CUADERNOS DEL CONFLICTO

JUSTICIA, VERDAD Y REPARACIÓN

EN MEDIO DEL CONFLICTO

Barnés
Cassel
De Greiff
Prittwitz
Seils
Tomuschat
Abril 2005 Williams
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 CUADERNOS DEL CONFLICTO

JUSTICIA, VERDAD Y REPARACIÓN

EN MEDIO DEL CONFLICTO

Abril 2005

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 ÍNDICE

PRESENTACIÓN

1 REPARACIÓN EN MEDIO DEL CONFLICTO

ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE REPARACIONES 9
PABLO DE GREIFF,
Director de Investigación - Centro Internacional de Justicia Transicional

REPARACIÓN: EL CASO DE GUATEMALA 14

CHRISTIAN TOMUSCHAT,
Director – Instituto de Derecho Europeo e Internacional, Universidad
Humboldt de Berlín; Ex Coordinador de la Comisión de Esclarecimiento
Histórico de Guatemala

RESTITUCIÓN: EL CASO DE BOSNIA HERZEGOVINA 17

RHODRI C. WILLIAMS,
Consultor Internacional; antiguo asesor legal, Misión OSCE,
Bosnia Herzegovina

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 20

2 LA LEY DE ALTERNATIVIDAD PENAL: APORTES

INTERNACIONALES
EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL 27
DOUGLASS CASSEL,
Director del Instituto de Derechos Humanos y profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Northwestern

LA RELACIÓN ENTRE “JUSTICIA” Y LA PENA PRIVATIVA

DE LIBERTAD 29
CORNELIUS PRITTWITZ,
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Frankfurt am Main

PROCEDIMIENTOS Y MECANISMOS DE APLICACIÓN MATERIAL

DE FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE JUSTICIA PENAL 31
PAUL SEILS,
Doctor en derecho, antiguo miembro del Centro Internacional
de Justicia Transicional

REPARACIÓN DE VÍCTIMAS EN PROCESOS DE PAZ 33

PABLO DE GREIFF,
Director de Investigación, Centro Internacional de Justicia Transicional

LA REPARACIÓN PATRIMONIAL DE LAS VÍCTIMAS 35

JAVIER BARNÉS,
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla;
antiguo Letrado del Tribunal Constitucional en Madrid

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5
 PRESENTACIÓN

C
on Cuadernos del Conflicto, la Fundación ricana o no? Si no lo resiste, necesariamente habrá que
Ideas para la Paz inicia junto con Revista Se- comenzar de nuevo.
mana y Editorial Legis una serie ocasional de Por otra parte, están toda una serie de principios
aportes académicos a los temas fundamentales de un naciente derecho internacional sobre justicia
del conflicto colombiano. El propósito de la se- verdad y reparación -sobre cuyo carácter vinculan-
rie no es sólo contribuir a la discusión, sino en la medida te se puede discutir- y unos consensos políticos cada
de lo posible señalar vías y salidas concretas. vez más fuertes de la comunidad internacional sobre
Para la Fundación es grato publicar este primer lo que es y no es aceptable en un proceso de paz. Mu-
Cuaderno sobre los temas de justicia, verdad y repara- chos dirán que a Colombia se le está midiendo con un
ción. La discusión reciente se ha centrado en las penas doble rasero; que procesos de paz exitosos de décadas
privativas de libertad para los perpetradores, pero el pasadas no hubieran sido posibles en estas condicio-
verdadero hilo conductor de estos tres conceptos son las nes. Probablemente tengan razón. Las posibilidades
víctimas. Y las víctimas habían sido hasta hoy los fan- de hacer efectivos los principios de justicia, verdad y
tasmas del conflicto. Nadie las veía y pocos hablaban de reparación están atadas a un contexto y a una correla-
ellas. Cualquiera que sea el rumbo que tome el debate ción de fuerzas, y éstas no necesariamente cambian al
de la ley de Justicia y Paz, en adelante no será posible paso del derecho internacional.
ignorarlas. Pero de nuevo el asunto no es lo que exija o deje
La reflexión sobre las víctimas es en esencia re- de exigir la comunidad internacional. El asunto es
trospectiva: cómo hacer justicia, esclarecer los hechos que en cualquier caso el país, si va a restablecer los
y reparar el sufrimiento de quienes se encontraban del equilibrios básicos de la sociedad, en los que la vida
otro lado del cañón. Esta reflexión conlleva otra pros- y los derechos de la gente no dependen del libre arbi-
pectiva y no menos urgente: ¿qué tan elástico puede trio del señor de la guerra de turno, tendrá que con-
ser el Estado de derecho a la hora de negociar la paz? formar un paquete de medidas que tengan en cuenta
La discusión se ha abordado en Colombia como un los principios de justicia, verdad y reparación. Y en
asunto de estándares y obligaciones internacionales. la medida en que demuestre que está haciendo lo que
Pero ese no es el punto, o al menos no el principal. El puede, tendrá el respaldo internacional. En esto no
punto es que los colombianos tienen que decidir en hay verdades recibidas, todo depende de la credibi-
qué clase de Estado quieren vivir y si los términos de lidad del esfuerzo. Por eso ese esfuerzo tiene que ir
la negociación son compatibles con ese Estado. Esa es más allá de lugares comunes sobre la necesidad de
la verdadera garantía de “no repetición”. “equilibrar justicia y paz”. Tiene que mostrar en con-
Lo que no quiere decir que los compromisos inter- creto cuáles serían los compromisos, las medidas y
nacionales no tengan relevancia, por el contrario. Pero los programas que intentarían traducir estos princi-
conviene distinguir diferentes aspectos. Está, por una pios y estas buenas intenciones en un cambio sustan-
parte, la legislación internacional con carácter vinculan- cial para la población afectada.
te para Colombia, como por ejemplo la jurisprudencia No es un ejercicio fácil, y mucho menos cuando se
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El lleva a cabo en medio del conflicto. Requiere mucha
tema admite un margen de interpretación, pero tiene un imaginación y mucha preparación. De ahí la necesidad
contorno preciso. La pregunta es: ¿el proyecto de ley de de comenzar por el comienzo: por pensar cómo se
justicia, verdad y reparación que apruebe el Congreso de pueden estructurar soluciones adecuadas, dadas esas
la República resistirá el escrutinio de la Corte Interame- limitaciones.

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 Con ese propósito, la Fundación organizó dos ta- trario para ponderar cuidadosamente qué es posible lo-
lleres, uno en marzo de 2004 y uno en marzo de 2005, grar en el futuro inmediato y qué requiere ser tratado
para que expertos internacionales pudieran hacer apor- más adelante, sin que esas aspiraciones se consignen al
tes a la discusión que por esas fechas comenzaba en las olvido. Si hay una injusticia mayor que desconocer los
Comisiones Primera de Senado y Cámara. En el primer derechos de las víctimas, es la de crearles expectativas
caso, sobre el proyecto de ley llamado “de alternativi- para luego no cumplirlas.
dad penal”; en el segundo, sobre el proyecto de “Justicia Hay caminos intermedios y bases que se pueden
y Paz”. En esta última ocasión, el taller estuvo precedi- construir hoy. El ejemplo de Bosnia que expone Rho-
do de una conferencia pública, organizada junto con la dri Williams demuestra que con un poco de voluntad
revista Semana, en la que los expertos tuvieron la opor- política, de recursos y, sobre todo, con una fuerte es-
tunidad de explicar a una audiencia más general los tructura institucional, es posible abordar problemas al
conceptos de reparación y de restitución de propiedad. parecer insolubles. En Bosnia se tramitaron con éxi-
El origen diferente de las exposiciones explica el ca- to 200.000 demandas de restitución de propiedad. Sin
rácter heterogéneo del texto que aquí reproducimos. Las duda hay diferencias importantes con Colombia: en
“Conclusiones y Recomendaciones” del taller sobre re- Bosnia se trataba mayoritariamente de casos de pro-
paración, por ejemplo, reflejan el hecho de que se fijaron piedad urbana. Hubo además una lluvia de recursos
reglas de no atribución para permitir una discusión más internacionales y de apoyo técnico que Colombia no
abierta. También explica algunas repeticiones que hemos conocerá. Su caso no es de suficiente interés para la
decidido conservar, para respetar los textos originales. comunidad internacional. Pero queda la lección: basta
Por otra parte, creemos que los resultados del taller con la decisión política de que se va a tomar en serio el
sobre la ley de alternatividad penal ameritan ser divul- tema de la restitución de propiedad y con una estruc-
gados, independientemente del texto de ley que se dis- tura institucional capaz de implementar ese programa.
cute hoy en el Congreso. Quien lea la lúcida discusión Y las cosas se pueden hacer.
sobre la relación entre reparación, propiedad y la ne- La Fundación agradece el apoyo generoso de mu-
cesidad de “sembrar Estado” que propone Javier Bar- chas instituciones a este proyecto, en particular del
nés, o la exposición de Paul Seils sobre los elementos de Conflict Mitigation and Management Office de USAID.
una investigación seria de crímenes de lesa humanidad Agradecemos igualmente a los expertos su tiempo y su
-para no mencionar sino dos ejemplos-, entenderá su interés en Colombia. Personas como Douglass Cassel,
pertinencia para las decisiones que se aproximan. Cornelius Prittwitz o Christian Tomuschat son grandes
El ejemplo de las investigaciones de crímenes de autoridades en sus respectivos campos; interrumpieron
lesa humanidad muestra que la discusión no se puede sus agendas para volar a último momento a Bogotá y
limitar al texto de la ley. Ese es tan sólo el comienzo contribuir con sus conocimientos al proceso legislati-
y, si se quiere, la parte más fácil del ejercicio. Lo que vo. Para nosotros ha sido un honor contar con su pre-
cuenta en realidad es la capacidad de planeación y de sencia. Ante todo agradecemos a Pablo de Greiff, guía
implementación, para que lo que finalmente se apruebe permanente de este proyecto. Si algo queda de utilidad,
no sea letra muerta. es obra de él. Agradecimientos finalmente a Catalina
El caso de la reparación es particularmente deli- Botero por su apoyo incansable y erudito, a Ana María
cado. No hay propuesta de ley que no le haya hecho Ibáñez por compartir los resultados de sus investigacio-
venias a la reparación; todas enumeran las recomen- nes sobre desplazamiento forzado, y a Paula Torres por
daciones que desde hace una década se estudian en la editar en pocos días (y varias noches) las conclusiones
Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. del taller de reparación.
Sin embargo: ¿cómo diseñar un programa de repara-
ción en medio del conflicto, cuando ni siquiera es po- Sergio Jaramillo
sible determinar el universo de víctimas? Este no es un Director Ejecutivo
argumento para ignorar la reparación, sino por el con- Fundación Ideas para la Paz

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 I
REPARACIÓN EN MEDIO DEL CONFLICTO

marzo 2005

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 ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE REPARACIONES
PABLO DE GREIFF*

Q
uiero comenzar con un par de palabras acerca por lo menos, las bases de sistemas democráticos y de normas
de la institución para la cual trabajo, describir viables de derecho, que le han dado un reconocimiento sufi-
muy brevemente el proyecto de investigación, y ciente a las víctimas, que han iniciado procesos significativos
enfocarme luego en algunos aspectos concretos de reforma institucional. En varios países, las medidas adop-
del diseño y la implementación de programas de tadas durante la época de la transición han demostrado con
reparaciones masivas, haciendo consideraciones generales el tiempo ser efectivas en la reconstitución de relaciones po-
antes de pasar a algunas un poco más específicas con respecto líticas sobre nuevas bases. Pero todo esto toma tiempo; nada
al caso colombiano. se logra de forma inmediata y no hay un modelo en particular
El Centro Internacional para la Justicia Transicional es del que se pueda decir que ha representado un éxito rotundo.
una institución sin ánimo de lucro, con base en Nueva York, Pero lo que me importa señalar aquí no son tanto las limita-
que asesora a gobiernos y ONG de países que están pasando ciones, sino más bien las posibilidades.
por transiciones democráticas, o que están tratando de mane- Volviendo al tema específico de las reparaciones, quisie-
jar el legado de pasados atroces. En este momento este Cen- ra reiterar tanto los grandes retos que el tema genera, como
tro tiene programas en veintidós países del mundo. la posibilidad de hacer algo efectivo en este campo. Uno de
Uno de estos programas se desarrolla, precisamente, los principales retos que enfrenta siempre un programa de
en el campo de las reparaciones, tema en el que el Centro reparación es el de definir los objetivos, las metas que persi-
trabaja activamente. De hecho, acaba de concluir lo que se gue. Estas expectativas difieren muchísimo de un país a otro,
convirtió en el proyecto de investigación más grande que hay pero es una constante casi universal que de un programa de
en el mundo sobre programas de reparación masiva. Muy reparaciones se espere mucho más de lo que, a corto plazo,
pronto se publicarán tres volúmenes que incluyen doce casos éste puede efectivamente proporcionar.
muy detallados en los que se describen las experiencias de Como lo mencioné anteriormente, el Centro ha parti-
reparación que se han dado en diferentes partes del mundo. cipado en varios procesos de reparación que incluyen, por
También se incluirán diez estudios temáticos que tratan de ejemplo, a Sierra Leona y Timor Oriental. Yo personalmente
responder preguntas que surgen con frecuencia en el diseño e he estado involucrado muy de cerca en la Comisión de Verdad
implementación de programas de reparación. Por último, un y Reconciliación en el Perú, en la recientemente nombrada
tercer volumen con documentos básicos: legislación nacional, comisión de resarcimiento en Guatemala, en la comisión que
informes internos de cada uno de los programas, recomenda- se ha creado para este efecto en Marruecos, en una comisión
ciones de las comisiones de verdad acerca del tema de repa- mucho más reciente (creada sólo un par de semanas atrás) en
raciones, etc. En la base de este estudio subyace la convicción Irak para responder al régimen de Hussein, y en discusiones
de que, aun cuando el tema de las reparaciones es particular- en las Naciones Unidas que incluyen la actualización de los
mente complejo, por varias razones es, sin embargo, uno en el principios para la lucha contra la impunidad, los principios de
que efectivamente se puede hacer mucho. Joinet y las discusiones en el Comité de Derechos Humanos
Por supuesto, ese “mucho” debe explicarse con gran en Ginebra sobre los principios de reparaciones, y reitero que
claridad. En este sentido, creo que es importante tener cierta en todos estos casos, es una constante que la gente espera de-
modestia acerca de lo que los procesos de justicia transicional masiado de un programa de reparaciones.
pueden ofrecer, especialmente a corto plazo. No hay ningún Por ejemplo, las víctimas tienden a esperar una repara-
país del mundo que haya pasado por una transición a la de- ción exactamente proporcional al sufrimiento que han pade-
mocracia, o por lo menos una transición de salida del autori- cido. Vale la pena anotar que, desafortunadamente, no hay
tarismo, que pueda sostener que ha logrado una justicia com- ningún caso en el mundo que haya logrado eso. El mayor pro-
pleta, en el sentido de haber penalizado a todas y cada una grama masivo de reparaciones, en términos de inversión, es el
de las personas que violaron Derechos Humanos, de haber mencionado por el profesor Tomuschat, creado por el gobier-
esclarecido por completo el destino de cada una de las vícti- no alemán para resarcir las víctimas del holocausto y que para
mas, de haber reparado a sus familiares en proporción exacta el año 2030 – momento en el cual el Gobierno Alemán estima
al sufrimiento que padecieron, o que haya logrado reformas que habrán muerto los últimos beneficiarios de los diferentes
institucionales de gran alcance, de nuevo, a corto plazo. programas – habrá repartido ochenta mil millones de dólares
Ningún país del mundo ha alcanzado de manera abso- entre, más o menos, dos millones de beneficiarios en más de
luta estos objetivos; sin embargo, hay muchos países que han setenta países del mundo. La magnitud de este programa es
llevado a cabo transiciones exitosas, que han logrado sembrar, absolutamente colosal. Sin embargo, los ochenta mil millones

*Director de la Unidad de Investigación del Centro Internacional de Justicia Transicional. Obtuvo su B.A. en la universidad de Yale y su título de
doctorado en la universidad de Northwestern. Recientemente se desempeñó como profesor asociado en el Departamento de Filosofía de la Universidad
Estatal de Nueva York en Buffalo. Ha escrito sobre transiciones hacia la democracia, teoría sobre democracia y sobre la relación entre moral, política y
derecho. Durante 2000–2001 fue Laurance S. Rockefeller Fellow del Center for Human Values de la Universidad de Princeton, con una beca del National
Endowment for the Humanities. Actualmente trabaja en un libro con el título Redeeming the Claims of Justice in Transitions to Democracy.

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que habrá repartido el programa, divididos entre los dos mi- estos términos, es decir, en términos de reconocimiento y de
llones de beneficiarios, obviamente no llegan ni a una ínfima confianza cívica, tiene serias implicaciones. Una de ellas es que
parte de la reparación que una víctima que, por ejemplo, estuvo la participación de las víctimas resulta absolutamente indispen-
cuatro años en un campo de concentración, habría de recibir si sable en el diseño y la implementación de un programa de re-
se estuviera haciendo un cálculo estricto de la reparación en paraciones, pues el reconocimiento no es algo que se concede
proporción al daño sufrido. de forma externa, sino un proceso en el cual debe participar
Hay muchos otros programas, algunos más generosos necesariamente la persona a quien se pretende reconocer.
que éste en términos de distribución individual. En este sen- El segundo reto fundamental, junto con la definición de
tido, por ejemplo, uno de los programas para las víctimas de los objetivos, es la definición del alcance del programa de repa-
la desaparición forzada en Argentina distribuyó doscientos raciones. Aquí tiene sentido pensar en las reparaciones como
veinte mil dólares por víctima, una suma bastante apreciable, una relación entre tres términos diferentes. El primero es el de
aun en Argentina. Y, sin embargo, incluso ese programa recibió víctima, otro el de beneficiarios y esos dos términos deben estar
críticas porque, por supuesto, doscientos veinte mil dólares no ligados a través de un tercer concepto que es el de beneficios.
constituyen una compensación adecuada ante la inmensidad Esto quiere decir que un programa de reparación debe tratar
del dolor que genera la desaparición de un familiar. La mayor de asegurar que todas las víctimas sean, a la vez, beneficiarias,
parte de los programas masivos de reparación han distribuido es decir, que todas reciban algún tipo de beneficio a través del
beneficios materiales mucho menores en términos de compen- programa de reparaciones. Ese es el ideal; la realidad es dife-
sación y, no obstante, son programas importantes. rente y presenta serias dificultades que incluyen, entre otras, las
En Colombia, por ejemplo, supongo que nadie ha habla- siguientes. En primer lugar, ¿cómo definir el concepto de vícti-
do de cifras específicas, pero creo que todos podemos estar se- ma? En segundo lugar, y probablemente aún más importante
guros de que no se van a repartir doscientos mil dólares por desde el punto de vista de un programa de reparaciones, ¿cómo
víctima. Sin embargo, el hecho de que no se pueda distribuir definir el concepto de beneficiario?, es decir, ¿cuál es el catálo-
esta cantidad de dinero no significa que no valga la pena hacer go de violaciones para las cuales el programa intentará ofrecer
un esfuerzo en términos de compensación. algún tipo de beneficio? En tercer lugar, es preciso definir los
Una de las preguntas fundamentales que surge aquí es beneficios que el programa efectivamente va a distribuir.
la siguiente: si el criterio de restitución en proporción al daño Es fácil pensar en la reparación estrictamente en términos
-que es el criterio utilizado por los mecanismos judiciales para de compensación material y, en efecto, hay programas de repa-
calcular las compensaciones- no puede ser utilizado en los pro- ración que lo han hecho así. Por ejemplo, el Gobierno Federal
gramas de reparación masiva, ¿cuál es el criterio que se debe de Brasil creó una Comisión de Reparación que actuó, por lo
utilizar? ¿Cómo hacemos para distinguir entre un esfuerzo menos en términos de diseño, única y exclusivamente como un
sincero de reparación y un esfuerzo que es simplemente una mecanismo de distribución. Fue en realidad un esfuerzo mo-
farsa? En esto incide decididamente el tipo de fines que se le desto en términos de cifras: se le dio reparación a doscientas
atribuyen al programa de reparaciones y, en mi concepto, hay ochenta víctimas de desaparición forzada o muerte bajo custo-
dos fines que son absolutamente fundamentales. dia policial y a cada una de las víctimas un mínimo de cien mil
Uno es el de proporcionar reconocimiento a las víctimas. dólares. Pero era una Comisión que no tenía una función de
Este, en realidad, no es uno, sino dos puntos estrechamente li- esclarecimiento, por lo menos en términos de su diseño. La rea-
gados. Porque su propósito no es solamente el de reconocer el lidad fue un poco más complicada. En la práctica, la comisión sí
estatus de las víctimas en cuanto tales, sino también reconocer jugó un papel de esclarecimiento, pero no estaba vinculada, en
a las víctimas en tanto que ciudadanos, es decir, en tanto que manera alguna, a un esfuerzo de justicia penal y tampoco tenía
titulares de derechos iguales a los del resto de los ciudadanos. vínculos con un intento de reforma institucional.
Un programa de reparación no debe tratar de solidificar la Esto muestra que hay mecanismos que han concebido la
identidad de las víctimas como víctimas sino, por el contrario, reparación única y exclusivamente en términos de compen-
motivarlas para identificarse, nuevamente o por primera vez, sación material, pero esta no es la única forma de hacerlo. La
como ciudadanos iguales a los demás. reparación desde el punto de vista del Derecho Internacional
El segundo objetivo que, en mi concepto, es absolutamen- es un concepto muy amplio, que incluye cuatro o cinco ca-
te fundamental en el diseño de un programa de reparación, es tegorías (según como se cuenten): la rehabilitación, la com-
el de dar un estímulo a las víctimas, así sea modesto, una razón pensación, la restitución, la satisfacción, y las garantías de no
para confiar en las instituciones del Estado. Con este fin, por su- repetición. En cualquier caso, los programas de reparaciones,
puesto, el esfuerzo debe ser sincero, pues no cualquier medida en general, no han utilizado esas mismas categorías sino más
de compensación es suficiente para reestablecer el vínculo de bien la distinción entre las reparaciones simbólicas y mate-
confianza entre los ciudadanos y las instituciones que anterior- riales, por una parte; y por la otra, la distribución individual o
mente o le fueron completamente indiferentes o efectivamente colectiva de cada uno de esos tipos de reparaciones.
abusaron de sus derechos. Los programas de reparaciones han tendido a adoptar
Concebir el concepto y las finalidades de la reparación en una concepción de la reparación que incluye no sólo la com-

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pensación material, sino otro tipo de beneficios. Algunos de La experiencia internacional sugiere que hay dos mode-
ellos simbólicos, algunos de ellos materiales, pero no nece- los diferentes de financiación de programas de reparaciones.
sariamente monetarios. Éstos contemplan, por ejemplo, dar Uno es la inclusión de una línea en el presupuesto anual de la
apoyo a iniciativas de educación, incluir dentro de los pro- nación, dedicada específicamente al programa de reparacio-
gramas de reparación programas de salud para las víctimas, nes. El segundo modelo recurre a la creación de fondos espe-
especialmente de salud mental y, por supuesto, una amplísima ciales. Este modelo se ha ensayado y discutido en diferentes
gama de medidas de reparación simbólica que vale la pena partes del mundo. Infortunadamente, en casi ningún país ha
considerar. dado buenos resultados. Creo que esto obedece no a razones
Otro de los retos que enfrenta un programa de repara- técnicas, relativas al manejo de un fondo de inversiones -por
ción, en conexión con este amplio espectro de posibilidades supuesto, hay gobiernos que tienen muchísima experiencia
de reparación, puede describirse en términos de la “coheren- en este campo- sino al grado de compromiso que una u otra
cia” del programa. Esta coherencia tiene dos dimensiones: estrategia de financiación sugiere. No hay nada que exprese
una interna y otra externa. Puede decirse que un programa de un compromiso más profundo con un programa de reparacio-
reparación es internamente coherente si diseña un abanico de nes que la inclusión de una línea en el presupuesto nacional
beneficios relacionados entre sí de forma estable y armónica: para efectos de reparación. La creación de fondos que pre-
si el elemento de compensación material, por ejemplo, guarda suntamente serán alimentados con recursos en cualquier caso
un estrecho vínculo con las diferentes formas de reparación contingentes y en muchos casos medio advenedizos, refleja en
simbólica, o si la compensación material está acompañada realidad un compromiso débil por parte del Estado con el ob-
de beneficios de salud y de educación, etc. Es decir, estas no jetivo de las reparaciones.
son iniciativas absolutamente inconexas, sino que se diseñan El último gran reto que enfrenta inevitablemente un
desde el principio como parte de un paquete de medidas que programa de reparaciones está relacionado con el anterior.
pretende contribuir al logro de los objetivos generales del Si es cierto que la financiación de un programa de repara-
programa: darles reconocimiento a las
víctimas y contribuir al fortalecimiento
de la confianza de los ciudadanos en sus
instituciones. “Los objetivos de un programa de reparación son
La segunda dimensión de la cohe-
rencia de un programa de reparaciones es darles reconocimiento a las víctimas y fortalecer la
lo que puede llamarse la coherencia exter- confianza de los ciudadanos en sus instituciones”
na, que hace referencia a la concordancia
entre el programa y otras iniciativas que
buscan superar el conflicto, relacionadas,
por ejemplo, con la justicia y la verdad. En este sentido, en ciones requiere la movilización masiva de recursos, especial-
la experiencia internacional hay suficiente evidencia para su- mente de recursos públicos, esto siempre constituye un reto
gerir que los programas de reparaciones, cuando se diseñan político inmenso. No hay ningún país, que yo conozca, que
como ruedas sueltas, es decir, cuando se diseñan sin ninguna haya establecido por iniciativa propia un programa de repa-
conexión con iniciativas de justicia (incluyendo la justicia pe- raciones sin que haya mediado una lucha. Una lucha por par-
nal), de esclarecimiento histórico, o de reforma institucional, te de las víctimas, por parte de organizaciones de derechos
tienden a ser mucho menos exitosos que los programas de humanos, por parte de todos aquellos grupos que podríamos
reparación que funcionan como parte de una política general incluso considerar como aliados naturales de un programa de
de justicia transicional, como un elemento más de una políti- reparaciones. En este sentido, estos programas encuentran di-
ca amplia de justicia transicional. El reto consiste en estable- ficultades políticas de diferente índole. Algunas de ellas, en mi
cer los vínculos apropiados entre la política de reparación y opinión, son comprensibles dado que un programa de repara-
otros elementos de la política de justicia. A este punto volveré ciones compite siempre con otros fines perfectamente legíti-
cuando comience a hablar más específicamente sobre el caso mos del Estado, como lo son las inversiones en justicia, salud,
colombiano. educación, infraestructura, etc. Comprendo que la reparación
Los dos últimos retos que quiero mencionar, enfrenta- no puede ser el único objetivo del Estado y que, por lo tanto,
dos por todos los programas de reparación en el mundo, son compite siempre con otros fines, lo que siempre da lugar a
los siguientes. El primero es el de la financiación. Un progra- luchas políticas.
ma de reparación efectivo, especialmente cuando enfrenta Hay otras razones mucho menos legítimas, por ponerlo
un universo bastante grande de beneficiarios potenciales, es en esos términos, relacionadas a menudo con la invisibilidad de
tremendamente costoso y requiere inevitablemente la movi- las víctimas. El hecho de que las víctimas sean habitualmente
lización de recursos a gran escala y, en particular, de recursos grupos marginales, que han sufrido los efectos de la represión,
públicos. Esto siempre es algo difícil de lograr. que generalmente defienden causas políticas que no son par-

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ticularmente afines a las de las elites, etc., dificulta aún más lade rehabilitación, restitución etc.; mientras que los progra-
lucha por obtener recursos significativos para la reparación. De mas de reparaciones suelen interpretar el término de forma
nuevo, una constante prácticamente universal es que la lucha menos amplia, para hacer referencia a los beneficios que las
política por estos fines siempre es ardua, de largo plazo y re- víctimas reciben directamente a través de esos programas.
quiere, inevitablemente, la formación de coaliciones políticas Pero la ambigüedad sobre la cual gira una buena parte de la
amplias que van más allá del grupo de víctimas (pero que por discusión sobre este tema en Colombia nada tiene que ver
supuesto las incluye) y que eventualmente, para que la repa- con este carácter amplio del concepto mismo. Tiene que ver
ración se convierta en política de Estado, deben incluir a los con el hecho de que, en efecto, para que haya reparaciones,
principales estamentos de la sociedad. Este aspecto de las coa- alguien tiene que reparar. Pero mientras que prácticamen-
liciones políticas a favor de la reparación, por lo tanto, no pue-
te todas las discusiones acerca de este tema en el mundo se
de descuidarse. han concentrado en los actos de reparación de los cuales las
Voy a concluir con algunas breves observaciones acerca víctimas serán beneficiarias, este es precisamente el tema que
de las percepciones que prevalecen hoy en día en Colombia menos se ha desarrollado en los diferentes proyectos de ley.
respecto al tema de las reparaciones. La discusión acerca de las ‘reparaciones’ en Colombia no ha
En primer lugar, me parece importante combatir la idea sido hasta el momento una discusión acerca de las víctimas
según la cual, desde el punto de vista del Derecho Interna- (quiénes son, qué han sufrido, qué se puede hacer con ellas, y
cional y aún desde el punto de vista de la legislación interna, qué obligaciones tenemos frente a ellas), sino sobre los perpe-
es posible establecer un tipo de equilibrio o de transacción, tradores (especialmente qué están dispuestos a aceptar para
un poco cuestionable, entre las reparaciones y otras iniciati- ser ‘reintegrados’ en la sociedad). Es una discusión que no
vas de justicia. La legislación internacional y, estoy seguro, ladifiere mucho de una acerca de lo que finalmente se convierte
legislación nacional -pero aparte de eso, cualquier concepto en una especie de ‘multa’ que los perpetradores han de pagar
de decencia- impediría que se diga que puede transarse por para ser ‘reintegrados’ a la sociedad. Las leyes bajo discusión
completo la justicia penal, sólo porque habrá reparaciones ge- no son, entonces, leyes de reparación. Son leyes sobre la re-
cuperación de bienes, bienes que podrían
ser utilizados para financiar un programa
“Quien sugiera que las reparaciones generosas de reparaciones que todavía está por pen-
sarse—para no hablar de implementarse.
disminuyen la necesidad de hacer esfuerzos en Por ello me parece absolutamente
indispensable reafirmar, en las discusio-
justicia penal, esclarecimiento histórico o reforma nes acerca de reparaciones, el derecho
institucional, incurre en un grave error” que tienen las víctimas a la reparación, es
decir, reafirmar la obligación del Estado
de satisfacer la obligación correspondien-
nerosas, o que no hace falta esclarecer la verdad, porque la re- te frente a las víctimas. En el contexto colombiano, estricta-
paración será suficiente para las víctimas. Quiero reiterar que mente hablando, eso quiere decir que el proyecto de repara-
en ninguno de los campos de la justicia pueden reclamarse ción no debe depender de la posibilidad de recuperar bienes
éxitos rotundos y, aún así, un intercambio entre las diferentes de los grupos armados para su financiación. Aquí quiero ser
medidas de justicia es, desde mi punto de vista, completamen- bastante claro. Pienso que, desde luego, el Estado debe ha-
te inaceptable. Pero además, es completamente inconducente, cer todos los esfuerzos posibles por recuperar bienes ilícitos.
pues aumenta las posibilidades de que las reparaciones, sin Pienso, además, que hay algo perfectamente justo en que to-
importar qué tan generosas sean, lleguen a ser percibidas por dos esos fondos que recupere el Estado se dediquen precisa-
las víctimas como un intento del Estado por comprar su silen- mente al resarcimiento de las víctimas. Pero eso no significa
cio. Por consiguiente, establecer ese tipo de transacciones es que si el Estado no logra recuperar bienes suficientes para el
inaceptable tanto desde el punto de vista legal, como desde el programa de reparaciones, éste no deba llevarse a cabo. Afir-
desde el punto de vista moral, además de ser, desde el punto mo, entonces, tanto el derecho de las víctimas de recibir repa-
de vista más pragmático, absolutamente inútil. Quien sugiera raciones, como el derecho del Estado de tratar de recuperar
que las reparaciones generosas disminuyen la necesidad de fondos para financiarlas. Lo que no es aceptable es que uno
hacer esfuerzos en términos de justicia penal, de esclareci- de estos dos derechos se convierta en condición del otro.
miento histórico o de reforma institucional, está incurriendo, El otro punto que me interesa señalar se refiere a cómo
en mi opinión, en un grave error. crear mecanismos de participación para las víctimas en el
En segundo lugar, me parece que las discusiones en Co- proceso de diseño e implementación del programa de repara-
lombia sobre el tema giran sobre un uso ambiguo del término ciones, uno de los retos que enfrentamos en Colombia y que,
reparaciones y sobre una ficción. El término ‘reparaciones’, reitero, es de especial importancia porque el proceso de reco-
como ya señalé, es multívoco: el derecho internacional lo in- nocimiento requiere la participación de las víctimas. Es fun-
terpreta de forma amplia -aproximándolo al sentido de ‘re- damental que las víctimas, mediante su participación en dis-
medio’ legal- y utiliza para ello las categorías ya mencionadas cusiones sobre el diseño e implementación de los programas

13
de reparación que puedan establecerse en el futuro, reciban
reconocimiento en su calidad de agentes, de ciudadanos que
ejercen sus derechos y no sólo como víctimas del conflicto.
Finalmente -y el lugar de este punto en mi exposición
no sugiere que sea el menos importante; por el contrario, me
temo que es el más difícil y el más importante- están los retos
que surgen del hecho de discutir el tema de las reparaciones
en medio del conflicto. Los retos aquí son varios, pero men-
cionaré dos en particular. Uno tiene que ver con el diseño
mismo del programa, cuando las condiciones no permiten
tener una idea precisa del universo total de víctimas al que
está dirigido. Aquí la dificultad reside no sólo en la falta de
información, porque esto se ha dado en muchos otros países
incluyendo Guatemala, por ejemplo, donde el 60% de las víc-
timas no están registradas en ninguna parte. El problema no
sólo es epistémico, por ponerlo en esos términos, pues no se
limita a que carezcamos de información suficiente, sino que el
universo de víctimas, en la medida en que el conflicto no haya
terminado, es un universo que continúa creciendo. Hacer los
cálculos mínimos del costo de un programa de reparaciones
en esas condiciones es prácticamente imposible.
El segundo problema que surge al intentar establecer
reparaciones en medio del conflicto se refiere a la decisión
acerca de quiénes han de ser los beneficiarios del programa
de reparación. El hecho de establecer un programa que les
proporcione beneficios únicamente a las víctimas de los gru-
pos que se acojan a los beneficios de una ley en particular, en
un país donde una misma población ha sido objeto de olas
de violencia por parte de diferentes grupos armados, o donde
hay vecinos que han padecido los mismos abusos, por parte
de uno u otro grupo, es bastante problemático, pues genera
un trato desigual de las víctimas, en la medida en que significa
reparar sólo a las víctimas de un grupo armado y no darles
absolutamente nada a las víctimas de otro grupo armado, aun
cuando los delitos sean exactamente los mismos. Este es un
problema fundamental.
La otra opción sería crear un programa de reparacio-
nes abierto para todas las víctimas, sin importar quiénes
hayan sido sus agresores. Esto soluciona el problema de la
desigualdad en el tratamiento de las víctimas, pero pone una
presión inmensa sobre el problema de la financiación porque,
obviamente, multiplica el universo de víctimas atendidas por
el programa, y este será un problema de difícil manejo, es-
pecialmente si prevalece la tendencia a pensar que será un
programa financiado exclusivamente por los bienes ilícitos
recuperados de los diferentes grupos armados.
Estas dificultades no tienen fácil solución. En la medida
en que los perpetradores de abusos incontables vayan a reci-
bir beneficios en el corto plazo, y en tanto que las víctimas re-
quieren de atención inmediata, los esfuerzos probablemente
deberían estar encaminados al establecimiento de programas
efectivos de atención a las víctimas, que no es lo mismo que la
reparación. Pero el país no debe pensar que su deuda con las
víctimas puede ser resarcida tan fácilmente. Esa deuda segui-
rá pendiente, pesando sobre la conciencia nacional, y tendrá
que ser atendida en algún momento. •

14
 REPARACIÓN: EL CASO DE GUATEMALA
CHRISTIAN TOMUSCHAT*

E
s para mí un gran placer y un honor estar aquí para lidad, que la política ha cambiado, que ya no se vive bajo los
hablar de algunas experiencias que tuve en Guate- traumas conocidos, en donde las palabras pueden cambiar pero
mala, como coordinador de la comisión de esclare- los hechos permanecen igual.
cimiento histórico de ese país. La justicia es el segundo pilar de la paz. Todos quieren
Poner fin a un conflicto armado es un reto. El justicia, pero ¿qué significa la justicia? Por una parte, se plantea
primer reto es conseguir un cese al fuego, pero el cese al fuego el problema de los autores de delitos que han causado muer-
no es la paz; la paz debe estar fundamentada. Después de una te y destrucción. En este sentido, resulta muy claro que sería
confrontación armada, la gente no pasa directamente a una imposible perdonar y amnistiarlo todo, incluso las atrocidades
paz estable y duradera; es preciso centrarse en las consecuen- más espantosas. El asesino de ayer no se puede convertir en un
cias del enfrentamiento y adoptar medidas para fortalecer el hombre libre de la noche a la mañana. Decretar o aceptar tales
silencio de las armas en las mentes de los ciudadanos. transformaciones equivaldría a quitarle el fundamento a la mo-
En Colombia se habla de Justicia, Verdad y Reparación. ralidad y a la confianza pública. Renunciar a toda sanción sería
Otros ponen en primer lugar la verdad, creo que la mayoría lo respaldar la delincuencia política y la delincuencia común. Por
hace de esta forma. Para mí, esta segunda versión es preferi- otra parte, si la sociedad insiste en aplicar toda la fuerza de la
ble a la primera porque, antes que todo, un pueblo que ha su- normatividad ordinaria, que generalmente castiga de manera
frido hechos violentos debe saber qué pasó, cuáles fueron las severa los delitos que se cometen en este tipo de conflictos, es
causas de los acontecimientos trágicos que vivió. Es sobre la muy probable que no se pueda conseguir la paz, pues los que
base de la verdad que se puede construir la paz; si no se sabe la han quebrantado sencillamente no encontrarán un incentivo
qué pasó, lo más probable es que se cometan en el futuro los para dejar las armas y seguirán actuando en contra de la lega-
mismos errores que condujeron inicialmente al conflicto. lidad y de los intereses del pueblo. Por fuerza, se piensa enton-
Entre los años 1997 y 1999, coordiné la comisión para el ces en compromisos que se desvíen del camino regular: indulto,
esclarecimiento de la verdad en Guatemala. El lema princi- amnistía, amnistía de hecho, que la Fiscalía ignore hechos de su
pal de nuestro trabajo fue “el derecho del pueblo de Guate- competencia, etc. Todos estos son instrumentos que se utilizan
mala a conocer la verdad”. Se esperaba que un informe que para llegar a la tan anhelada paz. Pero, ¿hasta qué punto puede
describiera los años negros de los regímenes militares, sentara un Estado de Derecho ignorar su pasado criminal, sin socavar
las bases para un proceso de reconciliación nacional. Infortu- las bases de una coexistencia social pacífica para el futuro?
nadamente, este objetivo no se consiguió; el Gobierno, a dife- En Guatemala hubo una solución muy inteligente, esta-
rencia de la sociedad civil, no tenía gran interés en el informe blecida por la Ley de Reconciliación Nacional de 1996. En ella
ni en la implementación de sus recomendaciones. se estipuló que se otorgaría una amnistía por todos los hechos
Por lo tanto, este extenso informe (de doce volúmenes) de violencia que hubiesen ocurrido en el contexto de los en-
queda ahora como un monumento en el paisaje de la posgue- frentamientos armados, exceptuando todos aquellos crímenes
rra, sin que produzca todos los efectos deseados en el momen- punibles según el Derecho Internacional como, por ejemplo,
to de su elaboración. No obstante, el informe logró destruir el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes
uno de los grandes mitos guatemaltecos: la creencia de que de guerra, etc. De esta manera nosotros, como comisión de la
las fuerzas armadas habían rescatado al país de una amenaza verdad, pudimos ceñirnos en nuestras recomendaciones a una
comunista. En este sentido, el informe mostró que había sido ley del Estado en vez de vernos obligados a ofrecer una defi-
el ejército el que había cometido el 90% de las atrocidades, nición propia. Pero sucedió algo que no sorprendió a quienes
originando así una catástrofe nacional sin precedentes en la conocían las condiciones prevalecientes en el país: la Fiscalía
historia del país, y no, como se creía, defendiéndolo de ella. General adoptó una actitud absolutamente pasiva y no tuvo
Para la conciencia de la sociedad conocer estas cifras en cuenta la información suministrada por el informe. Esto
es algo invaluable pues muestra el peligro de dejarse llevar confirma el hecho de que el sistema de represión penal refleja
por prejuicios fatales. Por supuesto, los hechos por sí solos no siempre la situación de poder existente en un país. Dado que,
bastan. No es suficiente conocer el pasado; la verdad puede de manera general, los militares están al mando, ya sea directa
abrir heridas y, de hecho, son éstas las que pueden producir o indirectamente, el que sus líderes tengan que enfrentar un
los efectos deseados. La verdad debe venir acompañada de proceso penal es casi inconcebible. Ustedes conocen mejor que
medidas concretas para que los ciudadanos vean, en la rea- yo la historia reciente de Argentina y Chile donde los militares,

* Profesor y director del Instituto de Derecho Europeo e Internacional en la Universidad Humboldt de Berlín y Doctor honoris causa de la
Universidad de Zurich. Ha sido profesor invitado en el College of Europe en Brügge, en el Institute of Human Rights en Estrasburgo y en la Hague
Academy of International Law, entre otros. De 1985 a 1996 fue miembro de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Ha des-
empeñado diversas labores por encargo del gobierno alemán, la ONU, la CSCE y la UE. Fue el Coordinador de la Comisión para Esclarecimiento
Histórico (CEH) de Guatemala. Ha publicado y editado numerosos libros y artículos, entre ellos Modern Law of Self-Determination, 1993; The
United Nations at Age Fifty: A Legal Perspective, 1995; State Responsibility and the Individual: Reparation in Instances of Grave Violations of
Human Rights, con Albrecht Randelzhofer, 1999; y Human Rights. Between Idealism and Realism, 2004.

15
durante largos años, se opusieron eficazmente a todo intento egipcio M. Cherif Bassiouni Este año el proyecto será dis-
de persecución judicial. cutido nuevamente por la Comisión de Derechos Humanos,
Hay que señalar, por otra parte, que la investigación y el que comienza su trabajo en estos días. Sin embargo, hasta
castigo de los culpables de atrocidades cometidas durante un la fecha los gobiernos representados en la Comisión se han
conflicto o enfrentamiento interno es, por su naturaleza, algo opuesto a la adopción de las reglas contenidas en el proyec-
muy difícil de lograr. Muchas veces las víctimas no saben real- to, ante todo porque piensan que son demasiado perfectas
mente qué fue lo que pasó; sólo saben que un día, unos hom- para que puedan realizarse efectivamente. Dentro del pro-
bres con prendas militares llegaron a su pueblo, que empeza- yecto se mencionan los siguientes derechos:
ron a disparar, que mataron, que incendiaron casas y cosechas,
pero nadie está en condiciones de identificar individualmente a 1. Restitución. En un sentido muy amplio, la restitu-
quienes hacían parte de esos grupos. Nosotros, en la comisión, ción de la situación al Estado de cosas anterior a
debimos enfrentar este fenómeno varias veces. Por supuesto, la ocurrencia de los hechos ilícitos.
la situación es diferente si los autores de los crímenes admi- 2. Compensación o resarcimiento por todo daño, no
ten abiertamente y por sí mismos lo que hicieron. Pero, ¿quién sólo por daños físicos y mentales, sino también
quiere realmente deshacerse de todo argumento de defensa a por ingresos perdidos (lucro cesante, daño
su favor? Además, cuando los acontecimientos hacen parte de emergente), daños morales o inmateriales, etc.
un pasado bastante lejano, es cada vez más difícil distinguir en- 3. Rehabilitación de las víctimas, en términos de
tre la realidad y los mitos, que se construyen con fuertes dosis asistencia médica y psicológica que les ayude
de imaginación. a superar los distintos traumas que han sufrido.
A pesar de estas dificultades, el lema no puede ser per- 4. Satisfacción, en el sentido de que los victimarios
donarlo todo. Si los opresores y criminales de una época de lleguen a ser castigados, de una u otra forma, por
suma injusticia pudieran moverse como hombres libres sin ex- los actos atroces que cometieron.
ponerse a ninguna sanción, sería tarea de
los cuerpos democráticamente legitimados
fijar las reglas apropiadas que establezcan
un equilibrio y satisfagan a la sociedad sin “La justicia no se limita a castigar a los culpables, sino
comprometer las oportunidades de conse-
guir la paz. que también tiene en cuenta los planteamientos de las
El tercer pilar de un sistema que in- víctimas para darles algún tipo de satisfacción”
cluya las necesidades de una solución com-
pleta al conflicto es la reparación. Repara-
ción es un término que no siempre tiene el
mismo sentido. Ante todo, hay que tener en cuenta las posibili- Esta es una lista impresionante. Dos cuestiones impor-
dades reales de restablecer la situación anterior, otorgar com- tantes surgen de ella. Por una parte, ¿se trata, en este catálogo,
pensación o resarcir el daño. La historia no da marcha atrás; de derechos ya reconocidos por el derecho universal de los
lo que ocurrió, ocurrió; los muertos ya no se levantan, siempre Derechos Humanos? Segundo, ¿tienen los Estados la capa-
queda el dolor, el recuerdo del sufrimiento. A pesar de esto, cidad real de hacer cumplir estos derechos? Las dos cuestio-
creo que un Estado de Derecho debería hacer un esfuerzo se- nes están interrelacionadas. Si las exigencias formuladas en
rio por adoptar medidas de reparación, lo cual incluye también el proyecto exceden lo que se puede esperar de un Estado,
algunos elementos de la justicia. En este sentido, la justicia no entonces no se puede tratar de derecho internacional vigente
se limita a castigar a los culpables, sino que también tiene en y por lo tanto vinculante. Tengo que admitir que yo mismo
cuenta los planteamientos de las víctimas para tratar de darles abrigo algunas dudas sobre el carácter vinculante de los prin-
algún tipo satisfacción. cipios, tal y como aparecen en el proyecto de la Comisión de
Este es el camino que intentan seguir todos los proyec- las Naciones Unidas, no en términos generales, sino con res-
tos legislativos presentados actualmente ante el Congreso pecto a situaciones particulares como catástrofes nacionales
Nacional de Colombia, y yo me alegro mucho de que así lo e internacionales. Como alemán, pienso en el desastre oca-
sea. Desde hace muchos años se ha debatido en las Naciones sionado en mi país por la dictadura nazi, no solamente en de-
Unidas la posibilidad de elaborar una resolución o decla- trimento de los judíos, sino en contra de todos los pueblos de
ración que especifique cuáles son los derechos individuales Europa y de muchas naciones fuera de Europa, e incluso del
que se desprenden del principio general de reparación. Co- pueblo alemán. Hoy en día se presume que murieron sesenta
menzó como redactor especial el holandés Theo van Boven, millones de seres humanos como consecuencia de la Segun-
a principios de los años ochenta director del departamento da Guerra Mundial. Ahora bien, si el pueblo alemán hubiera
del Centro de Derechos Humanos de Naciones Unidas en tenido la obligación de compensar a cada una de las víctimas,
Ginebra, y continuó su labor el norteamericano de origen según las reglas presentadas ante la Comisión de Derechos

16
Humanos de las Naciones Unidas, nunca hubiera podido re- nes fueron formuladas con mucho cuidado, para no imponer
cuperar su puesto en la familia de las naciones. nuestras opiniones personales al pueblo de Guatemala.
Entonces, ¿hay límites a la reparación? Sí, los hay. Sin El gobierno realmente no implementó las recomenda-
embargo, esto no le quita sentido o valor al proyecto. Creo ciones formuladas; no las rechazó, pero tampoco hizo nada
que, en cada caso, las naciones deben hacer lo posible por para llevarlas a la práctica. Sólo hasta ahora, en estos días, se
ajustar sus esfuerzos de reparación a los criterios establecidos empiezan a dar los primeros pasos para establecer un pro-
en las reglas del proyecto. En este sentido, es necesario tener grama de reparación (de unos quinientos mil millones de dó-
en cuenta el sufrimiento de las víctimas, por un lado y, por el lares aproximadamente), después de seis años en los que los
otro, el sacrificio que implica para la nación el tipo de repara- gobiernos guatemaltecos no quisieron recordar a las víctimas
ción sugerido. La nación no es una entidad estable y estática, del enfrentamiento armado. Yo sinceramente siento mucho
sino que cambia de un día a otro. En Alemania por ejemplo, que no se haya hecho nada, especialmente en el área de la jus-
ninguno de quienes desempeñaron el papel más insignificante ticia penal, porque el informe señala que, en algunos lugares
durante la dictadura nazi está todavía activo en la vida eco- de Guatemala, hubo actos de genocidio en los que los milita-
nómica del país. Por lo tanto, todas las cargas resultantes de res, de forma deliberada, mataron a miembros de los pueblos
la dictadura nazi recaen sobre personas que, materialmente, indígenas. Un caso terrible fue el de la masacre de Las Dos
no guardan ninguna relación con la dictadura, salvo el hecho Erres en Guatemala y, a pesar de nuestro informe, a pesar
de ser miembros de un pueblo en nombre del cual se inició la de la obligación establecida en la Convención Internacional
tragedia de la persecución de los judíos y la Segunda Guerra contra el Genocidio, según la cual cada Estado debe adoptar
Mundial. las medidas penales necesarias para castigar a los culpables,
Colombia parece ser un caso totalmente diferente. Es la Fiscalía General no hizo nada de nada. Confío en que en
una nación con recursos excepcionales, que se beneficiaría Guatemala una ley adoptada por el Congreso Nacional logre
enormemente, tanto a nivel moral como a nivel económico, realmente ejecutarse, y que no se quede en palabras vacías,
de una paz duradera y estable. En este sentido, la reparación como nuestras recomendaciones, que eran muy positivas y
constituye también una inversión para el futuro. No soy eco- todavía están presentes en la mente y en la esperanza de los
nomista, ni tampoco especialista en Colombia, pero estoy se- guatemaltecos, pero que no han podido realizarse. •
guro de que el desafío de una reparación integral en este país
es manejable.
En términos de la reparación, es importante aclarar que
ésta puede tener dos formas distintas: la reparación colectiva
y la reparación individual. La reparación colectiva puede ser
una forma sumamente eficaz de restablecer un clima de paz y
de seguridad en todo el país, pues su objetivo debería ser que
cada uno de los ciudadanos pueda vivir y trabajar en tranqui-
lidad, sin sentir las nubes preocupantes de la violencia en con-
tra suya o de su familia. En este momento ya existe la base
para un futuro mejor. Pero si, por el contrario, la violencia, la
intimidación, la extorsión, la corrupción, siguen manifestán-
dose como antes, todos los procedimientos sugeridos, muchos
de ellos con un alto grado de sofisticación, pierden su valor y
resultan marginales.
Únicamente agregaré algunas de las conclusiones a las
que llegamos en la Comisión para el esclarecimiento histórico
en Guatemala. Por una parte, recomendamos la reparación
individual sólo para las personas más vulnerables o más afec-
tadas por el conflicto como, por ejemplo, las viudas y los an-
cianos que habían perdido a sus hijos a causa de la violencia
del Estado. Ahora bien, puesto que se concluyó que la regla
general fuesen las reparaciones colectivas, se recomendó te-
ner en cuenta la importancia de las medidas simbólicas para
recordar a las víctimas, para darles dignidad, recordarlas y no
simplemente olvidarlas. Por otra parte, una recomendación
muy importante fue la de respaldar los esfuerzos por exhu-
mar los cadáveres para poner fin a la práctica de los cemente-
rios clandestinos. Hay que decir que nuestras recomendacio-

17
 RESTITUCIÓN: EL CASO DE BOSNIA HERZEGOVINA
RHODRI C. WILLIAMS*

L
as lecciones aprendidas sobre restitución de bie- de sus casas a cambio del permiso para irse ilesos.
nes y retorno de refugiados en el posconflicto en Para el momento del Acuerdo de Paz de Dayton (EE.
Bosnia no se pueden aplicar como reglas en el caso UU.) en 1995, los resultados de la limpieza étnica eran eviden-
de Colombia. Sin embargo, se pueden extraer al- tes. Después de cuatro años de guerra, había miles de muertos
gunos principios importantes de la experiencia de y la mitad de los cuatro millones de personas que había antes
Bosnia,que pueden ser útiles en Colombia si se los adapta a de la guerra estaban desplazados, tanto internamente como
las condiciones del país. Esta presentación se concentra en en el extranjero. El 90% de las minorías étnicas había sido
tres tópicos principales. desplazado, y sólo el 60% de la población bosnia vivía todavía
Primero, voy a ilustrar cómo la restitución de propiedad en sus hogares de antes de la guerra. Un quinto de las vivien-
en casos de reclamos masivos sí puede lograrse, describien- das estaban dañadas o destruidas y la mayoría de las propie-
do el proceso que tuvo lugar en Bosnia. Segundo, explicaré dades abandonadas habitables habían sido ocupadas.
porqué la restitución debe ser emprendida en estos contextos, Como en el caso de la mayoría de las negociaciones de
refiriéndome a algunos desarrollos relevantes en el derecho paz, el Acuerdo de Dayton incluyó compromisos dolorosos.
internacional. Finalmente, presentaré algunas consideracio- En particular, Dayton dio legitimidad a las tres facciones
nes generales que deben ser tenidas en cuenta en el momento etno-nacionalistas del conflicto, reconociéndolas y dándoles
de diseñar un programa de restitución para Colombia. control efectivo sobre los territorios que habían tomado y, a
La restitución de propiedades después de la guerra en menudo, limpiado étnicamente. Por otra parte, el Acuerdo
Bosnia (1992–1995) tuvo un éxito sin precedentes, con más de de Dayton también forzó a las partes a aceptar derechos de
200.000 mil propiedades reclamadas devueltas a sus dueños retorno individuales fuertes, restitución de bienes y propie-
en el curso de seis años. Este proceso de restitución fue un dades y libertad de movimiento. Todas las leyes y prácticas
factor importante en el retorno de alrededor de un millón de discriminatorias también tuvieron que ser revocadas.
refugiados y desplazados, es decir, la mitad de la población Sin embargo, las provisiones de Dayton para el retorno
originalmente desarraigada por el conflicto, a los lugares en y la restitución no se implementaron inmediatamente. Dos
donde vivían antes de la guerra. años después del conflicto, las regulaciones establecidas du-
La guerra y las apropiaciones de bienes en Bosnia de- rante la guerra sobre propiedades abandonadas todavía es-
ben ser vistos en el contexto de la disolución de la antigua taban vigentes, y tanto la limpieza étnica como la redistribu-
Yugoslavia, un estado multiétnico que se fraccionó en varios ción de propiedades continuaban en todo el país, a pesar de
estados definidos étnicamente. A diferencia de la mayoría de la presencia de tropas internacionales de mantenimiento de
las demás repúblicas que constituían Yugoslavia, Bosnia era paz. Mientras tanto, la presión para encontrar una solución al
una gran mezcla étnica, de musulmanes, católicos croatas y problema se incrementaba en tanto que los países europeos
cristianos ortodoxos serbios. La guerra en ese país fue inci- que habían recibido refugiados habían comenzado a repatriar
tada en parte por los estados vecinos, que eran dominados a miles de bosnios en 1997. Muchos de esos repatriados no
por serbios y croatas, respectivamente. Estos países animaban podían recuperar sus propiedades, por lo que regresaban di-
a sus contrapartes nacionalistas radicales dentro de Bosnia rectamente a un estado de desplazamiento interno.
para que lograran el control militar de los territorios que ocu- Para aquellos que habían perdido sus propiedades duran-
paban y expulsaran a las minorías étnicas asentadas allí, con te y después del conflicto no existía un remedio efectivo. El
el objetivo último de la secesión. Como resultado, la limpieza sistema judicial doméstico había sido comprometido debido
étnica no fue sólo táctica sino también estratégica y se convir- al nombramiento de jueces según criterios étnicos y, en cual-
tió en el objetivo dominante del conflicto. quier caso, no habría podido procesar los cientos de miles de
La limpieza étnica en Bosnia comenzó con el desplaza- demandas de guerra dentro de un tiempo razonable. Aunque
miento forzado de minorías pero se cimentó con la apropiación una Comisión de Restitución cuasi-internacional había sido
de sus bienes y propiedades, fenómeno que se dio de manera prevista bajo el Acuerdo de Dayton, ésta tardó en comenzar
supuestamente legal, dado que todas las partes en conflicto de- a funcionar; además el mandato que había recibido no antici-
sarrollaron regulaciones que les permitían declarar las propie- pó plenamente la naturaleza del problema de la restitución en
dades como abandonadas y redistribuirlas generalmente entre Bosnia. Como resultado, los observadores internacionales se
personas de su propia etnia. En algunos casos, las minorías ét- concentraron en revocar las regulaciones establecidas durante
nicas fueron forzadas a firmar contratos de venta o intercambio la guerra sobre redistribución de la propiedad, una meta que

* Especialista en derechos humanos y en derecho internacional público, en particular el relacionado a cuestiones de restitución, migración
y refugiados. Actualmente lidera un proyecto del International Peace Academy de Nueva York sobre restitución, propiedad y paz. Trabajó
como Asesor Legal del Departamento de Derechos Humanos de la Organización para la Seguridad y la Cooperación (OSCE), en la Misión en
Bosnia y Herzegovina, en la que sus principales áreas de responsabilidad incluyeron la restitución de la propiedad y la vivienda a la población
desplazada durante el conflicto entre 1992-1995. El de Bosnia es considerado el programa de restitución más ambicioso hasta la fecha.

18
sólo se logró bajo fuertes presiones internacionales en 1998. las autoridades nacionalistas a apoyar la restitución cuando
La legislación resultante sobre restitución logró dos ob- se dieron cuenta de que en los casos en que los beneficiarios
jetivos importantes. Primero, al revocar todas las regulacio- vendían o intercambiaban las propiedades que habían recu-
nes que permitían la redistribución de propiedades, dio una perado, el retorno quedaba descartado. No obstante, para mu-
perspectiva de alivio futuro a las minorías étnicas en Bosnia, chas víctimas del conflicto, los hogares de antes de la guerra
terminando de una vez por todas con las prácticas de limpieza representaban un bien crucial que facilitaba soluciones du-
étnica. En el sentido más amplio de la reparación, esta fun- rables a su desplazamiento, fuera a través del retorno o por
ción de las leyes de restitución puede compararse con la obli- medio de la venta y uso de las ganancias así obtenidas para
gación de “garantizar la no repetición”. reasentarse en otro lugar de Bosnia.
Segundo, y más importante, las leyes de restitución de Finalmente, la comunidad internacional recibió recur-
propiedades brindaron un remedio retrospectivo, permi- sos extraordinarios para monitorear la implementación del
tiendo a aquellos que habían sido desposeídos reclamar sus Acuerdo de Paz de Dayton. Estos recursos incluían la capaci-
hogares de antes de la guerra a través de un proceso admi- dad de legislar por decreto y de despedir de sus puestos a los
nistrativo expedito. De acuerdo con estas leyes, los derechos funcionarios obstaculizadores, así como grandes y sostenidos
de propiedad de los ocupantes que habían sido ubicados for- presupuestos para reconstrucción y el compromiso de un alto
malmente fueron cancelados ex lege, lo que significaba que la número de tropas de mantenimiento de paz y observadores
única cuestión era cuándo –no si– tendrían que dejar dichas civiles.
propiedades. En el caso de contratos privados de venta o in- Sin embargo, el éxito de la experiencia en Bosnia apoya
tercambio, las leyes de restitución pusieron en el ocupante de un consenso que está surgiendo con respecto a la restitución
la propiedad reclamada la carga de demostrar que no había de acuerdo con el derecho internacional. De hecho, existen
habido coerción en la transacción. dos planteamientos distintos que usualmente se esgrimen en
Es importante no olvidar que el proceso administrativo apoyo del derecho a la restitución de propiedades en el pos-
conflicto.
Por un lado, la restitución de pro-
piedad es vista como un elemento cru-
“En Bosnia, las leyes de restitución de propiedades cial en el derecho más amplio de retorno.
permitieron a aquellos que habían sido desposeídos Tradicionalmente, el derecho de retorno
reclamar sus hogares de antes de la guerra a través de ha sido entendido como una prerrogati-
va general de repatriación al país del que
un proceso administrativo expedito” uno es ciudadano o en el que reside de
manera permanente. Sin embargo, más
recientemente ha llegado a comprenderse
de restitución era llevado a cabo por la policía y los funcio- como el retorno al hogar específico de origen de la persona.
narios locales que en general (1) eran de la misma etnia de Evidentemente, a menos que uno sea puesto en posesión de
aquellos a quienes estaban encargados de desalojar; (2) eran su hogar de origen –a través de la restitución– el derecho al
también desplazados; y (3) debían responder a las estructuras retorno no puede ser ejercido.
políticas etno-nacionalistas que habían hecho limpieza étnica Por otra parte, la restitución de propiedad es vista como
durante la guerra. En consecuencia, no es claro cómo la resti- un remedio, en el contexto de las reparaciones, para violacio-
tución de bienes en Bosnia pudo funcionar. Hubo, sin embar- nes a los derechos humanos que involucran el desplazamien-
go, tres factores claves en el éxito del proceso que vale la pena to forzado. En otras palabras, cuando la violación implica la
mencionar. Mientras los dos primeros pueden ser igualmente enajenación de propiedad, el remedio requiere la devolución
aplicables a Colombia, el tercero es distintivo de Bosnia y li- de dicha propiedad. La apropiación de bienes, tierra y propie-
mita su valor como modelo. dades es una de las violaciones a los derechos humanos con
Primero, en Bosnia existía una cultura de respeto a la respecto a las cuales es factible en términos prácticos, después
propiedad y los hogares. Muchos desplazados querían since- de un conflicto, lograr el ideal de restitución in integrum.
ramente recuperar la propiedad de sus casas de antes de la La implementación del derecho de restitución en es-
guerra y no se sentían cómodos con la idea de permanecer cenarios complejos como el de Colombia, requiere la consi-
indefinidamente en la casa de otros. deración de varias cuestiones fundamentales. El primer in-
Segundo, la presentación de la restitución como un tema terrogante es si es posible desarrollar medidas efectivas que
legal que involucraba derechos individuales ayudó a superar garanticen la no repetición de la apropiación de propiedades.
la politización poco constructiva que rondaba al concepto de Cualquier esfuerzo de restitución será socavado si nuevas vio-
retorno. La elección de regresar o no fue dejada en manos laciones están dándose al mismo tiempo.
de los individuos que habían recuperado la posesión de sus Una segunda pregunta crucial es si los procedimientos
propiedades. Este elemento de escogencia llevó finalmente a existentes son institucionalmente capaces de manejar el vo-

19
lumen de demandas. En escenarios donde las violaciones de en qué casos las violaciones a la ley representaron la regla
la ley constituyen la regla y no la excepción, al menos tem- más que la excepción –en principio, procedimientos adminis-
poralmente, como en Bosnia y Colombia, los procedimientos trativos especiales deberían estar disponibles con respecto a
civiles normales tienden a ser procedimientos administrativos las violaciones que tuvieron lugar en un sitio y durante un pe-
menos efectivos y expeditos, que bajo un programa de restitu- riodo de tiempo en el que se puede considerar que éstas eran
ción temporal destinado a tratar las apropiaciones específicas la norma. Esa adaptación de los programas administrativos es
relacionadas con el conflicto. Tales procedimientos pueden necesaria para minimizar la desestabilización de las transac-
reconocer formalmente patrones comunes de violaciones, ciones de propiedad válidas.
lo que en escenarios de posconflicto reduce la carga de los Finalmente, los programas de restitución administrati-
demandantes para presentar evidencia individual de fenó- vos deben buscar procedimientos detallados para determinar
menos conocidos por haber afectado clases enteras de per- los méritos de las demandas, los derechos de los ocupantes
sonas. Por ejemplo, en casos en que los demandantes afirman de una tierra o propiedad reclamada y la aplicación de las
que las transacciones de tierra y propiedad son resultantes decisiones. Dado que un programa de restitución excepcional
de coerción o coacción relacionadas con un patrón conocido parte del supuesto de la injusticia de las transacciones de pro-
de violencia generalizada o de conflicto, el peso de la prueba piedad a las que se aplica, como regla general no debería con-
debería estar en la parte que busca demostrar que tales tran- siderarse que los ocupantes de las propiedades reclamadas
sacciones se hicieron voluntariamente. tienen intereses bona fide en tales propiedades. La pregunta
Asumiendo que se adopte un programa de restitución fundamental debería ser entonces si ellos tienen derecho a
excepcional, su efectividad dependerá de las respuestas a otro alguna forma de compensación (en el caso en que hayan he-
conjunto de preguntas. Primero, debe identificarse la clase de cho mejoras necesarias en la propiedad, por ejemplo) o a una
demandantes elegibles. Como regla general, esto no sólo de- asignación humanitaria de lugar o tierra residencial (en caso
bería incluir a aquellos que antes del conflicto estaban en de que no tengan otras opciones habitacionales o agrícolas).
posesión formal o en propiedad de sus bienes sino también La aplicación de las decisiones a favor de los deman-
a aquellos que usaban o poseían la propiedad en conjunto dantes –a través de desalojo forzado si es necesario– es el as-
con ellos: miembros del grupo familiar o herederos legales. pecto más difícil y a la vez más necesario del proceso. Ningún
Aunque en algunos casos el reconocimiento puede estar suje- esquema de restitución funcionará sin la amenaza creíble de
to a una determinación formal del estatus, las reglas sobre la la aplicación legal de las decisiones. Los esquemas de restitu-
evidencia deben ser relativamente relajadas, admitiendo por ción deben también tener en cuenta las necesidades relativas
ejemplo, el uso de declaraciones de testigos para confirmar a la protección de los demandantes, testigos y funcionarios
dicho estatus. En general, en tales programas los demandan- administrativos contra posibles retaliaciones y a asegurar que
tes deberían también estar exentos de tarifas administrativas las propiedades no sean dañadas por sus ocupantes antes de
por hacer sus reclamaciones y las autoridades que las reci- abandonarlas. A menudo un aspecto crucial de la implemen-
ben deberían estar bajo una obligación ex officio de buscar tación de programas de restitución es la información pública.
la información a su disposición que sea relevante para tales Todas las partes involucradas en el proceso deberían ser ple-
reclamaciones. namente concientizadas de sus derechos y obligaciones lega-
Un segundo tema clave es el tipo de propiedad que de- les y la expectativa de los ocupantes, en particular, en cuanto a
bería ser sujeto de restitución. Evidentemente los títulos for- que se les permitirá quedarse en las propiedades reclamadas,
males deberían ser reconocidos y restaurados. Sin embargo, debe disiparse. •
las metas subyacentes de la justicia restaurativa y la facilita-
ción del retorno voluntario de la población desplazada son
argumentos a favor de una definición más amplia de la resti-
tución. La tierra y la propiedad colectivas, los títulos informa-
les o consuetudinarios, de una naturaleza similar a la propie-
dad, también deberían ser objeto de restitución. Así mismo, la
tierra tenida en colonato debería ser sujeto de reclamación,
dada la expectativa legal de titularidad inherente en tales re-
laciones de propiedad. Los derechos de uso y arrendamien-
to de bienes y tierras deberían también considerarse como
restituibles cuando esto pueda facilitar el retorno voluntario,
aunque en muchos casos los méritos de las demandas de los
usuarios posteriores sean más fuertes.
Un tercer tema es la definición del ámbito temporal y
geográfico de un programa de restitución excepcional. Esta
pregunta implica una determinación legislativa de cuándo y

20
 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

3. Ningún proyecto de ley de los que hoy se debaten

I. Consideraciones generales en el Congreso es un proyecto de reparaciones en el sentido
estricto del término. Sin duda, todos tratan el tema de la repa-
1.1 La ley tiene el reto de fijar las reglas fundamentales ración de las víctimas, pero lo hacen de manera muy general,
para el diseño de acuerdos de paz con los grupos al margen de limitándose a indicar apenas cómo financiar los proyectos de
la ley. A corto plazo y dado el contexto actual, la ley enmar- reparación, sin entrar en la discusión sobre las formas precisas
cará el proceso que se desarrolla entre el Gobierno de Álva- de reparación, el universo de víctimas, la calidad de beneficia-
ro Uribe Vélez y la Autodefensas Unidas de Colombia. Pero rios, las fuentes concretas de financiación, etc.
además, tiene el reto de conseguir una universalidad tal, que
sirva de marco para el diseño de futuros procesos con otros
grupos ilegales como la guerrilla de las FARC o el ELN. II. Elementos esenciales de una ley de reparación
1.2 Si bien es cierto que un acuerdo de paz debe ofrecer Toda ley de reparación debe tener, al menos, los siguien-
incentivos para que los combatientes abandonen las armas y tes elementos:
se reintegren a la vida social, también es cierto que cualquier
acuerdo de paz está destinado al fracaso, a largo plazo, si no 1. Definición de los objetivos generales y del con-
compromete profundamente a las partes en la reparación de cepto de reparación
las heridas que dejó el conflicto, tanto al nivel individual de Para que el esfuerzo de reparación por parte del Estado
las víctimas, como al nivel de la sociedad como un todo. se materialice en un proyecto serio y sincero, el primer reto
es el de concebir el concepto y las finalidades de la repara-
2. Cada proceso de paz es distinto y tiene particularida- ción. El Estado tiene también el reto de definir el alcance del
des que no pueden perderse de vista. Sin embargo, hay sufi- programa, buscando un equilibrio viable entre las esperanzas
ciente experiencia en el ámbito internacional para demostrar de un mejor futuro y las limitaciones de la realidad. Para que
la existencia de patrones generales, tanto positivos como ne- estas intenciones loables logren materializarse en la práctica,
gativos, que es necesario tener en cuenta, así sea sólo como la ley debe ser capaz de crear todo un marco institucional, a
advertencias históricas, al momento de diseñar leyes y progra- través de la utilización de instrumentos jurídicos ciertos, cla-
mas para reparar a las víctimas de un conflicto armado como ramente definidos y plausibles.
el que vive Colombia en la actualidad.
1.1 La reparación como reconocimiento y confianza cívica
2.1 No hay un país del mundo que haya superado un El concepto de reparación puede entenderse en térmi-
conflicto armado y que pueda alegar que ha logrado una justi- nos de reconocimiento y de confianza cívica. Entendida así la
cia completa. Ninguno ha penalizado a cada uno de los perpe- reparación, el proceso de reconocimiento de las víctimas no
tradores de violaciones a los derechos humanos, esclarecido debe tender a una consolidación de su identidad como tales,
por completo el destino de cada una de las víctimas, reparado sino más bien a tratar de ofrecer un incentivo para que las
en proporción exacta al sufrimiento que éstas padecieron, o víctimas empiecen a identificarse, ya sea nuevamente o por
alcanzado reformas institucionales significativas a corto plazo. primera vez, como ciudadanos activos dentro de un estado
Todo esto toma tiempo; nada se logra de forma inmediata y democrático, restableciendo su confianza en las instituciones.
no hay un modelo en particular del que se pueda decir que ha Por ello es imperativo diseñar mecanismos de participación
representado un éxito rotundo. Sin embargo, las dificultades para las víctimas en el proceso de reparación.
en cada uno de estos campos no eximen a ningún estado de su
responsabilidad de hacer esfuerzos sinceros con respecto a la 2. Coherencia del programa de reparaciones
judicialización de casos de violaciones de derechos humanos, Otro de los retos que enfrenta un programa de repara-
de esclarecer la verdad, y de reparar a las víctimas. ción puede describirse en términos de la coherencia del pro-
grama. Esta coherencia tiene dos dimensiones: una interna y
2.2 Al diseñar programas de reparación, se es general- otra externa.
mente demasiado optimista respecto a lo que este tipo de
programas pueden lograr a corto plazo. Por esta razón, la con- 2.1 Coherencia interna
creción de principios generales y de buenas intenciones en Un programa de reparación es internamente coherente
derechos, es decir, en obligaciones, obligados y beneficiarios si diseña un abanico de beneficios relacionados entre sí de
claramente distinguibles, facilita enormemente la aplicación forma estable y armónica; así, el elemento de compensación
posterior de la ley y, de paso, limita el ámbito posible de arbi- material, por ejemplo, guarda un estrecho vínculo con las di-
trariedad en la interpretación que de ella hagan los funciona- ferentes formas de reparación simbólica, o la compensación
rios encargados de su aplicación. material está acompañada de beneficios de salud y de edu-
cación, etc. No son iniciativas inconexas, sino que se diseñan

21
como parte de un paquete de medidas que pretende contri- ¿Qué ocurre con el caso, frecuente en nuestro país, en que
buir a darle reconocimiento a las víctimas y al fortalecimiento dos vecinos son víctimas del mismo tipo de delito, y sufren las
de la confianza de los ciudadanos en sus instituciones. mismas violaciones de sus derechos, pero por parte de gru-
pos armados diferentes? ¿Deben incluirse en el programa de
2.2 Coherencia externa reparación sólo a las víctimas del grupo armado con el que
La coherencia externa hace referencia a la concordancia se adelanta la negociación? Desde el punto de vista moral,
entre el programa e iniciativas complementarias de justicia y no parece justo reparar a unas personas y a otras no, cuando
verdad. En la experiencia internacional hay suficiente eviden- todas han sufrido el mismo tipo de daño. Desde el punto de
cia que demuestra que cuando los programas de reparaciones vista legal, es posible que este trato diferenciado viole el prin-
se diseñan desconectados de otras iniciativas de justicia (in- cipio de igualdad, y podría eventualmente llegar a constituir
cluyendo la justicia penal), de esclarecimiento histórico, o de una forma de discriminación.
iniciativas de reforma institucional, tienden a ser mucho me-
nos exitosos que los programas de reparación que funcionan 3.221 ¿Una solución posible al problema de la
como parte de una política general de justicia transicional. desigualdad?
Una solución posible sería la de crear un programa de
3. Definición del universo de víctimas reparaciones abierto para todas las víctimas, sin importar
qué grupo armado haya sido el ofensor. Esta solución tiene
3.1 Ejes fundamentales la ventaja de que arregla el problema de la desigualdad en el
Todo proceso de reparaciones se construye sobre tres tratamiento de las víctimas, pero también hace muy difícil la
ejes: el conjunto de víctimas, el de beneficiarios, y el de bene- financiación del programa, porque multiplica inevitablemen-
ficios. Lo que se busca es lograr que haya una equivalencia te el universo de víctimas que va a ser atendido y, mientras
entre las víctimas afectadas por el conflicto y los beneficia- el conflicto continúe, hace imposible un cálculo global. Esta
rios, que son quienes tienen derecho a recibir los beneficios duplicación de los costos es especialmente problemática si se
concretos de la reparación. Es importante recordar que los sigue pensando, como hasta el momento, que es posible fi-
beneficios deben entenderse en un sentido amplio, no sólo en nanciar en su totalidad un programa de reparación, a partir
términos de beneficios monetarios, sino también como bene- de los bienes recobrados legítimamente por el Estado a los
ficios materiales no monetarios o como actos simbólicos de diferentes grupos armados, pues la efectiva recuperación de
reparación. Aunque es el objetivo de toda ley de reparación, los mismos, así como su valor total, es incierto.
esta equivalencia es ideal. No hay un programa de reparación
en el mundo que la haya alcanzado. 4. Definición de la condición de beneficiario
Para que sea posible definir los requisitos que debe
3.2 Obstáculos para la definición del universo de cumplir una víctima para que sea tenida en cuenta como be-
víctimas en el caso colombiano neficiaria dentro del programa de reparaciones, es necesario
El hecho de que en Colombia el conflicto no ha termi- primero definir de manera detallada los crímenes que se van
nado, así como la multiplicidad de actores armados que hacen a tener como relevantes.
parte de él, dificulta la definición del universo de víctimas.
5. Modalidades de reparación
3.21 Continuidad del conflicto armado
En la medida en que el conflicto armado no ha termi- 5.1 Reparación colectiva vs. reparación individual
nado, el universo de víctimas sigue creciendo cada día. Por Existen dos formas básicas de reparación: colectiva e in-
esta razón, no es posible tener certeza sobre el universo total dividual. La reparación colectiva puede ser una forma eficaz
de víctimas y, por lo tanto, sobre el número de posibles be- de restablecer un clima de paz y de seguridad en todo el país.
neficiarios del programa de reparación. Esto hace imposible No obstante, si se opta por esta forma de reparación, es impor-
la elaboración acertada de cálculos o proyecciones sobre los tante hacer énfasis en los actos simbólicos que recuerdan a las
costos del programa y hace que aumente significativamente el víctimas, para que éstas no se diluyan en el anonimato. La re-
margen de especulación. paración individual en general se aplica en casos de víctimas
de violaciones particularmente graves, dado el alto costo que
3.22 Pluralidad de victimarios y desigualdad de implica este tipo de reparación en términos financieros.
las víctimas
Por otro lado, la definición del universo de víctimas en el 5.2 Tipos de beneficios ofrecidos por el programa
caso del conflicto colombiano es difícil porque existen varios Además de las modalidades de reparación, debe tam-
actores armados, y sólo se están adelantando negociaciones bién definirse detalladamente el tipo de beneficios que se van
de paz con uno de esos actores (o, incluso, sólo con una parte a distribuir con el programa. Por ejemplo, si el beneficio es
de uno de estos grupos). Surgen por ello interrogantes como: una suma de dinero, ¿va a ser esta entregada de forma in-

22
mediata o distribuida en el tiempo? Si se van a hacer actos fondos para la reparación no deben provenir única y exclusi-
conmemorativos ¿qué tipo de actos conmemorativos? ¿Van a vamente de la recuperación de estos bienes, ni puede subordi-
ofrecerse programas de salud especiales? narse la realización del programa de reparación a la efectiva
recuperación de dichos bienes.
6. Temporalidad
La temporalidad tiene dos aspectos en las leyes de repa- 7.31 El problema de los bienes ilícitos
ración. Por un lado, determina el lapso de tiempo en el que se La debilidad de los mecanismos de investigación hace
cometieron los crímenes que son relevantes. Por el otro, tiene difícil que se logre una recuperación efectiva de los bienes ad-
una función simbólica, en la medida en que los procesos de quiridos ilícitamente por parte de los grupos armados. En se-
reparación marcan una línea que divide un “antes” y un “des- gundo lugar, el Estado no tiene certeza sobre lo que va a poder
pués” del conflicto. La pregunta que enfrenta Colombia, dado recuperar, y esto hace necesariamente incierto el monto total
su contexto particular, es ¿qué tanto puede aprovecharse esta disponible para la reparación. En tercer lugar, el hecho de que
función simbólica cuando se intenta hacer un programa de re- una parte importante de los bienes recuperados sean tierras
paración cuando el conflicto armado aún no ha terminado? que deben restituirse a sus propietarios legales, hace que el nú-
mero de bienes que efectivamente estarían disponibles para la
7. Estructura de financiación reparación se reduzca significativamente: la devolución de bie-
nes ilícitos es una forma de volver a un estado de cosas legal y
7.1 Importancia de una estructura técnica de financiación esos bienes no podrán ser destinados a la reparación sino a la
Dado que la implementación de un programa de repa- restitución de tierras a sus legítimos propietarios.
ración es costosa, su diseño requiere de una estructura cla-
ra, que permita determinar la forma en que van a utilizarse 7.311 La reparación y la devolución de bienes
recursos públicos y privados de gran escala. Aunque no hay El entregar bienes ilícitos no implica un detrimento patri-
monto posible que compense el sufrimiento de las víctimas, monial para el ofensor, al menos no en sentido estricto, pues esos
en cada caso hay que buscar conciliar este sufrimiento con las bienes, desde el punto de vista legal, nunca le pertenecieron. El
posibilidades fiscales reales de un Estado determinado. concepto de reparación debe conllevar algún detrimento patri-
monial para el agresor, pues de otra forma no estaría entregán-
7.2 Modelos de financiación dole nada a la víctima por el daño que le ocasionó. El hecho de
En general, existen dos modelos básicos de financia- reparar directamente con los bienes recuperados ilícitamente,
ción de los programas de reparación a las víctimas. Por un sin que haya una mediación simbólica por parte del Estado, pue-
lado, están los programas especiales de financiación, como la de desnaturalizar el concepto mismo de la reparación.
creación de impuestos especiales, la recuperación de bienes
ilícitos, la creación de fondos de financiación mixta, etc. Por 7.4 Financiamiento internacional
el otro, la posibilidad de crear una línea independiente en el El Estado no debe depender de fondos externos para
Presupuesto Nacional, destinada única y exclusivamente a la financiación del programa. La experiencia internacional
los fines de la reparación. muestra que hay muy pocas posibilidades de que la comuni-
dad internacional contribuya económicamente a un fondo de
7.2.1 Ventajas del modelo de línea presupuestal reparaciones. Esto se debe, en parte, a que las reparaciones se
La experiencia internacional demuestra que la financia- consideran una responsabilidad propia del Estado, y su inten-
ción a partir de la creación de programas especiales no da ción de reparar se entiende como una muestra de su compro-
buenos resultados. En cambio, la inclusión de una línea en el miso con las víctimas. Incluso fondos de las Naciones Unidas,
presupuesto ha dado mejores resultados. Dado que el Estado como el fondo para víctimas de la tortura, han recibido muy
tiene, en todo caso, la obligación internacional de participar pocos recursos por parte de la comunidad internacional.
activamente en la financiación del proceso de reparación de
las víctimas, el hecho de hacerlo a través del Presupuesto Na-
cional es visto como una muestra de un compromiso institu- III. Restitución de tierras
cional serio con las víctimas.
1 El proceso de restitución dentro del marco de
7.3 Fuentes facultativas de recursos la de justicia transicional
El Estado puede recurrir a recursos como los bienes ilí- El proceso de restitución de tierras cumple varias fun-
citos de los grupos armados involucrados en el proceso. El ciones. Una función prospectiva, que frena el desplazamiento
Estado tiene el derecho, y en cierto sentido la obligación, de interno y detiene la violación sistemática de derechos funda-
hacer todos los esfuerzos posibles por recuperar estos bie- mentales que implica esta situación. Por otro lado, cumple
nes ilícitos. También parece justo que se dediquen todos esos también una función retrospectiva, en la medida en que les
fondos para el resarcimiento de las víctimas. Sin embargo, los permite a las personas reclamar las propiedades de las cua-

23
les fueron despojadas durante el conflicto. La restitución de 3.1 Límite sustancial
tierras contribuye al proceso de reparación, pues es una for- El límite sustancial hace referencia a que este régimen
ma de reparar concreta y directa, que además tiene un gran especial sólo debe aplicarse al trámite de cierto tipo de recla-
significado para la víctima. El problema es cómo administrar mos que, en consecuencia, también deben estar claramente
jurídicamente una cantidad tan grande de procesos de resti- definidos en la ley. El problema de fijar el alcance sustancial
tución, de una forma que sea viable y no se prolongue indefi- implica distintos elementos dentro de los que se encuentran,
nidamente en el tiempo. por ejemplo: ¿Quiénes son los beneficiarios del programa?
¿Sólo los titulares de la propiedad, o también sus familias
2. El sistema legal colombiano y el proceso de restitución o sus herederos? ¿Se protege el derecho de propiedad sólo
El sistema legal colombiano, a diferencia del de otros cuando el titular gozaba de él de manera absoluta, o se con-
Estados en el mundo que han enfrentado el mismo proble- templan también otras formas como la propiedad colectiva, el
ma, tiene la ventaja de que ya contempla la penalización de arrendamiento, la posesión regular o irregular, etc.?
la apropiación ilegal de tierras y la prohibición del uso de la
fuerza, el error o el dolo para coartar la autonomía de una de 3.2 Límite temporal
las partes al momento de contratar. No obstante, es evidente El régimen excepcional debe tener un límite temporal:
que, hasta el momento, el Estado no ha logrado prevenir crí- un término de vigencia del régimen, dentro del cual deben
menes como el desplazamiento forzado, la apropiación ilegal tramitarse todos los procesos que cumplan los requisitos esta-
de tierras y el testaferrato. El sistema jurídico se ha mostrado blecidos por el límite sustancial.
ineficaz y los delitos que, en principio, deberían ser la excep-
ción, se convierten en la regla general. Ante esta situación, el 3.3 Límite espacial
Estado tiene la obligación de ofrecer a sus ciudadanos solu- El límite espacial responde a la pregunta por la juris-
ciones alternativas, a partir de la creación de estrategias ju- dicción territorial de la ley: ¿en qué zonas del territorio debe
rídicas capaces de absorber la enorme demanda judicial que aplicarse el sistema especial?
representa un proceso de restitución de tierras.
3.2 El régimen excepcional y el ordenamiento
2.1 La creación de un régimen administrativo de jurídico colombiano
excepción Un régimen especial de este tipo respetaría, en todo caso,
Dadas las condiciones particulares del caso colombiano, el ordenamiento jurídico colombiano. Por dos razones: primero,
y teniendo en cuenta la experiencia internacional, en particu- por su carácter subsidiario, es decir, por el hecho de que si alguna
lar la de Bosnia, donde un programa administrativo de resti- víctima, por una u otra razón, no logra el reconocimiento como
tución de propiedad tramitó 200.000 demandas en cinco años, beneficiaria del programa especial, tiene a su alcance, en todo caso,
la estrategia que parece más viable es la de crear un programa el procedimiento judicial regular, a través del cual puede inten-
administrativo provisional que remplace, de manera temporal tar el resarcimiento de los perjuicios que haya sufrido; segundo, el
y excepcional, las instituciones jurídicas que en nuestro siste- programa respetaría el sistema legal nacional por su concordancia
ma legal protegen normalmente el derecho de propiedad. sustancial, que hace referencia a que no tiene la intención de mo-
dificar las normas sustanciales del ordenamiento jurídico colom-
2.11 El régimen legal alternativo como respuesta a la biano sino, por el contrario, aplicar de una manera más efectiva
violación sistemática de los derechos de propiedad dichas normas, dentro del marco de un procedimiento administra-
Los procedimientos civiles normales parten del supues- tivo más expedito en el que, por ejemplo, se acorten términos y se
to que el derecho se aplica, por regla general. Por ello, la carga hagan más livianas las cargas probatorias.
de la prueba la lleva quien alega una violación. Sin embar-
go, en casos y en períodos particulares, donde el Estado de 3.3 Cooperación de las autoridades locales en el
derecho no opera (como en ciertas regiones de Colombia en proceso de restitución
los últimos años, donde la violación de un derecho ya no es Para que la aplicación de este sistema excepcional de
excepcional), resulta coherente cambiar la carga de la prueba, restitución de la propiedad funcione adecuadamente, es ne-
de tal forma que ésta refleje tanto la gravedad del perjuicio cesario que las autoridades locales respalden el proceso. Por
sufrido, como la uniformidad de las violaciones cometidas. ejemplo, con su colaboración en los lanzamientos, con la pro-
tección de las propiedades que están siendo objeto de restitu-
3. La delimitación detallada del régimen de excepción ción, etc. También es necesario que el proceso de restitución
La definición concreta, clara y detallada de este régimen se articule dentro del marco de un proceso más general, que
excepcional es fundamental. Debe tener en cuenta que lo que logre generar las condiciones básicas de seguridad y estabili-
se busca es crear un régimen limitado temporal, sustancial y dad que las personas necesitan para que, una vez reciban de
espacialmente. Por esta razón todo proceso de restitución de nuevo sus propiedades, puedan efectivamente volver a utili-
tierras debe tener, al menos, los siguientes elementos: zarlas, ya sea para habitarlas o comerciar con ellas. •

24
25
 II
LA LEY DE ALTERNATIVIDAD PENAL:
APORTES INTERNACIONALES

marzo 2004

26
27
 EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL
DOUGLASS CASSEL*

M
uchas gracias a la Fundación por organizar este lamente por ser violadores de los Derechos Humanos, del De-
evento tan importante. Yo asisto a muchas con- recho Internacional Humanitario, sino también por sus delitos
ferencias internacionales de expertos interna- terroristas. Eso podría impactar la viabilidad en el mundo real
cionales y para mí escuchar las ponencias de de ese proyecto en Colombia, porque habrá una fuerte presión
mis colegas del panel, ayer y hoy, ha sido una de internacional, una vez se den cuenta en otros países de lo que
las experiencias más informativas que he tenido en reuniones se propone aquí. Hasta el momento, se desconoce totalmente
de esa naturaleza. Creo que los aportes son de muy alta calidad. en Europa y en Estados Unidos.
Entonces, gracias por la oportunidad de participar aquí.
3. ¿Cuál podría ser una propuesta más viable jurídica
Tengo cuatro puntos para concluir: y -en el plano internacional- diplomáticamente para una ley
de alternatividad penal? Yo propondría un sistema que, en
1. El alcance de lo que se haga con la ley de alternativi- primer lugar, insista en que tiene que haber un proceso pe-
dad penal. Se piensa hoy utilizarla para las Autodefensas, pero nal para cualquier persona que solicita una pena reducida. La
lo que se hace para ellos, en un futuro, difícilmente no se hará persona tiene que comparecer ante un juez, tiene que recibir,
con las FARC. Si se acepta hoy un arreglo con unos grupos si confiesa su delito, una condena y una pena. En el caso de
determinados, en el que los máximos responsables de los más un delincuente máximo, como los jefes, esa pena podría ser,
graves crímenes que hay salen sin recibir penas de prisión, sig- por ejemplo, la pena máxima de cuarenta años. Pero luego
nifica también, en un futuro, que los miembros de las FARC y se puede suspender parte de la misma, de acuerdo con varios
de los otros grupos también van a salir libres a la calle. Ese será criterios. Por ejemplo, si el jefe colabora en un proceso de paz
un mensaje de impunidad para el pueblo de Colombia, para las y de desmovilizar su tropa, se podría reducir la pena máxima
Américas. Difícilmente se puede crear confianza pública en un o suspender una parte de ella por X años. Si esa persona hace
Estado de Derecho, si se sabe que los máximos delincuentes reparación total a las víctimas, se puede suspender otra parte.
salen sin ser castigados de manera proporcional. Si esa persona confiesa totalmente sus propios delitos y ayuda
a la administración de justicia para reducir y combatir la de-
2. Desde el punto de vista del Derecho Internacional de lincuencia, se puede reducir más. Pero hay que ver una pena
los Derechos Humanos, es muy poco probable que la Corte In- mínima y digna del delito, a pesar de todos esos factores.
teramericana de Derechos Humanos acepte la propuesta de la ¿Cuál debería ser esa pena? Eso es algo que los colom-
ley de alternatividad. Quisiera mencionar que hay otro cuerpo bianos deben decidir. Para dar ejemplos internacionales: en
de derecho que también es muy problemático para el proyecto: el caso del Tribunal Internacional para Yugoslavia, que tie-
el Derecho Internacional y la política internacional contra el ne competencia solamente sobre crímenes graves de guerra,
terrorismo. Ayer vi en CNN que la Unión Europea aprobó una crímenes de lesa humanidad y genocidio, en un principio el
nueva política, más dura que nunca, en contra del terrorismo Tribunal no aceptó lo que en el sistema anglosajón llamamos
-a raíz de la tragedia que sufrió España el 11 de marzo, con el plea bargaining (declararse culpable a cambio de una reduc-
compromiso de que quien sea terrorista tiene que ser castiga- ción de la pena). Pero hoy día se está utilizando ese sistema
do. Esa también es la política global de Estados Unidos y es en la mayoría de los casos del Tribunal, porque se reconoce su
un tema muy sensible en estos días por razones coyunturales. utilidad. El culpable se declara como tal. Este hecho de confe-
Como todos ustedes saben, hace pocos años Estados Unidos ca- sión genera credibilidad con el pueblo. Segundo, se requieren
lificó formalmente tanto a las Autodefensas como a las FARC muchos menos recursos para que la Fiscalía gane el caso si el
de grupos terroristas. Difícilmente, en el plano internacional, se acusado confiesa.
acepta que los máximos jefes de bandas terroristas salgan sin Tercero, se pueden resolver muchos más casos de manera
encarcelamiento por sus delitos de naturaleza terrorista. No so- más eficaz. Al comienzo, sin ese sistema, el Tribunal para Yugos-

*Director del Centro Internacional de Derechos Humanos y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Northwestern de Chicago.
Dicta cursos en materia de derecho international de los derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho internacional penal. Sus
otros cargos principales actuales son: miembro y ex presidente del Consejo Directivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas, elegido por
la OEA; presidente de la Fundación para el Debido Proceso, con sede en Washington,D.C.; presidente de la Comisión de Derecho Internacional de
los Derechos Humanos de la Sección de Derechos y Deberes Individuales del Colegio de Abogados de los EE.UU; y presidente de la Comisión del
Derecho Internacional del Lawyers Committee for Civil Rights Under Law. Durante 1990-1998, fue director ejecutivo del Instituto Internacional de
los Derechos Humanos, de la Universidad De Paul de Chicago, y director del Programa Sullivan para los Derechos Humanos en las Américas. De
1992 a 1993, fue asesor jurídico a la Comisión de la Verdad de las Naciones Unidas para El Salvador, y editor principal de su informe. Ha sido consul-
tor del Departamento de Estado sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Fue miembro público de la delegación de Estados Unidos
ante la Asamblea General de la OEA en 1997 y 2003. Presidió igualmente el Grupo de Trabajo del Colegio de Abogados de Estados Unidos sobre
la Convención Americana de Derechos Humanos. Ha sido conferencista en universidades y otras instituciones de América Latina, Norteamérica,
Europa, Africa, Asia y el Medio Oriente.

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lavia daba a un soldado, digamos, 20 años por varios actos que • Por lo tanto, es equivocado esperar que la ley de al-
eran crímenes de lesa humanidad. A un general, por ejemplo, ternatividad penal promueva una resolución duradera del
al general responsable de la masacre de Sebreniza, le dieron 46 conflicto.
años de prisión: más de lo máximo que se permite en Colombia.
Esa es la gama internacional, pero bajo el sistema de • El proyecto se podría modificar de la siguiente
plea bargaining, de declararse culpable a cambio de una pena manera:
reducida, a personas que habrían recibido, 15 años en un siste-
ma normal, les están permitiendo salir en 7 u 8 años. Pero eso a. Todo solicitante de una pena alternativa tiene que
no es para los que tienen mayor responsabilidad, sino para los declararse culpable ante un juez en el contexto de un proce-
mandos medios. Yo diría que tomando en cuenta las experien- so penal.
cias y los estándares internacionales para los culpables de los
más graves delitos, difícilmente se puede reducir una pena de b. Antes de aceptar la declaración y suspender una
40 años a una pena de 7 u 8 años de prisión. parte de la pena, debe permitirse un plazo razonable para
El sistema que propongo sería para los que tienen ma- investigar la veracidad de la declaración y la situación de
yor responsabilidad. Para la tropa se podría aplicar una figura bienes obtenidos ilícitamente; por ejempwlo, 90 días prorro-
no tan formal y tan grave como la anterior, pero al menos gables.
para los líderes de los grupos ilegales y para los comandos de
ellos se necesita, sugiero yo, algo de esa naturaleza. c. Si está satisfecho con la veracidad de la declaración
y la plena cooperación en cuanto a la declaración de bienes,
4 El tiempo necesario para la investigación y verificación. el juez debe imponer la pena correspondiente al delito. Por
Cuando un combatiente o excombatiente dice: “yo solicito una ejemplo, 40 años para una masacre.
pena alternativa a cambio de declararme culpable y confesar
todo”, es esencial que el Tribunal pueda averiguar si está con- d. Luego, el juez debe suspender una parte de la pena
fesando de manera veraz y completa. Tengo entendido que hay de acuerdo con criterios razonables. Por ejemplo: 50% por
plazos en el procedimiento penal en Colombia que pueden ser colaboración plena en un proceso de paz y desmobilización,
muy breves. El texto de la ley no precisa cuál es el plazo. Investi- más 10% por colaboración plena con la justicia en el sentido
gar la responsabilidad de múltiples crímenes de lesa humanidad de ayudar al fiscal en la investigación de delitos conocidos
toma tiempo, mínimo 90 días. Investigar el tema de los bienes ilí- por el declarante, más 10% a condición de un pago de repa-
citos, adquiridos de manera ilícita, también es muy difícil y com- ración a las víctimas, más 10% a condición de una declara-
plejo. Habría que asegurarse de que hay tiempo suficiente para ción y restitución de todo bien adquirido de manera ilícita.
verificar que la confesión es seria y no fraudulenta. En todo caso, quedaría cuando menos un 20% de la pena, en
este ejemplo, unos 8 años, de prisión.
Resumiendo:
• El DIH permite una amnistía más amplia para los • Este esquema corresponde a lo que se ha aceptado
combatientes al finalizar un conflicto. Pero esto se aplica úni- en varios foros internacionales y, a mi juicio, sería jurídica-
camente a los hechos de combate, y no a los crímenes de gue- mente válido.
rra u otros delitos internacionales.
• En la medida en que algunos jefes no acepten la
• El proyecto de penas alternativas resulta en una si- oferta, se puede negociar con otros. La historia de dividir y
tuación de impunidad; es decir, quienes han cometido graves conquistar en los procesos de paz, tal como en el acuerdo de
delitos internacionales no pasan un solo día en la cárcel. Dayton de 1995 para ex-Yugoslavia, señala la viabilidad de
tal estrategia.
• Cuando menos, en la medida en que se aplica la ley
a los más responsables de los más graves delitos, es decir, a Finalmente, lo que está en juego no es solamente el
los jefes de los grupos armados ilegales, el proyecto viola el trato de unos delincuentes importantes, sino el futuro y el
derecho internacional. éxito de las esperanzas para un paz duradera y un futuro en
Colombia, libre de la violencia militar de cualquier bando y
• Es muy probable que si este proyecto es aprobado libre de la delincuencia, de la violencia común, que se sufre
y un caso llega ante la Corte Interamericana de Derechos hoy en día en Centro América, en parte como resultado de
Humanos, la Corte emita sentencia vinculante de la nulidad la guerra. Esos temas son de tal trascendencia e importancia
de la ley. La jurisprudencia de la Corte prohíbe la impunidad para el futuro de todos los colombianos que les recomien-
para los graves delitos violatorios de los derechos humanos do se tomen el tiempo necesario para estudiarlos de manera
por medio de una ley de amnistía o por cualquier otra forma profunda y que no corran a aprobar la ley sin tomar en cuen-
o mecanismo de impunidad. ta todas sus posibles ramificaciones en el futuro. •

29
 LA RELACIÓN ENTRE “JUSTICIA” Y LA PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD
CORNELIUS PRITTWITZ *

U
na fuerte crítica al proyecto de alternatividad pe- identificados públicamente como actores responsables de crí-
nal es que éste no insiste en una pena privativa de menes;
libertad de alguna gravedad ejecutada en prisión.
Se dice que esto no coincide ni con el derecho de –que las víctimas son verdaderamente percibidas y tra-
los colombianos a la justicia, ni con los estándares tadas como tales;
del derecho internacional. Yo comparto la crítica de que el
proyecto en su última versión no garantiza una respuesta jus- –y que esta clarificación de roles, del «autor responsable
ta a los crímenes atroces cometidos por los futuros beneficia- de un crimen», por una parte, y de «víctima» (inocente), por
rios de esta ley. Pero es mi convicción que »justicia« no puede la otra, tiene para los dos consecuencias justas en el mundo
ser igualada con penas privativas de libertad ejecutadas en real.
prisión. Desde el punto de vista de un penalista y criminólogo Un argumento obvio en contra de esta noción de impu-
escéptico en cuanto al potencial (la utilidad) del derecho pe- nidad es que no se puede aplicar una nueva noción de justicia
nal, el proyecto de ley no tiene que incluir una pena privativa en un mundo que todavía esta castigando al ciudadano »nor-
de libertad ejecutada para no ser (o aparecer como) un pro- mal«. Yo comparto este argumento y pienso que un proyecto
yecto de ley de impunidad. como el de la ley de alternatividad presenta una oportunidad
Es importante subrayar que un punto de vista escéptico perfecta para reorganizar el derecho criminal para todos de
del derecho penal no es abolicionista y no tiene nada que ver una manera más útil y más justa.
con una defensa de la impunidad. Aunque no se puede negar Pero siendo realista, insisto en que también en el caso
que la noción de impunidad tiene sus raíces etimológicas en de una ley criminal excepcional no se debe continuar con el
la palabra »pena«, no se debe continuar con una definición de punitivismo y el »atavismo« del derecho penal general. Hay
impunidad que se restringe a la pena privativa de libertad eje- que darse cuenta del carácter de tal normativa: no es, o por
cutada. Sabemos de los efectos dañinos de la pena privativa lo menos no es en primera instancia, un cambio en la política
de libertad ejecutada en nuestras cárceles, no solamente para criminal en cuanto a las reacciones justas y adecuadas a los
el condenado, sino para la sociedad. Y sabemos, además, que crímenes en general, sino es una normativa que:
la situación en muchísimas cárceles resulta en una privación
de los derechos humanos. A mi juicio, lo más escandaloso en –en un momento específico e histórico (aunque no nece-
el fenómeno de impunidad no es y, nunca fue, la pura ausencia sariamente único),
de una pena dura, sino la ausencia de cualquier reacción del
Estado y de partes de la sociedad, el olvido y el perdón total, –por razones políticas y con el fin de terminar una gue-
el »no establecer responsabilidad«, la continuación rápida de rra, que cada día produce crímenes y victimización a grupos
la vida cotidiana de los actores y de las víctimas, como si nada ya victimizados,
hubiera ocurrido.
En consecuencia, el análisis de cualquier proyecto no se –contribuye a poner fin a la violencia en términos acep-
puede restringir al estudio de si hay o no suficientes elemen- tables para la justicia.
tos para una pena privativa de libertad ejecutada. Se tiene
que estudiar si este proyecto representa o no una reacción Hay dos tareas muy distintas para el legislador y para
estatal adecuada -racional y no emocional- que prevé verda- cualquier instancia que analice la ley. Tienen que preguntarse
deras consecuencias que dejan en claro lo siguiente: dos cosas:

que los crímenes son percibidos como tales y que »que- ¿qué reducción en la gravedad de la reacción estatal es
dan« como crímenes. Esto quiere decir: que los actores son necesaria para lograr el proyecto de paz interna?

*Profesor titular de las materias de derecho penal, procedimientos penales, criminología y filosofía del derecho de la universi-
dad Johann Wolfgang Goethe de Frankfurt/Main. Durante 1998–2000 fue consultor permanente del gobierno chileno, aconsejando al
Ministerio de Justicia en la reforma del sistema penal–judicial. Entre 1993 y 1998, enseñó en la facultad de Derecho de la Universi-
dad de Rostock. Paralelamente, se desempeñó como Decano de dicha facultad (1993 –1994), como vicepresidente de la Universidad
(1994 –1996) y como Magistrado de medio tiempo de la Alta Corte de Rostock (1994 –1998). El professor Prittwitz ha publicado los
siguientes libros: The Role of the Codefendant in Criminal Procedure (Frankfurt am Main: Metzner, 1984), y Criminal Law and Risks.
The Crisis of Criminal Law and Criminal Justice Policy in the Risk Society (Frankfurt am Main: Klostermann, 1992). También ha
sido editor y coautor del libro Aids, Law and Health Policy (Berlin: Rainer Bohn, 1990), y coeditor y coautor de Criminal Law and
Human Dignity (con I. Manoledakis;Baden-Baden: Nomos, 1998), The Criminal Justice System at the Turn of the Millenium (con I.
Manoledakis; Baden-Baden: 2000).

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 � ¿esta reducción va a ser percibida como una respuesta �Se podría prever una reparación adicional punitiva para
justa en esta situación específica o va a ser percibida como una las víctimas (punitive damages).
ley de impunidad (esto sería: una ley inaceptable e injusta)? �Hay que aclarar que la reparación a las víctimas no es una
pena, sino una condición previa o una condición impuesta.
Cambios sugeridos al proyecto: �Hay que introducir un principio de proporcionalidad
Competencias y roles de las personas e instituciones in- entre crímenes y condiciones impuestas, particularmente en-
volucradas: tre crímenes y reparaciones a las víctimas.
�Hay que cambiar el nombre de la ley. No se trata en �Hay que introducir plazos de prueba proporcionados
realidad de penas alternativas, sino de una normativa sobre la (y más largos) a los crímenes. No puede ser que una pena
posibilidad excepcional de suspensión de penas, incluyendo privativa de libertad de, por ejemplo, 20 años sea suspen-
condiciones (previas e impuestas) especiales para la suspen- dida definitivamente después de 3 años. Normalmente el
sión. No hay que pretender que hay penas alternativas, si la tiempo de prueba es más que el tiempo previsto para la
pena impuesta en verdad se mantiene como pena. Un nombre pena de libertad. •
más adecuado sería, por ejemplo: “Ley de la suspensión con-
dicional de penas privativas de libertad excepcional”.
�Hay que cambiar el rol del Presidente de la República.
En un Estado de Derecho el Presidente de la República no
interviene en procesos penales contra individuos, con la ex-
cepción tradicional de amnistía e indulto. La solicitud previa
(exclusiva y discrecional) del Presidente en casos individuales
no es ni necesaria ni adecuada. No obstante, un rol tradicional
del Ejecutivo sería identificar los grupos armados ilegales que
–de acuerdo con la evaluación de las negociaciones entre el
Ejecutivo y los grupos– pueden ser percibidos como grupos
que han cesado las hostilidades.
�El rol de evaluar si un individuo es miembro de un gru-
po X, al igual que de evaluar si un individuo ha abandonado
las armas en el Estado de Derecho, corresponde al juez. Hay
entonces que fortalecer el rol del juez y, eventualmente, forta-
lecer al poder judicial para que pueda asumir este papel.
�Hay que aclarar tanto la composición como las tareas
de la comisión de verificación.
Elementos de clarificación, de establecimiento de res-
ponsabilidad y de consecuencias graves a los autores:
�Hay que clarificar que para la suspensión condicional
siempre se necesita una »verdadera« investigación criminal y
un verdadero proceso criminal (con participación de las vícti-
mas), una sentencia que claramente establezca la responsabi-
lidad del autor y que clarifique quiénes son las víctimas.
�Adicionalmente, la confesión debe ser condición previa
de la suspensión de la pena.
�Hay que clarificar los beneficios de las condiciones para
la víctima.
�Hay que distinguir claramente entre condiciones pre-
vias de una suspensión de la pena privativa de libertad, y obli-
gaciones (condiciones) impuestas por el juez para que la pena
pueda ser suspendida condicionalmente.
� Hay que aumentar las obligaciones impuestas: las con-
diciones mencionadas en el proyecto deberían ser obligacio-
nes cumulativas y no alternativas.
�Hay que prever una verdadera privación de la libertad
(sin que necesariamente conlleve los efectos dañinos de la
prisión) de alguna gravedad (tanto en la dimensión de tiempo
como en la dimensión geográfica de la privación de libertad).

31
 PROCEDIMIENTOS Y MECANISMOS DE APLICACIÓN MATERIAL DE
FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE JUSTICIA PENAL
PAUL SEILS *

H
ay elementos positivos en la propuesta de ley, pero ver con casos ya denunciados y bajo investigación. Es decir, la
corre un gran riesgo de parecer un esfuerzo para lógica del proyecto no anticipa una investigación seria y activa
evitar una investigación seria con relación a los crí- de las miles de violaciones graves que lleguen a ser consideradas
menes de lesa humanidad que han sido cometidos crímenes de lesa humanidad. En términos prácticos y legales, no
en los años recientes. Para crear un programa eficaz es posible aceptar que un acusado aproveche el proceso de la
no sólo de castigo, sino también de dignificación de las víctimas sentencia anticipada, Artículo 40 del Código Procesal Penal, en
y de investigación respecto a la verdadera dimensión de macro- el caso de un crimen de lesa humanidad, si la investigación del
criminalidad, será necesario pensar en mecanismos y programas Ministerio Público o la confesión del acusado no incluye o expli-
específicamente dirigidos a la investigación compleja de críme- ca en detalle los siguientes elementos:
nes de lesa humanidad y el trato de víctimas dentro del proceso
de investigación y castigo. • la naturaleza de la participación en los hechos (autor ma-
terial, persona que ordenó, planificó, apoyó logísticamente, etc.)
1. El papel de las víctimas • cómo el hecho específico formó parte del ataque sobre
El primer paso en la dignificación de víctimas es abrir un es- la población civil
pacio de comunicación con ellas como ciudadanos con derechos. • su conocimiento de tal ataque
Como está presentado ahora, el proyecto no indica la creación de
los mecanismos necesarios para tomar en serio la cuestión de la Sin esta información, ya sea que se obtenga a través de la
dignificación de la víctima en el contexto de crímenes masivos. investigación de las autoridades o de la confesión del acusado,
será imposible condenar por crímenes de lesa humanidad. En
2. Criterios de eficacia las circunstancias actuales, la información recibida en la mayoría
• La capacidad del proceso para dignificar a las víctimas de las denuncias naturalmente es atomizada. Tiene que ver con
• La capacidad del proceso para investigar adecuada- hechos específicos y no describe el patrón o el contexto de los
mente la naturaleza de los delitos masivos hechos.
• La naturaleza de las condiciones necesarias para la sus- Si la ley propuesta tiene la posibilidad de condicionar la
pensión de la pena suspensión de la pena en cuanto a crímenes de lesa humanidad,
• La naturaleza del compromiso y capacidad del Estado es imprescindible que exista la posibilidad de comprobar clara-
de imponer la sentencia en caso de una violación de las condicio- mente, o por investigación o por confesión, la realización de tales
nes de la suspensión de la pena crímenes. La ley no contempla la creación de un mecanismo con
la capacidad de investigar el universo de casos que ya se sabe exis-
3. La investigación de los crímenes de lesa humanidad tían. Hay un enorme riesgo de que la ley, tal como se contempla
a. El Código Penal colombiano incorpora el concepto de en el momento, no implique nada más que un proceso superficial
estos delitos tal como están entendidos en el derecho penal in- de aceptar una negociación por parte de los acusados frente a he-
ternacional. Esto implica que una condena de esos delitos re- chos que, legalmente hablando, no comprueban la existencia de
quiere la prueba de elementos legalmente imprescindibles: un crimen de lesa humanidad, que no explican la realidad de la
violencia sistemática, y que al final se pierde la oportunidad de
• que el hecho sea cometido en el contexto de un ataque tener en cuenta una gran cantidad de víctimas inocentes.
sistemático o generalizado en contra de la población civil
• que el acusado tomó parte en el hecho conociendo este Recomendaciones:
contexto sistemático o generalizado del ataque 1. La Ley debe contemplar la creación de un mecanismo
b. Se mencionó que el reto original del proyecto era abar- de investigación para los crímenes de lesa humanidad. Este me-
car entre cien y doscientas personas de la cúpula de las organi- canismo tiene que tener la capacidad de investigar los crímenes
zaciones armadas ilegales. Además, se mencionó que se anticipó masivos. La forma contemplada por la ley es sumamente inefi-
que el universo de casos al cual se aplicaría la ley tendría que caz para la investigación de crímenes complejos. La creación de

*Antiguo miembro asociado del Centro Internacional de Justicia Transicional de Nueva York. Es especialista en derecho penal y
derechos humanos. Fue abogado defensor en Escocia y más tarde se desempeñó, durante cinco años, como director de investigaciones
de crímenes de guerra cometidos durante la guerra civil guatemalteca. Así mismo, ha apoyado y guiado a jueces y acusadores de países
latinoamericanos relacionados con casos de violación masiva de derechos humanos. También ha trabajado para el centro de derechos
humanos de la ONU y se desempeñó como director legal del Consejo de Refugiados de Escocia.Cursó sus estudios en la Universidad
Gregoriana de Roma (Ph.D), en la Universidad de Glasgow, Escocia (MA., LL.B) y en University College de la Universidad de Londres
(LL.M.). Ha escrito sobre las comisiones de la verdad y su relación con el derecho penal en Guatemala y El Salvador, y sobre cuestiones
de evidencia en casos de genocidio.

32
una entidad multidisciplinaria que incluya no sólo abogados, hasta que el ejercicio de mapeo se haya elaborado y el equipo de
sino también especialistas en el contexto socio-histórico de los investigación esté en condiciones de llevar a cabo las investiga-
hechos, especialistas sobre las organizaciones específicas y varios ciones necesarias para comprobar el contenido de la confesión.
otros temas sería necesaria. La entidad, por lo menos debe in- El art. 40 del Código de Procedimiento Penal establece un plazo
cluir los siguientes elementos: de 8 días para que el fiscal investigue la información presentada
por el acusado. Este plazo no es suficiente y nunca fue contem-
• Un equipo de investigación especial de información y análisis plado para la investigación de crímenes de lesa humanidad. Sin
• Un equipo de investigadores sobre la base fáctica de los embargo, en vez de sugerir que se enmiende el art. 40, se sugiere
hechos (reconstrucción de la base del crimen) que la unidad de investigación reciba la capacitación necesaria
• Especialistas sobre el contexto de los crímenes en el sen- para la investigación técnica de crímenes de lesa humanidad, y
tido socio-histórico y local que se establezca, por medio de esta ley, un proceso preliminar
• Unidad de víctimas con las siguientes funciones: de sentencia anticipada específicamente para este programa.
• Preparar y comunicar a las víctimas la naturaleza de la
investigación, los pasos del proceso, el impacto psicológico 7. En el proceso preliminar un peticionario (cuando una
• Establecer comunicación frecuente con las víctimas para persona que quiere acceder a los beneficios de la ley) puede pre-
que estén enteradas de los avances en el programa sentar la información. La unidad de investigación debe tomar
• Protección y acompañamiento de víctimas una decisión preliminar y provisional de su elegibilidad para en-
trar en el programa. Para que clasifique, su confesión debe llenar
2. Es importante que la unidad de investigación reciba la al menos los siguientes requisitos:
capacitación necesaria para la investigación técnica de crímenes
de lesa humanidad. Proceso que raramente puede ser realizado • Información especifica sobre su participación en los hechos
en menos de un mes. • Explicación de cómo estos hechos formaron parte de
ataques sistemáticos sobre la población civil
3. Antes de entrar en operaciones de investigación es ne- • Información sobre cómo funcionó el organismo que
cesario llevar a cabo un proceso de mapeo del universo de casos. tuvo responsabilidad por el ataque sistemático. Especialmente
Esto puede hacerse por medio de un análisis de la información sobre la estructura de la organización, el entrenamiento, siste-
de varias fuentes como la Defensoría del Pueblo, ONG, organi- mas de comunicación, logística y municiones.
zaciones religiosas etc., y no sólo a partir de la información que
tiene la Fiscalía. Dependiendo de la cantidad de información, 8. La unidad de investigación puede tomar una decisión
este proceso puede tomar entre uno y dos meses con un equipo provisional de elegibilidad. Esta unidad tendrá un plazo (sugiero
especializado. entre cuatro y seis meses) para finalizar sus averiguaciones. Du-
rante este período, el peticionario debe estar bajo algún régimen
4. Este equipo debe tener la función de formar los crite- de supervisión o control por parte de las autoridades. Al finalizar
rios que explicarán las prioridades seleccionadas para investi- los seis meses, el peticionario puede ser invitado a terminar su
gación. Se sugiere que estas prioridades tomen en cuenta dos confesión a la luz de las investigaciones del Ministerio Público
elementos: en el contexto del art. 40 del CPP.

• la posibilidad de que los hechos investigados muestren 9. El proceso preliminar es imprescindible para la efica-
niveles de violencia sistemática cia de la investigación. Permite a la Fiscalía establecer la buena
• la capacidad de la investigación para demostrar la parti- voluntad del peticionario y contribuye al control de gastos de la
cipación de las personas con el mayor grado de responsabilidad investigación.

5. Este proceso busca establecer el contexto necesario 10. Lo ideal sería que se establezca un plazo, tal vez de
para una investigación seria de crímenes de lesa humanidad. A tres meses, dentro del cual todos los peticionarios que quieran
su vez, pretende crear un ambiente creíble de investigación don- acceder al programa deben presentarse. Esto permitiría un nivel
de los responsables de esos crímenes sabrán que el contenido de de planificación más preciso en cuanto a los recursos necesarios
su confesión no será simplemente aceptado, sino que formará para una entidad de investigación multidisciplinaria que, además,
parte de una investigación transparente y eficaz. abarque el tema del trato adecuado hacia las víctimas.

6. Paralelamente, el mecanismo tiene que ser capaz de tra- 11.Finalmente, me parece importante que exista una co-
tar los casos de personas que se presenten a la unidad de inves- municación clara con la Corte Internacional Penal sobre el de-
tigación, confiesen sus delitos y deseen saber si pueden entrar en sarrollo de la propuesta para que ésta pueda ofrecer sus comen-
un proceso de sentencia anticipada y pena suspendida. Para lo- tarios con relación a las cuestiones pertinentes bajo los Artículos
grar eso, será necesario que el programa no empiece a funcionar 17 y 53 del Estatuto de Roma. •

33
 REPARACIÓN DE VÍCTIMAS EN PROCESOS DE PAZ
PABLO DE GREIFF *

E
l presente proyecto, en mi opinión, no es ni un pro- nes legales y morales que tal discriminación generaría, tam-
yecto de alternatividad penal, ni mucho menos de bién surgirían problemas políticos mayores, especialmente en
reparaciones. Es un proyecto de suspensión de pe- casos en donde la violencia, por parte de diferentes grupos
nas, y a lo sumo, de recuperación de bienes. Pre- armados, afectó de manera contigua tanto temporal como es-
tender lo contrario da lugar a complicaciones in- pacialmente a grupos de la misma población. ¿Qué haría el
necesarias, tal como lo ilustra la discusión (justificada) acerca Gobierno en tales casos? ¿Proponer un programa de repara-
de la insuficiencia de las ‘penas alternativas’ sugeridas en el ciones para la víctimas de las autodefensas, mientras que los
borrador. Mejor sería abandonar la pretensión. vecinos de éstas, víctimas probablemente de las mismas cate-
En este breve comentario voy a concentrarme en el gorías de crímenes, pero por parte de otros actores armados
tema de las reparaciones. En realidad, dada la complejidad no recibirían ningún beneficio?
del tema, yo defendería eliminar del proyecto de ley toda Tal como las cosas están planteadas, el Gobierno enfren-
mención a este punto, excepto para: (a) reafirmar explícita- ta la siguiente matriz de opciones, ninguna de ellas realmente
mente la obligación del Estado en esta materia, y (b) anunciar deseable:
que los fondos recuperados, a través de la aplicación de la
presente ley, se sumarán a partidas en el presupuesto anual de I. Establecer algún programa de reparaciones ahora:
la Nación para fines de reparación.
De no adoptarse esta recomendación, al actual borrador A. Instaurar, como probablemente se desprendería del
habría que hacerle las siguientes modificaciones: presente borrador, un programa de reparaciones para las víc-
timas de las autodefensas.
1. Incluir, de todas formas, un reconocimiento explícito B. Instaurar un programa de reparaciones para todas las
de que el Estado acepta sus obligaciones en materia de repa- víctimas del conflicto armado (dentro de algunos límites que
ración. serán inevitables y que están por definirse).

2. Modificar los mecanismos de investigación de mane- Cualquiera de estas dos opciones puede establecerse en
ra que se aumente la probabilidad de tener conocimiento de una de dos variantes:
los fondos que serían recuperables, y de esta forma, aumentar O distribuyendo reparaciones “interinas y urgentes,” por
también la probabilidad de recuperarlos. el momento, o reparaciones “finales.”

3. Establecer que la devolución de bienes no es una pena II. Posponer la creación de un programa de reparaciones.
alternativa sino una condición previa para acceder a los benefi-
cios de la ley (en sentido estricto, la devolución de bienes ilícita- Como se dijo anteriormente, ninguna de estas alternati-
mente obtenidos no puede ser considerada una pena). vas es realmente deseable:

4. Incluir una referencia a la participación de las vícti- I. Las complicaciones generadas por el punto I.A ya es-
mas en la creación e implementación de un eventual progra- tán descritas, luego no me detendré en ellas, pero obviamente
ma de reparaciones. se agravarían, en mi opinión, si se pretendiera establecer un
programa de reparación final para sólo un grupo de víctimas
5. Corregir, de alguna forma, problemas de secuencia y no se le diera nada a los otros grupos. El punto I.B no sería
e interrelación que después de las reuniones sostenidas, con- fácil de implementar en un contexto en el cual el conflicto
firmo que no han sido pensados con suficiente detenimien- prosigue, pues esto implicaría enfrentar no sólo un universo
to. En resumen, el problema fundamental es el siguiente: la indeterminado sino creciente de posibles beneficiarios, con
aplicación de una ley como la propuesta haría inevitable que todas las complicaciones administrativas y financieras que
se crearan programas diferentes, o, por lo menos, no simultá- esto conllevaría. No es claro que establecer tal programa en
neos, para las víctimas de los diferentes grupos armados que su versión interina mitigaría por completo esta dificultad. (La
se vayan acogiendo a la ley. Esto conllevaría la creación de experiencia internacional despierta ciertas dudas acerca de
diferentes grupos de víctimas, lo cual, a su vez, podría consti- los programas de reparación interina. Con frecuencia los go-
tuir una forma de discriminación. Aparte de las complicacio- biernos, especialmente los sucesores al conflicto, deciden que

*Director de la Unidad de Investigación del Centro Internacional de Justicia Transicional. Obtuvo su B.A. en la universi-
dad de Yale y su título de doctorado en la universidad de Northwestern. Recientemente se desempeñó como profesor asociado en
el Departamento de Filosofía de la Universidad Estatal de Nueva York en Buffalo. Ha escrito sobre transiciones hacia la demo-
cracia, teoría sobre democracia y sobre la relación entre moral, política y derecho. Durante 2000–2001 fue Laurance S. Rockefe-
ller Fellow del Center for Human Values de la Universidad de Princeton, con una beca concurrente del National Endowment for
the Humanities. Actualmente trabaja en un libro con el título Redeeming the Claims of Justice in Transitions to Democracy.

34
las reparaciones interinas son suficientes y las víctimas, que b. En relación con lo anterior, hay formas de reparación
para entonces típicamente son consideradas parte de un pasa- simbólica (fuera del esclarecimiento) y de reparación mate-
do que sería mejor olvidar, se quedan sin recibir reparaciones rial (fuera de la compensación, tales como la provisión de al-
más cercanas a lo que merecen). gunos servicios y la restitución de algunos de los bienes de las
víctimas) que probablemente podrían ser implementadas de
II. La complicación fundamental generada por la opción inmediato y como una forma de anticipo de las reparaciones
II es que una ley que se supone que es tanto de alternatividad materiales finales por venir. •
(lo cual beneficia a los perpetradores de abusos) como de re-
paración (lo cual está dirigido a las víctimas) beneficiaría de
forma inmediata a los primeros pero no a los últimos. (Este
fue un serio problema en el caso Surafricano).

Los problemas bajo el numeral 5, especialmente, ade-

más de todas las complicaciones inherentes al diseño e im-
plementación de un programa de reparaciones (las cuales no
reciben mención –para no hablar de solución—alguna en el
presente proyecto, reafirman mi recomendación de eliminar
del presente proyecto toda mención al tema que no sea: (a) el
reconocimiento explícito de la obligación del Estado en ma-
teria de reparaciones, (b) el compromiso de utilizar los fondos
recuperados mediante la aplicación de la presente ley, junto
con partidas presupuestarias propias, para satisfacer tal obli-
gación. Naturalmente, la consideración y, más aún, la adop-
ción de este proyecto de ley debe estar acompañada, con la
prontitud que sea posible por la articulación de políticas de
reparación de cara al futuro.

Entre tanto, para mitigar algunas de las asimetrías en el

tratamiento de los perpetradores, quienes, como se dijo, reci-
birían beneficios inmediatamente, y de las víctimas, quienes
verían sus beneficios postergados, hay dos cosas que el Go-
bierno debería hacer:

a. Disminuir la magnitud de los beneficios dados a los

perpetradores automáticamente disminuiría la asimetría en
cuestión –lo cual sería sólo una de las ventajas de seguir este
camino. Hacer que la ley favorezca menos de forma tan clara
a los perpetradores no sólo imponiéndoles penas reales (así
parte de las mismas sean suspendidas), después de procesos
serios y legítimos, que exijan y contribuyan realmente al es-
clarecimiento de los hechos, disminuiría el sentimiento de
agravio comparativo que las víctimas podrían experimentar.
La razón principal por la cual esto podría contribuir, es que
a pesar de que la justicia penal y el esclarecimiento no son
formas de reparación en el sentido más estricto, sí tienen, de-
finitivamente, efectos reparatorios. (Seguir este camino cons-
tituiría también el comienzo del establecimiento de vínculos
entre un eventual programa de reparaciones y otras medidas
de justicia tales como la justicia penal y el esclarecimiento
histórico, vínculos que son indispensables para el éxito de las
reparaciones).

35
 LA REPARACIÓN PATRIMONIAL DE LAS VÍCTIMAS
JAVIER BARNÉS*

L
a impunidad no se mide tan sólo en función del con- 5. El derecho de las víctimas a la restitución de los bie-
cepto de pena y de su proporcionalidad, sino tam- nes y derechos de contenido patrimonial (la propiedad de la
bién de la efectiva reparación de las víctimas y, en su tierra en primer término aunque no sólo) requiere igualmen-
caso, particularmente, de la restitución de sus bienes te, como acredita la experiencia internacional, una aproxi-
y derechos de contenido patrimonial. mación integral, esto es, programas comprensivos capaces de
implementar una política de restitución y de reasentamientos,
I. UNA CUESTION PREVIA: EL NECESARIO CON- esto es, que tengan en cuenta el contexto económico, social y
TEXTO DE UNA LEY DE ALTERNATIVIDAD PENAL político. Así, por ejemplo, la devolución de tierras habrá de
ir acompañada, en su caso, de una política económica y de
1. El fenómeno de la criminalidad sistémica a la que se seguridad, que fomente, facilite e incentive a los jornaleros, en
pretende hacer frente es sinónimo de debilidad del Estado. su día desplazados por el conflicto, a retornar a sus lugares de
De ahí que su solución deba enfocarse y enfrentarse desde origen; o a la implantación de nuevos colonos agrícolas, etc.
una estrategia más global que permita “sembrar Estado”,
particularmente en las zonas y territorios en los que se vaya 6. En suma, la alternatividad penal no es sino la parte
produciendo la desmovilización. La efectividad del proyecto, de un todo, un elemento de una estrategia más global, y en
en ese sentido, depende no ya sólo de lo que éste prevea o la que el fortalecimiento del Estado y la política integral de
disponga por sí mismo, sino de esa estrategia a medio y largo restitución y devolución de los bienes de las víctimas repre-
plazo de implantación estatal. sentan sus ejes.

2. A este propósito, conviene retener que tejer el Estado II. ANÁLISIS INTRODUCTORIO DEL PROYECTO DE
en esas zonas, primero, no se circunscribe a garantizar la segu- ALTERNATIVDAD PENAL DESDE LA PERSPECTIVA
ridad (aun cuando sea ésta la condición más elemental); y, se- DE LA REPARACION PATRIMONIAL
gundo, ha de producirse en “unidad de acto” con las medidas
penales establecidas, a fin de evitar vacíos de poder. 7. Como observador externo del proyecto sometido a
examen, resalta el silencio o el déficit del texto en punto a la
3. En lo que hace al primer punto, parece claro que, jun- reparación patrimonial de las víctimas en general y del dere-
to a la seguridad, habrían de garantizarse los servicios más bá- cho a la restitución de sus bienes, en particular. De entrada,
sicos, tales como sanidad, educación, abastecimiento de agua, parece elemental que los condenados, entre los requisitos para
alimentación, etc. Puede resultar obligado contar con las es- acceder al beneficio que la ley dispensa, se comprometan a re-
tructuras existentes y con la colaboración ciudadana. parar y devolver, en su caso, los bienes obtenidos ilícitamente
o, en su defecto, a colaborar activamente en su recuperación.
4. En lo que se refiere a su simultaneidad (desmoviliza- No se contempla tampoco la entrega de bienes ilícitamente
ción e implicación del Estado a un tiempo), parece necesario obtenidos o la colaboración en la recuperación de bienes en
establecer en paralelo un programa de acción que permita, manos de terceros como criterio o mecanismo reparador. O
progresiva e integralmente, la articulación y extensión del Es- la misma regulación, colateral y adjetiva, del Fondo resulta
tado a esas zonas. Desde luego, ese programa podrá buscar abiertamente insuficiente.
objetivos más primarios o modestos (seguridad; garantía de
servicios básicos, como sanidad, educación y transporte; etc.) 8. Conviene recordar a este propósito que, de acuerdo
o más ambiciosos (política de nuevos asentamientos; adjudi- con los informes finales, estudios y documentos de la ONU, el
cación de tierras a nuevas poblaciones; creación de nuevos derecho a la reparación patrimonial (cuyo objeto es poner a
municipios; etc.). Lo que sí es cierto es que resulta necesa- la víctima en la situación anterior a la producción del daño)
rio “visualizar” el Estado desde el mismo instante en que co- comprende: primero, el derecho de restitución o de devolu-
miencen a ponerse en marcha las medidas previstas en la ley ción de los bienes (o, en su defecto, una indemnización); se-
de alternatividad penal. La imagen de un Estado garante de la gundo, el derecho de compensación (por los daños físicos y
justicia y de la seguridad constituye el primer paso. morales padecidos; tanto en concepto de lucro cesante como

*Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, antiguo Letrado del Tribunal Constitucional en Madrid, Consejero
del Consejo Consultivo de Andalucía (máximo órgano asesor y consultivo de la Comunidad Autónoma), Consejero de “Cuatrecasas” (despacho
internacional); ha realizado estancias de investigación y docencia en Alemania, Italia y Estados Unidos, entre otros países.Ha cultivado el Derecho
Comparado y el Derecho Europeo. Así mismo, se ha desempeñado como consultor de entidades públicas (Comisión Europea, comunidades autónomas
y Estados europeos) y de entidades privadas. Como especialista en el derecho de propiedad, ha publicado diversas monografías y artículos, como “La
propiedad constitucional” (Cívitas, Madrid, 1988) o “Propiedad, expropiación y responsabilidad en el Derecho Comparado” (Tecnos, Madrid, 1995).

36
de daño emergente); y, tercero, el derecho a la rehabilitación legal (el de la extinción de dominio, de un lado, y el de la res-
(tratamiento médico y psicológico; servicios sociales y lega- titución de bienes en el ámbito de la alternatividad penal, de
les). La reparación, en todo caso, constituye una política que otro) siga su propio camino, pues se trata de instrumentos que
al Estado corresponde desarrollar, sin que pueda dejarse a la corren paralelos, con funciones diversas y complementarias.
suerte de las víctimas su eventual reclamación. El primero, en esencia, es forzoso y se impone mediante un
proceso judicial; el segundo, en cambio, consistiría en la en-
9. Así las cosas, es claro que el proyecto de alternativi- trega de bienes y en la colaboración para su recuperación por
dad penal, tal y como hasta el momento ha sido concebido, no voluntad propia y con una finalidad directamente reparatoria.
resulta ser una ley reparatoria de las víctimas (en su dimen- Ni siquiera convendría mezclar los respectivos fondos (si bien
sión patrimonial). No es, en efecto, una ley reguladora de sus el de la ley de extinción, en su caso, podría colaborar con el de
derechos. Ciertamente, el legislador es libre para establecer las víctimas previsto en la ley de alternatividad penal).
las medidas reparatorias en este cuerpo legal o en otro. Lo
que no cabría, sin embargo, es, bien desconocer lisa y llana- 14. Las estrategias para la identificación de los bienes
mente estos derechos (o hacerlos impracticables), o bien dife- no son excluyentes, sino complementarias: en la Ley de extin-
rir su regulación o ejercicio a un momento ulterior, alejado de ción de dominio se lleva a cabo mediante investigación judi-
la entrada en vigor de las medidas de alternativdad penal. Re- cial; en la ley de alternatividad penal, con carácter voluntario,
sulta por ello altamente recomendable, también por su efecto mediante confesión o declaración propia.
“docente” y balsámico, introducir en la misma ley la regula-
ción de la reparación patrimonial de las víctimas. A lo que 15. Resulta recomendable que la ley de alternatividad
cabe añadir el hecho de que la reparación, cuando menos en penal introduzca el elemento incentivador, esto es, que fo-
sus grandes principios, debiera contar con el mismo consenso mente y premie la confesión y colaboración del condenado
y estabilidad que las penas y, en consecuencia, recogerse en la en la recuperación, restitución y transferencia de los bienes.
misma ley estatutaria. Esa confesión y colaboración serviría como modulación del
sistema punitivo, es decir, como criterio para cuantificar la
10. Las medidas estatales de reparación, en general, y de pena (principal y accesoria), en cuanto expresión de la actitud
restitución de los bienes, en particular, pueden admitir grados reparatoria. Esa actitud reparatoria podría tener tres mani-
y enfoques diversos. No será posible, en muchos casos, habida festaciones: a) la entrega de bienes y derechos de contenido
cuenta las dimensiones del fenómeno, una reparación indivi- económico (en particular, propiedades) que hayan sido ob-
dual -salvo en el supuesto de los responsables máximos de las tenidas como consecuencia directa o indirecta de actividad
organizaciones-, sino colectiva. Con todo, cualquier política ilícita; b) la colaboración activa para recuperar bienes que,
de reparación patrimonial ha de aspirar, cuando menos, a la mediante el fenómeno del testaferrato, no se encuentran en
restitución o devolución de los bienes y derechos de conteni- manos de la persona condenada; c) el aporte de bienes pro-
do patrimonial, mediante su transferencia al Estado, con in- pios, obtenidos lícitamente.
dependencia de que en ello estén implicados los responsables
máximos -a los que se dirige esta ley- o también los restantes IV. UNA REFLEXIÓN DESDE LA EXPERIENCIA IN-
miembros de estas organizaciones. TERNACIONAL

III. SOBRE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO Y LA RESTI- 16. No hay soluciones universales, ni experiencias fácil-
TUCIÓN DE LOS BIENES EN EL ÁMBITO DE LA LEY mente extrapolables. El análisis comparado y la experiencia
DE ALTERNATIVIDAD PENAL internacional han traído múltiples fórmulas. En cierto modo,
todas las situaciones constituyen un caso único. De ahí que
11. Una cuestión que, en este orden de consideraciones, sea necesario confeccionar un traje a la medida. No obstan-
merece un tratamiento específico es la relativa a si tendría o te lo cual, es posible identificar algunos principios generales,
no utilidad incorporar el mecanismo de la extinción del domi- que, en su abstracción, tienen una validez general, si bien re-
nio en el contexto de la ley de alternatividad penal. quieren una adaptación y concreción distinta en cada tiempo
y lugar. A ellos nos referimos seguidamente.

13. La extinción de dominio de la Ley de 2002 tendría 17. La experiencia internacional, en síntesis, tal y como
así carácter subsidiario: sólo en el caso en que no se hayan de- acreditan todos los informes, estudios y documentos de la
clarado voluntariamente los bienes o derechos obtenidos ilí- ONU, nos enseña dos cosas: a) que la restitución de la propie-
citamente, se activaría el mecanismo judicial y obligatorio que dad de los desplazados internos es presupuesto o condición
aquélla contempla. Es preferible, por tanto, que cada régimen “sine qua non” de una paz duradera; y b) que son comunes los

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problemas que plantean los programas estatales en pro de la del campesinado; lucha contra el latifundio; asentamientos de
restitución de la propiedad. nuevas poblaciones; etc.); delimitaciones del contenido del
derecho de propiedad de acuerdo con la función social que no
18. En lo que hace a la primera enseñanza, en efecto, implican la transferencia de la propiedad ni derecho a indem-
se insiste en que la restitución de la propiedad y el reasenta- nizar (para establecer, por ejemplo, obligaciones de cultivar o
miento o vuelta constituye un componente esencial del dere- de no abandonar la tierra; deberes de contratar a agricultores;
cho a la reparación. La devolución de la propiedad representa arrendamientos forzosos en caso de incumplimiento; etc.).
una estrategia esencial para reparar las violaciones padecidas
por las víctimas. Es más: se subraya reiteradamente que hay V. ALGUNAS RECOMENDACIONES
un evidente nexo entre la impunidad y la falta de restitución.
Sin perjuicio de cuanto ha quedado dicho, conviene su-
19. Por lo que se refiere a la segunda, la experiencia in- brayar algunas sugerencias o recomendaciones en lo que hace
ternacional demuestra que todas las situaciones de desplaza- a la reparación patrimonial de las víctimas:
mientos de población son únicas y específicas. En cambio, los
problemas sí son comunes: la destrucción de la propiedad (en a. Es cierto, desde luego, que una ley no es tanto mejor
cuyo caso, procede una compensación); la pérdida de archivos cuanto más concreta sea o más cargada de contenidos se en-
y registros; la ocupación secundaria (de terceros, de buena o cuentre. Pero no lo es menos, primero, que la ley de alterna-
mala fe, con o sin testaferros; problemas éstos que requeri- tividad penal contiene medidas penales (que requieren siem-
rán alternativas razonables para tampoco desproteger a los pre un alto nivel de concreción); segundo, que se trata de una
terceros de buena fe); programas de restitución y devolución ley estatutaria, cuyo grado de consenso y estabilidad habría
insuficientes o discriminatorios; instituciones -administrativas que extender a todos los extremos; y, tercero, que por efecto
y procesales- ineficaces (y aquí radica la clave o piedra angu- político y docente, conviene regular en unidad de acto y de
lar). forma simultánea aspectos indisolublemente unidos. Por todo
ello, a nuestro juicio, resulta recomendable que la ley regule y
20. Los principios que han de guiar la solución de los afirme cuáles sean los derechos de las víctimas y su contenido;
desplazados, de acuerdo con esa experiencia, son, entre otros, la organización administrativa encargada de implementar la
la igualdad y la no discriminación entre las víctimas; el dere- política de reparación y de restitución (Fondo, Agencia, etc.);
cho de los afectados a participar y a ser oídos efectivamente y los procedimientos de reclamación y de resolución de con-
en la elaboración y ejecución de los programas de restitución flictos (núm. 9).
y devolución; el derecho a una compensación adecuada.
b. Entre los requisitos o condiciones del condenado
21. De acuerdo con esa experiencia, conviene establecer para acceder a los beneficios que la ley contempla, debería
organismos administrativos independientes, con asesoramien- incluirse el compromiso a reparar y devolver, en su caso, los
to y apoyo externo, y que susciten la participación de todos, a bienes y derechos de contenido económico (la propiedad, en
fin de llevar a efecto la política de restitución. El aspecto ins- primer término) que hayan obtenido ilícitamente, así como a
titucional requiere asimismo la creación de procedimientos colaborar activamente, en su caso, en su recuperación, aun-
administrativos y judiciales eficaces, que no impongan requi- que no sean titulares de esos bienes (núm. 7). Es esencial, por
sitos innecesarios: al contrario, los plazos, el asesoramiento e tanto, que entre los requisitos de procedencia para acceder a
información, etc. deberán ser flexibles y amplios, al objeto de los mecanismos alternativos se contemple expresamente ese
garantizar la viabilidad de las reclamaciones. compromiso, y ello sin perjuicio de la satisfacción de la res-
ponsabilidad civil que, en su caso, hubiere sido declarada en
22. Desde otro punto de vista, las estrategias para la la condena principal.
transferencia de la propiedad con fines reparatorios y, en
términos más generales, para que los bienes y derechos de c. Como criterio para modular y cuantificar la pena, en
contenido patrimonial sirvan a una política de redistribución virtud del principio de proporcionalidad y en expresión de
de la riqueza son muchas en el Derecho comparado. A unas la voluntad o actitud reparadoras, convendría establecer que,
podríamos llamar “especiales” (la extinción del dominio y su sin perjuicio de la subsidiariedad de la acción de dominio,
lucha contra el delito; la reparación o restitución patrimonial podrá reducirse la pena siempre que el condenado entregue
en el ámbito de la alternatividad penal; etc.). Por contraposi- los bienes y derechos obtenidos como consecuencia directa o
ción, a otras podríamos denominar “comunes” u “ordinarias” indirecta de una actividad ilícita; colabore activa y eficazmen-
y son de naturaleza extrajudicial o extraprocesal: expropia- te en la recuperación de bienes o derechos de esa naturaleza
ciones por causas de interés social (resolución de problemas que no se encuentren en sus manos; y aporte bienes propios,

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legítimamente obtenidos (núm. 12, 15). La entrega, colabora- de las víctimas- y de recursos, por definición, escasos, parece
ción y aporte servirá para modular en menos la pena princi- necesario delimitar y acotar cuáles serían las condiciones para
pal (privación de libertad) y las accesorias. La ley ha de con- poder hacer efectivos esos derechos, a fin de no generar expec-
templar el trámite para hacer efectivo el compromiso formal tativas que luego no pueda satisfacerse. De entrada, no parece
(declaración y confesión en presencia del juez y asistido de problemático que se restituyan aquellos bienes o derechos de-
abogado), así como el plazo para acreditar su cumplimiento vueltos y cuya antigua titularidad o posesión pudiera acredi-
y satisfacción. Entre las formas de reparación de las víctimas tarse, tal y como se indica en el punto siguiente. Los derechos
debe incluirse la previsión a que se ha hecho referencia. Con de compensación y de rehabilitación podrían satisfacerse con
todo ello, no sólo se incentiva y premia la actitud reparadora cargo a los bienes y derechos obtenidos como consecuencia de
y el derecho de las víctimas, sino que, además, se permite una la entrega y colaboración voluntarias de los condenados y con
identificación de bienes y derechos que de otro modo resulta- cargo a los presupuestos que anualmente apruebe el Estado.
ría altamente problemática. Ahora bien, para ello es necesario Cabría pensar en indemnizaciones en especie o no dinerarias,
que la pena, cuya rebaja o minoración se pretende fomentar, esto es, por ejemplo, en la entrega de tierras mediante conce-
resulte disuasoria y con una entidad suficiente. sión (o propiedad), para hacer efectivos también los derechos
de compensación y rehabilitación.
d. Es necesario regular los aspectos institucionales, or-
ganizativos y procedimentales de la reparación patrimonial en f. En los casos en que resultare fácil identificar el antiguo
general y de la restitución en particular. En concreto, el Fondo título de propiedad, su devolución o restitución plantearía menos
de Reparaciones requeriría una regulación más detallada y autó- dificultades. En los supuestos, por el contrario, en que no existie-
noma –fuera del inciso del art. 6.e)- que establezca su naturaleza ra título de propiedad (situaciones meramente posesorias o en
jurídica; personalidad; funcionamiento y composición; órganos precario), el Estado siempre podría adjudicar el uso de la tierra
de gobierno y competencias; funciones y criterios o pautas de ac- mediante concesión, esto es, reservándose, de forma temporal o
tuación; procedimientos de participación de las víctimas; cuáles definitiva, la propiedad de la tierra y concediendo a los agricul-
sean sus ingresos (convendría centralizar la entrega y aporte de tores y campesinos su uso y disfrute. La gestión de esas tierras y
bienes al Fondo, en lugar de que puedan hacerse en beneficio de concesiones convendría atribuirla a otra institución distinta del
otras instituciones); etc. Si no se crea otro organismo (Agencia, Fondo de Reparaciones, puesto que su dinámica resulta bien di-
organismo autónomo) para llevar a cabo la política integral de versa. En tal sentido, una agencia u organismo autónomo puede
reparación de las víctimas y se opta por que sea el propio Fon- ser de utilidad para una gestión descentralizada. Esa institución
do el que se encargue de su efectiva satisfacción, será necesario podría asimismo servir a fines de reforma agraria y asignar tie-
entonces, a nuestro juicio, que el Fondo tenga personalidad jurí- rras a personas que no sean víctimas, cuando éstas no reclamen
dica propia, aun cuando dependa funcionalmente de la Admi- o expresen su voluntad de volver a esas zonas.
nistración estatal; y que esté integrado en alguno de sus órganos,
no sólo por altos funcionarios, sino también por jueces y repre- g. A los efectos del derecho de restitución o devolu-
sentantes de las víctimas, expertos nacionales e internacionales. ción convendría fijar un concepto estricto de víctima, que
Téngase en cuenta que la respuesta institucional y organizativa, comprenda tan sólo a las personas que se hayan visto despla-
al servicio de una política de reparación y restitución, no puede zadas y desapoderadas de sus bienes como consecuencia del
reducirse a allegar u obtener fondos, bienes y derechos. De ahí conflicto. El Fondo de Reparaciones, en primer término, ha-
que quepan dos opciones básicamente, o bien es el Fondo el que bría de contribuir como finalidad prioritaria a hacer efectivo
se encarga de su misma satisfacción (en cuyo caso, será necesario el derecho a la restitución o devolución.
incorporar ahora esos elementos antes referidos), o bien se crea
otro organismo que se encargue de su puesta en práctica. h. Aun cuando la ley de alternatividad penal esté diri-
gida a los grandes responsables de los grupos que contem-
e. Al Fondo habría que transferir, como si de un banco de pla, parece claro que el deber de restituir los bienes también
tierras se tratara, todos los bienes y derechos de contenido eco- pesa sobre aquellas otras personas que puedan estar sujetas
nómico recuperados. Convendría igualmente establecer que la a un régimen legal distinto (amnistía, por ejemplo). Por ello,
exclusiva finalidad del Fondo consistiría en hacer efectivo el cabría pensar en una disposición en la ley que llame al de-
derecho a la restitución o devolución de los bienes de las vícti- ber de restituir y colaborar en la devolución (núm. 10). Aquí
mas que se han visto desplazadas y privadas de sus bienes como ya no operaría el mecanismo incentivador o de fomento del
consecuencia del conflicto; el derecho a la compensación de los mismo modo, dado que ya habría quedado resuelta su situa-
daños efectivamente producidos; así como el derecho a la re- ción jurídica. De ahí que sea necesario establecer otras me-
habilitación, en los términos de la presente ley (núm. 8). Como didas adicionales en pro de la investigación y recuperación
se trata de una política de Estado –que no se deja a la suerte de otros bienes y derechos. •

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