El Estado de Derecho y la Migración como Derecho Fundamental: Correlaciones

con el Derecho a la Identidad Cultural de las Sociedades

María Mercedes Buongermini Palumbo
Índice:
Introducción………………………………………………………………………..3
1. La migración en el contexto de a Soberanía y la Globalización………….3
2. El Derecho a la Migración……………………………………………………..6
3. El Derecho a la Identidad Cultural…………………………………………..12
4. Las tensiones entre derecho a migrar y derecho a la identidad cultural..13
5. El migrante y la integración: entre la asimilación y el transnacionalismo14
Conclusiones...……………………………………………………………………16
Bibliografía

2
Page
Introducción

La Asamblea General de las Naciones Unidas ha reconocido que la migración es un fenómeno

en creciente auge y que los migrantes son un grupo particularmente vulnerable y sujeto a
discriminación. En el preámbulo de su resolución 60/169, relativa a la protección de los
migrantes, la Asamblea enumeraba muchas de las causas subyacentes de esta vulnerabilidad 1
Las observaciones nivel internacional y regional indican que, por lo menos a corto plazo, la
migración tenderá a seguir aumentando.
En cuanto a nuestro país compete, el Paraguay es uno de los países con mayor flujo migratorio
–proporcionalmente a su población– de América Latina. El 12% de su población proviene de la
inmigración extranjera y un porcentaje similar ha emigrado al exterior, todo ello sin considerar
el desplazamiento estacional2. En el conjunto de la migración intrarregional alrededor de 1990,
los emigrantes chilenos y paraguayos, compartían el segundo lugar entre los emigrantes
intralatinoamericanos3 . A pesar de esta realidad, la visibilización de este fenómeno, y de las
cuestiones y problemas que plantea, no ha sido mucha. Es recién ahora, en razón del sensible
aumento de la población nacional residente en el extranjero, y en vistas de las políticas de
gobernabilidad que los países receptores vienen aplicando o a las cuales adscriben, que esta
temática se ha instalado en el debate nacional con mayor énfasis.
Por su parte, el derecho a la identidad y a la autodeterminación cultural de los pueblos es
también un derecho humano que plantea numerosas interrogantes, especialmente en cuanto
vinculado a la migración. La posible tensión que entre estos dos derechos se puede producir,
agravada por otros elementos en discordia, como el binomio soberanía y globalización, así
como la potencial resolución de dicho dilema será objeto de análisis en este trabajo.

1. La migración en el contexto de a Soberanía y la Globalización.

La migración es un fenómeno no solo muy extendido4, sino que además constituye uno de los
más complejos y conflictivos de la actualidad5. Los flujos de migración se superponen –causal y

1
“Consciente de que el número de migrantes es cada vez mayor en todo el mundo, y teniendo presente la situación de
vulnerabilidad en que pueden encontrarse los migrantes y los familiares que los acompañan cuando están fuera de sus
Estados de origen debido, entre otras cosas, a las dificultades que enfrentan a causa de su discriminación en la sociedad, las
diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a
sus Estados de origen, especialmente en el caso de los migrantes indocumentados o en situación irregular…”.
2
OIM/UNFPA, Paraguay, un País de Migrantes, Compendio temático N°1, 2003
3
Proyecto IMILA de CELADE.
4
“There are nearly 200 million international migrants in 2005, counting only those who have lived outside their country for more
than one year and including 9.2 million refugees • 1 in 35 people is an international migrant; or 3% of the world’s population.
3

Numbers are increasing rapidly: from 82 million international migrants in 1970 through 175 million in 2000 to nearly 200 million
today GCIM” (Global Commission on International Migration) (2005), Migration in an interconnected world: new directions for
Page

action, Report of the Global Commission on International Migration, www.gcim.org.

5
GCIM Report (2005), pág. 92.
también consecuentemente– con otros flujos: los económicos, culturales, ideológicos,
tecnológicos6. La conjunción de esos flujos en un todo centrípeto es lo que se ha dado en
llamar globalización. La globalización importa una dinámica de movimiento constante de
recursos materiales y simbólicos en la que la referencia espaciotemporal tiende a
desaparecer7. La globalización es, pues, el macrosistema en el cual la migración tiene lugar y a
cuyos condicionantes no es ajena. Veremos más adelante cómo actúan éstos.
La soberanía, por su parte, como poder dimanante del Estado, ha sido vista como la base
fundamental –a la vez que justificación ontológica y jurídica– para el actuar del mismo en las
esferas en que ella aplica (territorio, población, etc.). Es ella la que define la distinción entre
ciertas categorías: nacional/extranjero, ciudadano/no ciudadano; que a la par que jurídicas son
también la expresión de un modo de comprender y definir la realidad, esto es, sociológicas y
filoideológicas8.
Como quiera que sea, hoy día se reconoce el derecho de los países a hacer estos distingos.
Ahora bien, se corresponde el concepto de soberanía con el derecho de cada estado de
determinar los derechos de los individuos a según dichas categorías? Aunque aparentemente
parezca obvia o superflua, no es ésta una cuestión que obtiene –ni ha obtenido– una respuesta
unívoca. De una parte se encuentran quienes sostienen que una organización política efectiva
en cuanto a la aplicación de principios/reglas de justicia conmutativa o distributiva está basada
en el presupuesto de que los detentadores de derechos son sólo los ciudadanos del estado en
que se lleve a cabo tal articulación, y que ella tendrá lugar solo dentro de las fronteras. Esta
postura desconoce la realidad de un sistema social, político y económico que transciende las
fronteras; y por ende la validez y eficacia del derecho de gentes. De otra parte está la posición
que mantiene la existencia de un derecho inherente al hombre como tal, independientemente
de contingencias y accidentes cualesquiera –incluidos la ciudadanía, el territorio y, su sustento,
la soberanía– los cuales son tan solo circunstanciales.
Si bien el concierto de naciones se ha decantado –en teoría– por la segunda postura, con la
adopción de convenios, declaraciones, tratados y otros instrumentos normativos multilaterales
y autógenos, la realidad es que en el orbe de la soberanía territorial de cada estado subsiste la
dualidad normativa –y con ella la constelación de deberes y derechos– que se aplica a los
6
Appadurai, Arjun, Modernity at large. Cultural dimensions of globalization, Minneapolis
and London, University of Minessota Press., 1996
7
Giddens, Antony, The Consequences of Modernity, Cambridge, Polity Press, 1991
8
Algunos autores han abordado el problema de la significación ético-jurídica de las fronteras, con diversa conclusión: “This may
4

explain further why at present obligations to follow citizens are stronger than duties to persons in other countries. [...] The other part of
the explanation is the fact that those deprived in our society are so partly because of the operation of the social and economic system
Page

that we help to maintain. Our responsability for their deprivation, like our contribution to their welfare, is more direct” (Alan H. Goldman
The Moral Significance of National Boundaries, Midwest Studies in Philosophy VII, 1982, pp. 437-53)
propios y a los alienos. Esto plantea numerosas interrogantes y abre espacios de tensión no
sólo entre el discurso y la praxis, sino aún entre las entelequias del propio discurso.
Uno de los ejemplos más clásicos de estas tensiones las encontramos en el binomio soberanía
y globalización. La aparición de conceptos como la supranacionalidad pareciera que ha abierto
una vía de conjugación de estos factores, la cual aparenta no solo estar presente en el
discurso, sino que –y también– se ha patentizado o “encarnado” en la realidad, con la creación
de entidades políticosociales como las que surgen de procesos de integración (UE,
COMMONWEALTH, etc.); pero muy bien se ha señalado también que este hecho responde a
una reconfiguración parcial, selectiva y estratégica de la territorialidad y la soberanía, que se
circunscribe solo a una cierta pluralidad de ámbitos institucionales9.
Hemos dicho que la migración se da en el marco de la globalización y es uno de los fenómenos
asociados causal y también consecuentemente con ella. No debe sorprender, pues, que las
tensiones aludidas se reflejen igualmente en aquélla. La principal fuente de estas tensiones se
manifiesta en el derecho soberano de los Estados para controlar y regular la admisión,
permanencia y tránsito de extranjeros en sus respectivos territorios, versus las necesidades de
movilidad que manifiestan crecientes contingentes de población, así como los derechos que los
estados reconocen efectivamente a los migrantes, con prescindencia de las declaraciones auto
y plurinormativas que han emitido.
Es un principio del Derecho Internacional que el reconocimiento de los derechos humanos no
es contingente, así como tampoco lo es su articulación efectiva. Muy pocos países parecen
estar en desacuerdo –formalmente– con esta premisa. No obstante en la praxis –y
especialmente en ciertos fenómenos, como el de migración– tal efectivización parece estar
lejana. Existe un consenso general de que la población migrante es una población vulnerable
en términos de respeto de sus derechos fundamentales, y ello tanto en el país receptor como
en el de origen. En efecto, dicha población se enfrenta a asimetrías de facto (económicas,
culturales), producto de la dinámica de las relaciones10 entre los polos –nacional-
ciudadano/extranjero–, asimetrías éstas que siempre o casi siempre se vuelcan en asimetrías
estructurales, cuando el estado receptor consiente pasivamente la asimetría o cuando
proactivamente la consagra11.

9
Sassen, Saskia, ¿Perdiendo el control? La soberanía en la era de la globalización, Bellaterra, Barcelona, 2001, pág 46
10
Gemeinter Sinn o significado sentido y compartido intersujetivamente por los miembros de la misma comunidad en calidad de
5

agentes de interacciones sociales estructuradas, en el modelo de Max Weber (Grundriss der Sozialokonomic, III Abteilung,
Wirtschaft und Gesellschaft, Verlang Von J.C.V. Morh (Paul Siebeck), Tubinga, 1925
Page

11
Chueca Sancho, Ángel G., Ius migrandi y el derecho humano al desarrollo, Eikasia. Revista de Filosofía, II 8 enero 2007,
pág. 191. http://www.revistadefilosofia.org
La vulnerabilidad, tanto de facto como de iure es desarticulada merced al empoderamiento.
Éste transita por muchas vías, una de las cuales es la propuesta por la consagración –y
efectiva vigencia– de los derechos humanos.
Es aquí que el significado de globalización alcanza otras connotaciones. Los países interactúan
en muchos niveles; uno de los más rápidos y fáciles es el de las transacciones comerciales. A
efectos de dar seguridad a las mismas, los estados crean normas comunes cuya imperatividad
exorbita el ámbito puramente nacional o territorial. Por consiguiente confrontan la necesidad de
dotar de eficacia a los instrumentos internacionales –entre los que se cuentan naturalmente los
de protección a los DDHH. Al asumir el respeto de éstos, se sujetan a ciertas reglas en su
actuar interno12
Si bien la distinción entre la coactividad normativa de unos y de otros no es posible desde un
punto de vista formal, la eficacia material de unos y otros es tratada de modo diferente, según
los intereses y prioridades de cada país.
Una característica de la migración es que involucra factores de economía y desarrollo. Los
flujos migratorios se dan con mucha mayor envergadura desde los países pobres o en
desarrollo hacia los países ricos y desarrollados13; estos últimos tienen, muy a menudo, en su
agenda de gobernabilidad unas prioridades que no involucran los derechos de las poblaciones
en situación de vulnerabilidad, aunque reivindican para sí el acatamiento de los instrumentos
que favorecen sus propios intereses económicos trasnacionales. La normatividad internacional
proviene, así, de un proceso de globalización que deriva del contexto de las relaciones
internacionales del país receptor y del país originario, y cuyo respeto efectivo está
condicionado por las asimetrías de poder real entre ambos.

2. El Derecho a la Migración
El primer escollo que nos plantea este punto es: ¿existe un derecho humano a la migración?
Como los derechos humanos son solo reconocidos, mas no generados por la normativa
internacional, trataremos de dar respuesta a esta interrogante desde un punto de vista
puramente especulativo, para después sustentarlo –de ser pertinente– en la esfera de lo
normativo.
En la perspectiva histórica ha habido un ius migrandi, conceptualizado desde el contexto de la
dicotomía ciudadano/extranjero. En el Derecho Romano el estatuto personal definía en
12
6

Bustamante, Jorge A., Migración Internacional y Derechos Humanos, Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 94, INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES JURÍDICAS Universidad Nacional Autónoma de México, DF Méjico, 2002, pág.182;
Page

http://www.bibliojuridica.org/libros/1/296/pl296.htm
13
GCIM Report (2005), pág. 92.
conjunto de los deberes del individuo, y las prerrogativas a las que tenía derecho,
principalmente frente a sus pares. El ius migrandi permitía a quienes se encontraban excluidos
de esta categoría –y sus derechos anejos– ingresar al grado de ciudadanía y acceder a las
facultades que ella aparejaba. Fue primeramente una cierta categoría de personas –los latinos
veteres, con quienes los romanos guardaban mayor identidad cultural– a quienes se otorgó
esta facultad, a través del asentamiento o residencia en la ciudad de Roma. En el s. XVI el
pensador, teólogo y filósofo, Francisco de Vittoria propugnaba la existencia de un derecho
universal a la migración, patrimonio de todo ser humano. Si bien esta tesis, evolución del ius
gentium, fue, en definitiva, uno de los sustentos filosóficos de la conquista, no se puede
desconocer el alcance de la formulación de un derecho con estas características14 ya en tan
remota época.
En el derecho Indiano se esbozó una facultad que permitía la libertad ambulatoria y de
asentamiento dentro de los dominios de la Corona Española, pero tal derecho se reconocía
solo a los españoles y estaba sujeto a ciertos requisitos, como la ausencia de deudas
fiscales15.
A despecho de estos –y otros– antecedentes, desde la Primera Guerra, y a raíz de las
coyunturas de crisis económicas y políticas que se dieron en esa época, se ha considerado
como apropiado y congruente con el concepto de soberanía, y de los derechos que ella otorga,
la facultad de los Estados de establecer reglas de prohibición general al ingreso de los no
nacionales en sus territorios, salvo permisos concedidos de modo individual y excepcional para
cada caso.
Hoy día la doctrina es conteste en concebir un derecho a la migración como derecho humano
fundamental, universal e inalienable de ir, venir, salir, entrar y radicarse, sujetándose a las
leyes del lugar y dedicándose a actividades que allí sean lícitas16.

14
“Mas en todas las naciones se considera inhumano, el tratar y recibir mal a los transeúntes y sin justa causa para ello y, por
el contrario humano y cortés tratar bien a los extranjeros…” “ El destierro es una pena que está entre las capitales, luego es
ilícito desterrar a los extranjeros sin culpa suya”, “ Es práctica de guerra prohibir la entrada en la ciudad o en el territorio a los
que se consideran como enemigos y expulsar a los ya residentes. Pero los bárbaros no se hallaban en estado de guerra justa
con los españoles, y supuesto que estos no les sean dañosos, no es lícito prohibir a los españoles residir en su patria”, “No
sería lícito a los franceses prohibir que los españoles recorrieran Francia y aún establecerse en ella, ni a la inversa, si no
redundase en daños de ellos o se les hiciera injusticia …”, Relectio de Indis, De iure belli Hispanorum in Barbaros relectiones,
R.P. Francisco de Vitoria, O.P., Universidad de Salamanca, 1538, citado por Aguelo Navarro P., Derechos fundamentales y
extranjería. El derecho humano a migrar y establecerse pacíficamente, Rev. Abogacía Española, N° 27, Nueva Epoca, Oct –
Dic. 2003, p. 35 y ss.
15
7

Dougnac Rodriguez, A., Manual de historia del derecho inidiano, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Ed. UNAM. México.
1994, p. 386.
Page

16
Peña Lorenzo, El derecho del individuo a circular libremente y a escoger su residencia, La Balsa de la Medusa
Nº 21, Madrid, 1992, pp. 3-25.
El fundamento de este derecho se halla en el derecho humano sustancial de vivir, de
desarrollar la propia existencia en el contexto natural y social que parezca adecuado o propicio,
participando equitativamente en el bien común y contribuyendo al mismo. Se trata del derecho
a la vida y a formar parte de un grupo, de “consociarse” y perseguir la propia subsistencia, el
propio bienestar. La migración ha pertenecido al bagaje de herramientas de evolución de la
humanidad, desde sus orígenes. Lo atestiguan así un sinnúmero de investigaciones
paleontológicas, arqueológicas y antropológicas.
Otro fundamento radica en el derecho de los grupos humanos a la prosperidad, íntimamente
vinculado con el anterior, es decir el derecho al desarrollo. La humanidad –y esto es, cada ser
humano concreto– tiene derecho a la mejor posible forma de vida, a la convivencia, a la
prosperidad, a la seguridad, y a la perspectiva de un futuro.
Así enunciado, ¿cuál sería, pues, el contenido de este derecho? Con prescindencia de la
formulación del mismo en instrumentos internacionales, el derecho a la migración no se agota
en el libre tránsito, ni se circunscribe a una facultad ambulatoria independientemente de las
limitaciones de soberanía y fronteras. La migración tiene una dimensión antropológica, pero
también una dimensión social, política, económica, cultural e incluso ecológica. Estas
dimensiones, sobre todo la cultural y de desarrollo, no pueden pasar desapercibidas, puesto
que el desarrollo no se produce ajeno a la cultura, sino imbricado en ella; la migración plantea
cambios en la continuidad cultural, renovándola y alimentando el desarrollo.
Así pues, existe un derecho a la migración que comporta el derecho de tránsito libre, de
asentamiento y trabajo, de desarrollo y de interacción e integración cultural.
Este derecho ha sido recogido normativamente en un sinnúmero de instrumentos 17. A nivel
interno, el Paraguay ha consagrado en su carta fundamental el derecho al libre tránsito y la
residencia18, pero el derecho a la migración como tal no aparece explícito –salvo el fomento a
la migración interna en la reforma agraria19–, y sí, por otra parte, el derecho del Estado a
regular el flujo migratorio, facultad que está cuando menos referida a los convenios
internacionales sobre la materia. Otras normas constitucionales relevantes son el derecho al
trabajo, que se reconoce a “todos los habitantes”, esto es, sin distinción de nacionalidad,
empero estableciendo preferencias para los connacionales en las políticas de pleno empleo 20.

17
Que se refieren propiamente a migración y sin contar los que aluden a Tráfico, Trata, Asilo y otras manifestaciones
“disfuncionales” relacionadas con ella
8

18
Art. 41, Constitución Nacional
Page

19
Art. 114 y 115 Constitución Nacional
20
Art 86 y 87 Constitución Nacional
La reglamentación legislativa se encuentra en la Ley 978/96 y sus modificaciones, que en
apariencia establece la igualdad de derechos entre nacionales y migrantes residentes, pero
con la salvaguarda de las excepciones que prevean la Constitución y otras normas legales21.
A nivel de integración regional tenemos el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los
Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, del 2002, que reconoce la libertad de
circulación, de residencia, de acceso a actividades lícitas y a los mismos derechos y libertades
civiles, sociales, económicas y culturales que los nacionales22. Y también la Declaración de
Santiago sobre Principios Migratorios de 2004.
A nivel OEA no existe una referencia específica al derecho a la migración, si bien cuenta con
instrumentos propios de protección de los derechos humanos vinculados a ella. Así, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San
Salvador. En estos instrumentos también se reconoce el derecho al desarrollo, que subyace en
la fundamentación del derecho a la migración. En la Resolución relativa a los Derechos
Humanos de Todos los Trabajadores Migratorios y los Miembros de sus Familias23, se insta a
los países a firmar y ratificar los instrumentos americanos de derechos humanos, así como la
convención de las Naciones Unidas para los trabajadores migrantes, y a proveer medidas que
garanticen los derechos de todos los trabajadores migratorios. La problemática de la migración
internacional comenzó a formar parte de los informes anuales de la CIDH desde 1996,
especialmente en lo que se refiere a los derechos humanos, indagando respecto de las
condiciones de la migración y de los trabajadores migrantes24, y fue materia de opiniones
consultivas por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se expresaron en
el sentido de la defensa de ésta como derecho humano fundamental, que involucra el
desarrollo25.
En el proceso de la Cumbre de las Américas, se manifiesta la temática migratoria desde la
primera reunión en Miami (1994), principalmente con temas relacionados a la protección de los
derechos humanos de los migrantes. En la Cumbre de Mar del Plata (2005) se avanzó en la
21
Art 21, Ley 978/96, De Migraciones
22
art. 9, inc. 1
23
AG/RES. 1928. XXXIII – O/03
24
la mayoría de los países niega la existencia de manifestaciones de intolerancia en contra de trabajadores migratorios, pero,
por otro lado, un número significativo de Estados señala que sus nacionales son víctimas de tratos discriminatorios en otros
países; la Relatoría de la OEA “constata con preocupación que la gran mayoría de los países cuenta con una legislación poco
9

efectiva que no prodiga real protección a los trabajadores migratorios y sus familias, un grupo que por su vulnerabilidad
estructural, necesita que los Estados colaboren…”; http://www.cidh.org/que.htm
Page

25
Opiniones consultivas OC-16/99 y OC-18/03 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
adopción de compromisos que se incluyen en la declaración final. En su texto se enfatiza la
necesidad de proteger los derechos de los migrantes y observar las normativas laborales que
les aplican, como la Declaración de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en
el Trabajo.
La VI Conferencia Sudamericana Sobre Migraciones exhorta a la comunidad internacional a
trabajar en políticas migratorias, fundamentadas en la dimensión ética del respeto de los
derechos humanos, y orientadas al desarrollo integral de los individuos y sus sociedades26.
Por su parte, la Conferencia Iberoamericana, en la XV Cumbre de Salamanca (octubre del
2005) apoyó expresamente el reconocimiento de la plena vigencia y el compromiso con los
propósitos y principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas, poniendo de relieve el
carácter global, intenso, diverso y complejo de las migraciones, su influencia en la
configuración política, económica, social y cultural de los países, y admitiendo los desafíos que
plantea en materia de desarrollo, integración y reconocimiento de la diversidad.
El Encuentro Iberoamericano sobre Migraciones, del 2006, se propuso fortalecer el espacio
iberoamericano, con el intercambio de experiencias sobre la migración internacional, y la
identificación y promoción de mejores prácticas de gobernabilidad migratoria.
La XVI Cumbre Iberoamericana de Montevideo, 2006, escogió la migración como tema central
y decidió impulsar la materialización del Compromiso de Montevideo sobre Migraciones y
Desarrollo, resultado de dicha cumbre. En éste se establece la multilateralidad como fórmula
general de tratamiento al fenómeno, rechazando toda acción unilateral.
La ONU cuenta también con numerosos instrumentos en los que este derecho es referenciado.
En su carta fundacional la Declaración Universal de Derechos Humanos, enuncia el principio
fundamental de no discriminación27, así como el derecho de toda persona a salir de cualquier
país y a regresar a su país28. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos repite estos
derechos y desarrolla su contenido29; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales estipula que los países en desarrollo podrán determinar en qué medida los estados
garantizarán los derechos económicos reconocidos en el Pacto, a personas que no sean
nacionales suyos30, e impone a las medidas coercitivas de expulsión el deber de estar

26
Sexta Conferencia Sudamericana Sobre Migraciones, Declaración De Asunción, 2006
27
10

Art 2
28
Art 13
29
Art. 2 impone garantizar que los derechos proclamados sean ejercidos sin discriminación alguna, incluso por el origen
Page

nacional y art 13 de la libertad de circulación

30
Art. 2 (3)
conformes con la ley y de poder ser revisadas por autoridad competente31. De igual modo estos
instrumentos reconocen el derecho humano al desarrollo, basamento del de migración.
De mayor relevancia para el abordaje del tema es la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la cual proscribe toda discriminación
el sentido de distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color,
linaje u origen nacional o étnico32, aunque autoriza a los Estados a establecer preferencias o
exclusiones entre ciudadanos y no ciudadanos33.
El instrumento multilateral normativo –y vinculante– más importante y completo en esta materia
es la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares (CTMF), que se dirige a proteger los derechos humanos de los
migrantes.
El tema migratorio ha sido tratado también en el derecho internacional para los refugiados y el
asilo, y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
En cuanto al derecho no (o menos) vinculante, este problema fue referido ya en el Programa de
Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, del El Cairo, 1994. En el
2003 se creó la Comisión Mundial sobre las Migraciones Internacionales (GCIM), con el
propósito de enfrentar los desafíos de la migración y proporcionar apoyo al proceso en el plano
multilateral; por su parte otros órganos internacionales se ha preocupado de las relaciones
entre la migración y los Objetivos de Desarrollo del Milenio, como UNFPA y la OIM34. En
materia de gobernabilidad de la migración existen tres grandes procesos de alcance mundial
que se encuentran en pleno desarrollo: 1) el Diálogo Internacional sobre Migración35; 2) la
Iniciativa de Berna, ambos coordinados por la OIM36; y 3) la Comisión Mundial sobre las
Migraciones Internacionales37, instancia independiente que sirve a las Naciones Unidas.
Finalmente en el 61° Período de sesiones de la Asamblea, en octubre de 2006, se llevó a cabo
el Diálogo de alto nivel sobre la Migración Internacional y el Desarrollo, en el cual se puso de
manifiesto que la migración es una problemática creciente, vinculada a la globalización y que

31
Art 13
32
Art 1(1) y 3
33
Art.1 (2)
34
UNFPA, 2005
35
Objetivos: contribuir a un mejor entendimiento de la migración y reforzar los mecanismos de cooperación
entre los Estados
36
Cuyo propósito es desarrollar un marco político sobre migración de alcance internacional y cuyo principal resultado fue la
11

elaboración de un marco político general no vinculante, la Agenda Internacional para la Gestión de la Migración (FOM, 2005)
37
Informe de la Comisión Mundial sobre las Migraciones Internacionales, 2005: Migration in an interconnected world: new
directions for action (GCIM, 2005). Los Estados son soberanos para determinar la entrada y permanencia en su territorio, pero
Page

esta facultad derecho se corresponde con la obligación de proteger los derechos de los migrantes. El proceso de integración
de los inmigrantes debe ser fortalecido y debe basarse en el compromiso de no discriminación y la equidad de género.
involucra a los derechos humanos y al desarrollo, y cuyo enfoque requiere de estrategias
multilaterales38.
Todos estos instrumentos de derecho imperativo y no (o menos) imperativo llevan a concluir
que, cuando menos declarativamente, el derecho a migrar se ha establecido en el concierto de
países. Ahora bien, mientras que la mayoría reconoce un derecho “a migrar”, formulado en
abstracto, en concreto ningún país reconoce un derecho a inmigrar, esto es, a ingresar a un
territorio determinado (el suyo), a menos, claro está, que se trate de los propios ciudadanos.
Esto priva de contenido real al derecho y contradice flagrantemente la plena efectividad de
todos los derechos humanos, que es un mandato contenido expresamente en la Declaración
Universal sobre Derechos Humanos39.
A pesar de todos los avances formales, los derechos humanos no dan rendida cuenta, pues, de
todas las dimensiones de la migración, que se convierte en un asunto controversial y que
desafía la construcción de una agenda específica en la comunidad internacional.

3. El Derecho a la Identidad Cultural

Los sujetos que la norma tutela no son abstracciones, sino individuos concretos, personas que
se insertan en un contexto histórico y material, que la norma no puede desconocer. Esta
inserción no se da de un modo aislado, sino en el marco de un grupo, de una comunidad. Estos
procesos comunitarios son procesos de relación social más bien estables, que provocan un
sentimiento de co-pertenencia intenso y despliegan una contraposición nítida respecto de otra
realidad social reconocida como altera. Se produce una cierta irreversibilidad de pertenencia,
de imprescindibilidad de las personas que entran en la relación social comunitaria, y en su
existencia los individuos dotan de centralidad a esa dimensión de pertenencia. Podemos decir,
así, que mediante la relación comunitaria se conquistan determinados bienes humanos
existenciales, el individualismo es una vía fenecida en la evolución de la personalidad moderna.
Integrarnos en conjuntos estables de acción social, capaces de sobrevivirnos, es un bien moral
fundamental. Todo lo que sea un bien moral fundamental para la existencia produce un
derecho moral a ello, de modo que existe también un derecho a la comunidad. Pero el derecho
moral a una comunidad no exige la radical diferenciación contrapuesta frente a otro grupo, en
binomios adversos de un valor sublimado absoluto –a ser preservado o defendido– y de un
valor degradado –a ser condenado.
12

38
Resumen del Diálogo de alto nivel sobre migración internacional y desarrollo, A/61/515;
Page

http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4552.pdf
39
Art 28
Por otra parte, debemos recordar que existe una complementariedad entre la esfera de la
libertad y la esfera de la igualdad. Ésta se articula de dos modos; por un lado, el
reconocimiento de la diferencia produciendo igualdad efectiva, y por el otro el derecho a la
tutela de la especificidad.
Así, pues, aunque tradicionalmente la sistemática de los derechos fundamentales se elaboró
teniendo en cuenta al individuo, el principio tuitivo de la personalidad puede verse desde la
perspectiva que hace referencia no tanto a los individuos singulares cuanto a los grupos en los
que éstos se integran; emerge así la caracterización colectiva e histórica de la persona, su
condición de miembro de un grupo social mayor que él y dotado de una individualidad
relevante, que procede de elementos comunes históricamente consolidados de naturaleza
varia (étnica, lingüística, cultural) 40.
Se configura de tal modo un derecho a la identidad cultural que es reconocido normativamente
en las constituciones41 y recogido en los instrumentos internacionales42, que vincula al individuo
a una cultura específica, desarrollada en un tiempo y territorio también específicos. Así ocurre
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –ONU, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales o Protocolo de San Salvador.
A más de los instrumentos citados, este derecho ha sido reconocido tanto directa como
referencialmente en otros de rango internacional, a saber, la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial –ONU, la Declaración de los Derechos de las
Minorías nacionales de 1991 –OSCE, la Convención sobre la prohibición del Comercio de
Propiedades Culturales, La Convención para los Trabajadores Migratorios (CTMF)43.
Este derecho a la identidad cultural es propio de todo individuo insertado en un grupo humano,
y por lo tanto no puede predicarse sólo respecto de las minorías, ya que ello sería una
distinción excluyente contraria al principio de igualdad.

4. Las tensiones entre derecho a migrar y derecho a la identidad cultural

Vista la dimensión comunitaria compleja de lo humano, las relaciones internacionales y la
globalización se dan no solo en el marco de lo comercial, sino también –y muy principalmente
13

40
Eleonora Ceccherini, El derecho a la Identidad Cultural: Tendencias y Problemas en las Constituciones Recientes, Trad.
Neus Torbisco, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2002.
41
En nuestra Constitución Nacional de la conjunción de losart . 25, 38, 62, 81 y 45
Page

42
artículo 27 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos
43
Art. 12, derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión
en la interacción cultural44. Desde esta perspectiva se produce un flujo constante de recursos
humanos, tanto materiales como inmateriales, es decir, de capital, tecnológicos, humanos, etc.,
pero también ideológicos y culturales. Ahora bien, tradicionalmente, el Estado-Nación se funda
para proteger y salvaguardar los derechos de los connacionales frente a sí mismos, pero en los
hechos también ha desarrollado una vigorosa oposición frente al alter, lo otro. La globalización
y el intercambio cultural pueden aparecer así como constituyendo una de las principales
amenazas a la figura moderna del Estado-Nación, ya que erosiona las fronteras y límites que lo
definen. El poder inherente a la soberanía del Estado, y esencial para su autopreservación, es
empleado para eliminar la amenaza que supone la presencia de lo extraño, y se dictan normas
que la restringen o que al menos la minimizan.
Esta dimensión ha planteado una contradicción: la identidad o especificidad que desconoce el
elemento de alteridad. El derecho universal a emigrar entra así en conflicto con el derecho a la
preservación de la identidad nacional de un pueblo establemente radicado en un territorio45.
Desde luego que el derecho del inmigrante a mantener sus diferencias culturales solo podrá
ser posible cuando las sociedades receptoras renuncien a la ideología de la pura y simple
asimilación de las comunidades extranjeras, para consentir la cohabitación de comunidades
diferentes46. Pero se trata de algo más que de mantener las diferencias culturales o preservar
la identidad del grupo migrante, que de por sí se presenta como minoritario. Se trata aquí de
ver la cuestión del derecho del Estado –o sociedad o grupo– receptor de autopreservar un
modo de ser, una identidad cultural, ideológica y convivencial, que considera como correcta o
buena y, por ende, esencial a su existencia. Si no se resuelve adecuadamente este dilema, la
inmigración no dejará de ser vista como un peligro para la identidad cultural y no podrá ser
concebida como una posibilidad de enriquecimiento de la cultura en la cual se produce.
Esta relación entre exclusión social y migración internacional, entre preservación cultural y
movilidad humana, ha sido muy poco explorada.
Como toda contradicción en materia de DDHH, cuando dos derechos humanos se
contraponen, ninguno puede ser completamente enervado. Siendo todos ellos fundamentales,
privilegiar a uno sobre otro, en rangos o jerarquizaciones, está fuera de cuestión. En tales
casos, el dilema se resuelve siempre con la armonización de ambos derechos, cediendo cada

44
14

Esto ha sido reconocido recientemente con la creación formal de espacios de interculturalidad, como la iniciativa
45
Peña,Lorenzo El Derecho De Extranjería en los Ordenamientos Constitucionales, Isegoría, nº 26, Madrid, 2002, pág. 181-
217
Page

46
Op. cit, pág 197
cual una cuota de totalidad y buscando un equilibrio. Todo ello plantea, de plano, poner en
duda los modelos y concepciones homogéneas de los estados nacionales.

5. El migrante y la integración: entre la asimilación y el transnacionalismo:

El mayor potencial innovador de la modernidad se evidenció en formaciones comunitarias
superactivas, cerradas, libres, reflexivas, casi irreversibles. El “otro” es así espiritualmente
necesario, se eleva a momento dialéctico en el camino del autoconocimiento y entra en una
relación con lo propio que permite superar la autorreferencialidad con que continuamente está
amenazada la vida de un grupo (una suerte de endoculturalidad); hay, pues, una especie de
“deber” moral o intelectual de que la visión que el “otro” tiene de las cosas afecte la propia
visión.
Los conflictos asociados a estos procesos se dan en dos ámbitos: por una parte, la tensión
respecto del proceso de integración en la sociedad receptora y, por otra, los desafíos a la
noción de homogeneidad del Estado-nación.
La comunidad es siempre una relación espiritual, que permite interpretarla como más o menos
abierta a cualquier otro ser humano. Cualquier cultura comunitaria, por tanto, puede ser
asimilada. Ahora bien, cuando dos grupos culturales no se enfrentan, sino se reconocen entre
sí, se ven a sí mismos ambos como paradigmas diversos de formas de vida apropiada o
“correcta”. De esta guisa, no es posible privilegiar un valor, ni idealizar, en una cosmovisión
cerrada, una única dimensión del ser humano47.
Una personalidad plural, definida de este modo, anclada en diferentes escenarios de relación
social, no puede tener una noción unívoca o global de co-pertenencia. No puede entrar en
relaciones radicalmente irreversibles, ni con personas completamente insustituibles; se
potencia la opcionalidad. Este modo de comunidad no permite una contraposición omnilateral
entre un “nosotros” y un “ellos” cerrados48. Difícilmente se formaran así conciencias
sublimadas, ancladas en la aceptación de un grupo comunitario como soberano de lo correcto
o lo bueno.
No obstante esta afirmación que acabamos de hacer, la integración de los grupos culturales
migrantes se ha propuesto –y se ha hecho operativa– desde la perspectiva de la asimilación,
no desde la perspectiva de la aportación cultural. Ejemplo de ello son los procedimientos que
15

47
Villacañas Berlanga, José Luis, El derecho a la identidad cultural: Reconocimiento y Multiculturalismo, Revista Valenciana D
’ Estudis autonòmics Número 24 - Tercer Trimestre, Valencia,1998, pág.19
Page

48
Desde un punto de vista hegeliano se trata de no negar la existencia de toda diferencia entre nosotros y ellos, sino estar
predispuesto a reconocer su carácter histórico y relativo.
los Estados mantienen para la obtención de la pertenencia ultimativa al grupo: esto es, la
ciudadanía, que abre la aceptación final del individuo a todos los derechos –sin excepción– que
ese Estado reconoce y garantiza. Estos procedimientos a menudo prevén la “inspección”
cultural o ideológica del solicitante, para determinar su correspondencia con la del Estado
receptor, la que es presupuesta como “correcta” o “apropiada” en esa comunidad49.
Debemos preguntarnos, ¿cómo afecta esto la perspectiva y proyección vital de la comunidad?.
Lo más importante de la esencia comunitaria no es su propia existencia pasada, pues no
garantiza por sí misma su propio futuro50. La esencia pasada no puede dictarnos el imperativo
concreto acerca de cómo se debe interpretar en el presente el legado histórico comunitario.
Ningún pasado impone su propia recepción. Una genuina autoconciencia del pasado histórico
implicará un estímulo externo a ese mismo legado, estímulo que procede de la complejidad de
un presente plagado de alteridades.
Los que propician la asimilación están paralizados en la interpretación de “lo ajeno y lo propio”,
le privan de vitalidad y por lo tanto se muestran desconfiados respecto de una saludable
autoafirmación no autorreferencial. Se trata de una estrategia autodefensiva, que solo expresa
temor o debilidad y, aún peor, dudas respecto de la corrección de “lo propio”. Si un sistema
social de valores es sano y bueno, la incorporación de otros valores solo podrá enriquecerlo, no
destruirlo.
Así que cuanto más poderosa y amplia sea una cultura, más cosmopolita tiende a ser y más
libertad de síntesis dejará al individuo que vive en su seno. Lo contrario importaría negar el
intercambio cultural y la habilidad del individuo para cuestionar sus propias herencias
culturales. La esencia de lo humano es la de las diferencias infinitesimales, esto es, el de las
diferencias medibles, parciales y finitas, transitables y pactables51 La preservación de la
identidad cultural solo se explica –o se justifica– cuando la comunidad es tan débil –caso de las
minorías– que no puede asumir la tarea de revaluación o reinterpretación (podemos juzgar esto
apropiadamente?, no importa también una visión sobreprotectora y condescendiente, aún
aplicado a minorías?).

49
Ejemplo claro de ello lo son el test que el reino de Holanda somete a los solicitantes, especialmente de países árabes, para
ver su grado de apertura o tolerancia de los valores culturales de la sociedad holandesa; o en el mismo sentido el cuestionario
16

preparado por el gobierno del estado de Baden–Württemberg a los individuos pertenecientes a países islámicos, con el
agravante de que sólo se aplica selectivamente a éstos y no a los pertenecientes a otras culturas. Idem el cuestionario para la
obtención de la nacionalidad estadounidense o la alemana, a ser próximamente implementado
Page

50
Villacañas Berlanga, op. cit., pag. 23-25
51
Villacañas Berlanga, op. cit., pág. 44
Debe pues, ponerse en duro cuestionamiento la implementación de las políticas y visiones
asimilacionistas de la migración y, en vez, propender al reconocimiento del transnacionalismo
que reflejan los contactos de los migrantes con sus comunidades de origen.
Estas prácticas transnacionales cotidianas, que articulan territorios y culturas diversas, con el
desarrollo de formas de vida que logran trascender los límites geográficos y políticos de los
países envueltos en este proceso, se oponen a las bases conceptuales y prácticas del modelo
asimilacionista. Desafían el poder y el alcance que tienen los Estados para controlar y gobernar
a una población determinada que vive en un territorio delimitado, y pone en tensión el vínculo
entre Estado y ciudadanía única. Los inmigrantes son capaces de generar vínculos y
afiliaciones con más de un país, generando con ello ciudadanías transnacionales que
trascienden la identificación y pertenencia a un solo Estado-nación.
Pese a toda la normativa interna e internacional en materia de derechos Humanos, los Estados
no han sido aún capaces de adaptarse a cabalidad a los impactos que todo ello depara a las
sociedades.

Conclusiones
 La migración, que ha jugado un papel fundamental en la articulación económica y social
de numerosas naciones, parece haber sido excluida de la globalización. Es preciso
reconocer una inconsistencia entre la creciente liberalización de la circulación de bienes
y servicios, y las restricciones administrativas rigurosas que se imponen al
desplazamiento de las personas. Las restricciones a la movilidad se contraponen a las
fuerzas del mercado, que propician la migración.
 La inquietud que despierta la migración, especialmente en las naciones desarrolladas,
pudiera convertirse en un factor inhibidor de las potencialidades de la liberalización de
los mercados para promover un desarrollo más equitativo a escala global. Esto explica
en cierto modo la hasta hace poco sistemática omisión del tema de la migración en las
negociaciones conducentes a la suscripción de acuerdos multinacionales de mercados.
 La migración es un derecho complejo, que involucra no solo el derecho ambulatorio, sino
también el de residir e integrarse, y se fundamenta en el derecho al desarrollo.
 Aunque existen instrumentos nacionales e internacionales de protección, el
reconocimiento declarativo de un derecho a migrar no ha resultado en un derecho
17

operativo efectivo.
Page
  El derecho humano a la identidad cultural no es privativo de las minorías, es propio de
toda sociedad o comunidad humanas.
 Las tensiones que se dan entre ambos derechos: a migrar y a la identidad cultural no
pueden ni deben resultar en la negación de uno ni de otro; no son insalvables, llevan tan
solo a la adecuación y el equilibrio entrambos. La homogenización cultural propuesta por
el Estado–Nación es impeditiva e involucionante, y es un obstáculo para solucionar esta
tensión. La resistencia a confrontación y a la autorrevisión de los valores comunitarios
con lo “altero”, la otredad cultural, revela tan solo temor y la debilidad de dichos grupos y
su insuficiencia para redefinirse, sincretizar, y reafirmar o corregir sus valores y bienes
culturales.
 Entre la asimilación y la exclusión, la transnacionalidad aparece como un mecanismo
idóneo de integración de los migrantes, y como un medio saludable de revitalizar las
comunidades y sus bienes culturales.

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