere
120, Prevention et Traitement des Difficultes des Entreprises, librado auto de apertura de juicio oral o
Loi Nº 94-475 du 10 juin 1994 (JO 11 juin).
6
Véase ROUILLON, ADOLFO A.N., Régimen de Concursos que no hubiere sido condenado por alguno
y Quiebras, Ley Nº 24. 522”, 11ª edición actualizada y de los delitos del artículo 466 del Código
ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, Penal. Suprimida la causal de indignidad,
2002, p. 33. aunque el deudor haya cometido estos deli-
7
Véase además “Informe Final” del Grupo de tos, puede hacer proposiciones de convenio
Estudio de la Ley de Quiebras compuesto por los
señores Claudio Bonilla, Ronaldo Fischer, Rolf Lüders, judicial preventivo, porque se estima que
Rafael Mery y José Tagle, septiembre de 2003, Agenda esto va en beneficio de los acreedores, en
Pro Crecimiento. orden a solucionar sus créditos.

183
 Ricardo Sandoval López

280. Contenido de las proposiciones de convenio diez días contados desde le fecha que la
judicial preventivo. Se denominan proposicio- Junta lo acuerde”.8
nes las fórmulas de pago que se plantean a
los acreedores como proyecto de arreglo. Las 281. Efectos de la proposición del convenio
proposiciones van orientadas básicamente judicial preventivo. La presentación y trami-
a la solución de las obligaciones impagas tación de esta clase de convenios no emba-
del deudor. raza el ejercicio de ninguna de las acciones
De conformidad con lo previsto en el que procedan en contra del deudor, no
artículo 178 de la normativa concursal vi- suspende los juicios pendientes, ni obsta a
gente, las proposiciones de convenio judicial la realización de los bienes. Por excepción,
preventivo pueden versar sobre cualquier se suspende el plazo de prescripción de las
objeto lícito destinado a evitar la declaración acciones de inoponibilidad, previstas en los
en quiebra del deudor. El legislador en la párrafos 2 y 3 del Título VI de la norma-
reforma introducida por la Ley Nº 20.073, tiva concursal vigente, desde la fecha de
de 2005, eliminó toda referencia al posible la resolución que tiene por presentado el
objeto de las proposiciones de convenio convenio o desde la fecha de la resolución
judicial preventivo, como lo hacía el antiguo que ordena citar a la Junta de Acreedores,
texto del artículo 178, dejando en conse- en el caso del artículo 177 ter.
cuencia amplia libertad para establecer su Las acciones reivindicatoria, resolutoria
contenido, con excepción de aquellas que y el derecho legal de retención, regulados
tengan objeto ilícito o que alteren la cuantía en el párrafo 5, del Título VI, de la ley de
de los créditos fijada para la determinación la materia, son aplicable también en caso
del pasivo. Esta última interdicción tiende a de convenio judicial preventivo.
evitar maniobras dolosas destinadas a lograr A contar de la fecha de la resolución
las mayorías para acordar el convenio. que recae sobre la proposición de este tipo
A fin de preservar la vigencia del principio de convenio, se impide toda compensa-
de “pars condictio creditorum” que inspira toda ción que no hubiere operado antes por el
nuestra legislación concursal, el inciso 2º del solo ministerio de la ley, entre obligaciones
artículo 178 dispone que: “El convenio será recíprocas del proponente y acreedores,
uno y el mismo para todos los acreedores, con excepción de las obligaciones conexas,
salvo que medie acuerdo unánime en con- derivadas de un mismo contrato o de una
trario…” Sin embargo, como excepción al misma negociación y aunque sean exigibles
principio mencionado, el inciso 3º de este en distintos plazos.
mismo artículo dispone que el convenio
puede tener una proposición principal y 282. Efectos suspensivos del convenio apoyado
proposiciones alternativas a ella para todos por 50% del total pasivo. Cuando la propo-
los acreedores, en cuyo caso éstos deben sición de convenio judicial preventivo se
optar por regirse por una de ellas, dentro presenta con el apoyo de dos o más acree-
de los 10 días contados de la fecha de la dores que representen más del 50% del
junta que lo acuerde. Al respecto Arturo total pasivo, no puede pedirse la quiebra
Prado Puga señala: “Así, el convenio podrá del deudor ni iniciarse juicios ejecutivos,
tener proposiciones sucesivas, esto es, que ejecuciones de cualquier clase o restitución
se cumplen en etapas diferentes (por ejem- en los juicios de arrendamiento, durante el
plo, continuación del giro y enajenación lapso de 90 días siguientes a la notificación
como unidad económica) o presentadas en por avisos de la resolución que cita a los
forma alternativa, por lo que se debe cuidar acreedores a junta para deliberar acerca
siempre que las proposiciones formuladas, de tal proposición. Así lo dispone el nuevo
a la hora de ejecutarlas, no sean incompati-
bles entre sí, ya que los acreedores deberán 8
ARTURO PRADO PUGA, Seminario “Reforma a
necesariamente escoger una de ellas, bajo la Ley de Quiebras”, Colegio de Abogados de Chile
un criterio de coherencia, dentro de los A.G., charla efectuada el 14 de marzo de 2006.

184
 Derecho Comercial

texto del artículo 177 bis, fijado por la Ley la empresa individual de responsabilidad
Nº 20.073, de 2005. Queda claro, en con- limitada proponente del convenio y a esta
secuencia, que para que se produzcan los empresa si el proponente es su titular.
efectos indicados basta con que el convenio Finalmente, como lo hemos señalado a
de que se trata se presente con el apoyo propósito de las quiebras reflejas, si trans-
de dos o más acreedores que representen curre el plazo de 90 días, que es fatal e im-
más del 50% del total pasivo, abandonan- prorrogable, sin que se acuerde el convenio,
do definitivamente la teoría que algunos el tribunal declara en quiebra al deudor,
habían ideado, relativa a la exigencia de sin petición de parte.
una doble mayoría, numérica y valorativa.
Por otra parte, ahora el efecto suspensivo 283. Tramitación del convenio judicial
consiste en que no se puede solicitar la preventivo. Las proposiciones de convenio
quiebra y no en que no se pueda declarar judicial preventivo se presentan ante el
la quiebra del deudor, como ocurría antes tribunal que debiera conocer de la quiebra
de la reforma. del proponente y deben estar acompaña-
Asimismo, en el indicado término de das de los documentos a que se refiere el
90 días, se suspenden los procedimientos artículo 42, a no ser que se trate de una
judiciales en las causas indicadas precedente- sociedad anónima sujeta a la fiscalización
mente y no corren los plazos de prescripción de la Superintendencia, con excepción
extintiva. Se exceptúan de la suspensión de de las compañías de seguros, que deben
procedimiento los juicios laborales sobre hacerlo ante un árbitro que se designa al
las obligaciones que gocen de privilegio de efecto (arts.173 y 180). El escrito mediante
primera clase, salvo las obligaciones que el cual se formulan las proposiciones de
el deudor tuviere a favor de su cónyuge o este tipo de convenio debe hacer expresa
de sus parientes o de los gerentes, admi- mención del domicilio en Chile de los
nistradores, apoderados u otras personas tres mayores acreedores, con exclusión
que hayan tenido o tengan injerencia en de los indicados en las letras a), b) y c)
la gestión de sus negocios. del artículo 190 de la Ley de Quiebras, y
Durante el aludido período de suspensión, además en ellas es preciso que se conten-
al deudor le está vedado gravar o enajenar ga una propuesta de honorarios para el
sus bienes, salvo aquellos expuestos a un síndico que se designe.
próximo deterioro, o a una desvalorización Una vez presentadas las proposiciones de
inminente, o los que exijan una conservación convenio judicial preventivo, el juez tiene
dispendiosa. Además, se le permite gravar o que designar a un síndico titular y uno su-
enajenar aquellos bienes cuyo gravamen o plente, que sea nominado por el acreedor
enajenación resulte estrictamente necesaria domiciliado en Chile que aparezca con ma-
para el normal funcionamiento de la activi- yor crédito en el estado de deudas presen-
dad del deudor, a condición de que cuente tado por el deudor, en cumplimiento del
con la autorización previa del síndico. artículo 42 de la normativa concursal. A fin
El pasivo del convenio se fija sobre la de efectuar el nombramiento, el secretario
base del estado a que alude el artículo 42 del tribunal cuidará que este acreedor sea
número 4 de la ley concursal, certificado notificado a la brevedad, para que formule
de acuerdo a la información disponible dicha nominación por escrito en el plazo
y a la que hubieren tenido acceso de los de 5 días, contado desde su notificación.
libros del deudor, por auditores externos, En caso de que el acreedor no realice la
independientes, e inscritos en el registro nominación en el plazo señalado o si resulta
que lleva la Superintendencia de Valores imposible notificarlo, según certificación del
y Seguros. Para el cálculo de la mayoría se secretario, el tribunal notifica al acreedor
excluye a las personas relacionadas a que que tenga el segundo mayor crédito, para
alude el artículo 100 de la Ley Nº 18.045, que efectúe la nominación. En defecto de
sobre Mercado de Valores, y al titular de todo lo anterior, se designa al síndico por

185
 Ricardo Sandoval López

sorteo, de conformidad con lo previsto en el 4. Que los acreedores concurran a una

artículo 42 inciso final de la ley del ramo. junta, que no puede reunirse antes de vencer
Atendida la circunstancia de que el tri- los 30 días siguientes al pronunciamiento
bunal no es el que se pronuncia acerca de de la resolución que estamos analizando,
las proposiciones de esta clase de convenio, a fin de deliberar en ella sobre las propo-
en la misma resolución que designa al sín- siciones de convenio;
dico titular y suplente dispone las siguientes 5. Que se notifique personalmente esta
diligencias o actuaciones: resolución a los síndicos titular y suplente,
1. Que el deudor quede sujeto a la in- para los efectos de la aceptación del cargo,
tervención del síndico titular designado, y por cédula a los tres mayores acreedores,
quien está investido de las facultades in- para los efectos de la nominación del síndico.
dicadas en el artículo 294, del Código de A los demás acreedores la proposición de
Procedimiento Civil; convenio judicial preventivo se notifica por
2. Que el síndico informe al tribunal aviso, dentro de los 8 días siguientes a la
acerca de las proposiciones de convenio fecha de resolución recaída en la propuesta
dentro del plazo de 20 días, el que es pro- de convenio, y si no se hace en el plazo
rrogable por una sola vez a petición del previsto, sin causa justificada, se tendrá por
síndico, por un máximo de 10 días, si así no presentada;
lo determina el tribunal. El contenido del 6. Que dentro de tercero día de efectua-
informe del síndico está ahora regulado
da la última notificación al síndico y a los
por la ley y debe versar sobre:
tres mayores acreedores, el síndico titular,
a) la calificación fundada acerca de si la
propuesta es susceptible de ser cumplida, te- los últimos nombrados y el deudor asistan
niendo en cuenta la situación del deudor; a una audiencia que se realizará con los
b) la apreciación de si el convenio resul- que concurran, para pronunciarse sobre la
tará más conveniente para los acreedores proposición de honorarios del síndico que
que la quiebra del deudor, y el deudor hizo al tiempo de formular las
c) el monto probable de recuperación que proposiciones de convenio. En caso de que
le correspondería a cada acreedor valista en no se produzca acuerdo respecto del monto
la quiebra, para los efectos de lo previsto en de los honorarios y la forma de pago de los
el artículo 190 inciso 2º, esto es, si se desea mismos, o bien si ninguno de los citados
excluirlo para formar la mayoría necesaria comparece a la aludida audiencia, el juez fija
para acordar el convenio en la junta; dichos emolumentos, sin ulterior recurso.
3. Que todos los acreedores, sin excep- En caso de que se declare la quiebra del
ción alguna, se presenten y verifiquen sus deudor por el rechazo del convenio judicial
créditos, con los documentos justificativos preventivo, el 50% de los honorarios del
correspondientes, bajo apercibimiento de síndico constituye crédito que goza de la
proseguir la tramitación del convenio sin preferencia del número 4 del artículo 2472
volver a citar a ningún ausente. Esta ve- del Código Civil.
rificación de créditos es sin perjuicio del Como una expresión del carácter concur-
derecho de voto que corresponde a los sal y la naturaleza jurídica tutelar colectiva
acreedores que no han verificado, en los del convenio judicial preventivo, se establece
términos previstos en el artículo 197 de la ley en el artículo 176 de la normativa sobre la
sobre la materia, los que pueden verificarse materia que el proponente, una vez noti-
hasta el día fijado para la realización de la ficada la proposición, no puede retirarla,
junta. Los créditos verificados durante la puesto que ella no sólo le concierne a él,
tramitación del convenio judicial preventivo sino a los acreedores, a los terceros e incluso
pueden ser impugnados por el deudor y a toda la comunidad.
por cualquier acreedor, hasta el último día Por otra parte, tratándose del deudor que
del plazo previsto para la impugnación del ejerce actividad comercial, industrial, minera
convenio mismo y los que no se objeten se o agrícola, cumple con la obligación prevista
tienen por reconocidos; en el artículo 41, si presenta proposiciones

186
 Derecho Comercial

de convenio judicial preventivo, antes de por la Ley Nº 20.073, de 2005, el deudor

que expiren 15 días, contados desde que puede solicitarlo al tribunal competente
cesó en el pago de una obligación mercantil, para conocer de su quiebra, adjuntando
siempre que la resolución recaída en dicha los documentos a que alude el artículo 42,
propuesta, se notifique a los acreedores y a que cita a una junta de acreedores, la que
los terceros por aviso en el Diario Oficial, debe tener lugar dentro de 10 días, con-
dentro de los 8 días siguientes contados tados desde la notificación por aviso de la
desde la fecha de dicha resolución. resolución recaída en dicha petición, para
que en ella se designe al experto facilitador.
284. Acreedores que votan el convenio judicial Tratándose de un deudor comprendido en
preventivo. Según lo previsto en el artículo el artículo 41 de la ley concursal, si la peti-
179 de la normativa concursal vigente, el ción se presenta dentro del plazo que indica
síndico presenta una nómina de acreedo- dicho precepto, ella ha de ser notificada en
res con derecho a voto y sus respectivos el plazo de 8 días contados desde la fecha
créditos, con 10 días de anticipación a la de la resolución y, si en el hecho se cumple
fecha señalada para la celebración de la con notificarla oportunamente, se entiende
junta que se pronuncia sobre el convenio que el deudor calificado por su actividad
judicial preventivo. En el cuarto día hábil ha cumplido con la obligación impuesta
que no fuere sábado, inmediatamente an- en la referida disposición legal.
terior al indicado para la realización de la La misión del experto facilitador consiste
junta de acreedores, tiene lugar la audiencia en apoyar y estimular el acuerdo entre las
verbal establecida en el artículo 102, de la partes interesadas en la celebración del
ley del ramo, con el objeto de desinteresar convenio judicial preventivo, darles infor-
a ciertos acreedores contrarios al acuerdo mación objetiva y suficiente para adoptar
del convenio. decisiones en torno al contenido del mismo
Los acreedores que se hayan presentado y propiciar la recuperación de las empresas
con los documentos justificativos de sus que sean viables. “El experto facilitador se
créditos, pero que carezcan del derecho de configura así como un creador de valor, en
voto, pueden concurrir solamente a la junta contraposición a la figura del síndico, que
y dejar constancia escrita de sus observacio- es un destructor de valor”.9
nes, bajo su firma, en un documento que En el cumplimiento de su tarea el ex-
se agrega al acta correspondiente. perto facilitador debe evaluar la situación
legal, contable, económica y financiera
285. Nombramiento de experto facilitador. Se del deudor y proponer a sus acreedores
trata de un nuevo personaje que irrumpe un convenio que sea más ventajoso que
en el escenario del deudor en cesación de la quiebra de aquél, o, en caso contrario,
pagos y la comunidad de sus acreedores, pedir al tribunal que declare la quiebra del
para contribuir en cierta medida a solucionar deudor, el que la declarará sin más trámite.
este conflicto, antes que desemboque en El experto facilitador debe cumplir este
una situación más grave. La creación de este cometido dentro del plazo improrrogable
experto, que es una persona natural capaz de de 30 días, contado desde la fecha de la
administrar sus propios bienes, se debe a la
iniciativa de la Sociedad de Fomento Fabril, 9
Véase en Informe de la Comisión de Econo-
que constituyó un Grupo de Estudios de la mía del Senado, recaído en el proyecto de ley que
Ley de Quiebras, en el marco de la Agenda modifica la Ley Nº 18.175, de quiebras, en materia
Pro Crecimiento y concurrió a las reuniones de convenios concursales, Boletín Nº 3.671-03, la
de las comisiones que en el Congreso Na- opinión del asesor de la Sociedad de Fomento Fabril
cional tuvieron participación en la reforma (SOFOFA), Sr. Rolf Lüders, quien describió en los
términos transcritos al experto facilitador. Señaló
relativa a convenios concursales. asimismo que se entiende por empresa viable aquella
De conformidad con el nuevo artículo 177 que es capaz de generar un flujo de caja positivo para
ter, introducido en la normativa concursal amortizar paulatinamente las deudas.

187
 Ricardo Sandoval López

celebración de la junta de acreedores que lo incumplimiento del convenio, en el nuevo

ha designado, y si no lo hace en el término texto del artículo 178 de la legislación con-
indicado, el juez pronunciará de oficio la cursal se admite que puedan o deban ser
sentencia de quiebra del deudor. sometidos al conocimiento o resolución de
Sin duda la petición de nombramiento un juez árbitro, como asimismo determinar
del experto facilitador constituye un hecho la naturaleza del arbitraje y cualquiera otra
revelador de cesación de pagos, que equivale materia sobre el mismo. Este pacto com-
a una confesión expresa y judicial de este promisorio obliga a todos a quienes afecta
estado patrimonial, razón por la cual si el el convenio y en el evento de que, como
experto no puede proponer un convenio consecuencia del arbitraje, se declare nulo
judicial preventivo más ventajoso que la o incumplido el convenio, el árbitro debe
quiebra, él mismo queda facultado para remitir los autos a la Corte de Apelaciones
solicitar la declaratoria, o si no lo hace en respectiva para que designe al juez que deba
el plazo previsto, el juez queda facultado declarar la quiebra del deudor.
para pronunciarla de oficio. Por otra parte, el artículo 180 de la ley
Además, la solicitud de nombramiento concursal establece que las proposiciones de
del experto facilitador produce un efecto convenio judicial preventivo de las socieda-
suspensivo, en cuanto no puede pedirse la des anónimas abiertas, con exclusión de las
quiebra del deudor ni iniciarse en su contra compañías de seguros, deben presentarse
juicios ejecutivos desde la notificación por ante un tribunal arbitral. La competencia
avisos de la resolución recaída en dicha del árbitro se extiende todo lo necesario
solicitud, hasta la celebración de la junta para la tramitación de las proposiciones de
para la designación del experto, o hasta la este tipo de convenio, y a los incidentes que
petición del experto para que se declare la se promuevan durante el procedimiento
quiebra del deudor, o hasta la celebración mismo, hasta que se encuentre ejecutoriada
de la junta de acreedores que debe pronun- la resolución que lo aprueba. En caso que
ciarse sobre el convenio propuesto por el el convenio sea rechazado en la junta de
experto, si en ella se rechaza dicho conve- acreedores o desechado por impugnación,
nio. Durante estos períodos se suspenden el tribunal arbitral lo declarará así median-
los aludidos procedimientos judiciales, no te una resolución inapelable y remitirá el
corren los plazos de prescripción extintiva expediente a la Corte de Apelaciones res-
y el deudor conserva la administración de pectiva, para que ésta designe al tribunal
sus bienes, con las limitaciones establecidas que pronunciará la quiebra del deudor sin
en el inciso 7º del artículo 177 bis, sujeto a más trámite y proceda a la designación del
la intervención del experto facilitador. síndico.
Finalmente dejamos constancia que la El tribunal arbitral es unipersonal y se
designación del experto facilitador se hace designa por el presidente de la Corte de
en la junta de acreedores citada al efecto, Apelaciones correspondiente al domicilio
con el voto de uno o más de los acreedo- fijado en los estatutos de la sociedad anónima
res que representen más del 50% del total abierta que propone el convenio, de entre
pasivo con derecho a voto y, de no reunir- los abogados que hayan ejercido por más
se esa mayoría, se considera fracasada la de 20 años y que se encuentren inscritos
gestión. en una lista que lleva la Superintendencia
de Quiebras. El árbitro es de derecho y la
286. Arbitraje en los convenios judiciales aceptación de su cargo ha de hacerse ante
preventivos. Con la finalidad de abrir cami- el secretario de la Corte de Apelaciones
nos a las formas alternativas de solución de respectiva.
conflictos entre el deudor, la comunidad Sin embargo, al árbitro puede dársele
de sus acreedores y los acreedores entre sí, el carácter de mixto si el deudor consiente
con motivo de la aplicación, interpretación, en ello y lo acuerdan dos o más acreedo-
cumplimiento, nulidad o declaración de res que representan más del 50% del total

188
 Derecho Comercial

pasivo, tratándose de sociedades anónimas tual declaración en quiebra del deudor,

abiertas, y más del 75% del total pasivo, si se el legislador estableció en el artículo 17
trata de las proposiciones de convenio de quáter una tramitación sucinta y expedita
cualquier deudor, cuando éste lo acuerda del convenio judicial preventivo, que se pre-
con acreedores que representan a lo menos senta con el apoyo del 66% del total pasivo,
el 66% del total pasivo. originándose algunos efectos suspensivos
Además, el artículo 184 de la ley del de los previstos en el artículo 177 bis, con
ramo permite que puedan también ser las siguientes modificaciones:
sometidas a arbitraje las proposiciones de 1. El juez cita a una junta de acreedores
convenio de cualquier deudor, si éste lo que ha de efectuarse a más tardar a los 30
acuerda con acreedores que representen a días, contados desde la notificación por
los menos el 66% del total pasivo, debida- avisos de la resolución recaída en la pro-
mente certificado por auditores externos posición de este convenio;
independientes, en conformidad al artículo 2. El síndico, que se designa según lo
177 bis, inciso 2º. previsto en el artículo 173, carece de la
Los costos del arbitraje en los convenios facultad de informar acerca de las propo-
preventivos son de cargo del deudor propo- siciones, en los términos establecidos en el
nente y en el evento que sea declarado en artículo 174 Nº 2, y
quiebra, gozan de la preferencia prevista en 3. La suspensión se mantiene sólo hasta
el artículo 2472 Nº 4 del Código Civil. el día fijado para la reunión de la junta de
En cuanto a las facultades de que están acreedores, en la cual se debe acordar o
investidos los tribunales arbitrales en materia rechazar el convenio.
de convenios judiciales preventivos, además
de los medios de prueba establecidos por 288. Convenio preventivo obligatorio a ins-
el Código de Procedimiento Civil, pueden tancias de los acreedores del deudor. Se trata
admitir cualquier otra clase de prueba y de una nueva posibilidad de celebrar un
decretar de oficio las diligencias probatorias convenio de esta naturaleza, pero esta vez
que consideren pertinentes, con citación la iniciativa corre de parte de uno o varios
de las partes. Asimismo, tienen acceso, en acreedores. En efecto, un acreedor que
todo momento, a los libros de contabilidad, se encuentra en alguna de las situaciones
documentos y medios de cualquier clase, previstas en los números 1 y 2 del artículo 43
entiéndase electrónicos, en los cuales estén de la ley concursal, puede pedir al tribunal
contenidos las operaciones, actos y contratos competente que ordene al deudor o a la
del deudor proponente del convenio. Se sucesión del deudor hacer proposiciones
extiende entonces la excepción al secreto de convenio judicial preventivo, dentro de
de la contabilidad de los casos de quiebra los 30 días contados de la notificación rea-
a estos otros concursos, que son los conve- lizada conforme al inciso final del artículo
nios judiciales preventivos, en los cuales se 45. Es una especie de convenio obligatorio
produce la exhibición total, tanto respecto el que se induce a formular al deudor o a
del árbitro como del experto facilitador. su sucesión, al punto que si no se cumple
Finalmente, el tribunal arbitral está fa- este deber en el plazo indicado, origina
cultado para apreciar la prueba de acuerdo como sanción la quiebra del deudor o la
con las normas de la sana crítica y debe dejar de su sucesión, y el tribunal la declara de
constancia en la sentencia respectiva de los oficio.
fundamentos de esa apreciación. La facultad de pedir al juez que ordene
al deudor o a su sucesión que proponga
287. Tramitación abreviada de un conve- convenio preventivo no puede ser ejercitada
nio judicial preventivo. Para hacer efectivo el por acreedores que tengan la condición de
propósito que inspira la reforma de 2005, personas relacionadas según el artículo 100
sobre los convenios concursales, de privi- de la Ley Nº 18.045, de Mercado de Valo-
legiar estos acuerdos por sobre una even- res. Tampoco puede hacerlo el acreedor

189
 Ricardo Sandoval López

que sea titular de la empresa individual claración de quiebra en conformidad a las

de responsabilidad limitada a la cual se le reglas generales, pero si dicha solicitud se
obligue a proponer el convenio, ni esta funda en la misma causal invocada en la
empresa individual si el que debe formular primitiva petición, debe plantearla ante el
el convenio es su titular. En el caso de que mismo tribunal que la desestimó.
la facultad de exigir el convenio se formule
respecto de la sucesión del deudor, deben 289. Convenio simplemente judicial. En
aplicarse las normas del artículo 50 de la ley nuestro concepto es aquel que se propo-
concursal, que regulan esta situación. ne, tramita y aprueba durante el estado de
Frente a la solicitud de uno o más acree- quiebra del deudor, con el objeto de poner
dores para que el tribunal ordene la presen- término a dicha situación.11 Por esto últi-
tación de un convenio judicial preventivo, mo también se le conoce como convenio
el deudor puede, dentro de los 5 días desde solución.
la notificación de esta solicitud, manifestar En términos muy similares a los nuestros,
que se acoge irrevocablemente a la situación el texto del artículo 186, fijado por la Ley
prevista en el artículo 177 ter, esto es, al Nº 20.073, de 2005, lo define diciendo: “El
nombramiento de un experto facilitador, convenio simplemente judicial es el que se
para cuyo efecto el juez cita a una junta de propone durante el juicio de quiebra para
acreedores. ponerle término”.
En contra de la resolución que ordena La naturaleza procesal de este tipo de
al deudor hacer proposiciones de conve- convenio es incontestable, si se tiene en
nio judicial preventivo sólo puede inter- cuenta que adquiere vigencia y produce
ponerse recurso de reposición. Respecto sus efectos, a partir de la resolución judicial
de la resolución que se pronuncia sobre que lo aprueba.
la reposición, no procede recurso alguno.
En consecuencia, si el juez desecha la repo- 290. Proposiciones de convenio simplemen-
sición, el deudor está obligado a presentar te judicial. Ellas pueden tener su origen
el convenio, en el plazo de 20 días, contado tanto en el fallido como en cualquiera de
desde la fecha del fallo que se pronuncia los acreedores, quienes están facultados
sobre la reposición. para presentarlas en cualquier estado de
Notificada que sea la solicitud de petición la quiebra. El requisito consistente en que
de convenio, el acreedor que la presenta se encuentre presentada por el síndico la
no puede retirarla ni desistirse de ella. Ella nómina de créditos reconocidos para poder
tampoco puede ser objeto de transacción deliberar en torno a las proposiciones de
alguna. Estas interdicciones han sido esta- convenio simplemente judicial, fue eliminado
blecidas en la mira de evitar abusos, en el en el texto actual del artículo 187, fijado
ejercicio de la facultad concedida de exigir por la Ley Nº 20.073, de 2005, que reformó
al deudor o a su sucesión la propuesta de la ley de quiebras en materia de convenios
convenio preventivo.10 Si el deudor realiza concursales, con el propósito de eliminar
el pago de su acreencia después de presen- otro obstáculo para facilitar los acuerdos
tada la solicitud en orden a que proponga entre el deudor y los acreedores.12 Una vez
convenio judicial preventivo, dicho pago presentadas las proposiciones de este tipo
es nulo de pleno derecho. de convenio, los acreedores se pronuncian
Por último, cuando el tribunal rechaza sobre ellas, en una junta especialmente
la petición del acreedor destinada a exigir
del deudor la proposición del convenio
11
judicial preventivo, de todas maneras le Véase nuestra definición en esta misma obra,
queda a salvo el derecho de solicitar la de- Nº 263.
12
Véase el texto del Mensaje del Ejecutivo con
que se acompañó al Congreso Nacional el Proyecto
10
Véase en este sentido ARTURO PRADO PUGA, de Ley que modifica la Ley Nº 18.175, de quiebras,
ob. cit., p. 23. en materia de convenios concursales.

190
 Derecho Comercial

convocada al efecto mediante aviso, la que bra, se limita la realización por el síndico
tiene lugar no antes de 30 días. En dicha de los bienes del concurso sólo a los que
citación deberá expresarse si el convenio estén expuestos a próximo deterioro o a
simplemente judicial se presenta apoyado una desvalorización inminente, o los que
por a lo menos el 51% del total pasivo de exijan una conservación dispendiosa. El
la quiebra, en el caso de que cuente con pasivo que apoya el convenio se certifica en
tal apoyo. este caso por el síndico, excluyendo a los
En cuanto al contenido de las proposi- acreedores que se mencionan en el inciso
ciones de esta clase de convenio, el artículo 3º del artículo 177 bis.
187 se remite al artículo 178 de la normativa La circunstancia de que los acreedores
concursal, lo que significa que ellas pueden hipotecarios y privilegiados presten apoyo a
versar sobre cualquier objeto lícito, en este la presentación del convenio simplemente
caso destinado a solucionar las deudas del judicial, no produce como efecto la pérdida
quebrado y poner fin al estado de falencia de sus preferencias.
que lo afecta, salvo sobre la alteración de la
cuantía de los créditos. Asimismo, es aplica- 292. Derecho a voto en el convenio solución. Tra-
ble el principio de pars condictio creditorum, tándose de este tipo de convenio, el derecho
en cuanto a que el convenio simplemente de voto de los acreedores se determina según
judicial ha de ser uno y el mismo para todos lo previsto en el artículo 102 de la ley del
los acreedores, salvo que medie acuerdo ramo, excluyendo los comprendidos en el
unánime en contrario, conforme el inciso artículo 190, a los que aludiremos al tratar
3º del artículo 178. Siendo esto así, el con- de la mayoría para su aprobación.
venio simplemente judicial puede contener Según el artículo 102, en su nuevo texto
una proposición principal y proposiciones fijado por la Ley Nº 20.004, de 8 de marzo
alternativas a ella para todos los acreedores, de 2005, en las juntas de acreedores que se
en cuyos casos éstos deben optar por regir- celebran durante el juicio de quiebra sólo
se por una de ellas, dentro de los 10 días tienen derecho a votar:
contados desde la fecha de la junta que lo a) los acreedores cuyos créditos estén
acuerde. También puede pactarse en esta reconocidos, y
clase de convenio que las diferencias entre b) los acreedores cuyos créditos no se
el deudor y uno o más de los acreedores y encuentren reconocidos y a los cuales el
entre éstos entre sí, relativas a la aplicación, juez de la quiebra les reconozca derecho
interpretación, cumplimiento, nulidad o a votar.
declaración de incumplimiento del con- Para este efecto en el día hábil, que no
venio, sean sometidas al conocimiento de sea sábado, inmediatamente anterior al
un juez árbitro, determinar la naturaleza señalado para la celebración de la junta,
de tal arbitraje y cualquier otra materia se realiza una audiencia verbal ante el tri-
acerca del mismo. bunal de la quiebra, en la cual el síndico le
informa por escrito acerca de la verosimi-
291. Efectos de la proposición del convenio litud de existencia y monto de los créditos
solución. De conformidad con lo previsto todavía no reconocidos, pero que hayan
en el artículo 188 de ley sobre la materia, sido verificados, a más tardar el segundo día
la tramitación de esta clase de convenio hábil, que no haya sido sábado, anterior a la
no impide el ejercicio de las acciones que fecha que corresponda a la celebración de
proceden en contra del quebrado, no sus- la audiencia. En esta oportunidad el juez,
pende los procedimientos propios de la oyendo a los acreedores, resuelve en única
quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la instancia y con los antecedentes disponibles
realización de los bienes. cuáles de los créditos no reconocidos, estén
Por excepción, si el convenio simple- o no impugnados, y por qué monto tienen
mente judicial se presenta apoyado por a derecho a votar en esa junta. El reconoci-
lo menos el 51% del total pasivo de la quie- miento del derecho de voto sólo produce

191
 Ricardo Sandoval López

efectos respecto de la junta de que se trata b) los dos tercios o más de los acreedores
y no limita la obligación del síndico ni la deben representar las tres cuartas partes del
facultad de los acreedores para impugnar el total pasivo con derecho a voto, excluidos
crédito y su preferencia. Tampoco inhabilita los créditos preferentes cuyos titulares se
al juez para pronunciarse posteriormente hayan abstenido de votar por ellos.
sobre la impugnación.
294. Acreedores que no pueden votar y cuyos
créditos no se consideran en el monto del pasivo.
Párrafo III Según el texto actual del artículo 190 de
la ley de la materia, se encuentran en esta
La aprobación de los convenios judiciales situación los siguientes acreedores:
a) El cónyuge, los ascendientes y des-
293. Mayoría para acordar convenios judi- cendientes y hermanos del deudor o de
ciales. Todo convenio judicial (preventivo sus representantes, sin perjuicio de poder
o solución) se considera acordado en la votar en contra del convenio, caso en el
junta de acreedores, cuando cuenta con el cual se incluyen en el pasivo;
consentimiento del deudor y reúna en su b) Las personas que se encuentran en
favor los votos de dos tercios o más de los alguna de las situaciones previstas en el ar-
acreedores concurrentes que representen tres tículo 100 de la Ley Nº 18.045, de Mercado
cuartas partes del total pasivo con derecho de Valores, esto es, los denominados grupos
a voto, excluidos los créditos preferentes empresariales que se guían por un mismo
cuyos titulares se hayan abstenido de votar centro o dirección de intereses (sociedades
por ellos. matrices, filiales y sus coligadas);
El acuerdo del convenio judicial sólo c) El titular de la empresa individual
puede tener lugar en la junta de acreedores de responsabilidad limitada proponente
convocada al efecto, lo que constituye una del convenio, y esta empresa individual si
verdadera solemnidad exigida por la ley para el proponente es su titular, y
cautelar todos los intereses involucrados en d) Los cesionarios de créditos adquiridos
este concurso. Cualquier decisión relativa al en los 30 días anteriores a la proposición
convenio judicial tomada fuera de la junta del convenio, quienes tampoco pueden
de acreedores carece de todo valor. impugnarlo (art. 191 inciso final).
Para acordar el convenio judicial se re- Interesa destacar la regulación especial, en
quiere, en primer lugar, el consentimiento el nuevo texto del artículo 190, a la exclusión
del deudor o del fallido, en su caso. En de los acreedores renuentes a la aprobación
efecto, la no concurrencia del deudor, per- de los convenios judiciales, que se hace
sonalmente o representado, a la junta en indispensable para lograr la mayoría legal
que debe deliberarse sobre las proposiciones requerida en la junta de acreedores. Con este
de convenio, salvo excusa justificada, hace propósito un acreedor con derecho a voto
presumir que las abandona o las rechaza puede excluir a otro acompañando vale vista
(art. 194). Si se trata de un convenio judi- a su orden, por a lo menos la suma mínima
cial preventivo y el deudor no comparece que le correspondería según el informe
personalmente o representado, sin excusa del síndico (art. 174, Nº 2, letra c), dentro
justificada, el tribunal declara su quiebra del plazo de 5 días contados desde la fecha
sin más trámite. de la celebración de la junta. Si transcurre
Se exige, en segundo lugar, la existencia este plazo sin que se haga la consignación
de una doble mayoría, porque el convenio aludida, se considera emitido el voto del
debe reunir en su favor: acreedor que se intentó excluir. El acree-
a) los votos de dos tercios o más de los dor disidente puede objetar la cantidad,
acreedores concurrentes a la junta; siendo dicha objeción se tramita como incidente
este porcentaje representativo de la masa y si se acoge el incidente, se puede de to-
o conjunto de acreedores; das maneras excluir al renuente pagándole

192
 Derecho Comercial

la diferencia establecida. Ahora bien, si el 5. Total de acreedores concurrentes

acreedor que intenta excluir no se allana con derecho a voto . . . . . . . . . . 102
a pagar el mayor valor del crédito, ambos 6. 2/3 de los acreedores concurrentes
acreedores figurarán en el convenio por la requeridos como mayoría numérica
proporción que a cada uno le corresponda. para acordar el convenio . . . . . . 68
En todo caso, el acreedor excluido, gra-
cias al mecanismo que estamos analizando, II. Cambios en la determinación de la ma-
mantiene, por la parte que le corresponda, yoría numérica:
sus acciones en contra de los obligados al
pago de su crédito y éstos pueden hacer
1. Acreedores concurrentes con
valer sobre la cuota que dicho acreedor
derecho a voto . . . . . . . . . . . . . . 102
conserve en el convenio, los derechos que
2. Acreedores preferentes que renuncian
por vía de subrogación o de reembolso les
en la junta y se agregan . . . . . . . 6
corresponden.
3. Total de acreedores votantes . . . 108
4. 2/3 de los acreedores requeridos
295. Situación de los acreedores preferentes. Los
para acordar el convenio . . . . . . 72
acreedores con preferencia respecto de bie-
nes o del patrimonio del deudor pueden
asistir a la junta y discutir las proposiciones III. Ejemplo de determinación del pasivo con
de convenio e incluso votar si renuncian a derecho a voto:
la preferencia de sus créditos. La renuncia
puede ser expresa o tácita, total o parcial y 1. Total del pasivo del deudor . . . . $ 500.000.000
en este último caso es preciso manifestarla 2. Acreedores preferentes que
expresamente. El solo hecho que un acreedor se excluyen del pasivo . . . . . . . . 50.000.000
vote, implica la renuncia tácita a la preferencia. 3. Cónyuge y parientes, que se
La renuncia a la preferencia tiene carácter excluyen del pasivo. . . . . . . . . . . 35.000.000
de irrevocable cuando el acreedor vota en 4. Total del pasivo con derecho a
contra del convenio y éste resulta rechazado voto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415.000.000
en la junta. Cuando un acreedor es titular de 5. 3/4 partes del pasivo requerido
créditos preferentes y valistas, se presume de para acordar el convenio . . . . . . 311.000.000
derecho que vota por sus créditos no prefe-
rentes, salvo que exprese lo contrario. IV. Cambios en la determinación del pasivo:

Si los acreedores votan por sus créditos 1. Total del pasivo con derecho
preferentes, los montos de éstos se incluyen a voto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415.000.000
en el pasivo, para los efectos del cómputo 2. Un acreedor preferente renuncia
de la mayoría, por las sumas a las cuales se y vota con un crédito de. . . . . . . 10.000.000
extiende la renuncia. 3. La cónyuge del deudor vota en
contra con un crédito de . . . . . . 30.000.000
296. Ejemplos de la mayoría para acordar 4. Total del pasivo votante . . . . . . . 455.000.000
los convenios judiciales: 5. 3/4 del pasivo requerido para
acordar el convenio . . . . . . . . . . 341.250.000
I. Ejemplo de mayoría numérica de acreedores
concurrentes: 297. Modificación de los convenios judiciales. El
inciso final del artículo 190, en su nuevo
1. Total de acreedores del deudor. 150 texto fijado por la Ley Nº 20.073, de 29 de
2. Acreedores concurrentes a la junta 120 noviembre de 2005, pone fin a las discu-
3. Acreedores preferentes que se siones que existieron antes de la reforma,
excluyen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 en torno a la posibilidad de modificar los
4. Cónyuge y parientes del deudor convenios judiciales, porque las normas
que se excluyen . . . . . . . . . . . . . 3 legales no eran claras al respecto.

193
 Ricardo Sandoval López

En la actualidad, las modificaciones de plemente judicial, una copia autorizada del

los convenios judiciales pueden lograrse acta en que se acuerde el convenio, y de la
empleando el procedimiento ya indicado resolución que lo aprueba, con su certificado
y con idénticas mayorías a las exigidas para de estar ejecutoriada, debe protocolizarse
el acuerdo de los mismos, excluyendo a en la notaría del lugar en que dicha junta
los créditos cuyos títulos sean posteriores se haya celebrado, y a partir de ese instante
a las proposiciones primitivas del convenio vale como escritura pública para todos los
aprobado que se trata de modificar, a los efectos legales.
cuales dicho convenio no obliga. El acta de la junta de acreedores que se
Según la historia fidedigna del estable- protocoliza según lo indicado precedente-
cimiento de la Ley Nº 20.073, que reformó mente ha de contener el texto íntegro del
la Ley Nº 18.175, en materia de convenios convenio judicial de que se trata (art. 192
concursales, el artículo 190 es una norma de inciso final ley concursal).
orden público13 y no puede, en consecuen- Una vez acordado el convenio judicial
cia, dejar de ser aplicada por la autonomía en la junta de acreedores por la mayoría
de la voluntad de los que participan en la legal y de acuerdo a las normas comentadas
celebración de los convenios judiciales. anteriormente, éste se notifica por aviso a
los acreedores que no hayan concurrido a
298. Garantías de los convenios judiciales. En la junta, mediante un extracto autorizado
virtud de las disposiciones del artículo 192 por el tribunal.
de la legislación concursal, en los convenios
judiciales puede estipularse la constitución 300. Impugnación del convenio judicial. Cons-
de garantías para asegurar el cumplimiento tituye una de las formas de impedir que
de las obligaciones del deudor. Tales caucio- el convenio nazca a la vida del derecho
nes pueden perfeccionarse en el convenio y produzca los efectos que le son propios.
mismo o en un instrumento separado. No El plazo para todos los interesados en
obstante la representación judicial y ex- impugnar el convenio judicial es de 5 días,
trajudicial de los acreedores del convenio contado desde la notificación por aviso del
por el interventor, éstos pueden designar acuerdo del mismo, por la junta de acree-
a uno o más de ellos para que los repre- dores. Se trata de un plazo fatal, porque
sente en la celebración de los actos en la las impugnaciones que se presenten fuera
suscripción, publicación e inscripción de de este plazo son rechazadas de plano por
los documentos que sean necesarios para el tribunal.
la constitución de las garantías, así como Son titulares de la acción de impugna-
para el ejercicio de los derechos y acciones ción:
que de ellas emanen, y para ser notificados a) Cualquier acreedor a quien el con-
y citados en los casos en que lo establece venio pueda afectarle;
la ley para los acreedores prendarios e hi- b) Toda persona que hubiere otorgado
potecarios. cauciones reales o personales, o que sean
En las publicaciones e inscripciones de terceros poseedores de bienes constituidos
estas garantías no es necesario individualizar en garantía de obligaciones del deudor,
las obligaciones del convenio, sino hacer cuando los respectivos acreedores no hayan
referencia a él indicando la notaría y la votado a favor del convenio.
fecha de su protocolización. Cuando se formula una impugnación
respecto de un convenio judicial preventivo,
299. Acta y notificación del convenio acorda- el síndico informante, o el experto facili-
do en la junta. Tanto respecto del convenio tador en el caso del artículo 177 ter, tiene
judicial preventivo como en el caso del sim- la calidad de interventor con las funciones
previstas en el artículo 207 de la ley con-
13
Véase el texto del Mensaje del Ejecutivo, ob. cursal, hasta que se encuentre ejecutoriada
cit., p. 12. la resolución que lo tenga por aprobado o

194
 Derecho Comercial

desechado por acogerse la impugnación. El se explica por sí misma, sabiendo quiénes

experto facilitador en esta hipótesis queda son los acreedores que pueden concurrir
sujeto a la fiscalización de la Superinten- y votar. Podría ocurrir que el cónyuge vo-
dencia de Quiebras, de igual manera que tare a favor del convenio, cuando sólo está
los síndicos. autorizado para votar en contra, siempre
Las impugnaciones al convenio judicial que excluido dicho voto desapareciese la
se tramitan como un solo incidente entre mayoría.
el deudor y el impugnante, que puede ser
uno o varios acreedores o las personas que 3. La inteligencia fraudulenta entre uno o
lo hayan caucionado o que sean terceros más acreedores y el deudor para votar a favor
poseedores de bienes dados en garantía de del convenio o para abstenerse de concurrir.
su cumplimiento. De ordinario el deudor trata de conven-
cer a los acreedores para que acuerden el
301. Causales de impugnación del convenio convenio judicial que le permite evitar o
judicial. Los legitimados para el ejercicio poner fin a la quiebra. Toda negociación
de la acción de impugnación sólo pueden previa fraguada entre el deudor y alguno
alegar alguna de las siguientes causas: o algunos de sus acreedores, en perjuicio
1. Defectos en las formas establecidas para de los demás, con los fines ya indicados,
convocación y celebración de la junta, o error en puede considerarse como una inteligencia
el cómputo de las mayorías requeridas por la ley. fraudulenta que autoriza para objetar el
Según el artículo 174 Nº 4 de la normativa acuerdo así obtenido, porque se viola el
sobre quiebras y concursos, cuando se trata principio de pars condictio creditorum, que
del convenio judicial preventivo, la resolución informa a todos los concursos, entre ellos,
recaída en su presentación debe ordenar los convenios judiciales.
que los acreedores concurran a una junta,
que no puede tener lugar antes de vencer 4. Error u omisión sustancial en las listas
los 30 días siguientes a dicha resolución. de bienes o de acreedores. Cuando existe esta
Cuando se trata del convenio simplemen- clase de errores u omisiones y tienen esa
te judicial, en virtud de lo previsto en el magnitud, significa que en el fondo los
artículo 187 de la ley sobre la materia, los acreedores han sido inducidos, mediante
acreedores conocen y se pronuncian sobre engaño, a acordar el convenio. Es de toda
las proposiciones, en una junta citada es- justicia que el convenio se pueda impugnar
pecialmente al efecto, mediante aviso. En por este motivo.
el evento de que se infrinjan las normas
acerca de la convocatoria de estas juntas, 5. Ocultación o exageración del activo o pa-
existirían los defectos que autorizan hacer sivo. Antes de la reforma introducida en la
efectiva esta causal de impugnación. normativa concursal por la Ley Nº 20.073,
Lo mismo ocurriría en el caso de que se de 2005, esta causal era una de las que au-
cometa error en el cómputo de la mayoría torizaban la declaración de nulidad de los
para el acuerdo del convenio, prevista en el convenios judiciales, se la incorpora ahora
artículo 190 de la normativa aplicable, como como una nueva causa de impugnación, que
sería el caso en que votara un acreedor a al ser alegada y acogida, obsta al nacimiento
quien le está vedado hacerlo y fuese consi- mismo de estos acuerdos. Pero, al mismo
derado tanto como acreedor concurrente tiempo, como veremos más adelante, la
como parte del pasivo del mismo. ocultación o exageración del activo o pasivo
se mantiene como la única situación que
2. La falsedad o exageración del crédito o justifica pedir la nulidad de los convenios
incapacidad o falta de personería para votar de concursales.
alguno de los que hayan concurrido con su voto
a formar la mayoría, si excluido este acreedor 6. Por contener una o más estipulaciones
hubiere de desaparecer tal mayoría. Esta causal contrarias a lo dispuesto en los incisos 1º a 5º

195
 Ricardo Sandoval López

del artículo 178. Se trata también de una oficio o a petición de cualquier interesado,
nueva causal de impugnación, que en este cuando se encuentra vencido el plazo de
caso está destinada a velar por el estricto 5 días para impugnarlo, sin que se hayan
respeto de las exigencias impuestas a las formulado impugnaciones en su contra.
proposiciones que constituyen el contenido Asimismo, cuando el convenio ha sido
de los convenios judiciales, al punto que si impugnado, el juez lo declara aprobado
las fórmulas previstas en el convenio son una vez que cause ejecutoria la resolución
contrarias a ellas, se admite la impugnación que deseche la o las impugnaciones.
basada en este motivo. Tanto en el caso en que no haya impug-
La reforma introducida por la Ley naciones, como en el caso que habiéndolas
Nº 20.073, de 29 de noviembre de 2005, en ellas sean desechadas, las resoluciones que
materia de convenios concursales, suprimió aprueban el convenio se notifican por aviso y
la primera causal de impugnación prevista en en su contra no procede recurso alguno.
el antiguo artículo 186 de la Ley Nº 18.175,
relativa a la incapacidad legal del deudor 303. Vigencia del convenio judicial. En con-
para proponer el convenio. Esta incapaci- formidad a las disposiciones del artículo
dad consistía en que, respecto del deudor 199 de la normativa concursal vigente, el
que formulaba proposiciones de convenio convenio entra a regir desde que se encuen-
judicial preventivo, no debía haberse dictado tra vencido el plazo para impugnarlo, sin
un auto de apertura de juicio oral, por los que se hayan hecho valer impugnaciones
delitos del artículo 466 del Código Penal y, en su contra.
tratándose de las proposiciones de convenio Si el convenio judicial ha sido impug-
simplemente judicial, que en relación con nado, entra en vigencia desde que cause
el quebrado no se hubiera dictado auto de ejecutoria la resolución que desecha la o
apertura de juicio oral o éste no hubiere sido las impugnaciones y que al mismo tiempo
condenado por quiebra fraudulenta o por lo declare aprobado. La interposición del
otro delito que pueda darle ese carácter, o recurso de casación en contra de la resolu-
por alguno de los delitos previstos en el ar- ción de primera o de segunda instancia que
tículo 466 del Código Penal. Esta indignidad rechaza la impugnación o las impugnaciones,
se eliminó con el objeto de dar al deudor no suspende el cumplimiento del fallo, aun
la posibilidad de formular proposiciones de en el caso en que la parte vencida solicita
cualquier convenio judicial que favorezca a que se rinda fianza de resultas, a cargo de
los acreedores. El espíritu de la reforma de la parte vencedora.
2005 fue el de privilegiar los acuerdos entre Para evitar que se hagan valer impugnacio-
el deudor y sus acreedores, en la medida nes destinadas a impedir que los acreedores
que representan mecanismos preventivos que están a favor del convenio se beneficien
de salvaguarda frente a la quiebra, que im- de su contenido,14 en el nuevo texto del
plica liquidación de bienes y desaparición artículo 199, fijado por la Ley Nº 20.073, de
de empresas. 2005, se establece una norma que permite
que el convenio judicial preventivo entre en
302. Aprobación del convenio por resolución vigencia, no obstante haber sido impugna-
judicial. El convenio, sea preventivo o sim- do, si las impugnaciones no cuentan con el
plemente judicial, se acuerda en la junta apoyo de acreedores que representen a lo
de acreedores por la mayoría legal, pero se menos el 30% del total pasivo con derecho
aprueba mediante una resolución que el a voto, determinado de acuerdo al artículo
tribunal dicta al efecto. Esta circunstancia 179 de la ley del ramo. Los actos y contra-
es la que sirve de base a la teoría procesa- tos ejecutados o celebrados en el tiempo
lista acerca de la naturaleza jurídica de los que media entre el acuerdo y la fecha en
convenios concursales.
La resolución que aprueba el convenio 14
Véase el texto del Mensaje del Ejecutivo, ob.
judicial se pronuncia por el tribunal, de cit., p. 12.

196
 Derecho Comercial

que queda ejecutoriada la resolución que incidental que se sigue con el deudor ante
acoge las impugnaciones, no pueden re- el tribunal que conoció del convenio (art.
vocarse como no sea mediante el ejercicio 205 ley concursal).
de la acción pauliana del artículo 2468 del Cuando el convenio verse sobre amplia-
Código Civil. ción de plazos, éste empezará a correr para
Finalmente, si el convenio resulta des- todos los que deseen que entre en vigencia
echado por resolución firme, las obligaciones el convenio, cualesquiera que sean los ven-
y derechos existentes entre el deudor y sus cimientos particulares de los créditos.
acreedores, con anterioridad a los acuer-
dos que hayan sido objeto del convenio, se 306. Efectos del convenio respecto de la per-
rigen por lo estipulado en las respectivas sona del deudor. Las consecuencias jurídicas
convenciones. son diferentes según el tipo de convenio
judicial de que se trate.
304. Efectos del convenio judicial. Con el En el caso del convenio judicial preventi-
propósito de lograr la mayor claridad en vo, su efecto normal radica en que se logra
el estudio de esta materia, distinguiremos la finalidad perseguida con su aprobación,
los efectos del convenio respecto de los es decir, se evita la declaración de quiebra
acreedores y las consecuencias que genera y el pasivo del deudor se pagará de acuer-
respecto de la persona del deudor. do con las fórmulas o proposiciones de su
contenido. Además, conforme al artículo
305. Efectos del convenio respecto de los 206 de la ley sobre la materia, el convenio
acreedores. Según lo previsto en el artículo judicial preventivo puede establecer que el
200 de la normativa concursal vigente, el deudor quede sujeto a un interventor, con
convenio judicial obliga a todos los acree- las atribuciones o deberes que el mismo
dores, hayan o no concurrido a la junta que señale, o en su defecto, con las facultades
lo acuerda y hayan o no tenido derecho a legales indicadas en el artículo 207 de la
voto, por los créditos anteriores a la fecha misma ley.
de las siguientes resoluciones: Tratándose del convenio simplemente
judicial, su aprobación trae como con-
a) La que ordena citar a junta para la
secuencia que cesa el estado de quiebra
designación del experto facilitador, en el
y se devuelven al deudor sus bienes y
caso del artículo 177 ter;
documentos, sin perjuicio de las limita-
b) La que recae en las proposiciones de ciones previstas en el mismo convenio,
convenio, en el caso de los demás convenios como por ejemplo que quede sujeto a
judiciales preventivos, y interventor dotado de las atribuciones
en él acordadas, o a falta de ellas, de las
c) La que declare la quiebra, si el con-
previstas en la ley. Asimismo, se cance-
venio es simplemente judicial.
lan las inscripciones de la declaración
El convenio no obliga a los acreedores de quiebra, que se hubieren practicado
preferentes a que alude el artículo 191, en el Conservador de Bienes Raíces de
inciso 1º, respecto de los créditos por los la comuna en que ella se pronunció y en
cuales se han abstenido de votar. todas aquellas donde había bienes raíces
Los acreedores cuyos créditos sean an- pertenecientes al quebrado. Los acreedores
teriores a la fecha de la resolución recaída recuperan el derecho de iniciar acciones
en la presentación de las proposiciones o ejecutivas en contra del deudor, relativas
en la solicitud de designación de experto al incumplimiento de las obligaciones
facilitador, en su caso, pero que no los hu- que éste hubiere contraído después de
bieren verificado oportunamente, pueden la aprobación del convenio.
pedir que el convenio se cumpla en su favor, Otra consecuencia jurídica de la apro-
mientras no prescriban las acciones que bación del convenio simplemente judicial
resulten de él, mediante el procedimiento consiste en que el síndico debe presentar

197
 Ricardo Sandoval López

la cuenta definitiva de su administración Cuando el acreedor votó a favor del

conforme al Título III de la ley sobre la convenio, los efectos respecto de garantes
materia. y terceros son los siguientes:
Como la aprobación del convenio simple- a) No puede cobrar su crédito a los fia-
mente judicial no impide que continúe el dores o codeudores, solidarios o subsidia-
proceso de calificación penal de la quiebra, rios, ni a los avalistas, sino en los mismos
si para los fines de éste fueren necesarios términos en que puede cobrar al deudor
los libros de contabilidad del fallido, éstos según el convenio;
quedan en poder del tribunal que lleva b) El tercer poseedor de la finca hipo-
adelante dicho proceso. tecada y el propietario del bien empeña-
No obstante que el convenio solución do pueden liberar la garantía pagando la
haya sido aprobado, se mantienen las in- deuda en los mismos términos estipulados
habilidades que pesan sobre la persona del en el convenio celebrado por el deudor
deudor, mientras no obtenga su rehabili- garantizado;
tación legal o judicial. c) La novación o dación en pago ex-
Respecto de los juicios que se acumularon tingue la deuda respecto de los fiadores,
a la quiebra, no obstante la aprobación del codeudores y avalistas antes mencionados,
convenio simplemente judicial, el mismo hasta el monto del crédito sometido a con-
tribunal sigue conociendo de ellos, en con- venio que se dio por extinguido mediante
formidad con lo previsto en el artículo 70, ellas;
según lo dispone el artículo 204 de la ley d) Los terceros poseedores o propietarios
concursal. Sería inconveniente que estas de los bienes hipotecados o dados en pren-
causas volvieran al tribunal que conoció da pueden liberar la garantía, pagando la
de ellas antes de la declaración de quiebra cantidad que corresponda considerando la
del deudor. porción de la deuda que ha sido extinguida
mediante la novación o dación en pago.
307. Situación de los garantes y de los En el caso en que el acreedor no votó a
terceros. Las personas que hayan otorgado favor del convenio, conserva sus derechos sin
cauciones reales o personales o que sean modificación alguna, tanto respecto de los
terceros poseedores de bienes dados en bienes gravados con garantías reales cuanto
garantía de obligaciones sujetos a convenios en relación con los fiadores y codeudores,
judiciales y los demás terceros, que paguen solidarios o subsidiarios y avalistas. Con todo,
dichas obligaciones sin la oposición del si los créditos se dieron por extinguidos por
deudor, pueden ejercitar los derechos que novación o dación en pago, la obligación
por vía de subrogación o de reembolso les de los fiadores y codeudores, solidarios o
corresponden, solamente sobre lo que le subsidiarios, y avalistas del deudor sujeto a
toque al acreedor respectivo en el conve- convenio, se extinguen en el monto de lo
nio. En caso de que el acreedor sólo sea que al acreedor efectivamente le correspon-
pagado de parte de lo que le corresponde da con motivo de dicha novación o dación
en el convenio, puede ejercer su derecho en pago.
respecto de lo que se le queda debiendo,
con preferencia a los garantes y terceros 308. Rechazo de los convenios judiciales. En el
antes mencionados. evento de que las proposiciones de cualquier
La ampliación del plazo de las deudas tipo de convenio judicial sean rechazadas
prevista en el convenio judicial aproba- por no haber logrado la mayoría legal en
do no pone término a la responsabilidad la junta de acreedores, o en el caso en que
de los fiadores y codeudores, solidarios y fueran desechadas por haberse acogido una
subsidiarios, o de los avalistas del deudor impugnación, el deudor queda facultado
sujeto al convenio ni extingue las prendas para reiterarlas todas las veces que lo estime
o hipotecas constituidas sobre bienes de conveniente, pero en los casos de reitera-
terceros (art. 202 ley concursal). ción, aun cuando el convenio simplemente

198
 Derecho Comercial

judicial se presente apoyado por acreedores plazo para impugnar el convenio. En caso
que representen el 51% del total pasivo, no contrario, si esta situación se advierte en
se impedirá que el síndico pueda enajenar el plazo indicado, debe hacerse valer sólo
toda clase de bienes. como causa de impugnación, toda vez que
En el caso en que se rechace o deseche el legislador previó también este caso para
por impugnación el convenio judicial pre- impedir que el convenio acordado en la
ventivo, el tribunal necesariamente ha de junta de acreedores pueda ser aprobado
declarar la quiebra del deudor, de oficio y por resolución judicial.
sin más trámite. Para que la nulidad del convenio pro-
La junta de acreedores que rechaza las duzca el efecto de extinguirlo, debe ser
proposiciones de un convenio judicial pre- declarada judicialmente. La acción puede
ventivo debe señalar los nombres de un ser ejercitada por todos aquellos a quienes
síndico titular y uno suplente, a los que el convenio afecte o quienes tengan interés
el tribunal designará con el carácter de en él, no así los acreedores preferentes que
definitivos. se hubieren abstenido de votar. El tribunal
Cuando se desecha por impugnación competente para pronunciar la nulidad es
el convenio judicial preventivo, el tribunal aquel ante el cual tuvo lugar la aprobación
procede a designar los síndicos según las del convenio, a menos que se hubiese cele-
reglas previstas en el artículo 42, de la ley brado el acuerdo compromisorio autorizado
del ramo. en el artículo 178 de la ley del ramo, caso en
el cual conoce de esta nulidad el tribunal
309. Nulidad del convenio judicial. Antes indicado en dicho pacto.
que el convenio sea aprobado por resolución Las acciones de nulidad prescriben en
judicial existe la alternativa de impugnarlo el plazo de un año contado desde la fecha
para impedir que nazca a la vida del dere- en que el convenio judicial entró en vigen-
cho. Sin embargo, una vez que el convenio cia. Es una prescripción especial de corto
judicial es aprobado, sólo puede cesar en tiempo que no se suspende, pero sí puede
sus efectos por declaración de nulidad, de interrumpirse ejercitando la acción corres-
incumplimiento, de segunda quiebra del pondiente antes de vencer el plazo indicado.
deudor y por la prescripción de las acciones Las acciones de nulidad se tramitan con
para exigir el cumplimiento de las obliga- arreglo al procedimiento sumario.
ciones previstas en él.
La reforma introducida por la Ley 310. Efectos de la nulidad del convenio
Nº 20.073, de 29 de noviembre de 2005, judicial. La nulidad del convenio es una
a la Ley de Quiebras, en materia de con- forma de extinción del mismo. Al ser así, se
venios concursales, suprimió la causal de extinguen de derecho las cauciones que lo
nulidad basada en la condena sobrevinien- garantizan, conforme al principio según el
te del deudor por quiebra fraudulenta cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
o por algunos de los delitos del artículo que tiene aplicación en todo el ámbito del
466 del Código Penal, perpetrados con derecho privado. Extinguido el convenio
anterioridad a la aprobación del convenio, por nulidad, no pueden quedar subsistentes
con el propósito de restringir las posi- sus cauciones.
bilidades de restarle eficacia, como así Declarada la nulidad del convenio sim-
también suprimió esta misma indignidad plemente judicial, por sentencia firme, la
para formular las proposiciones de esta quiebra a que éste había puesto fin se re-
clase de convenios. abre y, en el caso de nulidad del convenio
El único motivo que hoy puede invo- judicial preventivo, se declarará la quiebra
carse para fundar la acción de nulidad del deudor proponente, de oficio y sin más
del convenio judicial es la ocultación o trámite (art. 214). La declaración de nuli-
exageración del activo o del pasivo y que dad del convenio judicial no tiene efecto
se descubra después de haber vencido el retroactivo.

199
 Ricardo Sandoval López

311. Declaración de incumplimiento del con- Las acciones de declaración de incumpli-

venio judicial. Dado que la resolución de los miento del convenio judicial prescriben en el
convenios judiciales producía efectos más plazo de 6 meses, contados desde que hayan
amplios y algunos no deseados, la normativa podido entablarse. Al igual que las acciones
que surge con la reforma de 2005, en materia de nulidad, se sujetan al procedimiento su-
de convenios concursales, suprimió esta causa mario y son conocidas por el tribunal que
de extinción de los mismos y la sustituyó tramitó el convenio, a menos que se haya
por la declaración de su incumplimiento.15 celebrado pacto compromisorio, caso en el
El criterio adoptado por el legislador de no cual conoce el árbitro previsto en él.
mantener la resolución como un mecanismo
de extinción de los convenios judiciales, 312. Efectos de la declaración de incumplimien-
importa reconocer que ellos no tienen la to. La consecuencia básica que ella origina
naturaleza jurídica de contratos, a los que es dejar sin efecto el convenio, pero no ex-
efectivamente se les aplica la resolución tingue las cauciones que hayan garantizado
ante su incumplimiento.16 su ejecución parcial o total.
El convenio puede declararse incumplido Los garantes de las obligaciones de un
a petición de cualquiera de los acreedores, convenio judicial y los terceros poseedores
por inobservancia de sus estipulaciones. de los bienes gravados para caucionarlas,
Tal como está redactado el artículo 211 de según sea el caso, son oídos en el juicio de
la normativa de concursos, que establece declaración de incumplimiento y pueden
esta situación, es el deudor el que incurre impedir la continuación del mismo, pagan-
en el incumplimiento de las estipulaciones do los dividendos pendientes, dentro de
del convenio y son los acreedores los lla- los 3 días contados desde la citación que
mados a reaccionar ejercitando la acción se les formule.
correspondiente. Las cantidades pagadas por el deudor
La declaración de incumplimiento puede antes de la declaración de incumplimiento
fundarse además en el caso contemplado en y las que produzca la realización del activo
el artículo 208 de la ley sobre la materia. Esta de la quiebra, sirven de abono a la deuda en
situación se presenta cuando se ha agravado el caso de que la garantía se extienda a toda
el mal estado de los negocios del deudor en la suma convenida; pero si comprende sólo
forma que haga temer un perjuicio para los una parte de ella, les servirá de descargo
acreedores, lo que autoriza para someterlo lo que reste después de cubierta la cuota
a una intervención más estricta que la que no caucionada.
se ha establecido en el convenio, o para Cuando se trata de la declaración de
sujetarlo a intervención que en ella no se incumplimiento de un convenio judicial
ha estipulado, o bien, por último, para so- preventivo, encontrándose firme la sentencia
licitar la declaración de incumplimiento, a que se pronuncie al respecto, el tribunal
petición de acreedores que representen la declara la quiebra del deudor proponente,
mayoría absoluta del pasivo del convenio, de oficio y sin más trámite. A nuestro en-
con derecho a voto. tender, es éste un caso de quiebra refleja o
consecuencial, porque fue el deudor el que
15
puso en marcha el sistema judicial con su
El Mensaje del Ejecutivo relativo a la Ley Nº 20.073, propuesta de convenio, que fue aprobada y
sobre reforma a la Ley Nº 18.175, en materia de convenios
concursales, señala textualmente: “…habida cuenta de luego declarada incumplida, no quedando
que la declaración de resolución del convenio puede otra salida a esta situación que no sea la
acarrear consecuencias jurídicas y prácticas, indeseadas, declaración de quiebra, en la cual el juez
es que se ha decidido modificarla por una declaración no tomó ninguna iniciativa.
de incumplimiento del convenio”. Para los efectos penales, vale la pena
16
Véase en este sentido ARTURO PRADO PUGA,
Seminario “La Reforma a la Ley de Quiebras”, Co- recordar que en el artículo 219 Nº 5 de la
legio de Abogados de Chile A.G., charla efectuada normativa concursal se presume culpable
el 14 de marzo de 2006, s.e., p. 31. la quiebra del deudor si fuere declarado

200
 Derecho Comercial

en este estado por segunda vez, sin haber nulidad o el incumplimiento de un convenio
cumplido las obligaciones de un convenio cuanto la que se declara por cualquier otra
precedente. causa mientras esté vigente un convenio”.
La noción de segunda quiebra es ahora
313. Reglas comunes a la nulidad y a la de- más amplia que la que se aplicaba antes de
claración de incumplimiento. Tanto la nulidad la reforma de la Ley de Quiebras, en mate-
como la declaración de incumplimiento, son ria de convenios concursales, porque ella
medios para restar eficacia o extinguir a los sólo estaba limitada a la que se declaraba
convenios judiciales y para que produzcan estando vigente un convenio simplemen-
efectos jurídicos, deben ser declaradas judi- te judicial, que había puesto término a la
cialmente, sujetas al procedimiento sumario. quiebra del deudor.
Las acciones respectivas deben interponerse En cuanto a los efectos que origina la
por acreedores que tengan interés actual, segunda quiebra, los actos y contratos del
esto es, por aquellos a quienes les interesa deudor ejecutados o celebrados en el tiempo
y les afecta el convenio judicial y sobre ellas que media entre la fecha de la resolución
se pronuncia el tribunal que conoció de la pronunciada acerca de las proposiciones
tramitación del convenio. de convenio o sobre la solicitud de nom-
La quiebra que se inicia con posterioridad bramiento de un experto facilitador que
de la nulidad o declaración de incumpli- dio origen al convenio, en su caso, y la de-
miento del convenio trae aparejada conse- claración de la segunda quiebra, pueden
cuencias penales para el deudor (art. 219 ser revocados mediante el ejercicio de las
Nº 5º), porque se presume culpable. acciones de inoponibilidad previstas en los
De conformidad con lo previsto en el párrafos 2º, 3º y 4º del Título VI de la legis-
inciso final del artículo 212 de la normativa lación de quiebras y concursos.
concursal, en su nuevo texto fijado por la Además, la segunda quiebra reintegra
Ley Nº 20.073, ni la declaración de nulidad a los acreedores anteriores todos los dere-
ni la declaración de incumplimiento del chos que tenían por sus créditos en contra
convenio judicial tienen efecto retroacti- del fallido. Siendo esto así, los acreedores
vo. De esta suerte quedan derogadas las antiguos concurren con los nuevos en las
normas del antiguo artículo 215 de la Ley distribuciones del activo de la quiebra por el
Nº 18.175, que permitían el ejercicio de monto íntegro de sus créditos, con tal que no
la acción pauliana en contra de los actos hayan recibido parte alguna de la estipulada
y contratos celebrados en el tiempo inter- en el convenio. En el caso contrario, sólo
medio entre la aprobación y la anulación pueden concurrir con los nuevos acreedo-
o resolución de un convenio judicial. res por la parte del capital de sus primitivos
La sentencia que acoge tanto la declara- créditos que corresponda a la porción no
ción de incumplimiento como la nulidad de pagada de la suma convenida. De todas ma-
un convenio judicial es apelable y el recurso neras, tanto los créditos de los acreedores
se concede en ambos efectos, quedando el antiguos, en lo que corresponda, como los
deudor sujeto a intervención, la que se lle- de los nuevos han de ser verificados en la
vará a cabo con las facultades previstas en el segunda quiebra, a menos que se trate de
artículo 294 del Código de Procedimiento aquellos que la ley exceptúa expresamente
Civil y las establecidas en el artículo 177 bis de esta presentación en el juicio.
de la normativa de concursos.

314. Segunda quiebra del deudor. En térmi-

Sección II
nos del nuevo texto del artículo 216 de la
normativa de concursos, fijado por la Ley El sobreseimiento
Nº 20.073, de 29 de noviembre de 2005,
“constituye segunda quiebra tanto la que 315. Generalidades. Constituye una manera
se declara con motivo de pronunciarse la de ponerle término al estado de quiebra

201
 Ricardo Sandoval López

cuando se ha solucionado el pasivo o se ha afecto al concurso no alcanza para cubrir

realizado el activo pagando gran parte de los gastos necesarios para la prosecución
la deuda, por lo que carece de utilidad el de la quiebra.
procedimiento concursal.
El Código de Comercio no contemplaba 317. Procedencia. El sobreseimiento tem-
esta forma de clausurar la quiebra. Fue el poral tiene lugar en las situaciones previstas
Código de Procedimiento Civil, promul- en el artículo 158 de la Ley de Quiebras,
gado en 1903, que la introdujo en nuestra a saber:
legislación positiva. En efecto, conviene 1. Cuando, de conformidad con el ar-
recordar que el Título VII del Libro IV tículo 97, no apareciere ningún bien per-
del Código de Comercio, que trataba de teneciente a la masa, o
la manera de paralizar los procedimientos 2. Cuando resultare de la cuenta pre-
de quiebra, sólo reconocía una especie de sentada por el síndico en la primera junta
sobreseimiento que equivalía al que se co- de acreedores que el producto probable
noce en la actualidad como “temporal”. El de la realización del activo no alcanzare
Código de Procedimiento Civil mantuvo esta para cubrir los gastos de prosecución de la
forma de sobreseimiento, denominándolo quiebra y se procediere, de acuerdo con el
“temporal”, y en su artículo 630 establecía artículo 109, a la realización sumaria del ac-
los casos en que tendría lugar el sobresei- tivo. En este caso el sobreseimiento temporal
miento definitivo, hasta que se dictó la Ley se decretará de oficio, una vez finalizada la
Nº 4.558, de 1929, que derogó dicho Código realización sumaria del activo y distribuido
en esa materia.17 el excedente que de ella pudiere haber
Por último, vale la pena destacar que resultado.
el sobreseimiento como forma de poner Durante la vigencia de la ley anterior,
término al juicio de quiebra no tiene la para que procediera el sobreseimiento tem-
misma acepción que el sobreseimiento poral se requería que en la quiebra existie-
en el procedimiento penal, y no produ- ra activo, pero que éste fuera insuficiente
ce efectos respecto del procedimiento de para cubrir los gastos de la prosecución
calificación de la quiebra. Atendiendo a del procedimiento concursal. Este modo
sus efectos, el sobreseimiento puede ser de clausurar la quiebra no operaba en las
temporal o definitivo. quiebras sin activo ni tampoco en aquellas
en las que realizados los bienes y repartidos
los fondos no se hubieran pagado las deu-
Párrafo I das. En este último caso, el síndico rendía
su cuenta general conforme al artículo 25
El sobreseimiento temporal
de la Ley Nº 4.558, de 1929.18
Como puede apreciarse, la nueva Ley de
316. Concepto. “El sobreseimiento tem-
Quiebras viene a reglamentar precisamente
poral suspende provisoriamente los pro-
tales situaciones, estableciendo la proceden-
cedimientos de la quiebra.” Así aparece
cia del sobreseimiento temporal.
definido en el inciso 2º del artículo 157 de
la Ley de Quiebras.
318. Tramitación del sobreseimiento temporal.
Como puede apreciarse, este tipo de
La tramitación es diferente según la causal
sobreseimiento no constituye efectivamen-
que origine el sobreseimiento.
te una forma de poner término al estado
a) En el caso contemplado en el ar-
de quiebra, sino de suspender provisoria-
tículo 158 Nº 1 de la Ley de Quiebras, esto
mente el procedimiento cuando el activo
es, cuando no apareciere ningún bien per-
teneciente al fallido, el sobreseimiento sólo
17
JORGE CARRASCO VÁSQUEZ, Evolución del Dere-
18
cho de Quiebra en Chile, Editorial Jurídica de Chile, Véase, en este sentido, PUELMA ACCORSI, ob.
Santiago, 1963, p. 86. cit., Nº 258, p. 190.

202
 Derecho Comercial

se decreta a solicitud del síndico, la que se presentar, conjuntamente con la petición

notifica en igual forma que la declaración de esta medida, la cuenta general de su
de quiebra. Si algún acreedor se opone administración.
dentro del plazo de siete días, se tramita
su oposición como incidente. 320. Cómo termina el sobreseimiento temporal.
La oposición al sobreseimiento temporal Los efectos de este sobreseimiento, como
puede fundarse en la existencia de bienes su nombre lo indica, son esencialmente
suficientes para proseguir la quiebra. En temporales. En consecuencia, en cualquier
cualquier caso, conviene tener presente la tiempo, el fallido, los acreedores o cualquier
norma prevista en el artículo 160 de la ley otro interesado pueden solicitar al tribunal
concursal, que dispone: “No se dará lugar al que se deje sin efecto la resolución que
sobreseimiento si se justificare la existencia aceptó el sobreseimiento temporal (art.
de bienes o un tercero anticipare los fondos 162 de la Ley de Quiebras).
suficientes para la prosecución de la quiebra. Para tal fin, los solicitantes deben acre-
En el primer caso se seguirá el procedimien- ditar la existencia de valores suficientes,
to dirigido a la realización sumaria de los en dinero o en especies, para atender a los
bienes, y en el segundo, el procedimiento gastos que exijan los procedimientos de la
normal establecido en esta ley. quiebra, o depositar, a la orden del tribunal,
Los anticipos a que se refiere el inciso una suma de dinero suficiente para cubrirlo;
precedente gozarán del privilegio concedido a esta última se aplicará lo preceptuado en
a las costas judiciales y se pagarán con los el inciso 2º del artículo 160.
primeros fondos que se obtengan”. Acogida la solicitud, se reponen las cosas
En el caso del artículo 158 Nº 2 de la al estado que tenían antes de pronunciada
ley concursal vigente, el sobreseimiento la resolución de sobreseimiento temporal,
temporal se decreta de oficio por el juez, pero no hay derecho para reclamar la entrega
una vez finalizada la realización sumaria de las sumas que los acreedores hubieren
del activo y distribuido el excedente que percibido en el ejercicio de las acciones
de ella pudiere haber resultado. individuales entabladas por ellos contra
el deudor.
319. Efectos del sobreseimiento temporal. Ya Creemos que en caso de acreditarse
hemos expresado que el sobreseimiento fraude podrían hacerse valer las acciones
temporal no pone término al estado de revocatorias concursales.
quiebra. El estado de quiebra queda sub-
sistente, pero se restituye a los acreedores
el derecho de ejecutar individualmente al Párrafo II
fallido.
La subsistencia del estado de falencia El sobreseimiento definitivo
implica que se mantienen los efectos que su
declaración trae aparejados, entre ellos, el 321. Concepto. Según la Ley de Quiebras, el
desasimiento. ¿Cómo se concilia la restitución sobreseimiento definitivo pone fin al estado
del derecho de los acreedores a ejecutar de quiebra (art. 157, inc. 3º). Se trata de
individualmente al fallido con desasimiento? una resolución judicial que tiene por objeto
Creemos que las ejecuciones individuales concluir o cerrar la quiebra del deudor.
sólo tienen eficacia respecto de los bienes Este modo de clausurar la quiebra se
futuros y no en relación a aquellos com- justifica en la medida en que la ocurren-
prendidos en el desasimiento. cia de ciertas causales permite devolver al
Las demandas ejecutivas se entablan deudor el crédito que ha perdido como
directamente en contra del fallido sobre- consecuencia de su declaración en falencia.
seído temporalmente, puesto que, como En nuestro medio, como quedó dicho, fue
consecuencia de esta resolución judicial, introducido por el Código de Procedimiento
cesa la actividad del síndico, que debe Civil, promulgado en 1903.

203
 Ricardo Sandoval López

322. Causales de sobreseimiento definitivo. asemeja a la consignación a que alude el

Tiene lugar el sobreseimiento definitivo en artículo 45 inciso 2º de la Ley de Quiebras,
la quiebra, en los siguientes casos: que implica un modo de evitar la quiebra.
1. Cuando todos los acreedores convienen Sin embargo, la semejanza es sólo aparente,
en desistirse de la quiebra o remiten sus cré- en cuanto a que esta consignación se refiere
ditos. La expresión “todos los acreedores” a las costas y a todos los créditos vencidos
que emplea el artículo 164 Nº 1 de la Ley de y no solamente a los que dieron origen
Quiebras puede interpretarse de dos mane- a la declaratoria de quiebra. Es más, esta
ras: en sentido amplio, podría pensarse que consignación debe cubrir la totalidad del
la ley exige que se desistan todas aquellas capital, intereses y costas, como aquella a
personas que revistan la calidad jurídica de que se refiere el artículo 517 del Código
acreedores del fallido, no sólo los que han Orgánico de Tribunales.
concurrido al procedimiento concursal; en Para hacer la consignación, el fallido
sentido estricto, la ley exige que se desistan puede valerse de los fondos que se encuen-
los acreedores que han verificado sus créditos tran en poder del síndico de quiebras, por
en la quiebra, esto es, sólo los acreedores efectos del desasimiento.
concurrentes. Esta última creemos que es la Vale la pena dejar establecido, por último,
interpretación acertada, habida considera- que la consignación se refiere a los créditos
ción de que se trata de un medio propio del vencidos y no a aquellos cuya exigibilidad se
derecho concursal para poner término a la produce en razón de la norma del artículo 67
quiebra, cuya aplicación resultaría imposible de la Ley de Quiebras, pues, como vimos,
si se tratara de obtener el consentimiento de ella sólo produce efectos para la verificación
todos los acreedores concursales. No obstan- en el procedimiento concursal.
te, en la doctrina nacional un comentarista En fin, el deudor fallido no sólo debe con-
sostiene lo contrario.19 signar el importe de los créditos vencidos, sino
Que los acreedores concurrentes se desis- caucionar a satisfacción de los acreedores las
tan no implica que pierdan su acción, sino demás acreencias. Únicamente los acreedores
que renuncian a ella en forma expresa. Este de títulos no vencidos podrían impugnar la
desistimiento tiene un alcance propio en suficiencia de tales cauciones, que los demás
materia concursal, diverso del desistimiento acreedores tendrían satisfacción mediante la
de la acción en materia procesal civil. consignación realizada por el fallido. La ley
En cuanto a la remisión de las deudas, no reglamenta cuáles deben ser estas garan-
no tiene otro alcance que el señalado por tías, bastando en consecuencia con que ellas
la legislación común. Sin embargo, vale sean suficientes para cumplir los fines que
la pena destacar que para los efectos del se persiguen y que así lo estime el tribunal,
sobreseimiento definitivo debe tratarse de a falta de acuerdo de los interesados.
remisión total de las deudas, puesto que lo 3. Cuando todos los créditos han sido
que se exige es un fundamento para poner cubiertos, en capital e intereses, con el pro-
término al estado de quiebra judicialmente ducto de los bienes realizados en la quiebra.
declarado. La remisión parcial puede consti- Esta causal de sobreseimiento definitivo no
tuir la base de las proposiciones de convenio, requiere mayor explicación, desde que, en
que representan, como hemos visto, otra el fondo, implica que la quiebra llega a su
manera de clausurar la quiebra. fin normal.
2. Cuando el deudor, o un tercero por
él, consigna el importe de las costas y cré- 323. Causal extraordinaria de sobreseimiento
ditos vencidos y cauciona los demás a satis- definitivo. Acogiendo una noción propia
facción de los acreedores. Aparentemente del derecho anglosajón, cuya finalidad es
esta causal de sobreseimiento definitivo se devolver al fallido el crédito que ha perdido
como consecuencia de la declaratoria de
quiebra, la ley chilena de la materia, en su
19
PUELMA ACCORSI, ob. cit., Nº 275, p. 201. artículo 165, contempla una situación ex-

204
 Derecho Comercial

traordinaria que permite sobreseer definiti- la quiebra se producen desde que queda
vamente en el procedimiento concursal. ejecutoriada la resolución judicial que lo
En efecto, aun cuando las deudas no declara. En los términos del artículo 168 de
se hubieren alcanzado a cubrir con el pro- la Ley de Quiebras, ejecutoriada la resolución
ducto de la realización de todos los bienes que declare el sobreseimiento definitivo,
de la quiebra, se sobresee definitivamente, cesa el estado de quiebra y se cancelarán las
concurriendo los siguientes requisitos: inscripciones que se hubieren practicado
1. Que hayan transcurrido dos años, con- en el Conservador de Bienes Raíces de la
tados desde que hubiere sido aprobada la resolución que la declaró.
cuenta general del síndico, y Ejecutoriada la sentencia que declara
2. Que, habiendo terminado el proce- el sobreseimiento definitivo y siempre que
dimiento de calificación de la quiebra por hubiere terminado por sentencia ejecuto-
sentencia ejecutoriada, haya sido calificada riada el respectivo proceso a que se refie-
de fortuita, y que el deudor no haya sido ren los Nos 2 y 3 del artículo 165, se hará
condenado por alguno de los delitos con- entrega al deudor de los bienes sobrantes,
templados en el artículo 466 del Código de sus libros y papeles, y del remanente, si
Penal. lo hubiere.
Sin duda que esta forma de poner tér- Vale la pena dejar en claro que como
mino a la quiebra constituye una verdade- consecuencia del sobreseimiento definitivo
ra prescripción extintiva, cuyo plazo, en no termina el procedimiento de califica-
este caso, es sólo de dos años, contados ción de la quiebra, salvo que se trate de la
desde la aprobación de la cuenta general situación contemplada en el artículo 165
del síndico. de la Ley de Quiebras, que analizamos en
En virtud de las normas contenidas en cuanto causal extraordinaria de esta clase
el inciso final del artículo 165 de la Ley de de sobreseimiento. El sobreseimiento de-
Quiebras, este sobreseimiento extingue, finitivo civil de la quiebra no tiene efectos
además, las obligaciones del fallido por los como causal eximente de responsabilidad
saldos insolutos de sus deudas anteriores a penal.
la declaración de quiebra, sin perjuicio de Si bien es cierto que en virtud del so-
distribuirse entre los acreedores el producto breseimiento definitivo cesa el estado de
de los bienes adquiridos con posterioridad quiebra, y como consecuencia de ello todos
y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al sus efectos, no es menos cierto que esta
artículo 65 de la misma ley. resolución judicial no tiene la propiedad
de extinguir obligaciones, salvo el caso del
324. Tramitación del sobreseimiento definitivo. artículo 165 de nuestra ley concursal, de
La solicitud de sobreseimiento definitivo se tal suerte que algún acreedor omitido o
notifica por aviso. Dentro del plazo de quince que no haya remitido su acreencia puede
días, contados desde la notificación, pueden ejercer toda clase de acciones en contra
deducirse oposiciones, las que se tramitan del fallido, incluso pedir su declaración
como incidentes. Son partes del incidente el de quiebra.
deudor y el opositor. La resolución recaída Por último, es necesario dejar establecido
en la solicitud de sobreseimiento definitivo que el sobreseimiento definitivo no pone
es apelable en ambos efectos (art. 166 de término a las inhabilidades que el fallido
la Ley de Quiebras). sufre como consecuencia de su declaración
de quiebra. Para conseguir este propósito
325. Efectos del sobreseimiento definitivo. existe el procedimiento de rehabilitación
Los efectos de este modo de poner fin a del deudor.

205
 Capítulo VI

LA QUIEBRA ILÍCITA

Sección I 327. Unidad del delito de quiebra ilícita. No

obstante que la ley del ramo se refiere a
Elementos del delito
la quiebra culpable y a la quiebra fraudu-
lenta, estableciendo todo un sistema de
326. Generalidades. Por ser la quiebra
presunciones para calificar el grado de re-
la consecuencia de un estado patrimonial
prochabilidad de la conducta del fallido,
crítico que se exterioriza a través de ciertos
el delito de quiebra ilícita es uno solo, que
hechos reveladores, como el incumplimiento,
puede ser cometido con culpa o dolo. De
la fuga, la ocultación o el empleo de me-
esta suerte, el fallido no puede ser con-
dios anormales: ilícitos, ficticios, ruinosos
denado por delito de quiebra culpable y
o fraudulentos por parte del deudor, para
fraudulenta a la vez.
evitar el incumplimiento de sus obligaciones
Según el grado de reprochabilidad de
su conducta debe ser calificada desde un
la conducta del fallido (dolo o culpa), la
punto de vista penal, a fin de determinar
sanción será diferente, pero el delito de
en qué medida ella es reprochable y qué
quiebra ilícita sigue siendo uno solo. Así lo
sanciones merece.
ha reconocido la jurisprudencia de nuestros
A diferencia de lo que ocurre en otras
tribunales cuando declara: “En buena técni-
legislaciones más avanzadas que la nuestra,1
ca jurídica, debe admitirse que el delito de
en las que se contempla un régimen de res-
quiebra es uno solo y que puede realizarse
ponsabilidad muy detallado por la acción
con dolo o con culpa”.2
reprochable de los empresarios individuales
de comercio o de los dirigentes de las empre-
328. Elementos del delito. Por ser la quie-
sas colectivas organizadas bajo alguna forma
bra ilícita un delito complejo, no aventura-
societaria, el derecho chileno sólo establece
mos una definición de él; por el contrario,
sanciones respecto del deudor que ejerce
parece más simple limitarse a señalar los
una actividad comercial, minera o agrícola,
presupuestos que deben concurrir para
esto es, el comprendido en el artículo 41
que se configure. Los elementos de este
de la Ley de Quiebras, cuando declarado
delito son:
en quiebra, su conducta se juzga culpable
– Que se haya declarado una quiebra;
o dolosa (art. 234). Bajo la vigencia de la
– Que el fallido sea un deudor com-
ley anterior, la calificación de la quiebra
prendido en el artículo 41 de la Ley de
era propia del deudor comerciante.
Quiebras, y
Sin duda que estas normas represivas
– Que la conducta del fallido sea repro-
no suplen la ausencia de un régimen de
chable en grado de culpa o de dolo.
responsabilidad penal de los empresarios
A diferencia de lo que ocurre en el de-
mercantiles, pero al menos constituyen un
recho francés (art. 139 de la ley de 13 de
paliativo cuando específicamente incurren
julio de 1967), en el que la condenación por
en el delito de quiebra ilícita. Con todo, la
delito de bancarrota simple o fraudulenta
Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas,
puede intervenir sin que la cesación de
contiene numerosas disposiciones que confi-
pagos haya sido constatada por un proce-
guran el estricto régimen de responsabilidad
dimiento regular,3 el derecho chileno exige
de los directores de estas compañías.
que el deudor sea declarado en quiebra,
pues este delito se comete por la conducta
culpable o fraudulenta con que el deudor
1
Véanse CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés por
actions; LAUNAIS ET ACCRIAS, Droit des sociétés; PATIN,
2
CAUJOLLE, AYDALOT ET ROBERT, Législation pénale Gaceta de los Tribunales, año 1949, 1er sem.,
appliquée aux affaires; JEAN LARGUIER, Droit pénal des p. 323.
3
affaires, Dalloz, 1971. Véase GUYENOT, ob. cit., p. 950.

206
 Derecho Comercial

administró sus negocios y que precisamente relegación menores en su grado mínimo a

le condujo al estado de quiebra. medio si se han repartido dividendos a los
Es importante que la quiebra sea de- socios, a propuesta del directorio, a sabien-
clarada judicialmente, porque el delito de das de que no correspondían a utilidades
quiebra ilícita se entiende consumado a efectivas. La pena se elevará en un grado si
partir de este momento y porque, además, esos repartos han ocasionado la quiebra.
el plazo de prescripción de la acción penal Por otra parte, los factores o representan-
comienza a correr desde ese instante.4 tes del fallido serán castigados como autores
Respecto del segundo requisito sólo se de quiebra, culpable o fraudulenta, si, en
requiere que el fallido ejerza una actividad representación de su principal o mandante
comercial, industrial, minera o agrícola. El y en conocimiento de la situación de éste,
deudor que no ejerce tales actividades, de- hubieren ejecutado sin órdenes o instruc-
clarado en quiebra, no comete este delito. ciones suyas alguno de los actos o hubieren
Sin embargo, la ley concursal sanciona como incurrido en alguna de las omisiones a que
autores del delito en estudio a personas se refieren los artículos 219 y 220 de la Ley
que no son fallidos y que pueden no tener de Quiebras (art. 233 inc. 1º).
la calidad de comerciantes. Así sucede con Con respecto al tercer requisito de la
los gerentes, directores o administradores quiebra ilícita, la conducta culpable o dolosa
de una sociedad anónima o de una socie- del fallido, trataremos de él separadamente
dad de responsabilidad limitada, cuando a continuación.
en la dirección de los negocios sociales, y
con conocimiento de la situación de éstos, 329. La imputabilidad en la quiebra ilícita.
hubieren ejecutado alguno de los actos o Para que se cometa el delito de quiebra
incurrido en alguna de las omisiones a que ilícita se requiere que la conducta del falli-
se refieren los artículos 219 y 220 de la Ley do comerciante sea reprochable en grado
de Quiebras, o cuando hubieren autoriza- de culpa o de dolo. Sin embargo, la ley
do expresamente dichos actos u omisiones concursal no definió la figura tipo de este
(art. 232 inc. 1º de la Ley de Quiebras). delito y se limitó solamente a establecer
Es interesante consignar que esta disposi- un conjunto de presunciones relativas al
ción constituye un paliativo a la ausencia delito de quiebra ilícita, ya sea culpable o
de un régimen de responsabilidad de los fraudulenta. El haber ejecutado alguno de
administradores de sociedades comerciales los hechos o el haber incurrido en alguna
en nuestra legislación. Resulta significativo de las omisiones a que se refieren los ar-
asimismo que el inciso 2º del artículo 232 de tículos 219 y siguientes de la ley del ramo,
la ley del ramo contemple una figura tipo implica que, acreditados dichos hechos u
propia del derecho penal de sociedades, el omisiones, se condena por quiebra culpable
delito de distribución de dividendos ficticios, o fraudulenta.
que debería formar parte de un conjunto Durante la vigencia de la antigua Ley de
de sanciones penales en la legislación de Quiebras se discutió en la doctrina nacional
sociedades. No se trata, pues, del delito el rol que jugaban estas presunciones en el
de quiebra ilícita la situación prevista en delito de quiebra ilícita y su alcance. A juicio
el citado inciso 2º del artículo 232, pero de Raúl Varela Varela, “no puede presumirse
nos felicitamos de que al menos exista esta de derecho el dolo y cerrarse toda posibi-
disposición, que viene a suplir un silencio lidad a la destrucción de la presunción”,5
del derecho de sociedades. Según dicho de lo que se deduce que, en su opinión,
inciso 2º del artículo 232 de la ley concursal debería admitirse prueba en contrario para
chilena, serán castigados con reclusión o desvirtuar las presunciones de derecho del
delito de quiebra ilícita. Por su parte, Álvaro
4
Véase RENÉ RAMOS PAZOS, “De la quiebra ilícita”,
memoria de prueba, Imprenta Angol, Concepción,
5
1956, p. 85. VARELA VARELA, ob. cit., p. 193.

207
 Ricardo Sandoval López

Puelma Accorsi señala que admitir prueba Creemos que las presunciones “de dere-
en contrario para desvirtuar una presunción cho” que establecía la antigua ley no tenían
de derecho, en este caso, “va contra la ley el alcance que se les atribuye en el derecho
y, además, no se concilia con lo que se ha civil, esto es, de no admitir prueba en con-
entendido en la jurisprudencia y doctrina trario, sino que implicaban que acreditados
francesa, italiana y española, donde existen los elementos del delito descritos por la ley,
preceptos legales similares”.6 el juez estaba en la obligación de condenar
Esteban Iturra Pacheco, quien fuera dis- al reo, a menos que mediara una eximente
tinguido profesor de Derecho Comercial de responsabilidad penal. Las presuncio-
en la Universidad de Concepción, sostenía nes simplemente legales tampoco tenían el
una doctrina diferente y original sobre el significado que les da el derecho común,
alcance de las expresiones empleadas por sino que significaba que, probados los ele-
los artículos 188, 189 y 190 de la anterior mentos del tipo, el juez podía absolver, si
ley concursal chilena: “En efecto, ese len- estimaba que no procedía condenar, sea
guaje extraño al derecho penal empleado por falta de perjuicio para la masa o por
por los artículos 188, 189 y 190 de la Ley cualquiera otra razón.
de Quiebras, que nos habla que ‘se presu-
me de derecho que la quiebra es culpable’ En la Ley Nº 18.175, de 1982, se elimi-
(188), que ‘la quiebra se presume culpable’ nan las “presunciones de derecho” tanto
(189) o que ‘se presume de derecho que respecto de la quiebra culpable como de
la quiebra es fraudulenta’ (190), analizado la fraudulenta. Lo que ahora existe son
literalmente desde el punto de vista mera- presunciones simples de quiebra culpable
mente penalista, constituye un galimatías. o fraudulenta (arts. 219 y 220), que son
¿Pero es que aún vivimos en la época de meras descripciones de tipos o figuras pe-
la interpretación literal de las leyes? La nales, respecto de las cuales el juez debe
cátedra no puede entenderlo así, porque proceder a establecer la responsabilidad
ya el propio don Andrés Bello, hace cien criminal según las reglas generales. Este
años, expresaba que era posible recurrir a cambio se debe, sin duda, a que, como ya se
la intención y espíritu de una disposición había expresado en el Acta Constitucional
para interpretar una parte oscura de ella. Nº 3 y como lo indica el artículo 19 Nº 3º
¿Por qué razón, entonces, buscar en la ex- inciso 6º de la Constitución Política de 1980,
presión ‘culpable’ el sentido técnico-penal “la ley no podrá presumir de derecho la
del cuasidelito y no el más corrientemente responsabilidad penal”.
aceptado de culpabilidad o de responsa-
bilidad? ¿Por qué entender que cuando 330. Clasificación de las presunciones. La ley
el artículo 190 de la Ley de Quiebras dice del ramo establece presunciones de autoría y
que ‘se presume de derecho que la quiebra de complicidad del delito de quiebra ilícita.
es fraudulenta’ está reconociendo, sin otra Son presunciones de autoría de quiebra
alternativa, el dolo, y cerrando toda posibi- culpable las indicadas en el artículo 219;
lidad a la destrucción de la correspondiente de quiebra fraudulenta las del artículo 220;
presunción? ¿No es acaso más lógico, más de complicidad de quiebra fraudulenta, las
jurídico, pensar que allí no existe presun- del artículo 221.
ción, técnicamente entendida, sino simple Atendiendo a su contenido, es decir, a los
establecimiento de las acciones que la ley hechos u omisiones que a juicio del legislador
debe otorgar al acreedor o acreedores para configuran la conducta reprochable del fallido
hacer valer sus derechos?”.7 en grado de culpa o dolo, las presunciones
admiten varias agrupaciones, de las cuales
6
trataremos las más importantes en seguida.
PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 262.
7
ESTEBAN ITURRA PACHECO, informe de la memo-
ria de prueba “De la quiebra ilícita”, de René Ramos 331. Presunciones relativas a libros de
Pazos, Imprenta Angol, Concepción, 1956, p. 5. contabilidad. El delito de quiebra ilícita

208
 Derecho Comercial

lo comete el deudor comprendido en el libros”. La conducta del fallido es eviden-

artículo 41 de la Ley de Quiebras, esto es, temente dolosa, porque la ocultación o la
el que ejerce alguna de las actividades allí inutilización de sus libros constituye un hecho
indicadas. A algunos de ellos se les impone ilícito. Ocultar los libros de contabilidad
llevar contabilidad. Respecto de quienes implica ponerlos fuera del alcance de las
no están obligados a llevarla, se aplican personas que tienen derecho a exigirlos; la
las normas sobre tributación simplificada contabilidad está protegida por el secreto
establecidas por el Servicio de Impuestos (art. 42 del Código de Comercio), pero en
Internos.8 este caso el fallido comerciante los oculta
La ley del ramo establece tres presuncio- de quienes tienen derecho a conocerlos.
nes relativas a los libros de contabilidad: La inutilización se refiere a la acción de
1. El artículo 219 Nº 9 dispone que la hacer desaparecer algunas partidas que le
quiebra se presume culpable “si no tuviere son desfavorables para juzgar su conducta
libros o inventarios o si teniéndolos, no en los negocios. Si la pérdida o destrucción
hubieren sido llevados los libros con la de los libros es fortuita, le corresponderá al
regularidad exigida, de tal suerte que no fallido acreditar esta circunstancia.
manifiesten la verdadera situación de su 3. La tercera presunción relativa a los
activo y pasivo”. El precepto legal contempla libros de contabilidad aparece establecida
dos situaciones diferentes: no llevar libros en el artículo 220 Nº 11, que señala que
de contabilidad y carecer de inventarios, se presume fraudulenta la quiebra “si no
y no llevar los libros con la regularidad resultare de sus libros la existencia o sa-
exigida. La primera situación no requiere lida del activo de su último inventario, o
de mayor comentario. Por el contrario, el del dinero y valores de cualquier otra es-
hecho de que el comerciante fallido no pecie que hubieren entrado en su poder
haya llevado su contabilidad con la regu- posteriormente a la facción de aquél”. La
laridad debida puede prestarse a dos inter- presunción contiene dos casos: a) el hecho
pretaciones: a) que los libros no cumplan de que los libros de contabilidad del falli-
con los requisitos de regularidad externa do no acrediten la existencia o salida del
a que se refiere el artículo 31 del Código activo de su último inventario, y b) que los
de Comercio, y b) que no manifiesten la libros no acrediten la existencia de dinero
verdadera situación de su activo y pasivo. y valores de cualquier otra especie que han
Resulta más fácil inclinarse por la prime- entrado con posterioridad al último inven-
ra interpretación, pero el incumplimiento tario. Finalmente, es necesario concordar
de esas exigencias tiene otra sanción: los esta presunción de quiebra fraudulenta del
libros de contabilidad no tendrán valor en artículo 220 Nº 11 de la ley del ramo con
juicio a favor del comerciante a quien per- la disposición del artículo 29 del Código
tenezcan (art. 34 del Código de Comercio). de Comercio, que obliga a todo comer-
Sin duda que la conducta reprochable del ciante, al abrir su giro, a hacer en el libro
fallido consiste en llevar una contabilidad de balances una enunciación estimativa
que no es verdadera, que no es sincera, que de todos sus bienes, tanto muebles como
no refleja la situación de su activo y pasivo inmuebles, y de todos sus créditos activos
porque culpablemente se ha disminuido el y pasivos. Según esta misma disposición,
primero y aumentado el segundo.9 al fin de cada año el comerciante formará
2. Por su parte, el artículo 220 Nº 7 indica en este mismo libro un balance general de
que se presume de derecho que la quiebra todos sus negocios, bajo la responsabilidad
es fraudulenta “si ocultare o inutilizare sus que se establece en el Libro IV del Código
de Comercio (hoy Ley de Quiebras).10
8
Véase “Exigencias tributarias de los libros de
contabilidad”, en el tomo I de este Manual.
9 10
Véase, en este sentido, RAMOS PAZOS, ob. cit., Véase Corte de Apelaciones de Santiago, junio
p. 46. de 1946, Gaceta, 1946, 1er sem., Nº 45, p. 292.

209
 Ricardo Sandoval López

332. Presunciones relativas a los pagos. El de imposibilidad de pagar haga donaciones

pago hecho por el fallido a sus acreedores desproporcionadas a su fortuna, porque tales
antes de ser declarado en quiebra, bajo actos pueden envolver el ánimo deliberado
ciertas circunstancias, se presume ilícito de perjudicar a los acreedores o, al menos,
y es sancionado por el legislador desde el revelan una negligencia inexcusable de su
punto de vista penal. Según el artículo 219 parte. Se trata de una presunción legal que
Nº 1 de la ley concursal chilena, se presume permite al fallido demostrar que dichas
que la quiebra es culpable cuando “el deu- liberalidades no constituyen actos ilícitos.
dor ha pagado a un acreedor en perjuicio Además, el artículo 220 Nº 12 presume
de los demás, después de la cesación de fraudulenta la quiebra del deudor que “en
pagos”. Es la única presunción de quiebra estado de manifiesta insolvencia hubiere he-
ilícita cometida por culpa del fallido. Asi- cho donaciones cuantiosas”. Dado el estado
mismo, resulta excepcional que esta norma patrimonial de imposibilidad de pagar, al
exija perjuicio a los acreedores para que cual sin duda se refiere el legislador cuan-
se tipifique la acción culpable sancionada do habla de “insolvencia manifiesta”, hace
penalmente. presumir que la donación cuantiosa cons-
Por otra parte, el artículo 220 Nº 6 dis- tituye una conducta dolosa. Sin embargo,
pone que se presume que la quiebra es al igual que el caso anterior, por tratarse
fraudulenta “si después de la fecha asignada de una presunción legal, el deudor puede
a la cesación de pagos, hubiere pagado a demostrar que dichos actos se realizaron
un acreedor, en perjuicio de los demás, an- sin fraude.
ticipándole el vencimiento de una deuda”.
Esta regla se diferencia de la anterior en 334. Presunción relativa a la fianza. En
cuanto a que la conducta del fallido hace los términos del artículo 219 Nº 7 de la ley
presumir el fraude por anticipar el pago concursal vigente, la quiebra se presume
de una deuda a un acreedor después de culpable si el fallido “hubiere prestado fianzas
la cesación de pagos y en perjuicio de los o contraído por cuenta ajena obligaciones
demás acreedores. Es la anticipación del desproporcionadas a la situación que tenía
pago lo que tipifica el fraude sancionado cuando las contrajo, sin garantías suficientes”.
por la ley. Para que opere la presunción se requiere la
La ley del ramo sanciona asimismo como concurrencia de los siguientes presupues-
cómplices del delito de quiebra ilícita frau- tos: a) que el fallido haya prestado fianza
dulenta a “los que, con conocimiento de o contraído obligaciones por cuenta ajena;
la cesación de pagos, obtuvieren el pago b) que las obligaciones o cauciones sean
anticipado del todo o parte de su crédito” desproporcionadas a la situación cuando
(art. 221 Nº 6). las contrajo, y c) que ellas sean celebradas
Tanto el artículo 219 Nº 1 como el 220 sin garantías suficientes. Sin duda, estos
Nº 6 de la ley del ramo exigen que los pa- requisitos son copulativos para que tenga
gos se hayan hecho después de la fecha lugar la presunción.
asignada a la cesación de pagos y que el Se sanciona la imprudencia temeraria
pago se haya efectuado en perjuicio de los del fallido, que mediante estos actos pone
demás acreedores. en peligro a los acreedores.

333. Presunciones relativas a donaciones. 335. Presunciones relativas a compras. De

Según el artículo 219 Nº 8, la quiebra se acuerdo con el artículo 220 Nº 8 de la ley
presume culpable si el deudor “hubiere del ramo, se presume fraudulenta la quiebra
hecho donaciones desproporcionadas a si el deudor, con la intención de retardar
su situación de fortuna, considerada en el la quiebra, hubiere comprado mercaderías
momento de hacerlas”. Resulta reprochable para venderlas a menor precio que el co-
para el legislador que el deudor que se en- rriente, contraído préstamos a un interés
cuentra en una situación patrimonial crítica superior al corriente en plaza, puesto en

210
 Derecho Comercial

circulación valores de crédito o empleado holgada que no tiene. Dicha conducta me-
otros arbitrios ruinosos para hacerse de rece ser sancionada al menos en grado de
fondos. culpa para los efectos de la quiebra ilícita
Para que opere la presunción se requiere (art. 219 Nº 2).
la concurrencia de dos requisitos: a) inten- Con todo, vale la pena tener presente
ción de retardar la quiebra, y b) comprar que para determinar el carácter de excesivos
mercaderías para venderlas a menor pre- de los gastos domésticos o personales del
cio que el corriente, contraer préstamos a quebrado, se toma en cuenta una serie de
un interés superior del corriente en plaza, circunstancias que el juez deberá apreciar
poner en circulación valores de crédito o en cada caso particular: su capital, el rango
emplear cualquier otro arbitrio ruinoso social y el número de personas que compo-
para hacerse de fondos. nen el grupo familiar del fallido.
Por otra parte, el artículo 220 Nº 9 presu-
me fraudulenta la quiebra “si, inmediatamen- 337. Presunción relativa a juegos, apuestas
te después de haber comprado mercaderías u operaciones ficticias de bolsa. Se presume
al fiado, las vendiere con pérdidas”. No culpable la quiebra si el fallido hubiere
se exige, como en el caso anterior, relati- perdido fuertes sumas en cualquier especie
vo a compras al contado, que el fallido lo de juegos, en apuestas cuantiosas o en ope-
haya hecho con la intención de retardar raciones ficticias de bolsa (art. 219 Nº 3). El
la quiebra. hecho de que el fallido juegue fuertes sumas
En fin, en los términos del artículo 220 de dinero o se dedique a hacer apuestas
Nº 10 de la ley concursal vigente, se presume cuantiosas u operaciones de bolsa ficticias,
fraudulenta la quiebra si antes o después de evidencia una conducta imprudente, habida
la declaratoria el deudor hubiere comprado consideración de su estado de cesación de
para sí, por la interposición de un tercero y pagos en que se encuentra. Tal conducta
a nombre de éste, bienes de cualquier clase. debe ser sancionada como quiebra ilícita
Resulta sospechoso al legislador que el falli- cometida con culpa.
do compre bienes a nombre de un tercero
o por intermedio de un tercero, ya que tal 338. El hecho de no solicitar oportunamente
acto revela la intención de perjudicar a sus la quiebra. Sabemos que, en los términos del
acreedores, excluyendo por este arbitrio artículo 41 de nuestra Ley de Quiebras, el
bienes que normalmente quedarían sujetos deudor comprendido en este artículo 41
a intervención del síndico, para obtener deberá solicitar la declaración de su quie-
los frutos líquidos, previa deducción de lo bra antes de que transcurran quince días
necesario para los alimentos del quebrado contados desde la fecha en que haya cesado
(art. 65 inc. 2º). en el pago de una obligación mercantil.
El tercero por cuya interposición se ad- El incumplimiento de dicha obligación
quieren los bienes es sancionado como cóm- comporta dos tipos de sanciones: en el pla-
plice de quiebra ilícita (art. 221 Nº 2). no civil, el deudor pierde el derecho de
alimentos contra la masa contemplado en
336. Presunción relativa a gastos del fallido. el artículo 60 de la ley del ramo; en el orden
Se presume culpable la quiebra si los gastos penal, su quiebra se presume culpable (art.
domésticos o personales del fallido hubieren 219 Nº 4), igual que si la manifestación de
sido excesivos, habida consideración a su los antecedentes que hiciere para solicitar
capital, a su rango social y al número de su declaratoria de quiebra no cumple con
personas de su familia. Debido al estado las exigencias del artículo 42 de la misma
patrimonial crítico que afecta al deudor y ley.
que motiva su declaración de quiebra, no La quiebra aparece como una institución
parece razonable que éste disminuya su más severa respecto del deudor comerciante
patrimonio en detrimento de los acreedores que respecto del deudor civil. La calificación
ni que aparente una situación económica de la conducta del deudor comerciante en

211
 Ricardo Sandoval López

este caso, como asimismo la sanción de do la presunción de quiebra. La ausencia

orden civil, lo ponen de manifiesto. o rebeldía del quebrado puede ocasionar
entorpecimientos que atentan contra el
339. Segunda quiebra sin cumplir un con- éxito del procedimiento concursal.
venio precedente. Según el artículo 219 Nº 5
de la ley del ramo, la quiebra se presume 341. No conservar las cartas que se le hu-
culpable “si el deudor fuere declarado en bieren dirigido en relación con sus negocios. La
quiebra, por segunda vez, sin haber cumpli- presunción se contiene en el artículo 219
do las obligaciones que hubiere contraído Nº 10 de la ley concursal. Esta presunción
en un convenio precedente”. debe analizarse en relación con las normas
La disposición legal citada no indica a contenidas en el Párrafo 3 del Título II del
qué tipo de convenio se refiere. Sin em- Libro I del Código de Comercio, relativo a
bargo, nada obsta a que pueda tratarse del la correspondencia.
convenio simplemente judicial o solución, Según el artículo 45 de nuestra codifi-
por cuanto la ley no exige que el deudor cación mercantil, los comerciantes deben
sea declarado en quiebra por segunda vez dejar copia íntegra y a la letra de todas las
por incumplimiento de las obligaciones del cartas que escribieren sobre negocios de
convenio precedente, pues, en tal caso, la su giro en el libro destinado a este objeto.
misma sentencia que pronuncia la resolu- Por su parte, el artículo 47 de ese mismo
ción del convenio declarará reabierta la cuerpo legal dispone que los juzgados po-
quiebra. Se trata de un deudor cuya quiebra drán decretar de oficio, o a instancia de
ha sido clausurada por convenio solución y parte, la exhibición de las cartas originales
que se encuentra cumpliendo este acuerdo que tengan relación con el asunto litigioso
con sus acreedores cuando es declarado y ordenar que se compulsen de los libros
nuevamente en quiebra por cualquiera de respectivos las de igual clase que se hayan
las causales que la ley establece. dirigido los litigantes.
Sin duda las cartas que el comerciante
340. Ausencia o no comparecencia del deudor debe guardar son las que recibe y a las cuales
durante el curso del juicio o comparecer sin dar se refiere el artículo 47, pues la correspon-
al síndico explicaciones sobre sus negocios. Esta dencia que él despacha debe quedar en el
presunción está contenida en el artículo 219 libro copiador de cartas, que en la actuali-
Nº 6 de la Ley de Quiebras. En realidad, la dad se ha reemplazado, en la práctica, por
disposición contempla tres situaciones: un archivo de correspondencia recibida y
a) El deudor se ausenta al tiempo de la despachada.
declaración de quiebra o durante la trami-
tación del juicio; 342. Omitir la inscripción de documentos que
b) El deudor no comparece al tiempo exige la ley. En los términos del artículo 219
de ser declarado en quiebra o durante la Nº 11, la quiebra se presume culpable si
secuela del juicio, y se hubiere omitido la inscripción de los
c) El fallido se niega a dar al síndico documentos que ordena la ley.
explicaciones sobre sus negocios. El deudor fallido no cumplió con la obli-
Esta norma debe concordarse con el gación que se le impone a todo empresario
artículo 27 Nº 3 de la ley del ramo, que mercantil de inscribir ciertos documentos
impone al síndico la obligación de “exigir en el Registro de Comercio, particularmen-
del fallido que le suministre la informa- te aquellos a que se refiere el artículo 22
ción que juzgue necesaria para el mejor de nuestro Código de Comercio, cuya ins-
desempeño de su cargo, y le entregue sus cripción está establecida como medida de
libros, papeles y documentos”. Si el deudor publicidad en favor de los terceros que con-
es renuente a cumplir con este deber, la ley tratan con él. El hecho de que el fallido
califica su conducta de culpable y sanciona comerciante no cumpla con esta obligación
su acción, su desidia o rebeldía configuran- de publicidad involucra que actúa de mala

212
 Derecho Comercial

fe para ocultar su verdadera situación patri- Finalmente, vale la pena considerar que
monial a quienes tengan interés en entrar este caso lo contempla también el Código
en relaciones jurídicas con él. Aparte del Penal en el artículo 466, respecto del deu-
artículo 22, numerosas otras disposiciones dor no comerciante, pero esta disposición
del Código de Comercio imponen la obliga- exige que la acción implique perjuicio a
ción de inscribir documentos en el Registro los acreedores, requisito que no está con-
de Comercio (arts. 16, 350, etc.). tenido en la presunción establecida por la
ley concursal.
343. Ocultación de bienes. La Ley de Quie-
bras establece tres presunciones relativas a 344. Simulaciones. La simulación como
la ocultación de bienes: artículo 220 Nos 1, conducta reprochable del deudor compren-
11 y 14. A este último nos referimos al tratar dido en el artículo 41 declarado en quiebra
de las presunciones relativas a compras. aparece tratada en el artículo 220 Nos 2, 3
Según el artículo 220 Nº 1, se presume y 11 de nuestra ley concursal.
que la quiebra es fraudulenta si el deudor Se presume que la quiebra es fraudulenta
hubiere ocultado bienes. Se trata de una si el deudor hubiere reconocido deudas
conducta evidentemente dolosa, a tal punto supuestas (art. 220 Nº 2). El fallido, con el
que el legislador no permite al deudor de- propósito de defraudar a los acreedores que
clarado en quiebra probar que la ocultación realmente tiene, crea acreedores ficticios,
de bienes obedece a otras razones o que supuestos o inexistentes. La mala fe es en
no es ilícita. La ocultación puede referirse este caso evidente: el deudor, de acuerdo
a cualquiera clase de bienes y puede tener con terceros, inventa deudas inexistentes
lugar antes o después de la declaración de para perjudicar a sus verdaderos acreedo-
quiebra del fallido. res, hasta acreditar que la deuda es falsa o
Cuando el deudor está obligado a solicitar supuesta, la intención dolosa se presume.
su propia declaración de quiebra, debe acom- La ley concursal sanciona asimismo a
pañar, por duplicado, según el artículo 42 los terceros que intervienen en este caso
Nº 1 de la ley del ramo, un inventario o de simulación como cómplices de quiebra
relación detallada de todos sus bienes, con fraudulenta (art. 221 Nº 1).
expresión del lugar en que se encuentren, La quiebra es también calificada de frau-
de su valor estimativo y de los gravámenes dulenta cuando el deudor hubiere supuesto
que los afecten. Si el deudor omite bienes enajenaciones con perjuicio de los acreedores
en esta declaración, puede ser sancionado (art. 220 Nº 3). El deudor aparenta que se
por la presunción del artículo 220 Nº 1, han realizado actos destinados a transferir
puesto que la omisión voluntaria equivale la propiedad de ciertos bienes a otra per-
a una verdadera ocultación.11 sona, con la intención de perjudicar a los
De acuerdo con lo prevenido en el ar- acreedores. Para configurar la presunción
tículo 220 Nº 14, se presume que la quiebra se requiere que las supuestas enajenaciones
es fraudulenta si el deudor se ausentare o hayan efectivamente ocasionado perjuicio
fugare, llevándose una parte de sus habe- a los acreedores.
res. El hecho de llevarse una parte de sus Se sanciona como cómplices de quiebra
bienes implica sustraer estos mismos del fraudulenta a quienes auxilien al fallido
procedimiento concursal para satisfacer para ocultar o sustraer sus bienes, sea cual
a los acreedores; es precisamente esto lo fuere su naturaleza, antes o después de la
que tipifica la presunción, pues si se fuga declaración de quiebra (art. 221 Nº 2); el
o ausenta sin llevarse los bienes o parte hecho de ayudar al fallido a suponer ena-
de ellos, nos encontramos ante la presun- jenaciones implica auxiliarlo a ocultar o
ción de quiebra culpable que establece el sustraer sus bienes.
artículo 219 Nº 6.
345. Comprometer en sus propios negocios
11
Véase RAMOS PAZOS, ob. cit., p. 59. bienes que hubiere recibido en virtud de un cargo

213
 Ricardo Sandoval López

de confianza. En los términos del artículo 220 de quiebra. Para que opere esta presunción,
Nº 4, se presume que la quiebra es fraudu- contenida en el artículo 220 Nº 5 de la ley
lenta si el deudor hubiere comprometido del ramo, se requiere la concurrencia de
en sus propios negocios los bienes que tres presupuestos básicos, a saber: a) que el
hubiere recibido en depósito, comisión o fallido haya percibido los bienes con pos-
administración, o en el desempeño de un terioridad a su declaratoria de quiebra; b)
cargo de confianza. Como la norma legal que los haya aplicado a usos propios, y c)
no establece distinción alguna respecto de que los bienes sean de la masa, es decir, que
la naturaleza de los bienes, éstos pueden ser queden comprendidos dentro del desasi-
de cualquiera clase: muebles, inmuebles, miento en su aspecto jurídico.
corporales o incorporales.
Por su parte, el artículo 251 del Código 347. Celebración de convenio privado en perjui-
de Comercio dispone que el comisionista cio de la masa. De acuerdo con lo prevenido
que habiendo recibido fondos para evacuar en la norma del artículo 220 Nº 13 de la ley
un encargo, los distrajere para emplearlos concursal vigente, se presume fraudulenta
en un negocio propio, abonará al comitente la quiebra si el deudor comerciante hubiere
el interés legal del dinero desde el día en celebrado convenios privados con algunos
que hubieren entrado a su poder dichos acreedores en perjuicio de la masa.
fondos, y deberá también indemnizarle los Esta presunción tiende a hacer aplicable
perjuicios resultantes de la falta de cumpli- el principio de la igualdad de los acreedo-
miento del encargo. Agrega la disposición res en la quiebra y a sancionar el dolo del
que incurrirá además en las penas del abu- deudor que pudiendo celebrar convenios,
so de confianza, y en caso de quiebra será según las exigencias legales, realiza estas
tratado como fallido fraudulento. maniobras para favorecer a algunos de sus
En consecuencia, los que usaren bienes acreedores y, seguramente, para beneficiarse
que se les entregaron en comisión, adminis- él mismo.
tración, depósito o cualquier otro encargo La conducta del fallido que incurre en
de confianza, pueden ser sancionados, desde este tipo de acción va directamente en contra
el punto de vista penal, en dos casos: a) si del precepto contenido en el artículo 178
los usan en nombre propio, por delito de de la ley del ramo, según el cual el convenio
estafa, contemplado en el artículo 470 Nº 1 debe ser uno mismo para todos los acree-
del Código Penal, siempre que haya per- dores, salvo acuerdo unánime en contrario
juicio, y por delito de quiebra fraudulenta (inc. final).
(art. 220 Nº 4 de la Ley de Quiebras); y b)
si los distraen sin ocuparlos en sus propios 348. Cualquiera otra operación con que do-
negocios, serían castigados por el artículo 470 losamente se haya aumentado el pasivo o dismi-
Nº 1 inc. 1º del Código Penal, siempre que nuido el activo. Se trata de una disposición
haya perjuicio. de carácter general que comprende otros
En fin, el comisionista que contraviene casos distintos de los expresamente seña-
la prohibición del artículo 252 del Código lados (art. 220 Nº 16). Esta norma amplia
de Comercio, dando en prenda de sus pro- tendrá aplicación cuando el deudor ejecute
pias obligaciones las mercaderías que, con alguna operación intencionada destinada a
cualquier objeto, tuviere en consignación, disminuir su activo o a aumentar su pasivo,
al ser declarado en quiebra ésta podría ser lo que sin duda va contra los intereses de
calificada de acuerdo con la presunción que los acreedores.
estudiamos como quiebra fraudulenta, aparte Tratándose de la quiebra culpable duran-
de la sanción penal por el delito de abuso de te la vigencia de la ley anterior la sanción
confianza que tal conducta configura. era reclusión o relegación menores en su
grado mínimo, esto es, de sesenta y uno
346. Percibir y aplicar a usos propios bienes a quinientos cuarenta días. El juez podía
de la masa con posterioridad a la declaración elegir entre reclusión y relegación (art. 199

214
 Derecho Comercial

inc. 1º). En la actualidad, conforme a la Ley La pena va de quinientos cuarenta y un

Nº 18.175, de 1982, la quiebra culpable se días a diez años.
sanciona con presidio menor en cualquiera El artículo 230 establece las penas acce-
de sus grados, esto es, de sesenta y un días a sorias aplicables al cómplice de delito de
cinco años. Por otra parte, el juez no tiene quiebra fraudulenta.
opción para condenar a relegación (art. 229
inc. 1º). Como puede apreciarse, la nueva
ley sanciona de una forma más severa el Párrafo I
delito de quiebra ilícita cometido en forma Procedimiento de calificación
culpable y a ello se suma que la pena de
presidio es más rigurosa que la de reclusión 350. Juicio de calificación. Para sancionar
(art. 32 del Código Penal). la quiebra ilícita, el derecho concursal es-
La quiebra fraudulenta estaba castigada, tablece un conjunto de normas destinadas
bajo la vigencia de la ley anterior, con presidio a investigar si el estado patrimonial crítico
o extrañamiento menor en su grado medio, del deudor comerciante se debe o no a
es decir, de quinientos cuarenta y un días una conducta culpable o fraudulenta. Este
a tres años. En virtud de la nueva normati- procedimiento es el juicio de calificación.
va, dicha pena es de presidio menor en su Establecida la responsabilidad, corresponde
grado medio a presidio mayor en su grado sancionar a los autores, cómplices o encu-
mínimo, es decir, de quinientos cuarenta y bridores de este delito.
un días a diez años. Desaparece asimismo No obstante que, en términos genera-
la opción para condenar por extrañamien- les, deben aplicarse las normas del Código
to. La penalidad es también más severa en de Procedimiento Penal, la legislación de
este caso. Se aplica esta pena a menos que quiebras contiene ciertas reglas especiales
cualquiera de los actos delictuosos que el que vale la pena comentar, aun somera-
fallido hubiere cometido tuviere asignada mente.12
mayor pena, pues entonces se aplica ésta.
Para que tenga aplicación la presunción 351. Tribunal competente. De acuerdo con
de quiebra fraudulenta se requiere acreditar las reglas generales, para conocer de estos
la intención dolosa del deudor. delitos será competente el tribunal que tenga
jurisdicción en lo penal correspondiente
al lugar donde se cometieron estos ilícitos.
Sección II Ahora bien, sin duda lo más frecuente es
Penalidad de la quiebra ilícita que haya coincidencia entre el lugar de
perpetración de estos delitos y la comuna
349. Sanciones aplicables. Aun cuando, donde funciona el tribunal civil que declaró
como hemos señalado, el delito de quiebra la quiebra. De no existir esta coincidencia
ilícita es uno solo, nuestra ley concursal se puede estimar que el delito se cometió
lo sanciona de manera diferente según se en el lugar donde se ejecutaron los hechos
cometa con dolo o con culpa. constitutivos de las presunciones que la Ley
Tratándose de la quiebra culpable la de Quiebras emplea para la tipificación del
pena es presidio menor en cualquiera de mismo, de manera que sería ése el tribunal
sus grados, esto es, de sesenta y un días a penal competente.
cinco años.
La quiebra fraudulenta se sanciona con 12
“La calificación de la quiebra no es hoy cuestión
presidio menor en su grado medio a presi- civil previa que deba resolverse antes del juicio crimi-
dio mayor en su grado mínimo, salvo que nal correspondiente, como lo era bajo la legislación
anterior; ha pasado a ser una cuestión sometida por
cualquiera de los actos delictuosos que el entero al juez del crimen” (Corte de Apelaciones de
fallido hubiere cometido tuviere asignada Concepción, 21 de agosto de 1935, Gaceta, 1935, 2º
mayor pena, pues entonces se aplica ésta. sem., Nº 160, p. 539).

215
 Ricardo Sandoval López

Determinada la competencia criminal Por otra parte, el actual artículo 222, de

territorial respectiva, queda asimismo fija- la Ley de Quiebras, previene que si no se
da la jurisdicción del tribunal que deberá ejercitare la acción penal, pero existiere
conocer de las acciones en contra de los mérito para que se investiguen los hechos,
cómplices o encubridores de los delitos la Superintendencia de Quiebras los denun-
relacionados con la quiebra. ciará al Ministerio Público, poniendo en su
conocimiento la declaración de quiebra y
352. Inicio del procedimiento. La Ley los demás antecedentes que tienen en su
Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial poder. De manera pues que se contempla
de 31 de mayo de 2002, relativa a la puesta ahora una obligación del órgano de su-
en marcha de la reforma procesal penal, pervigilancia de la quiebra de hacer una
estableció significativas modificaciones en denuncia ante el Ministerio Público, lo
cuanto a la forma en que comienza el pro- que no ocurría en el pasado, en que esta
cedimiento destinado a sancionar los delitos entidad figuraba como parte en el proceso
de la quiebra. penal desde que se apersonaba al juicio,
De conformidad con el texto actual del sin necesidad de formalizar querella. En
artículo 222 de la Ley Nº 18.175, una vez la práctica la antigua Fiscalía de Quiebras,
declarada la quiebra, la Junta de Acreedores en la mayoría de los casos, comparecía en
o cualquier acreedor puede hacer denuncia estos juicios criminales solicitando diligen-
o interponer querella criminal si considera cias para el esclarecimiento de los hechos
que se ha configurado alguna de las circuns- para la aprehensión de los responsables y
tancias previstas en los artículos 219, 220 y el embargo de bienes del quebrado.
221 del mismo texto legal. Se trata de una Finalmente, según el texto vigente del
innovación interesante, porque ahora se artículo 222 de la ley concursal, el hecho de
otorgó el derecho a efectuar la denuncia o que se conceda la facultad de hacer denuncias
se confiere legitimación activa para el ejer- o de interponer querella criminal a la Junta
cicio de la acción penal correspondiente a de Acreedores o a cualquier acreedor y la
la junta de acreedores, como órgano que circunstancia de que la Superintendencia
representa los intereses generales del colec- de Quiebras esté obligada a denunciar ante
tivo de acreedores o a cualquier acreedor, el Ministerio Público, no obstan para que
si estima que se ha configurado alguno de este último inicie de oficio la investigación
los delitos relacionados con el estado de criminal destinada a perseguir los delitos
falencia judicialmente declarado. Antes que de la quiebra.
se introdujera la reforma que estamos ana- Es preciso señalar que en conformidad
lizando, el juez que declaraba la quiebra, si con el artículo transitorio de la Ley Nº 19.806,
tenía competencia en lo penal, debía iniciar la modificación que comentamos entrará
de oficio el procedimiento de calificación en vigencia con la gradualidad establecida
criminal, tan pronto como hubiese declarado en el artículo 4º transitorio de la Ley del
la quiebra. Por el contrario, cuando carecía de Ministerio Público.
competencia criminal el juez que declaraba Además esta nueva normativa derogó
la quiebra tenía que oficiar al tribunal penal los artículos 223, 224, 225 y 226 de la Ley
respectivo para que iniciara el procedimien- Nº 18.175, sobre quiebras, y modificó el
to destinado a establecer la existencia de contenido del artículo 227, cuyo tenor actual
estas figuras delictivas, adjuntándole copia se limita a establecer que los honorarios
autorizada de la declaratoria en falencia del de abogados en el proceso de calificación
deudor. En tales casos el juez penal respec- de la quiebra no podrán ser de cargo de la
tivo, sin esperar la comparecencia del Fiscal masa o conjunto de acreedores.
Nacional de Quiebras, instruía de oficio el
sumario correspondiente, todo ello porque 353. Muerte del fallido. La muerte del fallido
los delitos relacionados con la quiebra con- durante el proceso de calificación no impide
ceden acción pública para su castigo. la continuación del juicio, a fin de estable-

216
 Derecho Comercial

cer en definitiva el carácter de la quiebra y Nº 3 de la ley concursal, esto es, fuga u

perseguir a los demás responsables. ocultación, la disposición del artículo 234
Se trata, sin duda, de una situación inciso 2º del mismo texto legal establece
excepcional, toda vez que el artículo 408 que debe iniciarse sumario criminal. Este
Nº 5 del Código de Procedimiento Penal sumario se rige por algunas de las normas
consagra como causal de sobreseimiento que la ley del ramo contempla para el juicio
definitivo, que permite clausurar el juicio de calificación, vale decir, las disposiciones
criminal, la muerte del reo. del Párrafo 3 del Título XIII.
No se trata en verdad de un procedimien-
354. Las penas de los delitos de la quiebra. to de calificación destinado a establecer y
Según el artículo 229, de la Ley Nº 18.175, sancionar el delito de quiebra ilícita, ya sea
el delito de quiebra culpable es sancionado culpable o fraudulenta, que sólo comete el
con presidio menor en cualquiera de sus deudor calificado. Al deudor civil se le in-
grados, esto es, de 61 días a cinco años. vestiga y sanciona la comisión de alguno de
La quiebra fraudulenta se castiga con los delitos mencionados en el artículo 466
presidio menor en su grado medio (de 541 del Código Penal (alzamiento de bienes en
días a 3 años) a presidio mayor en su grado perjuicio de los acreedores).
mínimo (de 5 años y un día a 10 años),
salvo que cualquiera de los actos delictivos 356. Nuevas tendencias en la configuración y
que hubiese cometido el quebrado tuviese sanción de los delitos relacionados con la quiebra.
asignada una pena mayor, pues en tal caso A mediados del siglo XIX se reemplaza el
se aplicara esta última. concepto subjetivo que se empleaba para
Además el artículo 230 de la ley de quie- concebir el objeto de protección del Dere-
bras establece que sin perjuicio de la pena cho Penal, como consecuencia de haberse
que corresponda con arreglo al Código incorporado en las Constituciones Políticas
Penal, la sentencia de término que conde- de los Estados junto con la protección de
ne a una persona como cómplice de una las garantías individuales al amparo de los
quiebra dispondrá: derechos sociales y económicos.
1. La pérdida de cualquier derecho que A partir de la mencionada época las
tenga en la masa. legislaciones penales se preocupan de ex-
2. El reintegro a la misma de los bienes, tender el concepto de bien jurídico, que
derechos y acciones sobre cuya sustracción ellas deben amparar y sancionar, exigiendo
hubiere recaído su complicidad. que cumpliera al menos dos condiciones
3. La indemnización de los perjuicios básicas:
irrogados a la masa. a) servir para fundamentar la acción
Finalmente, los artículos 231, 232 y 233 de punitiva del Estado, y
la ley concursal sancionan la participación b) implicar una garantía para el ciuda-
del cónyuge y los ascendientes o descen- dano.
dientes consanguíneos o afines del fallido Cumplidos estos requisitos, lo que el
y de los gerentes, directores o administra- Derecho Penal tiene que proteger no sólo
dores de una persona jurídica declarada son los bienes jurídicos individuales o micro-
en quiebra, como asimismo de los factores sociales sino además las relaciones sociales
o representantes del fallido que sea una o bienes jurídicos macro-sociales, como ex-
persona natural, en los delitos relacionados presiones de determinadas necesidades de
con la quiebra. carácter colectivo. En este orden de materias,
conviene tener presente que un derecho
355. Caso del deudor civil que se fuga u oculta. fundamental o una garantía constitucional
Cuando la declaratoria de quiebra de un no es lo mismo que un bien jurídico macro-
deudor no comprendido en el artículo 41 se social. Así, por ejemplo, la fe pública es un
haya pronunciado teniendo como fundamen- bien jurídico de esta naturaleza, pero no es
to legal la situación prevista en el artículo 43 un derecho fundamental porque no tiene

217
 Ricardo Sandoval López

protección a nivel de la Constitución Polí- alto. En el caso de un delito de lesiones

tica. Además, el bien jurídico macro-social que atenta contra un bien jurídico macro-
es más amplio y dinámico que una garantía social o individual el costo lo soporta un
constitucional, aunque a veces coincida con solo sujeto, el que sufrió las lesiones, en
ella, como el medio ambiente que la Car- cambio un atentado contra el crédito o la
ta Fundamental consagra, estableciendo transparencia del mercado, que son bienes
el derecho a vivir en un medio ambiente jurídicos macro-sociales, lo sufren todos
descontaminado. los que hacen uso de esos bienes o que
Por otra parte, el progreso tecnológico participan dentro del mercado, siendo en
que ha tenido lugar a fines del siglo XX y consecuencia el costo más elevado.
que seguirá incrementándose durante el Asimismo atentan contra los bienes
siglo XXI, ha dado origen a la protección jurídicos colectivos o macro-sociales, los
de nuevos bienes jurídicos o ha obliga- delitos que se cometen en el contexto del
do a reformular los que antiguamente se Orden Público Económico. Desde fines del
tutelaban, como es el caso, por ejemplo, siglo XX, el mercado se considera como un
de la violación de la correspondencia bien jurídico protegido, de manera que la
epistolar y telegráfica, frente a los delitos libertad del mercado no se contrapone a la
que se cometen con motivo del empleo regulación jurídica del mismo justamente
de medios electrónicos, telemáticos y de para asegurar la libertad del mercado, la
la informática. libre competencia, de manera que una em-
Los bienes jurídicos protegidos por el De- presa no debe incurrir en abuso de posición
recho Penal en el siglo XIX estaban afincados dominante en el mercado, para conseguir,
exclusivamente en la persona humana, de por esa vía, la iluminación de otra empresa
ahí que se sancionara toda acción u omisión que también participa dentro de él.
que atentara contra la vida, la integridad Otro bien jurídico macro-social es la
física, el patrimonio y la honra del individuo, “transparencia del mercado”, particular-
siendo los tipos penales más comunes los mente en el caso del mercado de valores,
delitos de homicidio, lesiones, robo, hurto, que puede verse seriamente afectado con
estafa, injurias, calumnias, etc. el uso ilegal de información privilegiada
La reformulación en la Constitución ale- (insider trading), delito civil y penal que se
mana de Weimar de las garantías individuales, consagra ahora en nuestra Ley de Mercado
incluyendo los derechos económico-sociales, de Valores. Famoso es el caso de la aerolí-
permitieron el paso del Estado Democrático nea Braniff, que desarrolló un programa
al Estado Democrático Social. Esta evolución de informática que permitía hacer reservas
constitucional determinó que el Derecho, de asientos en los aviones, pagando por
junto con continuar protegiendo los bienes ello un costo sideral. Más tarde esta in-
jurídicos individuales, se ocupara de cautelar formación privilegiada se filtró y las otras
los bienes jurídicos macro-sociales, que son compañías aéreas la obtuvieron sin mayor
indispensables para el funcionamiento del costo, lo que desencadenó la quiebra de la
sistema y para el desarrollo de las personas compañía de aeronavegación que introdujo
en la comunidad nacional, de manera que a su costo este significativo adelanto. El
se mantiene por ejemplo la protección de problema del uso ilegal de información
la vida y de la salud de las personas, pero privilegiada fue descrito en los tribunales
también se ampara la “salud pública”. norteamericanos a raíz de este caso, y como
Los bienes jurídicos macro-sociales en otros los culpables fueron penalmente
tienen un carácter difundido, como por sancionados.
ejemplo un atentado al medio ambiente Durante mucho tiempo los delitos
afecta a todos; la calidad y la seguridad en tributarios o fiscales fueron sancionados
el consumo compromete o perjudica a toda teniendo en cuenta que el bien jurídico
la comunidad. Además el costo social en afectado por la acción u omisión era probar
los bienes jurídicos macro-sociales es más el perjuicio y además el elemento subjetivo

218
 Derecho Comercial

de intención de defraudar o engaño, lo en el crédito, que debe ser correctamente

que redundó en graves dificultades para empleado y distribuido en el mercado.
configurar y sancionar estos ilícitos penales. Para que los delitos de la quiebra cons-
Sin embargo, más tarde se entendió que el tituyan un atentado al sistema económico
bien jurídico es de carácter macro-social y crediticio, es preciso que sean cometidos
que el individuo que lo comete dispone de por empresarios que tengan una posición
su propio patrimonio y afecta a los recursos de poder en el mercado y que a través de
que el Estado requiere para la salud, la edu- sus acciones u omisiones lleguen a abusar
cación y la vivienda de todos los ciudadanos, de esta posición de poder. Cuando un pe-
incluido el que atentó contra este bien queño empresario carezca de esa posición
jurídico colectivo. En las legislaciones de económica de poder, la quiebra no debe
los Estados Unidos de Norteamérica, tanto ser penalizada, porque su acción no afecta
a nivel estadual como federal, constituye el sistema económico crediticio, que es
un delito el hecho de alterar la contabili- el bien jurídico macro-social protegido,
dad, porque esta acción pone en peligro o cuando mucho puede aplicársele una
la posibilidad de ingresos de los estados sanción administrativa, como por ejem-
y de toda la federación, siendo afectado plo no concederle patente para ejercer
un bien jurídico macro-social. comercio.
Los delitos relacionados con la quiebra No cabe duda que cuando quiebra un
durante los siglos XIX y XX fueron tipifica- banco, una entidad financiera, una com-
dos y sancionados como ilícitos de carácter pañía de seguros, una administradora de
patrimonial y se discutió si se trataba de fondos mutuos o una institución de salud
lesionar el patrimonio de los acreedores previsional, resulta afectado un bien jurídico
o si el fallido era quien atentaba contra macro-social, lo que autoriza una drástica
su propio patrimonio. También se pensó penalización por los vastos efectos que esta
que estos delitos lesionan la par condictio situación ocasiona en el sistema económico
creditorum o igualdad de los acreedores en crediticio.
la quiebra. Puede advertirse que siendo el criterio
La tendencia actual es hacia la despena- recién señalado el que se impone en el de-
lización de la quiebra o de las situaciones recho de hacer milenio, nuestra legislación
resultantes de la insuficiencia económica concursal en el aspecto penal se mantiene
de las empresas, porque en verdad el de- en un “período jurásico”, sancionando los
lito no puede tipificarse tomando como delitos de la quiebra como delitos patrimo-
bien jurídico el patrimonio, toda vez que niales sobre la base de presunciones.
se requiere acreditar el elemento subjetivo,
la intención de defraudar, y cuando no se
prueba en el proceso este aspecto el delito Párrafo II
queda sin sanción. Se cita como ejemplo
el caso de España, cuya legislación en esta La rehabilitación del fallido
materia es tan atrasada como la chilena,
que en 60 años se lograron apenas sólo 357. Aspectos generales. La rehabilitación
10 condenas por estos delitos concebidos tiene por objeto hacer cesar las inhabilidades
como ilícitos patrimoniales. que pesan sobre la persona del fallido (art.
El criterio actual consiste en considerar 73 de la Ley de Quiebras), que no terminan
que los delitos de la quiebra o relacionados por la clausura de la quiebra (convenio o
con los procedimientos colectivos aplica- sobreseimiento).
dos a la empresa desfalleciente, deben ser Puede revestir la rehabilitación, funda-
sancionados cuando importan un atentado mentalmente, dos modalidades: 1) rehabi-
al bien jurídico macro-social, en este caso, litación legal, y 2) rehabilitación judicial.
el crédito dentro del sistema económico, Trataremos separadamente de cada una
porque la economía moderna se sostiene de ellas.

219
 Ricardo Sandoval López

358. La rehabilitación legal. Como su nom- Para que el fallido pueda solicitar judicial-
bre lo indica, es aquella que se produce por mente su rehabilitación, se requiere que se
el solo ministerio de la ley, sin necesidad reúnan las siguientes exigencias legales:
de declaración judicial. Sólo se requiere a) Que se trate de un fallido culpable
sentencia firme o ejecutoriada que absuelve o fraudulento;
al fallido o que sobresee definitivamente b) Debe justificar que ha cumplido las
en el juicio de calificación. penas que se le han impuesto o que se le
ha indultado, y
359. Efectos de la rehabilitación legal. Como c) Debe acreditar que ha satisfecho ín-
una modalidad de rehabilitación, esta que tegramente sus deudas.
se produce por el solo ministerio de la ley
tiene como consecuencia fundamental, 361. Procedimiento de rehabilitación. La de-
en el plano jurídico, la de hacer cesar las manda de rehabilitación se interpone ante
inhabilidades.13 el juez que ha conocido de la quiebra del
Pero asimismo, de conformidad con lo deudor. En este procedimiento, el Fiscal
prevenido en el artículo 237 de la ley con- Nacional hace las veces de contradictor
cursal, el fallido rehabilitado por la ley goza respecto del fallido solicitante de rehabi-
del beneficio de competencia que acuerda al litación.
deudor insolvente el Nº 6º del artículo 1626 Pueden también apersonarse al juicio
del Código Civil, mientras no se haya so- de rehabilitación los acreedores cuyos
breseído definitivamente en el caso del créditos no hayan sido íntegramente pa-
artículo 165 de la ley citada, es decir, este gados. La demanda de rehabilitación se
beneficio dura hasta que se dicte sobresei- notifica en igual forma que la declarato-
miento como clausura de la quiebra y no ria de quiebra y se tramita con arreglo al
sobreseimiento en el juicio de calificación. juicio sumario.
Además, como hemos visto, el sobreseimiento En fin, la sentencia que conceda la re-
a que se refiere el artículo 165 de la ley del habilitación será publicada en los diarios
ramo tiene la virtud de extinguir todas las que designe el fallido. De la misma forma
obligaciones del quebrado, de suerte que en que se dio a conocer la declaratoria de
una vez pronunciado no tendría objeto el quiebra del fallido culpable o fraudulento
beneficio de competencia, pues, deman- debe publicarse la sentencia que acoge su
dado el deudor por algún acreedor, podrá demanda de rehabilitación.
oponer la excepción de extinción de la
obligación. 362. Rehabilitación del fallido no comprendido
en el artículo 41. Este deudor puede solicitar
360. La rehabilitación judicial. Se aplica su rehabilitación, de conformidad con lo
respecto del fallido que ha sido condenado establecido en el artículo 240 de la Ley de
por delito de quiebra ilícita, sea culpable o Quiebras, siempre que se reúnan los requi-
fraudulenta, y requiere expresamente de sitos que dicha norma exige, a saber:
un pronunciamiento de la justicia. a) Transcurso de un plazo de un año
desde la declaratoria de quiebra;
13
b) Que no se hayan deducido acciones
“La rehabilitación de derecho que engendra criminales en su contra dentro de dicho
la resolución que declara fortuita la quiebra, si bien
borra las inhabilidades a que se refiere el inciso final plazo;
del artículo 160 de la Ley de Quiebras y confiere al c) Que, habiéndose deducido acciones
fallido el beneficio de competencia, no le devuelve la criminales, hubieren recaído en todas ellas
administración de los bienes que han sido materia de resoluciones ejecutoriadas que absuelvan
la quiebra mientras los acreedores no reciban el pago al fallido o que sobresean definitivamen-
de sus créditos” (Corte de Apelaciones de Valparaíso,
12 de enero de 1910, t. VIII, secc. 2ª, p. 31). Véase te, y
además PALMIRA VIVALDO Q., “De la rehabilitación del d) Que, habiendo sido condenado el
fallido”, memoria de prueba, Concepción, 1948. fallido en alguno de dichos juicios crimina-

220
 Derecho Comercial

les, hubiere cumplido las penas y satisfecho lar al que acabamos de analizar respecto
íntegramente las deudas. del fallido culpable o fraudulento, por
La rehabilitación especial del deudor lo que estimamos que no vale la pena
no comprendido en el artículo 41 está comentarla (artículo 240 de la Ley de
sometida a un procedimiento muy simi- Quiebras).

221
 Capítulo VII

LA QUIEBRA TRANSFRONTERIZA

363. Ley de CNUDMI/UNCITRAL. Es a la Secretaría que preparara un estudio en

sabido que durante el último tercio del profundidad acerca de la conveniencia y la
siglo XX y en los inicios del siglo XXI, las viabilidad de un régimen armonizado sobre
relaciones económicas se presentan globali- insolvencia transfronteriza, indicándose las
zadas dentro de un mercado que pretende materias susceptibles de armonización y la
abarcar a todo el mundo. Por ser de esta forma adecuada para llevarla a cabo.1
manera, cuando una empresa enfrenta La Secretaría de la Comisión, para cum-
una situación de quiebra, los efectos de la plir con el aludido encargo y recabar la
misma trascienden las fronteras del país información necesaria, se puso en contacto
donde fue declarada y para su buen fin se con International Association of Insolvency
requiere que dichas consecuencias puedan Practitioners (INSOL), entidad conformada
hacerse efectivas también en todos aquellos por prácticos y profesionales que se dedican
países en los cuales ellas han de producirse a los problemas concretos que plantean
respecto de los bienes, acreedores y rela- las quiebras internacionales, con sede en
ciones jurídicas pendientes de la entidad Londres, organizando conjuntamente con
fallida. Dicho de otra forma, la quiebra y ella el Coloquio UNCITRAL-INSOL, so-
los procedimientos colectivos aplicables a bre insolvencia transfronteriza realizado
las empresas en dificultades económicas en Viena del 17 al 19 de abril de 1994,
son ahora de naturaleza transfronteriza donde se apreció el interés de un eventual
(Crossborder Bankruptcy). régimen uniforme sobre la materia, aunque
Atendida la circunstancia de que los los objetivos fueron menos ambiciosos, limi-
tratados bilaterales o multilaterales sobre tándose a la “cooperación internacional”,
cooperación judicial que hasta ahora se “el acceso a los tribunales de los represen-
han celebrado no importan una solución tantes del procedimiento extranjero” y “el
al problema de los efectos transfronteri- reconocimiento del proceso extranjero de
zos, la Comisión de las Naciones Unidades insolvencia”.
para el Derecho Comercial Internacional El segundo Coloquio UNCITRAL-INSOL
(CNUDMI/UNCITRAL), en adelante la Co- se realizó los días 22 y 23 de marzo de 1995,
misión, durante su 30º período de sesiones en Toronto, Canadá, con asistencia de jueces
celebrado en Viena, Austria, del 12 al 30 de y dedicado fundamentalmente al tema de la
mayo de 1997, aprobó la Ley Modelo sobre cooperación judicial en materia de quiebra
Insolvencia Transfronteriza, cuyo comentario internacional, por lo que se le calificó de
constituye el objeto de este capítulo. “coloquio judicial”.2
En lo relativo a los antecedentes de La Comisión, habida consideración del
informe de los coloquios aludidos, deci-
este texto uniforme, cabe señalar que en
dió encomendar a un Grupo de Trabajo
el Congreso de UNCITRAL efectuado en
la elaboración de un marco legal mode-
Nueva York en mayo de 1992, para celebrar
los 25 años de existencia de la Comisión,
se planteó el tema de la insolvencia como 1
Véase Informe de la Comisión de las Naciones
uno de los posibles trabajos futuros, dada la Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
del 26º período de sesiones (1993), Documentos
circunstancia de que en la práctica se había Oficiales de la Asamblea General, 48º período de
advertido que las situaciones de insolvencia sesiones, suplemento Nº 17 (A/48/17), párrafos 302
a menudo trascienden los límites fronteri- a 306. El autor de esta obra, en su calidad de Jefe
zos de un Estado, por lo que no pueden de la Delegación chilena ante la Comisión, ocupó
quedar sometidas a un solo ordenamiento el cargo de Relator durante la elaboración de la Ley
Modelo de Insolvencia Transfronteriza.
jurídico nacional. 2
Véase Informe sobre Coloquio Judicial presentado
Durante el 26º período de sesiones, cele- por la Secretaría de la Comisión en su 28º período
brado en Viena en 1993, la Comisión pidió de sesiones, documento A/CN.9/413.

222
 Derecho Comercial

lo para la cooperación judicial, el acceso armonización, la unidad y universalidad

de los tribunales y el reconocimiento de frente a la pluralidad y territorialidad de
los procedimientos en caso de insolvencia los procedimientos de insolvencia y la de-
transfronteriza. Se creó en consecuencia finición de procedimiento extranjero de
un nuevo Grupo de Trabajo en la Comi- insolvencia y sus efectos legales.
sión denominado Grupo de Trabajo sobre Tras sus deliberaciones, el Grupo de Tra-
Régimen de la Insolvencia, en reemplazo bajo pidió a la Secretaría de la Comisión
y sustitución del Grupo de Trabajo sobre que preparara una nueva versión revisada
Nuevo Orden Económico Internacional, del proyecto de disposiciones y un ante-
que había concluido sus labores. proyecto de guía para la promulgación de
El Grupo de Trabajo sobre Régimen de las normas modelo. El Grupo de Trabajo
la Insolvencia, en adelante el Grupo de Tra- presentó el texto de las disposiciones mo-
bajo, realizó su primera reunión en Viena delo a la Comisión para su aprobación, en
en octubre de 1995, correspondiente al 18º el transcurso del 30º período de sesiones
período de sesiones. Los resultados del pri- celebrado en Viena, en mayo de 1997.
mer período de sesiones pueden calificarse
de satisfactorios si se tiene en cuenta que 364. Sistemática de la ley modelo. El texto
durante el mismo se abordaron cuestiones de disposiciones uniformes se sistematiza
tan importantes como las definiciones de pro- con un Preámbulo, donde se da a conocer
cedimiento extranjero y representante extranjero, la que su finalidad es establecer mecanismos
prueba, la cooperación judicial y los efectos jurídicos eficaces para la resolución de los casos de
del reconocimiento del procedimiento extranjero. insolvencia transfronteriza, con miras a pro-
El Grupo de Trabajo pidió a la Secretaría mover una cooperación eficiente entre los
de la Comisión que preparara proyectos de tribunales y demás autoridades competentes
disposiciones sobre las materias que habían del Estado promulgante y de los Estados
sido objeto de sus deliberaciones, teniendo extranjeros que han de intervenir en estas
en cuenta las opiniones expresadas en di- situaciones.
cho período para su análisis en el siguiente En el Capítulo I, denominado Dispo-
período de reuniones, celebrado en Nueva siciones Generales, se trata del ámbito de
York en 1996.3 aplicación, de las definiciones de los con-
Durante el segundo período de reuniones, ceptos más importantes sobre la materia, de
las deliberaciones se llevaron a cabo sobre las obligaciones internacionales del Estado
la base del documento A/CN.9/WG.V./ promulgante, de la excepción de orden
WP.44, preparado por la Secretaría de la público y de la interpretación de la Ley
Comisión, denominado “Insolvencia Trans- Modelo, algunas de las cuales trataremos
fronteriza. Proyecto de disposiciones para sucintamente a continuación.
un régimen de la cooperación judicial y de El Capítulo II trata del acceso de los
acceso y reconocimiento en los casos de representantes y acreedores extranjeros a
insolvencia transfronteriza”. A proposición los tribunales del Estado que adopte la Ley
de España y con el apoyo unánime de todos Modelo.
los miembros fui elegido relator del Grupo En el Capítulo III se regula el reconoci-
de Trabajo sobre Régimen de la Insolvencia, miento de un procedimiento extranjero,
siendo reelegido hasta que se concluyeron los efectos que produce y las medidas que
las labores del mismo. En este período de pueden concederse a partir de dicho re-
reuniones se debatieron como temas cen- conocimiento.
trales la forma del instrumento jurídico de El Capítulo IV contiene las normas que
regulan la cooperación con tribunales y
3
representantes extranjeros.
Véase Informe del Grupo de Trabajo sobre Ré-
gimen de la Insolvencia, relativo al 18º período de Finalmente, el Capítulo V está destinado
sesiones, Viena, 30 de octubre al 10 de noviembre al régimen de los procedimientos. Veremos
de 1995, documento A/CN.9/419. a continuación los aspectos más relevantes

223
 Ricardo Sandoval López

de la normativa uniforme sobre insolvencia siga en un Estado extranjero con arreglo a

transfronteriza, siguiendo su propia siste- una ley relativa a la insolvencia y en virtud
mática. del cual los bienes y negocios del deudor
queden sujetos a control o a la supervisión
del tribunal extranjero, para los efectos de
Sección I su reorganización o liquidación.
La definición de procedimiento ex-
Disposiciones generales tranjero deja fuera de la Ley Modelo toda
actuación de carácter privado destinada
365. Ámbito de aplicación de la Ley Modelo. a solucionar el estado patrimonial crítico
El artículo 1º es la norma que regula el del deudor, pues resulta evidente que un
ámbito de aplicación de la Ley Modelo. procedimiento es una actuación pública
En efecto, de conformidad con el párrafo sometida al conocimiento de un tribunal o
1) del citado precepto: de un ente administrativo. Además, queda
“1) La presente ley será aplicable en los claro que este procedimiento extranjero
casos en que: que determina el campo de aplicación de
a) Un tribunal extranjero o un represen- la Ley Modelo posee ciertos rasgos que lo
tante extranjero solicite asistencia al Estado determinan con precisión frente a otros. En
promulgante de la misma en relación con efecto, se trata de un procedimiento colectivo,
un procedimiento extranjero; o a través del cual se encamina procesalmente
b) Se solicite asistencia en un Estado ex- el ejercicio de una acción o tutela colectiva,
tranjero en relación con un procedimiento que involucra un colectivo de acreedores,
que se está tramitando con arreglo al derecho por oposición a un proceso individual don-
interno relativo a la insolvencia; de se ejercite una acción singular; es un
c) Se están tramitando simultáneamente procedimiento extranjero, porque se sigue
y respecto del mismo deudor un procedi- en un Estado extranjero distinto del que
miento extranjero y un procedimiento en el adopte o promulgue las normas uniformes;
Estado promulgante con arreglo al derecho se trata de un procedimiento sometido a la
interno relativo a la insolvencia; ley de insolvencia del Estado ante el cual se
d) Los acreedores u otras personas in- tramita; es un procedimiento que importa
teresadas que se encuentren en un Estado una suerte de desasimiento o desapoderamiento
extranjero están interesados en solicitar de los bienes y negocios del deudor, porque
la apertura de un procedimiento en el Es- ellos quedan bajo el control, la administra-
tado promulgante o en participar en un ción o la supervisión de tribunal extranjero y,
procedimiento que se está tramitando en por último, es un procedimiento que puede
el mismo con arreglo a su derecho interno tener por objeto o finalidad tanto la reorga-
sobre insolvencia”. nización como la liquidación de los bienes
La piedra angular sobre la que se sustenta y negocios del deudor. En síntesis, es un
el ámbito de aplicación de la Ley Modelo es concepto amplio y meridianamente claro
la noción de procedimiento extranjero, porque que permite determinar tanto el objeto
gracias a ella se describen las situaciones a como el ámbito de aplicación de las dispo-
las cuales se aplican las reglas uniformes. De siciones modelo relativas a la insolvencia
manera que en vez de definir el concepto transfronteriza.
de insolvencia, cuestión que resultaba en Durante el debate del párrafo 1º de este
extremo difícil por las distintas acepciones artículo en el seno de la Comisión, se propuso
que el término tiene en los diversos derechos que se colocara una nota al pie para permi-
internos, se privilegió la idea de procedi- tir que los Estados promulgantes pudieran
miento, que aparece más adelante definido excluir la aplicación de estas disposiciones
en el artículo 2º, letra a), como proceso modelo, en el caso del deudor que cae en
colectivo, ya sea judicial o administrativo, insolvencia por obligaciones contraídas
incluido el de índole provisional, que se primordialmente para fines personales o

224
 Derecho Comercial

del lugar y no con propósitos comerciales siga en un Estado extranjero con arreglo a
o empresariales, pero la propuesta no lo- una ley relativa a la insolvencia y en virtud
gró ser aprobada, dejándose constancia de del cual los bienes y negocios del deudor
esto en la guía que se elaboró para ayudar queden sujetos al control o a la supervisión
a los estados en la promulgación de la Ley del tribunal extranjero, a los efectos de su
Modelo. reorganización o liquidación”.
En algunos derechos internos sobre quie- Es procedimiento extranjero principal aquel
bra, como en el caso del derecho de Chile, que tiene lugar en el Estado donde se en-
la nota habría sido útil porque la quiebra cuentra el centro de los principales intereses
se aplica tanto al deudor que ejerce activi- del deudor (art. 2º letra b). En cambio,
dad comercial, industrial, minera o agrícola se entiende por procedimiento extranjero no
como al deudor común, esto es, el que no principal aquel que no tenga el carácter de
ejerce actividad comercial, industrial, mine- principal y que tenga lugar en un Estado
ra ni agrícola y además, porque se trata de donde el deudor tenga un establecimiento,
uniformar el derecho del comercio inter- es decir, lugar de operaciones en que el
nacional, en el cual predomina claramente deudor ejerza de forma no transitoria una
la concepción de un sujeto pasivo de los actividad económica con medios humanos
procedimientos colectivos o de la quiebra, y bienes o servicios (art. 2º letras c y f).
comerciante o empresario. La jerarquía de los procedimientos se
En el párrafo 2) del artículo 1º se esta- estableció teniendo en cuenta la competen-
blece que la Ley Modelo no será aplicable cia del tribunal o autoridad que declara la
a un procedimiento relativo a los bancos quiebra o abre el procedimiento colectivo,
o entidades financieras que en el Estado basada en la circunstancia de encontrar-
promulgante sean objeto de un régimen se allí el centro de los principales intereses del
especial de la insolvencia y que dicho Estado deudor. Se desechó el criterio basado en el
desee excluir de la normativa uniforme. La tiempo, es decir, oportunidad en que se
razón de ser de esta exclusión consiste en inician el procedimiento extranjero y el
que la quiebra de estas empresas puede criterio funcional.
producir el llamado efecto sistémico, es decir, La noción de procedimiento extranjero y
afectar considerablemente a todo el sistema sus diversas categorías constituye el núcleo de
financiero. Asimismo, se manifestó interés las disposiciones modelo, toda vez que fija su
por excluir de la aplicación de la Ley Modelo objeto y aplicación. Además, es al procedimiento
a las empresas de interés nacional, como extranjero al cual se le otorga el reconoci-
compañías de suministros y otras de similar miento y a partir de ese instante surgen una
naturaleza, pero predominó el criterio de serie de interesantes consecuencias jurídicas
no dejar en libertad a los Estados para hacer y de medidas que pueden concederse para
una lista amplia de exclusiones. proteger los intereses en juego, en los casos
de insolvencia transfronteriza.
366. Algunas definiciones importantes. Para
la correcta aplicación e interpretación de 367. La excepción de orden público. Al igual
la Ley Modelo fue imprescindible definir que en el caso de otras leyes modelo de la
algunos conceptos relativos a las materias de CNUDMI, se deja establecido en el artículo
mayor trascendencia, como procedimiento 6º que nada de lo dispuesto en la Ley Modelo
extranjero, procedimiento extranjero principal sobre insolvencia transfronteriza impedirá
y no principal, representante extranjero, estable- que el tribunal se niegue a adoptar una
cimiento, etc. medida en ella regulada, de ser esa medida
Sin duda que una de las definiciones más manifiestamente contraria al orden público
interesantes es la de procedimiento extranjero, del Estado promulgante.
por lo cual se entiende “el procedimiento
colectivo, ya sea judicial o administrativo, 368. Interpretación de la Ley Modelo. Según
incluido el de índole provisional, que se lo previsto en el artículo 8º, en la interpre-

225
 Ricardo Sandoval López

tación de la Ley Modelo que comentamos del deudor en el extranjero, queden so-
habrá de tenerse en cuenta su origen in- metidos a la competencia de los tribunales
ternacional y la necesidad de promover la del Estado ante el cual se presentó, para
uniformidad de su aplicación y la observancia cualquier efecto distinto de la solicitud (art.
de la buena fe. 10). Asimismo, el representante extranjero
Esta misma norma la encontramos en está facultado para pedir la apertura de
otros textos de la Comisión en tanto agen- un procedimiento con arreglo al derecho
cia formuladora de reglas para el derecho interno de quiebras, si por lo demás se sa-
uniforme del comercio internacional, tales tisfacen los presupuestos para iniciar dicho
como la Convención de Viena sobre com- juicio. Una vez que se ha obtenido el reco-
praventa internacional de mercaderías, la nocimiento del procedimiento extranjero,
Ley Modelo sobre Transferencia Interna- el representante extranjero está autorizado
cionales de Crédito y la Ley Modelo sobre para actuar en todo juicio iniciado respecto
Comercio Electrónico. del deudor conforme al derecho interno
de quiebras.

Sección II 370. Acceso de los acreedores extranjeros.

Los acreedores extranjeros tienen los mismos
Acceso de los representantes y acreedores
derechos que los acreedores nacionales en
extranjeros a los tribunales del Estado
cuanto a la apertura de un procedimiento
en el Estado que adopte las disposiciones
369. Acceso del representante extranjero. El
modelo y para participar en dicho juicio,
representante extranjero es la persona o el ór-
de acuerdo con la ley interna de insolvencia
gano, designado aun a título provisorio,
(art. 13, pár. 1º). Con todo, los derechos
que ha sido facultado en un procedimiento
reconocidos a los acreedores extranjeros
extranjero para administrar la reorganización
no afectan el orden de prelación de los
o la liquidación de los bienes o negocios
créditos en un juicio iniciado conforme al
del deudor o para actuar como represen-
derecho interno de quiebras, salvo que no
tante del juicio extranjero. Siendo así, este
se asignara a los créditos de los acreedores
representante extranjero debe tener acceso
extranjeros una prelación inferior a los cré-
directo, esto es, estar legitimado para com-
ditos comunes o quirografarios y que todo
parecer directamente ante el tribunal del
crédito extranjero tendrá una prelación
Estado promulgante de la Ley Modelo, lo
más baja que los créditos ordinarios sin
que implica que se evitan algunas diligen-
prelación cuando el crédito equivalente
cias dilatorias como los exhortos interna-
en el país tenga una prelación más baja
cionales, que se encaminan generalmente
que los créditos ordinarios sin prelación
por la vía diplomática, que no se condicen
(art. 13, pár. 2º).
con el carácter urgente de las providencias
que se adoptan en los juicios de quiebras
(art. 9º).
Sección III
Formalmente el representante extranje-
ro se apersona ante el tribunal del Estado Reconocimiento de un procedimiento
promulgante mediante la presentación extranjero y medidas otorgables
de una solicitud, acompañada de ciertos
documentos y sometida a una tramitación 371. Reconocimiento del procedimiento extran-
determinada por el derecho del país ante jero. El propósito esencial de crear un régimen
el cual se presenta, de manera que el re- jurídico aplicable a la quiebra transfron-
conocimiento no es automático. teriza es facilitar el reconocimiento de los
Sin embargo, el solo hecho de presentar procedimientos extranjeros de insolvencia.
dicha solicitud no implica que el repre- Para lograr este objetivo, la Ley Modelo
sentante extranjero, los bienes o negocios establece en el artículo 4º, situado en el

226
 Derecho Comercial

Capítulo I de las Disposiciones Generales, que sean necesarias para proteger los bienes
que el tribunal o la autoridad competente del deudor o los intereses de los acreedores,
para cumplir las funciones relativas al reco- el tribunal está facultado para conceder
nocimiento de procedimientos extranjeros medidas de carácter provisional, destinadas
y en materia de cooperación con tribunales particularmente a paralizar toda medida
extranjeros, serán determinados conforme de ejecución contra los bienes del deudor,
al derecho interno del país que adopte esta encomendar al representante extranjero o
normativa uniforme. a alguna persona designada por el tribunal
Fuera de señalar el tribunal o la auto- la administración o la realización de todos
ridad competente, la Ley Modelo regula o de parte de los bienes del deudor que
asimismo la solicitud de reconocimiento, se encuentren en el territorio del Estado
sus requisitos y los documentos que deben ante el cual se pide el reconocimiento, para
acompañarse, quedando entregada su tra- proteger y preservar el valor de aquellos
mitación al derecho interno del Estado ante que, por su naturaleza o por circunstancias
el cual se presenta (art. 15). concurrentes, sean perecederos, suscepti-
A menos que se invoque por el tribunal la bles de devaluación, o estén amenazados
excepción de orden público contemplada en por cualquier causa (art. 19).
el art. 6º, para denegarlo, el reconocimiento Admitir la existencia de medidas cautelares
debe otorgarse cuando el procedimiento antes que el procedimiento extranjero haya
extranjero sea el que se define como tal en sido reconocido origina dificultades, toda
el artículo 2º letra a), del texto uniforme, vez que la gran mayoría de los sistemas le-
cuando el representante extranjero sea la gales de quiebra, entre ellos el chileno, no
persona o el órgano habilitado para requerir- contemplan este tipo de medidas antes de la
lo, cuando la solicitud cumpla los requisitos declaratoria, de suerte que el representante
y cuando ella se presente ante el tribunal o de un procedimiento extranjero, al solicitar
la autoridad competente (art. 17). su reconocimiento, obtiene el privilegio
El procedimiento extranjero se reconoce de hacerse conceder estas medidas, lo que
como procedimiento principal si se está trami- no puede hacer un acreedor nacional. Por
tando en el Estado donde el deudor tiene el otra parte, la pretendida conveniencia de
centro de sus principales intereses y como liquidar bienes aun antes de otorgado el
procedimiento no principal si el deudor tiene reconocimiento, gracias a estas medidas,
en el territorio del Estado del foro extranjero obedece a una concepción economicista de la
un establecimiento en el sentido que se de- quiebra, considerada como un mecanismo
fine en el art. 2º, letra f), de la Ley Modelo. reasignador de bienes en el mercado, que no
Las nociones de procedimiento extranjero tiene acogida en los derechos romanistas
principal, procedimiento extranjero no prin- continentales, por lo que el criterio pre-
cipal y establecimiento, están definidas en el dominante en orden a admitirlas no se
artículo 2º de la normativa modelo. condice con el objeto de unificación que
En todo caso, el tribunal que confie- pretende el nuevo régimen de la insolvencia
re el reconocimiento está facultado para transfronteriza.
modificarlo o revocarlo, si se acredita la Con todo, las medidas otorgables a par-
ausencia parcial o total de los motivos por tir de la solicitud de reconocimiento son
los que se concedió, o si tales motivos han de carácter provisional y no constituyen los
dejado de existir. efectos mismos de la resolución por la cual
se concede reconocimiento al procedimien-
372. Medidas concedibles desde el reconoci- to extranjero ni son idénticas a las que se
miento. Desde el instante en que se presenta pueden conceder una vez dado dicho re-
la solicitud de reconocimiento de un proce- conocimiento.
dimiento extranjero y hasta que se resuelva
sobre ella, si el representante extranjero 373. Efectos del reconocimiento del procedimien-
requiere la adopción de medidas urgentes to extranjero. El reconocimiento concierne

227
 Ricardo Sandoval López

básicamente a la sentencia o resolución que tranjero principal no impiden el inicio de

declara abierto el procedimiento extranjero. Sin acciones o de procedimientos individuales
embargo, como hemos podido advertir de en la medida que se requieran para preservar
lo señalado precedentemente, no se trata un crédito existente en contra del deudor.
de un reconocimiento automático, lo que Por último, los efectos del reconocimiento
se habría podido lograr si el instrumento no afectan al derecho de solicitar la apertura
jurídico elaborado por la CNUDMI hubiese de un procedimiento con arreglo al derecho
adoptado la forma de tratado o convención local de insolvencia o verificar créditos en
internacional, pero como predominó la idea ese juicio.
de establecer el régimen de la insolvencia Los efectos del reconocimiento del pro-
transfronteriza tan sólo bajo la forma de cedimiento extranjero principal, contem-
Ley Modelo, se requiere la intervención del plados en el artículo 20 de la Ley Modelo,
tribunal o autoridad competente del Estado que acabamos de comentar, constituyen
promulgante ante la cual se presente la so- una suerte de consecuencias mínimas o efectos
licitud por el representante extranjero.4 automáticos, debido a la dificultad de esta-
De conformidad con el artículo 20, pá- blecer efectos más amplios que los previstos
rrafo 1º, del texto uniforme que nos ocupa, en el derecho del Estado que otorga el re-
desde el instante en que se reconoce un pro- conocimiento o más extensos que los que
cedimiento extranjero principal se originan concede el país que da el reconocimiento
las siguientes consecuencias jurídicas: al Estado que los solicita.5
a) se paraliza la iniciación o la continua- Debido a lo que acabamos de señalar, fue
ción de todas las acciones o procedimientos necesario incluir en el texto modelo una
individuales que se tramiten respecto de los disposición concerniente a medidas cautelares
bienes, derechos, obligaciones y responsa- protectoras de los bienes del deudor y de
bilidades del deudor; los intereses de los acreedores, concedibles
b) se paraliza asimismo toda medida de una vez que se ha dado el reconocimiento
ejecución contra los bienes del deudor, y del procedimiento extranjero, que comen-
c) se suspende todo derecho a transferir taremos a continuación.
o gravar los bienes del deudor, así como la
facultad de disponer de algún otro modo 374. Medidas otorgables después del recono-
de esos bienes. cimiento. A partir del reconocimiento de un
Puede advertirse que los efectos del re- procedimiento extranjero, sea principal
conocimiento del procedimiento principal o no principal, cuando resulte necesario
extranjero se traducen en una especie de para proteger los bienes del deudor o los
desasimiento de los bienes del deudor, contem- intereses de los acreedores, el tribunal está
plado en la mayor parte de las legislaciones facultado para conceder toda medida que
de quiebras o de procedimientos colectivos sea apropiada, incluidas las siguientes:
en el mundo. Sin embargo, su alcance, modi- a) paralizar la iniciación o la continuación
ficación o revocación quedan supeditados al de acciones o procedimientos individuales
derecho interno de insolvencia del país donde relativos a los bienes, derechos, obligaciones
se concede el reconocimiento, en cuanto a o responsabilidades del deudor, en cuanto
las excepciones, limitaciones, modificaciones no hayan sido paralizados como consecuen-
o revocaciones relativas a la paralización y cia del reconocimiento;
suspensión ya indicada (art. 20, pár. 2º). b) paralizar asimismo toda medida de
Las señaladas consecuencias jurídicas ejecución contra los bienes del deudor, en
del reconocimiento del procedimiento ex- cuanto no se haya suspendido como efecto
del reconocimiento;
4
Véase MANUEL OLIVENCIA RUIZ, “El tema de la
5
insolvencia en la agenda de UNCITRAL”, en Revista Véase Informe del 30º período de sesiones de
de Derecho Bancario y Bursátil, año XV, abril-junio CNUDMI, Viena, 12 al 30 de mayo de 1997, A/CN.9/
1996, p. 423. XXX/CRP2.Add.2.

228
 Derecho Comercial

c) suspender el ejercicio del derecho a nocimiento, hayan de ser administrados

transferir o gravar los bienes del deudor, en el marco del procedimiento extranjero
como asimismo a disponer de esos bienes no principal o que atañen a información
de algún otro modo, en cuanto dicho de- requerida en este último procedimiento.
recho no haya sido objeto de suspensión
como consecuencia del reconocimiento del 375. Acciones para evitar actos perjudiciales
procedimiento extranjero principal; a los acreedores. Desde el momento en que
d) ordenar el examen de testigos, la pre- se ha reconocido un procedimiento ex-
sentación de pruebas o el suministro de in- tranjero, el representante extranjero queda
formación respecto de los bienes, negocios, legitimado para ejercitar las acciones de
derechos, obligaciones o responsabilidades reconstitución de patrimonio, de inoponibi-
del deudor; lidades, de nulidad, paulianas o revocatorias
e) encomendar al representante extran- que pueda entablar, en el Estado ante el
jero, o a alguna otra persona nombrada por cual fue conferido el reconocimiento, el
el tribunal, la administración o la realiza- síndico, la persona u órgano encargado
ción de todos o de parte de los bienes del de administrar, reorganizar o liquidar los
deudor que se encuentren en el territorio bienes del deudor.
del Estado que otorga el reconocimiento; Finalmente, cabe destacar que los efectos
f) prorrogar toda medida cautelar con- del reconocimiento cautelan apropiada-
cedida a partir de la presentación de la mente los bienes del deudor y los intereses
solicitud de reconocimiento, y de los acreedores, con las medidas, efectos
g) conceder cualquier otra medida que, y acciones que pueden concederse, que se
conforme a la legislación del Estado que otorgan de oficio o que pueden ejercitarse
dio el reconocimiento, se le confiera al sín- por o ante el tribunal o la autoridad com-
dico, curador, persona u órgano encargado petente en la materia.
de administrar, reorganizar o liquidar los
bienes del deudor.
Todas estas medidas de protección, Sección IV
contempladas en el artículo 21, párrafo 1º,
del instrumento uniforme que analizamos, Cooperación con tribunales y representantes
pueden otorgarse de oficio por el tribunal extranjeros
que concede el reconocimiento y vienen a
complementar las consecuencias jurídicas 376. Cooperación y comunicación directa entre
de este último. Sin embargo, el precepto tribunales. Otro de los objetivos del régimen
citado, en su párrafo 2º, reglamenta otras modelo instituido por CNUDMI es facilitar
medidas que se otorgan a instancia o a pe- la cooperación y coordinación entre los
tición del representante extranjero, como tribunales del Estado que lo adopta y los
encomendar a dicho representante o a otra tribunales o representantes extranjeros,
persona nombrada por el tribunal, la distri- en las materias relativas a su aplicación,
bución de todos o de parte de los bienes del determinadas en el artículo 1º del texto
deudor que se encuentren en el territorio uniforme.
del Estado que da el reconocimiento, siem- Para el logro de esta meta se impone el
pre que el juzgado se asegure de que los deber del tribunal del Estado promulgante
intereses de los acreedores en dicho Estado de cooperar en la medida de lo posible con
están suficientemente protegidos. los tribunales o los representantes extran-
Por último, cuando se concedan medi- jeros, ya sea directamente o por conducto
das del artículo 21, del texto uniforme, al del síndico, curador, persona u órgano que
representante de un procedimiento extranjero se encarga de administrar una quiebra, re-
no principal, el tribunal debe asegurarse de organización o liquidación de bienes del
que las medidas conciernen a bienes que, deudor, con arreglo a la ley del foro (art.
conforme al derecho del Estado del reco- 25, 1º).

229
 Ricardo Sandoval López

Asimismo el tribunal queda facultado dimientos colectivos. Para lograrla, en la

para ponerse en comunicación directa con los medida de lo posible, se admitió la pluralidad
tribunales o representantes extranjeros o de procedimientos concursales declarados
para recabar información o asistencia directa en diversos estados, cuyos efectos habría
de los mismos (art. 25, 2º). que reconocer en territorios distintos al del
Estado de la apertura, mediante la coope-
377. Cooperación y comunicación directa ración judicial y la coordinación apropiada
entre el síndico y los tribunales o representantes de los diferentes procesos simultáneos.
extranjeros. En las materias señaladas en el Admitido que un mismo deudor puede
artículo 1º, el síndico o el órgano encargado ser sujeto pasivo de diversos juicios de quie-
de administrar la quiebra, reorganización bra, se establecen normas que regulan la
o liquidación de bienes del deudor con existencia de los procedimientos paralelos
arreglo a la ley del foro, debería cooperar, en diversos Estados.
en el ejercicio de sus funciones y bajo la
supervisión del tribunal, con los tribuna- 379. Apertura de un juicio de quiebras con
les y representantes extranjeros. También arreglo al derecho interno de insolvencia después
está facultado, bajo los mismos requisitos, del reconocimiento de un procedimiento extranjero
para establecer comunicación directa con los principal. Una vez que se ha reconocido un
tribunales o los representantes extranjeros procedimiento extranjero principal, sólo
(art. 26). puede iniciarse un juicio con arreglo al de-
La cooperación que hemos indicado pue- recho interno de insolvencia, en el caso de
de llevarse a la práctica por cualquier medio Chile, según la Ley Nº 18.175, sobre quiebras,
apropiado, y en particular mediante: cuando el deudor tenga bienes en Chile
a) el nombramiento de una persona o y este procedimiento queda limitado en
de un órgano que actúe bajo dirección del cuanto sus efectos a los bienes del deudor
tribunal; que se encuentren en Chile y, en la medida
b) la comunicación de información por necesaria para la puesta en práctica de la
cualquier medio que el tribunal juzgue con- cooperación y coordinación reglamentadas
veniente; por la Ley Modelo, a otros bienes que, se-
c) la coordinación de la administración gún el derecho interno chileno, deban ser
y la supervisión de los bienes y negocios administrados en ese proceso (art. 29).
del deudor;
d) la aprobación o la aplicación por los 380. Coordinación de un procedimiento se-
tribunales de los acuerdos relativos a la guido con arreglo al derecho interno de quiebras
coordinación de los procedimientos; y un procedimiento extranjero. El artículo 29
e) la coordinación de los procedimientos del texto uniforme dispone las reglas que
que se están siguiendo simultáneamente son aplicables cuando se están tramitando
respecto de un mismo deudor, y simultáneamente y respecto de un mismo
f) otras formas de cooperación que indi- deudor, un procedimiento extranjero y un
que el Estado que adopta el nuevo régimen juicio con arreglo al derecho interno de
de insolvencia transfronteriza. quiebras, caso en el cual el tribunal que
conozca de este último, básicamente, debe
procurar colaborar y coordinar sus actuacio-
nes con el otro procedimiento, de acuerdo
Sección V
con las normas de los artículos 25, 26 y 27
Procedimientos paralelos de la Ley Modelo, que regulan la coope-
ración judicial.
378. Procedimientos paralelos. Las delibera-
ciones en el seno de la CNUDMI pusieron 381. Coordinación de varios procedimientos
de relieve la aspiración de lograr la unidad paralelos. Existen deudores que configu-
y la universalidad de la quiebra o los proce- ran una situación patrimonial crítica en

230
 Derecho Comercial

los diversos Estados donde desarrollan sus toda medida que proceda para facilitar la
actividades, lo que implica que a su respecto coordinación de los procedimientos.
pueden existir varios procedimientos de
insolvencia paralelos. 382. Presunción de insolvencia basada en el
Dentro del campo de aplicación del nuevo reconocimiento de un procedimiento extranjero
régimen de la insolvencia transfronteriza, principal. A menos que se pruebe lo contra-
determinado en su artículo 1º, cuando se rio, el reconocimiento de un procedimiento
siga más de un procedimiento extranjero extranjero principal constituirá prueba válida
en relación con un mismo deudor, el tri- de que el deudor es insolvente para los efectos
bunal procurará que haya cooperación y de la apertura de un juicio de quiebras con
coordinación, con arreglo a los artículos 25, arreglo al derecho interno de insolvencia
26 y 27 de dicho texto, pudiendo disponer (art. 31).
además que toda medida otorgada al pre- El establecimiento de esta presunción
sentarse la solicitud de reconocimiento o fue largamente debatido tanto en el Grupo
después del mismo, a un representante de de Trabajo como en la Comisión y, aunque
un procedimiento extranjero no principal, hubo opiniones contrarias, predominó el
una vez reconocido un juicio extranjero criterio de consagrarla en los términos ya
principal, debería ser compatible con este indicados.
último.
En el evento de que un procedimiento 383. Conclusiones. La Ley Modelo de la
principal extranjero sea reconocido después CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza
del reconocimiento o una vez presentada es un aporte importante al derecho uniforme
la solicitud de reconocimiento de un juicio que regula el comercio internacional.
extranjero no principal, toda medida que se Sin embargo, debido al hecho de que en
hubiere concedido con arreglo a los artículos el Grupo de Trabajo y en la Comisión predo-
19 ó 21 de la Ley Modelo, tendrá que ser minó la forma de Ley Modelo y no la forma
reexaminada por el tribunal y modificada de un Tratado o Convención Internacional,
o revocada en caso de ser incompatible con su fuerza vinculante para los Estados es nula,
el procedimiento extranjero y principal. quedando entregada a ellos la posibilidad de
Por último, cuando una vez dado el re- adoptarla o no y, al admitirla, puede hacerse
conocimiento a un juicio extranjero no prin- en su totalidad o en parte. De esta suerte,
cipal, se conceda reconocimiento a otro como instrumento de uniformidad del de-
procedimiento extranjero no principal, el recho del comercio internacional, tiene, a
tribunal debe conceder, modificar o revocar nuestro parecer, un rol muy limitado.

231
 Capítulo VIII

LA CESIÓN DE BIENES: OTRA ESPECIE DE CONCURSO

1. Falta de culpa del deudor en el mal

384. Origen y aplicación. En virtud del estado de sus negocios. Si los acreedores
nuevo texto del artículo 1º, fijado por la Ley lo exigen, el deudor deberá acreditar que
Nº 20.073, de 29 de noviembre de 2005, la el mal estado de sus negocios se debe a
Ley Nº 18.175 trata de los siguientes con- accidentes inevitables y que no ha mediado,
cursos: la quiebra, los convenios regulados en consecuencia, culpa de su parte. Se trata
por el Título XII, y las cesiones de bienes de una prueba difícil de rendir.
del Título XV. 2. Que el deudor no se encuentre en
La cesión de bienes al ser considerada alguna de las situaciones a que se refiere el
como un concurso queda sujeta a los prin- artículo 1617. Si el deudor logra acreditar
cipios generales que informan esta clase de que su mala situación se debe a accidentes
procedimientos colectivos y las disposiciones inevitables (caso fortuito), los acreedores
que la regulan deben ser interpretadas en deben aceptar la cesión de bienes, a me-
armonía con tales ideas orientadoras. nos que ellos por su parte prueben que el
El hecho que la reforma en materia de deudor se halla en alguna de las situaciones
convenios concursales privilegie la celebra- previstas en el artículo 1617 antes citado,
ción de estos acuerdos y promueva también cuyo comentario huelga hacerlo desde que
el empleo de los acuerdos extrajudiciales la lectura del precepto no presenta dificul-
destinados al pago de las obligaciones del tades de interpretación.
deudor y a la administración de sus bienes,
flexibilizando las exigencias de estos últimos, 388. Procedimiento de la cesión de bienes. El
puede determinar que la cesión de bienes procedimiento a que se sujeta la cesión de
continúe siendo un mecanismo de escasa bienes es diferente según que ella se haga
aplicación en la práctica. a uno o varios acreedores.
385. Normas legales aplicables. A la cesión a) Procedimiento de cesión de bienes a un
de bienes se le aplican los artículos 1614 a acreedor. El deudor debe presentar una so-
1624 del Código Civil y los artículos 241 a 255 licitud destinada a que se admita el pago
de la Ley Nº 18.175, Ley de Quiebras. por cesión de bienes ante el tribunal de
su domicilio.
386. Definición legal. De acuerdo con lo La solicitud de cesión de bienes debe ir
prevenido por el artículo 1614 del Código acompañada de los mismos antecedentes
Civil, la cesión de bienes es el abandono que deben allegarse a la demanda por la
voluntario que el deudor hace de todos los cual el deudor solicita su propia declaración
suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a de quiebra. Así lo establece el artículo 241
consecuencia de accidentes inevitables, no inciso 2º de la ley del ramo. La petición
se halla en estado de pagar sus deudas. debe notificarse al acreedor, quien tiene un
Según el artículo 241 de la ley concursal plazo de seis días para aceptar o rechazar
vigente, sólo el deudor no comprendido la cesión. La oposición del acreedor a la
en el artículo 41 que no se encuentre en cesión de bienes se tramita según las reglas
la situación contemplada en el artículo 43 del juicio sumario.
Nº 3 del mismo texto legal, puede prevalerse El procedimiento anteriormente descrito
de la cesión de bienes. no tiene aplicación cuando el acreedor ya
ha iniciado acciones ejecutivas en contra
387. Requisitos de la cesión de bienes. En los del deudor. En este caso, el deudor puede,
términos de los artículos 1616 y 1617 del sin embargo, solicitar la cesión de bienes,
Código Civil, para que opere el pago por dentro del plazo fatal de seis días contado
cesión de bienes se requiere la concurrencia desde el requerimiento, siguiendo luego la
de los siguientes requisitos: tramitación que establece el artículo 242 de

232
 Derecho Comercial

la Ley de Quiebras. La petición de cesión en el término de emplazamiento, que se

de bienes no suspende el procedimiento expresará en cada carta, comparezcan con
ejecutivo iniciado contra el deudor, pues los documentos justificativos de sus créditos,
se tramita en ramo separado. bajo el apercibimiento ya indicado, y
La cesión de bienes se entiende aceptada 5. Que se notifique la cesión de bienes
cuando el acreedor así lo manifiesta en el al síndico y a los acreedores en la forma
juicio correspondiente o cuando el tribu- dispuesta para la declaración de quiebra.
nal ha dictado sentencia en ese sentido. El síndico, dentro del plazo de quince
En cuanto a la manera de proceder a la días contados desde la notificación de la
cesión de los bienes, la ley deja este asunto cesión, debe informar al tribunal sobre las
al criterio de las partes; la dación en pago causas del mal estado de los negocios del
puede ser un mecanismo jurídico que per- deudor. La presentación de este informe
mita llevarla a cabo sin problemas. Por el se notifica a los acreedores por aviso (art.
contrario, si las partes no están de acuerdo 247 de la Ley de Quiebras).
sobre la manera de efectuar la cesión de Los acreedores al verificar sus créditos
los bienes, debe procederse a la realización pueden exigir que el deudor pruebe que el
de los mismos. mal estado de sus negocios se debe a acci-
dentes inevitables, caso fortuito, o rechazar
b) Procedimiento de cesión de bienes a varios la cesión por alguna de las causas señaladas
acreedores. Tal como en el caso de la cesión de en el artículo 1617 del Código Civil.
bienes a un solo acreedor, habiendo varios, Expirado el término de verificación sin
el procedimiento se inicia también mediante que los acreedores hayan ejercitado su de-
una solicitud del deudor que quiere hacer recho, el tribunal declara aceptada la cesión
valer este modo de pago. de bienes y ordena notificar esta resolución
Al proveer la solicitud, el juez no se pro- mediante aviso. Por el contrario, si los acree-
nuncia de inmediato sobre la admisión de dores ejercen su derecho de oposición, se
la cesión de bienes, sino que toma una serie decidirá según los trámites del juicio suma-
de medidas establecidas por el artículo 246 rio, con audiencia del síndico y del deudor
de la ley del ramo, que, en el fondo, son (art. 250 de la Ley de Quiebras).
semejantes a las que deben tomarse ante la
proposición formal de un convenio judicial 389. Efectos de la cesión de bienes. Para deter-
preventivo. De acuerdo con la norma recién minar cuáles son las consecuencias jurídicas
citada, el juez dispone: que ella origina es necesario distinguir si
1. La designación, en calidad de deposi- la cesión se acoge o si se rechaza.
tario, de un síndico de la nómina nacional,
para que se reciba de los bienes cedidos a) Resolución que acoge la cesión de bienes. Tal
y de los libros y documentos del deudor, decisión judicial es susceptible de recurso de
bajo inventario; reposición interpuesto por los acreedores
2. Que el síndico informe al tribunal o por tercero interesado.
sobre las causas del mal estado de los ne- En cuanto a los efectos, la cesión de bienes
gocios de este último; abarca sólo los que queden afectos al con-
3. Que todos los acreedores residentes en curso, aunque el artículo 1618 del Código
el territorio de la República se presenten, Civil señala que ella comprende todos los
dentro del plazo de treinta días, con los do- bienes, salvo los inembargables.
cumentos justificativos de sus créditos, bajo De conformidad con los artículos 1619 del
apercibimiento de proseguirse la tramitación Código Civil y 253 y 254 de la ley concursal
sin volver a citar a ningún ausente; vigente, podemos deducir las siguientes
4. Que se despachen las correspondientes consecuencias jurídicas de la aceptación
cartas aéreas certificadas para hacer saber de la cesión de bienes:
la cesión a los acreedores que se hallen – El deudor queda liberado de todo
fuera de la República, ordenándoles que apremio personal;

233
 Ricardo Sandoval López

– Las deudas se extinguen hasta la can- los acreedores el practicado durante el

tidad satisfecha por los bienes cedidos; procedimiento de cesión de bienes, de
– Si los bienes cedidos son insuficientes y el conformidad con el artículo 246 Nos 3 y
deudor adquiere otros bienes, está obligado 4 de la ley concursal.
a completar el pago con éstos. La obligación La sentencia que rechaza la cesión de
prescribe en cinco años contados desde la bienes y declara la quiebra del deudor no es
aceptación de la cesión de bienes; susceptible del recurso especial de reposi-
– La cesión no transfiere la propiedad ción, pero puede interponerse en su contra
de los bienes cedidos, sino que faculta para el recurso de apelación (art. 252 de la Ley
realizarlos y percibir sus frutos; de Quiebras). Este recurso se concede en
– Los actos del deudor sobre los bienes el solo efecto devolutivo, a menos que lo
cedidos después de aceptada la cesión son haga valer el síndico de quiebras, en cuyo
nulos; los actos anteriores pueden revocarse caso se concederá en ambos efectos.
por la acción pauliana del derecho civil.
Una vez rechazada la cesión de bienes
b) Resolución que rechaza la cesión de bienes. y antes de declarar la quiebra del deudor,
Según lo dispuesto en el artículo 251 de la el tribunal debe designar síndico titular y
ley del ramo, la sentencia que rechaza la suplente, empleando el mismo mecanismo
cesión de bienes declara, a la vez, la quiebra de nombramiento previsto para el caso en
del deudor. que el deudor solicita su propia quiebra.1
El juicio de quiebra sigue sustancián-
dose en el estado en que se encuentre,
por todos los trámites de la quiebra,
sirviendo de suficiente llamamiento a 1
Véase el párrafo Nº 71 de esta misma obra.

234
 TEMAS DE DISCUSIÓN, DE DISERTACIÓN,
DE INVESTIGACIÓN Y CASO PRÁCTICO

1) ¿De los sistemas que autorizan la aper- 16) El delito de quiebra ilícita y la garantía
tura del procedimiento concursal, cuál es constitucional del debido proceso.
el que acoge la legislación chilena? 17) ¿Puede un delito configurarse en
2) ¿Podría sostenerse que se acoge la base a presunciones?
teoría restringida o materialista? ¿En qué 18) ¿Qué ocurre si fallece el procesado
normas se fundaría? en el caso de delito de quiebra ilícita?
3) ¿La teoría amplia de la cesación de 19) La cesión de bienes es un procedi-
pagos tendría acogida en el artículo 43 Nº 1 miento concursal basado en la noción de
de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras? ¿Qué insolvencia.
diferencia hay entre obligación incumplida 20) ¿En qué instituciones del derecho
y obligación cesada en su pago? civil y del derecho comercial tiene aplica-
4) ¿Qué fundamentos legales podrían ción la noción de insolvencia?
invocarse para sostener que nuestra ley
concursal acoge el sistema italiano de la
insolvencia? CASO PRÁCTICO
5) ¿En la quiebra solicitada por el propio
deudor debe exigirse la caución consistente 1. Los hechos. Don Pedro Rodríguez
en vale vista o boleta bancaria a la orden Muñoz, abogado y tenedor endosatario
del tribunal por la suma equivalente a 100 de quince letras de cambio, giradas a la
unidades de fomento? orden de Sociedad Distribuidora Automotriz
6) ¿Puede pedirse la quiebra en carácter Limitada, solicita que se declare en quiebra
de deudor comprendido en el artículo 41 a su aceptante don Fernando Arieta Pérez,
de la Ley de Quiebras, al deudor que ha comerciante, por no haber pagado la suma
dejado de ejercer las actividades que indica de $ 162.245, valor a que ascienden esas
ese precepto? letras, protestadas oportunamente.
7) ¿El recurso de protección establecido Se dictó resolución que declara en quie-
en la Constitución Política de la Repúbli- bra al señor Fernando Arieta Pérez el 14
ca puede ser un mecanismo eficaz para de enero de 1985, y antes de notificar esta
alzarse contra la resolución que declara resolución el síndico expresa que el fallido
la quiebra? ha comisionado al martillero público don
8) La fijación irrevocable de los derechos Mario Viveros J. para que realice sus bienes,
de los acreedores y el principio de la igual- subasta que se llevó a cabo el 17 de abril de
dad de los acreedores en la quiebra. 1985, y pide que el producto del remate se
9) Efectos respecto de terceros de las ponga a disposición del tribunal. Se accedió a
acciones de inoponibilidad concursal. esta petición junto con el detalle de las mer-
10) Efecto de la cláusula de estilo en caderías vendidas, se acompañó una boleta
las compraventas “se faculta al portador por la cantidad de $ 357.413,00, a nombre
autorizado…” en caso de quiebra de uno del Banco del Estado de Chile. El juzgado
de los contratantes. tuvo por efectuado el depósito.
11) Naturaleza jurídica del síndico. En esta situación comparece don Enri-
12) Naturaleza jurídica de la relación que Fernández Díaz, abogado, quien, en
síndico-acreedores. representación del fallido, solicita se alce la
13) Naturaleza jurídica de las decisiones quiebra en virtud de que su representado
de la junta de acreedores y posibilidades pagó al peticionario el capital adeudado,
de impugnarlas. intereses y costas. El síndico se opuso a esta
14) Efectos de los convenios en el delito solicitud, alegando que no hay constancia de
de giro doloso de cheques. haberse hecho la consignación del monto del
15) Unidad del delito de quiebra ilícita. crédito que sirvió de base a la declaratoria

235
 Ricardo Sandoval López

de quiebra. El acreedor peticionario de la 2. Decisión del asunto. Usted es el juez a

quiebra, por su parte, al contestar el traslado quien se solicita el alzamiento de la quiebra
conferido acepta que se alce dicha quiebra, en las circunstancias de hecho más arriba
en razón de haber recibido íntegramente expresadas. ¿Cómo resuelve? Elabore, uti-
el valor de la deuda, según documento que lizando la Ley de Quiebras vigente, la reso-
obra en el cuaderno de calificación. lución judicial que a su juicio debe dictarse
Hay que dejar constancia de que la resolu- en este caso concreto. Su decisión debe
ción declaratoria de quiebra no se encuentra contener la aplicación de las normas que
notificada al fallido ni a los acreedores al sean pertinentes. Dictada su resolución,
momento de expresar aquel que solucio- debe, además, hacer un comentario sobre
nó sus obligaciones al peticionario de la los aspectos legales, doctrinales y jurispru-
quiebra pagando todo el capital adeudado, denciales que quedan comprendidos en
intereses y costas. este asunto.

236
 CONVENIO JUDICIAL GIRO DOLOSO
DE CHEQUE

Desarrollo de un caso práctico I. Argumentos en favor de la posición

que el convenio judicial permite obtener el
1. Un sujeto giró diversos cheques, sobreseimiento del delito de giro doloso
los que fueron protestados por falta de
fondos. La jurisprudencia había resuelto que en
2. El acreedor notificó judicialmente el tales casos procede el sobreseimiento por
protesto de los cheques al girador. los siguientes fundamentos:
3. Transcurrieron tres días desde la noti- a) En virtud del convenio el deudor
ficación judicial de los protestos al girador, quedó impedido de pagar sin violar dicho
sin que éste consignara fondos a la orden acuerdo;
del tribunal. b) Con el convenio se produce novación
4. Quedó configurado el delito de giro de los créditos, de modo que aquellas deu-
doloso de cheques: a la acción de girarlos das se extinguen (los cheques) y nacieron
se siguió la omisión de consignar fondos. otras.
Tanto delitos como cheques se protestaron
y no se pagaron mediante consignación
dentro del tercero día.
II. Argumentos de la tesis que postula
5. Se interpuso la querella criminal.
que el convenio no produce efectos de
6. El juez encargó reo al deudor y ordenó
sobreseimiento
su aprehensión.
La Corte Suprema en su fallo de 20 de
7. El girador de los cheques, el reo, no
abril de 1982 no profundiza argumentos ni
fue habido, por decirlo así.
contradice los planteados por la primera
8. Posteriormente, el abogado del deu-
doctrina.
dor obtiene la aprobación de un convenio
La Corte Suprema se limitó a decir que
judicial preventivo con sus acreedores. Al
“el convenio judicial preventivo celebrado
acuerdo del convenio no concurrió el ti-
en favor del reo no ha producido, por el solo
tular de los cheques, pero quedó obligado
ministerio de la ley, el efecto de modificar su si-
por haberse aprobado el convenio con
tuación procesal de encausado como autor
mayoría legal.
del delito de giro doloso de cheques”.
9. En el convenio se logró, principal-
En un fallo anterior al que comentamos,
mente, la prórroga para el pago de los
la Corte Suprema, con fecha 5 de mayo de
créditos.
1981, había dicho: “La circunstancia alegada
10. El abogado del reo se presentó con
por la recurrente, procesada por delito de
el convenio ante el tribunal que seguía la
giro doloso de cheques, en orden a haberse
causa penal y solicitó el sobreseimiento del juicio
celebrado con posterioridad a los autos de
criminal por giro doloso de cheques.
procesamiento un convenio judicial por la
11. El juez acogió la solicitud y sobre-
giradora con diversos acreedores, entre los
seyó la causa criminal por giro doloso de
que estarían comprendidos los querellantes
cheques.
y beneficiarios de esos cheques y mediante
12. Apelada esta resolución, la Corte de
el cual se habría puesto término al juicio
Apelaciones la confirmó.
de quiebra seguido contra la amparada, no
13. Se interpuso recurso de queja en contra
obsta al rechazo del recurso de amparo, en
de los ministros de la Corte de Apelaciones
razón de que dicho convenio no produce
que confirmaron la resolución que acogió
por el solo ministerio de la ley el efecto de
la solicitud de sobreseimiento.
modificar la situación procesal de la ampa-
14. La Corte Suprema en sentencia de
rada en los delitos referidos.
20 de abril de 1982 acogió el recurso y negó
En todo caso, la incidencia jurídica que
lugar al sobreseimiento.
podría tener el referido convenio en la si-

237
 Ricardo Sandoval López

tuación procesal antes descrita, no puede Si fuera contrato, el convenio sólo afec-
ser determinada y resuelta por la vía de un taría a quienes lo han celebrado, y en el
recurso de amparo” (Fallos del Mes Nº 270, caso de la quiebra no es así.
p. 145). La concepción contractualista de la
Como puede apreciarse, la Corte Suprema naturaleza del convenio no se aviene
no entró en detalles; puesto que se trataba de con la argumentación que estamos de-
rechazar un recurso de amparo, consideró fendiendo.
que no era la vía apropiada para discutir los b) La doctrina procesalista sostiene que el
alcances jurídicos del convenio judicial en convenio tiene valor sólo desde que se le
el delito de giro doloso de cheques. aprueba por resolución judicial. Esta resolu-
ción judicial dictada en la causa de quiebra
relativa al arreglo de las deudas civiles del
III. Argumentos que refuerzan la doctrina quebrado o del deudor, no puede tener
en cuanto a que el convenio no permite incidencia en la causa criminal por delito
obtener el sobreseimiento en causas por giro de giro doloso de cheques.
doloso de cheques c) Concepción convencionalista. El conve-
nio pertenece a la categoría jurídica de
Para reforzar la doctrina es necesario las convenciones y por ello puede crear y
contradecir el argumento en orden a que extinguir obligaciones.
el convenio importa novación. En términos generales, siguiendo esta
Afirmamos que el convenio no importa doctrina, no puede decirse que como el
necesariamente novación. convenio importa novación se justifica el
1. La novación se causa cuando en virtud sobreseimiento en la causa criminal, porque
del convenio hay una modificación funda- el acuerdo destinado a prevenir o a alzar la
mental o substancial en la naturaleza de las quiebra sólo puede tener por objeto otorgar
obligaciones y cuando además hay intención plazos o remisiones.
de novar.
2. Pero si el convenio consiste en simple
prórroga del plazo para pagar las obligacio- V. Solución diferenciada del caso
nes (como ocurrió en el caso práctico que
analizamos) o en remisiones parciales, no hay 1. Si el convenio se aprueba antes de
novación, porque según el artículo 1649 del transcurridos los tres días contados desde la
Código Civil “la mera ampliación del plazo notificación del protesto de los cheques, ¿cuál
de una deuda no constituye novación…”. sería el efecto que origina a su juicio?
2. Si el convenio se aprueba después de
transcurridos los tres días desde la notifi-
IV. Importancia de la naturaleza jurídica cación del protesto de los cheques, ¿qué
del convenio en la quiebra en esta efecto originaría en este caso?
argumentación ¿Cambiaría su opinión agregando estos
nuevos antecedentes?:
a) Si consideramos que el convenio es – Si hubo novación con el convenio
un contrato, deberían crearse siempre nue- acordado;
vas obligaciones, y cuando ello no ocurre, – Si participó el querellante votando en
¿cómo explicar que sea contrato? favor del convenio.

238
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