Discapacidad y Modelo Social. 2020. Leonardo Perez Gallardo

Discapacidad
y Modelo Sotial
Enfoques desde
la doctrina 3
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y la jurisprudencia
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Leonardo Pérez Gallardo

Luz María Pagano
LEONARDO PEREZGALLARDO
LUZ h 4 R h PAGANO
ENFOQUES DESDE
LA DOCTRINA Y
LA JURISPRUDENCIA
Pérez Gallardo, Leonardo B.
Discapacidady modelo social :enfoques desde ladoctrina y la
jurisprudencia 1 Leonardo B. Pérez Gallardo ;Luz María Pagano. - l a e d . -
Ciudad Autbnomade Buenos Aires : Erreius, 2020.
Libro digital, PDF
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ISBN 978-987-793-159-4
1. Discapacidad. 2. Trabajadores con Discapacidad. 3. Derechos Humanos

de los Ancianos y Personas con Discapacidad. l. Pagano, Luz María II.
Titulo.
CDD 344.01
Discapacidad y Modelo Social

Leonardo Pérez Gallardo y Luz María Pagano
Primera edición
ERREIUS
Paraná725 (1017) - Buenos Aires - RepúblicaArgentina
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ISBN: 978-987-793-159-4
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O 2020 ERREIUS
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del editor. Su infracción está penada por las leyes 11.723 y 25.446.
Leonardo Pérez Gallardo
Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho Notarial (Facul-

tad de Derecho, Universidad de La Habana). Notario. Presiden-
te de la Sociedad de Derecho Civil y de Familia. Vicepresidente
de la Sociedad del Notariado cubano. Académico honorario de la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. Aca-
démico correspondiente de la Academia de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Argentina. Presidente del Tribunal Nacio-
nal de grados científicos para las ciencias jurídicas en la Repú-
blica de Cuba.
Luz María Pagano
Abogada (UBA), especialista en Derecho de Familia (UBA).

Ex defensora pública curadora, Ministerio Público de la Defensa.
Docente de posgrado de la Facultad de Derecho (UBA) y de otras
Universidades del país. Miembro Adscripto del Instituto de De-
rechos Humanos de la Universidad Notarial Argentina. Funda-
ción del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.
Miembro honorario del Comité de Bioética del INCUCAI (Insti-
tuto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implan-
te - Argentina), 2010-2017. Autora de más de 100 publicaciones
sobre salud mental, derecho de familia y bioética.
Prólogo, por CRISTINA
DE AMUNÁTEGUI ................. XIII
RODR~GUEZ
La Convención de los Derechos de las Personas con

Discapacidad y el discurso jurídico "por motivo de
discapacidad". MARk GRACIELA IGLESIAS ..............................
Los derechos de los niños y niñas con discapacidad. Una
mirada transversal en clave de derechos humanos.
SILVIA EUGENIA FE-DEZ ..................................................... 41
La perspectiva de género en la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
AGUSTINA PALACIOS................................................................. 91
Vejez, discapacidad y autonomía personal.
MARk ISOLINA DABOVE ........................................................... 123
Capacidad e incapacidad en el derecho italiano entre
derechos humanos y catástrofes jurídicas. EMANUELE CALO. 143
1.Capacidad jurídica
Restricción de la capacidad de obrar desde el prisma
convencional. La historia de Daldo.
LEONARDO B. PÉREZGALLARDO ................................................ 159
La persona en situación de discapacidad como
protagonista de su vida. El proceso judicial y una
disidencia que aclara. k h k GRACIELA IGLESIAS .................. 179
DlSCAPAClDAD Y MODELO SOCIAL
La capacidad jurídica de las PCD frente al proceso
de interdicción judicial ante los cambios normativos
en el Código Civil peruano y un fallo jurisprudencia1
importante: caso Segovia Soto.
EMILIA BUSTAMANTE OYAGUE.. ...........................................
Análisis de un fallo ejemplar sobre determinación
de la capacidad jurídica a la luz de los postulados
internacionales. ANGELESBALIERO DE BURUNDARENA ............
Apoyos en el conflicto: la aplicación del artículo 12 de la
CDPD en el proceso de justicia transicional en Colombia.
FEDERICO ISAZA PIEDRAHITA ....................................................
2. Igualdad y no discriminación
De vulnerabilidades y derechos: la (no) adopción en su
lugar. MARISA H ~ R R E..........................................................
RA
Personas con Síndrome de Tourette y programa televisivo.
M ~ I ANGÉLICA
A SOTOMAYOR SAAVEDRA ...................................
Quiebra de la equiparación entre hijos menores de edad
y mayores con discapacidad en la atribución del uso de la
vivienda familiar. GLORIA DÍAZ PARDO ..................................
3. Derechos personalísimos
Las personas con discapacidad y los derechos

personalísimos. M ~ C E LVNIANA
A SPINA y OTILIA DEL
CARMEN ZITO FONTÁN............................................................. 309
Matrimonio, discapacidad e igualdad jurídica.
A ¡KM &RAS HERNANDEZ
M ~ Í DEL ........................................ 325
Permiso para contraer matrimonio. Señorla juezla, ¿me
puedo casar? Luz MARiA PAGANO ........................................ 339
Nulidad de testamento notarial otorgado por persona con
discapacidad intelectual al amparo de las salvaguardias
que establece la CDPD. ¿Protección o desprotección de su
última voluntad? JOANNA PEREIRAPÉREZ............................. 349
~NDICE
4. Derechos políticos
¿Un fallo a favor del reconocimiento del derecho al voto

de las personas con discapacidad en Argentina?
JUAN PABLO OLMO .................................................................. 365
5. Institucionalización de adultos mayores

El ingreso involuntario urgente de adultos mayores
en centros asistenciales. La sentencia del Tribunal
Constitucional español 13212016
CRIST~BAL FRANCISCO FABREGA RUIZ.................................... 381
Sujeciones físicas en entornos residenciales. Acerca del
acceso a la justicia en tutela de la autonomía personal
Desde que se publicara en el año 2006 la Convención de De-
rechos de las Personas con Discapacidad, su extraordinaria in-
fluencia se ha hecho sentir de manera globalizada en los países
que la han ratificado, y su análisis por la doctrina h a sido ince-
sante y constante, pudiendo afirmarse que pocas normas supra-
nacionales han conseguido tal interés y acogida en los últimos
tiempos.
Se trata de un texto ambicioso, comprensivo de todos aque-
llos ámbitos en los que pueda tener incidencia la discapacidad
-que son muchos más de los que puedan imaginarse-, que no
distingue entre ramas del ordenamiento jurídico y cuya plena
adaptación en algunas materias no debe decirse que sea senci-
lla. Su contenido no se circunscribe a una parte del Derecho, no
diferencia entre lo público y lo privado, ni entre disciplinas con-
cretas, dirigiéndose a un reconocimiento integral de los derechos
de las personas con discapacidad. Un claro exponente de todo
ello lo encontramos, por ejemplo, en la reciente Directiva (UE)
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019,
sobre los requisitos de accesibilidad de los productos y servicios,
siguiendo la extraordinaria línea de influencia de la Convención.
Las afirmaciones anteriores determinan ya dos apreciacio-
nes importantes: la primera es que se consagra como un texto
dirigido a diferentes países destinatarios porque, en mayor o me-
nor medida, los problemas que presentan los diversos sistemas
suelen ser coincidentes -aunque obviamente no siempre el nivel
de respeto de los derechos de las personas con discapacidad se
pueda entender de manera uniforme en todos ellos- y esta glo-
balización conlleva que lo resuelto en un país o en un tribunal
a la hora de interpretar en clave de Convención sea de especial
trascendencia para los demás contribuyendo a facilitar y unifi-
car el entendimiento de tales derechos.
En segundo lugar, debemos reflexionar sobre la circunstan-
cia de no ser posible centrar la eficacia del texto en el marco
de lo que se considera propiamente derecho privado, sino que
obliga a una interconexión de conceptos a la hora de interpre-
tar y proceder a la aplicación de sus reglas. Resulta así que los
términos capacidad o discapacidad deben analizarse desde la
perspectiva de lo que significan los derechos fundamentales de
las personas, como "modelo social de derechos humanos", aban-
donando la acepción técnica o funcional de tales nociones para
adentrarnos en un ámbito mucho más cercano a lo que significa
la persona considerada en sí misma y no en su actuación en el
campo jurídico. La capacidad pierde así la estrecha y tradicional
relación con la producción de efectos en el tráfico y se interpreta
como una manifestación de la dignidad, igualdad y autonomía de
los sujetos entendidos de manera separada e independiente a la
trascendencia de su actuación respecto de otros planos.
Desde hace años, diferentes ordenamientos jurídicos se es-
tán ocupando de la construcción de sistemas de protección de la
persona que partan de las reglas recogidas en la CDPD y de la
instauración de un sistema de apoyos. Los principios de respe-
to a las preferencias de la persona, autonomía, subsidiariedad,
necesidad y proporcionalidad deben quedar recogidos en las nor-
mas y servir como estándares de interpretación dirigidos con el
fm de posibilitar el mayor respeto de los derechos de las perso-
nas con discapacidad. Como he dicho ya, no se trata de una tarea
fácil, pues en el campo de las personas que sufren una discapa-
cidad psíquica o intelectual las adaptaciones y la eliminación
de barreras son diferentes de los casos de discapacidad física o
sensorial. Dentro ya de este ámbito, creo que es conveniente des-
tacar que el grupo de personas con discapacidad incluye tanto a
quienes presentan una discapacidad psíquica, como a quienes
padecen una enfermedad mental, así como al creciente grupo de
personas que por su edad avanzada y de manera progresiva va
perdiendo facultades de discernimiento a causa de un deterioro
cognitivo, lo que no siempre parece presente en la mente de los
legisladores. En mi opinión, un sistema adecuado de protección
debe atender a satisfacer las necesidades de todos, lo que obliga
a ofrecer diferentes tipos de apoyos, sin poder desterrar comple-
tamente a aquellos que puedan llegar a tener carácter represen-
tativo o sustitutivo, pues se trataría de una situación utópica y
fuera de la realidad.
La Convención parte de la importancia del respeto a las pre-
ferencias de la persona, cuya búsqueda debe presidir las medi-
das de apoyo, confiriendo primacía a este canon por encima de
otros como pueda ser el mejor interés, debiendo, incluso en aque-
llos casos extremos de sustitución tratar de buscar la decisión
a adoptar situándose en la posición o lugar del propio sujeto en
atención a sus valores, modo de vida, afectos, etc.
El libro que el lector tiene entre sus manos aborda gran par-
te de estas cuestiones y muchas más de plena actualidad. Se
trata de una serie de estudios particulares, concretos, que van
directamente "al grano" si se me permite la expresión, en los que
se analizan directamente distintos problemas que se presentan
en la práctica y que no siempre son abordados por los tribunales
en lo que se conoce ya como "clave de Convención". Los autores
son conocedores de primera mano de la dificultad de ajuste que
presentan las reglas de la CDPD, unas veces respetadas por los
jueces y otras no. Se trata de abogados, fiscales, notarios, relato-
res que participan en el seguimiento de la Convención y también
profesores especializados en la materia. Habría que destacar
igualmente la importancia que tiene el que sean de diferentes
nacionalidades, así argentinos, chilenos, colombianos, cubanos,
españoles, italianos o peruanos, lo que evidencia que en todos
los países mencionados se suscitan problemas -a veces dilemas-
similares, y que las soluciones adoptadas en un país pueden ser
extrapolables a otros. Del mismo modo debo resaltar el acierto
del libro al observar la presencia de diferentes colectivos dentro
del gran grupo de personas a proteger, como son los enfermos
mentales, las personas con discapacidades intelectuales y los
mayores, acreedores cada uno de ellos de un trato adecuado a
sus capacidades.
No es mi intención resumir los estudios recogidos en esta
obra, cuya lectura individual recomiendo encarecidamente, sino
destacar la oportunidad en la elección de los distintos temas
planteados, todos ellos vividos, reales, en casi su totalidad abor-
dados por los tribunales, y que nos permiten observar la comple-
jidad de reinterpretar adecuadamente los derechos que asisten a
las personas con discapacidad, aunque sea desterrando nociones
hondamente arraigadas en nuestros ordenamientos e instaladas
en los sistemas de protección partiendo de unas premisas que ne-
cesariamente deberemos ir cambiando o sustituyendo por otras.
Encontramos así que las dificultades se agravan cuando la
persona que sufre discapacidad es mujer, o es niño o niña, o se
encuentra en una situación de desplazamiento, lo que empeora
notablemente la situación, necesitándose medidas que puedan
paliar el cúmulo de discriminaciones que se presentan en cada
caso. Por otra parte se plantean también problemas de disímil
solución cuando afrontamos al tiempo los derechos de las per-
sonas con discapacidad frente al principio del interés del menor
que pueda estar a su cargo. Desde luego, la correcta relación en-
tre el derecho de las personas con discapacidad a tener hijos -y
ostentar la patria potestad sobre ellos y la situación en la que
pueda quedar el interés de los niños- y la actitud de la Admi-
nistración frente a esta cuestión es extremadamente compleja,
no siendo plenamente satisfactorias las soluciones que protejan
radicalmente a uno u otro, debiendo explorarse caminos alterna-
tivos como pueda ser el contar con apoyo para poder cumplir las
funciones propias de la patria potestad.
Enlazando con los mismos sujetos la cercanía o lejanía de la
que parten los ordenamientos entre la situación del tratamiento
de menores y de personas que sufren discapacidad es otro de los
difíciles retos a solucionar. Aunque pueda parecer contradictorio
a quienes no están familiarizados con la cuestión, los sistemas
de apoyo inspirados en la Convención huyen de esa equipara-
ción, especialmente al ser disímiles los principios que inspiran
la salvaguarda de unos y otros, mejor o superior interés en el
caso de los menores, y respeto a las preferencias y libertad de
decisión en el de los mayores que sufren discapacidad. No obs-
tante, cuando en la práctica esa distinción lleva a los tribunales
a negar a las personas con discapacidad derechos que se recono-
PRÓLOGO
cen sin más a los menores -como sucede en el caso de atribución
de la vivienda en supuestos de crisis matrimoniales- nos cuesta
asimilar esas decisiones que, adecuadas en clave de Convención,
puedan parecernos injustas.
Se abordan en distintos capítulos el análisis sobre los dere-
chos fundamentales, personales y personalísimos de las perso-
nas que sufren discapacidad, tales como el voto -materia en la
que existen ya notables avances en la legislación de los distin-
tos países-; el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva; la
intimidad y el honor; la capacidad para contraer matrimonio o
testar; o la libertad en relación con los internamientos forzosos o
consentimientos informados.
Muchos de estos derechos tienen reconocimiento expreso en
la Convención y sus reglas inspiradoras, al tiempo que permane-
cen mal contemplados en algunos ordenamientos, siendo objeto
de algunos pronunciamientos judiciales en los que se parte ya
del respeto a las personas. No obstante, debemos asimilar la di-
ficultad de conjunción y búsqueda de equilibrio entre ideas como
libertad y protección, preferencias y posibilidad de influencia in-
debida, y entre el valor de la expresión de voluntad de la persona
con discapacidad y su derecho a equivocarse, o su posible inter-
pretación o vigencia por el transcurso del tiempo. Vemos así las
dificultades que presentan los internamientos de las personas,
inicialmente consentidos, cuando el propio sujeto queda priva-
do después de voluntad y la correspondiente actuación judicial
al respecto, lo que enlaza directamente con el tratamiento de
los derechos de los grandes mayores y también del valor de su
consentimiento en lo atinente a medidas que afecten a su propio
cuidado. También se han recogido comentarios sobre resolucio-
nes que afrontan la validez del consentimiento matrimonial o
la capacidad para testar, partiendo del reconocimiento de tales
negocios a todos, si bien con la cautela de la posible presencia
de influencia indebida. Precisamente, la mencionada influencia
indebida es uno de los conceptos claves de la CDPD para evitar
el alcance de la captación de voluntad del sujeto a causa precisa-
mente de su vulnerabilidad, terreno en el que deberemos comen-
zar a marchar con cautela.
Sin duda posible al respecto, libros como este ayudan a em-
pezar a transitar por el largo camino de lo que supone el cambio
en el tratamiento de los derechos de las personas con discapaci-
dad, acercando al lector a los supuestos concretos de los que se
ocupan los tribunales y los legisladores. No es, desde luego, una
empresa fácil, lo que evidencian los diferentes estudios recogidos
aquí, en los cuales observamos que el discurrir no es siempre
el adecuado y que nos enseñan cómo debemos corregir ciertas
actitudes, tarea que requerirá su tiempo. Es imprescindible inci-
dir en que no estamos ante principios teóricos e inspiradores en
futuras actuaciones de los legisladores -desde luego imprescin-
dibles-, sino ante reglas directamente aplicables y que deben ser
tenidas en cuenta por los jueces. Por otra parte, podemos deducir
claramente de los distintos capítulos que estamos ante derechos
que ya se invocan directamente en los tribunales, lo que indica
que están presentes en la sociedad; así como que preocupan, y
mucho, a los legisladores que deberán avanzar en la adaptación
de la Convención.
Cristina de Amunátegui Rodríguez
Catedrática de Derecho Civil
Universidad Complutense de Madrid
mco
DOCTRINARIO
LA CONVENCION DE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD Y EL
DISCURSO JURIDICO "POR
MOTIVO DE DISCAPACIDAD"
María Graciela Iglesias1
"Hablar y escuchar son todo uno, no se suceden. El hablar

instituye así la relación moral de igualdad; por consiguiente re-
conoce la justicia, lo que se dice, el contenido comunicado, sólo es
posible gracias a esta relación cara a cara en la que el otro cuenta
como interlocutor incluso antes de ser conocido (...) el rostro es
u n modo irreductible, según el cual el ser puede ser presentado
en su identidad (...) iQuién se expresa con el corazón acerca de
los hombres? iQuién les muestra su rostro?" (Emmanuel Leuinas,
"Dificil Libertad", Ediciones LZLMOD, Colección Estudios y re-
flexiones, pág. 384).
1 Ex jueza de Familia, Secretaria Ejecutiva del Órgano de Revisión de la Ley

Nacional de Salud Mental, docente de grado y posgrado en Derecho de Fa-
milia y Salud Mental Comunitaria. Capacidad jurídica y apoyos. Adjunta
de la cátedra de Derecho de Familia y Sucesiones (Universidad Nacional
de Mar del Plata, Argentina). Docente a cargo de los seminarios de legisla-
ción en el doctorado de Salud Mental Comunitaria (Universidad Nacional
de Lanús). Docente en la carrera de especialización. Seminario de Salud
Mental (Universidad Nacional de Buenos Aires, Argentina). Docente de la
maestría de Salud Mental Comunitaria en la Facultad de Medicina y Psico-
logía, Córdoba, Argentina. Docente Experta en la Convención de los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad (Universidad de los Andes, Bogotá,
Colombia).
1. Introducción
La Convención de los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad2 (en adelante, la CDPD) se firmó en diciembre de 2006
luego de largas negociaciones por parte de los Estados donde,
como afirma Agustina Palacios, se dio la particularidad de que
los protagonistas fueran parte de esas discusiones en el reconoci-
miento de los derechos que finalmente la Convención construyó
desde el núcleo ontológico de la dignidad, igualdad y no discrimi-
nación. Transversalmente recorren los artículos como principio,
como valor, como acción y excepción. Es importante en esta obra
analizar su recorrido y los parámetros que imponen.
El modelo social define la discapacidad como una "construc-
ción social" impuesta, plantea una visión de la misma como un
colectivo sometido y propone un cambio sociopolítico de pleno
reconocimiento de derechos. La CDPD se asienta en los instru-
mentos internacionales de Derechos Humanos que vigorizan la
operatividad de la inclusión que impone el reconocimiento del
ejercicio pleno de los derechos de las PCD3.
2 El texto fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el

13 de diciembre de 2006 en su Sede en Nueva York, y se abrió para la 6r-
ma el 30 de marzo de 2007.Tras su aprobación por la Asamblea General, la
Convención fue abierta a los 192 Estados Miembros para su ratificación y
aplicación. La Convención entraba en vigor cuando fuera ratificada por 20
países, por lo que entró en vigor el 3 de mayo de 2008.
3 La Asamblea General de las Naciones Unidas orientó las actuaciones de
la Organización en la materia en la Declaración de los Derechos del Retra-
sado Mental de 1971 y en la Declaración de Derechos de los Impedidos de
1975.A estas siguieron la proclamación de 1981 como Año Internacional de
los Impedidos, la declaración del Decenio Mundial de las Naciones Unidas
para los Impedidos (1983-1992) y la adopción del Programa de Acción Mun-
dial para los Impedidos, en el que se contenían los principios y directrices
para la acción nacional e internacional en lo relativo a la prevención, la re-
habilitación y la equiparación de oportunidades de las personas con disca-
pacidad. En la misma línea, las Directrices de Tallin para el Desarrollo de
los Recursos Humanos en la Esfera de los Impedidos de 1989,los Principios
para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Aten-
ción de la Salud Mental de 1991 y los pactos de Derechos Humanos con es-
pecial centro en la Convención de Derechos Humanos de 1969,así como la
Convención de los Derechos del Niño de 1989.
LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS.. .
Dignidad: la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facul-
tativo en el artículo 3 establece "El respeto de la dignidad inhe-
rente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las
propias decisiones, y la independencia de las personas'".
Cuando se habla de dignidad humana se hace referencia al
valor intrínseco de cada ser humano. La dignidad humana traída
a la CDPD y el concepto de alteridad como directrices de conduc-
t a persiguen que la sociedad tenga un eje de conducta que repre-
senta el respeto del valor esencial de cada individuo así como el
respeto a cada persona en sí. Es en la modernidad cuando nace y
se desarrolla la ética pública basada en la dignidad humana, su-
pone una sociedad donde la persona está centrada en el mundo
y es el centro del mundo. En una sociedad así, habría ética, jus-
ticia económica y social; tomando la idea kantiana de la persona
como fin en sí, donde la voluntad de la persona es su propia ley
universal, cada persona es universalmente importante solo por
existir, cada individuo debe actuar reconociendo en sí mismo al
otro y viceversa. Debido a todo ello, para Levinas, esta inefable
vocación del otro, de los otros, h a de ocupar un puesto central en
cualquier aproximación a lo humano y a la propia dignidad. Esta
apelación -desde la diferencia- constituye, en cambio, la raíz del
hombre y, por lo tanto, de ella brota en último extremo el senti-
do profundo de los Derechos Humanos. Diferencia y alteridad
se revelan como el fundamento más hondo de la persona, acaso
4 Art. 3 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Principios generales.
Los principios de la presente Convención serán:
a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida
la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las
personas;
b) La no discriminación;
C) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapa-
cidad como parte de la diversidad y la condición humanas;
e) La igualdad de oportunidades;
D La accesibilidad;
g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con
discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
más profundo que su propia pregunta, y preceden todo alegato
de igualdad o simetría basado en el solo individuo o en la pura
mismidad de su identidad5.
Es decir que se propone claramente un cambio de paradig-
ma desde el modelo de la sustitución de la persona a partir de
la cual, de ser considerada objeto de protección, pasa a ser con-
siderada sujeto de promoción, y al reconocimiento pleno de su
autodeterminación y autonomía bajo el paradigma del reconoci-
miento de la expresión de la "preferencia", del derecho a tomar
decisiones en un mismo pie de igualdad con las demás personas.
Zygmunt Bauman h a dicho: "...no hay mejor modo de invi-
sibilizar a las personas que quitarles sus obligaciones", es decir,
asumir el ejercicio pleno de los derechos reconocidos, tomando en
consideración que la práctica de los derechos y las obligaciones
ciudadanas es la única manera de evitar toda forma de discri-
minación y, por tanto, es también la mejor forma de preservar la
dignidad humana durante toda la existencia. Fundamentalrnen-
te, que esta existencia no depende de una condición de enferme-
dad, de un diagnóstico o de un déficit, sino del acceso a la diver-
sidad y a no ser discriminado por las reglas y convenciones de
la "normalidad". Las grandes Cortes de Justicia han tenido que
definir el valor de la dignidad para el derecho. La dignidad hu-
mana entendida como ciertas condiciones materiales concretas
de existencia (vivir bien). Y la dignidad humana entendida como
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e
integridad moral (vivir sin humillaciones). Por otro lado, al tener
como punto de vista la funcionalidad del enunciado normativo
"dignidad humana", la Sala h a identificado tres lineamientos:
(i) la dignidad humana entendida como principio fundante del
ordenamiento jurídico y, por tanto, del Estado, y en este sentido
la dignidad como valor. (ii)La dignidad humana entendida como
principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida
como derecho fundamental autónomo6.
5 Barraca, J.:"Ehmanuel Levinas y la dignidad humana, a la luz del aconteci-

miento antropológicon,~~http://www..personalismo.orgíba~~aca-j-emmanuel-
levinas-y-la-dignidad-humana-a-la-luz-del-acontechiento-~tropologico~~.
6 Sentencia T-881 de 2002,Principio de Dignidad Humana, Corte Constitu-
cional de Colombia.
Esta es la base de la teoría humanista de Immanuel Kant
(17851, quien dejó para la humanidad el razonamiento de la
dignidad humana como valor colectivo. Un nexo entre recono-
cimiento de la dignidad y proclamación de los derechos; tutela
tanto de aquella como de estos es lógica, puesto que tanto la
dignidad como los derechos constituyen una esfera jurídica indi-
vidual, protegida por el ordenamiento, y, por tanto, su protección
tiene la misma ratio. Esto puede comprobarse también por un
fenómeno cultural: en la relación entre dignidad y derechos, bien
se puede decir que estos últimos son el prius, el elemento fun-
damental de tutela de la esfera jurídica de la persona humana.
Es en la dignidad individual en donde transcurre el desa-
rrollo de pueblos, culturas y naciones. Dignidad sí, basada siem-
pre en principios de autonomía que implican la forma de pensar
por sí mismo y de tomar decisiones propias, ambas asentadas en
el paradigma de la vida independiente, tal como lo promueven
los movimientos de personas con discapacidad a nivel mundial.
Sin embargo, es importante señalar que la autonomía juega una
partida con la libertad y ambas se desenvuelven en lo que es
dado en llamar el dinamismo de la libertad7. Entendida con esta
acepción, libertad se contrapone a constricción y se compadece
no con la acción, como en el caso de la libertad liberal, sino con
la voluntad. Como señala Bobbio: "Una voluntad libre es una
voluntad que se autodeterminaV8.En esta dirección de la liber-
tad, la máxima es: los miembros de un Estado deben gobernarse
por sí mismos, ya que la verdadera libertad consiste en no hacer
depender de nadie más que de uno mismo la reglamentación de
la propia conducta. La CDPD refiere a la dignidad, a la libertad
y a la autonomía, y a personas en situación de discapacidad con
una condición específica que no implique socialmente la pérdida
de estos principios.
7 Pulido, Carlos Bernal: "El concepto de libertad en la teoría política de Nor-

berto Bobbio", ~http://www.scielo.org.mx~scielo.php?script=sci_arttext&pi-
d=S1405-02182008000200005~~.
8 Ídem.
2. Igualdad
Sin embargo, es difícil hablar en términos de igualdad. La
igualdad tiene la atracción de lo posible pero, tal como dice Re-
yes Mateg,ha encerrado distintas estrategias en la historia de
Oriente y Occidente, entrampados por la lucha de la igualdad y
de la libertad así como la supremacía entre ambas y la lucha por
la obtención de su valor después de la posguerra. En realidad, la
igualdad encerraba para estos pueblos la lucha por el pan y por
la libertad.
Los autores marcan la premisa de la igualdad, la diferencia
y la identidad. Para ser igual se debería aceptar lo diferente, sa-
bemos que esa no es la relación que existe en lo social, económico
y político entre las personas.
Ser yo representa la identidad, la mismidad de cada sujeto.
En cambio, la igualdad nos coloca entre el yo y los otros.
"Por su parte la definición de igualdad puede formularse se-
gún tres dimensiones conceptuales diferentes: a) igualdad jurí-
dica, b) igualdad de oportunidades, c) igualdad de resultados. El
autor analiza la universalidad de los derechos políticos, tradu-
cidas en políticas universalistas como el sistema único de salud
(. ..) finalmente dice, 'el problema de la equidad no puede desco-
nocer la discusión sobre la necesidad y cómo se debería tratar a
los sujetos según sus nece~idades"'~~.
Cuando nos referimos a la persona con discapacidad mental,
psicosocial o intelectual, los términos y teorías de igualdad se
reducen a la inequidad. Las personas se encuentran ajenas al
principio de justicia distributiva, no se encarna en el de diferen-
cia, puesto que muchas se ven atrapadas en culturas clasistas y
9 Reyes Mate, Manuel: Pensar la igualdad y la diferencia: una reflexión filo-

sófica, 8" ed., Fundación Argentaria - Visor. En este libro, los diferentes ca-
pítulos analizan la igualdad y la diferencia. Dice el autor que el Occidente,
sin renunciar a la igualdad como utopía, arrancaba el principio sacrosanto
de la libertad. El Oriente, por su parte, entendía que sin igualdad previa a
la libertad, lejos de ser una meta era un mal mito. Unos pensaban que con
libertad se llenaba la despensa y los otros que sin pan la libertad era un de-
lirio. Dice, entonces, Reyes Mate que sin libertad tampoco hay pan.
10 Frankel, Daniel: Medicalización de la vid, Colección Salud Comunitaria.
Serie enfermería, Ediciones de la UNLa, 2009, pág. 58.
discriminatorias por motivos de discapacidad. Esto sucede en la
internación forzada cuando lo visible es el control de la vida, la
disposición de sus cuerpos y de sus vidas, y no permite establecer
criterios de igualdad ni de diferencia.
Las personas con discapacidad psicosocial pierden su auto-
nomía moral cuando no ejercen su autonomía legal. Dependen
de los significados de amor, de libertad, de sexo, de matrimonio
y de bienes que atribuyen otros que comprenden el colectivo de
la normalidad.
Bourdieu sustituye esta dicotomía por la relación entre dos
formas de existencia de lo social: las estructuras sociales objetivas
construidas en dinámicas históricas -los campos- y las estructu-
ras sociales interiorizadas, incorporadas por los individuos en for-
ma de esquemas de percepción, valoración, pensamiento y acción
-los habitus, que son un sistema de disposiciones duraderas, que
funcionan como esquemas de clasificación para orientar las va-
loraciones, percepciones y acciones de los sujetos-. Constituye
también un conjunto de estructuras tanto estructuradas como
estructurantes: lo primero, porque implica el proceso mediante
el cual los sujetos interiorizan lo social; lo segundo, porque fun-
ciona como principio generador y estructurador de prácticas cul-
turales y representacionesl1 impuestas por un grupo que afectan
a otros que se encuentran fuera del principio de distribución.
Los significados de justicia, atención integral, autonomía y
autorresponsabilidad no se corresponden con el sometimiento de
un sistema que impone una relación asimétrica que define cómo
vivir y determina los ejes de la normalidad.
Cuando nos referimos a la persona con discapacidad física,
sensorial, mental, psicosocial o intelectual, los términos y las teo-
rías de igualdad se reducen muchas veces en términos de inequi-
dad.
11 Bourdieu, Pierre: "Concepto de habitus", 193012002, ~aquileana.wordpress.

corn,,.
Contenido esencial: igualdad formal y material
El contenido esencial del derecho a la no discriminación vie-
ne determinado por los dos grandes modos de concebir la igual-
dad. Con la finalidad de asegurar una igualdad formal entre las
personas, el derecho tiende a articular una prohibición general
de la discriminación directa. Así, la norma jurídica prohíbe que
una persona pueda recibir un tratamiento menos favorable por
el hecho de, en este caso, tener una discapacidad. Pero la igual-
dad formal no es suficiente para lograr una sociedad igualitaria,
puesto que este concepto obvia diferencias que en realidad exis-
ten. Recibir un tratamiento igualitario cuando se está en una
situación de desventaja o inferioridad, como le ocurre a la mayor
parte de las personas con discapacidad, no resulta eficaz para
revertir dicha situación. La evolución del concepto de igualdad
derivó en una noción más sustantiva del mismo, esto es, la igual-
dad material. El fundamento de la igualdad material reside en
tratar de forma diferenciada situaciones diferentes. Para ello.
la norma jurídica debe tener en la diversidad social su punto de
partida con el fin de lograr un acceso real de todas las personas
a todos los derechos y actividades. Como señalan Quim y De-
gener, la igualdad de oportunidades es, de las diversas formas
de concebir la igualdad material, la que resulta más apropiada
en el ámbito de la discapacidad. El modelo de la igualdad de
oportunidades se centra en identificar y eliminar las barreras y
obstáculos que dificultan o impiden a una persona su inclusión
y participación en la sociedad. De esta manera, la consecución
de la igualdad material exige eliminar todas aquellas formas de
discriminación indirecta, siendo necesario en determinadas oca-
siones la adopción de medidas que, sobre la base de la diferencia
de un grupo de personas, permitan situarlas en una posición de
igualdad real. Estas medidas son básicamente dos: las medidas
positivas y los ajustes razonables, que tienen una enorme tras-
cendencia en el ámbito de la discapacidad. En consecuencia, el
derecho a la igualdad y a la no discriminación de las personas
con discapacidad incluye la prohibición de cualquier forma de
discriminación basada en su discapacidad, así como la obligación
de adoptar medidas positivas y realizar ajustes razonables.
La igualdad universal excluye a la diferencia, ya que nos
lleva a la idea de que en la participación igualitaria en la vida
social, cuando se trata de personas en situación de discapacidad
en el uso de diversos bienes que hacen referencia a derechos in-
dividuales, tales como el derecho a la propiedad, el derecho a
disponer de sí mismo o la libertad de expresión, estos son bienes
propios de la normalidad. Es decir que la igualdad se puede de-
finir dentro de condiciones de satisfacción de necesidades en un
campo de libertad, que determina a uno y no a otros, reduciendo
su capacidad de acción y participación en el ámbito público, que
recordando a Hamah Arendt se da en el terreno de la libertad
y del logo frente al de la necesidad y la invisibilidad. Reformu-
lando formas de vida o prácticas culturales para erradicar la
invisibilidad de las personas12.En las personas en situación de
discapacidad, acortar la desigualdad es el núcleo de la imple-
mentación operativa de la Convención.
3. Discriminación
El derecho a la no discriminación resulta ser la reafirmación
negativa del principio de igualdad, basada en el artículo 1de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, según el cual
"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derecho^"^^.
12 Ángeles J. Perona a m a que las diferencias muchas veces son desigual-

dades que solo pueden ser juzgadas como indeseables desde un presupues-
to y un ideal (quizás utópico, pero siempre regulativo) de igualdad univer-
sal. Contribuciones de distintos autores del panorama filosófico español:
"Igualdad y diferencian de Fernando Vallespín; "Notas sobre igualdad y di-
ferencian de Ángeles J. Perona; "La inestabilidad del igualitarismo político"
de Ángel Puyo1 González; "Las raíces del principio de igualdad" de Amelia
Valcárcel; "Sobre el origen de la igualdad y la responsabilidad que de ello
se deriva" de Reyes Mate; "El principio de igualdad en la teoría y la praxis
lessinguiana del Estado" de Agustín Andreu; "Las huellas de la igualdad en
la Constituciónnde Alfonso Ruiz Miguel; "Las huellas de la desigualdad en la
Constitución" de Liborio L. Hierro.
13 Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1948, cwww.
un.org/eduniversal-declaration-human-rightsh.
Análisis "jurídico material: los derechos basados en la disca-
pacidad (derecho a la igualdad y a la no discriminación) son la
expresión positiva y negativa de un mismo principio14.En conse-
cuencia, existe un nexo entre ambos conceptos que, en ocasiones,
la igualdad de trato es definida como la ausencia de toda dis-
criminación. La Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad define la discriminación por motivos de disca-
pacidad como "...cualquier distinción, exclusión o restricción por
motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obs-
taculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en
igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y liber-
tades fundamentales en los ámbitos político, económico, social,
cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discri-
minación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables"15."Si
bien esas convenciones se refieren solo a un tipo específico de
discriminación, el Comité considera que el término 'discrimina-
ción', tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen
en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacio-
nal o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra
condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de
todas las personas"16. Hay distintas formas de discriminación: se
diferencia entre la discriminación directa e indirecta, siendo esta
última especialmente relevante en el contexto de la discapacidad.
Existe discriminación directa "...cuando una persona sea, haya
14 Arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 2 y

26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 2.2 del Pac-
to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 14
del Convenio Europeo de Derechos Humanos; art. 1 del Protocolo núm. 12 al
Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. E de la Carta Social Euro-
pea revisada. N. Lerner, Group Rights and Discrimination in International
Law, La Haya, Londres y Nueva York: Martinus Nijhoff Publishers, 2003.
15 Art. 2 de la CDPD.
16 Observación General 8 del Comité de Derechos Humanos, adoptada el 10
de noviembre de 1989 en su 37"período de sesiones, párr. 7.
sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en
situación análoga" por, entre otras, razón de su discapacidad. En
cambio, existirá discriminación indirecta "...cuando una disposi-
ción, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar
una desventaja particular" respecto de otras personas a una per-
sona con discapacidad. En la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad se incluyen ambas clases de dis-
criminación, tanto implícitamente, al referirse a las distinciones,
exclusiones o restricciones que tengan el propósito o también el
efecto de obstaculizar el ejercicio de los derechos, como explícita-
mente establece la CDPD, al afirmar que la discriminación por mo-
tivos de discapacidad incluye todas las formas de discriminación.
El derecho a la prohibición de la discriminación tiene, dependien-
do del instrumento internacional en que es objeto de regulación,
distinto alcance según el cuerpo legal que lo nombra. Se invoca de
forma autónoma, esto es, por ser objeto de una discriminación, y
en otras sólo podrá hacerse valer a través de la violación de otro
derecho reconocido en la norma. Los artículos 2.1 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.2 del Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establecen
la obligación de los Estados de garantizar el ejercicio sin discri-
minación de los derechos en ellos reconocidos. En igual sentido se
pronuncia el Consejo de Europa (Carta Social Europea revisada
en 1996, art. 15) y la Unión Europea (art. 13, Tratado de la Co-
munidad Europea, Carta de Derechos Fundamentales, art. 26,
Directiva 2000/78/CE para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad,
de edad o de orientación sexual). Las personas en situación de
discapacidad (PCD) se centran en lograr la efectividad objetiva
de la aplicación material. Trabajan para lograr el cumplimiento
de la Convención en forma amplia e integral. Los grupos y las or-
ganizaciones de PCD llegan a conclusiones acordadas a través de
una razón intersubjetiva17. Será verdad lo que será justo para to-
das las personas con discapacidad. El discurso de la igualdad y la
no discriminación es un camino activo, diario y de homogeneidad
del colectivo de discapacidad. La Convención de los Derechos de
17 Argumentos: Patricia Brogna, tesis sobre la no discriminación, presentada

en México, 2009.
las Personas con Disca~acidades la herramienta aue vehiculiza
el protagonismo de los derechos.
Otros instrumentos reconocen un derecho autónomo a la no
discriminación, que podrá ser invocado sin necesidad de consta-
tar cualquier otra violación de derechos. El artículo 26 del Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que
"Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier índole, origen nacional o social, posición econó-
mica, nacimiento o cualquier otra condición social". Prohíbe la
discriminación de hecho o de derecho en cualauier esfera suieta
A "
a la normativa y la protección de las autoridades públicas. Por lo
tanto, el artículo 26 se refiere a las obligaciones que se imponen
a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y a la aplica-
ción de aquellas. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado
Parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en
el artículo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discrimi-
natorio. El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad establece que "1.Los Estados Partes
reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en
virtud de ella, y que tienen derecho a igual protección legal y a
beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.
2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por mo-
tivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con
discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discrimi-
nación por cualquier motivo. 3. A ñn de promover la igualdad y
eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas
las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes
razonables. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la
presente Convención, las medidas específicas que sean necesa-
rias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas
con discapacidad".
Acciones positivas y ajustes razonables
El derecho a la igualdad y a la no discriminación también
incluye, en determinados supuestos, la posibilidad de establecer
medidas positivas y de realizar ajustes razonables. Ambos tipos
de actuaciones tienen la finalidad de lograr o favorecer la igual-
dad de hecho de las personas con discapacidad.
Las medidas de acción positivas o especiales son aquellas
acciones dirigidas a prevenir o compensar la desventaja que su-
fre un determinado grupo de personas, en este caso, por motivo
de discapacidad. Estas medidas pudieran parecer contrarias a la
concepción formal de la igualdad, puesto que pretenden favore-
cer a un grupo de personas respecto a los demás. Sin embargo, no
es más que la coherencia del sistema de la igualdad material que
nutriendo el principio de la especificidad para igualar otorga un
trato favorable encaminado a corregir la asimetría real a la que
están sometidas las personas con discapacidad.
Los instrumentos internacionales o los órganos encargados
de su interpretación se han limitado a permitir la adopción de
medidas positivas o a reafirmar su adecuación con el principio
de igualdad y no discriminación, pero sin reconocer u n derecho
general de las personas con discapacidad a las mismas.
Los Pactos Internacionales no hacen referencia expresa al
respecto, el Comité de Derechos Humanos h a señalado en su Ob-
servación General 1818que "El Comité toma nota de que en el
Pacto no se define el término 'discriminación' ni se indica qué
es lo que constituye discriminación. Sin embargo, en el artículo
1de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer se establece que
la expresión 'discriminación contra la mujer' denotará toda dis-
tinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por
objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado
civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
18 ''No discriminación": 10/11/89. CCPR Observación General 18 (General

Comments).
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera".
Por ejemplo, un Estado en el que la situación general de un
cierto sector de su población impide u obstaculiza el disfrute de
los derechos humanos debería adoptar disposiciones especiales
para hacer cesar esa situación.
4. Análisis jurídico material: los derechos basados

en la discapacidad
Esta consideración no discriminatoria de las medidas posi-
tivas en el artículo 5.4 de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidadlg está prevista en el artículo 5.4.
De igual manera, en el ámbito laboral, tanto el artículo 5 del
Convenio núm. 111de la OIT relativo a la discriminación en ma-
teria de empleo y ocupación20como el artículo 7 de la Directiva
2000178 relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupaciónz1insisten en dicha
aclaración. Sin embargo, ninguno de estos artículos establece la
19 "No se considerarán discriminatorias,en virtud de la presente Convención,

las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igual-
dad de hecho de las personas con discapacidad".
20 "1. Las medidas especiales de protección o asistencia previstas en otros
convenios o recomendaciones adoptados por la Conferencia Internacional
del Trabajo no se consideran como discriminatorias. 2. Todo Miembro pue-
de, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajado-
res, cuando dichas organizaciones existan, de6nir como no discriminatorias
cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las necesida-
des particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la
edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural, general-
mente se les reconozca la necesidad de protección o asistencia especial".
21 "1. Con el 6n de garantizar la plena igualdad en la vida profesional, el prin-
cipio de igualdad de trato no impedirá que un Estado miembro mantenga
o adopte medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las des-
ventajas ocasionadas por cualquiera de los motivos mencionados en el ar-
tículo 1.2. Por lo que respecta a las personas con discapacidad, el principio
de igualdad de trato no constituirá un obstáculo al derecho de los Estados
miembros de mantener o adoptar disposiciones relativas a la protección de
la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, ni para las medidas cuya fi-
nalidad sea crear o mantener disposiciones o facilidades con objeto de pro-
teger o fomentar la inserción de dichas personas en el mundo laboraln.
obligación general de los Estados de adoptar este tipo de medi-
dasz2.
Resulta prudente recordar que los países que han legislado
por el cupo del 4% o 5% de trabajo para las PCD, tampoco se res-
petan, especialmente en los países como Latinoamérica, cuyas
características y complejidades en torno a la no discriminación,
suma como variable de erradicación a la pobreza estructural.
El Comité Europeo de Derechos Sociales ha entendido que
del artículo 15.3 deriva la obligación de establecer una base le-
gislativa clara en materia de integración y participación de las
personas con discapacidadz3,así como la adopción de una políti-
ca coherente sobre discapacidad que incluya la adopción de me-
didas positivasz4.Mientras que la Convención Interamericana
para la eliminación de toda forma de discriminación contra las
personas con discapacidad establece: "El término 'discriminación
contra las personas con discapacidad' significa toda distinción,
exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente
de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o per-
cepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el
efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus dere-
chos humanos y libertades fundamenta le^"^^.
5. Análisis jurídico: los derechos basados en la

discapacidad
En consecuencia, aunque los instrumentos internacionales
han aclarado el carácter no discriminatorio de las medidas posi-
tivas e incluso recomendado su utilización, no puede afirmarse
22 Se habla de obligación general en tanto la Convención sobre los Derechos

de las Personas con Discapacidad o las Normas Uniformes sí prevén medi-
das concretas vinculadas a derechos específicos.
23 Conclusiones de 2003 del Comité Europeo de Derechos Sociales,relativas a
Francia, pág. 72.
24 Conclusiones de 2007 del Comité Europeo de Derechos Sociales,relativas a
Eslovenia, pág. 29.
25 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, 2 de marzo de 2000,
OEA.
que las personas con discapacidad tengan una base legal sólida
en el marco del derecho a la no discriminación para poder recla-
mar de los Estados la adopción de este tipo de medidas.
En cambio, los instrumentos y la jurisprudencia internacio-
nales son más favorables respecto a la existencia de un derecho
a la realización de ajustes razonables. Mediante estos ajustes,
cuyo origen se encuentra en el ámbito laboral, se pretende dar
acomodo a ciertas características de la persona, como su discapa-
cidad, para situarla en igualdad de condiciones con los demász6.
El artículo 2 de la Convención sobre los Derechos de las Per-
sonas con Discapacidad especifica que la discriminación por mo-
tivos de discapacidad incluye la denegación de ajustes razona-
bles. A la luz de su artículo 5.2, que prohíbe toda discriminación
por motivos de discapacidad y obliga a los Estados en su artículo
5.3 a adoptar "...todas las medidas pertinentes para asegurar la
realización de ajustes razonables7',son los poderes públicos y los
actores privados los llamados a asumir su responsabilidad en la
modificación o eliminación de todas aquellas barreras que limi-
tan a las personas en situación de discapacidad.Asimismo, como
seres humanos dotados de dignidad, no pueden ser tratadas
como personas a "tutelar" caritativamente y entender el marco
de protección legal por fuera de lo que implica para cualquier
persona el ejercicio pleno de los derechos reconocidos. Lo anterior
tomando en cuenta que la CDPCIONU dispone la obligatoriedad
de adaptación de las normas existentes por los Estados Partes
en conformidad con los criterios establecidos en este nuevo en-
foque. No obstante, existen situaciones en las cuales, a pesar de
haber los Estados Partes realizado adaptaciones en conformidad
con el enfoque de derechos en su implementación interna, estas
no alcanzan para cumplir con los mandatos de la Convención, ni
26 Véase al respecto "Guberina c. Croacia", donde el TEDHA establece la dis-

criminación del Estado por no realizar los ajustes razonables. La sentencia
del caso "Coleman" del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es ilus-
trativa a este respecto; en ella el Employment Tribunal, London South del
Reino Unido, presentó una consulta prejudicial solicitando aclarar ciertos
aspectos relativos a la aplicación de la Directiva 2007/78/CE - Igualdad de
trato en el empleo y la ocupación, relacionados con la discriminación direc-
t a por motivo de discapacidad.
en la forma ni en el fondo. En efecto, existen situaciones en que,
por las particulares características de una persona con discapa-
cidad al enfrentar una situación en donde existe una barrera y
aun cuando la norma, política, acción, procedimiento, en general
no presenta carácter discriminatorio, la persona igualmente no
puede alcanzar la inclusión en la sociedad, por lo que la barrera
no alcanzó a removerse.
La transformación del entorno tiene consecuencias econó-
micas, que es lo que se transmite como carga ante los Estados
obligados a realizar el ajuste razonable.
Esta tensión entre lo político y lo jurídico se manifiesta en la
dinámica propia de la política pública la cual debe visibilizar los
ajustes razonables a los que oportunamente se comprometiera
el Estado con la suscripción al Tratado internacional que corres-
ponda. A través de esta se busca resolver, por parte de la autori-
dad (pública o judicial), en forma práctica, situaciones donde al
ser aplicada una ley, norma, política o procedimiento, formulada
de un modo aparentemente neutro, en ciertas situaciones, devie-
ne objetivamente injusta, por lo que la autoridad intenta darle la
solución más justa posible, preservando el principio de igualdad
material o efectiva. De esta manera, al no realizar diferencias
que pudiesen ser catalogadas como arbitrarias, se resguarda el
actuar en Derecho. Esta busca que los Estados empleen y desa-
rrollen los mecanismos más acordes con su realidad sociocultural
y económica adaptando prácticas, ambientes, reglas generales,
etc., al objeto de suplir las diferencias existentes entre las per-
sonas para asegurarles una efectiva igualdad de oportunidades.
Puede afirmarse que las personas con discapacidad gozan de
un derecho subjetivo a la realización de los mismos.
6. Ajustes razonables
El mencionado artículo 2 de la Convención defme los ajustes
razonables como "...las modificaciones y adaptaciones necesa-
rias y adecuadas que no impongan una carga desproporciona-
da o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para
garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio,
en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales".
La posibilidad de exigir modificaciones o adaptaciones está
sujeta a un importante límite: que no supongan una carga des-
proporcionada o indebida. La indefinición de estos términos,
especialmente de la expresión "indebida", dificulta la determi-
nación del alcance de este derecho. En este sentido, será espe-
cialmente valioso que el Comité sobre los Derechos de las Perso-
nas con Discapacidad ejerza su función interpretativa.
En principio, parece que la obligación de realizar ajustes ra-
zonables, al ser una obligación derivada del derecho a la igual-
dad y a la no discriminación, debiera ser inmediatamente exi-
gible. Pero en tanto el artículo 4.2 prevé que la adopción de las
medidas necesarias para el ejercicio pleno de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales podrá realizarse de forma progre-
siva de acuerdo con los recursos disponibles, cabe preguntarse
si en los supuestos en que los ajustes razonables tengan como
ñn posibilitar el ejercicio de un derecho perteneciente a una de
estas categorías estarán sometidos también a dicha limitación.
La obligación de realizar ajustes razonables resulta una puerta
a la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y
culturalesz7.Sin embargo, en tanto la denegación de ajustes ra-
zonables constituirá discriminación de acuerdo a la Convención,
y por tanto la violación de un derecho civil básico, parece compli-
cado que un Estado pueda denegarlos argumentando la falta de
recursos disponibles.
El Tribunal Europeo de derechos humanos h a admitido que
los Estados debieran adoptar las medidas o modificaciones ne-
cesarias para eliminar determinados obstáculos en caso de exis-
tir relación directa entre las medidas reclamadas y el disfrute
del derecho a la vida privada y familiar. Además, las medidas
debieran buscar mantener la proporcionalidad en el interés de
la persona y la sociedad, de forma que el beneficiado no sea un
único sujetoz8z9.
27 Quim, Gerard: "The current use and future potential of United Nations hu-
man rights instrurnents in the context of disability", 2002, pág. 9.
28 "Sentges c. los Países Bajosn,decisión de 8 de julio de 2003, núm. 27677102.
29 Un estudio en profundidad sobre los ajustes razonables en la jurispruden-
cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede encontrarse en O.
De Schutter, 'Xeasonable Accomodation and Positive Obligations under the
7. Derecho al igual reconocimiento como persona
ante la ley
Las personas con discapacidad tienen el derecho al reco-
nocimiento de su personalidad jurídica y, como consecuencia,
a ejercer su capacidad jurídica. Estos derechos aparentemente
obvios han sido históricamente limitados por el hecho de tener
una discapacidad, e incluso en la actualidad persisten numero-
sas barreras para su disfrute real. Más aún, la jurisprudencia de
los órganos de supervisión ha ampliado la nómina de los dere-
chos cuyo ejercicio no es susceptible de suspensión, confiriendo
este carácter a otros derechos no enunciados en forma explícita
en los propios instrumentos jurídicos internacionales. Otra gran
conquista que debe señalarse consiste en la armonización y la
complementariedad tuitiva que se reconoce hoy a las normas del
derecho internacional humanitario con las normas del derecho
internacional de los derechos humanos. Más aún, otros órganos
con competencia específica como los de la OIT, o con competen-
cia general como la Corte Internacional de Justicia de La Haya,
han generado una jurisprudencia convergente, configurándose
así una suerte de estándar internacional de normas y principios
que rigen las situaciones de excepción y que han servido de mar-
co jurídico de referencia al Relator30. Como en el ámbito de la
mujer o determinados grupos raciales, no es que no hubiese un
reconocimiento formal, el problema es que no había un verdade-
ro reconocimiento social y culturaP1.
European Convention on Human Rights", e n A. Lawson y C. Gooding (eds.),

Disability Rights i n Europe: From Theory to Practice, Hart Publ., Londres,
2005, págs. 35-63 y en ' Z a extensión de los ajustes razonables e n el dere-
cho de las personas e n situación de discapacidad de acuerdo al enfoque so-
cial de derechos humanosn, ~https://www.researchgate.net/scientific-contri-
butions/2124163287-CHRISTIAN-FINSTERBUSCH-ROMERO,,.
30 Despouy, Leandro: "Protección de los derechos humanos bajo los estados
de sitio o de excepciónn,~http://www.derecho.uba.ar/publicacionesílyeJrevis-
tas/69-70-7l/proteccion-de-los-derechos-humanos-bajo-los-estados-de-si-
tio-o-de-excepcion.pdf».
3 1 VéaseValls,1.:"Artículo 6", e n Xavier Pons Rafols (ed.),La Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos. Comentario artículo por artículo, Icaria,
Barcelona, 1998, pág. 170.
7.1. Regulación
El artículo 12.1 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad reafirma que las personas con disca-
pacidad "...tienen derecho en todas partes al reconocimiento de
su personalidad jurídica". Este mismo derecho está reconocido
en el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos y en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. También el Principio 13de los Principios para
la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de
la Atención de la Salud Mental explicita este derecho para los
pacientes en instituciones psiquiátricas. Este derecho implica
la consideración de la persona con discapacidad como persona
desde el punto de vista jurídico y, por tanto, la posibilidad de ser
sujeto de derechos y obligaciones. Aun cuando las personas con
discapacidad siempre han sido titulares de este derecho, el mo-
delo médico de la discapacidad h a actuado como elemento distor-
sionador del mismo pues, de facto, fueron consideradas como me-
ros objetos y no como verdaderos sujetos poseedores de derechos.
El derecho al reconocimiento como persona es una condición
necesaria para la titularidad de derechos, por lo que no admite
excepciones o consideraciones parciales. O se es persona ante la
ley o no se es. Por ese motivo, cualquier restricción a este derecho
supone una violación del mismo.
7.2. Capacidad jurídica y capacidad de obrar

El concepto de capacidad jurídica traído por la Convención
es más amplio, puesto que contiene la capacidad de ser sujeto de
derechos y obligaciones, y la capacidad de ejercer esos derechos
o de asumir obligaciones a través del impulso propio de sus de-
cisiones.
Este concepto es el que impone la modificación del modelo
de interdicción para adentrarse a un sistema de apoyos con sal-
vaguardias, que implica el reconocimiento de cada sujeto, la in-
dividualidad como persona, más allá de una enfermedad mental.
Lo cierto es que este paradigma aparece colocando en crisis el
modelo actual que aún se mantiene respecto de las personas con
discapacidad intelectual, psicosocial o sensorial, representado
en procesos tutelares de interdicción. Esta interdicción implica
la sustitución del sujeto en el ejercicio de su capacidad jurídica,
de su capacidad de obrar, por otro, mientras que la Convención
promueve y establece el modelo de apoyos para el pleno goce de
su capacidad jurídica.
Los procesos tutelares se colocaron en crisis a partir de la
visibilización de la persona y del concepto de que la discapacidad
radica en el entorno, no en la persona, es decir, ver a la discapa-
cidad dentro del fenómeno social.
El reconocimiento de la personalidad jurídica significa para
el sujeto ubicarse, posicionarse ante la ley. Por ello, la capaci-
dad jurídica incluye la capacidad de obrar. Conlleva el concepto
de capacidad jurídica universal, el que se debe fortalecer con el
diseño de estrategias que posibiliten la manifestación de la per-
sonalidad y la capacidad de ejercicio. Es por ello necesaria la
implementación de los apoyos, que en la modificación legislativa
de los Estados transformaría también el abordaje judicial. La le-
gitimidad, la igualdad, la dignidad y la honra de las personas se
traducirán en el ejercicio pleno de su personalidad y capacidad
jurídica sin que obste a su condición de persona con una disca-
pacidad mental.
La posmodernidad refiere al rostro, a la otredad y a la mayor
comprensión sobre aquello moralmente correcto. Walter Benja-
mín ha analizado este tránsito complejo de aceptación de la di-
ferencia, de la igualdad y desigualdad. ¿Por qué resulta moral la
modificación normativa que como efecto propio de la Convención
se debe ajustar? Este concepto tomado de Habermas significa
que el paradigma convencional y los derechos reconocidos en
ella serán posibles cuando todos estén convencidos del valor de
la condición inalienable de ser persona que debe encontrar una
aquiescencia universal. Este concepto de universalidad proviene
del carácter propio de los derechos humanos. El artículo 12 de
la Convención resulta vectorizado por los derechos humanos y
constituye el gran desafío de garantizar la igualdad en el ámbito
de la capacidad jurídica.
Dejar atrás las limitaciones y las restricciones del modelo
de sustitución que implica necesariamente la intervención de un
tercero por el sujeto, significa asumir el riesgo de la libertad. Ello
no quiere decir, como la propia Convención lo prevé, que no de-
ban ajustarse y establecerse los apoyos necesarios para que las
personas puedan tomar sus decisiones a través de la confianza y
comprensión en la medida de su autodeterminación.
La International Disability Alliance (IDA) h a formulado es-
tas observaciones:
Resulta incorrecto decir que una persona puede tener capa-
cidad jurídica pero no "capacidad funcional". La prueba funcio-
nal para determinar la capacidad jurídica constituye un acto de
discriminación basado en la discapacidad. Quienes integran la
IDA conservan una postura radical considerando que toda per-
sona debe contar con el reconocimiento de la capacidad jurídica,
sin admitir matices.
"El derecho al reconocimiento de la capacidad jurídica inclu-
ye consustancialmente el reconocimiento de la capacidad de ac-
tuar, es decir, la facultad de realizar actos regulados jurídicamen-
te para hacer efectivas las decisiones que toma una persona, y no
sólo para ser considerado sujeto nominativo de derechos y obli-
gaciones (...). Si bien la capacidad de actuar está sujeta a regu-
lación legal, dicha regulación no puede, bajo ninguna circunstan-
cia, discriminar por motivo de discapacidad, como sería el hecho
de imponer la 'capacidad funcional' como requisito para ejercer
el derecho de tomar las propias decisiones". Quienes integran la
IDA tampoco acuerdan respecto del test de capacidad funcional.
"Se habla de 'prueba funcional' para determinar la capacidad
jurídica cuando se utiliza una evaluación de funcionamiento para
restringir el ejercicio de la capacidad jurídica, para privar a una
persona de su autonomía, o para imponer medidas involuntarias
de protección. La 'prueba funcional' evalúa el funcionamiento
real de una persona en la toma de decisiones, cuando existe la
presunción de que carece de la capacidad para hacerlo (. ..). La
preocupación sobre una influencia indebida en la toma de deci-
siones se resuelve de mejor manera mediante las salvaguardias
para el uso de apoyos, como lo establecen los párrafos 12.3 y 12.4
de la Convención". El artículo 3232del Código Civil y Comercial
32 Cuando por causa de enfermedad mental una persona mayor de trece (13)
años de edad se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para di-
de la República Argentina, el más comprometido en términos con-
vencionales, permite restringir la capacidad para determinados
actos de una persona mayor de 13 años por adicción o patología
mental y ejercer dichos actos con los apoyos necesarios.
Ha quedado dicho por los autores que "...el amplio abanico
de discapacidades y situaciones particulares que requieren de
una solución jurídica, evidencia la necesidad de seguir contando,
en ciertas y específicas situaciones, de mecanismos de sustitu-
ción en la toma de decisiones; 3) la aceptación del principio de
igualdad y no discriminación en el ejercicio de la capacidad jurí-
dica supone la garantía de tratamiento equitativo en igualdad de
condiciones, pero no la garantía absoluta y abstracta de ejercicio
de la capacidad jurídica por cualquier persona y en cualquier
cir~unstancia"~~. Sin embargo, esta fórmula de coexistencia en el
pasaje de sistema no puede confundir al lector: la condición de
persona es la puerta de acceso a la titularidad de los derechos,
y la capacidad jurídica es la puerta de acceso al ejercicio de los
mismos. Sin un reconocimiento pleno de capacidad jurídica, no
es posible acceder verdaderamente al ejercicio de los derechos
humanos en general, pero tampoco al exhaustivo y detallado
listado de derechos reconocidos por la CDPD a todas las per-
sonas con discapacidad. La capacidad jurídica es transparente
con la accesibilidad, la eliminación de barreras, la comunicación,
ajustes razonables y apoyos. En esa conjunción anida un dere-
cho subjetivo a la libertad, a la transmisión de una preferen-
cia que se transmite en decisión y que definitivamente coloca a
las personas dentro del orden social, con las mismas garantías
y restricciones que las demás personas, con la especificidad que
otorga un principio de justicia distributiva aplicable, diferenciar
para igualar.
rigir su persona o administrar sus bienes, el juez puede declarar la incapa-

cidad. En ambos casos, según corresponda, el juez debe designar un curador
o los apoyos que resulten necesarios y fijar sus funciones. Los designados
deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a
las preferencias de la persona protegida.
33 Bariffi, Francisco: "Capacidadjurídica y capacidad de obrar de las personas
con discapacidad a la luz de la Convención de la ONUn,contribución a la
obra: Hacia un derecho de la discapacidad. Estudios en homenaje al Profe-
sor Rafael de Lorenzo, Editorial Aranzadi, 2009.
8. Breve referencia a los apoyos
El apoyo al que hace referencia el artículo 12 de la CDPD
alude a aquella persona, organismo, allegado, institución que a
través de la comprensión y la confianza de la persona, colabora
para la toma de decisiones. Pues el artículo 12 de la CDPD refie-
re a ello, a la decisión. El apoyo a las personas con discapacidad
comprende una amplia gama de intervenciones de carácter ofi-
cial y oficioso, como la asistencia humana o animal y los interme-
diarios, las ayudas para la movilidad, los dispositivos técnicos y
las tecnologías de apoyo. También incluye la asistencia personal;
el apoyo para la adopción de decisiones; el apoyo para la comu-
nicación, como los intérpretes de lengua de señas y los medios
alternativos y aumentativos de comunicación; el apoyo para la
movilidad, como las tecnologías de apoyo o los animales de asis-
tencia; los servicios para vivir con arreglo a un sistema de vida
específico que garanticen la vivienda y la ayuda doméstica; y los
servicios comunitarios. Las personas con discapacidad pueden
precisar también apoyo para acceder a servicios generales como
los de salud, educación y justicia, y utilizar esos servicios34.
"Lo ideal sería que las relaciones de apoyo fueran continuas,
y que la gente estableciera tales relaciones de manera antici-
pada, para un futuro en que pudiera llegar a necesitarlas. Sin
embargo, también puede recurrirse a los apoyos para el caso de
operaciones o actos jurídicos específicos, a manera de que las
personas con discapacidad puedan utilizar los servicios de médi-
cos, abogados, notarios, bancos, etc., de forma ordinaria cuando
opten por ser autosuficientes o por no entablar una relación de
apoyo continua. Este apoyo, en contextos ordinarios en los que
las personas con discapacidad interactúan con las demás per-
sonas en pie de igualdad, puede verse como equiparable a las
34 Consejo de Derechos Humanos, 34"período de sesiones, 27 de febrero a 24

de marzo de 2017,Tema 3 de la agenda Promoción y protección de todos los
derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, in-
cluido el derecho al desarrollo. Informe de la Relatora Especial sobre los de-
rechos de las personas con discapacidad.
condiciones requeridas de accesibilidad en la comunicación y a
los ajustes razonable^"^^.
8.1. Decisiones sobre la vida personal y la comunidad

La última esfera de la vida afectada por el derecho a decidir
es la de las decisiones relativas a la vida personal y la comuni-
dad. Incluye decisiones informales: dónde y con quién vivir, con
quién andar de novio o casarse, dónde trabajar, qué estudiar, qué
actividades de tiempo libre y recreación practicar.
Puede adoptar numerosas formas. Quienes ayuden a una
persona pueden comunicar las intenciones de esta a otras perso-
nas o ayudarle a comprender las opciones que existen. Pueden
también ayudar a otros a que comprendan que una persona con
discapacidad grave es también una persona con sus propios an-
tecedentes, intereses y objetivos en la vida, y es alguien capaz de
ejercer su capacidad jurídica.
La toma de decisiones con apoyo puede reconocerse en la
legislación a través de diversos mecanismos (acuerdos de repre-
sentación, adaptaciones en el sistema judicial que reconozcan
los apoyos, planes económicos y patrimoniales, la planificación
centrada en la persona, etc.) y pueden utilizarse muchos meca-
nismos legales y económicos existentes para reconocer la volun-
tad y las preferencias de la persona. Son todas herramientas que
pueden facilitar y reconocer la forma en que las personas utilizan
los apoyos en su vida para tomar decisiones y para expresarlas.
Toma de decisiones con apoyo

Apoyo entre pares.
Promoción y defensa de derechos
35 IDA (International Disability Alliance). Organizaciones miembro: Disabled

Peoples' International, Inclusion International, International Federation of
Hard of Hearing People, Rehabilitation International, World Blind Union,
World Federation of the Deaf, World Federation of the DeafBlind, World
Network of Users and Survivors of Psychiatry, European Disability Forum,
Arab Organization of Disabled People. Se transcriben algunas partes de un
documento que circulara la Federación, por las redes de capacidad jurídica.
Redes de apoyo personal, acuerdos de representación for-
males o personas de apoyo principales que se ocupan de
ayudar a la persona a tomar algunas o todas las decisiones.
Apoyos de comunicación, por ejemplo, tecnología de asis-
tencia, interpretación o traducción.
Toma de decisiones complejas

Se trata de un ámbito en el que muchos tienen dificultades.
Algunos han sugerido la "toma de complejas decisiones facilita-
das" como apoyo cuando las decisiones son complejas o cuando
la persona necesita apoyos considerables o no se comunica de
formas tradicionales.
Dos lógicas filosóficas sostienen uno y otro, dos fundamentos
con sustentos diferentes. La consecuencia inmediata del recono-
cimiento de persona es la atribución de capacidad jurídica, que
es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. El ar-
tículo 12.2 de la Convención establece que "...las personas con
discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condicio-
nes con las demás en todos los aspectos de la vida". Quien desa-
rrolla su personalidad jurídica tiene capacidad jurídica.
Diversos Estados, en particular los integrantes del Grupo
k a b e , Rusia y China, intentaron limitar el alcance de este ar-
tículo durante el proceso negociador de la Convención. Para ello
propusieron una nota al pie en el artículo 12.2 indicando que "En
arabe, chino y ruso, la expresión capacidad jurídica se refiere a
la capacidad jurídica de ostentar derechos, no a la capacidad de
obrar". La consecuencia que podría haber tenido este inciso hu-
biese sido permitir una interpretación según la cual el ejercicio
de la capacidad jurídica no fuese entendido como capacidad de
obrar, sino como el disfrute genérico de la capacidad jurídica. En
consecuencia, la capacidad de obrar podría haber quedado fue-
ra del ámbito material del artículo. Fueron muchos los Estados,
entre ellos los europeos, que alegando que el término "capacidad
jurídica" tiene un signiñcado universal, se negaron a incluir una
limitación así. No obstante, no fue hasta el último día del octa-
vo período de sesiones del Comité Especial cuando este decidió
eliminar la nota al pie del artículo 12 y remitir el texto fmal a la
Asamblea General36.
Estas medidas que deben apoyar y no sustituir a la persona
con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica están
sujetas a unas condiciones o salvaguardias descritas en el ar-
tículo 12.4 de la Convención. En primer lugar, las medidas re-
lativas al ejercicio de la capacidad jurídica deben respetar los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Debe pro-
curarse, además, que no se produzcan conflictos de intereses ni
influencias indebidas. En tercer lugar, las medidas deberán ser
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona,
aplicándose en el plazo más corto posible. Finalmente, el artículo
prevé que dichas medidas de apoyo estén sujetas a exámenes
periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial com-
petente, independiente e imparcial.
La vida, como dimensión social y política, solo se h a conver-
tido en elemento esencial de discriminación. Vida, permanencia,
derechos, "lo jurídico", se pierden como se pierde la significancia
de lo subjetivo, "suspendida la norma y su aplicación", tal como
afirma Giorgio Agamben en su obra "Estado de excepción".
Para salir de este estado de excepción, el paradigma de la
protección a partir de la enfermedad requiere un desplazamien-
to hacia el modelo social de la persona en tanto sí misma. "Para
satisfacer el principio supremo de Justicia, el régimen h a de ser
humanista. Esto significa que debe tomar a cada hombre como
fin y no como medio"37.
Las reformas legislativas en capacidad legal incorporan el
principio de la toma de decisiones a través del impulso propio y
a favor de la autonomía de las personas, con claros y oscuros res-
pecto del régimen establecido, respecto del apoyo y restricción,
mucho más, respecto de la eventual incapacidad. Se escucha la
voz del movimiento internacional de Capacidad Jurídica que lle-
van adelante las personas con discapacidad, que no acuerdan
36 ~https://www.researchgate.net/publicatiod322OOlO77~El~~iculo~l2~de
la~Convencion~Internacional~sobre~los~Derechos~de~las~Personas~c
Discapacidady~su~impacto~e~~.
37 Ciuro Caldani,Miguel:Metodología Jurídica y Lecciones de Historia de la
Filosofiadel Derecho,Editorial Zeus SRL,Rosario,pág. 46.
con la limitación o interpretación del artículo 12 de la CDPD, en
materia del pleno ejercicio de la capacidad jurídica.
De acuerdo a la CDPD, la plenitud del artículo 12 se logra
con los apoyos y el establecimiento de salvaguardias. Estas últi-
mas evitarán lo abusos que los apoyos, representantes o terceros
pudieran cometer. "El desarrollo de salvaguardias adecuadas y
no discriminatorias debería disminuir la reticencia de las par-
tes para celebrar contratos con personas con discapacidad. Las
obligaciones de no discriminación también pueden aplicarse en
este sentido, y deberían establecerse medidas afirmativas para
crear conciencia y para capacitar en materia de comunicación
accesible y ajustes razonables en el proceso de toma de decisio-
nes (véanse los artículos 8 y 4). La necesidad de salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir el abuso y la explotación, y
para garantizar que la voluntad y las preferencias de una perso-
na se respeten, se aplica también a las decisiones de la persona
sobre el apoyo y los ajustes que requiere. El apoyo y los ajustes
para el ejercicio de la capacidad jurídica, al igual que en otras
áreas (como la asistencia personal para vivir en la comunidad,
o los ajustes razonables en los lugares de trabajo), está sujeto al
consentimiento, o no objeción, de la persona en cuestión. Esto
tiene las mismas implicaciones que el consentimiento en cual-
quier otro contexto"38.
La CDPD compromete a los Estados a realizar los ajustes
razonables para asegurar y promover el pleno ejercicio de todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales sin discri-
minación tal como se analizó más arriba3'.
38 Ob. cit., IDA (International Disability Alliance), interpretación art. 12.

39 "...la evolución y las características de un concepto que se desprende direc-
tamente del principio de igualdad y de no discriminación. De este modo, los
jueces en un sistema de common law,y sin base legal explícita, han creado
un mecanismo reparador de las lesiones a derechos fundamentales provo-
cadas por un tratamiento homogéneo de las diferencias individuales. Es así
como el acomodo razonable se convierte en garantía última del principio de
igualdad. De origen estadounidense, ha sido la jurisprudencia canadiense
la que ha contribuido principalmente al desarrollo de esta figura, de modo
que una cultura de acomodos está ya plenamente arraigada en la sociedad
canadiense, y funciona tanto a nivel institucional como a nivel privado". Re-
sumen del artículo "Derechos e integración: el acomodo razonable como ins-
-
Así antici~ándosea la reforma actual. reflexiona David Le
Breton: "...ese intercambio puede reunir, a menudo, para mejor o
para peor, a actores en diferentes posiciones asimétricas, puesto
que uno de ellos está en una posición difícil (enfermo, marginal,
discapacitado, etcétera) y el otro goza de signos aparentes de una
identidad social indiscutible. A través de esa mirada cómplice, el
actor en situación problemática creyó sentir un reconocimiento
de lo que él es. El sentimiento de identidad vacilante se restaura
por la eficacia simbólica de una mirada que representa sin que-
rer el conjunto de la comunidad que se resiste a integrar al actor
(...l. El contacto queda ahí, pero la eficacia actuó y produjo la
metamorfosis. El sentimiento de identidad de u n actor nunca es
un hecho de objetividad, sino el efecto de una construcción sim-
bólica sometida permanentemente a la aprobación de los otros"
(autor cit., "Rostros. Ensayo antropológico", Letra Viva, Buenos
Aires, 2010, págs. 133 y 134I4O.
Para que las personas con discapacidad logren la máxima
independencia y capacidad, los países deben proporcionar ser-
vicios amplios de habilitación y rehabilitación en las esferas de
la salud, el empleo y la educación41. Las personas con discapaci-
dad tienen igualdad de derechos a trabajar y a ganarse la vida.
Los países deben prohibir la discriminación en cuestiones rela-
cionadas con el empleo, promover el empleo por cuenta propia,
la capacidad empresarial y el inicio del negocio propio, emplear
a personas con discapacidad en el sector público, promover su
empleo en el sector privado y asegurar que se proporcione una
comodidad razonable en el lugar de trabajo. Los países deben
garantizar la igualdad de participación en la vida política y pú-
blica4?-, incluso el derecho al voto, a ser candidato a elecciones
trumento para la igualdad material", en Cuadernos Electrónicos de Filoso-

fía del Derecho.
40 Del voto de la jueza del Tribunal de Familia Dra. Silvana R. Ballarín por re-
consideración de la sentencia que rechazó el proceso de insania, declaran-
do la inconstitucionalidad del art. 141 del Código Civil y Comercial vigente,
'D. E. J. d Insania y Curatela", Expte. 22272, Tribunal de Familia N" 1 de
Mar del Plata, con recurso extraordinario ante la SCJBA en la actualidad.
41 Art. 26, CDPD.
42 Art. 2,CDPD.
y a ocupar puestos LOS países deben promover la
participación en la vida cultural, el recreo, el tiempo libre y los
deportes, asegurando el suministro de programas de televisión,
películas, material teatral y cultural en formatos accesibles, ha-
ciendo accesibles los teatros, los museos, los cines y las bibliote-
cas, y garantizando que las personas con discapacidad tengan
oportunidad de desarrollar y utilizar su capacidad creativa no
solo en su propio beneficio, sino también para enriquecimiento
de la sociedad. Los países deben garantizar su participación en
las actividades deportivas generales y específica@.
Este resumen de los derechos que se reconocen y entremez-
clan en los tratados, pactos y convenciones de Derechos Huma-
nos ubica la dimensión de cada área o sector que atraviesa a una
persona, en este caso, a una persona con discapacidad mental,
psicosocial o intelectual. Es por ello que, como se h a expresado
en anteriores trabajos, todo análisis en el ámbito de la disca-
pacidad en general, y de la discapacidad mental o psicosocial
en particular, requiere asumir u n marco filosófico y sociológico
referencial, que aborde la temática desde los valores y principios
~ -
que sustentan a los derechos humanos. Aceptar, y comprender,

que la discapacidad es una cuestión de derechos humanos h a
supuesto un cambio de paradigma, que se resume en el hecho de
considerar los problemas que enfrentan las personas con disca-
pacidad como problemas de derechos humanos, y, derivado de lo
anterior, que las respuestas ofrecidas a dichos problemas deben
asimismo ser pensadas y elaboradas desde -y hacia- el respeto
de los valores que sustentan dichos derechos45.
En diciembre de 2013 se obtuvo la Declaración de Panamá
respecto del derecho de mujeres y niñas con discapacidad, en
una articulación para un seminario internacional que propiciara
43 Art. 29, CDPD.

44 Art. 30, CDPD.
45 Palacios,Agustina: "Salud Mental en el sistema americano de derechos hu-
manos" en Revista Derecho de Familia N" 77, Directoras: Cecilia P. Gros-
man, Nora LLoveras, Aída Kemelmajer de Carlucci y Mansa Herrera, Edi-
torial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, pág. 27.
el Comité de Naciones Unidas de la Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacidad y ONU M ~ j e r e s ~ ~ .
Derechos que incidieron en otorgar un lugar en el orden del
reparto47a las personas con discapacidad.
Se pueden mencionar las Normas Uniformes sobre la igual-
dad de oportunidades para las personas con discapa~idad~~. Po-
dría afirmarse que a partir de las normas de igualdad de opor-
tunidades se empieza a perfilar la inclusión de las personas con
discapacidad ubicándose en un mismo pie de igualdad con las
demás personas49."El principio de la igualdad de Derechos su-
pone que las necesidades de todos los individuos tienen igual
importancia, y puesto que tales necesidades constituyen la base
de la planificación de las sociedades, los recursos existentes de-
ben emplearse en forma tal que las mismas oportunidades de
participación favorezcan a todos por igual"50.
46 El evento estuvo dividido en cinco paneles de discusión sobre participación

política, educación, trabajo, salud y el derecho a vivir independientemente
y ser incluida en la comunidad; cada uno fue seguido por mesas de trabajo,
donde se acordaron conclusiones y recomendaciones para gobiernos, la so-
ciedad civil y el sistema de las Naciones Unidas, según un boletín de pren-
sa de ONU Mujeres.
Durante la actividad se adoptó la Declaración de Panamá, que destaca las
responsabilidades asumidas por los Estados latinoamericanos en materia
de género y de creación de oportunidades para que las mujeres y las niñas
con discapacidad puedan mejorar su calidad de vida.
47 Las conductas que, como comportamientos, cumplen los hombres, realizan
lo que Goldschmidt llama un "reparto". Todo reparto es promovido por hom-
bres, y consiste en adjudicar "potencia" e "impotencia".La potencia significa
un beneficio para quien la recibe; la impotencia significa un perjuicio o una
carga ("La teoría trialista del mundo jurídico según Werner Goldschmidtn
por Germán J. Bidart Campos).
48 ~https://www.un.org/esa/socdev/enable/di. Resolución aprobada
por la Asamblea General, Cuadragésimo octavo período de sesiones, de 20
de diciembre de 1993 (AíRES/48/96 Standard Rules on the Equalization of
Opportunities for Persons with Disabilities, 85th Plenary Meeting, 20 De-
cember 1993).
49 Igualdad de oportunidades = No discriminación: Principios: Accesibilidad
universal. Vida independiente. Normalización. Diseño para todos. Diálogo
Civil. Transversalidad en Argentina ratificada por la ley nacional 23.678.
50 Kraut, Alfredo Jorge: Salud Mental. Tutela jurídica, Editorial Rubin-
zal-Culzoni, 2006, Buenos Aires, pág. 27.
Esta referencia a la identidad, dignidad, no discriminación,
capacidad, debido proceso, garantía y protagonismo de la per-
sona impone un camino de temblor estructural para el reco-
nocimiento de lo "igual", personas que se encuentran en igual
reconocimiento ante la ley, aun cuando prácticas y lógicas discri-
minatorias intenten llevar al borde de la célula social.
9. Mujer, género y discapacidad

La discriminación múltiple establece que "La exposición de
las personas con discapacidad a un mayor riesgo de sufrir violen-
cia está directamente relacionada con factores que incrementan
su dependencia respecto de otras personas o las hacen vulnera-
bles y las privan de sus derechos. Muchos de esos factores tam-
bién conducen a la impunidad y a la invisibilidad del problema
y dan lugar a la persistencia de la violencia durante períodos
prolongado^"^^.
Las mujeres y las niñas con discapacidad deben obtener re-
conocimiento en tanto que son personas que disfrutan de los mis-
mos derechos que las demás para tomar decisiones acerca de su
vida, declara el Comité. "Las mujeres con discapacidad suelen ser
tratadas como si no tuvieran control sobre sus derechos sexuales
y reproductivos o como si no debieran tenerlo", se afirma en la
Observación General. Por ejemplo, las mujeres y las muchachas
con discapacidad corren un alto riesgo de sufrir una esterilización
forzada, mientras que las madres con discapacidad tienen más
probabilidades de que les quiten a sus hijos. En la Observación
General se detallan las medidas que los Estados Partes deberían
adoptar en diversas esferas, entre otras la salud, la educación,
el acceso a la justicia y la igualdad ante la ley, el transporte y el
empleo, a fin de empoderar a las mujeres y las muchachas con
discapacidad para que puedan ejercer plenamente sus derechos
humanos52.
El concepto de interseccionalidad ha sido muy útil para su-
perar la conceptualización aritmética de las desigualdades socio-
51 "Estudio temático sobre la cuestión de la violencia contra las mujeres y las

niñas y la discapacidad", ONU, 2012.
52 ~~http:/lwww.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPDIPage~/W.aspx~~.
rraciales como fruto de la convergencia, fusión o adición de dis-
tintos criterios de discriminación de las mujeres (Dorlin, 2008).
Los análisis de intersecciones permiten y propician una re-
flexión permanente sobre la tendencia que tiene cualquier dis-
- - -
curso emancipador a adoptar una posición hegemónica y a engen-

drar siempre un campo de saber-poder que comporta exclusiones
y cosas no dichas o d i s i m ~ l a d a s ~ ~ .
En torno a la intersección y a la discriminación múltiple es
importante recordar que puede denegarse a las mujeres con dis-
capacidad el acceso a la información y a la comunicación, inclui-
da una educación sexual integral, sobre la base de estereotipos
nocivos que suponen que son asexuales y, por tanto, no necesitan
esa información en igualdad de condiciones con las demás. Ade-
más, es posible que la información no esté disponible en forma-
tos accesibles.
Es un objetivo de la política de género y discapacidad tener
en cuenta que "...la violencia en mujeres y niñas con discapa-
cidad es cuatro veces más grave que en la población general,
concluyendo que esta población sufre una situación de 'Desastre
Humanitario Global', y que obliga a una intervención sin demo-
ra de los Estados parte"54.
La Observación General 3 del Comité de la CDPD manifies-
t a que "La igualdad de género es esencial en el contexto de los
derechos humanos. La igualdad es un principio fundamental de
derechos humanos que es relativo por su propia naturaleza y
específico en función del contexto. Para garantizar los derechos
humanos de la mujer se requiere, ante todo, una comprensión
amplia de las estructuras sociales y las relaciones de poder que
configuran las leyes y las políticas, así como de la dinámica eco-
nómica y social, la vida familiar y comunitaria, y las creencias
culturales. Los estereotipos de género pueden limitar la capa-
cidad de las mujeres para desarrollar sus propias capacidades,
53 Crenshaw, Kimberlé: "Cartografiando los márgenes: interseccionalidad, po-

líticas de identidad y violencia contra las mujeres de color", en Interseccio-
nes: cuerpos y sexualidades en la encrucijada, coord. Raque1 Lucas Platero
Méndez, 2012, págs. 87-122.
54 Comité de expertos en la CDPD, informe 2013.
emprender carreras profesionales y tomar decisiones sobre sus
vidas y planes de vida"55.
Las barreras debidas a la actitud del personal de atención
de la salud y el personal conexo pueden dar lugar a que se de-
niegue a las mujeres con discapacidad el acceso a servicios y pro-
fesionales de atención de la salud, especialmente a las mujeres
con deficiencias psicosociales o intelectuales, las mujeres sordas
y sordociegas y las que todavía están institucionalizadas. Así el
Alto Comisionado realizó el informe donde consta la desigualdad
de género que aún perdura en la sociedad patriarcal, añade una
diferencia que genera una doble identidad o "doble opresión".
Los casos revelan matrices de interpretación diferencial
para racionalizar la violencia, tales como las creencias
religiosas, los sistemas de significación enraizados en el
principio de la razón práctica, la pobreza y la precariedad
económica, entre otros.
La deñnición de violencia adoptada por los organismos
internacionales permite hacer sentido a nivel social so-
bre el problema, pero para estudios cuantitativos las va-
riables de violencia y discapacidad deben estar definidas
operacionalmente, de tal modo que permitan medir de
forma clara y distintiva el fenómeno.
Se recomienda continuar la investigación comparada por
país, incorporando otros rasgos identitarios como son la
etnia, la clase social, el capital cultural y económico, la di-
versidad sexual y de género, que afectan la manera de per-
cibir, enjuiciar y actuar en relación con este problema56.
55 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Comité

sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General
3 (20161, sobre las mujeres y las niñas con discapacidad, 25 de noviembre
de 2016.
56 Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos hu-
manos sobre los progresos alcanzados en la aplicación de las Recomendacio-
nes contenidas en el estudio sobre los derechos humanos y la discapacidad.
10. La protección específica del hogar, la familia y
el derecho a contraer matrimonio
La CDPD exhorta a los Estados a garantizar el derecho a la
intimidad de las personas con discapacidad.
En sintonía con otros instrumentos internacionales,la Con-
vención aborda el tema de la protección del hogar, la familia y el
derecho a contraer matrimonio.
"Artículo 23: 1.Los Estados Partes tomarán medidas efecti-
vas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las
personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas
con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones per-
sonales, y lograr que las personas con discapacidad estén en
igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:
a) Se reconozca el derecho de todas las personas con disca-
pacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fun-
dar una familia sobre la base del consentimiento libre y
pleno de los futuros cónyuges;
b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a
decidir libremente y de manera responsable el número
de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcu-
rrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a infor-
mación, educación sobre reproducción y planificación fa-
miliar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios
necesarios que les permitan ejercer esos derechos;
C) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las
niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condicio-
nes con las demás".
La Convención requiere a los Estados ratificantes a adoptar
"medidas efectivas y pertinentes", a fin de que las personas con
discapacidad puedan gozar de igualdad de oportunidades para
contraer matrimonio y formar una familia, planificar y decidir
la cantidad de hijos, tener acceso a información, educación y me-
dios sobre salud reproductiva y planificación familiar, y disfrutar
de igualdad de derechos y responsabilidades con respecto a la
responsabilidad parental, la custodia, la tutela, la guarda y la
adopción de niñas y niños.
La realidad de las personas con discapacidad en las distin-
tas sociedades, el derecho sexual, la posibilidad de formar un
hogar, implica un sistema de garantía reforzada por los Estados
para implementar medidas de reconocimiento a la intimidad y
la autonomía personal.
No es ninguna novedad las reservas que las comunidades
han presentado a que las personas con discapacidad formen fa-
milia, se conviertan en padres y madres, y proyecten su vida
familiar sin interferencias.
Con base, una vez más, en el artículo 12 de la Convención, el
artículo 23 avanza sobre el abordaje del tema en pie de igualdad
con el resto de la comunidad.
Si se declara la necesidad de igualdad de oportunidades y de
trato, es necesario llevar este concepto a todos los aspectos de la
vida de los individuos. No existe una igualdad con excepciones o
una libertad con ciertas prohibiciones, salvo, claro está, las que
surgen de las normas de la convivencia social.
10.1. El derecho a la vida privada y a formar una

familia
"Ninguna persona con discapacidad, independientemente
de cuál sea su lugar de residencia o su modalidad de conviven-
cia, será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, familia, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de
comunicación, o de agresiones ilícitas contra su honor y su re-
putación. Las personas con discapacidad tendrán derecho a ser
protegidas por la ley frente a dichas injerencias o agresiones".
Como primera observación, se destaca la aclaración de "in-
dependientemente de cuál sea su lugar de residencia o modali-
dad de convivencia".
Este artículo protege la intimidad privada en los términos
de la Convención de los Derechos Humanos en tanto su corres-
pondencia, domicilio y residencia deben ser reconocidos y pro-
tegidos en un mismo pie de igualdad con las demás personas;
se relaciona con el artículo 12 de la Convención, esencial para
establecer el reconocimiento a las personas con discapacidad, de
poder ejercer sus derechos en pie de igualdad con el resto de la
sociedad, protección reforzada al derecho a la intimidad.
Hasta aquí podemos concluir que a las personas con disca-
pacidad, en razón de s u vulnerabilidad, les es garantizada la no
injerencia arbitraria, en su intimidad.
El derecho a formar familia es amplio y entendemos que este
derecho comprende, entre otros:
- Derecho a la libre elección de la pareja y10 para con-
traer matrimonio solo por su libre albedrío y su pleno
consentimiento.
- Derecho a decidir libre y responsablemente el número de
hijos y10 hijas.
La norma avanza dentro del tratamiento del tema no solo en
la decisión del número de hijos57,sino también en el tiempo que
debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y además a tener
acceso a información, educación sobre reproducción y planifica-
ción familiar apropiados para su edad, y la debida facilitación
que les permitan ejercer esos derechos a la salud sexual y repro-
ductiva.
La protección se extiende a la garantía para las personas
con discapacidad a ñn de que mantengan su fertilidad en igual-
dad de condiciones con las demás personas. Se revela aquí la
complejidad de la problemática respecto del aborto selectivo, es-
terilización forzada y todas prácticas eugenésicas, a las que se
h a sometido históricamente a este grupo.
En conclusión se observa un amplio y fuerte esquema de
protección sobre derechos que constituyen uno de los fundamen-
tos de la autonomía de la persona, planear su futuro, dependien-
do solo de su voluntad y deseos, sin recibir interferencias en su
intimidad. Esto explica un cambio de lo jurídico en el mundo de
las resoluciones, en los sistemas, ante la presencia del rostro y
su alteridad de las PCD en la estructura misma de las decisio-
57 En consonancia con la CEDAW. Protocolo Facultativo de la Convención so-

bre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Observaciones h a l e s del Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer a la República de Panamá (1998 y 2010).
DISCAPACIDAD Y MODELO SOCIAL
nes, pues el paradigma de la presencia obliga a la comunicación
intersubjetiva de las intervenciones.
"Empezar por el reconocimiento del otro implica la acep-
tación del diálogo. La comunicación es el único reducto que se
opone a la soledad y al aislamiento. Comprender, en este senti-
do, significa hacer visible los espacios íntimos de configuración
del yo (aun cuando existan espacios intraducibles). Cuando esta
tarea se hace reflexiva se ejerce la identidad que involucra un
concepto central a toda temática social: el de intersubjetividad.
En el ámbito de la intersubjetividad es donde el reconocimiento
del otro hace posible la justicia, la equidad y la solidaridad hu-
mana7758.
58 Díaz Montiel, Zulay C.: Jürgen Habermas: lenguaje y diálogo, el rol del en-
tendimiento intersubjetiuo en la sociedad moderna, Utopía y Praxis Lati-
noamericana, 2007.
LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS
Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD.
UNA MIRADA TRANSVERSAL
E N CLAVE DE DERECHOS
HUMANOS
Silvia Eugenia Fernándezl
1. Palabras preliminares
En el marco de producción de los llamados Informes sobre
DI "Estado Mundial de la Infancian2,en el año 2013, UNICEF
1 Abogada. Especialista en derecho de familia (UNR).Especialista en magis-

tratura judicial (UNMDP). Diplomada en protección jurisdiccional de de-
rechos de niños, niñas y adolescentes (UNICEF). Asesora de incapaces del
Departamento Judicial Mar del Plata (Argentina).Profesora regular por con-
curso de la cátedra Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho (UNMDP).
Investigadora de la Facultad de Derecho (UNMDP),miembro del grupo de
investigación Discapacidad, sociedad y derechos humanos, Directora Dra.
Agustina Palacios.
2 Cada año, la publicación insignia del UNICEF, "Estado Mundial de la Infan-
cia", examina los factores que afectan a la niñez alrededor del mundo. El in-
forme incluye estadísticas e información y está disponible en inglés, francés
y español. Hasta la fecha, los informes existentes son: ''The State of World's
Children 1996 - Childrens in war (1996);The State of the World's Children
1997 - Child labour (1997);The State of the World's Children 1998 - Nutri-
tion (1998);Estado Mundial de la Infancia 1999 - Educación (1999);Estado
Mundial de la Infancia 2000 (2000);Estado Mundial de la Infancia 2001 -
La primera infancia (2001);Estado Mundial de la Infancia 2002 - Liderazgo
(2002);Estado Mundial de la Infancia 2003 - Participación infantil (2003);
Estado Mundial de la Infancia 2004 - Las niñas, la educación y el desarrollo
(2004);Estado Mundial de la Infancia 2005 - La infancia amenazada (2005);
41
elaboró el documento "Estado Mundial de la Infancia 2013.
Niños y niñas con discapacidaP3. El instrumento contiene di-
versas estadísticas y es encabezado por aquella de carácter glo-
bal que estima que "...alrededor de 93 millones de niños -o sea,
1 de cada 20 niños menores de 14 años- vive con alguna discapa-
cidad moderada o grave"4.Ahora bien, corresponde inicialmen-
te preguntarnos: ¿quiénes son estas personas y qué circunstan-
cias tan particulares se presentan a su respecto que ameritan
-como iremos viendo- una consideración diferencial en lo con-
cerniente a su situación jurídica y social? En términos llanos, el
Informe citado responde: "Las niñas y niños a quienes se dedica
esta edición del Estado Mundial de la infancia no son un proble-
ma. Más bien, son hermanas, hermanos, amigas, amigos, que tie-
nen una canción o un plato favoritos; una hija o hijo con sueños y
Estado Mundial de la Infancia 2006 - Excluidos e invisibles (2006);Estado

Mundial de la Infancia 2007: La mujer y la infancia - El doble dividendo de
la igualdad de género (2007);Estado Mundial de la Infancia 2008: La mujer
y la infancia - Supervivencia infantil (2008);Estado Mundial de la Infancia
2009 - Salud materna y neonatal (2009);Estado Mundial de la Infancia 2010
- Derechos del niño (2010);Estado Mundial de la Infancia 2011: La adoles-
cencia - Una época de oportunidades (2011);Estado Mundial de la Infancia
2012 - Las niñas y los niños en un mundo urbano (2012);Estado Mundial de
la Infancia 2013 - Niñas y niños con discapacidad (2013);Estado Mundial de
la Infancia de 2014 en Cifras -Todos los niños y niñas cuentan (2014);Esta-
do Mundial de la Infancia 2015 - Reimaginar el futuro (2015);Estado Mun-
dial de la Infancia 2016 - Una oportunidad justa para cada niño (2016);Es-
tado Mundial de la Infancia 2017 - Niños en un mundo digital(2017).
3 A la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención so-
bre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas,
los niños y niñas con discapacidad son las personas menores de 18 años que
presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interaduar con diversas barreras, puedan impedir su parti-
cipación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las
demás personas (cfr. art. 1, Convención sobre los Derechos del Niño y art. 1,
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
4 Sin embargo, el propio documento aclara que estas estimaciones mundiales
son esencialmente especulativas, provienen de datos de muy variada calidad
y de métodos demasiado contradictorios para ser fiables. El Informe se basa
así en los resultados de encuestas nacionales y de estudios independientes,
que deben interpretarse con prudencia y no compararse entre sí. El motivo es
que las de6niciones de discapacidad difieren de un lugar a otro y de una épo-
ca a otra, al igual que el diseño, la metodología y el análisis de los estudios.
LOS DERECHOS DE LOS NINOS Y NINAS CON DISCAPACIDAD.. .
el deseo de verlos cumplidos; un niño o una niña que sufre de al-
guna discapacidad,pero que tiene los mismos derechos que cual-
quier niño o niña".
No obstante la cuota de sencillez que presenta una respues-
ta del tipo de la expresada, la realidad es que "...sobrevivir y
prosperar es particularmente difícil para los niños y niñas con
discapacidad. Su probabilidad de vivir en condiciones de pobre-
za es mayor que la de los niños sin discapacidad. Incluso si com-
parten las mismas condiciones desfavorables -como la pobreza
o la pertenencia a un grupo minoritario-, los niños y niñas con
discapacidad afrontan problemas adicionales debido a sus im-
pedimentos y a los numerosos obstáculos que la sociedad pone
a su paso. Los niños y niñas que viven en medio de la pobre-
za se cuentan entre los que menos probabilidades tienen de re-
cibir una enseñanza y atención de la salud, pero las probabili-
dades de asistir a la escuela o a un centro de salud de quienes
viven en medio de la pobreza y además tienen alguna discapaci-
dad son incluso más reducidas. En muchos países, las respuestas
más frecuentes a la situación de los niños y niñas con discapaci-
dad son la institucionalización, el abandono o el descuido. Estas
respuestas son el problema y se originan en nociones negativas o
paternalistas sobre la incapacidad, la dependencia y las diferen-
cias, que se perpetúan a causa de la ignorancia. Mientras esto
no cambie, se mantendrá el menoscabo de los derechos de los ni-
ños y niñas con discapacidad, que seguirán siendo víctimas de
discriminación, violencia y abuso. Igualmente, sus oportunida-
des seguirán siendo escasas y continuarán excluidos de la socie-
dad" (Informe, cit.).
Puede afirmarse así, que la realidad social a nivel mundial
exhibe diversas formas y grados de exclusión de los niños y ni-
ñas con discapacidad, fundamentados en la experiencia de ser
definidos y juzgados en función de sus déficits o carencias. Esta
concepción intensifica la vulnerabilidad de dichos niños y ni-
ñas y paralelamente los procesos de discriminación5,en función
-inicialmente y sin perjuicio de la surnatoria de otros rasgos de
5 Comité de Derechos del Niño, Observación General 9 de la Convención so-

bre los Derechos del Niño (2006): Los derechos de los niños con discapaci-
dad, CDN/C/GC/9, Ginebra, 27 de febrero de 2007, págs. 2 y 9; Organización
vulnerabilidad- del cruce de su doble condición de niños y perso-
nas con discapacidad6.Esta doble vertiente resulta así una con-
sideración fundamental a ser atendida en razón de su carácter
transversal frente a todos los derechos de niños y niñas con dis-
capacidad7.Ellos están expuestos a múltiples escenarios de dis-
criminación; se generan a su respecto formas de discriminación
múltiple, es decir, aquella basada en una combinación de facto-
res de vulnerabilidad y la resultante que de dicha interacción de-
viene -v. gr., el género, ser indígena, vivir en zonas rurales, tener
derechos económicos insatisfechos, etc.-; todas estas situaciones
amplifican la conceptualización de la discriminaciónpor motivos
de discapacidad contenida en el artículo 2' de la Convención so-
bre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante,
CDPD) en función de la cual se requiere que los Estados Partes
aseguren que cada niño disfrute de todos los derechos enuncia-
dos en la Convención sin discriminación alguna.
Mundial de la Salud y Banco Mundial, World Report on Disability, OMS,

Ginebra, 2011,pág. 59.
6 Como señala Palacios,". ..de esa combinación de factores, se genera una nue-
va condición, distinta de los anteriores y más compleja que su simple suma-
toria". Palacios, Agustina: "Acceso a la justicia de niños, niñas y adolescen-
tes con discapacidad", en Fernández, Silvia E. (dir.), Tratado de Derechos
de Niños, Niñas y Adolescentes, Tomo 111, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2015,pág. 2936.La CDPD recuerda: "...la dificil situación en que se
encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o
agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico,
indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condiciónn.
7 En el 2" Manifiesto de los derechos de las mujeres y niñas con discapacidad
de la Unión Europea. Una herramienta para activistas y responsables polí-
ticos, se añrma que "Las mujeres y niñas con discapacidad siguen quedando
al margen de todos los movimientos de derechos humanosn. Institución de
la Procuradora General del Principado de Asturias, Oviedo, 2011,pág. 141.
8 "Por 'discriminación por motivos de discapacidad' se entenderá cualquier
distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga
el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento,
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos
y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cul-
tural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre
ellas, la denegación de ajustes razonablesn.
Las escalas de discriminación que mencionamos se produ-
cen desde el plano fáctico, en diversos aspectos de la vida y del
desarrollo de los niños y niñas con discapacidad. Por ejemplo, la
discriminación social y el estigma conducen a su marginación y
exclusión, pueden amenazar su supervivencia y desarrollo si lle-
gan hasta la violencia física o emocional. La discriminación en la
prestación de servicios los excluye de la educación y les niega el
acceso a los servicios de salud y sociales de calidad. La falta de
una educación y formación profesional apropiadas los discrimi-
nan negándoles oportunidades de trabajo en el futuro. El estigma
social, los temores, la sobreprotección, las actitudes negativas, los
prejuicios contra los niños con discapacidad siguen siendo fuer-
tes en muchas comunidades y conducen a su marginacióng.
Frente a este escenario se hace necesario el diseño de con-
cretas y potentes políticas públicas dirigidas a la inclusión co-
munitaria de los niños y niñas con discapacidad en igualdad de
condiciones con los demás niños y niñas. A esta altura corres-
ponde distinguir entre dos términos diversos que muchas veces
suelen emplearse como sinónimos: inclusión e integración. La in-
clusión excede a la integración; implica incluir a los niños y ni-
ñas con disca~acidaden un marco meexistente de normas. Por
A
ejemplo, en la esfera educativa, la integración significaría senci-

llamente admitir a los niños v " niñas con disca~acidad en las es-
cuelas "generales". Ello no es inclusión; esta solo es posible cuan-
do el diseño y la gestión escolar permiten que todos los niños y
las niñas participen de una educación de calidad, proporcionan-
do facilidades como acceso al sistema Braille y al lenguaje de se-
ñas, adaptación de los planes de estudios, entre otros ajustes ra-
zonables necesarios (arts. 2 y 5, CDPD).
De este modo, la estrategia necesaria frente a las discrimi-
naciones múltiples que enfrentan los niños y niñas con disca-
pacidad debe partir de un enfoque de derechos, el que normati-
vamente está asentado en la Convención sobre los Derechos del
Niño (en adelante, CDN) y se amplifica y potencia a través de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad; por medio de ambos instrumentos, los gobiernos firmantes
9 Comité de Derechos del Niño, Observación General 9: Los derechos de los

niños con discapacidad, 2006.
han asumido la responsabilidad de garantizar que todos los ni-
ños y niñas, independientemente de su capacidad o discapacidad,
disfruten de sus derechos sin discriminación de ningún tipo. El
enfoque de derechos se basa en el reconocimiento de la dignidad
de los niños y niñas con discapacidad; en la consideración de que
todos ellos son miembros plenos de la sociedad; que cada niño o
niña es una persona única con derecho a ser respetado; con ha-
bilidades y capacidades que requieren apoyos y necesidades que
deben ser satisfechas, al igual que ocurre con los demáslo.
Los niños y niñas con discapacidad están presentes en la
Convención de las Naciones Unidas desde su Preámbulo que re-
cuerda: "...los principios de la Carta de las Naciones Unidas que
proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tie-
nen por base el reconocimiento de la dignidad y el valor inheren-
tes y de los derechos iguales e inalienables de todos los miem-
bros de la familia humana", los que incluyen indudablemente a
los niños y niñas. Asimismo se reconoce: "...que la discapacidad
es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción en-
tre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la acti-
tud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Esta evo-
lución se desarrolla en muchos casos desde la propia infancia,
pues la referida interacción con el medio comienza en las edades
más tempranas de la persona. Cuando los niños y niñas enfren-
tan dichas barreras y se ven impedidos de desarrollar sus dere-
chos, este escenario importa discriminación por motivos de dis-
capacidad, la que "...constituye una vulneración de la dignidad
y el valor inherentes del ser humano". Bajo estas perspectivas,
la Convención reconoce: "...la necesidad de promover y prote-
ger los derechos humanos de todas las personas con discapaci-
dad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso", así
como "...la importancia que para las personas con discapacidad
reviste su autonomía e independencia individual, incluida la li-
bertad de tomar sus propias decisiones", aspectos de especial in-
terés en la niñez, en razón de la necesidad convencional (conf.
art. 5, CDN) de promover y asegurar el ejercicio de la autonomía
10 Puede ampliarse en 'Tstado Mundial de la infancia. Niños y niñas con

discapacidad, 2013",UNICEF, cit.
progresiva por todos los niños y niñas, con o sin discapacidad, su-
perando las barreras que se presenten, aun mediante mecanis-
mos de apoyo intenso. Concluye el Preámbulo, entonces: "...los
niños y las niñas con discapacidad deben gozar plenamente de
todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en
igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y recordan-
do las obligaciones que a este respecto asumieron los Estados
Partes en la Convención sobre los Derechos del Niño".
Nos proponemos luego de este breve panorama inicial, avan-
zar bajo la perspectiva del referido enfoque de derechos, en la ob-
servación de las principales situaciones de discriminación múl-
tiple de niños y niñas con discapacidad y la pareja aplicación
transversal de sus derechos fundamentales.
2. Accesibilidad y diseño universal

La accesibilidad es un principio esencial de la Convención de
las Naciones Unidas; refiere al diseño de entornos, productos y
estructuras bajo el paradigma de un diseño universall1. Se la in-
cluye entre los "Principios generales" [art. 3, inc. f)] y el artículo
9 específicamente ¡a establece como un prerrequisito "...a fin
de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma in-
dependiente y participar plenamente en todos los aspectos de la
vida", exigiendo a los Estados "...medidas pertinentes para ase-
gurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la in-
formación y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tec-
nologías de la información y las comunicaciones, y a otros servi-
cios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en
zonas urbanas como rurales". Como vemos, se trata de concretas
medidas de acción positiva que incluyen "la identificación y elimi-
nación de obstáculos y barreras de acceso" y se aplican a "a) Los
11 El diseño universal se define en la Convención como "...el diseño de produc-

tos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas,
en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño espe-
cializado. El 'diseño universal' no excluirá las ayudas técnicas para grupos
particulares de personas con discapacidad, cuando se necesiten". Este enfo-
que gira en torno a diseños convenientes para todas las personas, indepen-
dientemente de su edad, capacidad o situación.
edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones ex-
teriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones mé-
dicas y lugares de trabajo; b) Los servicios de información, comu-
nicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos y de
emergencia".
La accesibilidad es una condición previa para que las per-
sonas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y
participar plenamente en la sociedad en igualdad de condiciones
con las demás personas. En efecto, sin acceso al entorno físico,
el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los
sistemas y las tecnologías de la información y comunicaciones, y
a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso pú-
blico, las personas con discapacidad no tendrían iguales oportu-
nidades de participar en sus respectivas sociedades. Se trata de
un requisito exigible independientemente del carácter público o
privado de los titulares de los edificios, las infraestructuras de
transporte, los vehículos, la información y la comunicación, y los
servicios. En la medida en que los bienes, productos y servicios
están abiertos al público o son de uso público, deben ser accesi-
bles a todas las personas, independientemente de que la entidad
que los posea u ofrezca sea una autoridad pública o una empresa
privada; la denegación de acceso debe considerarse un acto dis-
criminatorio, ya sea cometido por una entidad pública o priva-
da12.Sobre el particular, específicamente el citado artículo 9 de
la CDPD exige a los Estados "b) Asegurar que las entidades pri-
vadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al pú-
blico o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su
accesibilidad para las personas con discapacidad; (...) d) Dotar
a los edificios y otras instalaciones abiertas al público de señali-
zación en Braille y en formatos de fácil lectura y comprensión".
En el caso de los niños y niñas con discapacidad, si se pre-
tende que ellos ejerzan su derecho a participar en la comuni-
dad, es esencial crear entornos accesibles; se trata de una exi-
gencia relativa no solo en relación con las personas adultas, sino
esencialmente con los niños y niñas, ya que ellos interactúan
con el entorno desde las edades más tempranas, el cual debe ser
12 Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación Gene-

ral 2 (2014) sobre Accesibilidad, pto. 13.
accesible. En palabras del Comité de Derechos de las Personas
con Discapacidad, "La accesibilidad debe tener especialmente en
cuenta las perspectivas del género y la edad de las personas con
discapacidad" (Observación General 2 sobre Accesibilidad, 2014).
En primer lugar, para habilitar el acceso a edificios e insta-
laciones públicos y privados es preciso llegar a los mismos a tra-
vés de transportes dotados de diseño accesible (puertas, ram-
pas, asientos, distancia o altura entre el andén y el tren, o entre
el piso y el colectivo, validación de los boletos de viaje, respeto al
derecho de trasladarse con acompañante, trabas burocráticas en
la concesión de los "pases", falta de señalización idónea frente a
niños con discapacidad sensorial, etc.). En segundo lugar, sur-
ge la necesidad de acceso a los edificios e instalaciones abiertos
a niños y niñas, los que incluyen los espacios de salud -trasla-
do a los espacios y centros de salud- y educación, con lo cual se
entrecruza por medio de la accesibilidad la posibilidad del ase-
guramiento de otros derechos fundamentales13.Así, por ejemplo,
con relación a la educación, ella no podrá ser realmente inclusi-
va si no se puede asegurar el acceso de los niños a las escuelas
-v. gr., mediante diseño de rampas y ascensores-. Como expre-
sa el Comité en la referida Observación General, "Sin un trans-
porte accesible a las escuelas, sin edificios escolares accesibles y
sin información y comunicación accesibles, las personas con dis-
capacidad no tendrían oportunidad de ejercer su derecho a la
educación (artículo 24 de la Convención)". Pero no solo la acce-
sibilidad física es exigible; también en el espacio escolar deben
asegurarse diseños curriculares accesibles en función de la dis-
capacidad que presente el niño o niña, así como formatos en len-
guaje Braille, adaptación de actividades áulicas, etc.; de tal modo
"...es el proceso global de educación inclusiva el que debe ser ac-
cesible, no solo los edificios, sino también la totalidad de la infor-
mación y la comunicación, incluidos los sistemas de asistencia
13 Desde la perspectiva universal de niñez, la Observación General 9 (2006)

del Comité de Derechos del Niño sobre los derechos de los niños con disca-
pacidad destaca que la inaccesibilidad física del transporte público y de
otras instalaciones, en particular los edificios gubernamentales, las zonas
comerciales y las instalaciones de recreo, es un factor importante de margi-
nación y exclusión de los niños con discapacidad y compromete claramente
su acceso a los servicios, en particular la salud y la educación (párr. 39).
ambiental o de frecuencia modulada, los servicios de apoyo y los
ajustes razonables en las escuelas. A fin de fomentar la accesibi-
lidad, la educación debe promover la lengua de señas, el Braille,
la escritura alternativa y los modos, medios y formatos de comu-
nicación y orientación aumentativos y alternativos, y ser impar-
tida con dichos sistemas (art. 24, pán: 3 a), prestando especial
atención a los lenguajes adecuados y a los modos y medios de co-
municación utilizados por los estudiantes ciegos, sordos y sordo-
ciegos. Los modos y medios de enseñanza deben ser accesibles y
aplicarse en entornos accesibles. Todo el entorno de los alumnos
con discapacidad debe estar diseñado de manera que fomente la
inclusión y garantice su igualdad en todo el proceso de su educa-
ción" (Observación General cit., pto. 39).
Similares exigencias contiene la Observación General 4 so-
bre Educación Znclusiva, en relación con los edificios, las herra-
mientas de información y comunicación, los planes de estudios,
los materiales educativos, los métodos de enseñanza, y los ser-
vicios de evaluación, lingüísticos y de apoyo; el transporte esco-
lar, las instalaciones de agua y los servicios sanitarios, las cafete-
rías y los espacios de recreo escolares, todos los cuales deben ser
inclusivos, accesibles y seguros, realizándose ajustes razonables
en los entornos educativos cuando sea necesario; es que la acce-
sibilidad es un concepto dinámico y su aplicación requiere la rea-
lización periódica de adaptaciones técnicas y normativas. De allí
que los Estados Partes deben garantizar que todos los alumnos,
incluidos aquellos con discapacidad, tengan acceso al desarrollo
rápido de innovaciones y nuevas tecnologías diseñadas para me-
jorar el aprendizaje (pág. 22). Sobre el particular, legisla el ar-
tículo 9 de la CDPD que los Estados deben: ''0 Promover otras
formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con dis-
capacidad para asegurar su acceso a la información; g) Promover
el acceso de las personas con discapacidad a los nuevos sistemas
y tecnologías de la información y las comunicaciones, incluida
Internet; h) Promover el diseño, el desarrollo, la producción y la
distribución de sistemas y tecnologías de la información y las co-
municaciones accesibles en una etapa temprana, a fin de que es-
tos sistemas y tecnologías sean accesibles al menor costo".
De igual modo, la falta de accesibilidad impacta en los dere-
chos de niños y niñas con discapacidad al esparcimiento, deporte
y actividades culturales; lugares como plazas y espacios abiertos
deben contar con diseños de juegos adaptados a niños y niñas
con discapacidad -v. gr., hamacas, toboganes-. Según el Comité,
los Estados deben "...asegurar que los niños y las niñas con dis-
capacidad tengan igual acceso con los demás niños y niñas a
la participación en actividades lúdicas, recreativas, de esparci-
miento y deportivas, incluidas las que se realicen dentro del sis-
tema escolar" (Observación General 2, cit., pto. 46). Por su parte,
el Comité de los Derechos del Niño reiteró la importancia de la
accesibilidad en su Observación General 17 (2013) sobre el dere-
cho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las activida-
des recreativas, la vida cultural y las artes.
Finalmente, el campo de las tecnologías de la comunicación
e información (TICs14)se ve atravesado por la noción de accesi-
bilidad, en relación con el diseño de softwares y programas ade-
cuados a cada tipo de discapacidad -teléfonos, computadoras, ta-
blets, televisión15o cualquier dispositivo-, para la comunicación,
el acceso a la información o aprendizajes en sentido amplio.
14 TIC es una expresión general que incluye cualquier dispositivo o aplicación

de información y comunicación y su contenido, como la radio, l a televisión,
los servicios satelitales, los teléfonos móviles, las líneas de telefonía fija, las
computadoras, y el hardware y software de las redes. La importancia de las
TIC radica en su capacidad de poner al alcance un amplio abanico de ser-
vicios, transformar los servicios ya existentes y crear una mayor demanda
de acceso a la información y el conocimiento, particularmente en las pobla-
ciones subatendidas y excluidas, como las personas con discapacidad. El ar-
ticulo 12 del Reglamento de las Telecomunicaciones Internacionales (Dubai
en 2012) consagra el derecho de las personas con discapacidad a tener ac-
ceso a servicios de telecomunicaciones internacionales, bajo las recomenda-
ciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT).
15 En el informe Making Ill?levisionAccessible, publicado en 2011 por la UIT
en cooperación con la Iniciativa Mundial en favor de una tecnología de la
información y las comunicaciones de carácter incluyente, se destaca que
una proporción importante de los 1.000 millones de personas que viven con
alguna forma de discapacidad no puede disfrutar del contenido audiovi-
sual de la televisión. Esto incluye a los niños y niñas con discapacidad. Co-
mité de Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General 2
(2014)sobre Accesibilidad.
3. Derecho a la salud
a. Salud y enfoque basado en la comunidad
Conforme el artículo 17 de la CDPD, "Toda persona con dis-
capacidad tiene derecho a que se respete su integridad física y
mental en igualdad de condiciones con las demás". Si bien este
derecho excede una conceptualización restringida al campo de la
salud, no cabe duda de que las violaciones a la misma importan
una afectación a la integridad de las personas con discapacidad.
El artículo 25 de la CDPD promueve el respeto y asegura-
miento del derecho a la salud en el marco de una conceptualiza-
ción integral que excede la atención medicalizadora o rehabilita-
dora, propias de los correspondientes modelos de abordaje de la
discapacidad -modelo médico, modelo rehabilitador-16. Por prin-
cipio, "Los Estados Partes reconocen que las personas con dis-
capacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de
salud sin discriminación por motivos de discapacidad". Bajo el
modelo social de la discapacidad, el abordaje de la salud supe-
ra al modelo rehabilitador y resulta en un derecho estructural y
multidimensional, pues a través de su realización se satisfacen
también otros derechos fundamentales de la persona.
Por su parte, el aseguramiento del derecho a la salud depende
del acceso de la persona con discapacidad -en el caso, niños y ni-
ñas- a determinadas prestaciones. Así, la CDPD prevé como obli-
gación de los Estados Partes proporcionar "...servicios lo más cer-
ca posible de las comunidades de las personas con discapacidad,
incluso en las zonas rurales", con lo cual se promueve un abor-
daje de componente local, asegurando el derecho de las perso-
nas con discapacidad a permanecer en su ámbito de pertenencia.
Un enfoque basado en la comunidad procura que las personas
16 "Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el

acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en
cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con
la salud. (. ..) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las per-
sonas con discapacidad específiearnente como consecuencia de su discapa-
cidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y ser-
vicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas
discapacidades,incluidos los niños y las niñas y las personas mayores".
con discapacidad tengan acceso a rehabilitación y a otros servi-
cios y oportunidades -como salud, educación y medios de susten-
to-, en su ámbito de origen, al igual que las demás personas17.
Esta modalidad de rehabilitación implica pasar de la atención
centrada en las instituciones y por especialistas, a depositar la
confianza en la comunidad y a contar con su colaboración para
abordar las necesidades particulares de las personas, cuya activa
participación en el proceso es fundamental.
En sintonía con este enfoque, la Convención impone que los
Estados "...a) Proporcionarán a las personas con discapacidad
programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequi-
bles de la misma variedad y calidad que a las demás personas,
incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y progra-
mas de salud pública dirigidos a la población7';es decir, la acce-
sibilidad -como ya anticipamos- es condición previa para gozar
del derecho a la salud en un sentido integral.
Desde otra perspectiva, una atención en salud bajo estánda-
res convencionales es tal en la medida en que respeta las deri-
vaciones del derecho de dignidad y autonomía, a través de la ob-
tención del consentimiento informado y un abordaje ético de la
salud de las personas con discapacidad; sobre el particular el ar-
tículo 25 exige a "...los profesionales de la salud que presten a
las personas con discapacidad atención de la misma calidad que
a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre
e informado, entre otras formas mediante la sensibilización res-
pecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las
necesidades de las personas con discapacidad a través de la ca-
pacitación y la promulgación de normas éticas para la atención
de la salud en los ámbitos público y privado".
A su turno, según el artículo 26, los programas y medidas en
materia de salud deben dirigirse a que las personas con discapa-
cidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, ca-
pacidad física, mental, social y la inclusión y participación plena
en todos los aspectos de la vida, que comiencen en la etapa más
temprana posible y se basen en una evaluación multidisciplinar
17 Desarrollada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) a ñnales de

la década de 1970 y principios de los años 1980, la rehabilitación basada en
la comunidad se aplica en más de 90 países.
de las necesidades y capacidades de la persona; y se sustenten
en un concepto comunitario, que promueva la participación e in-
clusión en la comunidad y en todos los aspectos de la sociedad,
sean voluntarios y estén a disposición de las personas con disca-
pacidad lo más cerca posible de su propia comunidad, incluso en
las zonas rurales.
Finalmente, la atención en salud incluye la disponibilidad,
el conocimiento y el uso de tecnologías de apoyo y dispositivos
destinados a las personas con discapacidad, a efectos de habili-
tación y rehabilitación.
b. Salud mental y políticas públicas

Un aspecto crucial de la atención en salud viene dado por
el diseño, programación y efectivización de políticas públicas.
Específicamente con relación a la atención en salud mental, las
estadísticas muestran que ella no goza en ningún lugar del mun-
do de condiciones de igualdad con la salud física a la hora de las
políticas y presupuestos nacionalesla.La mayor parte de la inver-
sión se dedica a la atención de larga duración en instituciones y a
los hospitales psiquiátricos, lo que se traduce en una ausencia casi
total de políticas para la promoción integral de la salud mentallg.
Como señala el Informe del Relator Especial sobre el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física y
mental (20171, las políticas públicas estatales siguen descuidando
no solo la atención en salud frente a la condición patológica insta-
lada, sino más aún los aspectos de promoción y prevención, es de-
cir, la importancia de las condiciones previas de una mala salud
mental, como la violencia, la exclusión, el aislamiento social y la
desintegración de las comunidades, las desigualdades socioeconó-
micas sistémicas y las condiciones nocivas en el trabajo y en las
escuelas. Las políticas de salud mental que ignoran el entorno so-
cial, económico y cultural no solo desatienden a las personas con
discapacidad, sino también la promoción de la salud mental de
18 Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute

del más alto nivel de salud fisica y mental, Consejo de Derechos Humanos,
2017, A/HRC/35/21, pto. 6.
19 OMS, Mental Health Atlas 2014, pág. 9.
muchas otras personas. Esta observación es particularmente gra-
vosa frente al universo de niñas y niños, en atención a que están
expuestos a elevados actos de violencia -familiar, comunitaria o
social-, que incluyen los malos tratos, la negligencia, los daños fí-
sicos o psicológicos y el abuso y la violencia sexuaPO.
Las diversas violencias hacia niños, niñas y adolescentes
son causa de lesiones a la salud que si bien pueden no generar
discapacidad importan daños permanentes y de relevancia. Así,
tomando un fenómeno cada vez más creciente como es el suici-
dio adolescente, los estudios revelan que la violencia contra ni-
ños, niñas y adolescentes se encuentra entre las primeras causa-
les de suicidio o intento de suicidio entre jóvenes. La violencia no
es, empero, el único factor que incide en lo que ya puede calificar-
se como un suceso de relevancia creciente y peligrosa en la ado-
lescencia a nivel mundial; también se incluyen los problemas en
la escuela, en relación con las bajas calificaciones como el recha-
zo por compañeros, el bullying o acoso escolar; las dificultades en
torno a la identificación sexual; los cambios propios de esta eta-
pa evolutiva y el efecto de un debilitamiento cada vez mayor de
los lazos sociales sufrido por los jóvenes. Además existen algu-
nos síntomas a los que es importante prestar atención como el
desgano y desinterés, la tristeza y la soledad que pueden estar
asociados a depresión. Desde el punto de vista de la salud men-
tal, los y las adolescentes poseen vulnerabilidades particulares
por su etapa del desarrollo; si a ello se suma como dato que los
niños de entre 8 y 11años no tienen noción de que la muerte es
para siempre, la ideación suicida es un tipo de respuesta o reac-
ción habitual en esta franja etaria.
Según la OMS, las tasas de suicidio han aumentado un 60%
en los últimos 50 años y ese incremento ha sido más marcado
entre los jóvenes, al punto de convertirlos en la actualidad en el
grupo de mayor riesgo en un tercio de los países del mundo. Las
muertes por propia voluntad representan la segunda causa de
20 Conforme el Comité de Derechos del Niño e n s u Observación General 8

sobre derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, se
entiende por violencia "...toda forma de perjuicio o abuso ñsico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso se-
xual, según se deñne e n el artículo 19, párrafo 1, de la Convención".
fallecimientos entre los "ióvenes de entre 15 a 29 años. des~ués
de los accidentes de tránsitoz1.
En Argentina, en los últimos veinte años, la tasa de mortali-
dad por suicidio creció considerablemente en los grupos más jó-
venes (15 a 24 y 25 a 34 años); mientras que se redujo de manera
significativa en los grupos de más edad (mayores de 55 años) que
históricamente registraron las tasas más altas. Desde los prime-
ros años de la década del 90 hasta la actualidad, la mortalidad
por suicidios en adolescentes creció más del 100%2z.
Así, el suicidio constituye un grave problema de salud públi-
ca; no obstante, es prevenible mediante intervenciones oportu-
nas, basadas en datos fidedignos y a menudo de bajo costo. Para
que las respuestas nacionales sean eficaces se requiere una es-
trategia de prevención multisectorial e integralz3,lamentable-
mente inexistente en muchos países.
21 Sin embargo, la agencia sanitaria de las Naciones Unidas admite que pue-
de haber subnotificación, ya que el estigma y el tabú que rodean a este
problema hace que no se denuncien a nivel mundial los casos de compor-
tamientos suicidas no fatales. Se estima que solo alrededor del 25% de quie-
nes intentan quitarse la vida necesitan o buscan atención médica. Organi-
zación Mundial de la Salud, Prevención del Suicidio. Un instrumento para
los profesionales de los medios de comunicación, 2000,disponible en swww.
who.intlmenta1-health/media/medkspanish.pdf.
22 Ministerio de Salud de la Nación, Lineamientos para la atención del inten-
to de suicidio en adolescentes, 2018, disponible en «http://www.msal.gob.
ar/imagedstories/bes/graficos/0000000879cnt-2018-1ineamientos-atencion-
intento-suicidio-adolescentes.pdfn,fecha de consulta: 24 de mayo de 2019.
Según la estadística correspondiente al año 2014 aportada por la Dirección
de Estadísticas e Información en Salud (DEIS), dependiente del Ministerio
de Salud, en coincidencia con las tendencias internacionales, la mayor can-
tidad de muertes por suicidio se presentó entre los adolescentes y adultos
jóvenes, con 976 fallecimientos en el grupo de 15 a 24 años. En 2014 bajó la
cantidad de suicidios en los adultos mayores en comparación con una dé-
cada atrás. Pero al mismo tiempo creció la tasa de suicidios en adolescen-
tes y adultos jóvenes en comparación con 2004.Según la Encuesta Mundial
de Salud Escolar, que se realizó a 28.368alumnos de 544 escuelas secunda-
rias de 1aArgentina en 2012,el 16,9% de los adolescentes había considera-
do la posibilidad de suicidarse ese año. Se registró también un incremento
del 3,5% de los adolescentes que habían realizado un plan concreto de cómo
suicidarse: pasó del 12,6% en 2007 al 16,1% en 2012.
23 Pero la prevención no se ha abordado apropiadamente debido a la falta de
sensibilización respecto del mismo como problema de salud pública principal
c. Niños y niñas con discapacidad: detección,
calificación y patologización2*
Profundizando el escenario de análisis de la discapacidad
en niños y niñas, nos interesa detenernos en un aspecto que vie-
ne dando lugar a una preocupación cada vez más creciente en
torno a los procesos que se han denominado de "patologización"
de la infancia. Con el término "patologización" se hace alusión a
una tendencia en nuestra sociedad posmoderna aplicada sobre
la población en general por la que se atribuye cualidad patológi-
ca a toda diferencia a la luz de un idealz5.En este proceso de pa-
tologización de los niños, resulta dato de relevancia que la ma-
yor parte de los alegados trastornos parecen generarse cuando
los niños y niñas ingresan a las aulas, bajo la idea de que las di-
ficultades de aprendizaje y10 comportamiento devienen de en-
fermedades de origen biológico. Cada vez con mayor frecuencia
llegan a los espacios de salud niños derivados de escuelas por
problemas de aprendizaje o conducta, trayecto que culminará en
la categorización de diversos trastornos neurológicos o psiquiá-
tricosZ6,V. gr., Trastorno por Déficit Atencional (TDA),Trastorno
y al tabú existente en muchas sociedades para examinarlo. En la actualidad,

unos pocos países han incluido la prevención del suicidio entre sus priorida-
A
des sanitarias, y solo 38 países han notificado que cuentan con una estrategia
nacional al respecto. OMS, Suicidio, 2018,disponible en « h t t p s : I h . w h o .
int/es/news-room/fact-sheetddetaiWsuicide, fecha de consulta: 24 de mayo
de 2019.
24 Estos aspectos han sido previamente desarrollados en Fernández, Silvia:
"Patologización y medicalización de niños y niñas como una forma de vio-
lencia simbólica e institucional. Una evaluación crítica de las intervencio-
nes a la luz de los derechos humanosn,ponencia en el Congreso Internacio-
nal de Derecho de las Familias, Niñez y Adolescencia, Mendoza, 2018.
25 Dupuy, Gustavo: "Los mandatos de la época y la farmacolización de la
vida", ~ h t t p : l / f o r u m i n f a n c i a s . c o m . a r ~ l o s - m a n v m a c o
lizacion-de-la-vida/., 16 de abril de 2018.
26 La tendencia a la estandarización de la salud mental se ve reflejada en la
inclusión de estos trastornos en el DSM (Manual diagnóstico y estadístico
de los trastornos mentales) como patologías concretas de la niñez. El DSM
IV (1994)describe como patologías graves en la infancia y adolescencia
los Pervasive Developmental Disorders (Trastornos Generales del Desarro-
llo). El DSM V (2014)contiene como patologías los "trastornos del lengua-
je", "trastorno de la conducta"; el TGD es sustituido por "trastornos del es-
Oposicionista Desafiante (TOD), Trastorno Generalizado del
Desarrollo (TGD),Trastorno del Espectro Autista (TEA), etc. Así,
frente a una conducta desajustada, desadaptada o disfuncional
que los niños manifiesten -primordialmente en la escuela-, se
procede rápidamente a calificarlos y etiquetarlos con diagnósti-
cos que solo miden ciertas funciones cognitivas -a través de da-
tos biológicos, neurológicos o genéticos- supuestamente deficita-
riasZ7,sin referencia al contexto, historia y condiciones de vida,
ni a las trayectorias vitales del niño. De esta patologización se
deriva la necesidad de "corregir" del modo más pronto el defec-
to, medicalizando a los niños, intervención farmacológica que
buscará disciplinar la conducta, acompañada frecuentemente de
otras terapéuticas dirigidas a la "normalización" de los modos de
ser contrapuestos al modelo de normalidad.
Este tipo de clasificaciones se apoyan en un paradigma que
concibe al ser humano como un mero soporte biológico de diver-
sas funciones cognitivas desvinculadas del resto del psiquismo
y de toda referencia a su historia y medio, aplicando una mi-
rada sesgadaZ8.Este tipo de clasificaciones estandarizadas pro-
mueven un paradigma predominantemente biológico-genético,
desconociendo al niño o niña como un sujeto en vías de estruc-
turación psíquica, y la complejidad multicausal del sufrimiento
psíquico infantil, que se reemplaza por u n etiquetamiento precoz
pedro autistan.Por su parte, el CIE-10 (Clasificación internacional de las

enfermedades, OMS) bajo el capítulo "Trastornos mentales y del compor-
tamiento" concentra en el subgrupo "trastornos del desarrollo psicológico"
a los "trastornos específicos del habla y del lenguajen,"trastornos específi-
cos del desarrollo de las habilidades escolaresn, "trastornos generalizados
del desarrollo" y "trastornos de comportamiento social de comienzo especí-
fico en la niñez y adolescencian;bajo el grupo "Síntomas, signos y hallazgos
anormales clínicos y de laboratorio no clasificados en otra parte" incluye la
"dislexia y otras disfunciones simbólicas".
27 Dueñas, Gabriela: "E1ADDíH como 'caso testigo' de la patologización y me-
dicalización de la infancian,Revista Errancia, Litorales, marzo de 2014.
28 Dueñas, Gabriela: "La biomedicalización de los malestares en las infancias
actualesn, en ~http://www..redmaristan.org/source/Art%2OBIO~DICALI-
ZACION%20de%201as%20Infancias%20Aduales.p.
patologizanteZ9;se retoma la hipótesis neurobiológica de la en-
fermedad mental, asociada con las neurociencias.
Desde las ciencias sociales, en cambio, se afirma que estas
clasificaciones de los niños y su abordaje medicalizado descono-
cen la incidencia de factores socioafectivos,culturales, familiares
y pedagógicos puestos de manifiesto a través de la desatención
e hiperactividad30. Es frecuente que los niños sean sancionados
por aquello que es justamente una de las características de la in-
fancia: la vitalidad, llamar la atención, etc., otros son rotulados
bajo trastornos de conducta o trastornos oposicionistas. Niños en
proceso de duelo, que han sufrido situaciones de violencia, o con
serios problemas en la estructuración psíquica, todos son ubica-
dos bajo un mismo rótulo y tratados del mismo modo. Muchas
veces, niños en situación grave quedan sin el tratamiento que
les corresponde, otros son medicados y a otros se les ubica como
patológicos solo por ser niños31.En el abordaje, algunas veces in-
cluso se sugiere derivación a escuela especial, obturando la po-
sibilidad de desarrollo propia a la condición de niño; finalmente
se aconsejará la obtención de un certificado de discapacidad para
tener acceso a los "tratamientos" necesarios, sin medir las conse-
cuencias subjetivas para el niño y su familia de este tipo de indi-
caciones estigmatizantes para su presente y futuro.
Puede apreciarse que el modelo que subyace a las concep-
tualizaciones descriptas es el perimido modelo médico en el diag-
nóstico y el modelo rehabilitador al abordaje de estas presuntas
patologías, en la búsqueda de la normalización del niño patolo-
gizado; ambos prototipos exigen su superación a la luz del mode-
lo social de discapacidad encarnado en la CDPD. Llamativo re-
sulta aue no obstante el fuerte camino en DOS de la erradicación
z L
del modelo rehabilitador en el abordaje de las personas adultas,
29 Morici, Silvia: "Trastornos generales del desarrollo: hacia la patologización

del autismo", en ~http://foruminfancias.com.ar/trastornos-generales-del-de-
sarrollo-hacia-la-patologizacion-del-autismoln.
30 Dueñas, Gabriela: "La biomedicalización...", cit.
31 Janin, Beatriz: "La desatención y la hiperadividad en los niños como efec-
to de múltiples determinaciones psíquicasn, en «https://www.aaeademiea.
org/000-073/131.pdfi, y "La patologización y medicalización del aprendiza-
je escolarn,en « h t t p : / / f o r u m i n f a n e i a s . c o m . a r ~ l a - p a t o l o g z a -
cion-del-aprendizaje-escolam.
este modelo se legitima y sobrevalora cuando de niños hablamos.
Paralelamente a la abundante protección normativa de la infan-
cia, a su diferenciación protectora en relación con el espacio adul-
to, se enfrenta su valoración a la luz del "deber ser" hegemónico
de este mundo. Aquí se halla una contradicción que considera-
mos una forma de violencia simbólica: mientras la normatividad
de infancia intenta concebir al niño como un ser autónomo y no
"preparándose para la etapa adulta7',en los hechos se los piensa y
exigen respuestas acordes a una conceptualización de "pequeños
adultos", que respondan homogéneamente a lo instituido.
4. Derecho a vivir en familia, separación familiar e

institucionalización
Conforme señala el Comité de Derechos del Niño, en su
Observación General 9 sobre los derechos de los niños con disca-
pacidad (2011), la mejor forma de cuidar y atender a los niños
con discapacidad es dentro de su propio entorno familiar; para
ello resulta necesario asegurar la educación de los padres y los
hermanos, no solamente en lo que respecta a la discapacidad y
sus causas. sino también las necesidades físicas v" mentales úni-
cas de cada niño; el apoyo psicológico ante la presión y las difi-
cultades que significan para las familias los niños con discapaci-
dad; la educación -v. gr.,en cuanto al lenguaje de señas-; apoyo
material como artículos de consumo y el equipo necesario, tales
como muebles especiales y dispositivos de movilidad necesarios
para el niño con discapacidad a fin de proveer una vida digna e
independiente, con inclusión plena en la familia y en la comuni-
dad. Asimismo, debe ofrecerse apoyo a los niños que están afec-
tados por la discapacidad de las personas que los cuidan, a fin
de que se les permita continuar viviendo con sus progenitores,
siempre y cuando ello responda al interés superior del niño. Los
servicios de apoyo también deben incluir diversas formas de cui-
dados temporales, tales como asistencia en el hogar o servicios
de atención diurna en la comunidad (pto. 41).
Muy por el contrario, en una elevada cantidad de casos, la
"atención de salud" de los niños con discapacidad justiñca su alo-
jamiento y segregación en instituciones; así a nivel mundial mi-
llones de niños y niñas con discapacidad viven separados de sus
familias ingresados en hogares, internados, instalaciones psi-
quiátricas y residencias de asistencia social. Es inevitable pro-
yectar sin demasiada dificultad que a los niños y niñas que so-
breviven a las instituciones les aguarda posteriormente, y muy
seguramente de por vida, un panorama de segregación de la so-
ciedad en instalaciones para adultos.
En función de lo dispuesto por el artículo 19 de la CDPD,
aislar a los niños y niñas por causa de su discapacidad constitu-
ye una violación de derechos. La norma exige a los gobiernos le-
yes, políticas sociales y servicios de apoyo para prevenir el aisla-
miento o la segregación de la comunidad; todas las personas con
discapacidad han de tener "...la oportunidad de elegir su lugar
de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condicio-
nes con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un
sistema de vida específico", así como el "...acceso a una variedad
de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servi-
cios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal
que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en
la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de esta7'.
En el caso de los niños y niñas, la sola circunstancia de su
crianza en entornos institucionales entraña peligros inherentes,
que no se descartan por el hecho de que dichas instituciones es-
tán bien gestionadas y dotadas del personal idóneo; los niños y
niñas allí alojados enfrentan riesgos mayores para su vida y su
salud que los niños y niñas que crecen junto a sus familias, más
probabilidades de desarrollar deficiencias que dificulten su cre-
cimiento y de sufrir daños psicológicos irreversibles: sin movi-
miento, las discapacidades físicas empeoran; sin atención ni apo-
yo emocional, muchos niños y niñas se vuelven autodestructivos;
la mayoría de las instalaciones carecen de personal preparado;
en ocasiones se los ata de forma permanente a la cama32,ya sea
para prevenir los daños que se infligen a sí mismos o para ayu-
dar a los empleados que, desbordados, intentan atender las ne-
cesidades de los numerosos niños y niñas a su cuidado. No de-
bería apartarse a ningún niño o niña de su familia por causa de
32 El Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura y el Relator Especial

sobre la tortura han manifestado que el uso prolongado de medidas reten-
tivas podría constituir tortura.
61
una discapacidad; es mucho más difícil proteger a los niños y ni-
ñas y brindarles una oportunidad de vivir en sociedad cuando
sus vínculos familiares ya se han roto. En conclusión, la confi-
nación de los niños y niñas en instituciones constituye violación
de derechos humanos33.
El Comité de Derechos del Niño ha instado a los Estados
Partes a que utilicen la colocación en instituciones únicamente
como último recurso, cuando sea absolutamente necesario y res-
ponda al interés superior del niño34.De tal modo, si se entiende
que para los niños y niñas con discapacidad es fundamental de-
sarrollar sus primeros años de vida en el ámbito familiar, esto su-
pone que, además de proporcionar medidas especiales de apoyo
a sus familias biológicas, también se han de proporcionar, cuan-
do no puedan vivir en el ámbito de ellas, las medidas de apoyo
necesarias para que puedan vivir en otros ámbitos familiares,
procurándose evitar en todo momento su institucionalización. En
esta línea, el artículo 23.5 de la CDPD establece que "Los Estados
Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pue-
da cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención
alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible,
dentro de la comunidad en un entorno familiar".
De tal modo, a la luz del paradigma de derechos humanos,
la internación en instituciones hospitalarias debería estar acota-
da a la atención de casos agudos, por el tiempo que estrictamen-
te insume la intervención interdisciplinar y desarrollarse en las
condiciones prescriptas por la normativa de los derechos huma-
nos, especialmente en el caso de las internaciones en institucio-
nes psiquiátricas. Las garantías de debido proceso y acceso a la
justicia son importantes para poder evitar situaciones de abu-
so, así como para contemplar la situación de especial vulnerabi-
lidad en la que se encuentran los niños en estas i n s t i t u ~ i o n e s ~ ~ .
En el caso de la Argentina, recordamos que según la ley nacio-
nal de salud mental 26.657, la internación procede como un re-
curso terapéutico de carácter excepcional y por el menor tiempo
33 Informe Mundial de la Infancia, cit.

34 CRC, Observación General 9, cit., pto. 47.
35 Arg. CIDH, caso "Ximenes Lopes vs. Brasiln, sentencia del 4 de julio de
2006, párr. 129.
posible (art. 71, debiendo asentarse en la exigencia del consenti-
miento informado (art. 16);para el caso de niños, niñas y adoles-
centes, todas las internaciones por salud mental, independiente-
mente de la edad del niño y de contar o no con su consentimiento,
se califican como internaciones involuntarias (art. 26) a fm de
asegurar el debido control judicial de legalidad, la intervención
del juez, del Ministerio Público y del abogado de la persona invo-
luntariamente internada (art. 22).
Según la información recabada por el Informe "La situación
de niños, niñas y adolescentes en las instituciones de protección
y cuidado de América Latina y el Caribe" de UNICEF3'j,general-
mente niños, niñas y adolescentes son internados en este tipo de
instituciones habiendo mediado intervención médica y en for-
ma temporal; no obstante, en algunos casos como por ejemplo en
Argentina, se ha constatado como práctica habitual el mantener
internados en hospitales a niños en situación de vulnerabilidad
social, aun después de que hubiera sido decidida el alta médi-
ca por el equipo profesional y la convalidación judicial, a la es-
pera del aporte por el poder administrador del recurso adecuado
para que puedan continuar con el tratamiento prescripto en for-
ma a m b ~ l a t o r i a ~ ~ .
Desde otra perspectiva, el fenómeno de la institucionaliza-
ción debe analizarse no solo desde los ámbitos internativos de
salud, sino también desde los propios a los sistemas de protec-
ción de la niñez, en cuyo marco la institucionalización de niños y
niñas con discapacidad constituye un factor relevante. El Comité
de los Derechos del Niño ha expresado su preocupación por el
"...gran número de niños con discapacidad que son colocados
en instituciones y porque la institucionalización sea la opción
36 UNICEF, "La situación de niños, niñas y adolescentes en las instituciones

de protección y cuidado de América Latina y el Caribe",2013, disponible en
~ h t t p s : / / w w w . u n i c e f . o r g / e e u a d o r ~ l i b r o ~ ~ A ~ ~ G Ifecha
O N . pde
~ ~con-
~,
sulta: 24 de mayo de 2019.
37 Cfr. Argentina. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Mi-
nisterio Público Tutelar. Asesoría General Tutelar: "Evaluacióny monitoreo
de las políticas públicas de infancia y salud mental de la Ciudad de Buenos
Aires desde una perspectiva de derechosn,Buenos Aires, 2009, disponible en
~http://mptutelar.gob.ar/sites/defadt~files/informe%20anual%202Ol0.p~~~.
preferida en muchos países"38.Muchos de los relevamientos efec-
tuados a nivel mundial refieren a la poca disponibilidad de pro-
gramas específicos para niños con discapacidad, quienes tienen
mayores probabilidades de permanecer en las instituciones du-
rante toda su vida39.Según la información recabada, en varios
de los Estados de la región, los niños con discapacidad represen-
tan un porcentaje muy importante de la totalidad de los que se
encuentran en instituciones de protección40. En estos espacios,
las condiciones en las que se desarrolla el cuidado de los niños
con discapacidad tanto en lo relacionado al entorno físico, la ac-
cesibilidad a programas y servicios, como la calidad de los cuida-
dos que se ofrecen, educación, médicos o de rehabilitación, resul-
tan cuestionables. En muchos casos, las instituciones no cuentan
con la infraestructura adecuada. Así, si bien es positivo que no
se efectúen discriminaciones por condición de discapacidad41,la
permanencia en estas instituciones debe garantizar igualdad en
el goce de los derechos en el marco de instalaciones que respetan
el principio de "diseño universal" conforme a lo dispuesto en la
CDPD42.Así, la ausencia de programas para niños con discapa-
cidad intelectual como para niños con discapacidad física, usual-
mente tiene como consecuencia una inactividad que puede lle-
gar a contribuir al incremento de su discapacidad, perjudicar
su desarrollo físico y salud psicológica. Las consecuencias de la
institucionalización en estas circunstancias son graves y causan
deterioros irreversibles, lo que hace prioritario poner fin a la co-
locación y promover alternativas al cuidado institucional.
38 Comité de los Derechos del Niño: CRClClGCl9, párr. 47.

39 Disability Rights International y Comisión Mexicana de Defensa y Promo-
ción de los Derechos Humanos: Abandonados y Desaparecidos: segregación
y abuso de niños y adultos con discapacidad en México, México, DF, 2011.
40 UNICEF: "La situación de niños, niñas y adolescentes e n las instituciones
de protección y cuidado de América Latina y el Cariben,cit.
41 Art. 4, CDPD.
42 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Hu-
manos y Unión Interparlamentaria: De la exclusión a la igualdad: Hacia el
pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Manual para
parlamentarios sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad y su Protocolo Facultativo, HRíPlJB/O7/6,Ginebra, 2007, pág. 84.
Finalmente, señala el Comité de Derechos del Niño que ma-
yormente no se escucha a los niños con discapacidad en los pro-
cesos de separación y colocación, aunque la decisión que se tome
puede tener un efecto trascendental en la vida y en el futuro del
niño. El Comité recomienda que los Estados Partes continúen e
intensifiquen sus esfuerzos por tener en cuenta las opiniones de
los niños con discapacidad y faciliten su participación en todas
las cuestiones que les afectan dentro del proceso de evaluación,
separación y colocación fuera del hogar43.
5. Educación
La educación es un derecho reconocido en forma general en
favor de todas las personas con discapacidad en el artículo 24 de
la CDPD, pero que resulta crucial en el caso de niños y niñas. Se
basa en los principios de no discriminación e igualdad de oportu-
nidades, como soportes de un sistema de educación inclusivo, en
todos los niveles. El artículo 24 establece: "...los Estados Partes
asegurarán que: a) Las personas con discapacidad no queden ex-
cluidas del sistema general de educación por motivos de discapa-
cidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden ex-
cluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la
enseñanza secundaria por motivos de discapacidad; b) Las per-
sonas con discapacidad puedan acceder a una educación prirna-
ria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de
condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan".
La Convención exige a los Estados Partes asegurar la no ex-
clusión del sistema general de educación por motivos de disca-
pacidad, en especial respecto a la enseñanza primaria gratuita
y obligatoria y también a la enseñanza secundaria; dicha educa-
ción debe ser inclusiva -modelo educativo que percibe la diversi-
dad como un valor y no como una causa de exclusión y sobre el que
más adelante ampliamos-, de calidad y gratuita, en igualdad de
condiciones con las demás personas, en la comunidad en que vi-
van los niños y niñas con discapacidad; debe prever la realización
de ajustes razonables en función de las necesidades individuales;
facilitar medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entonios
43 CRC, Observación General 9, pto. 48.

que fomenten el desarrollo académico y social, de conformidad con
el objetivo de la plena inclusión. Mediante los diversos medios y
formatos de comunicación, las personas con discapacidad deben
poder acceder al aprendizaje del Braille, la escritura alternativa,
otros modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o
alternativos y habilidades de orientación y de movilidad, así como
la tutoría y el apoyo entre pares; la lengua de señas y la promoción
de la identidad lingüística de las personas sordas; la educación de
los niños y las niñas ciegos, sordos o sordociegos debe impartirse
en los lenguajes y los modos y medios de comunicación más apro-
piados para cada persona y en entornos que permitan alcanzar su
máximo desarrollo académico y social.
La educación sobre la base del paradigma de la igualdad y
no discriminación rechaza la exclusión y segregación por moti-
vos de d i ~ c a p a c i d a dPero
~ ~ . es importante comprender que la in-
clusión no debe entenderse y practicarse simplemente como la
integración de los niños con discapacidad en el sistema general
independientemente de sus problemas y n e ~ e s i d a d e sSegún
~ ~ . el
Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapa-
cidad a la educación de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas, "La exclusión se produce cuando se mantiene
apartado a un estudiante de la escuela debido a la existencia de
una deficiencia, sin que se le ofrezca otra opción educativa en pie
de igualdad con los demás estudiantes (. ..). La segregación tiene
lugar cuando un estudiante con esas características es remitido
a un centro educativo diseñado específicamente para responder
a una deficiencia concreta, normalmente en un sistema de en-
señanza especial. Por último, la integración consiste en que los
44 Para aplicar el artículo 24, párrafo 2,apartado a), se debe prohibir que las
personas con discapacidad queden excluidas del sistema general de educa-
ción mediante disposiciones legislativas o reglamentarias que limiten su
inclusión en razón de su deficiencia o grado de dicha deficiencia, o alegan-
do una carga desproporcionada o indebida para eludir la obligación de rea-
lizar los ajustes razonables. La exclusión directa consistiría en clasificar a
determinados alumnos como "ineducables" y que, por consiguiente, no reú-
nen las condiciones para acceder a la educación. La exclusión indirecta con-
sistiría en imponer el requisito de aprobar un examen común como condi-
ción para asistir a la escuela sin realizar los ajustes razonables ni ofrecer el
apoyo pertinente. Observación General 4, cit., pág. 18.
45 CRC, Observación General 9,2011,pág. 67.
alumnos con una deficiencia asistan a una escuela convencional,
mientras puedan adaptarse y cumplir los requisitos normaliza-
dos del centro docente. El enfoque de la educación inclusiva ha
surgido en respuesta a estos enfoques discriminatorios. Como se
indica en su prefacio, la Declaración de Salamanca y Marco de
Acción para las Necesidades Educativas Especiales ('Declaración
de Salamanca') está inspirada por el 'reconocimiento de la nece-
sidad de actuar con miras a conseguir .escuelas para todos. esto
es, instituciones que incluyan a todo el mundo, celebren las dife-
rencias, respalden el aprendizaje y respondan a las necesidades
de cada cual"' (pto. 4 y 5).
En sintonía con el postulado de educación inclusiva, ya la
UNESCO sostuvo en la citada Declaración de Salamanca (1994)
que "La Educación para Todos, reconoce la necesidad y urgen-
cia de impartir enseñanza a todos los niños, jóvenes y adultos,
incluidos aquellos con discapacidad, dentro del sistema común
de educación". A su turno, según el Comentario General 13 del
Comité sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ONU (1999), la educación debe tener cuatro características fun-
damentales e interrelacionadas: asequibilidad o disponibilidad:
las instituciones educativas tienen que funcionar y estar disponi-
bles en cantidad suficiente; accesibilidad: las escuelas deben ser
accesibles -física, comunicacional y económicamente- a todos,
sin discriminación; aceptación: la forma y el fondo de la educa-
ción deben ser relevantes, adecuados culturalmente y de buena
calidad y ser valorados por los estudiantes y familias; adapta-
bilidad: la educación debe ser flexible para que pueda adaptar-
se a las necesidades de las sociedades cambiantes y de los alum-
nos en diferentes contextos sociales y culturales. Finalmente, el
Objetivo 4 de los Objetivos del Desarrollo Sostenible (ODS) es-
tablecidos por las Naciones Unidas en la Agenda 2030 para el
Desarrollo Sostenible incluye: "Garantizar una educación de ca-
lidad inclusiva y equitativa, y promover las oportunidades de
aprendizaje permanente para todos".
Tal como expresa la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la educación in-
clusiva "...ha sido reconocida como la modalidad más adecua-
da para que los Estados garanticen la universalidad y la no
discriminación en el derecho a la educación. En la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad se señala
que, para que estas personas puedan ejercer ese derecho, han de
existir sistemas educativos inclusivos; en consecuencia, el dere-
cho a la educación es un derecho a la educación incl~siva"~~. Ella
debe entenderse como: a) un derecho humano fundamental; b)
un principio que valora el bienestar de todos los alumnos, res-
peta su dignidad y autonomía inherentes y reconoce las necesi-
dades de las personas y su capacidad de ser incluidas en la so-
ciedad y contribuir a ella; c) un medio para hacer efectivos otros
derechos humanos; d) el resultado de un proceso de compromiso
continuo y dinámico para eliminar las barreras que impiden el
derecho a la educación47.
La educación inclusiva tiene las siguientes características
fundamentales: a) un enfoque que integra "todos los sistemas",
con inversión de todos los recursos en su promoción y la intro-
ducción de los cambios necesarios en la cultura, las políticas y
las prácticas institucionales; b) un entorno educativo integral:
que incluye la enseñanza en las aulas y las relaciones que allí
se establecen, las juntas escolares, la supervisión de los docen-
tes, los servicios de asesoramiento, las excursiones escolares, las
asignaciones presupuestarias, toda interacción con los padres de
los alumnos con y sin discapacidad; c) un enfoque que integra a
"todas las personas7':se reconoce la capacidad de cada persona
para aprender, incluidas las que tienen discapacidad. La edu-
cación inclusiva ofrece planes de estudio flexibles y métodos de
enseñanza y aprendizaje adaptados a las diferentes capacida-
des, necesidades y estilos de aprendizaje. Este enfoque conlle-
va prestar apoyo, realizar ajustes razonables e intervenir a una
edad temprana; d) el apoyo al personal docente: todos los maes-
tros y demás personal reciben la educación y la formación nece-
sarias con el fin de adquirir los valores y las competencias bá-
sicas para adaptarse a entornos de aprendizaje inclusivos, que
incluyan a maestros con discapacidad; e) el respeto y el valor
46 Informe de la Oficinadel Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos: Estudio temático sobre el derecho de las personas con
discapacidad a la educación, A/HRC/25/29,2013,párr. 3.
47 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: Observación
General 4 sobre el Derecho a la Educación Inclusiua, CRPD/C/GC/4,2016,
pág. 10.
68
de la diversidad: la inclusión adopta un enfoque individual de
los alumnos; f) un ambiente que favorece el aprendizaje: son en-
tornos accesibles en los que todas las personas se sienten segu-
ras, apoyadas, estimuladas y pueden expresar sus opiniones; g)
las transiciones efectivas: los alumnos con disca~acidadreciben
apoyo para que su transición del aprendizaje escolar a la forma-
ción profesional, la enseñanza superior y el entorno laboral se
realice de manera efectiva; h) el reconocimiento de las asociacio-
nes de maestros, asociaciones y federaciones de alumnos, orga-
nizaciones de personas con discapacidad, juntas escolares, aso-
ciaciones de padres y maestros; i) la supervisión: la educación
inclusiva es un proceso continuo y, por ello, debe estar sujeta a
una supervisión y evaluación periódicas para garantizar que no
se esté produciendo segregación ni falta de integración; la super-
visión debe contar con la participación de las personas con dis-
capacidad, incluidos los niños, las organizaciones que los repre-
sentan, así como de los padres o los cuidadores de los niños con
discapacidad, cuando proceda.
La Observación General 4 del Comité de Derechos de las
Personas con Discapacidad (2016) especialmente expresa: "La
progresiva efectividad significa que los Estados partes tienen la
obligación concreta y permanente de proceder lo más expedita y
eficazmente posible para lograr la plena aplicación del artículo
24. Esto no es compatible con el mantenimiento de dos sistemas
de enseñanza: un sistema de enseñanza general y un sistema de
enseñanza segregada o especial" (pto. 40).
Ahora bien. No obstante que los países se han comprome-
tido -al suscribir la Convención- a garantizar sistemas edu-
cativos inclusivos en donde se reconozca el derecho de todos
a asistir a las escuelas comunes (art. 241, su implementación
práctica se halla obstaculizada por diversas barreras normati-
vas, institucionales, culturales y actitudinales, como ocurre en
Argentina. Reconociendo esos obstáculos, el Consejo Federal de
Educación aprobó en diciembre de 2016 la Resolución 311116 de
"Promoción, acreditación, certificación y titulación de estudian-
tes con discapacidad", que recuerda la obligación de las distintas
jurisdicciones de ajustar sus normativas y prácticas a los linea-
mientos interna~ionales~~.
Sin embargo, la práctica dista de la especificación norma-
tiva; así, en Argentina, las personas con discapacidad enfren-
tan múltiples dificultades para ingresar al sistema educativo co-
mún. Con frecuencia, las negativas de matriculación se fundan
en la imposibilidad de los niños con discapacidad para cumplir
con las exigencias de las instituciones, la falta de recursos para
llevar a cabo un proceso de inclusión o la existencia de "un cupo
por discapacidad". En ocasiones, la negativa 3 u e no es docu-
mentada y justificada por escritw se produce después de ha-
ber solicitado a las familias diversos estudios médicos, los cuales
se consideran no solo suficientes sino también imprescindibles
para determinar si el niño puede o no ingresar a un determina-
do establecimient~~~. Estas conductas configuran actos de dis-
criminación por motivos de discapacidad"" prohibidos en parti-
cular, por la Convención y por la ya citada Observación General
del Comité: "...se debe prohibir que las personas con discapaci-
dad queden excluidas del sistema general de educación median-
te, entre otras cosas, disposiciones legislativas o reglamentarias
que limiten su inclusión en razón de su deficiencia o grado de di-
48 Art. 2 - "Acorde a los linearnientos nacionales e internacionales en materia

de inclusión, las jurisdicciones propiciarán condiciones y brindarán los ser-
vicios para el acompañamiento de las trayectorias escolares de lodas es-
tudiantes con discapacidad que así lo requieran en vistas a brindar herra-
mientas, saberes específicos, configuraciones de apoyo y ajustes razonables,
en los términos de la Convención Internacional de los derechos de las per-
sonas con discapacidad, para favorecer la inclusión, en igualdad de condi-
ciones con los demás y sin discriminación".
49 COPIDIS: Educación inclusiva y de calidad, un derecho de todos, disponible
en ~https://grupoart24.org/downloads/publicaciones/manual~educacion~in-
clusiva.pdf,,, fecha de consulta: 25 de mayo de 2019.
50 El art. 2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad deñne "discriminación por motivos de discapacidad" como "cualquier
distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga
el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento,
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos
y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cul-
tural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre
ellas, la denegación de ajustes razonablesn.
cha deficiencia, condicionando, por ejemplo, la inclusión al alcan-
ce del potencial de la persona o alegando una carga desproporcio-
nada o indebida para eludir la obligación de realizar los ajustes
razonables" (pto. 18).Esto implica que está prohibida toda prác-
tica que excluya a un alumno con discapacidad con fundamen-
to en su supuesta imposibilidad para abordar los contenidos o la
falta de recursos para llevar a cabo un proceso de inclusión.
Es necesario aclarar que el derecho a la educación inclusiva
debe ser asegurado no solo por las escuelas públicas, sino tam-
bién por las privadas. En el caso de que estas no permitan el in-
greso de un niño fundándose en su discapacidad, el Estado debe-
rá intervenir para poner fu~a esa práctica discriminatoria, pues
es el último garante del derecho51.A nivel interno, la Resolución
31112016 del Consejo Federal de Educación establece: "Las es-
cuelas tienen prohibido rechazar la inscripción o reinscripción
de unla estudiante por motivos de discapacidad. El rechazo por
motivo de discapacidad, de forma directa o indirecta, será consi-
derado un acto de discriminación".
Por su parte, durante la trayectoria educativa, para hacer
efectivo al artículo 24,párrafo 2,apartado e), debe proporcionar-
se un apoyo adecuado, continuo y personalizado. El Comité hace
hincapié en la necesidad de ofrecer planes educativos individua-
lizados que puedan determinar los ajustes razonables y el apoyo
necesarios para cada alumno, proporcionando ayudas compensa-
torias de apoyo, materiales didácticos específicos en formatos al-
ternativos y accesibles, modos y medios de comunicación, ayudas
para la comunicación y tecnologías de la información y auxilia-
res. El apoyo también puede consistir en un asistente de apoyo
cualificado para la enseñanza, compartido entre varios alumnos
o dedicado exclusivamente a uno de ellos, dependiendo de las ne-
cesidades. Los planes educativos personalizados deben abordar
las transiciones entre los ciclos de enseñanza. La eficacia de esos
planes se debe someter a una supervisión y evaluación periódi-
cas con la participación directa del alumno afectado52.
51 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación

General 4 cit., párr. 38 y 74.
52 Observación General 4, cit., pág. 33. Comisión Europea: Comunicación de
la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y So-
Finalmente. el derecho de acceso a la educación incluve " el de
obtener el título c~rrespondiente~~,
sin que constituya un obstácu-
lo la previa implementación de ajustes razonables mediante los
llamados Proyectos pedagógicos i n d i ~ i d u a l e s ~ ~ .
6. Género: niñas y adolescentes con discapacidad

Tal como remarca el Informe Mundial de la Infancia cita-
do en el presente, las niñas y las mujeres jóvenes con discapaci-
dad sufren discriminación reforzada, no solo por los prejuicios y
las desigualdades de que son víctimas las personas con discapa-
cidad, sino también por las limitaciones y las funciones asigna-
das tradicionalmente a cada género: "...las niñas con discapaci-
dad también tienen menos probabilidades de asistir a la escuela,
recibir formación profesional y encontrar empleo que los niños
con discapacidad y las niñas sin discapacidad". Con mayor énfa-
sis, el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad en
la Observación General 3 sobre las mujeres y niñas con discapa-
cidad (2016) afirma que "...las mujeres y las niñas con discapa-
cidad afrontan obstáculos en la mayor parte de los ámbitos de
la vida. Esos obstáculos generan situaciones en las que existen
cial Europeo y al Comité de las Regiones. Estrategia Europea sobre Discapa-

cidad 2010-2020:un compromiso renovado para una Europa sin barreras,
COM (2010) 636 final, 15 de noviembre de 2010, p. 8. Ampliar en Campoy
Cervera, Ignacio: Estudio sobre la situación de los niños y las niñas en Es-
paña, UNICEF - Comité Español, Editorial Huygens, 2013.
53 Ver sobre el particular, Juzg. en lo Contencioso Administrativo y Tributario
de CABA N" 1,24 de octubre de 2016 (Sentencia 6rme), "Rodríguez César,
Alan úGCBA y otros damparo". En el mismo se declaró la inconstituciona-
lidad de la Disposición 25DGEGPl12 (conf. modi6cación de la Disposición
219DGEGP/12 y los criterios establecidos en la DI-2011-00524745-DGE-
GP) en tanto impuso al actor -un joven con síndrome de Down que cursó sus
estudios secundarios con un proyecto pedagógico individual y contó con asis-
tencia de maestra integradora- el cumplimiento de los contenidos mínimos
del programa general de estudios como condición para la certificación final
de sus estudios secundarios y correspondiente emisión del título oficial.
54 El régimen de los PPI permite cursar la escuela con un proyecto educati-
vo diseñado de acuerdo con las necesidades individuales y particularidades
de un específico y singular alumno con discapacidad. Se fijan contenidos en
función de ese alumno. Cada alumno con discapacidad que cursa bajo esta
modalidad tiene su propio programa pedagógico.
-
formas múlti~lese interseccionales de discriminación contra las
mujeres y las niñas con discapacidad, en particular en relación
con: la igualdad de acceso a la educación, las oportunidades eco-
nómicas, la interacción social y la justicia; el igual reconocimien-
to como persona ante la ley; y la capacidad de (...) ejercer con-
trol sobre sus propias vidas en diversos contextos, por ejemplo,
respecto de la atención de la salud, incluidos los servicios de sa-
lud sexual y reproductiva, y de dónde y con quién desean vivir"
(pto. 2).
La discriminación múltiple a que alude la Observación no se
basa exclusivamente en los datos fácticos, por el contrario ha sido
históricamente reforzada en el plano normativo; en efecto, se han
"...desatendido históricamente los aspectos relacionados con las
mujeres y las niñas con discapacidad. A su vez, las leyes y las polí-
ticas relativas a la mujer tradicionalmente han hecho caso omiso
de la discapacidad. Esta invisibilidad ha perpetuado una situación
en la que existen formas múltipleP e intersec~ionales~~ de discri-
minación contra las mujeres y las niñas con discapacidad" (pto. 3).
En el plano universal, es el artículo 6 de la CDPD el que se
ocupa específicamente de esta cuestión. Se trata de un artículo
transversal, vinculado a todos los demás de la Convención y se
funda en los principios generales expuestos en el artículo 3, a sa-
ber, el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual,
incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la indepen-
dencia de las personas; la no discriminación; la participación e
inclusión plenas y efectivas en la sociedad; el respeto por la di-
ferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como
parte de la diversidad y la condición humanas; la igualdad de
55 "Discriminación múltiple" hace referencia a una situación en la que una

persona experimenta dos o más motivos de discriminación, lo que conduce
a una discriminación compleja o agravada. Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer: Recomendación General 26 (2004) sobre
las medidas especiales de carácter temporal, párr. 12.
56 "Discriminación interseccional" alude a una situación e n la que varios mo-
tivos interactúan al mismo tiempo de forma que son inseparables. Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: Recomendación
General 28 (2010) relativa a las obligaciones básicas de los Estados Partes
de conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, párr. 18.
oportunidades; la accesibilidad; la igualdad entre el hombre y la
mujer; y el respeto a la evolución de las facultades de los niños y
las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su iden-
tidad (ptos.
- 11, 12, Observación General cit.).
La norma reconoce la discriminación múltiple e interseccio-
nal, pero va más allá y exige una posición proactiva tendiente a
su eliminación: "Los Estados Partes reconocen que las mujeres y
niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de dis-
criminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegu-
rar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condicio-
nes de todos los derechos humanos y libertades fundamentales".
Recordamos que según el artículo 2 de la CDPD, la "discrimina-
ción por motivos de discapacidad" se define como "...cualquier
distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad
que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efec-
to el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condicio-
nes, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro
tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la
denegación de ajustes razonables". En tanto, la "discriminación
contra la mujer" se define en el artículo 1 de la Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Muier
" como "...toda distinción. exclusión o restricción basada en
el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemen-
te de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y
la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamenta-
les en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera".
Específicamente, la Observación General enuncia los diver-
sos tipos de discriminación que pueden sufrir las niñas y mu-
jeres con discapacidad, a saber: a) discriminación directa57;b)
57 La discriminación directa se produce cuando las mujeres con discapacidad

reciben un trato menos favorable que otra persona en una situación similar
por alguna causa relacionada con uno de los motivos prohibidos.
discriminación indirecta58;c) discriminación por a s o ~ i a c i ó nd)
~~;
denegación de ajustes razonables60;y e) discriminación estructu-
ral o sistémica61.Todas ellas vulneran los derechos de las niñas
y mujeres con discapacidad.
El artículo 6 es una disposición vinculante sobre la no dis-
criminación y la igualdad que prohíbe la discriminación contra
las mujeres con discapacidad y promueve la igualdad de oportu-
nidades y de resultados. La Convención consagra la obligación
de luchar contra los estereotipo^^^, los prejuicios y las prácti-
cas nocivas respecto de las personas con discapacidad, inclui-
dos los que se basan en el género y la edad, en todos los ámbitos
58 La discriminación indirecta hace referencia a leyes, políticas o prácticas en

apariencia neutras pero que influyen de manera desproporcionadamente
negativa en las mujeres con discapacidad.
59 La discriminación por asociación es la discriminación contra personas a
causa de su asociación con una persona con discapacidad. Las mujeres que
desempeñan una función de cuidadoras suelen sufrir discriminación por
asociación. Por ejemplo, la madre de un niño con discapacidad puede ser dis-
criminada por un posible empleador que teme que esté menos disponible a
causa de su hijo.
60 Por ejemplo, se pueden denegar ajustes razonables a una mujer con disca-
pacidad si no puede someterse a una mamografía en un centro de salud de-
bido a la inaccesibilidad física de los edificios.
61 La discriminación estructural o sistémica se manifiesta a través de patrones
ocultos o encubiertos de comportamiento institucional discriminatorio, tra-
diciones culturales discriminatorias y normas y10 reglas sociales discrimina-
torias. La fijación de estereotipos de género y discapacidad que pueden dar
lugar a ese tipo de discriminación está inextricablemente vinculada a la fal-
ta de políticas, reglamentos y servicios específicos para las mujeres con dis-
capacidad.
62 Un estereotipo de género es una opinión o un prejuicio generalizado acerca
de atributos o características que hombres y mujeres poseen o deberían po-
seer o de las funciones sociales que ambos desempeñan o deberían desem-
peñar. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer (CEDAW) estipula en su art. 5 que "...los Estados
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar
la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cual-
quier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superio-
ridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres
y mujeresn.
de la vida'j3.Esta obligación también es contenida en el artícu-
lo 8 "Toma de conciencia", conforme el cual los Estados Partes se
comprometen a adoptar medidas efectivas e inmediatas para "b)
Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas noci-
vas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que
se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida".
El carácter transversal de la condición de género se relacio-
na con otras cuestiones, como por ejemplo: la violencia contra las
mujeres con discapacidad (art. 161,la salud y los derechos sexua-
les y reproductivos, incluido el respeto del hogar y de la familia
(arts. 23 y 25). En sus observaciones finales, el Comité ha expre-
sado preocupación por: la prevalencia de la discriminación múl-
tiple e interseccional contra las mujeres con discapacidad'j4;la
discriminación que sufren las mujeres y las niñas con discapa-
cidad por razón de su género, su discapacidad u otros factores;
la violencia contra las mujeres y las niñas con discapacidad, in-
cluida la violencia y los abusos sexuales, con un riesgo aún ma-
yor de violencia y malos tratos a causa de su aislamiento, depen-
dencia u opresión; la violencia contra las niñas con discapacidad
63 Las mujeres con discapacidad están expuestas a estereotipos complejos

particularmente nocivos. Entre los estereotipos de género y discapacidad
que afectan a las mujeres con discapacidad cabe citar: son una carga para
otros (es decir, deben ser atendidas, causan dificultades, son un infortunio
y una responsabilidad o requieren protección); son vulnerables (es decir,
se consideran indefensas, dependientes, confiadas o inseguras); son vícti-
mas (es decir, se considera que suhen, son pasivas o están desamparadas)
o son inferiores (es decir, se considera que son deficientes, ineptas, débiles
o inútiles); tienen una anomalía sexual (por ejemplo, son estereotipadas
como asexuales, inactivas, hiperactivas, incapaces o sexualmente perver-
sas); o son misteriosas o siniestras (son estereotipadas como malditas, po-
seídas por los espíritus, practicantes de brujería, dañinas o que traen bue-
na o mala suerte). La fijación de un estereotipo de género y/o discapacidad
es la práctica de atribuir a una determinada persona una creencia estereo-
tipada; es nocivo cuando da lugar a vulneraciones de los derechos humanos
y las libertades fundamentales. Un ejemplo de ello es que el sistema de jus-
ticia no exige responsabilidades al autor de la violencia sexual contra una
mujer con discapacidad sobre la base de las opiniones estereotipadas sobre
la sexualidad de la mujer o su credibilidad como testigo. Observación Gene-
ral 3, pto. 47.
64 Véanse por ejemplo, CRPD/C/SLV/CO/l, párr. 17, y CRPD/C/üKFUCOIl,
p á n 9.
comprende la ocultación, el abandono y el abuso, incluidos el
abuso sexual y la explotación sexual, la esterilización forzada;
la mutilación genital femenina; la explotación económica; la tra-
t a de niñas y adolescentes con discapacidad; la institucionaliza-
ción; en fin,la ausencia de una perspectiva de género en las po-
líticas sobre la discapacidad. Es necesario resaltar que también
en este ámbito la situación de las niñas con discapacidad es peor
que la de los niños con discapacidad. En primer lugar, porque las
niñas con discapacidad sufren mayor violencia debido a la per-
duración del machismo en nuestra sociedad@.
La fijación de estereotipos indebidos relacionados con se dis-
capacidad y el género en el ámbito de la salud es una forma de
discriminación que tiene repercusiones especialmente graves en
el disfrute de los derechos sexuales y reproductivos. Los estereo-
tipos nocivos respecto de las mujeres y jóvenes con discapacidad
incluyen la creencia de que son incapaces, irracionales, carecen
de control y10 son sexualmente hiperactivas. Usualmente se nie-
ga a las mujeres con discapacidad el acceso a la información y la
comunicación, incluida una educación sexual integral, sobre la
base de estereotipos nocivos que suponen que son asexuales y,
por tanto, no necesitan esa información en igualdad de condicio-
nes con las demás. Además, es posible que la información no esté
disponible en formatos accesibles. La información sobre la salud
sexual y reproductiva incluye datos sobre todos los aspectos per-
tinentes, entre ellos la salud materna, los anticonceptivos, la pla-
nificación familiar, las infecciones de transmisión sexual, la pre-
vención del VIH, el aborto sin riesgo y la asistencia posterior en
casos de aborto, la infecundidad y las opciones de fecundidad, y el
cáncer del sistema r e p r o d ~ c t o (Observación
r~~ General 3, pto. 40).
65 En esta línea, se afirma en u n Estudio del CERMI sobre la violencia en las

niñas y mujeres con discapacidad en España, que la discriminación que su-
fren las mujeres y niñas con discapacidad "se traduce en una cultura de im-
punidad de la violencia".CERMI: Contribución del CERMI al EstudioAna-
lítico sobre Violencia contra las Mujeres y las Niñas y la Discapacidad (Al
HRCIRESIl7110). La Violencia en las Niñas y Mujeres con Discapacidad
en España, Madrid, 2011, pág. 5.
66 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observación Gene-
ral 22 (2016) sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva, párr. 18.
Especialmente con relación a las adolescentes, la falta de
acceso a la información sobre salud sexual y reproductiva, en
especial las mujeres con discapacidad intelectual y las muje-
res sordas y sordociegas, puede aumentar el riesgo de que sean
objeto de violencia sexual. Una vez ocurrida ella y en el ámbi-
to del escenario sanitario, el equipo y las instalaciones de aten-
ción de la salud, incluidas las camillas para exámenes ginecoló-
gicos, suelen ser físicamente inaccesibles para las mujeres con
discapacidad, en nuestro caso, adolescentes y jóvenes'j7.Es par-
ticularmente importante tener en cuenta la dimensión de géne-
ro de la accesibilidad en la atención de la salud, sobre todo en la
atención de la salud reproductiva de las mujeres y las niñas con
discapacidad, incluidos los servicios ginecológicos y obstétricos
(Observación General 2, pto. 40). Por su parte, las barreras debi-
das a la actitud del personal de atención de la salud y el personal
conexo pueden dar lugar a que se deniegue a las niñas y adoles-
centes con discapacidad el acceso a servicios y profesionales de
atención de la salud, especialmente a las mujeres con deficien-
cias psicosociales o intelectuales, las mujeres sordas y sordocie-
gas y las que todavía están institucionalizadas6'.
Con relación al respeto de la libertad sexual y reproductiva
y del hogar y la familia, en la práctica suele hacerse caso omiso
de las opciones de las mujeres con discapacidad, especialmente
mujeres con discapacidad psicosocial o intelectual, y sus decisio-
nes suelen ser sustituidas por las de terceros, incluidos repre-
sentantes legales, proveedores de servicios, tutores y miembros
de la familia, en violación de sus derechos conforme el artículo
12 de la C o n ~ e n c i ó nTodas
~ ~ . las mujeres -niñas y adolescentes
67 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación

General 2 cit., párr. 40.
68 Véase A/HRC/20/5 y Corr. 1,párr. 37.
69 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Hu-
manos, Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Em-
poderamiento de las Mujeres, Programa Conjunto de las Naciones Unidas
sobre el VIWSIDA, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo,
Fondo de Población de las Naciones Unidas, Fondo de las Naciones Unidas
para la Infancia y Organización Mundial de la Salud (OMS): Eliminating
forced, coerciue and otherwise inuoluntary sterilization: an interagency sta-
tement (WHO, 2014).
incluidas- con discapacidad han de poder ejercer su capacidad
jurídica tomando sus propias decisiones, con apoyo, sobre la aten-
ción médica. incluidas las decisiones relativas a conservar su fer-
tilidad y su autonomía reproductiva, ejercer su derecho a decidir
el número y el espaciamiento de los hijos, y ejercer su derecho a
establecer relaciones. La restricción o supresión de la capacidad
jurídica puede facilitar intervenciones forzadas, como la esterili-
zación, el aborto, la anticoncepción, la mutilación genital femeni-
na, las intervenciones quirúrgicas o los tratamientos realizados
en niños intersexuales sin su consentimiento informado y la de-
tención forzosa en i n s t i t u c i ~ n e s Por
~ ~ . lo tanto, es especialmen-
te importante reafirmar que debe reconocerse la capacidad jurí-
dica de las mujeres con discapacidad en igualdad de condiciones
con las demás. A este respecto, el Informe del Relator Especial de
las Naciones Unidas sobre la tortura y otros tratos o penas crue-
les, inhumanos o degradantes71resalta que la esterilización qui-
rúrgica puede llegar a constituir casos de tortura o tratos crue-
les, inhumanos y degradantes; se afirma taxativamente que "La
esterilización forzada es un acto de violencia, una forma de con-
trol social y una violación del derecho a no ser sometido a tortu-
ras y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradante^"^^.
A esta altura es de interés citar dos precedentes colombianos
que ponen de manifiesto la discriminación múltiple e intersectorial
de que son víctimas las niñas y adolescentes con discapacidad en
materia de salud sexual y reproductiva. Nos referimos en primer
término a la Sentencia T-~573/16~~ del Tribunal Constitucional co-
lombiano, que aborda el siguiente caso fáctico: la Sra. C. promovió
70 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: Obseruación

General 1 (2014) relativa al igual reconocimiento como persona ante la ley,
párr. 35.
7 1 Consejo de Derechos Humanos: Informe del Relator Especial sobre la tortu-
ra y otros tratos openas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez,
AíHRCl22153,l de febrero de 2013.
72 E n similar sentido, CERMI: Contribución del CERMI al Estudio Analítico
sobre Violencia contra las Mujeres y las Niñas y la Discapacidad (AIHRCI
RESIl7IlO). La Violencia en las Niñas y Mujeres con Discapacidad en Es-
paña, cit., pág. 12.
73 Disponible e n ~http://www.corteconstitucional.gov.co/relatona~2O16/t-573-
16.htrn~.
acción de tutela con el obieto
" de obtener el amoaro
* de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad física y a la
seguridad social de su hija S., quien para el momento de la inter-
posición de la tutela contaba con 15 años de edad, padece síndro-
me de Down e hipertiroidismo. En la acción se señala que en la
Unidad Hospitalaria AA, le insertaron a S. un anticonceptivo sub-
dérmico Jadelle en su brazo derecho. Desde entonces ha presen-
tado varios cambios en su organismo, como períodos menstmales
más largos y prolongados, dolor abdominal, náuseas y dolores de
cabeza. Transcurrieron doce meses sin que la niña presentara al-
guna mejoría. La Sra. C. acudió de nuevo a la Unidad Hospitalaria
AA, solicitando que le retiraran el dispositivo y que, en su reem-
plazo, le realizaran la tubectomía (ligadura de trompas). Allí, sin
embargo, le indicaron que el dispositivo solo puede ser retirado "a
los cinco años de su implantación7'y que la ligadura de trompas
dependía de la autorización de un juez. Durante el trámite del
proceso, el dispositivo fue retirado, con lo cual esta temática resul-
taría ajena al tratamiento del Tribunal; sin embargo, "La Sala ob-
serva que la problemática formulada por C. involucra otra serie
de dilemas constitucionales, asociados al hecho de que se hayan
adoptado decisiones relativas al ejercicio de los derechos sewa-
les y reproductivos de S., sin buscar ni obtener su consentimiento.
(. ..) la Sala deberá verificar si la situación narrada por C. supuso
la vulneración de los derechos a la autonomía, a la integridad per-
sonal y a la salud sexual y reproductiva de S., en tanto involucró
la adopción de decisiones que, aunque le atañen exclusivamente
a ella, parecerían no haber consultado su voluntad al respecto".
El Tribunal recuerda que el artículo 23 de la CDPD impone
- -
el deber de garantizar el acceso de las personas con discapacidad

a información y educación sobre reproducción y planificación fa-
miliar apropiados para su edad y ofrecerles los medios necesa-
rios para ejercer esos derechos. Por último, exige asegurar que
las personas con discapacidad mantengan su fertilidad en igual-
dad de condiciones con las demás, lo cual incluye, también, a los
niños y a las niñas. Agrega que existe un consenso internacional
acerca de que el tratamiento obligatorio o forzado de las perso-
nas con discapacidad puede llegar a constituir maltrato o tortura.
En ese sentido se han pronunciado el Comité sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, el Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer, el Relator Especial sobre
el Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental y el Relator Especial contra la Tortura.
Todos se han referido a las esterilizaciones forzadas como una
práctica que vulnera la integridad física y mental de las muje-
res en situación de discapacidad, su derecho a la salud sexual y
reproductiva y su libertad de disponer de su cuerpo. Todos, tam-
bién, han coincidido en atribuir ese tipo de prácticas a la persis-
tencia de los estereotipos sociales que retratan a las mujeres en
situación de discapacidad como seres hipersewales o las infanti-
lizan. En tanto tienen el efecto de impedir que las personas en si-
tuación de discapacidad gocen y ejerzan, en igualdad de condicio-
nes que los demás, tales derechos y libertades fundamentales, las
esterilizaciones forzosas configuran, también, una práctica dis-
criminatoria. De tal modo, la Sala entiende que ninguna circuns-
tancia habilita la adopción de decisiones que incumben a las per-
sonas en situación de discapacidad por vía del consentimiento
sustituto, y que, en todo caso, debe presumirse su capacidad jurí-
dica para tomar decisiones de forma libre y autónoma, mediante
los apoyos, ajustes razonables y salvaguardas que el Estado debe
facilitarles para el efecto. La sentencia afirma la infracción de los
derechos sexuales y reproductivos de S. y la estructuración de un
daño consumado por cuenta del implante y el retiro del dispositi-
vo de anticoncepción, sin consultar ni obtener su consentimiento.
En efecto, que S. no haya accedido a información y educación so-
bre reproducción y planificación familiar apropiada para su edad,
que no se le hubiera orientado sobre los métodos de anticoncep-
ción adecuados en razón de sus circunstancias y necesidades con-
cretas y que no se le hayan proporcionado los apoyos, ajustes y
salvaguardias necesarios para que expresara su voluntad y deci-
diera informada y libremente si deseaba someterse a algún mé-
todo de anticoncepción, para que, de ser ese el caso, eligiera el de
su preferencia, supuso que se vulneraran sus derechos a la digni-
dad humana y al libre desarrollo de su personalidad.
La Sala considera que, mientras sea menor de edad, S. no
puede ser sometida a un procedimiento de anticoncepción defi-
nitiva, en razón de la prohibición general contemplada en el ar-
tículo 7 de la ley 1412, que garantiza la protección especial a las
personas con discapacidad, sus derechos a la igualdad, a la digni-
dad humana y al libre desarrollo de la personalidad y el derecho
de los niños y de las niñas a su integridad física. Que alcance la
81
mayoría de edad tampoco debería conducir a que se le practique
un procedimiento de esterilización, o cualquier tipo de interven-
ción médica, sin su consentimiento. El Estado debe asegurarse
de que, siempre, se les proporcionen los apoyos y salvaguardias
necesarios para que expresen su voluntad y sus preferencias. En
consecuencia, una persona con discapacidad, mayor de edad, solo
debería ser sometida a un procedimiento de anticoncepción defi-
nitiva si, en el contexto de un proceso judicial, se verifica que ma-
nifestó su consentimiento libre e informado al respecto, una vez
que, brindados los apoyos y las salvaguardias del caso, haya re-
cibido la orientación necesaria sobre los riesgos, beneficios y las
alternativas al procedimiento.
Por su parte, en 2014, la Corte estudió una demanda de cons-
titucionalidad formulada contra el artículo 7 de la ley 1412, que,
como acaba de indicarse, prohíbe que los menores de edad sean
sometidos a procedimientos de anticoncepción quirúrgica. En el
ámbito de lo solicitado en la demanda, la Corte se propuso resol-
ver dos problemas jurídicos. El primero, determinar si la prohibi-
ción vulneraba los derechos a la dignidad, a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad en relación con el ejercicio de los
derechos sexuales y reproductivos y el derecho a fundar una fa-
milia de los menores entre 14 y 18 años, en tanto les impedía so-
meterse a un procedimiento de esterilización, pese a que la legis-
lación reconoce su capacidad legal para contraer matrimonio y
para decidir sobre procrear o abstenerse. La norma fue declara-
da exequible respecto de ese cargo, porque la diferenciación que
estableció sobre la posibilidad de acceder a los procedimientos de
anticoncepción quirúrgica no se sustentaba en un criterio sospe-
choso, respondía al desarrollo de un mandato constitucional de
progenitura responsable y resultaba justificada, en tanto la de-
cisión de someterse a un procedimiento de esterilización defini-
tiva exige la capacidad plena de la persona concernida. Además,
la Sentencia C-131 indicó que la prohibición no desconocía el de-
recho a la autodeterminación de los menores de edad, pues estos
podían acceder a otros mecanismos no irreversibles ni definiti-
vos de anticoncepción antes de los 18 años. El fallo, no obstante,
resolvió que la prohibición podría inaplicarse ante un riesgo in-
minente de muerte a raíz de un eventual embarazo, siempre que
tal condición se certificara médicamente, se contara con autori-
zación judicial y la menor otorgara su consentimiento.
7. Violencia contra niños y niñas con discapacidad

Si bien la violencia constituye un severo problema que afec-
t a a todos los niños y niñas74,los niños y niñas con discapacidad
son entre tres y cuatro veces más proclives a padecer violencia
en relación con los demás niños. Las violencias incluyen violen-
cia entre niños, violencia escolar -bullying-, violencia en el seno
de la familia nuclear o ampliada, violencia física75,emocional y
violencia sexual7=.La obligación de atender a un niño o niña con
74 El art. 19 de la CDN dispone: "1. Los Estados partes adoptarán todas las
medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas
para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o men-
tal, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abu-
so sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de
un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su car-
go. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de
él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, noti-
ficación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observa-
ción ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según co-
rresponda, la intervención judicialn.
75 En la Observación General 8, el Comité de Derechos del Niño d e h e al cas-
tigo corporal o físico como "...todo castigo en el que se utilice la fuerza físi-
ca y que tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar, aunque
sea leve; pegar a los niños ('manotazos', 'bofetadas', 'palizas'), con la mano
o con algún objeto -azote, vara, cinturón, zapato, cuchara de madera, etc.-.
Pero también puede consistir en, por ejemplo, dar puntapiés, zarandear o
empujar a los niños, arañarlos, pellizcarlos, morderlos, tirarles del pelo o
de las orejas, obligarlos a ponerse en posturas incómodas, producirles que-
maduras, obligarlos a ingerir alimentos hirviendo u otros productos (por
ejemplo, lavarles l a boca con jabón u obligarlos a tragar alimentos pican-
tes). El Comité opina que el castigo corporal es siempre degradante. Ade-
más hay otras formas de castigo que no son físicas, pero que son igualmen-
te crueles y degradantes, y por lo tanto incompatibles con la Convención.
Entre estas se cuentan, por ejemplo, los castigos en que se menosprecia, se
humilla, se denigra, se convierte en chivo expiatorio, se amenaza, se asus-
ta o se ridiculiza al niño".
76 En el marco de la Observación General 13 sobre Derecho del Niño a no
ser objeto de ninguna forma de violencia (2011),el Comité de Derechos del
discapacidad puede suponer una carga extraordinaria para los
progenitores o cuidadores, lo que aumenta el riesgo de que sufra
malos tratos. Las cifras de niños y niñas con discapacidad en ins-
tituciones son elevadas, lo cual constituye un importante factor
de riesgo de abuso sexual y físico. Los niños y niñas que padecen
discapacidades que afectan a la comunicación pueden ser espe-
cialmente vulnerables, ya que ello puede impedir que denuncien
las experiencias de abuso. Residan en instituciones o con sus fa-
milias u otros cuidadores, todos los niños y niñas con discapa-
cidad deberían considerarse como un grupo de alto riesgo en el
que es fundamental detectar los casos de ~ i o l e n c i a ~ ~ .
Por su parte, muchos de los abordajes en materia de salud
mental frente -especialmente- a adolescentes, reflejan estrés
postraumático a situaciones de abuso sexual en la infancia, o a
historiales de violencia familiar sostenida en que los niños han
sido bien víctimas directas o bien indirectas. En efecto, confor-
me explicita el Comité de Derechos del Niño en su Observación
General 13 sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna
forma de ~ i o l e n c i ala~ violencia
~, pone en grave peligro la super-
vivencia de los niños y su "desarrollo físico, mental, espiritual,
moral y social" (art. 27, párr. 1);las repercusiones a corto y lar-
go plazo de la violencia y los malos tratos sufridos por los niños
pueden causar lesiones mortales y no mortales (que pueden pro-
vocar discapacidad); problemas de salud física (como el retraso
en el desarrollo físico y la aparición posterior de enfermedades);
dificultades de aprendizaje (incluidos problemas de rendimiento
en la escuela y en el trabajo); consecuencias psicológicas y emo-
cionales (como sensaciones de rechazo y abandono, trastornos
Niño ha establecido que "...se entiende por violencia 'toda forma de perjui-
cio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explo-
tación, incluido el abuso sexual' según se deñne en el artículo 19, párrafo 1,
de la Convención. El término violencia utilizado en esta observación abarca
todas las formas de daño a los niños enumeradas en el artículo 19, párrafo
1, de conformidad con la terminología del estudio de la 'violencia' contra los
niños realizado en 2006 por las Naciones Unidas, aunque los otros térmi-
nos utilizados para describir tipos de daño (lesiones, abuso, descuido o tra-
to negligente, malos tratos y explotación)son igualmente válidosn (pto. 4).
77 Informe Estado Mundial de la Infancia, cit.
78 Comité de Derechos del Niño, 2011, CRClClGCl13.
afectivos, trauma, temores, ansiedad, inseguridad y destrucción
de la autoestima); problemas de salud mental (como ansiedad y
trastornos depresivos, alucinaciones, trastornos de la memoria
o intentos de suicidio), y comportamientos perjudiciales para la
salud (como el abuso de sustancias adictivas o la iniciación pre-
coz en la actividad sexual). De tal modo, la salud mental y la dis-
capacidad están íntimamente relacionadas con la violencia como
factor ambiental desencadenante. Así, muchas "discapacidades"
presentes en niños y niñas -no solo a nivel físico producto de la
violencia directa, sino a nivel psíquico derivado también de vio-
lencia directa como indirecta- hallan su causa eficiente o fuente
en la violencia vivida desde la primera infancia. Este aspecto ha
sido desarrollado en el punto correspondiente al abordaje de la
salud de los niños y niñas con discapacidad.
8. Capacidad jurídica de niños y niñas con

discapacidad
Como señala Campoy Cervera, el derecho internacional de
los derechos humanos responde a una superación de dos mode-
los: el del proteccionismo tradicional, respecto a los niños, y el
modelo médico79,respecto a las personas con discapacidad80.A
partir de los años 60 y 70 desde el proteccionismo renovado y el
modelo social de la discapacidad, se superan de forma decisiva
los anteriores modelos; se comparte una concepción común del
79 Desde el modelo médico se concibe a las personas con discapacidad (o "mi-

nusválido~",como se las denominaba conforme a este modelo) como perso-
nas enfermas, imperfectas e incapaces, que sufren su situación debido a sus
problemas físicos, sensoriales o mentales, por lo que deben superar sus ca-
rencias y deficiencias a ñn de adaptarse lo mejor posible a la sociedad exis-
tente, para lo que se les ofrece el adecuado tratamiento médico o, en su caso,
las debidas prestaciones económicas o sociales.
80 Campoy Cervera, Ignacio: La fundamentación de los derechos de los niños
Modelos de reconocimiento y protección, Editorial Dykinson, Madrid, 2006.
Desde el proteccionismo "tradicionaln se entiende que, dadas esas incapa-
cidades consustanciales a la edad, las medidas que se han de adoptar para
proteger al niño las debe de adoptar la persona capacitada para ello sin ne-
cesidad de atender a los deseos u opiniones que el niño pudiera manifes-
tar. Conforme a estos modelos, se reconocía al niño, con o sin discapacidad,
como titular de derechos, pero sin capacidad de obrar.
85
niño y de la persona con discapacidad -y, por consiguiente, de los
niños con discapacidad-, como personas que tienen el mismo va-
lor y dignidad que el resto; se defiende la inclusión social de los
niños, de las personas con discapacidad y de los niños con disca-
pacidad, desde el adecuado reconocimiento y protección de todos
los derechos y actuando sobre las causas sociales que producen
la discapacidad e impiden la igualdad de condiciones para el li-
bre desarrollo de sus propias personalidades.
Sin embargo, alerta el autor español, si bien ambos modelos
-proteccionismo renovado y modelo social- han supuesto avan-
ces muy importantes respecto a los derechos de los niños, con o
sin discapacidad, conforme a ellos se sigue entendiendo que los
niños, sin y, sobre todo, con discapacidad, son personas caracte-
rizadas fundamentalmente por una especial indefensión y por
unas deficiencias que, por una parte, los hace merecedores de
una especial protección y por otra, les impide, en general, tomar
decisiones sobre sus vidas en el libre ejercicio de sus derechosa1.
Agrega el autor que la especial protección del niño, con o sin dis-
capacidad, y el reconocimiento de su dignidad, de su considera-
ción de sujeto de derecho con el debido respeto a la evolución de
sus facultades, responden, en realidad, a dos principios básicos
sobre los que se sostiene el proteccionismo renovado, y que el
modelo social de la discapacidad también h a hecho suyos: la pro-
tección del interés superior del niño y el derecho del niño a par-
ticipar en todos los asuntos que le afectena2.Ambos principios
tuvieron su correspondiente reconocimiento en las respectivas
81 Campoy Cervera, Ignacio: "La construcción de un modelo de derechos hu-

manos para los niños, con o sin discapacidad" en Derechos y libertades. Re-
vista de filosofia del derecho y derechos humanos N" 37, Editorial Dykinson,
Madrid, junio 2017, pág. 131 y S S . Mismo autor: "Legal analysis of arti-
cle 7 of the convention on the rights of persons with disabilities: ehildren
with disabilities", e n TheAge of Human Rights Journal, 9 (December 2017),
págs. 116 a 141, ISSN: 2340-9592.
82 Con la extensión dada en la interpretación amplia reconocida e n la Ob-
servación General 12, El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12
(2009).También Observación General 14 sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial, CRC, 2013.
Convenciones v " conforman la base del sistema de reconocimiento
y protección de los derechos de los niños, con o sin discapacidad.
El artículo 7 de la CDPD reza: "Los Estados Partes tomarán
todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños
y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los dere-
chos humanos "v libertades fundamentales en ievaldad de condi-
cienes con los demás niños y niñas". La norma halla en su base
las disposiciones de la CDN, pues los niños con discapacidad es-
tán amparados por el mismo sistema de reconocimiento y protec-
ción que el resto de los niños. Así, el artículo 23.1 de la CDN es-
tablece que "Los Estados Partes reconocen que el niño mental o
físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y de-
cente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan lle-
gar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del
niño en la comunidad".
La situación de los niños con discapacidad se encuentra ade-
más esencialmente contemplada en el artículo 3 de la CDPD que
establece como uno de sus Principios Generales, "El respeto a la
evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapa-
cidad y de su derecho a preservar su identidaPE3.
Es fundamental que los niños con discapacidad sean escu-
chados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opi-
niones se respeten de acuerdo con su capacidad en evolución. El
Comité de Derechos del Niño ha establecido en su Observación
General 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea
una consideración primordial que "...el hecho de que el niño sea
muy pequeño o se encuentre en una situación vulnerable (por
ejemplo, los niños con discapacidad, los pertenecientes a grupos
minoritarios y los migrantes) no le priva del derecho a expre-
sar su opinión, ni reduce la importancia que debe concederse a
sus opiniones al determinar el interés superior. La adopción de
medidas concretas para garantizar el ejercicio en pie de igual-
dad de los derechos de los niños en ese tipo de situaciones debe
83 Se dice en el Informe de UNICEF sobre el Estado Mundial de la Infancia

2013 que "El derecho a ser escuchado debe aplicarse a todos los niños y N -
ñas, independientemente del tipo o del grado de discapacidad, e incluso los
niños y niñas con discapacidades profundas pueden recibir apoyo para ex-
presar sus decisiones y deseos".
87
someterse a una evaluación individual que dé una función a los
propios niños en el proceso de toma de decisiones y permitan in-
troducir ajustes razonables y prestar apoyo, en caso necesario,
para garantizar su plena participación en la evaluación de su in-
terés superior" (pto. 54).
El objetivo básico del sistema de reconocimiento y protec-
ción de derechos de los niños, con o sin discapacidad, conforme
al modelo de los derechos humanos, es el respeto a la dignidad
inherente del niño, con o sin discapacidad, a su autonomía indi-
vidual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones y su
independencia; para lo que es necesario respetar la evolución de
sus facultades y su derecho a preservar su identidad, y conse-
guir, en la mayor medida posible, el libre desarrollo de su propia
personalidadB4.
Sin embargo, en la Observación General 9 sobre los derechos
de los niños con discapacidad, el Comité de Derechos del Niño
observa que los niños con discapacidad siguen experimentando
graves dificultades y tropezando con obstáculos en el pleno dis-
frute de los derechos consagrados en la Convención. El Comité
insiste en que los obstáculos no son la discapacidad en sí misma,
sino más bien una combinación de obstáculos sociales, cultura-
les, de actitud y físicos que los niños con discapacidad encuen-
tran en sus vidas diarias. Por tanto, la estrategia para promover
sus derechos consiste en adoptar las medidas necesarias a fm de
eliminar esos obstáculos. Sin perjuicio de reconocer la importan-
cia de los artículos 2 y 23 de la Convención, el Comité afirma que
la aplicación de la Convención con respecto a los niños con disca-
pacidad no debe limitarse a esos artículos.
Así, incursionando en la norma central convencional en ma-
teria de capacidad jurídica, recordamos que el artículo 12 esta-
blece el modelo de apoyo en la toma de decisiones; de tal modo
y conforme esta norma se h a de establecer un modelo de apoyo
en la toma de decisiones, respetuoso de las voluntades y prefe-
rencias de los niños y niñas con discapacidad, y, por consiguien-
te, prohibir el modelo de sustitución de la voluntad. Desde esta
perspectiva es que el artículo 7 impone el derecho del niño al
84 Campoy Cervera, Ignacio: ''La construcción...", cit., pág. 160.

88
expresar su opinión, a "...recibir asistencia apropiada con arre-
glo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derechona5.
En conclusión, citando las reflexiones de Campoy Cervera,
en nuestras sociedades se puede observar la posible construcción
de un nuevo paradigma, fundamentalmente dirigido por la ex-
tensión de dos aspectos esenciales: la participación del niño en la
toma de decisiones en todos aquellos asuntos que le afecten, por
un lado, y el ejercicio efectivo de la capacidad jurídica de las per-
sonas con discapacidad en igualdad de condiciones con el resto de
las personas de la sociedad, por otro. Las dos perspectivas con-
vergen en un mismo punto básico: la necesidad de articular un
adecuado sistema de reconocimiento y protección de la capacidad
jurídica de obrar de la persona, es decir, de la vinculatoriedad ju-
rídica de su voluntad en el ejercicio de sus derechosa6.Es, pues, en
esa línea en la que se debe profundizar. En ella encontraremos el
85 Campoy Cervera, ob. cit. Cfr. Palacios, Agustina: "Si bien los sistemas de
apoyo se encuentran previstos en el art. 12 de la CDPD que regula la ga-
rantía de igualdad en materia de capacidad jurídica, entiendo que son ple-
namente aplicables al contexto de la infancia, sobre todo en lo que atañe al
proceso de participación y toma de decisiones de niños, niñas y adolescentes
con discapacidad" (Palacios,A,: "Acceso a la justicia de niños, niñas y ado-
lescentes con discapacidad", cit., págs. 2954 y 2955).
86 Los criterios de la edad y la discapacidad no pueden ser criterios generales
de limitación de la capacidad de obrar. Aunque es posible utilizar dichos cri-
terios para limitaciones puntuales en la capacidad de obrar, su utilización
ha de ser siempre la mínima posible y ha de estar claramente justificada.
En este sentido, se entiende que la edad y la discapacidad pueden ser, en
ocasiones, criterios suficientes para presuponer que el niño, con o sin disca-
pacidad, adolece de la falta de "madurez" suficiente para ejercitar libremen-
te alguno de sus derechos. Pero para ello habrá que aportar sólidas razones,
respecto al derecho concreto que se trate (pues el legislador habrá de hacer
un estudio individualizado de esos criterios respecto de cada derecho), que
permitan presuponer justi6cadamente que el niño por debajo del límite de
edad propuesto o con una determinada discapacidad adolece de la suficien-
te "madurez" para poder ejercitar libremente ese derecho, existiendo, pues,
una considerable probabilidad de que como resultado de las consecuencias
del libre ejercicio de ese derecho se impidiese o dificultase de forma relevan-
te la consecución de sus planes de vida, del libre desarrollo de su persona-
lidad (o se dañase, en ese mismo sentido, ilegítimamente a terceros). Cam-
poy Cervera, ob. cit., pág. 157.
marco adecuado para la construcción de un modelo de derechos
humanos de los niños, con o sin discapacidadE7.
9. Palabras finales
El desarrollo inclusivo de los niños y niñas con discapacidad
tiene su base en el enfoque de derechos humanos, delineado a
través de una fuerte normatividad -que ha sido aquí descripta-,
y que debe ser acompañada de acciones, políticas y diseños con-
cretos tendientes al aseguramiento de la no discriminación y la
igualdad, así como a posibilitar el desarrollo de procesos partici-
pativos en favor de los niños y niñas con discapacidad.
El primer paso es la detección de las barreras sociales que
al interactuar con la situación de niños y niñas con discapaci-
dad impiden el ejercicio de sus derechos en igualdad de condi-
ciones con los demás niños y niñas; detectadas estas barreras,
la respuesta a ellas debe traducirse en concretos derechos de
promoción y protección, generadores de las consecuentes obli-
gaciones de los Estados tendientes a garantizar y asegurar su
cumplimiento, evitando así la exclusión normativa, social y co-
munitaria y la discriminación múltiple e intersectorial de niños
y niñas con discapacidad.
La sinergia entre los diversos instrumentos de derechos hu-
manos protectorios provoca que cada uno de ellos complemen-
te, refuerce y especifique a los otros, fortaleciendo los principios
fundamentales de derechos humanos y troncales también en
materia de discapacidad: la autonomía o el respeto a las volun-
tades y preferencias de la persona, la capacidad y tutela de la
personalidad jurídica, el principio de igualdad y no discrimina-
ción, y ñnalmente la dignidad personal como valor epistemoló-
gico inherente a la condición humana de los niños y niñas, tam-
bién con discapacidad.
87 Campoy Cervera, ob. cit., págs. 165 y 166.

90
LA PERSPECTIVA DE GENERO
E N LA CONVENCION
INTERNACIONAL SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
Agustina Palacios1
1. Mujer, discapacidad y una necesaria mirada

interseccional
La intersección entre la condición de mujer y la discapaci-
dad origina la necesidad de una política pública que pueda reco-
nocer, visibilizar y brindar las herramientas necesarias -y obli-
gatorias- para erradicar una situación de discriminación estruc-
tural que requiere de medidas estructurales2.
Las mujeres con discapacidad deben superar fuertes dificul-
tades para, en primer lugar, advertir y, en segundo lugar, expre-
sar la discriminación y la violencia estructural como consecuen-
cia de barreras de comunicación, y de acceso a cualquier ámbito
1 Abogada. Doctora en Derecho por la Universidad Carlos 111 de Madrid (Es-

paña). Investigadora Adjunta del CONICET, Centro de Investigación y Do-
cencia en Derechos Humanos "Alicia Moreau", Facultad de Derecho (UN-
versidad Nacional de Mar del Plata). Relatora Argentina de la Red Ibe-
roamericana de Expertos/as en la Convención Internacional sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad.
2 Palacios, Agustina (coord.):"Igual reconocimiento como persona ante la ley
y acceso efectivo a la justicia", en La transuersalidad del género en las polí-
ticas públicas de la discapacidad, Manual, vol. 1,Serie Cermi.es, N" 54, pág.
143 y SS.
de información y asesoramiento. Las mujeres con discapacidad
conforman su identidad desde una mirada externa que se tradu-
ce en una baja autoestima al enfrentar el menosprecio de la pro-
pia imagen como mujer. La intersección entre los papeles tradi-
cionales asignados a la condición de mujer, y la negación de di-
chos roles en la mujer con discapacidad, sin duda genera una
realidad muy compleja. La mayor situación de vulnerabilidad, la
carga de asistencia y cuidados de otras personas; el miedo a de-
nunciar el abuso por la posibilidad de la pérdida de los vínculos
y de la prestación de apoyos; sumado a la menor credibilidad a
la hora de denunciar hechos de este tipo, muestran una realidad
donde la opresión social termina siendo parte de la vida cotidia-
na. Una vida cotidiana que se desarrolla, muchas veces, en entor-
nos que favorecen la violencia: familias desestructuradas, insti-
tuciones y10 residencias3.
Ahora bien, ¿reconocen las leyes y las políticas públicas esta
situación? La respuesta se encuentra muy cercana al no. Las
normas, las prácticas, los programas y las políticas raramente
toman en cuenta esta realidad. Sin duda aún no existe u n nivel
adecuado de conciencia de las múltiples e interseccionales for-
mas de discriminación, que rara vez son abordadas, y cuando lo
son, es a través de miradas y compartimentos estancos, y no des-
de una visión global e integradora de su complejidad4.
Por esta razón, la interseccionalidad pasa a ser una de las
primeras herramientas necesarias -y obligatorias- a la hora de
abordar esta temática.
1.1. Interseccionalidad de condiciones y10 situaciones

La interseccionalidad puede ser concebida como un instru-
mento de análisis, un enfoque, una mirada, un concepto, que des-
cribe la interacción entre sistemas de opresión, desde el enten-
3 Cfi-.Reviriego Picón, Fernando: ''Violencia de Género y Mujeres con Dis-

capacidad", El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, N" 9,
2010, págs. 44 a 49, ISSN 1889-0016.
4 De Silva de Alwis, Ranguita:Disability Rights, Gender, and Deuelopment.A
Resource Tool for Action, UN CRPDIDESA, UNFPA, Wellesley Centers for
Women, 2008, pág. 71 y SS.
92
LA PERSPECTIVA DE GENEROEN LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL.. .
dimiento de que nuestra identidad no se encuentra conformada
por una categoría, sino por varias. No soy solo mujer, ni soy solo
cualquier otra condición, ni tampoco soy la simple sumatoria de
dos o más de dichas condiciones. La identidad, en realidad, se edi-
fica a partir de varias categorías -a veces estancas, otras dinámi-
cas- pero que siempre interaccionan, y me definen como persona.
Así, la interseccionalidad como herramienta analítica demuestra
que las situaciones de desigualdad se encuentran construidas a
partir de la interacción de varios factores de opresión5.
A su vez, la interseccionalidad ilustra el modo en que pasan
a ser necesarios tanto el contexto como su análisis crítico, a la
hora de querer comprender la situación de las personas que es-
tán siendo oprimidas y discriminadas6. De esta manera, el con-
texto está conformado por varios factores de opresión que inter-
sectan simultáneamente, y cuyo análisis es crucia17.
La interseccionalidad como paradigma trabaja como un
marco interpretativo, reconociendo que los sistemas de raza, cla-
se social, género, sexualidad, etnicidad, nacionalidad, discapaci-
dad, edad, entre otros, configuran y dan forma a las característi-
cas de las organizaciones sociales, que al mismo tiempo dan for-
ma a las experiencias de las personas oprimidas. Esas caracte-
rísticas son convertidas por los sistemas de poder en estereoti-
pos capacitistas y sexistas, para el caso de las mujeres y niñas
con discapacidad, que se transforman en los dos ejes de mayor
subordinación8.
Explica Serra que la interseccionalidad se encuentra pre-
sente asimismo en la discriminación. Se trata de algo más que
la discriminación por varias categorías que se suman, algo más
que la discriminación múltiple, en la cual se observa la suma de
Barrere Unzueta, María Ángeles: La interseccionalidad como desafio al

mainstreaming de género en las políticas públicas, Proyecto Mujer 2009-
P1-114.Grupo de Investigación Gic 10138 R.V.A.P. N" 87-88/2010,págs. 225
a 252,ISSN: 0211-9560.
6 Serra, María Laura: Mujeres con discapacidad: sobre la discriminación y
opresión interseccional, Editorial Dykinson, Madrid, 2017.
7 "Derechos humanos de las mujeres y niñas con discapacidad", Informe Es-
paña 2017,CERMI, Ediciones CINCA, 2018,pág. 12.
8 Ídem, pág. 13.
capas discriminatorias: género + discapacidad + raza + migran-
te + (...l. Los factores de opresión o ejes de subordinación por los
cuales una persona es discriminada pueden ser innumerables
y la suma de las capas discriminatorias tiene un cierto impacto
particular sobre la persona que merece ser tratada con un enfo-
que diferente al unidimensional o bidireccionalg.
Desde el prisma de la discriminación, resulta oportuno re-
cordar a Crenshaw, quien puso en escena el paradigma de la in-
terseccionalidad en el plano del Derecho, mostrando la necesi-
dad de revisar la doctrina del derecho antidiscriminatorio a fin
de que las mujeres negras tuvieran un lugar en el discurso y fue-
ran visibilizadas en la conceptualización, identificación y pres-
tación de herramientas frente a la discriminación por razón de
raza o sexo, limitando estas acciones a los y las integrantes pri-
vilegiadoslas de cada grupolo. De este modo, "el feminismo ne-
gro" cuestionó "...la tendencia a tratar la raza y el género como
categorías de experiencia y análisis mutuamente excl~yentes"~~.
El conocido caso "De Graffenreid v. General Motors", en el
año 1976, demostró que la discriminación interseccional, a di-
ferencia de la múltiple, no se configura por la simple sumato-
ria de categorías o condiciones12.Porque dichas condiciones co-
nectan unas con otras, provocando entre sí una sinergia, lo cual
forma una nueva y diferente forma de discriminación. En la
9 Ibídem.
10 Crenshaw, Kimberley: "Demarginalizing the Intersection of Race and Sex:
A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theo-
ry and Antiracist Politics", University of Chicago Legal Forurn, vol. 1989,
issue 1,article 8,págs. 139 a 167.
11 Ídem.
12 '?)e Graffenreid v. GENERAL MOTORS ASSEMBLY DIV., ETC.", 413 F.
Supp. 142 (E.D. Mo. 1976)U.S. District Court for the Eastern District of Mis-
souri - 413 F. Supp. 142 (E.D. Mo. 1976)4 de mayo de 1976.Disponible en
~https:/Aaw.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/413/142/
1660699/~. La pretensión se basaba en el hecho de que las mujeres negras ha-
bían sido contratadas por la empresa a partir del año 1970 y, por lo tanto, con
posterioridad a las mujeres blancas (que lo habían sido antes del año 1964,
pero a su vez con posterioridad a los hombres negros (que lo habían sido des-
pués de 1964 pero con anterioridad a 1970).De este modo, cuando en un mo-
mento de recesión la empresa decidió despedir al personal siguiendo el criterio
de la antigüedad, las mujeres negras fueron las primeras en ser despedidas.
discriminación múltiple, el tratamiento de cada una de las capas
discriminatorias es en paralelo, pero cuando toca enfrentar una
discriminación interseccional, las capas no pueden individuali-
zarse, dado que esa intersección, esa sinergia, provoca una sola
forma de discriminación13.
1.2. Intersecciones entre el feminismo y el modelo social

El cruce de miradas e intersecciones enriquece el análisis en
cualquier materia, y el feminismo y la discapacidad no son aje-
nos a ello. Autoras formadas en feminismo mostraron hace unos
años la necesidad de un modelo social de discapacidad renova-
doi4. Así, Morris15y Wendell16-entre otras- sostuvieron que, al
igual que con las mujeres, la politización de las personas con dis-
capacidad tiene sus raíces en la afirmación de que lo personal es
político, y que sus experiencias personales respecto a la denega-
ción de oportunidades no deben ser explicadas mediante sus li-
mitaciones corporales, sino a través de las barreras sociales, am-
bientales y de actitud, que forman parte de sus vidas cotidianas.
De este modo, destacaron que una perspectiva feminista puede
tener gran relevancia en las personas con discapacidad y en las
políticas sobre discapacidad17.Y que si lo personal como político
fue un concepto poderoso y provechoso, también lo puede ser en
su aplicación a la temática de la discapacidad.
Morris afirma que -al igual que en lo concerniente a las mu-
jeres- el sufrimiento en la vida de las personas con discapacidad
no es siempre natural, sino que es muchas veces la consecuencia
13 "Derechos humanos de las mujeres y niñas con discapacidad", Informe Es-

paña 2017,CERMI, Madrid, 2018,pág. 72.
14 Palacios, Agustina: El modelo social de discapacidad. Ortgenes, caracteriza-
ción y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, Ediciones C m C A , Madrid, 2008.
15 Morris, Jenny (ed.):Encuentros con desconocidas Feminismo y discapaci-
dad, Editorial Narcea, Madrid, 1996.
16 Wendell, Susan: The Rejected Body. Feminist Philosophical Reflections on
Disability, Editorial Routledge, New York, 1996,capítulo 6: "Disability and
Feminist Ethics".
17 Cfr. Morris, J. (ed.):Encuentros con desconocidas. Feminismo y discapaci-
dad, ob. cit., pág. 21.
-
de la distribución de ~oder.Por ello. sostiene: "...nuestra discon-
formidad con nuestras vidas no es un defecto personal, sino una
sana respuesta a la opresión a la que somos sometidas". Y por
ello considera útil trasladar la perspectiva del feminismo a un
análisis sobre la experiencia de la discapacidad, utilizando el
principio de transformar lo personal en político como su herra-
mienta de trabajo principalla.La autora plantea que una repre-
sentación de sus vidas que combine las perspectivas feministas
y de los derechos de las personas con discapacidad tiene que en-
raizarse en la oposición a la opresión; formar parte de la lucha
contra la discriminación y los prejuicios. "Al igual que las femi-
nistas de los años 60 y 70, que descubrieron la exclusión de las
mujeres de la historia, que pusieron de manifiesto la experien-
cia de la pobreza y la discriminación de las mujeres, que insistie-
ron en que había que reconocer y detener la violencia contra las
mujeres, nosotras estamos motivadas por la sensación de ofensa
e injusticia. Nos ofende que se silencien nuestras voces, de ma-
nera que no se reconozca la opresión que padecemos, y definimos
como injusticia la exclusión de las personas discapacitadas del
núcleo de la sociedad"lg.
18 Morris, J.: Pride against prejudice.A personal politics of disability, Women's

Press Ltd., Londres, 1991,pág. 9.
19 Morris, Jenny: Encuentros con desconocidas. Feminismo y discapacidad, ob.
cit., pág. 20. La autora le reclama al feminismo no haber incluido dentro
de sus investigaciones a las mujeres con discapacidad. Señala que una de
las investigaciones de mayor éxito durante la década de los años setenta y
ochenta ha sido la relativa a la violencia doméstica. Sin embargo, ninguno
de los estudios sobre violencia doméstica ha considerado el problema desde
la perspectiva de las mujeres con discapacidad y, por tanto, no sorprende en
absoluto que solo desde hace pocos años los hogares de acogida de mujeres
hayan comenzado a estudiar de qué modo prestar sus servicios a las muje-
res con discapacidad. Y, asimismo, reclama al movimiento de personas con
discapacidad el no tener en cuenta las necesidades particulares de las muje-
res con discapacidad. Como ejemplo aduce que las mujeres con discapacidad
buscan una asistencia personal que les permita ocuparse de sus hijos, llevar
sus hogares o atender a sus padres o a otras personas también necesitadas
de asistencia. En cambio, el movimiento de las personas con discapacidad
ha tendido a centrarse en un tipo de asistencia que permita el empleo asa-
lariado u otras actividades ajenas al hogar. Debe dejarse en claro que para
las personas con discapacidad -tanto hombres como mujeres- la vida inde-
De este modo, dichas autoras mostraron que las aportacio-
nes que pueden hacerse desde el feminismo hacia el modelo so-
cial de discapacidad son de gran trascendencia. Pero para ello,
algunas otras entienden que existe la necesidad de reflexionar
y traer al discurso el tema de la diversidad funcionalz0. Ello re-
sulta bastante rechazado desde el modelo social, que desde sus
inicios ha intentado desligar de su discurso el abordaje de la di-
versidad funcional. Sin embargo, resultan interesantes algunos
planteos que remarcan la necesidad de incluir su tratamiento de
la diversidad funcional en el análisis de la discapacidad.
Liz Crow, por ejemplo, sostiene que es necesario introducir
en la política de la discapacidad la experiencia de la diversidad
funcional, ya que entiende que debe escribirse sobre la experien-
cia personal del cuerpo y la mente, investigarla y analizarla, por-
que si no se imponen estas definiciones y perspectivas, el mundo
no discapacitado seguirá haciéndolo por las personas con disca-
pacidad, y lo hará de manera descalificadoraZ1.Esta autora reco-
noce que la contribución del modelo social de discapacidad hacia
el logro de la igualdad de derechos para las personas con disca-
pacidad es incalculable. Sin embargo, considera que quizás sea
el momento de cuestionarlo. Reconoce que, teniendo en cuenta el
modo en que desde el modelo anterior se abordaba la discapaci-
dad, centrándose en las limitaciones individuales de las perso-
nas, no parece sorprendente que el modelo social se haya centra-
do tan rotunda y exclusivamente en la importancia de las barre-
ras discapacitantes y luchado para desmantelarlas. No obstan-
te, Crow entiende que se ha tendido a considerar la discapacidad
como si fuese la totalidad de la cuestión; corriendo el riesgo de
suponer que la diversidad funcional no tiene nada que ver en la
determinación de las experiencias de las personas con discapaci-
dad. En vez de afrontar las contradicciones y la complejidad de
pendiente supone tanto la posibilidad de mantener sus relaciones privadas

como la de participar e n el mundo público del trabajo.
20 Palacios,Agustina y Romañach, Javier: El modelo de la diversidad. La b i d -
tica y los derechos humanos como herramienta para alcanzar la plena dig-
nidad en la diversidad funcional, Editorial Diversitas, Madrid, 2007.
21 Crow, Liz: "Including al1 for our lives: renewing the social model of disabil-
ityn,e n Barnes, C. y Mercer, G., Exploring the Divide, The Disability Press,
Leeds, 1996,págs. 55 a 72.
dichas experiencias, se ha optado por presentar a la diversidad
funcional como algo irrelevante y neutro y, a veces, positivo, pero
nunca como lo que implica en realidad. Pero la experiencia de la
diversidad funcional no siempre es irrelevante, neutra, ni posi-
tiva. Para muchas personas con discapacidad, la lucha personal
relacionada con la diversidad funcional seguirá presente incluso
cuando ya no existan las barreras discapacitante~~~.
Las barreras externas discapacitantes pueden crear situa-
ciones sociales y económicas desventajosas, pero la experiencia
subjetiva también forma parte de la realidad cotidiana. Por ello,
Crow afirma que debe hallarse un modo de integrar la diversi-
dad funcional en la experiencia total y en la autopercepción y
que ello redundará en beneficio del propio bienestar físico y emo-
cional y, además, de la capacidad individual y colectiva para lu-
char contra la discapacidad. Para muchas personas con discapa-
cidad, la experiencia de sus cuerpos -y no solo las barreras dis-
capacitantes, como la imposibilidad de acceder a los medios de
transporte públicc- dificulta su participación política. Por ejem-
plo, la energía limitada de una persona puede reducir su capaci-
dad para asistir a reuniones y otros acontecimientos. Si no se re-
conocen estas circunstancias, es improbable que se busquen for-
mas alternativas de participación. Si el movimiento excluye a
muchas personas con discapacidad, el conocimiento de la situa-
ción será parcial: la capacidad colectiva de concebir un mundo
que no discapacite se verá disminuidaz3.
La autora afirma que el reconocimiento de la importancia
que para las personas con discapacidad tiene la diversidad fun-
cional no significa que se deba adoptar la forma de interpretar
la experiencia que se genera desde las personas sin discapaci-
dad. De hecho, la diversidad funcional, en su nivel más básico,
es un concepto puramente objetivo que no lleva consigo ningún
significado intrínseco. La diversidad funcional no significa más
que los aspectos del cuerpo de una persona que no funcionan o lo
hacen con dificultad. Con frecuencia, este significado se amplía
asumiendo que el cuerpo de la persona y, en última instancia, la
persona misma es inferior. No obstante, lo primero es el hecho; lo
22 Ídem.
23 Ídem.
segundo, la interpretación. "Si estas interpretaciones son cons-
trucciones sociales, no son fijas ni inevitables y es posible re-
emplazarlas con interpretaciones diferentes, basadas en nuestra
propia experiencia de la deficiencia, en vez de hacerlo con lo que
las deficiencias significan para las personas sin discapa~idad"~~.
El modelo social de la discapacidad h a negado en sus ini-
cios que la idea de diversidad funcional fuera problemática; cen-
trándose, en cambio, en la discriminación como el obstáculo cla-
ve para la calidad de vida de las personas con discapacidad. La
consecuencia lógica de este enfoque consistió en buscar la solu-
ción mediante la eliminación de los factores sociales, y a ello se
dedicaron los esfuerzos del movimiento de personas con disca-
pacidad. Es decir que el movimiento ha hecho especial hincapié
en el cambio social para acabar con la discriminación contra las
personas con discapacidad. Existiendo una resistencia muy fuer-
te a considerar la diversidad funcional como un aspecto relevan-
te para el análisis político. Y la autora considera que la negación
del carácter problemático de la diversidad funcional constituye
el error del modelo social (la carencia, la falla). Aunque, por re-
gla general, en la determinación de la experiencia y de la calidad
de vida predominan los factores sociales, la diversidad funcio-
nal continúa siendo relevante. De este modo, Crow entiende que
por temor a que parezca que se suscriben las respuestas usua-
les, se corre el riesgo de no reconocer que las desventajas de al-
gunas personas se deben tanto a su diversidad funcional como a
las barreras socialesz5.
El debate y la revisión del modelo social exceden el objeto de
este trabajo, pero considero importante reflejarlo, dado que estas
reflexiones e intersecciones han sido y son muy necesarias para
avanzar hacia un enfoque holístico desde y hacia los derechos
24 Ibídem.
25 Ibídem. Por otro lado, la autora considera que el enfoque actual tampoco
tiene en cuenta el hecho de que las personas puedan estar discapacitadas
sin necesidad de tener una diversidad funcional. Las pruebas genéticas y
víricas se utilizan en forma generalizada para prever la posibilidad de apa-
rición posterior de una diversidad funcional concreta. Se ha manifestado el
temor a que la predisposición a una diversidad funcional sea utilizada como
fundamento de la discriminación, sobre todo en servicios médicos y finan-
cieros.
humanos, que sigue necesitando un desarrollo y profundización
desde los valores que lo sustentanz6.
2. La mujer con discapacidad y su intersección en

la Convención Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad
2.1. El debate previo
Es sabido que la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD) es el ins-
trumento que h a impulsado un importante cambio de paradigma
en materia de derechos humanosz7.En el contexto e implicancias
de dicho salto, la CDPD ha asumido y desarrollado algunas inter-
secciones muy necesarias, como por ejemplo la niñez. En cuanto
al género, la perspectiva ha sido limitada solo a la condición y10
situación de la mujer. Por ende, en lo que sigue se abordará el tra-
tamiento de los derechos de las mujeres con discapacidadz8.Ello,
sin embargo, no pretende ignorar la ausencia de una perspectiva
de género amplia en la CDPD, y la necesidad de que se incluya no
solo la condición y10 situación de la mujer, sino la condición y10 si-
tuación de toda persona que se autoperciba de cualquier manera
interseccionada por el género.
Durante los inicios del proceso de elaboración de la CDPD,
la perspectiva de la mujer con discapacidad fue casi inexisten-
tez9.Hasta que el 24 de junio de 2003 se llevó a cabo un even-
to paralelo a la segunda sesión del Comité ad hoc, en el cual se
26 De Asis Roig, Rafael: Sobre discapacidad y derechos, Editorial Dykinson,

Madrid, 2014.
27 Jerarquía constitucional según ley 27.044,22 de diciembre de 2014.
28 Se aclara que en este trabajo, al hablar de derechos de la mujer con disca-
pacidad se incluye también a las niñas y adolescentes.
29 Serra, Mana Laura, cit., pág. 251 y SS.De este modo, se acordó enviar un
texto para que fuera examinado por el Comité a d hoc e iniciar un contacto
con expertos y expertas de la CEDAW y grupos gubernamentales y no gu-
bernamentales de promoción de los derechos humanos de las mujeres para
solicitar su colaboración en la integración de las áreas de interés de su tra-
bajo respecto a las niñas y mujeres con discapacidad; para revisar estas
áreas de interés en próximas conferencias y reuniones y para mantenerse
en contado a ñn de identificar otros enfoques para asegurar que el proce-
discutieron diversas formas de integrar áreas de género que fue-
ran de interés a una Convención sobre los derechos de las per-
sonas con discapacidad30.Se concluyó la necesidad de que niñas
y mujeres con discapacidad fueran mencionadas explícitamen-
te en el Tratado, dado que ya habían sido invisibles demasiado
tiempo en el sistema de protección internacional de derechos hu-
manos. En particular, el Grupo de Trabajo observó que los dere-
chos de las mujeres con discapacidad a la autodeterminación se
violaban frecuentemente. Se abordó el análisis de varias dimen-
siones en materia de discriminación de mujeres con discapaci-
dad, y se identificaron algunas áreas centrales, en función de
los derechos ya establecidos en otros Tratados Internacionales:
Igualdad, Derecho a la educación, Derecho al empleo, Derecho a
la protección contra toda forma de violencia y Derecho a la pro-
tección contra los programas de salud y prácticas eugenésicas31.
Durante la tercera reunión del Comité ad hoc, la Delegación
de la República de Corea sugirió la incorporación de un artículo
que abordara de manera específica la temática. En sesiones pos-
teriores se hizo hincapié en el hecho de que las mujeres con dis-
capacidad han permanecido invisibles en los esfuerzos legislati-
vos y políticos, tanto a nivel nacional como internacional, sin re-
conocimiento ni en el discurso de la discapacidad, ni en el discur-
so de los derechos de la mujer. De este modo, se expresó que un
artículo específico sobre los derechos de las mujeres con discapa-
cidad sena un elemento vital de una Convención sobre los dere-
chos de las personas con discapacidad, además de las referencias
al género que se pudieran hacer en las disposiciones generales32.
A partir de ese momento, el debate se centró en decidir
si era conveniente adoptar solo u n artículo sobre mujer con
so y el texto de la Convención de discapacidad fuera representativo y total-

mente inclusivo de todas las mujeres con discapacidad.
30 Los y las participantes representaban entidades gubernamentales y no gu-
bernamentales con la temática de la discapacidad y de derechos humanos
pertenecientes a los siguientes países: Brasil, Canadá, Costa Rica, Finlan-
dia, Alemania, Irlanda, India, Corea, México, Nueva Zelanda, Perú, Sudá-
frica, Suecia, Uganda y Estados Unidos.
31 Serra, María Laura, cit., págs. 253 y 254.
32 Ídem.
discapacidad, o una perspectiva de transversalidad a lo largo de
toda la Convención, o ambas vías.
La ventaja sobre un artículo específico sería visibilizar y lla-
mar la atención a los Estados, respecto de las principales cues-
tiones de género implicadas, y la necesidad de medidas especí-
ficas diseñadas a dicho fin. La desventaja que se puso sobre la
mesa fue que la inclusión de un artículo específico sobre mu-
jeres con discapacidad pudiera generar que solo se incluyeran
medidas específicas, y que ello pudiera contradecirse con la es-
trategia de la transversalidad. El peligro -que alegaban algu-
nas Delegaciones- era que sucediera de igual modo que con la
Convención de Derechos del Niño -que contiene una cláusula es-
pecífica sobre niñez con discapacidad-, pero que era interpreta-
do y aplicado por los Estados como si la niñez con discapacidad
solo se analizara bajo la protección del artículo 23, y no bajo el
resto del a r t i c ~ l a d o ~ ~ .
Los debates llevaron a la necesidad de nombrar a una facili-
tadora, con el objetivo de acercar posiciones y poder llegar a un
acuerdo. El rol de facilitadora fue llevado adelante muy positi-
vamente por la Profesora Theresia Degener, abogada, mujer con
discapacidad e integrante de la Delegación del gobierno alemán.
Su labor merece ser destacada (no solo durante este momento
histórico, sino varios años más tarde en su papel de Presidenta
del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
entre otras funciones). El proceso de la facilitadora culminó en
la adopción del texto final, que refleja lo que comúnmente se co-
noce como la "doble vía". Esto es, un artículo específico, que otor-
ga visibilidad a la situación de mujeres y niñas con discapacidad;
y por otro lado, la inclusión de una mirada o perspectiva respec-
to de la mujer a través de varias normas que requerían dicha
transversalidad.
33 El trabajo posterior a la Convención de Derechos del Niño demostró que los

Estados solo informaban sobre la niñez con discapacidad a través del ar-
tículo 23, lo restringían a esa sola norma; y no realizaban un informe sobre
la situación de los derechos del niño y la niña con discapacidad a través de
toda la Convención (de manera transversal).
2.2. La "doble vía" en la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
La doble vía se materializó a través del artículo 6 sobre mu-
jeres con discapacidad, a lo que se le sumó la mirada transversal.
La especificidad pudo brindar visibilidad a la situación de opre-
sión y discriminación que las mujeres y niñas con discapacidad
enfrentan en su vida diaria, pero además el artículo 6 trabaja de
manera trasversal a toda la CDPD con una perspectiva de géne-
ro que se refleja en temáticas relacionadas con la salud, violen-
cia, derechos de familia y participación plena y efectiva en la so-
ciedad, entre otros34.
El artículo específico establece que:
"1.Los Estados Partes reconocen que las mujeres y las niñas
con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discrimi-
nación y que, a ese respecto, deben adoptar medidas para asegu-
rar que puedan disfrutar plenamente y en condiciones de igual-
dad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas pertinen-
tes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de
la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y disfrute de
los derechos humanos y las libertades fundamentales estableci-
dos en la presente C~nvención"~~.
La norma reconoce en primer lugar que las mujeres y niñas
con discapacidad enfrentan discriminación múltiple, y establece
la obligación de adoptar medidas para el ejercicio y disfrute ple-
no de los derechos en condiciones de igualdad. Sumado a ello, el
artículo destaca la importancia del desarrollo, adelanto y empo-
deramiento de las mujeres y niñas con discapacidad para garan-
tizar dicho disfrute y ejercicio de derechos humanos y libertades
fundamentales.
Partiendo del reconocimiento de que las mujeres con dis-
capacidad enfrentan discriminaciones múltiples, ambos párra-
fos del artículo 6 tienen el mismo objetivo: que las mujeres con
34 Serra, María Laura, cit., pág. 288 y SS.

35 Art. 6, Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
103
discapacidad puedan gozar y ejercer plenamente y en igualdad
de condiciones todos los derechos humanos y libertades funda-
mentales. Sin embargo, ilustra Serra que las medidas que los
Estados Partes que ratificaron esta Convención se comprometie-
ron a tomar varían por la causa que las motiva, y en esto radica
la diferencia de ambos párrafos3=.
El párrafo 1 visibiliza la discriminación múltiple y aboga
por garantizar el disfrute pleno y en condiciones de igualdad de
los derechos humanos y libertades fundamentales. Nótese que
la CDPD no alude a la discriminación interseccional, sino que
adopta la fórmula de la discriminación múltiple. En este sen-
tido, podría decirse que esta fórmula es un punto de partida, a
partir del cual el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad ha venido desarrollando u n enfoque más integrals7.
El párrafo 2 establece las medidas que deben ser adoptadas
por los Estados para asegurar tres objetivos fundamentales: de-
sarrollo, adelanto y potenciación de la mujer con discapacidad a
íin de que pueda ejercer sus derechos. Desde una lectura holísti-
ca de la CDPD es posible advertir que el desarrollo -si bien ob-
viamente los incluye y exhorta- no se refiere solo a crecimien-
to económico y erradicación de la pobreza, sino que requiere lo
siguiente: "...desarrollo sensible al género y a la discapacidad
en el ámbito de educación, empleo, generación de ingresos y te-
mas relativos a la lucha contra la violencia pueden ser medidas
36 Serra, Mana Laura, cit., pág. 292.

37 A través de las Observaciones Generales 3 sobre Niñas y Mujeres con Dis-
capacidad y 6 sobre el Derecho a la Igualdad. Asimismo, es importante des-
tacar que la noción de discriminación interseccional ha sido reconocida en
una serie de conferencias de mujeres en las Naciones Unidas, en la Reco-
mendación General 28 (2010) del Comité de la CEDAW, en la Observación
General 3 (2016) del Comité de la CDPD y en la Resolución del 2017 de la
Asamblea General relativa a la implementación de la CDPD y la situación
de las mujeres y niñas con discapacidad, y en el informe del Secretario Ge-
neral del mismo año en la misma temática. ONU Mujeres, a propósito de
los veinte años desde la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, se-
ñala que a pesar de que son muchos los avances tanto de los gobiernos como
de la sociedad civil para eliminar la discriminación contra la mujer y alcan-
zar la igualdad, el progreso ha sido inaceptablemente lento y desigual, es-
pecialmente para las mujeres y las niñas más marginadas que sufren múl-
tiples formas interrelacionadas de discriminación.
apropiadas para asegurar el empoderamiento económico com-
pleto de las mujeres con discapacidad, las medidas adicionales
son necesarias con respecto a la salud y a la participación políti-
ca y cultural de deportes"38.
Complementando el contenido y alcance del término "de-
sarrollo", el Comité de la CDPD estableció en su Observación
General 3 que el "adelanto y potenciación" de las mujeres con
discapacidad acompañan la meta del desarrollo y deben orien-
tarse a la mejora de la situación de las mujeres con discapaci-
dad a lo largo de su esperanza de vida. Esto significa que no bas-
t a con establecer medidas de desarrollo, sino que hace falta brin-
dar herramientas destinadas a que mujeres y niñas con discapa-
cidad puedan participar y enriquecer a la sociedad39.
Dichas herramientas deben, sin duda, contener desde el ori-
gen la mirada interseccional, el enfoque de derechos humanos y
las políticas de reconocimiento, sin olvidar que tanto la discapaci-
dad como el género pueden ser concebidos desde dichas dimensio-
nes40. En este sentido, como explica Patricia Brogna, la discapa-
cidad puede entenderse como una condición, como una situación
38 Ibídem, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Ge-
neral Comment 3 (2016),Article6: Women and girls with disabilities, CRP-
D/C/GC/3,2 de septiembre de 2016, párrafo 21.
39 Ídem, párrafo 22.
40 Young, Iris Marion: La justicia y la política de la diferencia, traducción de
~ilvinaÁlvarez,Ediciones Cátedra, Universidad de Valencia, Madrid, 2000.
La autora, al analizar las reivindicaciones de los nuevos movimientos so-
ciales, sostiene que en vez de centrarse en la distribución, una concepción
de la justicia debería comenzar por los conceptos de dominación y opresión
(ob. cit., pág. 12 y ss.).Asimismo, sostiene que cuando los nuevos movimien-
tos sociales hablan de opresión, se refieren a las desventajas e injusticias
que sufren algunas personas como consecuencia de las prácticas cotidianas
de una buena intencionada sociedad liberal. De este modo, además de la ti-
ranía en términos de gobierno -acepción comúnmente aceptada del térmi-
no-, la opresión se refiere también a los impedimentos sistemáticos que su-
fien algunos grupos y que no necesariamente son el resultado de las inten-
ciones de un tirano. Sus causas están insertas en normas, hábitos y símbo-
los que no se cuestionan, en los presupuestos que subyacen a las reglas ins-
titucionales y en las consecuencias colectivas de seguir dichas reglas (ob.
cit., págs. 74 y 75).
y10 como una posición (y, sin duda, de igual modo puede analizar-
se al géneroF.
La condición de discapacidad es la dimensión personal
-diversidad funcional-. Es personal, no natural ni biológica. No
debe surgir de un diagnóstico/deficiencia que pase a colonizar la
vida, debido a que va a tener incidencia en la identidad de la per-
sona. Y la identidad de la discapacidad suele ser una identidad
heterónoma y en negativo4'. Es la identidad de la insuficiencia,
la carencia y la falta de autonomía. La persona con discapacidad
"se da cuenta7'de su diferencia, no la construye43.Y desde dicha
concepción es muy difícil construir una identidad porque suelen
reproducirse criterios y clasificaciones médicas".
La segunda dimensión a tener en cuenta pasa a ser la situa-
ción de discapacidad, es decir, la dimensión interrelacional, si-
tuacional y dinámica, cuando entran en juego las barreras socia-
les. Dichas barreras pueden ser arquitectónicas, comunicaciona-
les y10 actitudinales (basadas en prejuicios y estereotipos). Son
las que impiden en muchas ocasiones el ejercicio de derechos sin
discriminación. Esta situación de discapacidad ha sido puesta de
manifiesto desde el activismo político y el modelo social de dis-
capacidad desde la década de los años setenta del siglo pasado45.
La tercera dimensión es la posición de discapacidad que es
estructural. Su origen surge de la estructura social, se encuen-
tra en las representaciones, en las valoraciones, en la cultura. Es
el resultado de nuestros prejuicios y estereotipo^^^. La posición
de discapacidad se relaciona con el valor que le asignamos a esa
41 Brogna, Patricia: Visiones y revisiones de la discapacidad, Fondo de Cultu-

ra Económica, México, 2009.
42 Ferreira, Miguel Ángel: "La construcción social de la discapacidad: habitus,
estereotipos y exclusión socialn, en Nómadas, Revista Crítica de Ciencias
Sociales, 17 (2008)1.
43 Con excepción del caso de las personas sordas que se consideran pertenecen
a una minoría cultural y lingüística. Véase: Cuenca Gómez, Patricia: Estu-
dios sobre los derechos de las personas sordas, Editorial Dykinson, Madrid,
2011.
44 Ferreira, Miguel Ángel: ''La construcción social de la discapacidad ...", cit.,
punto 2.
45 Palacios, Agustina: El modelo social de discapacidad.. ., cit.
46 Brogna, Patricia, cit.
condición y a esa situación. Porque la representación social de la
discapacidad no es la de la diversidad, sino que es la de la defi-
ciencia, de la minus-valia (la discapacidad la asimilamos al pe-
cado, al déficit, a lo "anormal", a la incapacidad ...)47.
No parece caber duda respecto de que el "desarrollo, adelan-
to y potenciación" de la mujer con discapacidad al que se refie-
re el artículo 6 requiere tener presentes estas tres dimensiones
y esta mirada, que no se agotan en dicha norma, sino que asi-
mismo se imponen en la interpretación y aplicación del resto del
Tratado bajo análisis. Así, como se mencionaba y en virtud de la
fórmula que implica esta doble vía, la CDPD además de visibi-
lizar la perspectiva de la mujer con discapacidad en un artícu-
lo específico, la incorpora de manera transversal en otras partes
del texto.
Una de ellas es el Preámbulo. Si bien no es parte del Texto
vinculante de la Convención, el Preámbulo es importante a los
efectos de la interpretación, expresando:
"Los Estados Parte en la presente Convención: (. ..)
p) Preocupados por la difícil situación en que se encuentran
las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o
graves formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, ori-
gen nacional, étnico o social, patrimonio, nacimiento, edad o
cualquier otra condición,
q) Reconociendo que las mujeres y las niñas con discapaci-
dad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro o fuera del
hogar, de violencia, lesión o abuso, abandono o trato negligente,
malos tratos o explotación, (. ..)
S) Subrayando la necesidad de incorporar una perspectiva
de género en todas las actividades destinadas a promover el ple-
no goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales
por las personas con discapacidad, (...Y.
Adentrándonos en las normas vinculantes, el artículo 3 es
otra norma fundante mediante la cual se establecen los princi-
pios, siendo uno de ellos "la igualdad entre el hombre y la mujer".
47 Ferreira ha propuesto el término de alter-valia para contrarrestar esa per-

cepción y concepción, cit.
107
El artículo 8 sobre toma de conciencia establece el compro-
miso de los Estados de adoptar medidas inmediatas, eficaces y
apropiadas para:
"...b) Luchar contra los estereotipos,los prejuicios y las prác-
ticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, inclui-
dos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos
de la vida; ( ...)".
La norma es importante, dado a los prejuicios que suelen
existir en relación con las mujeres con discapacidad en lo que
se refiere al desarrollo de su autonomía en cuestiones que ata-
ñen a sus propias vidas, tales como las relacionadas con la se-
xualidad, la reproducción, la maternidad, el cuidado de sus hi-
joslas, la adopción, el diseño y desarrollo de la vida profesional
y otras necesidades espedñcas de la mujer. Y por ello, era nece-
sario incluir estas cuestiones que afectan a la mujer con disca-
pacidad dentro de la toma de conciencia pública. Sin duda, esta
norma impone el análisis de la normativa y regulaciones en la
materia, desde una doble visión: la dirigida a personas con dis-
capacidad en general (analizando si está asumida la perspecti-
va de género) y la dirigida a mujeres en general (analizando si
está asumida la perspectiva de discapacidad).
Un tema acuciante en la intersección de la mujer con disca-
pacidad ha sido abordado por el artículo 16 de la CDPD sobre
protección contra la explotación, la violencia y los abusos.
"1.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legisla-
tivas, administrativas, sociales, educativas y de otra índole que
sean pertinentes para proteger a las personas con discapacidad,
tanto en el seno del hogar como fuera de él, contra todas las for-
mas de explotación, violencia y abusos, incluidos los aspectos re-
lacionados con el género.
2. Los Estados Partes también adoptarán todas las medidas
pertinentes para impedir todas las formas de explotación,violen-
cia y abusos asegurando, entre otras cosas, que existan formas
adecuadas de asistencia y apoyo que tengan en cuenta el género
y la edad para las personas con discapacidad y sus familiares y
cuidadores, incluso proporcionando información y educación so-
bre la forma de prevenir, reconocer y denunciar los casos de ex-
plotación, violencia y abusos. Los Estados Partes asegurarán que
los servicios de protección tengan en cuenta la edad, el género y
la discapacidad.
3. C..)
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas pertinen-
tes para promover la recuperación física, cognitiva y psicológi-
ca, la rehabilitación y la reintegración social de las personas con
discapacidad que sean víctimas de cualquier forma de explota-
ción, violencia o abusos, incluso mediante la prestación de servi-
cios de protección. Dicha recuperación e integración tendrán lu-
gar en un entorno favorable para la salud, el bienestar, la auto-
estima, la dignidad y la autonomía de la persona y que tenga en
cuenta las necesidades específicas del género y la edad.
5. Los Estados Partes adoptarán legislación y políticas efec-
tivas, incluidas legislación y políticas centradas en la mujer y en
la infancia, para asegurar que los casos de explotación,violencia
y abusos contra personas con discapacidad sean detectados, in-
vestigados y, en su caso, juzgados".
Respecto del derecho a la salud, la CDPD reconoce que las
personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto
nivel posible de salud, sin discriminación por motivos de disca-
pacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes
para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a ser-
vicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, in-
cluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular,
los Estados Partes:
"a) Proporcionarán a las personas con discapacidad progra-
mas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la
misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en
el ámbito de la salud sexual y reproductiva y programas de sa-
lud pública dirigidos a la población; (...Y.
El objetivo perseguido mediante este artículo es que los
Estados aseguren que cuando se presten servicios de salud,
esto se haga sin discriminar por motivos de discapacidad (te-
niendo en cuenta el contenido y alcance de esta dimensión de
la igualdad). Una mención especial merece la salud sexual y
reproductiva, dado que en esta materia los derechos general-
mente son denegados a las mujeres con discapacidad, por ser
consideradas asexuadas, y generalmente situadas en roles
pasivos o subordinados, e n los cuales s u autodeterminación
no es apoyada48.
Y en este sentido, asimismo, debe hacerse una lectura siste-
mática con el artículo 12, dada la implicancia que tiene la capa-
cidad jurídica como puerta de acceso al goce y ejercicio de los de-
rechos; influyendo entre muchas otras cuestiones trascendenta-
les, en la posibilidad de que se reconozca y respete el derecho a
la identidad, el derecho a elegir con quién vivir, dónde vivir, de
qué modo vivir, con quiénles construir nuestras relaciones per-
sonales -entre ellas, el derecho a formar una familia-, la posibi-
lidad de participación ciudadana y democrática, y un largo etcé-
tera que incluye diferentes condiciones, necesarias para la cons-
trucción de un proyecto de vida propio y singular. Y, sin duda, in-
cluye el ejercicio de derechos personalísimos que hacen a nues-
tra esencia como seres humanos.
Otro artículo que incluyó l a mirada de género h a sido el
artículo 28 sobre nivel de vida adecuado y protección social, que
establece:
"...2. Los Estados Partes reconocen el derecho de las perso-
nas con discapacidad a la protección social y a disfrutar de ese
derecho sin discriminación por motivos de discapacidad y adop-
tarán medidas pertinentes para proteger y promover la realiza-
ción de ese derecho, entre ellas: (. ..)
b) Asegurar el acceso de las personas con discapacidad, e n
particular las mujeres y las niñas y las personas de edad con dis-
capacidad, a programas de protección social y estrategias de re-
ducción de la pobreza; (. ..)".
La norma resulta de trascendencia, dadas las múltiples di-
ficultades y barreras que enfrentan las mujeres y niñas con dis-
capacidad en diferentes ámbitos de su desarrollo. Uno de ellos es
el relativo a la alfabetización y educación. Es sabido que los ni-
veles de alfabetización y de educación son menores que los de los
hombres con discapacidad.
48 Minieri, Sofía: "Derechos sexuales y derechos reproductivos de las mujeres

con discapacidad.Aportes teóricos para una agencia de incidencia inclusi-
van,Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad (REDI),Buenos
Aires, noviembre de 2017.
Finalmente, el artículo 34 prevé la conformación del Comité
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
"...4.Los miembros del Comité serán elegidos por los Estados
Partes, que tomarán en consideración una distribución geográfi-
ca equitativa, la representación de las diferentes formas de civi-
lización y los principales ordenamientos jurídicos, una represen-
tación de género equilibrada y la participación de expertos con
discapacidad (...Y'.
La norma previó que al momento de elegirse las y los miembros
la representación de género se encuentre equilibrada. La realidad
nos muestra que este precepto, si bien claramente necesario, no
ha sido suficiente para alcanzar dicho objetivo, dada la conforma-
ción actual del Organismo en cuestión49.
La transversalidad hubiera exigido que otros artículos de la
Convención contuvieran, asimismo, un enfoque de género. Entre
ellos, el artículo 14, sobre libertad y seguridad de la persona, hu-
biese requerido un enfoque de género, en lo relativo a las nece-
sidades específicas de las mujeres con discapacidad cuando son
privadas de su libertad. En el artículo 19, sobre el derecho a vi-
vir independientemente y a ser incluidofa en la comunidad, se
podría haber dado u n enfoque de género a la asistencia perso-
nal y otras herramientas, dirigidas a apoyar la autonomía de
la mujer al asumir la maternidad y el cuidado de sus hijosfas. El
artículo 23, sobre respeto del hogar y de la familia, hubiera, asi-
mismo requerido de u n enfoque de género. Las mujeres con dis-
capacidad enfrentan múltiples barreras y prejuicios en lo relativo
a sus roles como madres, y en general como miembros de la familia.
Hubiera sido necesario que se reconocieran ciertas necesidades es-
peciales en lo que respecta a la p l d c a c i ó n familiar, el embarazo,
el postparto, el cuidado de los niños y niñas, etc. El artículo 24 so-
bre educación hubiera reauerido el establecimiento del derecho
de todas las personas con discapacidad a la educación, sobre la
base de la igualdad entre hombre y mujer. Dado que en muchos
países las mujeres con discapacidad no tienen el mismo acceso a
los servicios de rehabilitación que los hombres con discapacidad,
49 Puede consultarse en «https:llwww.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPDíPages/

Elections2018.aspx~~.
y además muchas veces dichos servicios son diseñados sin tener
en cuenta las necesidades de la mujer con discapacidad, hubiera
sido muy importante que el artículo 26 sobre habilitación y re-
habilitación hubiera tenido un enfoque de género. En el artículo
27, sobre trabajo y empleo, hubiera sido necesario, quizás, que se
hiciera alusión a la protección específica de la mujer con disca-
pacidad a la hora de acceder al empleo, y10 a la especificidad re-
querida durante el embarazo o la época de crianza de los hijos.
Finalmente, y de vital importancia, el artículo 31, sobre recopi-
lación de datos y estadísticas, hubiera requerido un enfoque de
género. Esto realmente era importante, dado que sin datos rela-
tivos a las niñas y mujeres con discapacidad, es imposible el de-
sarrollo de medidas específicas y apropiadas que aborden las ne-
cesidades y cuestiones relativas al género.
De todos modos, puede entenderse que las omisiones seña-
ladas quedarían salvadas a partir del artículo 6, el Preámbulo,
y el resto de los instrumentos de protección de los derechos hu-
manos en general. Y sin duda han sido superadas a partir de la
Observación General 3 sobre Mujeres y Niñas con Discapacidad,
a partir de la cual el Comité realiza una lectura sistemática e
integradora.
3. La mujer con discapacidad y su intersección en

el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
abordó de manera particular la situación de mujeres y niñas con
discapacidad a través de su Observación General 350.Siguiendo el
esquema clásico, la Observación describe el contenido normativo
sobre el artículo 651,se identifican las obligaciones de los Estados
Parte@, y desde una interpretación sistemática se analiza el
50 Observación General 3 del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, sobre el artículo 6: Mujeres y Niñas con Discapacidad, CRP-
D/C/GC/3,2 de septiembre de 2016.
51 Ídem, Sección 11.
52 Ibídem, Sección 111.
artículo en relación con otras disposi~iones~~. En este punto, se
destaca la perspectiva transversal de género que prevé el Tratado,
y se profundiza en tres ámbitos principales: la especial situación
de vulnerabilidad de las mujeres con discapacidad en relación con
la violencia, la explotación y el abuso54;la salud sexual y reproduc-
tiva, incluyendo el respeto por el hogar y la familia55;a la vez que
se enfatizan las esferas de discriminación contra mujeres con dis-
capacidad en otros artículos relevantes5'j.
El documento describe la existencia de una fuerte evidencia
que muestra que las mujeres y niñas con discapacidad enfrentan
barreras en la mayoría de las áreas de la vida. Y que dichas ba-
rreras crean situaciones de discriminación múltiple e intersec-
cionaP7.Asimismo, describe la heterogeneidad de condiciones y
situaciones dentro del colectivo de mujeres y niñas con discapa-
~ i d a dY~sitúa
~ . la igualdad de género como un elemento funda-
mental dentro del discurso de los derechos humanos59.Además,
expresa que las mujeres con discapacidad se encuentran expues-
tas a estereotipos que pueden ser particularmente perjudicia-
les. Entre ellos, las mujeres como una carga para las demás per-
sonas (deben ser cuidadas, son una causa de dificultades, afiic-
ciones, responsabilidades y requieren de protección), son vulne-
rables (indefensas, inseguras y dependientes) o víctimas (tienen
sufrimiento, son pasivas e indefensas); son inferiores (tienen in-
capacidad, insuficiencia, son débiles e inútiles); tienen una anor-
malidad sexual (son estereotipadas como asexuadas, inactivas,
hiperactivas, incapaces y perversas sexuales);son un ser místico
o siniestro (estereotipadas como malditas, poseídas por los espí-
ritus, practicantes de la brujería; son utilizadas como "amuletos"
de buena o mala suerte y son perjudiciales)'jO.
53 Ibídem, Sección IV.

54 Ibídem, Sección IV, Punto A.
55 Ibídem, Sección IV, Punto B.
56 Ibídem, Sección IV, Punto B.
57 Ídem, párr. 2.
58 Ibídem, párr. 5.
Por otro lado, y en línea con el trabajo de la Relatora Especial
sobre los derechos de las personas con discapacidad, s e destaca
que las mujeres y las niñas con discapacidad históricamente han
encontrado muchas barreras a la participación en la adopción
de decisiones en la esfera pública. Debido a los desequilibrios de
poder y múltiples formas de discriminación, han tenido menos
oportunidades de constituir o afiliarse a organizaciones que pue-
den representar sus necesidades como mujeres y como personas
con discapacidad61.
Al abordar el concepto de discriminación interseccional, el
Comité reconoce que las personas no sufren discriminación como
miembros de un grupo homogéneo, sino como individuos con
identidades, condiciones y circunstancias vitales multidimensio-
nales. Reconoce las vivencias y experiencias de agravamiento de
la situación de desventaja de las personas a causa de formas
de discriminación múltiples e interseccionales, que requieren la
adopción de medidas específicas con respecto a la recopilación de
datos desglosados, la consulta, la formulación de políticas, la eje-
cutabilidad de las políticas de no discriminación y la provisión
de recursos eficaces62.
Esta dimensión ha sido reforzada por la Observación General
6 del Comité, al explicar que la discriminación puede basarse en
una característica única, como la discapacidad o el género, o en
61 Ibídem, párr. 23, e Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de

las personas con discapacidad al Consejo de Derechos Humanos, Catali-
na Devandas-Aguilar, sobre el derecho de las personas con discapacidad a
participar en la adopción de decisiones,AíHRC/3V62,12 de enero de 2016,
párrafos 58 y 59. El informe destaca que pese a las vulneraciones genera-
lizadas de los derechos humanos que les afectan, la interseccionalidad en-
tre las cuestiones de género y las cuestiones basadas en la discapacidad to-
davía no se han incluido plenamente en la labor de las distintas partes que
promueven los derechos de las personas con discapacidad o los derechos de
la mujer.
62 Ibídem, párr. 16.Se señala, además, que la discriminación contra las mu-
jeres y las niñas con discapacidad puede adoptar muchas formas: a) discri-
minación directa; b) discriminación indirecta; c) discriminación por asocia-
ción; d) denegación de ajustes razonables; y e) discriminación estructural o
sistémica. Independientemente de la forma que esta adopte, las consecuen-
cias de la discriminación vulneran los derechos de las mujeres con discapa-
cidad. Ibídem, párr. 17.
características múltiples y10 interrelacionadas. La "discrimina-
ción interseccional" se produce cuando una persona con discapa-
cidad o asociada a una discapacidad experimenta algún tipo de
discriminación a causa de esa discapacidad, en combinación con
el color, el sexo, el idioma, la religión, el origen étnico, el género
u otra condición. La discriminación interseccional puede apare-
cer en forma de discriminación directa o indirecta, denegación de
ajustes razonables o acoso. Por ejemplo, aunque denegar el acce-
so a información general relacionada con la salud debido a la uti-
lización de un formato inaccesible afecta a todas las personas en
razón de su discapacidad, denegar a una mujer ciega el acceso a
servicios de planificación familiar restringe sus derechos por la
intersección del género y la d i ~ c a p a c i d a d ~ ~ .
Y en relación específica con el derecho a la igualdad y su
reflejo en el artículo 6 sobre mujeres y niñas con discapacidad,
la Observación citada entiende que este colectivo es uno de los
grupos de personas con discapacidad que con mayor frecuencia
experimentan discriminación múltiple e interseccionaP4. Es por
ello que el artículo 6 es un artículo transversal y debe tenerse en
cuenta en relación con todas las disposiciones de la Convención.
Aunque el término "múltiples formas de discriminación" solo se
menciona en el artículo 6 , la discriminación múltiple e intersec-
cional puede ocurrir con cualquier combinación de dos o más mo-
tivos. Sumado a ello se afirma que esta norma es vinculante res-
pecto de la igualdad y la no discriminación en la que se prohíbe
la discriminación contra las mujeres y las niñas con discapaci-
dad y se obliga a los Estados Partes a promover la igualdad tan-
to de oportunidades como de resultados. Además, al igual que el
artículo 7, el Comité entiende que tiene carácter ilustrativo y no
exhaustivo, y establece obligaciones en relación con los dos ejem-
plos destacados de discriminación múltiple e interseccionaP5.
63 Observación General 6 sobre Igualdad y No Discriminación, párr. 19.

64 Véase: Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
recomendación general 28 (2010),relativa a las obligaciones básicas de los
Estados Partes de conformidad con el art. 2 de la Convención, párr. 31.
65 Observación General 6 del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, sobre Igualdad y No Discriminación, CRDP/C/GC/, 2018,
párr. 36.
-
Unas líneas es~ecialesmerece el tratamiento en materia de
derechos sexuales y reproductivos, incluido el respeto del hogar
y de la familia (arts. 25 y 23 de la CDPD, respectivamente). La
Observación General 3 establece que la falta de accesibilidad en
la información, en los servicios y las barreras actitudinales así
como los sistemas sustitutivos de la voluntad contribuyen a las
violaciones sexuales, sobre todo por causa de esa falta de infor-
mación especialmente a mujeres con discapacidad intelectual y
sensorial, y también contribuye a la anticoncepción forzosa y a
la esterilización forzosa así como a la denegación de la responsa-
bilidad parental respecto de sus hijos/as'j6.
En relación con la esterilización forzosa de personas con dis-
capacidad, la gravedad del tema h a llevado a que esta cuestión
no solo se aborde desde el marco de los derechos mencionados,
sino también en otro ámbito como es el marco general de la pro-
tección contra la tortura. Así lo ha manifestado el Relator de la
ONU contra la Tortura al señalar que "...la esterilización forza-
da es un acto de violencia, una forma de control social y una vio-
lación del derecho a no ser sometido a torturas y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes"'j7. Pero cuando dichas
prácticas son realizadas en mujeres con discapacidad, suelen pa-
sar inadvertidas o se justifican y no se las considera una forma
de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
t e ~En ~ la
~ misma
. línea, la Relatora Especial sobre la violencia
contra la mujer, sus causas y consecuencias señaló que "...exis-
te un largo historial de esterilizaciones forzosas y no consensua-
das de mujeres con discapacidad aceptadas socialmente e inclu-
so legalmente"69.
En nuestra región, la Corte IDH reconoció que "...las esteri-
lizaciones afectan de forma desproporcionada a las mujeres por
e1 hecho de ser mujeres y con base en la percepción de su rol
66 Ibídem, párr. 42 a 46.

67 A/HRC/22/53,1 de febrero de 2013, p á n 48.
68 Informe provisional del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/63/175,28 de ju-
lio de 2008, párr. 41.
69 Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus cau-
sas y consecuencias,A/67/227,3 de agosto de 2012, párr. 36.
primordialmente reproductivo y de que no son capaces de tomar
decisiones responsables sobre su salud reproductiva y la plani-
ficación familiar". Dada la prevalencia de los estereotipos men-
cionados en el párrafo anterior, "...la esterilización sin consenti-
miento (...) ha tenido un mayor impacto en mujeres que son par-
te de grupos con una mayor vulnerabilidad a sufrir esta viola-
ción de derechos humanos (...) por su (...) dis~apacidad"~~.
Cabe mencionar, asimismo, el Informe anual de la Relatora
Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad en
lo atinente a la "Salud sexual y reproductiva y derechos de niñas
y mujeres jóvenes con discapacidad", a través del cual se desa-
rrolla y pone de manifiesto la situación que viene siendo adver-
tida en el ámbito internacional y la necesidad imperiosa de ga-
rantizar el ejercicio de estos derechos en igualdad de condiciones
que el resto de las personas, lo que implica la adopción de una
serie de medidas en materia de accesibilidad, ajustes y apoyos71.
En este sentido, parece muy importante que las condiciones de
accesibilidad, los ajustes razonables y los apoyos puedan ser con-
cebidos (tanto doctrinaria como judicial y legamente) como par-
te del contenido esencial del derecho a la igualdad, como parte
del contenido esencial de cualquier derecho en juego y, específi-
camente, como parte del contenido esencial del derecho de acce-
so a la justicia.
4. La Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad y el sistema de justicia
La CDPD es una herramienta significativa en el ámbito de
los derechos de las niñas y mujeres con discapacidad. Su tex-
to es el resultado de intersecciones de teorías, activismo y mo-
vimientos, tanto en materia de discapacidad como en materia
de derechos de las mujeres. Dichas intersecciones, a su vez, se
encuentran nutridas desde los valores que sustentan a los de-
rechos humanos. Como norma del derecho internacional de
los derechos humanos, estipula una serie de obligaciones para los
70 Corte IDH,caso "I.V. vs. Bolivia", sentencia de 30 de noviembre de 2016

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 252.
71 A/72/133,14 de julio de 2017.
Estados (desde sus diversas esferas), que implica, entre otras, la
adopción de medidas jurídicas, políticas, administrativas y edu-
cativas. La totalidad de estas medidas requiere, como es sabido,
obligaciones de respeto, protección y efectividad.
En este cruce de derechos y obligaciones, el acceso a la justi-
cia parece ser un derecho absolutamente necesario y sobre el que
sin duda hace falta profundizar. Y ello es así dado que el sistema
de justicia actúa en muchas ocasiones como barreras (ya sea fí-
sicas, comunicacionales y10 actitudinales).
Y si pensamos en la intersección de mujer y discapacidad,
siguiendo a Ortoleva, advertimos que las principales barreras
aparecen72:
En una primera etapa, cuando las mujeres con discapacidad
buscan información o quieren entender el modo en que funciona
el sistema de justicia. Ello se debe a que la información sobre de-
rechos humanos, el sistema legal, y la manera en que se pueden
reivindicar dichos derechos raramente se encuentran diseñadas
con perspectiva de género, ni se encuentran disponibles en for-
mato accesible para mujeres con discapacidad.
Las barreras también aparecen cuando las organizaciones
de personas con discapacidad intentan reivindicar sus derechos.
El lema "nada sobre nosotros y nosotras sin nosotros y nosotras",
que se encuentra reflejado expresamente en la CDPD, no logra
plasmarse en los procedimientos, políticas y leyes relativas al ac-
ceso a la justicia en lo que se refiere a las mujeres con discapaci-
dad. Ello como consecuencia de la falta de medidas que garanti-
cen la participación del colectivo en estos procesos, como así tam-
bién la falta de enfoque de género en aquellos pocos casos en que
las asociaciones acceden a dicha participación.
Asimismo, las mujeres con discapacidad enfrentan barreras
como justiciables de manera individual. Disponibilidad, asequi-
72 Se sigue en este punto a Ortoleva, Stephanie: "Inaccessiblejustice: hurnan

rights, persons with disabilities and the legal system", ILSA Journal of In-
ternational & Comparative Law, Vol. 17, Iss. 2,Article 1,2010, disponible en
~ ~ h t t p s : / / n s u w o r k s . n o v a . e d u ~ i l s a j o u r n aSi
Yv bien
. la autora des-
cribe la mayoría de estas barreras para el colectivo de personas con disca-
pacidad en general, muchas de ellas se acrecientan notablemente cuando a
la diversidad funcional se le suma el hecho de ser mujer.
bilidad y adaptabilidad son los tres principales desafíos para la
obtención de asistencia legal que deben enfrentar las personas
en situación de vulnerabilidad. Una cuarta barrera en este caso
es la falta de conocimiento por parte de los y las profesionales del
Derecho respecto del modo de trabajar con clientes con discapa-
cidad, y la falta de conocimiento respecto de las cuestiones lega-
les que enfrentan las mujeres con discapacidad (generalmente,
en las Facultades de Derecho no se tienen presente de manera
transversal las cuestiones de género, ni se capacita a los y las
estudiantes respecto del Derecho de la Discapacidad ni tampoco
sobre el modo de tratar a clientes con discapacidad).
Sumado a ello, el componente de la pobreza que es bastan-
te común a mujeres con discapacidad impide el acceso a la jus-
ticia porque no pueden afrontar los gastos que ello implica. De
este modo, el acceso a la justicia desaparece si no hay acceso a
una asistencia legal gratuita, y ello es mucho más grave para las
mujeres con discapacidad por su falta de conocimiento sobre el
sistema legal y la situación de extrema pobreza que muchas ve-
ces les afecta.
Las barreras, asimismo, aparecen al momento en que las mu-
jeres con discapacidad actúan como profesionales de la justicia.
Si bien es cierto que no se cuenta con muchas abogadas con disca-
pacidad, debido a la exclusión histórica que ha sufrido este colec-
tivo en el ámbito universitario (falta de accesibilidad, de ajustes
razonables en razón de género y de discapacidad, entre otras cir-
cunstancias), este camino de discriminación y exclusión se man-
tiene a la hora del ejercicio de la profesión. Cuando son excluidas
de la posibilidad de actuar como jurados. La responsabilidad de
actuar como jurado es un derecho fundamental en la mayoría de
los países. Cuando a una persona con discapacidad se le deniega
dicho derecho se le está denegando la oportunidad de servir a su
comunidad. En este ámbito existen barreras de todo tipo (comu-
nicacionales, arquitectónicas, actitudinales, etc.). Cuando no pue-
den acceder a los edificios en los que se imparte justicia. La falta
de accesibilidad física de los edificios de tribunales y demás insti-
tuciones relacionadas con la impartición de justicia es un proble-
ma mayúsculo, que además simboliza algo muy grave. Cuando se
encuentran acusadas y10 privadas de libertad. Es sabido que el
sistema penitenciario dista mucho de ser accesible ni se adoptan
los ajustes razonables que requiere la intersección de género y de
discapacidad, a fin de garantizar que las mujeres con discapaci-
dad no sean discriminadas dentro del sistema penal. Cuando son
víctimas de un delito. Las mujeres no solo se encuentran en una
situación de mayor vulnerabilidad como víctimas de delitos, sino
que una vez que ello sucede, el sistema policial y de justicia está
lejos de remediar dicha situación. Inaccesibilidad, falta de capa-
citación para tratar a mujeres víctimas con discapacidad, falta
de perspectiva de género, falta de disponibilidad de intérprete
de lengua de señas, de medios alternativos de comunicación y un
largo etcétera demuestran una situación de clara discriminación
y de doble victimización manifiesta.
Sumado a lo anterior, es importante destacar que las dispo-
siciones de las sentencias judiciales que no tienen en cuenta la
perspectiva de género, ni el modelo social de discapacidad e ig-
noran el contenido de los derechos reconocidos en la CDPD y la
CEDAW son barreras actitudinales, que asimismo se traducen en
discriminación para las mujeres con discapacidad. En este senti-
do, no debe olvidarse que las obligaciones asumidas a través de
un Tratado internacional de derechos humanos son autoejecu-
tables y si no pueden ser aplicadas de manera instantánea, los
Estados deben adoptar las medidas legales o de otro carácter -y
entre esas medidas de otro carácter están las sentencias judicia-
les- que permitan trasladar a la realidad dichos compromisos73.
Por otro lado, no debe olvidarse que por la situación de de-
pendencia en la que se encuentran muchas mujeres con disca-
pacidad respecto de la persona encargada de su asistencia, que
es también la que la agrede y abusa de ella, se tienen que asegu-
rar formas independientes de comunicación, a fin de ofrecer posi-
bilidades de denuncia y acompañamiento durante todo el proce-
so, como asimismo la derivación inmediata a centros de atención
integral de manera transitoria, hasta resolver judicialmente el
caso. Para ello, en primer lugar se debe garantizar que las muje-
res con discapacidad cuenten con las condiciones básicas de acce-
sibilidad, a lo que se suma contar en cada fase del proceso con los
73 Cea Egaña, J.: "Los tratados de derechos humanos y la constitución política

de la República", Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales,Talca, 1997,págs. 81 a 92.
sistemas y tecnologías de apoyo a la comunicación oral que ellas
elijan, incluida la presencia de intérpretes de lengua de señas o
guías intérpretes para personas sordociegas, a fin de garantizar
su correcta comunicación con el personal policial y judicial74.De
este modo, los servicios disponibles para las mujeres en general
(incluidos los de violencia contra la mujer y atención a la infan-
cia) han de ofrecerse en todos los lenguajes, formas y formatos po-
sibles de manera fácil y segura. Cuando dichos servicios se ofrez-
can a través de atención telefónica o teleasistencia, estos deberán
ser también accesibles para mujeres sordas y sordo ciega^^^. Los
documentos relativos a las mujeres y niñas con discapacidad y
sus derechos deben ser comprensibles y estar disponibles en len-
guas vernáculas, en lengua de signos, Braille, formatos aumen-
tativos y alternativos de comunicación, y todos los demás modos,
medios y formatos de comunicación accesibles, incluidos los elec-
t r ó n i c o ~Todos
~ ~ . los servicios específicos y materiales concretos
dirigidos a las mujeres tienen que ser accesibles también para
las mujeres y niñas con discapacidad intelectual. La lectura fácil,
el uso de pictogramas o contar con una persona de apoyo para la
comunicación, cuando sea necesario, son recursos que deben ser
contemplados para su correcta atención77.
En este sentido, reproduciendo la Observación General 6 so-
bre Igualdad y No Discriminación, parece necesario que7?
"A fin de promover un respeto e implementación adecuados
de los derechos y las obligaciones, es necesario capacitar a los fun-
cionarios encargados de hacer cumplir la ley, crear conciencia en-
tre los titulares de derechos e incrementar la capacidad de los
garantes de derechos. Una capacitación adecuada debe incluir:
a) Las complejidades de la interseccionalidad y el hecho de que
las personas no deben identificarse exclusivamente en razón de
74 Segundo Manifiesto de Mujeres y Niñas con discapacidad de la Unión Eu-

ropea. Una herramienta para activistas y responsables políticos. Adoptado
en Budapest los días 28 y 29 de mayo de 2011 por la Asamblea General del
Foro Europeo de la Discapacidad, apropuesta de su Comité de Mujeres. Con
el respaldo del Lobby Europeo de Mujeres, punto 5.6.
75 Ídem, punto 3.10.
76 Ibídem, punto 3.13.
77 Ibídem, punto 3.12.
78 Observación General 6, cit. párr. 55.
la deficiencia. La creación de conciencia sobre las cuestiones
de interseccionalidad debe ser pertinente para formas concre-
tas de discriminación y opresión; b) La diversidad de personas
con discapacidad y lo que cada una requiere para tener un acceso
efectivo a todos los aspectos del sistema de justicia en igualdad de
condiciones con las demás; c) La autonomía individual de las per-
sonas con discapacidad y la importancia de la capacidad jurídica
para todos; d) La capital importancia de una comunicación eficaz
y auténtica para una inclusión satisfactoria; e) Las medidas adop-
tadas para asegurar la capacitación eficaz acerca de los derechos
de las personas con discapacidad de todo el personal, lo que inclu-
ye a abogados, magistrados, jueces, funcionarios de prisiones, in-
térpretes de lengua de señas e integrantes del sistema policial y
peniten~iario"~~.
Sin duda, los ámbitos mencionados requieren de medidas
perfiladas a la altura de las circunstancias. Para ello no debe
perderse de vista que la garantía de las condiciones de accesibi-
lidad, la adopción de ajustes razonables y los apoyos forman par-
te del contenido esencial del derecho a la justiciaa0.A fin de perfi-
lar e implementar, entonces, dichas garantías a favor de la igual-
dad de niñas y mujeres con discapacidad, entiendo que la pro-
puesta de la CDPD exige el paradigma de la interseccionalidad
de categorías, sumado al paradigma de la interseccionalidad de
teorías, a la luz del enfoque y discurso de los derechos humanos.
Todo ello orientado a alcanzar una igualdad transformativa e in-
clusiva, que contenga, como lo exige el Comité sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, una dimensión redistributiva
justa para afrontar las desventajas socioeconómicas;una dimen-
sión de reconocimiento que combata el estigma, los estereotipos,
los prejuicios y la violencia, a la vez que reconozca la dignidad de
los seres humanos y su interseccionalidad; una dimensión par-
ticipativa que reafirme el carácter social de las personas como
integrantes de grupos sociales; y finalmente una dimensión de
ajustes que pueda dar cabida a la diferencia como aspecto esen-
cia de la dignidad humanaa1.
79 Ídem.
80 Reforzado por nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 35 y cc.
81 Observación General 6,cit., párr. 11.
VEJEZ, DISCAPACIDAD Y
AUTONOMÍA PERSONAL1
María Isolina Dabove2
1. Introducción
En el mundo jurídico, la autonomía puede ser comprendida
como aquel espacio individual dentro del cual cada persona ejer-
ce por sí misma el poder sobre su vida y su patrimonio, estable-
ce reglas, disposiciones o planes que solo a ella se refieren y le
permiten proyectarse y desarrollarse, en igualdad de condicio-
nes -aunque sin dañar-, a la de las demás. Es el campo de inde-
pendencia, dentro del cual cada sujeto despliega sus derechos y
obligaciones fundamentales, en áreas claramente marcadas por
la subjetividad, tales como: la identidad, la vida y la salud, la
1 Trabajo realizado en función de un artículo de la autora titulado "Autono-

mía y vulnerabilidad en la vejez", publicado en Revista de Derecho Privado
de la Universidad del Externado, Bogotá, N" 34,enero-junio 2018,págs. 53
a 85.DOI: ~https://doi.org/10.1860Y01234366.n34.03~~.
2 Investigadora del Consejo de Investigaciones Científicas y Técnicas en la
Facultad de Derecho (Universidad de Buenos Aires). Abogada por la Uni-
versidad Nacional de Rosario. Doctora en Derecho por la Universidad Car-
los 111 de Madrid. Posdodora de la Universidad de Valladolid. Directora del
Seminario Permanente de Investigación en Derecho de lavejez del Institu-
to Ambrosio L. Gioja de la Facultad de Derecho (Universidad de Buenos Ai-
res). Directora del Centro de Investigaciones en Derecho de la Vejez (UN-
versidad Nacional de Rosario). Directora de la Unidad de Investigación y
de la Maestría en Derecho de la Vejez de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales (Universidad Nacional de Córdoba). Integrante de la Delegación
Oficial Argentina ante la ONU y la OEA en el proceso de elaboración de la
Convención Internacional y de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos de las Personas Mayores. Contacto: ~isolinadabove@gmail.com~~.
integridad física y moral, el honor y la propia imagen, la intimi-
dad, las libertades individuales -de circulación, de expresión, la
libertad ideológica o de pensamiento, la libertad religiosa y la li-
bertad sexual, entre otras-, la propiedad y su vinculación con los
bienes y cosas, el domicilio, la vivienda y su hábitat (o medio am-
biente), el trabajo, la ocupación y la recreación, su relación con
los otros sujetos de derecho.
La autonomía es también la esfera de libertad y de oportuni-
dades vitales que le dan consistencia y realidad a nuestra condi-
ción de persona. Es el territorio -porción de vida- individual que
a cada uno le es posible sostener para sí, coexistiendo con el de
los demás, en paridad de condición3.Por ello, jurídicamente ella
configura con la articulación de la capacidad y de la voluntad de
una persona. La capacidad, por su condición de atributo de la
personalidad que el Derecho reconoce junto al nombre, al domi-
cilio y al Estado. La voluntad (resultante del juego del discerni-
miento, la intención y la libertad de una persona), por su calidad
de elemento central de los hechos y actos jurídicos, a partir del
cual la autonomía se pone en marcha y se determina el grado de
responsabilidad de los sujetos intervinientes.
Desde el marco filosófico de la cultura occidental, la auto-
nomía h a sido siempre concebida como una problemática cen-
tral. Entre otras razones, por ser la expresión más concreta de
los debates en torno al ser humano, a la libertad, a la igualdad
y a la fraternidad; a sus derechos y deberes fundamentales; tan-
to como por su lugar destacado en las teorías contractualistas,
que justificaron la consolidación liberal del Estado Moderno. Sea
ello como fuere, como sabemos, estos debates alcanzan su pun-
to culminante en la teoría kantiana de la autonomía como prin-
cipio básico del sistema jurídico (imperativo categórico moral),
cuyo presupuesto ineludible h a sido la asunción de un concep-
to abstracto, formal y pretendidamente universal de la perso-
na4. Así, pues, mediante esta perspectiva filosófica el Derecho
3 Dabove, Mana Isolina: "Autonomía y atención de las personas mayores en

situación de dependencia en España: una cita entre generacionesn,en Oña-
ti Socio-Legal Series, vol. 1,N" 8,2011,págs. 3 a 27.
4 Kant, Irnmanuel: La metafisica de las costumbres, trad. y notas de Cortina,
Adela y Conill Sancho, Jesús, Editorial Tecnos, Madrid, 1989,págs. 49 a 84;
VEJEZ, DISCAPACIDAD Y AUTONOM~APERSONAL
Continental (europeo y latinoamericano, basado en el Código
Civil francés de 1804) introduce a la autonomía bajo el forma-
to de un "principio general", aplicable principalmente, al área de
los contratos5.
Ahora bien, aun cuando este modelo abstracto de la perso-
n a y su autonomía resultó funcional a la realidad social y a los
criterios de justicia del Derecho Continental -europeo y latinoa-
mericano- del siglo XIX, a comienzos del XX una serie de acon-
tecimientos habían comenzado ya a minar este modelo, para dar
paso al escenario crítico y diverso en el cual estamos hoy insertos.
Un lugar destacado en este proceso lo ocupan, sin duda, la
Revolución Industrial y los planteos referidos a la cuestión social
de ñnes del siglo XIX. Pero también, muchos otros tales como:
los avances científicos y tecnológicos, los cambios demográficos
concomitantes traducidos en el aumento creciente y global de
la expectativa de vida, el desarrollo del Derecho Laboral y de
la Seguridad Social, el advenimiento del Estado de Bienestar
y el constitucionalismo social del siglo XX, la configuración de
las Naciones Unidas y el despliegue del proceso internacional
de especificación de los derechos humanos de los grupos vulne-
rables claramente identificados entre sí a partir de 1950. Junto
a estos fenómenos podemos mencionar: los procesos de integra-
ción regional, la constitucionalización de los derechos humanos
v" la instauración del actual modelo de Estado Constitucional de
Derecho. Estos fenómenos incidieron claramente en la crisis ac-
tual de la perspectiva clásica de la autonomía personal. Pero
también fueron estímulos poderosos para la construcción de un
nuevo modelo de autonomía personal.
En el Derecho Privado argentino, el modelo posmoderno
de autonomía personal quedó plasmado en el Código Civil y
Comercial de la Nación (CCCN) con la obligación impuesta
por el artículo 1 de interpretarlo y aplicarlo conforme a los
tratados de derechos humanos ratificados. Pero, además, tie-
nen peso específico en este campo tanto la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad (N" 26.3781, como
Kant, 1.: Crítica de la razónpráctica, trad. Rovira Armengol, José, 5"ed., Edi-
torial Losada, Buenos Aires, 1990,págs. 21 a 32.
5 Nuevo Código Civil y Comercial (CCCN), art. 10 - "Abuso del derecho".
la nueva Convención Interamericana sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIDHPM), aproba-
do por la Asamblea General de la OEA el 15 de junio de 2015 y
cuenta con jerarquía superior a la lef.
2. Cambios demográficos y Derecho de la vejez

Como nunca había sucedido, el siglo XX nos legó la posibili-
dad cierta de perdurar, tal como lo acreditan los altos índices de-
mográficos de esperanza de vida7. El envejecimiento poblacional
es considerado hoy un fenómeno global y multigeneraciona18,ca-
racterizado por un aumento generalizado y sostenido de la ex-
pectativa de vida en todo el mundo y la feminización de la vejez,
3. OEA. Asamblea General (2015): CIDHPM - Convención Interamericana so-

bre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, disponi-
ble en ~http://www..oas.org~edsldddi~docs/tratados~mul~aterales~interame-
ricanos~A-70~derechos~humanos~perso~s~mayores.pd, fecha de consulta:
11de julio de 2015.
7 OMS (2015):Informe mundial sobre el envejecimientoy la salud, disponible en
« h t t p : l h n r w w . w h o . i n t / a g e i n g l p u b l i c a t i o n ~fecha
, de con-
sulta: 10 de abril de 2015; Naciones Unidas. CEPAL (2009): El envejecimien-
to y las personas de edad: indicadores sociodemográficospara América Latina
y El Caribe, disponible en ~https://www..eepal.org/es/publicaciones/le-
jecimiento-personas-edad-indicadores-so~a-ca-
ribe,,, fecha de consulta: 20 de abril de 2015; Instituto Nacional de Estadís-
tica y Censos [Argentina] (2013): '?Encuesta nacional sobre calidad de vida
de adultos mayores 2012 ENCaViAM: principales resultadosn, disponible en
~http://desmollo/bibliotecdencuesta-sobre-~dad-de-vida-de-adultos-mayo-
res-2012/),,fecha de consulta: 15 de septiembre de 2014.
8 Dabove, María Isolina: "Derecho y multigeneracionismo: o los nuevos desa-
fíos de la responsabilidad jurídica familiar en la vejezn,Revista de Derecho
de Familia, N" 40, juliolagosto 2008, págs. 39 a 54; Dabove, María Isolina:
"Elder law: a need that emerges in the course of lifen,AgeingInternational,
septiembre 2013, DO1 10.1007/s12126-013-9193-4, págs. 138 a 148; Les-
son, George: "Demography, politics and policy in Europe", en Ludow, Pe-
ter (ed.), Setting EUpriorities 2009, The European Strategy Forum, Ponte
de Lima, Portugal, 2009a, págs. 102 a 124; Lesson, George: 'Tuture ageing
in Southeast Asia: demographic trends, human capital and health statusn,
en Nurvidya, Evi y Ananta, Aris (eds.), Older persons in Southeast Asia,
Institute of Southeast Asian Studies (ISEAS), 2009b, Singapur, págs. 47 a
67; Lesson, George: "Prepared or not, Latin America faces the challenge of
aging, current history", Journal of contemporary world affairs, vol. 110, N"
733,2011, págs. 75 a 80.
126
debido al mayor número de mujeres que alcanzan esta etapa de la
vida por la menor mortalidad de las mujeres mayores de la actua-
lidad. La ampliación cronológica de la vejez, como último estadio
de la vida, con una duración promedio de 20 años para cada per-
sona. La existencia simultánea y en expansión, de dos generacio-
nes envejecidas, no siempre vinculadas por lazos de parentescog.
Ahora bien, respecto de la capacidad y la voluntad, la vejez
supone una serie de modificaciones a nivel físico, psíquico y ocu-
pacional de la persona, que se traducen en un cambio en la au-
tovaloración, en su relación con la sociedad y, principalmente, en
su inserción familiarlo. Esta situación suele dar lugar a la cri-
sis de identidad denominada "gerontolescencia" con consecuen-
cias no siempre positivas para la persona mayor aun cuando sea
transitoria en el tiempol1.Así, aunque la persona (o un grupo po-
blacional) viva una vejez normal o "no patológica", en este esta-
dio no siempre es posible ejercer con plenitud todas las potencia-
lidades que en ella están implícitas. No siempre le es factible a la
persona el acceso a un conjunto de condiciones que le aseguran
algún tipo de equilibrio bio-psico-social, apto para el desarrollo
de sus planes de vida. No es habitual, en definitiva, que pueda
disfrutar de su autonomía personal, del marco de libertad bási-
co para el ejercicio de sus derechos y obligaciones y para su de-
sarrollo vital, en igualdad de condiciones como todas las demás
personas. Es, pues, este escenario ambivalente el que coloca a las
personas de edad avanzada en una posición jurídica desventajo-
sa, siempre "en riesgo" de ser lesionadas física o moralmente; de
ser privadas, en suma, del espacio necesario para el ejercicio de
la autonomía de la voluntad12.
9 Dabove et al.: Derechos humanos de las personas mayores: acceso a la justi-

cia y protección internacional, 2" ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006,
págs. 11 a 14.
10 Dabove et al. (20161,págs. 75 a 85.
11 Kalache, Alexandre: "Entrevista", e n el diario La Nación, 14 de octubre de
2013, disponible en ~http://www.lanacion.com.ar/1629017-alexmdre-kala-
che-estamos-creando-una-nueva-etapa-de-la-vida-que-mtes-no-e~stia-yo-
lo-llamo-gerontolescencia,,,pág. 18,fecha de consulta: 15 de agosto de 2015.
12 Herrera Ponce, María Soledad et al.: "Estigmas, entorno a las demencias y
las implicancias e n el cuidado de patologías demenciales de las personas
mayoresn e n Kornfeld Matte, Rosita; Fernández Lorca, Ma. Beatriz y Be-
lloni Symon, Carmen Luz (eds.):Personas mayores y demencias: realidad y
La autonomía y la atención de las personas mayores con dis-
capacidad y en situación de dependencia constituyen problemáti-
cas que atraviesan todos los ejes del Derecho de laVejez13:la con-
dición jurídica de la persona mayor y sus atributos; los derechos
humanos de autonomía, los de participación, los referidos a los
cuidados y el acceso a la justicia14. La CIDHPM así lo reconoce
en su artículo 7 cuando establece: "Los Estados Parte en la pre-
sente Convención reconocen el derecho de la persona mayor a to-
mar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar
una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones
y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanis-
mos para poder ejercer sus derechos".
3. Autonomía, capacidad y voluntad en la vejez

En el Derecho argentino, la capacidad y la voluntad son ele-
mentos constitutivos de la autonomía y de la posición que cada
persona puede adoptar dentro del sistema jurídico; es decir, de su
condición de sujeto de derechos y obligaciones15.Por su interme-
dio, cada persona despliega su vida y produce actos jurídicos1=.En
desafios, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2015,

págs. 39 a 64.
13 Dabove et al. (20161, págs. 9 a 44; Dabove (20131, ob. cit., págs. 138 a 148;
Dabove Caramuto, María Isolina y Prunotto Laborde, Adolfo (dirs.1: Dere-
cho de la ancianidad: perspectiva interdisciplinaria, Editorial Juris, Rosa-
rio, 2006, págs. 9 a 58; Dabove, María Isolina: Los derechos de los ancianos,
Buenos Aires, 2002, págs. 415 a 461.
14 Dabove et al. (20161, págs. 9 a 44; Dabove (20131, ob. cit., págs. 138 a 148;
Dabove Caramuto y Prunotto Laborde (20061, ob. cit., págs. 9 a 58; Dabove
(20021, ob. cit., págs. 415 a 461.
15 Rajmil, Alicia B. y Llorens, Luis Rogelio: "Apuntes acerca del régimen de
capacidad de las personas humanas en el Código Civil y Comercial de la
República Argentina (Ley 26.994)", IUS Revista del Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla, Año M, N" 36, julio-diciembre 2015, págs. 89 a 117;
Fernández, Silvia: "Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada
a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada
para el Código Civil argentino", Revista Derecho Privado, Año 1, N" 2, Edi-
ciones Infojus, Buenos Aires, 2012, págs. 139 a 163.
16 Cifuentes, Santos: Negocio jurídico, 2" ed., Editorial Astrea, Buenos Aires,
2004, págs. 46 a 114; Zannoni, Eduardo Antonio: Ineficacia y nulidad de los
actos jurídicos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2013, págs. 24 a 45.
128
suma, genera "...hechos humanos voluntarios, lícitos, que tienen
por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de re-
laciones o situaciones jurídicas" (art. 259, CCCN)17.
La capacidad es un atributo de la personalidad complejo, ra-
zón por la cual puede ser analizada en términos fácticos, normo-
lógicos y valorativos18.Desde el plano fáctico, la capacidad es la
competencia o habilidad concreta y real de comprensión, decisión
y acción que el Derecho reconoce a todas las personas por igual,
respecto de su esfera de libertad individual. Normativamente,
la capacidad es también condición y fundamento de la autono-
mía individual y se define en el Código Civil y Comercial de la
Nación como la aptitud de toda persona (física o jurídica) para
adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 22, CCCN)lg.
Reconocimiento que se justifica en términos valorativos, por ser
cada persona un fin en síz0.
El Derecho Privado reconoce dos tipos de capacidad: a ) la ca-
pacidad de derechoz1,es decir, la facultad de la persona para ser
titular de derechos y obligaciones; y b) la capacidad de ejercicio,
que se refiere a la aptitud para ejercer derechos y contraer obli-
gaciones por sí misma. En relación con las personas humanaszz
a las que nos vamos a referir en este trabajo, la capacidad plena
(de derecho y de hecho) se adquiere además de manera progre-
siva hasta alcanzar la mayoría de edad a partir de los 18 añosz3.
Pero, una vez obtenida, no se pierde por el simple transcurso del
17 CCA - Art. 944.

18 Dabove, Mana Isolina et al.: Derechos humanos de las personas mayores:
acceso a la justicia y protección internacional, Editorial Astrea, Buenos Ai-
res, 2015, págs. 103 a 116.
19 CCCN - Art.22: Capacidad de Derecho. "Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La Ley puede pri-
var o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurí-
dicos determinadosn.
20 Rajmil y Llorens (20151, ob. cit., págs. 89 a 117;Tobías,José Washington: De-
recho de las Personas, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009, págs. 97 a 137.
21 CCCN - Art. 22.
22 CCCN - Art.23: '%da persona humana puede ejercer por sí misma sus de-
rechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en
una sentencia judicial".
23 CCCN - Art. 25: "Menor de Edad es la persona que no ha cumplido diecio-
cho añosn.
tiempo. Solamente causas graves, o situaciones que pongan en
riesgo su vida o patrimonio, pueden dar lugar al establecimiento
de restricciones a la capacidad, respecto de las cuales los jueces
son los únicos habilitados para pronunciarse en su favor (art. 32,
CCCNIz4.Así, pues, la capacidad continúa siendo "regla", incluso
para la persona envejecidaz5.
- -
No obstante, en Argentina este régimen tuvo una importan-

te evolución desde 1869 a nuestros días, pudiendo reconocerse en
este proceso cinco hitos importantes. Pero, los cambios más rele-
vantes se produjeron a partir de la adopción de la Convención de
Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPDlz6.Convención
que, por su jerarquía constitucionalz7,obliga al resto de las fuen-
tes jurídicas (Códigos, leyes -nacionales, provinciales o locales-,
sentencias, etc.) a adecuar su contenido a lo que en ella se esta-
bleceZ8.El último paso fue la ratificación de la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad (N" 26.378) en 2008
y la posterior incorporación de la Convención Interamericana
sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores (CIDHPM) por ley 27.360 en el 2017, que cuenta con je-
rarquía superior a la ley.
Por su parte, el nuevo Código incorpora principios relativos a
la autonomía personal, a la capacidad, a la voluntad y a los ins-
trumentos de apoyo, asistencia y salvaguardia, previstos en la
24 CCCN - Art. 32: "Personas con capacidad restringida y con incapacidad".

25 Dabove, María Isolina: "Voluntad, capacidad y derechos fundamentales en
la vejez: el problema cotidiano de la autonomía jurídica li-ente al envejeci-
miento", en Barifñ, Francisco y Palacios,Agustina: Capacidad jurídica, dis-
capacidad y derechos humanos, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2012, págs.
361 a 384; Dabove Caramuto y Prunotto Laborde (dirs.) (20061, ob. cit.,
págs. 70 a 85.
26 ONU. Asamblea General (2006): Convención de Derechos de las Personas
con Discapacidad, disponible en ~http://www.un.org/esa~socdev/enable/do-
cumentdtccconvs.pdf~~, fecha de consulta: 11de julio de 2015.
27 Desde el año 2014, esta Convención tiene jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, CN).
28 Ver también: 0NU.Asamblea General (1969/1980):Convención de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, art. 27, en «http://www.wipo.int/export/sites/
www/wipolexledglossaryhienna-convention-es.pdf~~, fecha de consulta: 10
de julio de 2015.
CDPDZ9.De modo tal que así logra dar cumplimiento a la Primera
Observación General de la ONU (del Comité para la supervisión
de la aplicación de los Estados Partes de esta Convención), que
trata sobre el alcance y significado del artículo 12, los sistemas de
apoyo y salvaguardia^^^.
Así, conforme al artículo 2 del CCCN que reclama la inter-
pretación sistemática de este Código con las Convenciones de
Derechos Humanos, en el Derecho argentino se introduce el mo-
delo social de la discapacidad31y el modelo complejo explicativo
del envejecimiento y la vejez. De manera que existe un recono-
cimiento claro y enfático sobre el derecho al respeto de su capa-
cidad jurídica en igualdad de condiciones con todas las demás, y
también se rechaza categóricamente cualquier restricción a la
capacidad jurídica que implique la sustitución de voluntad en
forma genérica o e x p a n s i ~ a ~ ~ .
29 United Nations. Committee on the Rights of Persons with Disabilities

(2012):"Concluding observations on the initial report ofArgentina as appro-
ved by the Committee at its eighth session", 17-28de septiembre de 2012,
disponible en «http://www..refworld.org/docid/54993c374.html,fecha de con-
sulta: 20 de abril de 2015;United Nations. Committee on the Rights of Per-
sons with Disabilities (2014):"Article 12:Equal recognition before the law",
11" Session, 31 marzo - 11 abril de 2014;General cornment N" 1 (2014)1,
disponible en ~http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/03Y20/
PDF/G1403120.pdf?OpenElement,~, fecha de consulta: 11 de julio de 2015.
30 ONU. Asamblea General (20061,cit., art. 12 y ONU. Comité sobre los De-
rechos de las Personas con Discapacidad (2014):Observación general N" l
[sobre ellArtículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley, 11"pe-
riodo de sesiones, 31 marzo - 11 abril de 2014,disponible en «http://daccess-
dds-ny.un.org/docíUNDOC/GEN/G14/03 V23/PDF/G1403123.pdf?OpenEle-
mentn, fechas de consulta: 9 de mayo de 2015.
31 Preámbulo de la CDPD. ONU. Asamblea General (2006);Palacios, Agusti-
na: El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasma-
ción en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad, Caja Madrid, Madrid, 2008,págs. 103 a 167.Dabove, María
Isolina: Derecho de la vejez. Fundamentos y alcance, Editorial Astrea, Bue-
nos Aires, 2018,págs. 6 a 47.
32 Abandona el fundamento proteccionista, que irradia afectación de otros de-
rechos tanto patrimoniales como personales. Al respecto ver, Cuenca Gómez,
Patricia: "La conñguración de los apoyos", en Conferencia ALFA: Discrimi-
nación y grupos en situación de vulnerabi1idad:género y discapacidad, Ins-
tituto de Derechos Humanos 'Bartolomé de las Casasn,Universidad Carlos
111 de Madrid, Lima, Perú, 2-4de septiembre de 2014,págs. 1 a 20,disponi-
131
Por otra parte, la voluntad constituye un dispositivo cen-
tral para la caracterización de los hechos y actos jurídicos. Opera
como una fuente de energía o de poder y permite a cada sujeto de-
cidir, iniciar y desarrollar actividades por sí mismo.
Con relación a la capacidad es también un instrumento ju-
rídico complejo, ya que el Código requiere para su configuración,
que la persona actuante exteriorice de alguna manera sus tres
componentes internos: el discernimiento, la intención y la liber-
tad (art. 262, CCCN33).
Para la doctrina civilista, el discernimiento es la facultad
de razonamiento, o competencia personal, para conocer y distin-
guir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de
lo inconveniente. La intención: la tendencia o dirección de la vo-
luntad, esclarecida por el discernimiento, que le permite a cada
persona la ejecución de un hecho. La libertad, por su parte, es en-
tendida como la posibilidad de elección personal y la independen-
cia del sujeto, para el ejercicio de sus derechos y obliga~iones~~.
Cada uno de estos componentes puede verse afectado, a su
vez, por situaciones que los vician, provocando con ello conse-
cuencias negativas para el acto jurídico que sustentan (su nuli-
dad o anulación). Así, por ejemplo, el discernimiento puede estar
viciado por el error (de hecho, o de derecho), o bien por la demen-
cia o falta de razón, de la persona actuante. La intención puede
verse viciada por dolo, el deseo explícito de engañar o la lesión
subjetiva, y la libertad, por la violencia o intimidación (arts. 265
a 278, CCCN)35.
En la vejez es posible observar diferentes formas de vulnera-
bilidad a través de las cuales suelen generarse cualquiera de los
vicios de la voluntad, anteriormente reseñados; o bien, pueden
ble en ~http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-conten--
raci%C3%B3n-de-los-apoyos-Patricia-Cuenca.pdf,,,fecha de consulta: 30 de
marzo de 2015.
33 Art. 262 - "Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse
oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un he-
cho material".
34 Cifuentes, Santos: Negocio jurídico, 2" ed., Editorial Astrea, Buenos Aires,
2004,págs. 46 a 114.
35 Zannoni, Eduardo A,: Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2013.
transformarse en las situaciones discapacitantes contempladas
en la Convención. En cualquier caso, la autonomía personal se
compone del juego articulado de la capacidad y de la voluntad
propia de cada sujeto. Pero se expresa, además, en toda posibili-
dad de concreción de hechos y actos jurídicos, a partir de los cua-
les se produce alguna adquisición, modificación, transferencia o
extinción de derechos y obligaciones.
Las personas mayores, por ser capaces plenamente, no tie-
nen por qué verse privadas de esta posibilidad, a menos que sea
factible determinar judicialmente la afectación negativa y sos-
tenida de alguno de los componentes de la voluntad. De los tres
que la constituyen, el discernimiento y la libertad suelen ser los
más implicados o comprometidos. El discernimiento, toda vez
que el deterioro cognitivo pone en riesgo la vida o el patrimonio
de la persona mayor. Y la libertad, en cada situación en la cual
se coartan indebida e ilegítimamente sus oportunidades de de-
sarrollo individual, mediante la fuerza, el engaño o la intimida-
ción (coacción psicológica).
Los prejuicios contra la vejez y los fenómenos de discrimi-
nación motivados en la edad (viejismo) constituyen dos causa-
les relevantes para que ello suceda con frecuencia. Sin embargo,
urge de nuevo subrayar que, en el Derecho argentino, solo la dis-
minución importante o el quebranto del discernimiento dan lu-
gar a fallos judiciales que restringen la capacidad de obrar de las
personas de edad avanzada. Pero ello ocurre, en precisas y deter-
minadas c i r c ~ n s t a n c i a sA~ ~continuación,
. veremos estos temas
más de cerca.
36 Di Tullio Budassi, Rosana: "La evolución legislativa y jurisprudencia1 en

materia de salud mental referida a la vejez: perspectiva en el derecho pro-
yectado", en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia,N" 56, septiembre 2012, págs. 23 a 37, disponible en «http:l/
scm.oas.org/ag/documentos/~,fecha de consulta: 15 de agosto de 2015.
4. Restricciones a la capacidad de personas
mayores en situación de dependencia
El CCCN reconoce tres tipos de situaciones limitantes de la
capacidad de ejercicio: la capacidad r e ~ t r i n g i d ala ~ ~inhabilita-
,
~ i ó ynla~incapacidad
~ (o i n t e r d i ~ c i ó n ) ~ ~ .
La capacidad restringida puede ser establecida por ley o por
vía judicial, en los supuestos de deterioros cognitivos que afec-
ten áreas importantes de la autonomía personal (su vida y10 su
p a t r i m ~ n i o )Desde
~ ~ . el punto de vista ius-sociológico, estas limi-
taciones solo pueden ser determinadas siempre que la persona
padezca deficiencias significativas en su voluntad, sin que ellas
interfieran com~letamenteen su discernimiento41.Desde el la-
no valorativo, ei artículo 32 del CCCN incorpora nuevos y mejo-
res instrumentos de solución. En particular, el CCCN señala que
el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el ar-
tículo 43, especificando las funciones de acuerdo con las necesi-
dades y circunstancias de la persona. Igualmente, estos apoyos
deberán promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida.
La Convención Interamericana, por su parte, refuerza esta
misma perspectiva del CCCN al establecer la temporalidad y es-
pecificidad de las sentencias que dispongan salvaguardias para
el ejercicio de la capacidad de la persona mayor. También ordena
que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que es-
tén sujetas a exámenes periódicos por parte del órgano o autori-
dad judicial (art. 30, CIDHPM).
La inhabilitación -introducida en 1968 en el Derecho ar-
gentino sobre un campo más amplio- ahora solo puede ser
37 CCCN - Art. 32.

38 CCCN - Art.48: "Pródigos". Inhabilitación.
39 CCCN - Art.24: "Personas incapaces de ejercicion.Art.32 i n fine.
40 Olmo, Juan Pablo: Salud mental y discapacidad:Adenda de actualización,
Editorial Dunken, Buenos Aires, 2016, págs. 17 a 70. Mismo autor: Salud
mental y discapacidad:Análisis del Código Civil y Comercial de la Nación,
Editorial Dunken, Buenos Aires, 2017, págs. 195 a 254.
41 U n importante antecedente normativo de este supuesto ha sido el artículo
152 bis del Código Civil velezano.
establecida respecto de los pródigos. En tanto que la incapaci-
dad h a quedado convertida, ahora, en una medida judicial ab-
solutamente excepcional, que puede ser adjudicada a una per-
sona en caso de que ella padezca un deterioro cognitivo de tal
gravedad que le obstruya casi completamente la expresión de su
voluntad42.
En la vejez, las restricciones a la capacidad de obrar están
vinculadas a las tres situaciones previstas en el CCCN. Sin em-
bargo, las más frecuentes e importantes son aquellas causadas
por deterioros cognitivos, ya sean graves -Alzheimer avanzado,
demencias seniles, etc.- o bien, supuestos más leves de padeci-
miento mental o cuadros de alcoholismo y adicciones. La prodi-
galidad de las personas mayores también suele ir asociada a de-
terioros cognitivos (arts. 24,32y 4843, CCCN).
Por otra parte, también cabe subrayar que, con asiduidad,
las personas (y los jueces) suelen confundir situaciones restric-
tivas de la capacidad con la "gerontolescencia" o crisis bio-psi-
co-social de identidad, cuyos síntomas desencadenan conflictos
afectivos, familiares y sociales, que impactan en la esfera patri-
monial y en la a ~ t o e s t i m aEn
~ ~ .el inicio de la vejez, es común
que las personas mayores se vean literalmente impotentes de
ejercer por sí mismas sus derechos por la situación de alta vul-
nerabilidad y "forzada discapacidaP5, a la que las someten los
prejuicios culturales y las prácticas viejistas. También afectan
su identidad, las situaciones de abandono familiar, la reducción
de los ingresos por causa de la jubilación o el cese de la relación
42 CCCN, arts. 24 y 32.

43 Zannoni, Eduardo Antonio et al.: Código Civil y Comercial. Concordado con
el régimen derogado y referenciado con legislación vigente. Exégesis de los
fundamentos de la Comisión redactora y las modificaciones del PEN, Edito-
rial Astrea, Buenos Aires, 2015,págs. 39 a 45.
44 Iacub, Ricardo: Identidad y envejecimiento, Editorial Paidós, Buenos Aires,
2011,págs. 14 a 97.
45 Bach, Michael: "El derecho a la capacidad jurídica e n la Convención de la
ONU sobre los Derechos de la Persona con Discapacidad: conceptos funda-
mentales y linearnientos para una reforma legislativan,e n Palacios, Agus-
tina et al., Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos: una re-
visión desde la convención internacional sobre los derechos de las personas
con discapacidad, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2012,págs. 55 a 107.
laboral, la pérdida de afectos, rutinas y costumbres, la falta de
vivienda o la desprotección en materia de salud, entre otros4'j.
Así, las demandas judiciales de revisión de la capacidad in-
terpuestas abusivamente -es decir, con el propósito real de usar
coercitivamente estas instituciones a fin de lograr intervenir en
la administración o en el manejo de los bienes- alteran la sa-
lud mental de las personas mayores. Son igualmente discrimina-
torias y "aminorantes", las decisiones judiciales que continúan
considerando a la vejez (senectud) una enfermedad (senilidad);
la falta de contacto directo de los jueces con la persona en cues-
tión; o bien, la desconsideración judicial del criterio de graduali-
dad, a la hora de establecer las restricciones para el caso47.Para
contrarrestar estos escenarios negativos, en su artículo 35, el
CCCN ha previsto que los jueces tienen la obligación de realizar
entrevistas personales al procesado por restricción a la capaci-
dad, garantizar la accesibilidad e implementar los ajustes razo-
nables que el caso requiera48.
5. Asistencia y apoyos razonables

Conforme a la tradición jurídica romanista, la curatela es un
instituto tuitivo que tiene por finalidad el resguardo del bienes-
tar, salud y10 patrimonio de una persona mayor de edad, cuyos
deterioros cognitivos o volitivos le impiden hacerlo por sí mis-
ma49.Ahora bien, a consecuencia de la CDPD esta figura h a ex-
46 Di Tullio Budassi (20121,ob. cit., págs. 23 a 37.

47 Dabove (20121,ob. cit., págs. 361 a 384.
48 CCCN, art. 35 - "Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmedia-
tez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente an-
tes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes
razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquel. El Minis-
terio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, de-
ben estar presentes en las audiencias". Garrido Cordobera, Lidia et al.: Có-
digo Civil y ComercialArgentino. Comentado, anotado y concordado, Tomo
1, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2015,págs. 51 y 52.Sobre la evolución le-
gislativa y jurisdiccional, puede verse: Olmo, Juan Pablo: Salud mental y
discapacidad, Editorial Dunken, Buenos Aires, 2014,págs. 261 a 280.
49 Fernández Mele, Soledad y Goizueta, Mana Perla: "Ancianidad e insania,
comentario a fallo 'N. H. en nombre y representación de L. M. L. S/ cu-
ratelan, Superior Tribunal de Justicia de Corrientes del 22 de noviembre
~erimentadouna serie de transformaciones aue habilitaron un
A
uso más flexible y adecuado a las necesidades de la persona asis-

tida. Comprende, así, funciones de asistencia y apoyo para el
ejercicio de los derechos respecto de la persona restringida en su
competencia para actuar50. Con la CDPD, el régimen de la cura-
tela se flexibilizó a favor de su reconocimiento como instrumento
de salvaguardia o apoyo51. En suma, el Derecho de fondo consa-
gró garantías para que la persona en cuestión no se vea forza-
da a-renunciartotalmente a su vida independiente y pueda ejer-
cer el mayor grado de "autotutela o autoprotección" a su alcance
(arts. 138 a 140, CCCNY2.
6. Enfoque jurisprudencia1
Tal como hemos advertido en anteriores investiga~iones~~,
en la vejez es común observar diferentes formas de vulnerabili-
dad entre las cuales se destacan los pedidos judiciales abusivos
de restricción a la capacidad. Estas pretensiones acostumbran a
invocarse por causa de deterioros cognitivos, alcoholismo, adic-
ciones, prodigalidad. Pero también, en situaciones de "debilida-
des decisionales" basadas en prejuicios "viejistas" que asocian
edad avanzada a proceso involutivo personal54.En esta ocasión,
de 2012, Revista de Derecho de Familia, vol. de jurisprudencia IIV2013,

págs. 130 a 144;Dayton, Kirnberly: Comparativeperspectives on adultguar-
dianship, Carolina Academic Press, Durharn, 2014, págs. 247 a 271; Frolik,
Lawrence y Kaplan, Richard: Elder law, 3" ed., Thompson West, St. Paul,
2003, págs. 251 a 272.
50 Olmo (2014),ob. cit., págs. 293 a 303.
51 SCJ de México (2013),págs. 63 y 64.
52 Álvarez Ramírez, Ericka María y Villarreal Arroyo, Mariana: "Análisis de
la curatela y la capacidad de actuar de las personas con discapacidad en
Costa Rica, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidadn,tesis de licenciatura en Derecho (San José, Universidad
de Costa Rica), 2010, págs. 168 a 227, disponible en ~~http://iij.ucr.ac.cr/si-
teddefaul~fles/documentodtl0-analisis~de~la~curatela~~capacidad~de
actuar-de-personas-diseapacitadas.pdfn, fecha de consulta: 15 de abril de
2014; CSJ de México (20131, págs. 65 y 66.
53 Dabove (20121, ob. cit., págs. 361 a 384.
54 "La expresión del inc. 2"plantea, además, la cuestión de la eventual inclusión
en su ámbito de las denominadas 'debilidades decisionales', como la vejez o la
ignorancianen Tobías, José Washington: "Capacidad. Inhabilitación judicial.
sin embargo, resaltaremos aquellas buenas prácticas generadas
al amparo del antiguo Código, que han abierto el camino judicial
al nuevo paradigma de la autonomía de la voluntad del nuevo
CCCN. Para ello vamos a considerar los fallos en la materia es-
tablecidos con anterioridad a la CDPD y los posteriores a su in-
corporación al Derecho interno argentino.
Del período anterior a la CDPD al Código Civil y Comercial
de la Nación se destacan algunos fallos en relación con cuatro
temas de especial relevancia para el Derecho de la Vejez en este
campo. El primero se refiere a la necesidad de distinción entre la
vejez normal, respecto de la patológica. El segundo se vincula a
laimportancia d d contacto personal de los jueces con la persona
en cuestión durante la tramitación del juicio. El tercero conside-
ra la cuestión de la gradualidad de las restricciones a la capaci-
dad y el cuarto, a la curatela compartida. De la etapa posterior
a la CDPD solo encontramos algunos fallos que amplían esta 1í-
nea jurisprudencial.
La CIDHPM se enrola en esta concepción al prever, en el ar-
tículo 30, que "...los Estados Parte reconocerán que la persona
mayor tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones con
los demás en todos los aspectos de su vida. Los Estados Parte
adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a
la persona mayor al apoyo que puedan necesitar en el ejerci-
cio de su capacidad jurídica. Además, las salvaguardias deberán
ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la perso-
na mayor, que se apliquen en el plazo más corto posible y que es-
tén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o
un órgano judicial competente, independiente e imparcial". El ar-
ticulo reseñado finaliza conminando a los Estados Parte a tomar
las medidas pertinentes para garantizar el derecho de las per-
sonas mayores, en igualdad de condiciones con los demás, a ser
propietarias y controlar sus propios asuntos económicos y a ve-
lar por que no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
Así, pues, cabe inferir que, con el tiempo, esta línea jurispruden-
cial se expandirá y permitirá resolver los casos de este campo
La causal del inciso 2" del artículo 152 bis. Ámbiton, en Tobías, José Wash-
ington: Colección de análisis jurisprudencial. Derecho civil: parte general,
Editorial La Ley, Buenos Aires, 1 de enero de 2003, pág. 346.
sin prejuicios "viejistas", distorsivos de la dignidad de los adul-
tos mayores.
7. Reflexiones finales
La autonomía y los cuidados de las personas mayores en
situación de dependencia se h a tornado hoy una problemática
relevante a partir de dos supuestos: el desarrollo del envejeci-
miento poblacional que hoy, además de ser global, es multigene-
racional, por un lado y la necesidad de consolidar el Derecho de
la Vejez, por otro. En el Derecho actual, la capacidad es un factor
constitutivo de la autonomía personal.
Históricamente, la autonomía fue concebida en atención a
un concepto de persona abstracto y universal. En la actualidad,
esta perspectiva ya no puede sostenerse de manera consistente.
El envejecimiento global y multigeneracional ha puesto todo ello
en crisis, así como también ha dado lugar al reconocimiento de
la "gerontolescencia". Una nueva expresión de la crisis de identi-
dad que las personas mayores padecen, a raíz de la cultura am-
bivalente sobre la vejez.
En Argentina, las personas adquieren capacidad jurídica
plena (de derecho y de obrar) al cumplir los 18 años. Pero, una
vez obtenida, no se pierde por el simple transcurso del tiempo.
Solo causas graves, o situaciones que pongan en riesgo su vida
o patrimonio, pueden dar lugar al establecimiento de restric-
ciones a la capacidad, respecto de las cuales los jueces son los
únicos habilitados para pronunciarse en su favor. Así, pues, la
capacidad continúa siendo "regla", incluso para la persona en-
vejecida. Sin embargo, a partir del año 2007, la incorporación de
la Convención introduce un giro copernicano en esta materia al
maximizar aún más la regla de la capacidad plena (art. 12); al
rechazar categóricamente cualquier restricción a la capacidad
jurídica que implique la sustitución de voluntad; al obligar a los
Estados a garantizar sistemas de apoyos y salvaguardias para
los casos en que las personas requieran mecanismos que restrin-
jan su capacidad, en alguna medida (art. 12), al introducir, en
suma, el modelo social explicativo de la discapacidad.
El Derecho argentino ha adaptado el nuevo paradigma de
la CDPD tanto por su actual jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, CN), como por lo estipulado en el mismo artículo 1 del
CCCN. Por su parte, la CIDHPM atiende las particularidades
propias del envejecimiento global y multigeneracional, como po-
demos observar en el Preámbulo al reconocer que "...la persona,
a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida ple-
na, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración
y participación en las esferas económica, social, cultural y polí-
tica de sus sociedades". Aunque en materia de capacidad adoptó
el estándar del artículo 12 de la CDPD, junto a algunos avances:
a) Logra un reconocimiento pleno de la autonomía personal
en la vejez55.
b) Promueve la inclusión de mecanismos que contemplen sis-
temas de apoyo con salvaguardias para las personas ma-
yores cuyo discernimiento, libertad o intención se vea afec-
tada negativamente y reduce el uso de la representación a
situaciones excepcionalísirnas, tales como aquellas perso-
nas que se encuentren en estado de enfermedad terminal,
que no puedan expresarse de ninguna manera y no hayan
establecido directivas anticipadas5=.
C) Fomenta la adopción del criterio de gradualidad a la hora
de establecer las restricciones para el caso57.
La Convención Interamericana es, pues, muy importante, ya
que completa el paradigma de la CDPD en materia de autono-
mía y capacidad jurídica.
Bibliografía adicional consultada

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- Ciuro Caldani, Miguel h g e l (2007): Metodología jurídica
y lecciones de historia de la filosofía del derecho, Editorial
Zeus, Rosario.
55 OEA. Asamblea General (2015): CIDHPM, cit., art. 7. Derecho a la indepen-

dencia y a la autonomía (párr. 1).
56 OEA. Asamblea General (2015): CIDHPM, cit., art. 30. Igual reconocimien-
to como persona ante la ley (párr. 3 y 4).
57 OEA. Asamblea General (2015): CIDHPM, cit.
- Ciuro Caldani, Miguel h g e l (2011): Estrategia jurídica,
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de oct. de 20131, una iniciativa del International Longevity
Centre-Brazil (ILC-BR) y del World Demographic &
Ageing Forum (WDA Forum), organizada conjuntamen-
te por Bradesco Seguros y UniverSeg en asociación con el
Centro de Estudo e Pesquisa do Envelhecimento (CEPE) y
colaboradores del mundo académico, gubernamentales, or-
ganizaciones de la sociedad civil y de las Naciones Unidas.
- Roqué, Mónica (2015):"El camino de la comunidad inter-
nacional", en Dabove, María Isolina (dir.), Derechos hu-
manos de las personas mayores: acceso a la justicia y pro-
tección internacional, Editorial Astrea, Buenos Aires,
págs. 67 a 73.
Otras normas citadas
- Ley 340 (29/09/1869),Código Civil de la Nación [Argentina],
disponible en «http://www.infoleg.gov.ar/infolegInteni
anexos/105000-109999/109481/texact.htm~, fecha de con-
sulta: 11de julio de 2015.
- Ley 26.994 (10/10/2014), Código Civil y Comercial de la
Nación [Argentina], disponible en «http://www.infoleg.
gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/
norma.htm», fecha de consulta: 11de julio de 2015.
- ONU. Asamblea General (1991):Principios de las Naciones
Unidas en favor de las personas de edad: adoptado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de di-
ciembre de 1991. Resolución 46/91, disponible en (<http://
www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/file
admin/Documentos/BDL~2003/1640~, fecha de consulta:
10 de diciembre de 2014.
CAPACIDAD E INCAPACIDAD
E N EL DERECHO ITALIANO
ENTRE DERECHOS HUMANOS Y
CATASTROFES JURIDICAS
Emanuele Culo1
1. Menores
"Escuchar al menor que tenga por lo menos 12 años -e inclu-
sive de edad inferior, con tal que cuente con capacidad de discer-
nimiento- constituve " una modalidad. entre las más relevantes de
reconocimiento de su derecho fundamental a ser informado y a ex-
presar sur propias opiniones en los procedimientos que lo concier-
nen así como un elemento de primaria importancia en la evalua-
ción de su interés excepto que el juez, con específica y detallada
motivación, no considerare tal examen manifiestamente super-
fluo o contrario al interés del menor". Casación civil (italiana), 17
de abril 2019, N" 10.776.
El artículo 315 bis del Código Civil italiano dispone, en el pa-
rágrafo 3, que "El hijo menor que hubiere cumplido 12 años, y aun
de edad inferior si fuere capaz de discernimiento, tiene derecho
1 Sobre el tema, ver mis obras: a) Libros: 1) La pianificazione delle uicende

personali e patrimoniali, Ipsoa, Milano, 2004; 2 )Amministrazione di Soste-
gno, GiufJi-6, Milano, 2004; 3) 11 testamento biologico tra diritto e anomia
Oiving will between law and anomie), Ipsoa, Milano, 2008 (Collana Corrie-
re Giuridico, diretta da Guido Alpa - Collana Notariato diretta da Giancar-
lo Laurini);4) Laplanificaciónpatrimonialinternacional del derecho de fa-
milia y de sucesiones, Universidad Notarial Argentina (UNA)- Universidad
Mundial del Notariado (UINL),Prefacio de Cristina Armella, 2014; 5) Le
de ser escuchado en todas las cuestiones y procedimientos que
lo conciernen"; el artículo 3,parágrafo 2, de la ley 21912017 pre-
vé que "...el consentimiento informado al tratamiento sanitario
del menor lo expresan o rechazan los padres o el tutor teniendo
en cuenta la voluntad del menor, en relación a su edad, a su gra-
do de madurez y teniendo como finalidad la protección de la sa-
lud psicofísica y de la vida del menor en el pleno respeto de su
dignidad".
En el Código Civil y Comercial argentino (en adelante,
CCCN), el artículo 26 establece que "...la persona menor de edad
ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficien-
te puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el or-
denamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con
sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letra-
da. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo
Unioni Civili in Italia - Legge 20 maggio 2016,N" 76Regolamentazionedelle

unioni civili trapersone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze, ESI,
Napoli, 2016; 6)Legge 21912017 - Consenso informato e disposizioni antici-
pate di trattamento (E. Calb, R. Cecioni, F. G. Pizzetti, A. Morace F'inelli, V.
Rubertelli, M. Saladini Pilastri), Napoli, 2019,b) Artículos: 1)"Appunti sul-
la capacita d'agire dei minori", Dir. Fam., 1997,pág. 1604;2)"Nuove frontie-
re della capacita minorile: il caso dell'associazionismo studentesco",Riv. Not.,
2001,pág. 1103;3)"L'amministrazione di sostegno al debutto fra istanze na-
zionali e adeguamenti pratici", nota a Tribunale Roma, decreti 19 marzo
2004 e 22 marzo 2004,Notariato, 2004,N" 312004,pág. 1;4)"Eamministra-
zione di sostegno al debutto fra istanze nazionali e adeguamenti praticin,
nota a Tribunale Roma, decreti 19 marzo 2004 e 22 marzo 2004,Notaria-
to, 2004,N" 312004,pág. l; 5)"11 discrimen fra amministrazione di sostegno
e interdizionen,Notariato, 2004,pág. 526;6)"11 giudice tutelare e la vendet-
t a di Puchta", nota a Ord. Trib. Venezia, sez. Chioggia, 24 settembre 2004,
Notariato, 2005,pág. 252;7) "Autonomia e autodeterminazione del benefi-
ciario", en Camministrazione di sostegno, Familia, Quaderni, N" 4,Milano,
2005,pág. 49;8) "Designazione dell'amministratore di sostegno e capacita
d'agire", CNN Studi e Materiali, 2006,9)"Amministrazione di sostegno e in-
terdizione: disciplina applicabile all'incapace straniero" (nota a Trib. Vero-
na 11 marzo 20111,en Famiglia e Diritto, 2012,pág. 192;10)'"Dopo di noi'
fra common law e civil law - Riflessioni comparatistiche sulla legge 22 giu-
gno 2016,N" 112 recante disposizioni in materia di assistenza in favore del-
le persone con disabilita grave prive del sostegno familiaren,Le Corti Saler-
nitane, U2 2017.
CAPACIDAD E INCAPACIDAD EN EL DERECHO ITALIANO ENTRE DERECHOS.. .
proceso judicial que le concierne así como a participar en las de-
cisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre
trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen
su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o inte-
gridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que compro-
meten su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida,
el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia
de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve tenien-
do en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión mé-
dica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considera-
do como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su
propio cuerpo".
Se trata, el susodicho artículo 26, de una disposición suma-
mente avanzada. El artículo 12 de la Convención ONU sobre de-
rechos del niño se limita a atribuir al menor el derecho de ex-
presar su opinión y establece que tal opinión debe ser tenida en
cuenta, mientras la ley argentina tiende a transformar la opi-
nión en consentimiento participado. Falta algo, sin embargo, y
es la previsión legal del derecho de los menores de la capacidad
de ejercicio en los actos de la vida cotidiana, los "necessaries" del
common law, previstos en todos los ordenamientos avanzados,
mencionados por el Código Civil italiano para los incapaces judi-
ciales y olvidados, digamos, para los menores2.
2. La administración de sostén
"El ámbito de aplicación de los dos institutos de la interdic-
ción y de la administración de sostén debe ser identificado te-
niendo en cuenta no ya el distinto grado de enfermedad o de im-
posibilidad de la persona carente de autonomía de ocuparse de
sus propios intereses, en hipótesis más intenso para la interdic-
ción, sino la mayor idoneidad de la administración de sostén de
adaptarse a las necesidades de dicha persona en relación a su
2 Ver Chiarella, Maria Luisa: "The Regulation of Child Consumption in Eu-

ropean Law: Rights, Market and New Perspectives" en InDret, vol. 3,17 de
julio de 2009, con una bibliografía seria y completa.
145
flexibilidad y a la mayor agilidad de su procedimiento de aplica-
ción. La existencia de un ingente patrimonio y la actitud de opo-
sición hacia el tutor no justifican la exclusión, necesariamente
conectada a la sentencia de interdicción, de la capacidad de cum-
plir autónomamente los actos necesarios para satisfacer las ne-
cesidades de la vida cotidiana, sino tan sólo la imposición de un
soporte constituido por un administrador de sostén y eventual-
mente el auxilio de expertos y calificados profesionales del sec-
tor para administrar tal importante patrimonio", Casación civil
(italiana), 11de septiembre 2015, N" 17.962.
La antedicha sentencia confirma todas nuestras razones,
.
frente a la doctrina aue habíamos llamado. confesémoslo. un
poco despectivamente, como doctrina "Robin Hood", porque es-
tablecía la distinción entre administración de sostén e interdic-
ción basándose en la relevancia del patrimonio, por lo cual, ante
haberes importantes se habría tenido que aplicar la reglamen-
tación (anacrónica, pesada y engorrosa) de la interdicción, mien-
tras a quien esos bienes importantes no los tuviere, se le habría
aplicado la disciplina (nueva y ágil) de la administración de sos-
tén. Una injusticia -habíamos dicho- porque de tal sinrazón se
desprendía que los pobres gozarían de un estatuto moderno y los
ricos, de uno añejo: Robin Hood al revés, escribíamos, pero aho-
ra la Casación nos había dado la razón. No solo eso: en la sen-
tencia [la máxima (sic) le es fiel] se asoma nuestra segunda so-
lución, que luego mencionaremos, consistente en la aceptación
de una antinomia legal, con la consiguiente posibilidad de ele-
gir, como decir que, al igual que una matrioska, el ordenamiento
muestra la existencia de una tailored measure adentro de otra
tailored measure.
Queda en la superficie la inhabilitación, una medida que
concierne a la incapacidad relativa (art. 415, CC) poco aplica-
da y que está siendo subrogada por la administración de sostén.
La administración de sostén (amministrazione di sostegno)
en el Derecho italiano es una institución legal introducida en el
Código Civil italiano en 2004 (arts. 4041413). Nació en la incerti-
dumbre, porque el mismo nombre es poco comprensible: juzgan-
do por el nomen iuris, parecería tratarse de una figura que ayu-
da a una persona en dificultad, y probablemente esta era la idea
original, dotada de una fuerte connotación ideológica y, al mismo
tiempo, de una débil estructura jurídica.
Se trata de una narración que presenta un interés notable
porque representa, como toda legislación, el espíritu de la na-
- - - -
ción, y sus aciertos y desmedros comprenden, errores incluidos,

el estado del arte de la ideología nacional en un determinado
momento histórico. En Argentina, ha sido examinada en el estu-
dio Capacidad jurídica: El derecho a ejercer derechos. Elaborado
en forma conjunta por integrantes de la Dirección Nacional de
Salud Mental y Adicciones del Ministerio de Salud de la Nación3,
donde leemos que "La administración de sostén toma como crite-
rio para su implementación, la inadecuación gestional en lugar
de la 'incapacita di intendere e di volere' homologable al crite-
rio establecido en nuestro Código Civil, la ineptitud 'para diri-
gir su persona o administrar sus bienes'. La idea de la inadecua-
ción gestional nos pone fácilmente en la dimensión de que en la
vida cotidiana, sobre todo urbana, debemos realizar imumera-
bles gestiones de mayor o menor complejidad que inciden direc-
tamente en nuestra calidad de vida y colaboran en la concreción
del proyecto de vida. Se trata de un procedimientojudicial por el
cual se designa un administrador de sostén que apoye la realiza-
ción de estas gestiones de manera activa"
Con todo el respeto que merece tal relevante opinión, nos pa-
rece que continúa en el error que hemos señalado antes: conside-
rar que se trate de una institución que ayuda, coadyuva, sostie-
ne, como si el nomen iuris pudiese prevalecer sobre la disciplina
legal. No existe una "inadecuación gestional" separada de sus
causas. También el incapaz absoluto ("interdetto" al cual se apli-
ca la tutela) carece de capacidad gestional, la cual obedece a una
causa que concierne solamente a la incapacidad.
La cuestión se ha planteado en la doctrina italiana, para la
cual no caben dudas sobre la naturaleza de la administración de
sostén, cual instrumento que menoscaba la capacidad de ejer-
cicio de derechos partiendo de una situación de hecho que con-
cierne una incapacidad del organismo. El artículo 404 crea un
3 Luciana Capria, María Fernanda Díaz Fornis, Javier Frías, Ana Cecilia
Garzón, Mauro Gimenez, Luciana Gioja, Juan Pablo Oszurkiewicz,Patricia
Alejandra Zubiarrain, Mariana Sabina Baresi, octubre 2012.
problema, porque se refiere a un menoscabo físico o psíquico. Sin
embargo, aparece evidente que un menoscabo físico no puede in-
troducirse en el contexto de una lev " (sobre
. administración de
sostén) donde el juez de tutelas desempeña un rol preponderan-
te, porque la enfermedad meramente física no puede dar lugar
a la intervención de la justicia. Nosotros hemos aclarado (o in-
tentado aclarar) que la interpretación de la ley debería, a nues-
tro juicio, seguir un curso que desborde parcialmente del surco
tradicional. Para lo cual, como hemos señalado en nuestros estu-
dios, conviene alejarse del dogma de la perfección del legislador,
entidad casi metafísica, que implica necesariamente la ulterior
creencia en la (idéntica) perfección del sistema.
Tales dogmas podían tener o una razón o, si se quiere, una
explicación, en los monumentales Códigos del ochocientos y del
novecientos, cuando la legislación especial (extra-Código) era
escasa y el ordenamiento jurídico estaba formado por escasas
normas confiadas a una clase de especialistas teóricos que se li-
mitaban al estudio universitario, sin grandes incursiones en la
profesión forense. En ese clima, que podríamos decir apacible,
surge el Código Napoleón y, mucho más tarde, el BGB.
Una idea de la sencillez del sistema nos la brinda el lamen-
to de Napoleón Bonaparte cuando recibe la noticia de la publica-
ción del primer comentario a su Código: "Mon code est perdu!".
Porque el Emperador pensaba que la codificación fuese tan cla-
ra que no necesitaba explicaciones. ¿Se trataba de una ingenui-
dad? En el pasado se habría respondido que sí lo era; actual-
mente, viendo los problemas de entropía jurídica, podríamos ser
mucho más prudentes, porque la cuestión involucra al rol de la
interpretación, una cuestión central de la jurisprudencia, enten-
dida como ciencia y como arte.
Es un problema que puede ser avecinado al de la antinomia,
cual contradicción entre preceptos legales. Como la filosofía en-
traña la relación con la realidad, el derecho entraña la relación
de la norma: a ) con otras normas; b) con la jerarquía de las nor-
mas; c) con los valores (que hallamos, por ejemplo, en el orden
público internacional y en las normas y cláusulas generales); d)
con el criterio lógico que rige la hermenéutica.
La administración de sostén italiana es, simplemente, una
"tailored measure", un tipo de declaración de incapacidad mol-
deado según el problema específico de la persona a la que se apli-
ca, mientras la incapacidad absoluta (interdicción, con la consi-
guiente tutela) y la inhabilitación (con la consiguiente curatela)
eran y son medidas rígidas que carecen de cualquier posibilidad
de adaptarse a la situación específica de la persona a la que se
aplican.
Tal institución jurídica consiente que la declaración de inca-
pacidad sea absoluta; no lo prevé expresamente, pero, enuncian-
do el contenido del decreto de designación del administrador de
sostén, se incluye la mención de los actos que el mismo tuviere
el poder de cumplir en nombre y por cuenta del (llamado) benefi-
ciario. Por lo cual, es suficiente establecer en el decreto de desig-
nación que tal representación sea exclusiva para que la incapa-
cidad se trastoque en absoluta.
¿Ha sido traicionado el espíritu original de la ley; había otras
posibilidades, otras salidas? Recapitulemos: el legislador en el
artículo establece sus finalidades: "La presente ley tiene el obje-
tivo de proteger, con la menor limitación posible de la capacidad
de ejercicio, a las personas que carecen, del todo o en parte, de
autonomía en el cumplimiento de las funciones de la vida coti-
diana, mediante intervenciones de sostén temporáneo o perma-
nente". La ley, en sus motivos apenas transcriptos, contiene una
contradicción vistosa, porque si se prevé que la carencia de auto-
nomía fuere total, tendría que ser mental, porque si fuere física,
no cabría el recurso al juez de tutelas ni a la representación judi-
cial, porque bastaría un ayudante o un enfermero. Si eso no bas-
ta, no es posible la esperada e invocada "menor limitación posi-
ble de la capacidad de ejercicio7'.El mismo hecho que prevea que
se limite la capacidad de ejercicio (capacita dágire, en francés
capacité de jouissance) muestra que el problema no es físico por-
que, si lo fuere, la declaración de incapacidad sería inconcebible.
Podemos elaborar la hipótesis de: a) ineficiencia de los hombres
de ley (profesores universitarios) que la han escrito; b) predomi-
nancia del aspecto ideológico sobre la real situación a afrontar,
porque simétricamente a la abolición de manicomios, estableci-
da con ley como si una norma pudiese borrar a los paranoicos y
a los esquizofrénicos, se quiso introducir un sistema foráneo (y
era justo hacerlo) sin conocer bien ni al sistema extranjero ni al
sistema local, con una remoción freudiana, limitándose a expo-
ner nobles intenciones. En realidad, nosotros, en nuestros diá-
logos con el excelente Presidente de la comisión de justicia del
Senado, hemos liberalizado el texto. En efecto, se preveía la pre-
sunción de incapacidad, mientras el excelente Notario Leonardo
Milone intervino para que se introdujese la presunción de capa-
cidad (art. 409, CC), mientras el que suscribe hizo introducir la
designación del administrador de sostén para el caso de futura y
eventual incapacidad.
Las palabras tienen un peso y el recurso a la definición de
"administrador de sostén" y de "beneficiario" cumplen un rol que
se inspira al pensamiento original del legislador, el cual creó un
instrumento legal (una institución jurídica) que, por el camino,
se convirtió en otro instrumento, en otra institución, cambiando
su naturaleza. Lo hizo, porque el principio de realidad tiene que
prevalecer. "Sostener" implica que alguien esté de pie y por tan-
to en un estado aceptable; en cambio, un beneficiario es una per-
sona que goza de ayuda, mientras aquí existe, sí, la ayuda, pero
la misma conlleva una prevista y declarada limitación de capa-
cidad, la cual constituye una necesidad, pero no es un benefi-
cio. Se trata de las llamadas declamatorias legales, que carecen
de relevancia o, por lo menos, tienen una relevancia sumamen-
te marginal.
La antedicha antinomia entre interdicción y administración
de sostén lleva a la consecuencia de que ambas instituciones
puedan tener un campo de aplicación común al caso de incapaci-
dad absoluta. Concretamente, la difusión de enfermedades men-
tales en una sociedad longeva es una amenaza a la paz social de-
bida al zozobro de la economía (y del equilibrio) de las familias.
En el informe mundial sobre Alzheimer leemos: "...causan
daños irreparables en las células cerebrales. Es posible que esa
comunidad aumente a los 152 millones de personas para el año
2050, hasta tener un tamaño similar a Rusia o Bangladesh. El
coste actual de la enfermedad es de aproximadamente 1billón
de dólares estadounidenses al año, y se prevé que se duplique
para 2030. Esta cifra incluye el coste estimado de los cuidadores
'informales', esas personas que de repente se encuentran en casa
actuando como enfermeras de sus padres, maridos o esposas las
150
24 horas del día. Se calcula que la cifra global anual de asisten-
cia informal es de unas 82.000 millones de horas y el 71% de esas
horas las realizan mujeres. La enfermedad de Alzheimer ha su-
perado al cáncer hasta convertirse en la enfermedad más temida
de Estados Unidos. Mata a más personas en los Estados Unidos
que el cáncer de mama y de próstata juntos. Ahora se ha conver-
tido en la principal causa de fallecimientos en Inglaterra y Gales.
En el mundo se produce un nuevo caso cada tres segundos".
Parece, entonces, natural que la administración de sostén
italiana se aplique a los susodichos casos de incapacidad abso-
luta, porque el procedimiento previsto es más rápido y menos
caro y engorroso que la interdicción. Agreguémosle que la inter-
dicción muchas veces no se aplicaba por sus costos elevados, por
lo cual los ancianos eran representados, por la parte personal y,
parcialmente, por la parte patrimonial, por sus familiares y alle-
gados, en carencia total de algún poder atribuido por la justicia,
en modo empírico y, digámoslo, abiertamente ilegal. Sostener
que existiese una real distinción entre administración de sostén
e interdicción en el campo de la incapacidad absoluta implica co-
rrer el riesgo Aemasiado frecuente- de estudiar los fenómenos
jurídicos en un laboratorio ideal, al cual la realidad no se asoma
nunca o casi; una visión que es deletérea para la ciencia jurídica.
En este debate, además, hay un convidado de piedra, consti-
tuido por la Convención de la ONU sobre los derechos de las per-
sonas con discapacidad, cuyas previsiones son incompatibles con
legislaciones nacionales que eliminen la posibilidad de una vida
digna y que nieguen el derecho de poder usar, valorizar y apli-
car la capacidad de ejercicio y la capacidad natural que hubie-
ren sobrevivido al huracán de las enfermedades mentales y que,
por tanto, pudieren expresar sus opiniones y gustos persona-
les; naturalmente, la Convención reprime y prohíbe todo abuso
contra las personas con discapacidad. Lo que es menester acla-
rar es que, debiendo dar una respuesta jurídica a la citada an-
tinomia entre interdicción y administración de sostén, la cita-
da Convención sobre discapacidad, aunque no sea self executing,
nos obliga a elegir la segunda.
3. Consentimiento informado y disposiciones
anticipadas de tratamiento
"El consentimiento informado puede ser brindado válida-
mente mediante la firma por aceptación de la hija del paciente.
En tema de responsabilidad médica, a la clínica no se le pue-
de imputar el hecho de haber efectuado una intervención médi-
co quirúrgica sin el consentimiento válido del paciente en el caso
que el consentimiento informado hubiere sido firmado por la hija
de la paciente, cuando resulte que al momento del internamien-
to la misma estaba afectada por patologías que reducían en gran
medida su capacidad de ejercicio con consiguiente pérdida de au-
tonomía decisional", Tribunal Torre Annunziata sección II,16 de
abril de 2018, N" 928.
La ley del 22 de diciembre de 2017, N" 219 (Normas en ma-
teria de consentimiento informado y de disposiciones anticipa-
das de tratamiento) entró en vigor el 31 de enero de 2018, y no
autoriza ni prevé que los parientes puedan autorizar operacio-
nes quirúrgicas. El parágrafo 7 del artículo 1de dicha ley, empe-
ro, establece que en las situaciones de emergencia o de urgencia,
el médico y los miembros del equipo sanitario aseguran la cura
necesaria, en el respeto de la voluntad del paciente si sus con-
diciones clínicas y las circunstancias permitiesen recibirla. El
Código de Deontología médica, por su parte, se refiere (art. 36)
a la voluntad y a las declaraciones anticipadas, si las hubieren,
por lo cual, en su ausencia, se desprende que puede proceder au-
tónomamente. Es cierto, como hemos aclarado antes de la ley
219/2017 y seguimos aclarando (ya que la ley lo h a descuidado)
que el ordenamiento italiano no contempla el rol de parientes y
convivientes, que los ordenamientos más avanzados (ver asimis-
mo art. 59, CCCN) disponen.
4. Conclusiones
En tema de capacidad e incapacidad, el jurista debe tener
la humildad de cotejar sus nociones con la aplicación cotidia-
na de la norma. ¿Debe considerar, asimismo, los aspectos con-
textuales en la aplicación de la norma, a saber, los factores étni-
cos, climatéricos y demás, como aconsejaba Montesquieu? Decía
Montesquieu e n L%sprit des Lois: "Dans les climats chauds, ou
rhgne ordinairement le despotisme, les passions se font plus t6t
sentir, et elles sont aussi plus t6t amorties 116 ; l'esprit y est
plus avancé; les périls de la dissipation des biens y sont moins
grands; il y a moins de facilité de se distinguer, moins de com-
merce entre les jeunes gens renfermés dans la maison; on s'y
marie de meilleure heure: on y peut donc &re majeur plus t6t
que dans nos climats d'Europe".
Ciertamente no, hay quien dice que, compartiéndolo, se com-
porta el racismo. Lo cual no quita que las costumbres sean dis-
tintas, siguiendo y según factores complejos. Por lo cual, las le-
yes, en un trasplante a la Alan Watson, deberían ser adecuadas
al susodicho contexto. Sin embargo, más que Watson, quizás
nuestra atención debería dirigirse hacia la teoría de los legal
origins: tesis según la cual recientes estudios empíricos demos-
trarían que los Estados cuyos ordenamientos se basan sobre la
English common law difieren sistemáticamente bajo el aspecto
económico de aquellos basados sobre la civil law francesa (sic),
porque los orígenes de la common law inglesa estarían asociados
a un superior desarrollo de los mercados4 para no admitir que el
sistema alemán de civil law sea económicamente rentable, llega
a sostener que la jurisprudencia alemana sea fuente de derecho.
Agreguemos que la teoría de los legal origins ha sido obra de un
grupo conocido con la sigla LLSV o LLs, formado por Rafael La
Porta, Florencio Lopez de Silanes, Andrei Shleifer y Robert W.
Vishny. Se trata de una exageración y de una simplificación ex-
cesiva; queriendo profundizar, sería más útil examinar de nuevo
los estudios de Max Weber, que se refieren directamente al com-
plejo ideológico - religioso.
El aspecto dogmático merece sobrevivir solamente en la me-
dida en que pueda ayudarnos a construir esquemas teóricos apli-
cables en modo eficiente a casos prácticos, cotejando con los da-
tos que derivan del derecho comparado y midiendo su eficacia
con la aplicación a la realidad empírica. El c6té ideológico, por
4 Ver Klerman, Daniel y Mahoney, Paul G.: Legal Origin?, 35 J. Comp. Econ.
278 (20071, pág. 3. Ver asimismo Shleifer, A: Legal Foundations of corpora-
te governance and market regulation, Banca $Italia - Lezioni Paolo Baffi di
Moneta e Finanza, Roma, diciembre 2008, pág. 49.
su parte, juega siempre un rol fundamental, solamente si no de-
viene una entelequia que nos lleve a construir el derecho en la-
res distintos de aquellos donde alberga el mundo real. Porque
seguir albergando, en un mismo Código, a la interdicción, inha-
bilitación y administración de sostén, si no es una catástrofe, se
le asemeja bastante.
SELECCIÓN DE CASOS
JURISPRUDENCIALES
CAPACIDAD
JURÍDICA
RESTRICCI~N
DE LA CAPACIDAD DE OBRAR
DESDE EL PRISMA CONVENCIONAL.
LAHISTORIA DE DALDO
Leonardo B. Pérez Gallardo1
Tribunal: Tribunal Municipal de Playa, Cuba, Sección Civil, 31 de julio de

2018,N" 29.
Partes: L. M. M. L. c. D. M. L. y el Fiscal S/ Restricción al ejercicio de la
capacidad jurídica y determinación de apoyo. Juez Ponente: Faccio Pereira.
Sumario: se trata de una de las primeras sentencias cubanas que aplica
la CDPD, en el sentido de no declarar la incapacitación de una persona con
discapacidad intelectual por razón de esquizofrenia paranoide diagnosti-
cada (autor además de obras de las artes aplicadas), y en consecuencia,
se obra conforme con el artículo 12 de dicha Convención al restringirle el
ejercicio de la capacidad jurídica, a la vez que se le nombra como apoyo a su
madre para que lo asista en todos aquellos actos jurídicos que comprome-
tan su patrimonio material e inmaterial del que sea titular o adquiera por
vía de transmisión inter vivos o mortis causa.
1. Descripción de los hechos

La Sección de lo Civil del Tribunal Municipal de Playa cono-
ce de los autos del proceso ordinario sobre declaración judicial
de capacidad restringida, N" 947 de 2017, promovido por L. M.
1 Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho Notarial (Facultad de Derecho,

Universidad de La Habana). Notario. Presidente de la Sociedad de Dere-
cho Civil y de Familia. Vicepresidente de la Sociedad del Notariado cubano.
Académico honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
de España. Académico correspondiente de la Academia de Derecho y Cien-
cias Sociales de Córdoba, Argentina. Presidente del Tribunal Nacional de
grados científicos para las ciencias jurídicas en la República de Cuba.
M. L. (madre) contra D. M. L. (hijo) y contra el Fiscal, teniendo
por objeto que se restrinja la capacidad de obrar del demandado
D. M. L.
D. M. L. es una persona que desde su niñez h a presentado
trastornos psíquicos.~~os primeros indicios de su comportamien-
to actual aparecieron durante la etapa en la educación prees-
colar y desde que comenzó el círculo infantil se mostraba muy
inquieto y torpe y no mostraba interés alguno por las clases, sino
que lo único que le despertaba interés era dibujar, lo que motivó
que fuera atendido por un psicólogo desde esa etapa de la vida.
No logró vencer los objetivos previstos para culminar el primer
grado y pasó a segundo grado sin vencerlos; ante tal situación la
actora optó por cambiarlo de escuela y comenzó a atenderlo en
la clínica del adolescente desde el año 1989, donde fue diagnos-
ticado con un retardo en el desarrollo psíquico, rasgos neuróti-
cos y enuresis de fijación. A pesar de su padecimiento, D. M. L.
ha logrado con su esfuerzo y el apoyo de su madre alcanzar un
nivel de instrucción medio superior, al graduarse de técnico me-
dio en artesanía. Asimismo, ha estado vinculado laboralmente
desde su graduación en varios centros, comenzó en un taller de
artesanía como obrero, en el que laboró por años, luego trabajó
como agente de la seguridad en el Instituto Cinematográfico de
Radio y Televisión, posteriormente se vinculó a una carpintería,
y desde el año 2012 se encuentra vinculado al arte como forma
de expresar sus sentimientos y modo de vida. En el momento en
que se interpone la demanda tiene 35 años de edad, es soltero y
no había procreado hijos. Tuvo su primer brote psicótico a los 22
años, fue ingresado y llevó tratamiento psiquiátrico, ha tenido
varias recaídas con predominio de síntomas, ahora está estable
bajo tratamiento del facultativo y desde hace un año no se le pre-
sentan brotes psicóticos motivado en su trabajo artístico, pilar
fundamental que le permite su estabilización.
A pesar de su enfermedad, D. M. L. no presenta deterioro de
la actividad social ni de las relaciones interpersonales, es una
persona que a través del arte se encuentra vinculada a la co-
munidad y a la vida social adornando con su arte espacios de su
localidad; D. M. L. tiene varias creaciones artísticas, dentro de
ellas destacan sus trajes imaginarios elaborados y diseñados por
él a partir de materiales reciclables así como balsas, patinetas,
CAPACIDAD JUR~DICA
juguetes y obras añnes con el propio material. No h a pasado inad-
vertido con su arte, h a realizado varias exposiciones de su obra
lo que lo estimula y hace mejorar su estado de salud, por ello ha
sido convocado por artistas de renombre de la plástica cubana,
también ha presentado sus obras en otros países a través de re-
presentantes o personas que las han comprado. Por la situación
que presenta D. M. L. y su actual desenvolvimiento socio-jurídico,
puede ejercer sus derechos -por sí- cuando se encuentra en esta-
dios controlados de su enfermedad con auto-gobernación y siem-
pre que la enfermedad se lo permita, no así en períodos de crisis
que exige e impone el apoyo de algunas personas para el com-
pletarniento de su capacidad, tanto para la toma de decisiones
importantes y la celebración de actos jurídicos que comprometan
en lo fundamental su patrimonio y derechos materiales e inmate-
riales derivados de su creación artística, así como para la adqui-
sición de bienes y derechos inter vivos y mortis causa para lo cual
ha venido valiéndose de su madre, figura de acompañamiento y
apoyo durante toda su vida, interesándose por tanto que sea la
persona que lo asista y siempre que las circunstancias lo aconse-
jen. Siendo la pretensión concreta que se deduce de estos hechos
que se declare la capacidad de obrar de D. M. L. con carácter res-
tringido por discapacidad psíquica en cuanto lo inhabilitan para
su auto-gobernación respecto a todos aquellos actos jurídicos que
comprometan su patrimonio material e inmaterial del que sea
titular o adquiera, ya sea por vía de cesión inter vivos o mortis
causa: compraventa, donación, permuta, cesión de derechos, apo-
deramiento~sobre las obras de arte de su creación, así como la
administración de lo percibido en dinero por la comercialización
de estas obras, los actos jurídicos que versen sobre la seguridad o
registración de tales bienes (materiales e inmateriales) como los
vinculados al derecho de autor derivados de su creación y todos
los demás en los que deba comparecer para su adquisición, decla-
ración, entrega o ratificación. Que para tales casos, se reconozca
a favor de la señora L. M. M. L. su progenitora, la obligación de
asistencia y completamiento de capacidad de obrar que por la
presente se declara restringida, para con su hijo D. M. L., sin
limitación de los derechos fundamentales civiles y políticos de los
que sea titular como ciudadano cubano.
Admitida la demanda, se dispuso conferir traslado a los
demandados, emplazándoseles por término de Ley para que se
personaran y contestaran, lo que fuera verificado por D. M. L.,
allanándose a la demanda interpuesta. Asimismo, verificado el
trámite, la Fiscal se opuso en parte a la demanda presentada al
no constarle los vínculos laborales que había tenido el demanda-
do y las distintas exposiciones en las que había participado, sin
embargo, reconoce que no está incapacitado totalmente a pesar
de la enfermedad que presenta.
Culminada la fase de alegaciones se convocó a las partes a
una comparecencia al amparo del artículo 42 de la Ley de Trámi-
tes Civiles, y a los efectos dispuestos en la Instrucción 21712012
del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo, a la que compa-
recieron las partes, levantándose acta al efecto. Instruidas las
partes para solicitar vista, la que no fuera verificada, quedaron
los autos para dictar sentencia, término que fuera interrumpido
para practicar de oficio prueba para mejor proveer, acogiéndose
la pericia1 y practicada una aclaración de la misma, se reanudó el
término interrumpido para dictar la resolución correspondiente.
2. Descripción de los fundamentos jurídicos

En el caso en cuestión, el Tribunal de instancia en adecua-
da técnica jurídica y en estricta observancia a los principios de
respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, la li-
bertad de tomar las propias decisiones, el respeto a las diferen-
cias y la independencia de las personas consagrados en la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
instrumento internacional, del que Cuba es signataria desde el
26 de abril de 2007, ratificado el 6 de septiembre del mismo año,
aplica de manera directa la Convención, al amparo del artículo
20 del Código Civil vigente, motivo por el cual gradúa el ejercicio
de la capacidad de D. M. L., convicción a la que arriba a partir
del análisis de las características que distinguen su conducta,
vista con insoslayable apego al modelo social que enarbola la
citada Convención, conclusión formada a través de las pruebas
practicadas, que arrojaron que el demandado en todo momento
tiene un pensamiento lógico, realiza actividades rutinarias de
satisfacción personal, así como labores del hogar de forma inde-
CAPACIDAD JUR~DICA
pendiente, trabajos preferentemente de orden manual y artístico
y transacciones sencillas de compraventa habituales, por lo cual
presenta autonomía y conoce el valor del dinero; unido a ello
que está ubicado en tiempo y espacio, reflejado en su manera
de expresarse, de responder a interrogantes y de desenvolverse
en la sociedad, hasta el punto de haber concluido los estudios
de técnico medio en artesanía y de vincularse laboralmente en
varias ocasiones, aspecto corroborado por los testigos que acu-
dieron a esta instancia, quienes sobre la base de las relaciones
de vecindad y amistad que con las partes poseen expusieron al
Tribunal todo cuanto conocían del asunto; lo que le llevó a consi-
derar desde una óptica justa y humana una evidente manifesta-
ción de autogobierno personal, social y familiar; razón por la que
no puede analizarse matemáticamente su enfermedad y deviene
imprescindible tener en cuenta las circunstancias concretas que
presenta.
El Tribunal, en tal sentido, aplica la causal de restricción de
la capacidad de obrar regulada en el artículo 30, inciso b), del
Código Civil, por razón de enfermedad mental (según el dictado
del legislador, el cual ha de adecuarse al lenguaje convencional),
reconocida en la actualidad como discapacidad intelectual, que
implica que la persona que la tiene, si bien no goza a plenitud de
la capacidad de obrar, tampoco están ausentes sus aptitudes para
manifestar inequívocamente la voluntad de querer o no, reali-
zar determinado acto mediante el ejercicio efectivo de derechos y
obligaciones, a razón del discernimiento que posea; tomando en
consideración, además, el informe de pericia médica que arroja
que con asesoría no tiene limitaciones para el ejercicio de la capa-
cidad en períodos de remisión parcial y estabilidad de la enferme-
dad, lo que se traduce en la posibilidad de actuar por sí en la es-
fera jurídica con el apoyo requerido de la madre, con supremacía
de sus preferencias, complementando su capacidad de obrar en la
justa medida que el grado de discernimiento lo demande para la
realización de los actos jurídicos que comprometan su patrimonio
material e inmaterial del que sea titular o adquiera como tal por
vía de transmisión inter vivos o mortis causa, rectificándose al
mismo tiempo el término utilizado en la pretensión actoral debi-
do a su incorrección sustantiva.
Dado que D. M. L. ha permanecido por siempre bajo la pro-
tección de L. M. M. L., es sin duda la madre -a juicio del Tribu-
nal-, el apoyo más atinado; posibilidad amparada por la CDPD
al regular un sistema de guarda basado en la figura del apoyo,
así como la flexibilidad que se le impregna en atención a la per-
sona que la requiera. En tal sentido, el Tribunal no estableció
limitación alguna de los derechos fundamentales, políticos y ci-
viles de los que es titular, como ciudadano cubano, consagrados
por la Constitución de la República y demás leyes vigentes. Asi-
mismo, se dispuso el control judicial del sistema de apoyo esta-
blecido, una vez al año, mediante rendición de cuenta ante el
Tribunal competente a fin de verificar su efectivo cumplimiento,
en observancia al interés superior del individuo, con especial re-
ferencia al progreso o deterioro acontecido en el ejercicio de la
capacidad de obrar declarada. En consecuencia, se declaró con
lugar la demanda interpuesta.
3. Comentarios de la sentencia
3.1. Cuba y la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CDPD)
La aplicación por los tribunales cubanos de la CDPD ya no
es una novedad2. El estudio y aplicación de la Convención por
y desde el Tribunal Supremo ha sido la piedra filosofal que ha
abierto las puertas a los tribunales de instancia, los que en defi-
nitiva conocen de procesos relacionados con el estado civil de las
personas y, en concreto, con el ejercicio de la capacidad jurídica.
En tal orden -aunque a pasos moderados-, han sido los tribu-
nales quienes han permitido transitar por los cauces del nuevo
2 A modo ilustrativo, vid. Pérez Gallardo, Leonardo B.: "La aplicación de la

Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad por la sala de
lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo cubano", Revista Ve-
nezolana de Legislación y Jurisprudencia, 10, Caracas, julio-diciembre de
2017, págs. 869 a 912, en el que se pasa revista a las principales sentencias,
en su mayoría dictadas por el Tribunal Supremo, relativas a supuestos de
distinta naturaleza en los que la aplicación de la CDPD ha sido la fórmula
idónea para solventar cada uno de los casos sometidos al foro, en el espíri-
t u y con el propósito con que dicha Convención se proyecta.
CAPACIDAD JUR~DICA
modelo social de derechos por el que la CDPD aboga. Y no solo
aboga, sino reconoce. Las sentidas necesidades sociales que las
personas en situación de discapacidad viven en primera perso-
na, llevan a la par reclamos que en el orden jurídico se hacen
imprescindibles, en aras de darle la cobertura requerida y el pro-
tagonismo merecido a sus propias vidas, de manera que puedan
superar las barreras que la sociedad a lo largo de la historia les
h a impuesto.
Y en este orden vuelve al tintero el socorrido y tantas veces
tratado tema de la aplicación directa de los tratados interna-
cionales, y en concreto de la CDPD, pues al ser un tratado que
regula derechos humanos, resulta de eficacia autoaplicativa. De
modo que, a partir de lo dispuesto en el artículo 20 del Código
Civil (a mi juicio -tal y como he explicado en otras ocasiones-, no
necesariamente el precepto que avala la aplicación directa de la
Convención) los tribunales han "preferido7'los efectos que irra-
dian los preceptos convencionales antes de los contenidos en el
Código Civil y en el Código de Familia en relación con el ejercicio
de la capacidad jurídica, y las instituciones de guarda y protec-
ción, respectivamente.
En tal sentido también se avala la competencia de los tri-
bunales municipales para conocer de los procesos en los que se
ejercita la acción encaminada a modular, regular, restringir el
ejercicio mismo de la capacidad jurídica de las personas en si-
tuación de discapacidad. Tal y como antes se había pronunciado
la Sala Segunda de lo civil y de lo administrativo del Tribunal
Provincial de La Habana, al resolver un recurso de apelación, en
el sentido de precisar que el proceso a sustanciar es el ordina-
rio, o proceso modelo, regulado en la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico (en adelante, LPCALE) y
no el de jurisdicción voluntaria, por supuesto menos garantista,
destinado en la propia Ley para sustanciar los expedientes de
jurisdicción voluntaria sobre incapacidad (vid. arts. 586 al 588,
reguladores de este procedimiento especial). Precisamente, la re-
ferenciada Sala del Tribunal Provincial ha dejado sentado que
"...de la clara interpretación del artículo quinientos ochenta y
seis de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico, se desprende que el trámite que el mismo franquea
tiene como objetivo la declaración de incapacidad, siendo estos
los vocablos aue tuvo a bien utilizar el lemslador en correlato
con lo dispuesto en el inciso b) del artículo treinta y uno del Có-
digo Civil vigente, lo que lógicamente no se aviene con la petición
de gradación de la capacidad de obrar restringida que deviene
epicentro de lo que nos ocupa, lo que, en buena técnica jurídica,
debe realizarse a través del proceso modelo, en su variante de
supletoriedad al no existir al respecto una salida adjetiva parti-
cularizada, esto es, de conformidad con lo pautado en el apartado
tercero del artículo doscientos veintitrés de la ley de trámites
civiles".
Y para más abundar, sigue diciendo la sentencia aludida que
"...precisamente por reconocer los que resolvemos la vinculación
que nos compete para con la Convención de las Personas con
Discapacidad, de la que nuestra República es signataria desde
el día veintiséis de abril del año dos mil siete, siendo ratificada
el día seis de septiembre del propio año, en consecuencia con la
regla de recepción obrante en el artículo veinte del Código Civil,
es que nos inclinamos a legitimar el fallo (...), que lejos de haber
incurrido en error i n procesando, no ha hecho más que apegarse
a un criterio de selección procesal adecuado ante la compleji-
dad, la importancia y la trascendencia pública del asunto que
se ventila, pues a pesar de que se pueda suponer una aparente
contradicción jurídico normativa al defenderse que la gradación
de la capacidad de obrar restringida se tramite por senderos pro-
cesales de mayor cognición, esto es, de mayor incidencia tuitiva,
mientras que la declaración de incapacidad total siga atada al
expediente de jurisdicción voluntaria, es lo cierto que lo primero,
que a primera vista puede parecer menos conflictivo, no puede
avenirse diáfanamente a la hi~ótesisde la norma contendida
en el artículo quinientos setenta y ocho de la ley rituaria civil,
dado que no versa sencillamente en brindar certeza jurídica a
hechos o actos sin que concurra el enfrentamiento de parte, sino
en la determinación exacta de las posibilidades de autogobierno
de una persona en su interacción con el grupo social, en atención
a todo lo que de ella se desprende y que interesa al Derecho, lo
que sobreviene en extremo alambicado, al rebasar los límites de
la consignación de un mero hecho o acto, requiriendo una activi-
dad médica mucho más profunda puesta en función de precisar
determinados parámetros de actuación jurídica, lo que indiscu-
CAPACIDAD JUR~DICA
tiblemente se debe sustanciar en "iuicio contradictorio con mar-
gen para una minuciosa tarea probatoria y para una labor ex-
ponencialmente oficiosa y contradictoria por parte del juez, todo
en aras de consagrar el principio de dignidad humana, también
elevado al rango de derecho humano, como se interpreta de los
artículos uno, tres, inciso a ) y doce del ya aludido instrumento
internacional" (sentencia N" 8 de 20 de febrero de 2018, recaída
en recurso de apelación, en su primer y segundo Consideran-
do, respectivamente, de la que fue ponente González Monzón). O
sea, se deja esclarecido que la sustanciación de este proceso, ante
la ausencia de normas procesales que ofrezcan los ajustes nece-
sarios para la tramitación de asuntos que interesan a personas
en situación de discapacidad, es el proceso ordinario, favorecedor
sin duda de todas las garantías procesales, pero que por su na-
turaleza no es afín a la pretensión solventada, que amén de un
proceso garantista, tuitivo, exige tiempos ágiles, o sea, celeridad
en la tramitación del asunto, por tratarse de materia atinente al
estado civil de las personas. De modo que, de lege ferenda se ne-
cesita un proceso a d hoc que logre aunar una verdadera tuición
a la persona en situación de discapacidad, a la vez que viabili-
ce la tramitación delpetitum, permitiendo obtener un resultado
procesal en breve tiempo. En fin,lo más trascendente es que se
fijan las bases procesales, aun con los limitados recursos legales
que el Derecho cubano ofrece, para la tramitación del proceso
encaminado a la restricción del ejercicio de la capacidad jurídi-
ca de las personas con discapacidad. Un proceso en el que se le
permite -a diferencia de la jurisdicción voluntaria-, a la persona
en situación de discapacidad respecto de la que se pretende res-
tringir el ejercicio de su capacidad jurídica, ser parte procesal y,
en consecuencia, nombrar un abogado que vele por sus intereses,
algo que es totalmente ajeno a la manera en que se tramita en el
Derecho cubano la declaración judicial de incapacitación en sede
de jurisdicción voluntaria.
A muy lamentar, desde el Derecho patrio poco h a avanzado el
legislador en su cometido de recepcionar en el ordenamiento ju-
rídico interno los principios informantes de la CDPD, cumplien-
do así el deber internacional que la ratificación de un tratado le
supone al Estado. Se mantiene subsistente una brecha entre la
Convención y sus postulados y el Derecho interno preconvencio-
nal, de modo que ni las normas sustantivas civiles ni familiares,
ni tampoco las procesales han sido reformadas, a tono con los
mencionados principios de la CDPD. En el orden estrictamente
técnico-jurídico, las tensiones existen, se alimentan y se extien-
den, con la asimetría que ello provoca. Por esa razón y sin que
los jueces se lo hayan propuesto con intencionalidad alguna, se
obtienen los efectos propios de un control de convencionalidad,
pues se apartan las normas preconvencionales, incompatibles
con el nuevo modelo de derechos humanos que la CDPD abraza,
y se acogen los principios de la Convención, se potencia el dere-
cho humano al ejercicio de la capacidad jurídica en situación de
igualdad de las personas con discapacidad y se echa mano a los
ajustes razonables, apoyos y salvaguardias a los que alude el
artículo 12.3 y 4 de dicho instrumento internacional.
3.2. Restricción del ejercicio de la capacidad jurídica:

principios de la CDPD aplicables
El petitum de la demanda está encaminado a interesar la
restricción del ejercicio de la capacidad jurídica. Se trata de una
persona -como se expresa en la sentencia-, que desde temprana
edad ha tenido trastornos psíquicos, pero aun así, con el esfuerzo
de la madre, quien en todo momento le ha asistido, logró culmi-
nar estudios de nivel técnico medio en artesanía, pues lo único
que le motivaba y le despertaba interés desde su niñez era dibu-
jar, razón por la cual tuvo que ser atendido en la clínica del ado-
lescente desde antes de cumplir los 10 años, diagnosticándosele
retardo en el desarrollo psíquico, rasgos neuróticos y enuresis
de fijación. En la actualidad, es una persona de 36 años, que si-
gue viviendo al cuidado de su madre, pero que ha transitado por
distintos puestos laborales, siendo una constante en su vida la
necesidad de expresar sus sentimientos y modo de vida a través
del arte. Precisamente, el arte lo lleva a la necesidad de ajustar
la faz dinámica de la capacidad jurídica, a partir de la restric-
ción del ejercicio de la capacidad de obrar, sobre todo para dispo-
ner de su patrimonio, no solo material, sino también inmaterial,
pues sus obras -peculiares en su estilo- hoy son expuestas en
galerías de arte, no solo en La Habana, sino también en París. El
examen psiquiátrico que le fuera practicado arroja el predominio
CAPACIDAD JUR~DICA
de su creatividad, a partir de figuras manuales que suele hacer.
Como manifiesta uno de sus "representantes" artísticos en París,
el señor Rosmy Porter: "Sus manos aprendieron a dibujar antes
que escribir, para recrear las historias de la tele. El bien, el mal
y las hazañas de aquellos personajes empezaron a portar la voz
que él les prestaba y el gesto que su fuero interno decidía, su
propio diálogo. Cuando los trazos sobre su libreta escolar alcan-
zaron los límites que su vasta imaginación solicitaba, sus manos
se pusieron una vez más a la obra. Una etapa que se inicia con
figuraciones que pasaron del primer plano, al papel y luego al
cartón. Su expresión corporal y artística, emprendieron caminos
separados, la primera identificada con la timidez, tomó el rumbo
de la discreción y la introversión, la segunda escogió por único
norte, la presencian3.
D. M. L. no presenta deterioro de la actividad social ni de las
relaciones interpersonales, dado que es una persona que a través
del arte se encuentra vinculada a la comunidad y a la vida so-
cial adornando con su arte espacios de su localidad, así como las
calles de la barriada de Miramar, lugar donde reside, en cuyas
calles, a edad temprana descubrió su verdadera razón de vivir.
En efecto -como sigue aduciendo el señor Porter-, "Celebraba
sus 10 años, cuando en su ir y venir, por las calles de su barrio de
la 5" avenida, en un pequeño taller de reparación, se topó con los
restos de una cámara de neumáticos. Y descubrió ese material
tenaz, irrompible, definitivamente mágico. Si un artefacto con
esa textura era capaz de contener todo el aire necesario para
sostener y hacer rodar un camión, seguramente podía hacer lo
mismo con las figuraciones que le dictaba su imaginación. El pri-
mer encuentro fue brutal, la fatiga muscular por el esfuerzo con-
tinuado de cortes de tijera, persiguiendo los trazos del bolígrafo,
lo llevaron a terminar ese día en un hospital".
Ciertamente, dentro de sus creaciones artísticas -como ale-
gó la abogada que lo representó en el proceso-, "...destacan sus
trajes imaginarios elaborados y diseñados por él a partir de ma-
teriales reciclables así como balsas, patinetas, juguetes y obras
afines con el propio material". Su arte ha sido su mejor medicina,
3 Las referencias a Porter corresponden a un manuscrito suyo entregado al

autor de estos comentarios.
1 69
lo ha alentado y motivado a vivir. En él se ha refugiado -embria-
gado de sueños en ocasiones infantiles-, pero a la misma vez le
ha permitido exteriorizar su propia vida a través de esos sueños
en llantas, mostrarla al público, incluso allende las fronteras de
su país. Como expresa una vez más Porter -quien ha estudiado
su arte desde antaño-, "Ese océano de imágenes, gestos y bata-
llas interiores, que le persiguió una y otra vez, a veces hasta el
alba, buscando una salida entre sus dedos, se convirtió en cien-
tos de obras de arte con una factura tocada por la genialidad,
sin el más mínimo trazo de insipiencia. Entre transformes del
canal 6 , la caída del muro de Berlín, una abuela nonagenaria,
la guerra del golfo, una ponchera tras otra, diagnósticos clínicos
para clasificar lo diferente, patines de madera hechos en casa, el
periodo especial, éxodos migratorios, las jineteras y el tráfico de
la quinta avenida, transcurrió la propia revolución de D., que se
hubiera podido apodar adolescencia".
Esa persona, ese artista, a quien médicos y juristas evalúan,
necesita sin duda de apoyos, que según la CDPD puedan asistir-
lo en los actos de mayor trascendencia jurídica, de ahí la nece-
sidad de restringir moduladamente el ejercicio de su capacidad
jurídica conforme con sus potencialidades y aptitudes de manera
que le permita una plena integración social y la realización váli-
da de todo tipo de acto. En tal sentido, para determinar el grado
de restricción del ejercicio de la capacidad jurídica de D., se tuvo
en cuenta: a) el grado de autonomía que tiene; b) el grado de dis-
cernimiento; c) su propia realización personal, motivada por su
vocación artística en diversas manifestaciones; d) el respeto a la
dignidad inherente; e) el respeto a las diferencias; fl la libertad
de tomar sus propias decisiones; g) el conocimiento que tiene
del valor del dinero; h) la presencia de sus aptitudes para mani-
festar inequívocamente la voluntad de querer o no, realizar de-
terminado acto mediante el ejercicio efectivo de derechos y obli-
gaciones, a razón del discernimiento que posea; requerimientos
que en común llevaron a un fallo favorable alpetitum formulado
a partir de las pruebas presentadas y practicadas.
¿Cuál ha sido el alcance de tal restricción al ejercicio de la
capacidad jurídica?
Queda claro en la sentencia el grado de restricción de la ca-
pacidad, atendiendo a la naturaleza del acto y no necesariamen-
CAPACIDAD JUR~DICA
te a su discapacidad. Como se ha sostenido desde la jurispruden-
cia argentina, "La capacidad restringida supone que la persona
conserva su capacidad, la cual sólo es limitada para determina-
dos actos. Es decir que la excepcionalidad de la restricción no
se fundamenta en una característica de la persona, 'su disca-
pacidad' (criterio subjetivo), sino que se restringe para un acto
determinado o una serie de actos determinados y debidamente
especificados en la sentencia (criterio objetivo)'". A tal ñn se res-
peta el principio de autonomía de la persona con discapacidad
y el de dignidad inherente, en tanto se favorece un sistema de
asistencia y no uno de sustitución de la voluntad. La persona -a
juicio del Tribunal y como se dice en la propia sentencia: "desde
una óptica justa y humana7'- tiene autogobierno, "...lo que se
traduce en la posibilidad de actuar por sí en la esfera jurídica
con el apoyo requerido de la madre, con supremacía de las pre-
ferencias del señor D., complementando su capacidad de obrar
en la justa medida que el grado de discernimiento lo demande
para la realización de los actos jurídicos que comprometan su
patrimonio material e inmaterial del que sea titular o adquie-
ra como tal por vía de transmisión inter vivos o mortis causa".
En ñn, se trata de una valoración ad hoc de los operadores del
Derecho frente a los cuales pretenda concluir válidamente un
acto jurídico que suponga comprometimiento (término clave) del
patrimonio, v. gr., cuando pretenda instrumentar en sede nota-
rial actos de disposición de derechos patrimoniales derivados del
derecho de autor, o sea, ejercitar facultades de contenido patri-
monial sobre las obras que ha creado, o también enajenar bienes
o derechos adquiridos por causa de muerte. Los jueces actuantes
no establecen un elenco, a modo numerus clausus, de actos per-
mitidos de realizar per se, y aquellos otros en los que se requiere
la asistencia de su madre como apoyo, sino que entallan -cual
buen sastre- a la medida del cliente las piezas que está cons-
truyendo, según las circunstancias, y siempre atendiendo a las
preferencias de la persona con discapacidad, que no significa que
sea el interés superior como en el caso de los niños, niñas y ado-
lescentes, concepto jurídico indeterminado que es la clave hoy
4 CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 2,22de diciembre de 2015,"D. J.",con voto
de los jueces Zampini y Gérez, causa 6230512015,LL AR/JUR/62305/2015.
día para dar primacía al derecho de aquellos frente a los de los
padres o demás familiares cuando entran en fricción. Esto es, en
clave de CDPD, lo que prevalecerá será la autonomía de las per-
sonas para regir su destino, de modo que los actos que concluyan
con apoyos, sean excepción y no regla.
Por su parte, el ejercicio de los derechos fundamentales, ci-
viles y políticos se mantiene intacto, al no limitarse en modo
alguno.
3.3. El modelo social de derechos en materia de

discapacidad, más allá de un análisis matemático
La sentencia se ajusta al modelo social de derechos humanos
hacia el que se orienta la CDPD; esta "...a través de su modelo
social de la discapacidad, reconoce la enorme importancia que
reviste para las personas con discapacidad el respeto a su au-
tonomía individual, incluida la libertad de tomar decisiones, su
voluntad, sus preferencias (Preámbulo, letra n y arts. 3 y 12.4).
El énfasis se pone en la persona y no en la discapacidad. Ya no
se tiene una visión parcial de la persona humana, sino que esta
es tenida en cuenta en su integridad y en su capacidad de vi-
vir libremente en sociedaC5. Con el fallo judicial i n commento
se garantiza el ejercicio de la capacidad jurídica de D. M. L. en
igualdad de condiciones con las demás personas, extremo que
deja claro la sentencia en el segundo de los Considerandos al
establecer que "...se torna indefectible, graduar el ejercicio de la
capacidad de M. L., convicción a la que arribó este fuero a partir
del análisis de las características que distinguen su conducta,
vista con insoslayable apego al modelo social que enarbola la ci-
tada convención", o sea, se enfoca la persona con discapacidad
tras un prisma social, abandonándose el criterio médico-rehabi-
litador, asumiendo el riesgo de su actuar, pero que vale correr si
queremos garantizar su libertad, su autonomía y sus preferen-
cias. La enfermedad de base, a saber: la esquizofrenia paranoide,
como categóricamente se afirma en la propia sentencia "no puede
5 Vivas-Tesón, Inmaculada: "Cuidado de personas dependientes y violencia

intrafamiliar", en Persona, Familia y Sucesiones, Ediciones Olejnik, Santia-
go de Chile, 2017, págs. 425 y 426.
CAPACIDAD JUR~DICA
analizarse matemáticamente", de manera que la esquizofrenia
que debuta en una persona, aritméticamente no es igual a una
persona judicialmente incapacitada. La naturaleza cíclica de la
enfermedad hace necesaria una modulación periódica del ejerci-
cio de la capacidad jurídica. Son diversos los factores que llevan
a una modificación del ejercicio de la capacidad jurídica de las
personas, cuyas causas no hay que buscarlas necesariamente en
la anatomía o en la psiquiatría. La sociedad es el principal factor
incidente en la exclusión de las personas con discapacidad, de
ahí que la inclusión social sea una meta, un fin. Conforme con
el inciso f) del Preámbulo de la CDPD, "...la discapacidad es u n
concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre
las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud
y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", o sea, es un
problema actitudinal y del entorno social y desde esa perspecti-
va han de ser las miradas, de las que no son excluyentes las de
los jueces. En ñn, "...el modelo social aspira a que las personas
con discapacidad no sean impedidas del ejercicio de su capacidad
a través de técnicas de sustitución de su voluntad, sino que al
contrario, se les brinden los mecanismos de desarrollo de dicho
ejercicio a través de medidas de asistencia. Este cambio desde el
modelo de sustitución de la voluntad para la toma de decisiones
hacia el modelo de asistencia para la toma de decisiones parece
un paso previo en la construcción de una sociedad inclusiva, que
no limite ni restrinja los derechos de las personas en razón de
su discapacidad (...). Desde esta perspectiva (...), el art. 12 de
la CDPD consagra u n sistema de apoyos y salvaguardias para
asistir a la persona en el ejercicio de su capacidad"=,"[ell respeto
del modelo social implica que no debe privarse a la persona su
posibilidad de elegir y actuar. La aplicación del sistema creado a
partir de la Convención de la ONU para Personas con Discapa-
cidad debe guiarse por el principio de la 'dignidad del riesgo', es
decir, el derecho a transitar y vivir en el mundo, con todos los pe-
u JNCiv. N" 92, 16 de junio de 2016, "F.,M. P.",interinamente a cargo de la

jueza Famá, causa 57,46811996,LL AR/JUR/40509/2016.
ligros y la posibilidad de equivocarse. Este derecho fundamental
incluye, especialmente, la capacidad de actuarv7.
Con el modelo social de la discapacidad queda claro que la
restricción al ejercicio de la capacidad jurídica tiene carácter
excepcional. En tal orden de ideas, otros fallos de la jurispru-
dencia argentina han dejado dicho que "[Lla capacidad jurídica
solo puede ser restringida en carácter de excepción y siempre
en beneficio de la persona [art. 31 inc. b) del Código Civil y Co-
mercial], a consecuencia de lo cual la eventual limitación que
pudiera establecerse al ejercicio de la capacidad civil, 'siempre
debe serlo con contornos acotados, es decir referidos a actos espe-
cíficos'. . "Se presume la capacidad plena de la persona, por lo
que la afectación a ésta debe ser evaluada con un criterio estricto
evaluando siempre el interés superior de la persona que debe
ser tratada en igualdad de condiciones que los demás en todos
los aspectos de su vida [art. 31, incs. a y b y arg. art. 75, inc. 23
de la Constitución Nacional y art. 12 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad). De ello se deduce
que la capacidad jurídica solo puede ser restringida en carácter
de excepción (art. 31, inc. by9, "[Lla restricción judicial al ejer-
cicio de la capacidad jurídica debe ser de carácter excepcional,
impuesta en beneficio del interesado, para actos determinados,
estableciendo la extensión y alcance de la misma y especificando
las función de las necesidades y circunstancias de la persona, en
cuyo caso se designarán los apoyos necesarios, procurando que
la afectación de la autonomía sea la menor posible"lO,"Corres-
ponde concluir que la restricción a la capacidad debe serlo en la
medida necesaria y apropiada para el bienestar (conf. art. 1de
la Convención Interamericana Dara la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapaci-
dad, aprobada por la ley 25.2801, proporcional y adaptada a las
circunstancias de cada persona, y sujeta a exámenes periódicos
7 JNCiv. N" 25,20 de abril de 2015, "A.C., B. D. C.",causa 62.72611998.

8 CNCiv.,Sala H, 23 de marzo de 2017, 'V.J. A,",con voto de los jueces Fajre,
Abreut de Begher y Kiper, causa 47.61512001, LLAR/JUFU22527/2017.
9 CNCiv., Sala K, 30 de noviembre de 2016, "G. E. E.",con el voto de los jue-
ces Hernández y Ameal, causa 65.76012013.
10 JNCiv. N" 7 , 5 de julio de 2017, "R. A. E.",causa 61.98212008.
CAPACIDAD JUR~DICA
(conf. art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Perso-
nas con Discapacidad, aprobada por ley 26.378, art. 37 del Códi-
go Civil y Comercial de la Nación"ll.
3.4. iPor qué y para qué los apoyos?

Por último, vale la pena detenerse en la figura de los apoyos
a la que alude el artículo 12.3 de la Convención. El apoyo tiene
un fin esencialmente de asistencia, si bien los jueces pudieran
atribuirle un cometido de representación cuando las circunstan-
cias de la persona así lo amerita, aun con carácter excepcional12.
El apoyo desplaza la figura clásica de la tutela y también la de la
curatela. Se basa en dos presupuestos: el de la proporcionalidad
y el de flexibilidad. Se busca ajustar el apoyo según las necesi-
dades de las personas con discapacidad; en la misma medida en
que la discapacidad sea más severa, el apoyo lo será más intenso.
Como expone Agustina Palacios: "...la CDPD ya no permite
preguntar si la persona con discapacidad tiene la capacidad para
ejercitar su capacidad jurídica, sino que redirecciona la pregun-
t a a dilucidar qué requiere la persona con discapacidad para el
ejercicio de su capacidad jurídica"13, y aquí precisamente se ubi-
can los apoyos, como mecanismo que garantiza el ejercicio de tal
capacidad en las personas con discapacidad en igualdad de con-
diciones con los demás. Se trata de un "...cambio de paradigma
(que) implica que, desde la asunción de que todas las personas
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones, la pregun-
t a deja de ser si una persona puede ejercer su capacidad jurídica,
11 CNCiv., Sala H,3 de agosto de 2016,"B. B.", con voto de los jueces Fajre,
Abreut de Begher y Kiper, causa 76,38812013,LLAFÍíJUR/59771/2016.
12 En la Argentina, la CNCiv., Sala J, 23 de agosto de 2016,"G. S. E.", con el
voto de las juezas Verón y Wilde, causa 111.62112004,ha dejado sentado
que "...el sistema de apoyos para la toma de decisiones (SATD)no sustitu-
ye a la persona con capacidad restringida, ni a la persona declarada inhabi-
litada, sino que se añade a estas como un nuevo sistema de protecciónn,LL
AR/JUR/58226/2016.
13 Palacios, Agustina: "El 'derecho a tener derechos'. Algunas consideraciones
sobre el ejercicio de la capacidad jurídica y la toma de decisiones con apo-
yos", en Derechos de las personas con discapacidad, Defensona General de
la Nación, Ministerio Público de Defensa, Buenos Aires, 2017,págs. 23 a 36,
en concreto, pág. 24.
para concentrarse en qué necesita la persona para ejercer su
capacidad jurídica"14.
Sin duda, en un ordenamiento jurídico como el cubano, la so-
lución judicial que sigue la línea de la sentencia de la Sala de lo
Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, N" 752, de 30
de septiembre de 2016 (ponente Valdés Rosabal)15que da luz ver-
de a la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica de una per-
sona con discapacidad conjuntamente con la fijación de apoyos16,
apartando las clásicas instituciones de guarda y cuidado previstas
en el Código de Familia de 1975 aun vigente, constituye un acto
14 Ídem, pág. 28.

15 Vid. al respecto los comentarios sobre dicha sentencia de Pérez Gallardo,
Leonardo B.: "Restitución parcial del ejercicio de la capacidad jurídica y es-
tablecimiento de apoyos en función de asistencia: La inédita solución, para
Cuba, del Tribunal Supremo que abre las puertas a la aplicación directa del
art. 12 de la CDPC (Comentarios a la sentencia 752 de 30 de septiembre de
2016 de la sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo)",y
de Landestoy Méndez, Pedro: "Retos para el notariado cubano a partir de la
sentencia 752 de 2016 dell'ribunal Supremo de Cuba", ambos en Pérez Ga-
llardo, Leonardo B. (coord.),Personas con discapacidad: miradas jurídicas
en clave convencional, Ediciones Olejnik, Santiago de Chile, 2018, págs. 183
a 210 y págs. 211 a 223.
16 Vale la pena acotar que el Código Civil cubano de 1987 sí reconoce la figura
de la capacidad restringida (art. 30) en determinados supuestos por disca-
pacidad intelectual y por edad, pero el precepto ha dejado de aplicarse du-
rante varios lustros, de manera que la aplicación de la CDPD ha sido un
soplo de oxígeno para este precepto legal lleno de buenos propósitos, nove-
doso para su época y en total desuso por los operadores del derecho. A pesar
de la crítica que merece el precepto en cuestión, ha apuntado la profesora
Valdés Díaz, en ocasión de los comentarios al Código Civil, que "Ploable re-
sulta que el legislador cubano, desde los primeros Anteproyectos de Código
Civil, se hiciera eco de las modernas voces doctrinales que clamaban por la
regulación de este régimen especial, para personas que aún sin ser absolu-
tamente capaces de obrar, no deben ser tratadas como incapaces, pues tam-
poco son tal. Con el reconocimiento de distintos supuestos de capacidad res-
tringida, se ha pretendido ofrecer protección a esas personas, en situación
intermedia, y permitir cierto grado de actuación en correspondencia con la
supuesta madurez y posibilidades físicas que posean para realizar algunos
actos". Vid. Valdés Díaz, Caridad del C.: "Comentarios al art. 30n, en Pérez
Gallardo, Leonardo B. (dir.), Comentarios al Código Civil cubano, Editorial
Félix Varela, La Habana, 2013, t. 1, "Disposiciones preliminares - Relación
jurídican,vol. 1 (arts. del 1 al 371, págs. 491 a 511, en concreto, pág. 496.
CAPACIDAD JUR~DICA
de valentía de los operadores jurídicos que trabajaron el caso, tan-
to de la abogada como de los jueces, a la vez que un canto épico
a favor de la justicia, la dignidad y los derechos humanos de las
personas con discapacidad. La persona nombrada como apoyo, en
el sentido de la sentencia, tendrá el deber de:
a) Expresar en el documento que le dé forma a la manifes-
tación de voluntad de la persona con discapacidad el ha-
berle asistido para la comprensión de las consecuencias o
implicancias de dicho acto para su vida;
b) O bien que le pueda asistir en la manifestación de su vo-
luntad, a partir de la utilización de formatos alternativos
de comunicación y toda otra información necesaria para
la conclusión del acto jurídico, lo que no se avendría al su-
puesto de discapacidad del caso comentado;
C) O que, respecto de cierto tipo de actos, la persona de apo-
yo asienta o complemente la voluntad de la persona con
capacidad restringida, ello a partir de la naturaleza mis-
ma del acto.
En todo caso, no se puede perder de vista que "...el efecto de la
restricción de la capacidad es la designación de figuras de apoyo,
en los términos del citado art. 12 de la Convención. Tal restricción
va de la mano de la designación de una o varias medidas de apoyo
que actuarán en los ámbitos y condiciones establecidos por el juez,
en función de las necesidades y circunstancias de la persona y con
los ajustes razonables que corresponda implementar"17.
En fin, como arguye Palacios, apoyada en Cuenca Gómez,
" ...a diferencia del modelo tutelar-sustitutivo, el modelo de apo-
yos no tiene como principal objetivo la 'protección' de la persona,

sino 'reconocer y garantizar' sus derechos. Y eso tiene profundas
consecuencias para el Derecho, puesto que el foco ya no se centra
en procurar tomar la mejor decisión para proteger a la persona
desde parámetros externos u objetivos, sino en dotarle de las
herramientas y los apoyos necesarios para que ella misma pue-
17 Tal y como h a dejado dicho desde la Argentina la CNCiv., Sala A,7 de sep-
tiembre de 2015, "C. E. A,",con voto de los jueces Picasso, Li Rosi y Molteni,
causa 286.97511987,
da tomar la decisión y ejercer sus derechos desde parámetros
propios"18.
Precisamente para controlar la eficacia del apoyo dispuesto
en la sentencia se establece como salvaguardia el control judi-
cial; así, una vez al año se rendirá cuentas por el apoyo, de su
labor, con el objetivo de que los jueces verifiquen el efectivo cum-
plimiento de los deberes de asistencia que le compete a la madre,
en su condición de apoyo de su hijo, a los efectos de determinar
a su vez si se hace necesario o no, reajustar conforme al grado
de discapacidad de la persona, los actos jurídicos que puede con-
cluir válidamente y aquellos otros en los que debería o no tener
participación como tal, o sea, como apoyo. Con esta medida, el
órgano judicial se mantiene vigilante a los efectos de responder
al principio de proporcionalidad que tiene esta novedosa figura,
conforme al grado de discapacidad de la persona.
Como expresa el señor Porter respecto de D. M. L., para mu-
chos, para quienes lo ven por una de las avenidas más transitadas
de La Habana, él "...es simplemente un Superhéroe, destructible
quizás e imprevisible, que ha alcanzado a fabricar un universo
que pone a la disposición de quien se invite7',pero ese universo fa-
bricado por él, en el que el arte tiene protagonismo, no solo seguirá
siendo suyo, sino también conducido por él, con sus preferencias,
con sus proyectos, con sus sueños.. .
18 Palacios, Agustina, ob. cit., pág. 31.

178
CAPACIDAD JUR~DICA
LAPERSONA EN SITUACI~NDE
DISCAPACIDAD COMO PROTAGONISTA DE
SU VIDA. ELPROCESO JUDICIAL Y UNA
DISIDENCIA QUE ACLARA
María Graciela Iglesiaslg
Sumario:causa 121.160.Insania-Curatela. Derecho de las personas con

discapacidad. Revocatoria de la citación para la realización de una pericia
interdisciplinaria. Tratamiento de planteo de nulidad. La Suprema Corte
de Justicia, en la causa C 121.160,sentencia del 19 de septiembre de 2018,
"C.A.R. Insania-CuratelanZ0,resolvió, por mayoría, hacer lugar al recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, revocando la sentencia
impugnada y dejando sin efecto la citación al señor A. R. C. para la rea-
lización de una pericia interdisciplinaria. Las actuaciones se remiten al
Juzgado de origen a fk de que dicho órgano proceda a brindar tratamiento
a la nulidad planteada.
1. Hechos y derecho
La Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial
de la ciudad de La Plata, Buenos Aires, Argentina, confirma una
decisión de origen. Allí se decidió, previo a resolver el planteo
de nulidad del proceso y la sentencia dictada, introducido por
el señor A. R. C., la comparecencia del mencionado a una nueva
19 Ex jueza de Familia, Secretaria Ejecutiva del Órgano de Revisión de la Ley

Nacional de Salud Mental, docente de grado y posgrado en Derecho de Fami-
lia y Salud Mental Comunitaria. Capacidadjurídica y apoyos. Adjunta de la
cátedra de Derecho de Familia y Sucesiones (Universidad Nacional de Mar
del Plata, Argentina). Docente a cargo de los seminarios de legislación en el
doctorado de Salud Mental Comunitaria (Universidad Nacional de Lanús).
Docente en la carrera de especialización. Seminario de Salud Mental (Uni-
versidad Nacional de Buenos Aires, Argentina). Docente de la maestría de
Salud Mental Comunitaria en la Facultad de Medicina y Psicología, Córdoba,
Argentina. Docente Experta en la Convención de los Derechos de las Perso-
nas con Discapacidad (Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia).
20 ~http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/NovedadesSCBA.asp~~.
entrevista para ser evaluado por el Cuerpo Técnico Auxiliar y a
una posterior audiencia con la presencia de un representante del
Ministerio Público y de la Curaduría Oficial. Se interpusieron
recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley.
El fallo que trae el comentario propone una complejidad con
la que el ámbito jurisdiccional debe a diario desentrañar, inter-
pretar y aplicar las normas, con el conflicto que se presenta entre
los derechos fundamentales reconocidos, la norma con jerarquía
constitucional y la adecuada interpretación del derecho inter-
no. Por su parte, las personas transitan los procesos y dependen
de contradicciones de una reforma que armonice las garantías y
que generalmente se demora ante su interés.
Fundamentos del actor

El señor A. fundamenta que todo lo actuado es nulo y por eso
deduce el Recurso de Nulidad que la Cámara omite dar trata-
miento en su resolución y que el proceso lo somete a un proceso
de escrutinio sobre su capacidad civil por su condición de pobre-
za y padecimiento mental.
Es de destacar que es el propio señor A. R. C. el que se presen-
t a pidiendo representación legal. En ese momento sin ocupación,
en situación de discapacidad y con tratamiento farmacológico.
Existe constancia de que el señor acudió a sede judicial para
evitar quedar en situación de calle y obtener el reconocimiento
de derechos establecidos en razón de ser una persona cuya con-
dición lo coloca en una situación de discapacidadZ1.Se acompaña
un acta labrada en la Curaduría Oficial de la que surge que el
señor A. R. C. solicitó representación legal, dado que carecía de
familiares o allegados que pudieran ayudarlo y asistirlo por su
problemática de salud psicofísica.
La respuesta judicial fue una sentencia que restringió la
capacidad del señor A. R. C. de acuerdo al diagnóstico médico
que calificaba que padece un trastorno psicótico no especificado.
Estableció un sistema de apoyos para los actos de disposición
21 De acuerdo al modelo social de la Convención de los Derechos de las Perso-

nas con Discapacidad, es en el entorno donde se levantan las barreras que
impiden la accesibilidad a los derechos reconocidos en dicha Convención.
CAPACIDAD JUR~DICA
otorgando facultades de representación y restringió derechos
personalísimos y patrimoniales del señor C. Al ser notificado, el
señor firmó con la leyenda "en disconformidad con la sentencia
del expediente".
Es de destacar que surge del cuerpo de la sentencia que el
señor era alumno regular de medicina y en constante vincula-
ción con las instituciones de salud. Ante esta situación es que
deduce el planteo de nulidad de todo lo actuado por sentir que
se habían vulnerado sus derechos constitucionales al debido pro-
ceso legal y la respuesta jurisdiccional previo a resolver dispuso
que se hiciera presente ante el Cuerpo Técnico del juzgado.
El Juzgado de Familia yposteriormente la Cámara Civil ba-
saron sus decisiones en el diagnóstico, en el modelo médico sin
valorar barreras, las demás condiciones, el desarrollo de su per-
sonalidad jurídica, sus capacidades, todo lo que realizaba mucho
más allá de u n diagnóstico.
Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires, Máximo Tribunal de Alzada en la provincia
Al llegar el proceso al más Alto Tribunal de la Provincia se
analiza: 1)La confirmación de la Cámara Segunda de Apelación
de La Plata la resolución del Juzgado de Familia N" 5 que dispu-
so convocar nuevamente al señor A. R. C. a comparecer ante el
Cuerpo Técnico Auxiliar para ser evaluado. Resuelve, al primer
recurso planteado, que la sentencia impugnada que omite el tra-
tamiento de lo que menciona como preterido, no fue tal, sino que
hubo un desplazamiento y una exclusión consciente por parte
del juzgador del fallo de Alzada.
De ese modo se rechaza el Recurso de Nulidad Extraordi-
naria y el Alto Tribunal pasa a tratar la segunda cuestión plan-
teada, que es el corazón de este comentario, en tanto se puso en
juego la aplicabilidad de la ley a través del recurso respectivo.
El apelante consideró que la respuesta judicial es una nueva
evaluación postergando el tratamiento de su planteo esencial, el
verdadero agravio constitucional.
El antecedente directo lo es una demanda de insaniaz2(de
acuerdo a la ley vigente en ese momento) con la representación
"promiscua7'de la Asesoría de Incapaces de la ciudad de La Pla-
ta. Se adjuntó a esa demanda de la Curaduría zona1 que agrega-
ba una ordenanza que establecía como requisito para el otorga-
miento o renovación del beneficio asistencia1 la existencia de un
auto resolutorio que acreditara la intervención de esa dependen-
cia o el inicio del trámite de incapacidadz3;este supuesto es ob-
jeto de un segundo análisis convencional-constitucionalrespecto
de la proporcionalidad de esa medida para obtener un derecho,
más adelante volveré sobre este tópico.
Fundamentos de voto disidente

Queda sellado por el voto en disidencia de la sentencia de la
Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires quien trascendió la
solución formal que tuvo la mayoría en esta sentencia respecto
del planteo de nulidad de todo lo actuado, por haber desconocido
la primera instancia y la segunda el corpus iuris vigente que ro-
dea a los colectivos de las PCD. Y en un voto humanista y pleno
de sentido del orden de los repartos, una mirada crítica frente
a la denegación de derechos cometida en las dos instancias an-
teriores. Así refiere al derecho a la seguridad social y a la capa-
cidad jurídica. Argumentado que "...no ha mediado el respeto
pleno a la capacidad jurídica de las personas con tratamiento
psiquiátrico cuando expresamente se señaló que no necesitaba
de la función de un curador para que lo representara (...) con
esta errónea derivación resultó arbitrariamente condicionado a
un proceso judicial de restricción de la capacidad jurídica como
medio para acceder al beneficio Considera "...descaliñ-
cable la conclusión a la que arriba el fallo impugnado al soste-
ner que '...frente al argumento del recurrente de no aceptar de
22 Art. 141 del Código Civil argentino, derogado por la ley 26.694y que entra-
ra en vigencia en agosto de 2015.
23 Aun en la actualidad con la reforma efectuada se siguen levantando barre-
ras de accesibilidad al derecho a la seguridad social por motivo de discapa-
cidad exigiendo la representación por otro o inicio de procesos de determi-
nación de la capacidad jurídica con designación de "curadores" o apoyos.
24 Del voto del ministro De Lazzari.
CAPACIDAD JUR~DICA
ningún modo someterse a una nueva evaluación, ella solo puede
proyectarse en la no modificación de la declaración que preten-
de...', determina que no puede sostenerse válidamente la pos-
tergación del tratamiento de los planteos formulados sobre la
base de la firmeza de la sentencia que restringió la capacidad del
recurrente (. ..) la imposibilidad de participar en el proceso por
no tener igualdad de medios procesales, por no habérsele propor-
cionado información previa y detallada del objeto del proceso, ni
sobre el alcance y las consecuencias de los actos procesales. De
allí que no haya tenido la posibilidad de aportar pruebas que
hicieran a la defensa de su capacidad, tampoco pudo controvertir
los informes presentados, ni tomar contacto directo con el juez a
los efectos de esclarecer (. ..) ni evaluar personalmente el cuadro
conñgurado por el dictamen de peritos. (. ..) [Altravesado por ba-
rreras de acceso a la Justicia, al afectarse su intervención en el
proceso (...) considera que la resolución del caso es hacer lugar al
recurso de inaplicabilidad de ley y declarar la nulidad de toda la
actuación derivada del proceso judicial".
2. Comentarios: ¿Una brecha? Código Civil.

Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Ley de Salud Mental 26.657
El recorrido expuesto hasta aquí muestra un ciudadano que
acude a solicitar el debido acceso a la justicia garantizado consti-
tucionalmenteZ5 que nos remite a la Convención de Derechos Hu-
manosz6que reconoce un recurso sencillo y rápido ante los tribu-
nales, derecho que impregna en la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires estableciéndolo especialmentez7,todo ello impo-
ne e implica la armonización normativa en la garantía reforzada
del Estado de otorgar el acceso a la justicia y el debido proceso
legal a colectivos vulnerables. "Se promoverán las condiciones
destinadas a garantizar que la persona en condición de vulnera-
bilidad sea debidamente informada sobre los aspectos relevan-
25 Art. 75, inc. 22, Constitución Nacional Argentina.

26 Art. 25, CDH.
27 Art. 36, Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
tes de su intervención en el proceso judicial, en forma adaptada
a las circunstancias determinantes de su vulnerabilidad.
Contenido de la información: Cuando la persona vulnerable
participe en una actuación judicial, en cualquier condición, será
informada sobre los siguientes extremos:
- La naturaleza de la actuación judicial en la que va a
participar
- Su papel dentro de dicha actuación
- El tipo de apoyo que puede recibir en relación con la con-

creta actuación, así como la información de qué organis-
mo o institución puede p r e s t a r l ~ " ~ ~ .
Este análisis lleva a poner en crisis la accesibilidad del se-
ñor A. en el proceso y sus garantías. La consecuencia es el cam-
bio de paradigmas y su implicancia. Hay dos modelos en pugna:
el Modelo Social y el Modelo médico rehabilitador. La aplicación
operativa de la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPDIz9desplaza la valoración del alcance del
ejercicio de los derechos por tener una condición o déficit que
lo coloca dentro del colectivo de discapacidad. Y por sobre todo,
la consideración diagnóstica para una pericia -las respuestas
desde el modelo médico se centran en el individuo y sus limita-
ciones, sin considerar los efectos e interrelaciones entre el entor-
no social y la realidad biológica, y por tanto ofrecen soluciones
exclusivamente médicas (prevención o curaladaptación) sin va-
lorar las barreras del entorno y la interacción de la persona con
el mismo- no contempla las ofertas comunitarias y sociales a la
diversidad funcional.
Las personas con discapacidad rechazan que su situación
se considere como algo fuera de la normalidad y trabajan ac-
tivamente el reconocimiento como parte de la diversidad de la
humanidad.
El modelo social enfoca la cuestión desde el punto de vista
de la inclusión de las personas con discapacidad en la sociedad,
28 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición

devulnerabilidad, ~https://www.anur.org/6leadmin/DocumentoslBDL~2009/
7037.pdfn.
29 Ratificada por la Nación Argentina, el 26 de mayo de 2008 por la ley 26.378.
CAPACIDAD JUR~DICA
considerando que la discapacidad no es un atributo de la persona,
sino como dijimos, la complejidad del entorno que no consideró
las condiciones de accesibilidad para la inclusión de las perso-
nas en situación de discapacidad. Por esta razón es imperativa
la inclusión de los ajustes razonables, legislativos, económicos,
educación, cultura, trabajo, y en los procedimientos y prácticas
judiciales para conseguir una igualdad real, se requiere un trata-
miento diferenciado que tome en cuenta las circunstancias per-
sonales de los destinatarios de la norma. Es importante recordar
la recomendación del Comité de los Derechos de las Personas con
Discapacidad, cuando manifestó: "El Comité observa con preocu-
pación que ni el concepto de ajustes razonables ni la denegación
de estos como forma de discriminación se encuentran explícita-
mente incluidos en el marco legislativo antidiscriminatorio ni
en la legislación, entre otras, laboral, sanitaria y de educación.
Asimismo, expresa su preocupación ante la falta de recursos ju-
diciales y administrativos simplificados para que las personas
con discapacidad puedan denunciar casos de discriminación por
dis~apacidad"~~.
Los ajustes razonables31 nacieron de la jurisprudencia, tie-
nen andamiaje en el Poder Judicial e implican la adecuación que
no cause una carga indebida para garantizar el derecho de las
PCD. En el nivel político, esta responsabilidad se configura como
una cuestión de derechos humanos. La implementación efecti-
va de los modelos incorporados por la Convención -el modelo
social de discapacidad y el modelo de derechos humanos- signi-
fica para los Estados la obligación de revisar la legislación y las
prácticas para adecuar el sistema de protección local al sistema
de protección internacional basado en los derechos humanos, en
particular en la CDPD.
El Juzgado de Familia y posteriormente la Cámara Civil ba-
saron sus decisiones en el diagnóstico, en el modelo médico sin
30 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observacio-

nes h a l e s sobre el informe inicial de Argentina, aprobadas por el Comité
en su octavo período de sesiones (17 a 28 de septiembre de 2012).
31 Corte Suprema de Canadá: "Eldridgev. British Columbia".Ver Abramovich,
Courtis:Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Ma-
drid, 2002, págs. 174 a 177.
valorar barreras, las demás condiciones, el desarrollo de su per-
sonalidad jurídica, sus capacidades, todo lo que realizaba mucho
más allá de un diagnóstico.
3. Seguridad Social y la persona con discapacidad

Es relevante cómo una ley adquiere distintos significados. La
CDPD y la ley Nacional de Salud Mental vigente al momento del
dictado de la sentencia de primera instancia y Cámara expresa
la función más alta de ius dicere. "Por otra parte, será directa-
mente el juez o la jueza quien deberá disponer las adecuaciones
en los casos concretos, aun cuando no se hallen contempladas
en la ley o en las autorregulaciones del Poder Judicial, por lo
que su rol en la adecuación del sistema de justicia a la CDPD
será determinante en esta materia. También es relevante que
la defensa, la fiscalía y abogadas y abogados realicen los ajustes
de procedimiento pertinentes en su interacción con las personas
con discapacidad y, paralelamente, soliciten que el tribunal obre
en el mismo sentido si no se han efectuado los ajustes de oficio
desde el primer momento"32.
La contradicción que hace a la queja del señor A. R. C. no es
más que el principio establecido en los artículos 3,5,9,12,13,19
y concs. de la CDPD. Igual reconocimiento ante la ley, autodeter-
minación, tomar decisiones válidas, reconocimientos y derechos
otorgados por la Convención que aun cuando en la mayoría de
los casos vengan a coincidir los sujetos de la relación jurídica
material y las partes llamadas a intervenir en un proceso; es
necesario dejar sentado que se trata cabalmente de dos planos
jurídicos diferentes. En el proceso se actúa con independencia
de la titularidad del derecho controvertido, porque esta es en
realidad una cuestión que solo se podrá resolver en la sentencia,
al final del proceso.
El proceso judicial debe ser el territorio de la igualdad y la
obra de una responsable participación conjunta y activa que, sin
32 ADAJUS (Programa Nacional de Asistencia a las Personas con Discapaci-

dad en sus relaciones con la Administración de Justicia - Ministerio de Jus-
ticia y Derechos Humanos). Y la Defensona General de la Nación, Protoco-
lo de Acceso a la Justicia para las Personas con Discapacidad.
CAPACIDAD JUR~DICA
sorpresas, permita a la jurisdicción sentencias justas, de efectivo
c~mplimiento~~.
Una postura de los Estados Americanos está siendo recogida
de múltiples modos por los Estados y la sociedad civil; una mues-
tra lo es el Estudio ~nformativoque presenta el Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminación a la Suprema Corte de Justicia
de la Nación de México sobre la capacidad jurídica de las perso-
nas con discapacidad y los mecanismos de toma de decisiones
con apoyo: "Esto significa remover las limitaciones al ejercicio
de la capacidad, para dar paso a un sistema en que se provea
a las personas con discapacidad los apoyos necesarios para su
apoderamiento y el ejercicio de sus derechos de manera directa
y personal, en el contexto menos invasivo posible y garantizando
su independencia, seguridad, privacidad y vida en comunidad34.
Siguiendo el razonamiento del fallo que comento, podemos
asegurar que el derecho a un beneficio de pensión no es la conse-
cuencia de un proceso de determinación de la capacidad jurídica,
puesto que las personas con discapacidad son titulares del dere-
cho a la seguridad social atendiendo a la norma constitucional
del Estado argentino tanto en el bloque de orden público inter-
nacional del artículo 75, inciso 22, como las acciones positivas
del inciso 23. En una sentencia dictada por el juez de grado, este
se pregunta: "Que la demanda que se considera tiene un claro
propósito crematístico, más allá de que indirectamente pueda re-
dundar en un beneficio de la persona que se dice tutelar, cual es
la obtención de una pensión por discapacidad que percibiría su
curador. El problema es que, según se expone en la demanda,
para que ello suceda, es necesaria la designación de curador y
para que se designe curador, se requiere la declaración de inca-
pacidad de una persona. ¿No es muy alto el precio que debe pagar
una persona para obtener una pensión, el que se declare su in-
33 Morello, Augusto y Morello de Ramírez, María: El moderno derecho de fa-

milia. Aspectos de fondo y procesales, Editorial Platense, La Plata, 2002,
pág. 13.
34 Estudio informativo sobre la capacidad jurídica de las personas con disca-
pacidad y los mecanismos de toma de decisiones con apoyo conforme a la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la legis-
lación mexicana a nivel nacional, 2014.
capacidad? ¿Es ello posible bajo la vigencia del CCC y la CDPD?
Rotundamente no.. ."35.
Corolario de este análisis debe entonces reflejarse en la
práctica, sumando las voces en doctrina y jurisprudencia, te-
niendo en cuenta además que fallos como el presente se suman a
los antecedentes dictados con anterioridad a la reforma en igual
sentido3'j.
4. La Seguridad Social y la exigencia de un

representante curador
Hace años ya la Dirección de Asuntos Jurídicos de la ANSES
dio a conocer la Circular 35/08 de tramitación de los beneficios
de pensión para personas con discapacidad del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social. El 8 de junio de 2008 a tra-
vés del servicio jurídico dictaminó que no existe un impedimento
legal que se presente como un obstáculo para que el pago de
la prestación pueda ser efectuado al propio solicitante. En este
sentido, dice que "...no cabe presumir siquiera, en todos los casos
en que se detecte algún tipo de déficit intelectual, una incapa-
cidad absoluta y para todo tipo de actos de administración de
la persona y de sus bienes, sino antes bien procurar un estricto
equilibrio entre lo que es la protección jurídica y fáctica a la que
tiene derecho la persona con discapacidad y la posibilidad en el
desarrollo personal en el marco de la autodeterminación a la que
también tiene derecho por su condición humana y de ciudadano".
El dictamen del ente de la administración cita el antecedente
35 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral, a cargo del

juez César H. E. Rafael Ferreyra, Secretaria N" 1 a cargo de la Dra. Nao-
mi Rosa Vallejos, expte. 4C2102.251682.MXP 6332115, "S. 0. s/Insanian,N"
202115, Monte Caseros, 18 de agosto de 2015.
36 "L. L. A. d Insania y Curatela", expte. 36.203, diciembre de 2009, Tribunal
de Familia N" 1, Departamento Judicial Mar del Plata, donde el proceso de
insania fue promovido al exclusivo fin de obtener un beneficio previsional
y el cual fue rechazado, estableciéndose un sistema de apoyo en el marco
de lo previsto por el art. 12 de la ley 26.378 para celebrar los actos necesa-
rios en forma alternada, indistinta y10 conjunta para la tramitación del be-
neficio previsional. Entre otros, expte. 40907, "A. A.A. S/ Insania y curatela",
Mar del Plata, 2 de marzo de 2011; expte. 47461, "C. M.A S/ Insania y cura-
tela", donde se rechazó con el mismo fundamento. Inédito.
CAPACIDAD JUR~DICA
-
del fallo de la Excma. S u ~ r e m aCorte de la Provincia de Buenos
Aires, quien se ha pronunciado en el siguiente sentido: "En la
-
inter~retaciónde las normas constitucionales deben rimar los &
fines tuitivos que las animan, de tal modo que el sentido que
aquella se asigne no conduzca a desnaturalizarlas o a la pérdi-
da o desconocimiento de los beneficios por ellas reconocidos. En
virtud del principio de prevalencia en favor de la interpretación
más favorable al administrado consagrado en la Constitución
Provincial en materia de Seguridad Social (art. 39 inc. 3 in fine)
debe soslayarse cualquier interpretación desfavorable de la nor-
ma aplicable a la situación en la que se encuentran los destina-
tarios de la seguridad social"37.En el mismo sentido, el Dictamen
(GAJ) 37012-08- Presunto incapaz por demencia -cobro de be-
neficio- señala que si la persona con discapacidad se presenta en
forma personal sin la ayuda de familiares, dándose a entender
en forma verbal y10 por escrito, se recibirá la documentación pro-
porcionada por este y con ajuste a las normas detalladas en la
página web de la ANSES38.
Como agregado que refuerza esta visión de enorme impacto
que producen las prácticas en el antecedente citado más arriba
del 2 de marzo de 2011,expte. 47461,"C. M. A S/ Insania y cura-
tela" del Departamento Judicial de Mar del Plata, quedó dicho
cómo a través del dictado de una medida para mejor proveer,
específicamente un oficio judicial, librado a la autoridad com-
petente en materia de otorgamiento de pensiones de la provin-
cia (I.P.S.) se quiebra el binomio curatelaheneficio de pensión
cuando el oficio librado para obtener la información de la norma
administrativa que justificara el requerimiento de la declaración
de incapacidad y el posterior testimonio de curatela, dio como
resultado que no existe normativa alguna que imponga este de-
ber, sino un protocolo de actuación en el formulario de solicitud.
Ello sin perjuicio de que para el caso que así fuera, el Instituto
debe formular los ajustes razonables para la accesibilidad de la
persona con discapacidad a la Seguridad Social. Asimismo, de
37 SCJBA, 16 de agosto de 2000, "Cal Herberst, María de las Dolores e/ Pro-

vincia de Buenos Aires",causa B. 58854, citado en Circular GP 35/08 de la
ANSES. Ver en «http://www.scba.gov.ar~.
38 «http://m.anses.gov.ar~~.
la ley nacional 22.431 y de la ley 10.205 de la provincia de Bue-
nos Aires y su reglamentación no surge en modo alguno que la
persona con padecimiento mental deba gestionar un proceso de
incapacitación civil (insania-curatela), ni la designación de un
representante (curador),para el goce de esta prestación.
El análisis que traduce el fallo que estamos comentando
debe conducir a si es en razón de ser persona con discapacidad
la previsión de un derecho de pensión o si el subsidio tiene como
causa fundante el principio de igualdad de oportunidades para
las personas con discapacidad. El principio de igualdad de opor-
tunidades propone mitigar, aliviar y derogar las desventajas que
presenta una persona con discapacidad, tanto respecto de las
dificultades personales como de los obstáculos y condiciones li-
mitativas que existen en la sociedad, que impiden la plena par-
ticipación de los ciudadanos con discapacidad. El fundamento
de la igualdad de oportunidades implica la lucha contra la dis-
criminación y la superación hacia el principio de accesibilidad
universal y vida independiente. Para ello, entre otros, impone
principios tales como la normalización legislativa, exigencia que
el Estado argentino ha cumplido con el compromiso internacio-
nal modificando y sancionando leyes que armonicen con el filtro
convencional.
Estos derechos son los inherentes a la condición de perso-
nas, a la intimidad, la voz que no puede ser sustituida reconoce
el derecho de la vida, la libertad, aspectos referidos al honor. Se
afianzan a partir del siglo XX, se producen, fundamentalmente a
través de normas de carácter internacional como la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1948) o el Pacto de San
José de Costa Rica (19691, y se tradujeron en tratados, pactos y
convenciones que conforman un verdadero derecho internacio-
nal tuitivo de los derechos de la personalidad, que obliga a los
Estados a adecuar sus legislaci~nes~~.
Si es que la persona pudo manifestar su voluntad y expre-
sarlo, debería ponderarse la operatividad del artículo 12 de la
39 Los derechos personalísimos de las personas con discapacidad por motivos

psíquicos deben ser protegidos mediante acciones positivas tendientes a su
rehabilitación y reinserción social (art. 75, inc. 23, CN).
190
CAPACIDAD JUR~DICA
CDPD y establecer los apoyos necesarios para la toma de deci-
siones.
Veremos cómo se construye el apoyo ante la toma de decisio-
nes respetuosas del ejercicio de derechos personalísimos. Hemos
dicho que la primera condición del apoyo es ser una construc-
ción de derecho que ubique a la persona con discapacidad, de pie,
ante la sociedad y ante el Estado; este último es el responsable
de crear el andamiaje de apoyos formales e informales4'.
Es así que lo afirmado implica el ejercicio activo del artículo
75. inciso 23. CN (acciones ~ositivas).Este artículo establece el
acceso a la igualdad de oportunidades mediante la consagración
de acciones positivas que permitan la integración por igual de
las personas; estas medidas de acción positiva deben eliminar
las barreras y discriminaciones socioculturales y garantizar la
tutela judicial efectiva de los derechos de las personas con pa-
tología mental, para alcanzar el valor solidaridad, paradigma
fundamental de nuestro derecho.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre co-
mienza con estas palabras: "Todos los seres humanos nacen li-
bres e iguales en dignidad y derechos".
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre llama
a los seres humanos en el artículo 1"dotados de razón y concien-
cia" ¿Basta ser persona humana para estar dotado de razón y
conciencia? Todos los ordenamientos civiles reconocen que exis-
ten individuos, pertenecientes al género humano, que no están
todavía, como los niños o como las personas declaradas demen-
tes, dotados de razón y de conciencia y frente a los cuales valen
y se considera justo que valgan ciertas desigualdades. ¿Estas
desigualdades las absorbe la sociedad?
¿Es el proceso de incapacidad y la falta de intervención en
el proceso una forma de garantizar el derecho de las personas?,
la imposibilidad de ser oído con las garantías del debido proce-
so41tiene como argumentación un criterio médico jurídico. ¿Se lo
40 Iglesias, María Graciela: "La capacidad jurídica. El modelo de apoyo en la

toma de decisionesn,en Zito Fontan, Otilia del Carmen (coord.), Hacia un
nuevo concepto de capacidad jurídica, Editorial Ad-Hoc, 2014,pág. 59.
41 El art. 8.1de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, incor-
porada a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22) dispone: "Toda persona
puede considerar como una expresión de voluntad a través del
impulso propio en la decisión?
5. La igualdad como valor convencional

La Convención de los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad trae la Igualdad: como ejercicio de la toma de decisiones,
como el ejercicio de los derechos civiles, como la eliminación de
la barrera entre los demás y el sujeto. Refiere a la integridad
especíñca respecto de la p r i v a ~ i d a d ~ ~ .
Solo con una mirada integral se legitima que persona es
aquella con capacidad para razonar, sentir y c ~ m u n i c a r s eEs-
~~.
tos rasgos son graduales, relativos y abstractos.
La discapacidad se fuerza como impedimento para tomar
decisiones, sin embargo la autonomía de aquellos que tienen un
límite en su capacidad se ejerce a través de la asistencia para la
vida independiente y no a través de la sustitución con base en "la
protección"; siguiendo el pensamiento de Norberto Bobbio en su
obra El Tiempo de los Derechos donde refiere que el dinamismo
de la libertad trae aparejada la libertad de elección, valorar la
libertad implica valorar su uso (la autonomía) y su posibilidad
(la independencia). Esto implica legitimar la Libertad de elección,
Autonomía individual, Independencia, Satisfacción de necesida-
des básicas. Otros autores refieren a la autonomía y al dinamismo
de la libertad diciendo que "...la dimensión moral de la libertad
entendiéndola como aquella capacidad que tiene el ser humano de
auto legislarse moralmente con el ejercicio racional de la autono-
mía de su voluntad; y utilizó la dimensión jurídica de la libertad
entendiéndola en dos sentidos, en un sentido negativo, como la
capacidad del ser humano de ejercer su arbitrio con el límite jurí-
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo ra-
zonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, es-
tablecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acu-
sación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
42 Arts. 14 y 22, CDPC.
43 Peces-Barba Martínez, Gregorio: Curso de derechos fundamentales: teoría
general, Editores Boletín Oficial del Estado, Universidad Carlos 111 de Ma-
drid, Madrid, 1995-1999,pág. 220.
CAPACIDAD JUR~DICA
dicamente establecido de respetar el ejercicio por los demás de su
libre arbitrio, y en un sentido positivo, como capacidad de la per-
sona de participar en la creación de las normas que determinan,
precisamente, la esfera de libertad entendida en sentido negativo.
Conforme a esa comprensión de la idea de libertad, entiendo que,
finalmente. el elemento esencial de lo aue ha de constituir el cen-
tro neurálsco de la cuestión sobre la fundamentación última de
los derechos fundamentales se configura en torno a la idea básica
de que hay que reconocer, respetar y proteger que las personas
puedan desarrollar sus propios planes de vida'"4.
6. Capacidadjurídica y decisiones con apoyo: art. 12

La Convención reconoce que las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los de-
más. Implica que una persona no puede perder su capacidad ju-
rídica de actuar simplemente por motivo de una discapacidad.
La Convención reconoce que algunas personas con discapacidad
requieren de ayuda para el ejercicio de su capacidad jurídica. El
Estado debe proveer el apoyo y establecer salvaguardias para la
prevención del abuso de ese apoyo.
Apoyo es: persona de confianza, red de varias personas, oca-
sional o continua.
Igualdad: como ejercicio de la toma de decisiones, como el
ejercicio de los derechos civiles, como la eliminación de la barre-
ra entre los demás y el sujeto.
Las barreras son: la Discriminación, la pobreza, la violen-
cia, la diferencia de trato, la sustitución del sujeto por otro en la
toma de decisiones.
Michael Bach en oportunidad de la conferencia dictada en el
seminario de capacidad jurídica en la República de Perú dejó es-
tablecido que "La nueva fórmula que provee la convención es que
la capacidad de tomar tus propias decisiones descansa en habi-
lidades, apoyos, adaptaciones y situación jurídica (actualmente
44 Campoy Cervera, Ignacio: El reflejo de los valores de libertad, igualdad y

solidaridad en la Ley 51 12003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportuni-
dades, no discriminación y accesibilidad, Universitas, Revista de Filosofía,
Derecho y Política, N" 1, diciembre-enero de 2004, pág. 74.
sólo se basa en habilidades) todo ello hacia la capacidad de toma
de decisiones para vivir en comunidad. En la nueva fórmula lo
primero es que la capacidad jurídica no es capacidad mental. La
idea de cognición constituye una de las tres dimensiones de la
mente (cognición o razón, afectivo o emoción, conativo o deseo).
La cognición es un instrumento del deseo, la pregunta es si se
necesita tener las tres para poder acceder a la satisfacción de los
deseos. La voluntad en realidad reside en el deseo no en la ra-
zón, y esto es lo que abre la puerta a una regulación mucho más
inclusiva. Debemos preguntarnos si se puede traducir lo que la
persona quiere o no quiere, y si esto es realmente suficiente para
entender la voluntad. Las personas con discapacidad mental es-
tán sometidas todo el tiempo a la observación y estudio de sus
comportamientos, asumiendo que no son capaces y que las de-
cisiones que toman son erradas, estos no se observan con el ñn
de entender la razón de esas decisiones. Los apoyos son necesa-
rios no para el mejor interés de la persona, sino para la mejor
interpretación de su voluntad. Se debe entender el apoyo en la
toma de decisiones como un proceso. En la sociedad, las personas
necesitan un lugar donde ir para desarrollarse en comunidad,
donde haya información, apoyos.va a haber debates en donde se
discutirá el tipo de apoyos que cada persona req~iere'"~.
7. Un mismo pie de igualdad

"La Corte Interamericana considera que toda persona que
se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de
una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo
cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer
las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos
humanos. La Corte reitera que no basta que los Estados se abs-
tengan de violar derechos, sino que es imperativa la adopción de
medidas positivas, determinables en función de las particulares
necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su
45 Bach, Michael: Vicepresidente Ejecutivo de la Asociación Canadiense para

la Vida Comunitaria y Profesor Adjunto, Estudios sobre Discapacidad, Uni-
versidad de Manitoba, Canadá, en el Seminario "Construyendo Iniciativas
Nacionales de Reforma para la Implementación del Artículo 12 de la CDPD
en las Américas", OSF-SODIS, Perú, 6 y 7 de octubre de 2014.
CAPACIDAD JUR~DICA
condición personal o por la situación específica en que se encuen-
tre, como la di~capacidad"~~.
Las acciones positivas, así como el bloque de orden público
internacional del artículo 75, inciso 22, de la Constitución de la
Nación Argentina refieren a la enunciación de derechos compro-
metidos, entre ellos:
- Protección de la persona humana: personalidad jurídica:
este derecho está reconocido por la Declaración Universal
de Derechos Humanos (DUDH) en su artículo 6 , por
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) en su artículo 16,y por la Convención Americana
de Derechos Humanos (CADH),artículo 3.
Anteriormente a la ratificación de la Convención de los
Derechos de las Personas con Disca~acidad
* se recomen-
daba de acuerdo a los estándares internacionales de dere-
chos humanos que las personas debían defender su capaci-
dad civil y que su interdicción sea decidida con la máxima
prudencia. Hoy el presupuesto de armonización convencio-
nal establece que "...todas las personas que padezcan una
enfermedad mental tendrán derecho a ejercer todos los de-
rechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales
reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y otros instrumentos pertinentes, tales como la
'Declaración de los derechos de los impedidos' y el 'Conjunto
de Principios para la protección de todas las personas so-
metidas a cualquier forma de detención o prisión"'47.
- El derecho a la dignidad de la persona como derecho fun-
damental, fuente y base de los anteriores, se encuentra en
la CADH (arts. 5 , 6 y 11).La persona humana tiene digni-
dad por el solo hecho de ser persona: Integridad personal
46 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso 'Ximenes López vs.

Brasil", sentencia de 4 de julio de 2006, punto 100, apartado c. La especial
atención a las personas que sufren de discapacidades mentales en razón de
su particular vulnerabilidad y punto 103.
47 Principio para la protección de los enfermos mentales y para el mejora-
miento de la atención de la salud mental, Res. 146149, noviembre de 1991,
Asamblea General de las Naciones Unidas.
y al trato humanitario: Contenido en la DUDH (arts. 3 y
51, el PIDCP (arts. 7,101, la CADH (arts. 1,2 y 5). El dere-
cho a la integridad psíquica, física y moral y al trato hu-
manitario deriva del derecho a la dignidad, ya que la vio-
lación a su integridad afecta inevitablemente la dignidad.
Las Normas Uniformes de Igualdad de Oportunidades
del 20 de noviembre de 1993 de la Asamblea General de
Naciones Unidas "...establece que por el logro de la igual-
dad de oportunidades se entiende el proceso mediante el
cual los diversos sistemas de la sociedad, el entorno físi-
co, los servicios, las actividades, la información y la docu-
mentación se ponen a disposición de todos, especialrnen-
te de las personas con discapacidad (. ..). Las personas con
discapacidad son miembros de la sociedad y tienen dere-
cho a permanecer en sus comunidades locales. Deben re-
cibir el apoyo que necesitan en el marco de las estruc-
turas comunes de educación, salud, empleo y servicios
sociales. (. ..) Como parte del proceso encaminado a lograr
la igualdad de oportunidades deben establecerse dispo-
siciones para ayudar a esas personas a asumir su plena
responsabilidad como miembros de la sociedad"48.
Los instrumentos internacionales en salud mental consa-
gran estos derechos: "...todas las personas que padezcan
una enfermedad mental o que estén siendo atendidas por
esta causa, serán tratadas con humanidad y con respeto
a la dignidad inherente de la persona humana"; "...todo
paciente tendrá derecho a ser tratado en un ambiente lo
menos restrictivo posible y a recibir el tratamiento menos
restrictivo y alterador posible que corresponda a sus ne-
cesidades de salud y a la necesidad de proteger la segu-
ridad física de terceros"; "La medicación responderá a las
necesidades fundamentales de salud del paciente y sólo
se le administrará con fines terapéuticos o de diagnóstico
y nunca como castigo y para conveniencia de tercero^'"^.
48 ~~http://www.un.org/spanish~disabilities/default.asp?id=498~~.
49 Principio para la protección de los enfermos mentales y para el mejora-
miento de la atención de la salud mental, Res. 146149,noviembre de 1991,
Asamblea General de las Naciones Unidas, Princ. 1 y 9.
CAPACIDAD JUR~DICA
- Libertad y seguridad personal: contenido en la DUDH
(arts. 3, 9 y 111, el PIDCP (arts. 9, 10 y 11) y la CADH
(arts. 5 a 7). La libertad asimismo y especialmente, en
tanto libertad jurídica.
Los pactos referidos aseguran que nadie puede ser priva-
do de su libertad en forma arbitraria, con lo que se exige
en la fundamentación de esta decisión, causas y formas
legales, a la vez que razonables y no arbitrarias.
- El derecho a la igualdad y a la no discriminación: lo re-
ceptan la DUDH (art. 71, la CADH (arts. 1 a 24), el PIDCP
(arts. 2, 3, 26 y 27) y nuestra Constitución Nacional (art.
75, inc. 19, y art. 43). Este derecho de igualdad compren-
de dos aspectos: 1) igualdad ante la ley y 2) igual protec-
ción por ella, y está dictado también de modo operativo.
El derecho a ser igual a partir de la diferencia no consti-
tuye un mito, si se tiene en cuenta el inciso 23 del artículo
75 de la CN que dicta el deber de legislar y promover "me-
didas de acción positiva7' que garanticen la igualdad de
oportunidades y d e trato y e l pieno goce y ejercicio de los
.
derechos humanos., articulari izando la *~roteccióncon re-
lación a los niños, mujeres, ancianos y discapacitados; la
sentencia comentada exige la profundización en la aplica-
ción de la Constitución Nacional Argentina concordando
con la CADH y el PIDCP, que confiere un recurso senci-
llo y rápido o cualquier otro recurso efectivo, que ampare
contra actos violatorios de derechos fundamentales reco-
nocidos por la Constitución, la ley o tratados, aun cuando
las violaciones deriven de actos estatales.
- Aplicar el principio de justicia distributiva, a toda una mis-
ma cosa y a cada uno una cosa diferente. Las PCD se en-
cuentran dentro de los que se conoce como categorías sospe-
chosas: en el caso "Abdulaziz, Cabales y Balkandali v. Reino
Unido"5o.la Corte E u r o ~ e adeclaró: "...el desarrollo de la
L
igualdad entre los sexos es, hoy día, un objetivo central de

los Estados miembros del Consejo de Europa. Ello significa
que deberían presentarse razones de mucho peso antes que
50 Reino Unido, 28 de mayo de 1985, "Abdulaziz, Cabales y Balkandali vs. el

Reino Unido",Corte Internacional:Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
una diferencia en el tratamiento con base en el sexo pueda
ser considerada compatible con la Convención". En "Inze
v. AustrianS1estableció: "...razones de gran peso habrán de
plantearse antes de que pueda considerarse que una dis-
tinción en el trato por motivo de nacimiento fuera del ma-
trimonio es compatible con la Convención". En "Hoffman v.
A ~ s t r i a sostuvo
" ~ ~ que una distinción basada esencial y so-
lamente en la religión no es aceptable. De manera intere-
sante, en materia de raza, la Corte Europea ha sostenido
que debe prestarse una especial importancia a la discrimi-
nación basada en ella. Estableció la Corte Constitucional
Colombiana que las categorías señaladas como sospecho-
sas se fundan en rasgos permanentes de las personas, de
los cuales estas no pueden prescindir por voluntad propia a
riesgo de perder su identidad; han estado sometidas, histó-
ricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, no constituyenper se, criterios que per-
mitan efectuar una distribución o reparto racional y equi-
tativo de bienes, derechos o cargas socialesS3.
Los instrumentos internacionales referidos a la salud men-
tal brindan normas específicas para salvaguardar los derechos y
la debida defensa del presunto incapaz. "Ninguna persona será
forzada a someterse a examen médico con objeto de determinar
si padece o no una enfermedad mental, a no ser (...) con arreglo
a un procedimiento autorizado por el derecho nacional". "Toda
decisión de que, debido a su enfermedad mental, una persona
carece de capacidad jurídica y (...) que, a consecuencia de dicha
incapacidad, se designe a un representante personal se tomará
sólo después de una audiencia equitativa ante un tribunal (...)
la persona de cuya capacidad se trate tendrá derecho a estar re-
presentada por un defensor (...) las decisiones sobre la capacidad
(...) se revisarán en los intervalos razonables previstos en la le-
51 Austria, 28 de octubre de 1987,"Inze v. Austria", Corte Internacional: Tri-

bunal Europeo de Derechos Humanos.
52 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso de Hoffmam contra Austria,
sentencia de 29 de enero y 26 de mayo de 1993.
53 Treacy,Gu~emoF.:"Categonassospechosasycontroldeconstitucionalidad",
en~http://www.derecho.uba.ar/publiea~onedydre~stad89/treaey-~ermo
-f-categorias-sospechosas-y-control-de-constitucionalidad.p~~~.
CAPACIDAD JUR~DICA
gislación nacional (...) tendrá derecho a apelar esa decisión ante
un tribunal superior"54.Esta referencia de la OMSIOPS se es-
tableció en el año 2008, casi paralelamente a la ratificación por
parte de los países de la CDPD, lo que significa que al momento
actual por la formulación del artículo 12 de la CDPD es la prefe-
rencia, la voz y voluntad de la persona la que en nombre propio
designa un defensor de su confianza o recibe la actuación de un
defensorla pública del Estado55.En la actualidad, la internación
involuntaria está en crisis "v es la internación voluntaria. cuando
se requiere, con la garantía del proceso de consentimiento infor-
mado donde debe focalizar el derecho y el trabajo, un proceso de
autonomía y justicia basado en la información y la voluntad de
la persona. Esta es la proyección basada en el respeto a la inte-
gridad y la atención a la persona con discapacidad, toda acción
que promueva la habilitación y la inclusión de las PCD.
Ha afirmado Norberto Bobbio: lo que importa no es fundar
los derechos del hombre, sino protegerlos ... para protegerlos no
basta con procla~narlos~~.
8. Procesos en salud mental. Nuevamente los

ajustes razonables
La Convención para la Eliminación de toda Forma de Dis-
criminación a las Personas con Discapacidad (Resolución AG
XXW96 Res. 1369) establece que el "...término 'discapacidad' sig-
nifica una deficiencia física, mental o sensorial ya sea de manera
permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o
más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causa-
da o gravada por el entorno económico o social". Esta Convención
54 Debe probarse que la capacidad de juicio está afectada. Organización Mun-

dial de la Salud, Manual de Recursos de la OMS sobre Salud Mental, Dere-
chos Humanos y Legislación, OMS, Suiza, 2009, pág. 56.
55 Art. 22, ley Nacional de Salud Mental 26.657. "La persona internada invo-
luntariamente o su representante legal, tiene derecho a designar un aboga-
do. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de
la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la ex-
ternación e n cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el
control de las actuaciones e n todo momento".
56 Bobbio, Norberto: Presente y porvenir de los derechos humanos. El tiempo
de los derechos, Editorial Sistema, Madrid, 1991, pág. 75.
entiende que discriminación significa "...toda distinción, exclusión
o restricción, basada en una discapacidad presente antecedente,
pasada, que tenga el efecto de anular o impedir el reconocimiento,
goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus
derechos humanos y libertades fundamentales".
La Declaración de derechos de las personas retrasadas men-
tales, adoptada oficialmente por la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas en diciembre del año 1971, que si bien no trata el
tema de la afectividad o la sexualidad de estas personas, afirma
"...que tienen los mismos derechos básicos que otros ciudadanos
del mismo país y de la misma edad". Se ha dicho que "...el hombre
se hace adulto no solo por su crecimiento sino por el desarrollo de
todos los valores potenciales que tiene como persona. Acallar esa
capacidad de vivir, de amor, sexualidad, creatividad, pensamiento,
es lo más opuesto al desarrollo personal, aunque es mucho más
fácil ignorar esa riqueza de la persona y reducir el esfuerzo para
silenciar, más que para lograr, estimulando el pleno y libre desa-
rrollo de la persona". Pasó mucho tiempo para sistematizar un
marco de derechos de las personas alojadas en instituciones psi-
quiátricas hasta que en 1991, los "Principios para la protección
de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la
salud mental" representan normas mínimas para la protección de
las libertades fundamentales y de los derechos humanos y legales
de las personas que padecen enfermedad mental. Para su cum-
plimiento, los Estados deben adoptar las medidas legislativas,
judiciales y administrativas necesarias. En el año 2004, la De-
claración de Montreal estableció entre otros reconocimientos que
"El derecho a la igualdad para las personas con discapacidades
intelectuales no se limita a la igualdad de oportunidades, sino que
puede requerir también, si las personas con discapacidad inte-
lectual así lo eligen, adaptaciones apropiadas, acciones positivas,
acomodaciones y apoyos. Los Estados deben garantizar la presen-
cia, la disponibilidad, el acceso y el goce de servicios adecuados
basados en las necesidades, así como en el consentimiento libre
e informado de las personas con discapacidad intele~tual"~~; más
57 Declaración de Montreal sobre la Discapacidad Intelectual, 5 y 6 de octu-

bre de 2004 en la Conferencia Internacional OPSJOMS de Montreal sobre
la discapacidad intelectual.
CAPACIDAD JUR~DICA
tarde en el 2006 aparecería la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad, unificando los derechos enunciados.
Nuevamente, el voto en disidencia del ministro De Lazzari
visibiliza que "...el señor C. no pudo ejercer el derecho a ser oído
ni oponer prueba a su derecho, resolviendo que 'En este sentido,
esta imposibilidad de participar en el proceso se profundiza al no
tener igualdad de medios procesales por no habérsele proporcio-
nado información previa y detallada sobre el objeto del proceso,
ni sobre el alcance y las consecuencias de los actos procesales
(...) más adelante establece 'es así que el señor C. se vio atra-
vesado por barreras en el acceso a la justicia al afectarse su in-
tervención en el proceso". Resuelve en consecuencia hacer lugar
al Recurso de inaplicabilidad de ley y a la nulidad de todas las
actuaciones derivadas del proceso judicial.
El juez debe echar mano a los instrumentos operativos de los
tratados de Derechos Humanos y las declaraciones de derechos
específicos de salud mental, como derechos derivados de la mis-
ma fuente legal.
"Para proporcionar el apoyo, a la vez que para determinar
el tipo de apoyo que la persona aceptaría o le resultaría útil,
siempre debe utilizarse un proceso interactivo. Se debe propiciar
una comunicación creativa y accesible, a la vez que los ajustes1
modificaciones razonables a los modos habituales de interacción,
con el fin de establecer una buena relación de apoyo y funcionar
adecuadamente dentro de ella.
También puede recurrirse a los apoyos para el caso de opera-
ciones o actos jurídicos específicos, a manera de que las personas
con discapacidad puedan utilizar los servicios de médicos, aboga-
dos, notarios, bancos, etc., de forma ordinaria cuando opten por ser
autosuficientes o por no entablar una relación de apoyo continua.
Este apoyo, en contextos ordinarios en los que las personas con
discapacidad interactúan con las demás personas en pie de igual-
dad, puede verse como equiparable a las condiciones requeridas
de accesibilidad en la comunicación y a los ajustes ra~onables"~~.
58 International Disability Alliance, "Documento sobre la capacidad funcional

al Comité de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidadn en ~http://www.internationaldisabilityalliace.org/es/node/211~~.
La perspectiva de justicia a pesar de la falta de inclusión
plena de las PCD, en todas las normas específicas internas ne-
cesarias, debe aplicar estos principios a través de una sentencia
judicial en cada caso concreto, y dar efectividad a su decisión.
Se h a dicho que la protección y la asistencia integral a la
discapacidad, enfatizada por los compromisos internacionales
asumidos por el Estado Nacional, constituye una política públi-
ca del país, cuyo interés superior debe ser tutelado por todos los
departamentos g u b e r n a m e n t a l e ~ ~ ~ .
9. Conclusión
La decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires recepta un sistema que muestra con claridad
que se está construyendo el paradigma de la no discriminación
por motivos de discapacidad, pero también deja en claro que si
no se modifica la mirada jurídica en forma y fondo, se corre el
riesgo de modificar títulos y designaciones pero no dinámicas de
igualdad real. El voto en disidencia de este fallo condensa los re-
quisitos constitutivos de los ajustes razonables y cómo se impone
la aplicación operativa en cada caso de los derechos reconocidos
a las personas con discapacidad en la Convención. La cláusula
más favorable a la persona60es aquella que reconoce el derecho a
la personalidad jurídica y, por ende, al ejercicio de la capacidad.
La igualdad en el marco de lo social y cultural como parte de la
construcción colectiva de lo cultural en el marco de la posmoder-
nidad es compleja, relativa, interactiva, conmueve los procesos
judiciales y sus resoluciones.
59 Navarro Lahitte, María Adelina: "Reconocimiento de la situación de excep-

ción que implica el padecimiento mental en orden a la aplicación e inter-
pretación de la leyesn en Grosman, Cecilia; Lloveras, Nora y Kemelmajer
de Carlucci, Aída (dirs.),Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011-
VI, pág. 24.
60 Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Opinión Consultiva 5/85 del
13 de noviembre de 1985. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts.
13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos) solicitada por
el Gobierno de Costa Rican en «http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/se-
riea-05-esp.pd&.
CAPACIDAD JUR~DICA
El proceso de lo jurídico como parte de una dinámica mucho
más compleja que se hace visible cuando una trama de derechos
consensuados y universalmente aceptados se contradice con la
situación de una persona en especial.
La norma tiene su génesis en el tiempo y el espacio social
muy anterior al tiempo jurídico. Su sanción dispara reacciones,
provoca rupturas que no siempre se juegan en lo legal, por eso
hay que ampliar la perspectiva hacia lo socio-cultural y poder
ver no los sucesos sino los múltiples procesos sociales a través
del cual legitima el discurso de la igualdad.
La PCD es ese otro que no tiene en común con nosotros. Los
derechos de las PCD y el concepto de no discriminación distin-
guen los múltiples modos de ser igual y de ser diferentes61.
Es en este contexto donde el Código Civil y Comercial de los
Estados se estremece y se pone en valor y duda la intervención y
las decisiones que tienen como centro a las personas. Esta perso-
n a A. C. R., estudiante, autónomo, preocupado por su propia vul-
nerabilidad acudió a la administración de justicia como el lugar
que establece la equidad de los casos, donde las formas son se-
guridades para estar en un mismo pie de igualdad, para obtener
una valoración de la pobreza que somete a solicitar pensiones
para no ser segregados; en fin el resguardo a la consideración
primera que estar como persona en el mundo y por eso solicitó A.
R. C. estar ante la ley.
"En la medida en que 50' no es referencial, aunque 50pien-
so...' no denota a la persona, al yo empírico, si se quiere adscri-
bir el pensamiento, sólo se puede adscribir a la persona.. . . 7,
Ludwig Wittgenstein.
61 Brogna, Patricia: Visiones y revisiones de la discapacidad, Editorial Fondo

de Cultura Económica, México, 2009, pág. 18.
203
LACAPACIDAD JURÍDICADE LAS PCD

FRENTE AL PROCESO DE INTERDICCIÓN
JUDICIAL ANTE LOS CAMBIOS NORMATIVOS
EN EL CÓDIGO CIVILPERUANO Y UN FALLO
JURISPRUDENCIAL IMPORTANTE: CASO
SEGOVIA
SOTO
Emilia Bustamante O y a g ~ e ~ ~
Tribunal: Corte Superior de Justicia de Lima (2014). Sentencia del se-

gundo juzgado constitucional del 26 de agosto del 2014. Expte. 25158-
2013-0-1801-JR-CI-02.Amparo contra resolucionesj u d i c i a l e ~ ~ ~ .
Sumario: El 4 de septiembre del 2018, en el Perú se publicó el Decreto
Legislativo 1384 que ocasionó un gran impacto en nuestra comunidad jurí-
dica (magistrados, fiscales, notarios y abogados), y que se hizo extensivo a
la sociedad. Pues nuestro país cumplió con sus obligaciones internacionales
como Estado parte de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, ya que modificó el Código Civil sobre la regulación de la ca-
pacidad jurídica de las personas con discapacidad, reconociéndose la plena
capacidad
- de ejercicio en iwaldad
- de condiciones con las demás -personas y
en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren
de ajustes razonables o apoyos -para la manifestación de su voluntad. Y el
* -
caso jurisprudencial que comento se expide justamente en el período previo

a la modificación del Código Civil. El caso trata sobre un proceso de amparo
contra una resoluciónjudicial de interdicción civil, el demandante invoca la
vulneración de sus derechos como persona con discapacidad. Las sentencias
dictadas en el caso Segovia, en ambas instancias, disponen la anulación de
62 Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Aboga-

da y Magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP).Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante.
Doctoranda por la Unidad de Posgrado, Doctorado en Derecho de la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).Egresada del Centro Wi-
lliam J. Perry. Docente Universitaria y de la Academia de la Magistratura.
Con estudios de especialización y publicaciones en obras colectivas como en
revistas jurídicas especializadas. Participa en dos blogs: ~http:/hlog.pucp.
edu.pehlogleel5h y «http://pucp.academia.edu/emiliabustamante~~.
63 ~http:/hlog.pucp.edu.pehlog/eel5/wp-conten~uploads/sited73l/2Ol9/ll/
Sentencia-1ra-instancia-Amparo-Caso-Segovia-Soto.pd~~.
CAPACIDAD JUR~DICA
las sentencias emitidas en el proceso de interdicción, y ordenan que el juez
de familia expida una nueva sentencia.
1. Presentación
Ha transcurrido más de una década de la entrada en vigen-
cia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad (en adelante, la Convención),importante instrumento
internacional que promueve el respeto de los derechos humanos
de las personas con discapacidad, celebrado en el ámbito de las
Naciones Unidas, con vocación de aplicación universal; y respec-
to al cual, el Perú es Estado Parte.
En el año 2018 se modifican varios artículos del Código Ci-
viP4 y del Código Procesal Civil referidos a la capacidad jurídi-
ca de las personas, así se cumplió con adecuar la normatividad
interna a la Convención. Antes que ello ocurra, era manifiesta
la colisión normativa entre los principios rectores de dicha Con-
vención frente a la regulación del proceso judicial de interdic-
ción civil, que culminaba con el nombramiento del curador del
interdicto, y la anulación práctica de la existencia jurídica de
las personas declaradas interdictas en cuanto al ejercicio de los
derechos civiles y patrimoniales que le asisten.
En particular, me interesa analizar una importante juris-
prudencia peruana, referida al caso Segovia Soto, relacionada
con el cuestionamiento a las sentencias emitidas en un proce-
so de interdicción civil, que se hace mediante el proceso de am-
paro contra resoluciones judiciales, esgrimiendo el demandante
como sustento que él fue declarado interdicto por petición judicial
planteada por sus hermanos, y sostiene que en su caso no se le
64 El Decreto Legislativo 1384,"Decreto Legislativo que reconoce y regula la

capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condi-
ciones", fue publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de septiembre de
2018.Modifica diversos artículos del Código Civil: 3,42,44,45, 140, 141,
221,226,241,243,389,466,564,566,583,585,589,606,610,613,687,696,
697,808,987,1252,1358,1994 y 2030.Incorpora el Capítulo Cuarto sobre
apoyos y salvaguardias, al Título 11 de la Sección Cuarta del Libro 111 del
Código Civil. Y se modifican los artículos 21,24,61,66,79,207,408,446,
451,581,583,749,781,782,827 del Código Procesal Civil.
ha aplicado la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
El tema es relevante, por varios motivos: el primero, por-
que mediante un proceso de amparo contra resoluciones judicia-
les se declaró la nulidad de las resoluciones judiciales emitidas
en el proceso de interdicción civil y nombramiento de curador
por deficiencia en la motivación; segundo, porque se denuncia
la inaplicación de las normas de la Convención, cuando el Perú
tenía el estatus jurídico de Estado Parte de dicho instrumento
internacional; tercero, porque se encontraban aún vigentes las
normas del Código Civil peruano referidas a la declaración de
interdicción civil "v nombramiento de curador de la Dersona con
discapacidad, normas opuestas a los principios rectores de los
derechos humanos de las personas con discapacidad que susten-
tan la Convención. Y cuarto, el contexto normativo ha variado
desde el 4 de septiembre de 2018, fecha en que se publica el De-
creto Legislativo 1384, que deroga diversos artículos del Código
Civil y del Código Procesal Civil, en especial los que regulaban
el proceso de interdicción civil y nombramiento de curador, de
manera que, por la sentencia del amparo contra resoluciones ju-
diciales, ahora el juez del proceso de interdicción en este caso Se-
govia Soto tendrá que emitir una nueva sentencia, debidamente
motivada, y ante la disyuntiva que debía pronunciarse sobre la
aplicación de la Convención, ahora tendrá que adecuar el trámi-
te a las normas civiles vigentes, que han eliminado la figura de
la interdicción civil por la de los apoyos.
2. Los hechos del caso Segovia Soto y las cuestiones

jurídicas que se plantean en el proceso de amparo
contra las resolucionesjudiciales del proceso de
interdicción civil
De la lectura de las resoluciones judiciales analizadas, se
deducen los siguientes hechos:
a) El señor J. A. Segovia Soto es ingeniero electricista gra-
duado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del
Cusco, desempeñándose en su profesión y en la docencia.
Desde los 24 años se le diagnosticó esquizofrenia, se en-
cuentra desde entonces con tratamiento; a la fecha de la
CAPACIDAD JUR~DICA
demanda de amparo contra resoluciones judiciales, él te-
nía 52 años de edad.
b) El 6 de diciembre del 2010, los hermanos de J. A. Segovia
Soto (R.; C. C. Segovia Soto y V. F. Segovia Soto) solici-
tan judicialmente su interdicción civil, por incapacidad
absoluta, bajo los alcances del artículo 43, inciso 2, del
Código Civil, por padecer su hermano de la enfermedad
de esquizofrenia paranoide de curso crónico y con defecto
progresivo.
C) Mediante sentencia de primera instancia emitida por
Resolución 53, de fecha 4 de septiembre de 2012, expedi-
da por el Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior
de Justicia del Cusco, se declara la interdicción civil del
ahora demandante, nombrándose como curadora del mis-
mo a su hermana C. C. Segovia Soto.
d) Dicha sentencia es confirmada por sentencia de vista emi-
tida en la Resolución 72, de fecha 17 de enero de 2013, por
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco.
e) Interpuesto el recurso de casación, se declara improce-
dente mediante el auto calificatorio de la Casación 1001-
2013 CUSCO, de fecha 28 de mayo de 2013, emitido por
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República.
f) El señor J. A. Segovia Soto demanda a todos los jueces
que han conocido del proceso de interdicción mediante
el proceso constitucional de amparo contra resoluciones
judiciales. Invoca la vulneración de sus derechos funda-
mentales al debido proceso, prueba, debida motivación,
razonabilidad y proporcionalidad, a una decisión funda-
da en derecho, dignidad, libertad e igualdad, al haber-
se declarado su interdicción y nombramiento de curador
sin aplicación de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y normas conexas.
g) Por sentencia, Resolución 5, de fecha 26 de agosto de
2014, corregida mediante la Resolución 7, de fecha 29 de
enero de 2015, se declara fundada la demanda de ampa-
ro contra resoluciones judiciales; en consecuencia se dis-
pone: 1) declarar la nulidad de las resoluciones de fechas
28 de mayo de 2013 de la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, la sentencia
de vista de fecha 17 de enero de 2013 de la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia del Cusco y la resolución
de fecha 4 de septiembre de 2012 del Primer Juzgado de
Familia de la Corte Superior del Cusco, que sobre el pro-
ceso de Interdicción y Nombramiento de curador dicta-
ron contra J. A. Segovia Soto; 2) en consecuencia, retro-
trayendo los hechos hasta el momento de la vulneración
de los derechos constitucionales que han sido precisa-
dos, se dispone que el Primer Juzgado de Familia de la
Corte Superior del Cusco o el órgano judicial que haga
sus veces expida una nueva resolución, conforme a los
fundamentos expuestos en la presente sentencia; 3) ex-
hortar al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a fin de
que disponga un Programa de sensibilización y aplica-
ción de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, en los procesos relacionados con la
Interdicción y Curatela, en los órganos jurisdiccionales
y de apoyo, y 4) exhortar al Ministerio Público a fin de
que disponga un Programa de sensibilización y aplica-
ción de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, en los procesos relacionados con la
Interdicción y Curatela, en las Fiscalías de Familia y ór-
ganos de apoyo, sin costos.
h) Apelada dicha sentencia, fue confirmada por la Tercera
Sala Civil Superior mediante sentencia de fecha 25 de
abril de 2018.
Las cuestiones jurídicas que se plantean en el proceso de
amparo contra resolución judicial son las siguientes:
- Determinar si se ha vulnerado el derecho del accio-
nante como una persona con discapacidad, en el proce-
so de interdicción civil y nombramiento de curador;
- Establecer si en efecto se ha inaplicado a su caso la
Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, y
- Examinar el cumplimiento de la obligación de motivar
las resoluciones judiciales.
CAPACIDAD JUR~DICA
3. La Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad
La promoción de los derechos humanos en cuanto al recono-
cimiento de los derechos de las personas con discapacidad tiene
un momento importante cuando la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, el 14 de octubre de 1992, acuerda conmemorar el
3 de diciembre de todos los años como el día internacional de las
personas con discapacidad.
Años después, en el 2006 en el marco de dicha organización
internacional se adopta la "Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo", im-
portante instrumento internacional suscrito por el Perú e incor-
porado al ordenamiento interno por la Resolución Legislativa
29.127 y ratificada por el Presidente de la República mediante
Decreto Supremo 073-2007-RE.
El reconocimiento en la agenda de los derechos humanos de
las personas con discapacidad parte de una realidad: la décima
parte de la población tiene algún tipo de discapacidad. La mis-
ma Convención comprende como personas con discapacidad, a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales
o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas ba-
rreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la so-
ciedad, en igualdad de condiciones con las demás (art. l , segundo
párr.). Es más, la Convención proclama ante todo la dignidad e
igual valor de todas las personas con discapacidad, y condena
cualquier conducta que pretenda limitar u obstaculizar sus de-
rechos por razón de d i ~ c a p a c i d a d ~ ~ .
Esta Convención establece el compromiso de los Estados
Partes de asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los de-
rechos humanos y las libertades fundamentales de las personas
con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de dis-
65 Sastre Campo, Ana: "Artículo 5. La no discriminación de las personas con

discapacidad en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Per-
sonas con Discapacidadnen Pérez Bueno, Luis Cayo, 2003-2012: 10 años de
legislación sobre no discriminación de personas con discapacidad en Espa-
ña, Estudios en homenaje a Miguel Ángel Cabra de Luna, Ediciones Cinca,
Madrid, 2012.
capacidad (art. 4); para ello es menester tener en cuenta las pala-
bras de Agustina Palacios'j6,quien destaca que esta Convención
se centra en el modelo social, siendo que este nuevo instrumento
supone importantes consecuencias para las personas con disca-
pacidad, contando entre las principales, la "visibilidad" de este
colectivo dentro del sistema de protección de derechos humanos
de las Naciones Unidas, la asunción indubitada del fenómeno
de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, y
el contar con una herramienta jurídica vinculante a la hora de
hacer valer los derechos de estas personas.
Pero llegar a esta nueva visión social de la discapacidad h a
implicado un desarrollo histórico previo como se verá a continua-
ción, que ha transitado por el modelo de prescindencia -inclu-
yendo los submodelos eugenésico y de marginación- así como el
modelo rehabilitador.
Modelos de tratamiento de la discapacidad

El modelo de prescindencia se basa en dos ideas: una es la
justificación de que la persona con discapacidad tiene su origen
o causa en una fuente religiosa, y la otra, que la persona con dis-
capacidad es ajena a la comunidad, esto es, que la sociedad no se
siente vinculada, se ven a las personas con discapacidad como
ajenas, e incluso se las concibe como una carga para la sociedad.
Se diferencian dos submodelos: el eugenésico y el de marginación.
Por un lado, el submodelo eugenésico se caracteriza porque
busca deshacerse de las personas con discapacidad, propiciando
su muerte, por ejemplo se producen los infanticidios, esto es, la
muerte de los niños con diversas deformaciones congénitas. En-
tonces, la discapacidad merecía diferente tratamiento en función
de si la causa de la discapacidad era congénita o adquirida en
vida, como el caso de enfermedades o de haber quedado inválidos
con ocasión de conflictos bélicos o armados. En el primer caso se
concebía como una maldición o un castigo de los dioses, y por ello
la búsqueda de la prescindencia, mediante el aborto eugenésico,
66 Palacios, Agustina: El modelo social de discapacidad. Orígenes, caracteriza-

ción yplasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, Ediciones Cinca, Madrid, 2008, pág. 236.
CAPACIDAD JUR~DICA
como el infanticidio; situación diferente ocurría en el segundo
caso, en el cual se preveía hasta el otorgamiento de pensiones,
y reconocimientos y honores a los héroes de guerra. Acorde a
los datos históricos, fueron diversos los medios de sobrevivencia
que encontraron las personas con discapacidad, por ejemplo, en
algún momento en Roma se conoció de casos de compras de per-
sonas deformes; en otros casos, eran contratados en circos o en
espectáculos para ser objeto de burla.
De otro lado, el submodelo de marginación se manifiesta
en el rechazo de las personas con discapacidad, así se crearon
leyendas de maleficios y de plagas. Aquí las personas con dis-
capacidad generaban compasión en la sociedad, y se apelaba a
la caridad pública, o a las limosnas para vivir, y algunos otros
eran contratados para espectáculos, encontrando así una forma
de sobrevivir, pero siempre con el estigma de ser el "deforme7'.
Este submodelo aun cuando se atribuye a la Edad Media, no es
lejano a la actualidad, pues se conoce de casos en que se utiliza
la discapacidad de un niño o de un adulto para pedir limosnas, y
de otro lado, en algunos espectáculos como circos o programas de
televisión, hoy en día actúan personas de talla baja, como medio
para obtener sus ingresos económicos. Pues la sociedad no les
ofrece otras opciones laborales.
Modelo rehabilitador
Según este modelo, se considera la discapacidad exclusiva-
mente como un problema de la persona. Aquí es el médico el que
califica la existencia de la discapacidad, y se concibe que se re-
habiliten o normalicen las personas con discapacidad mediante
los tratamientos médicos. En suma, el objeto de atención, como
señala Agustina Palacios, es la persona y su "defi~iencia"~~,
de tal
manera que interesa la causa de la discapacidad, entendiendo o
asimilando que discapacidad es igual a enfermedad; o haciendo
un símil se opone persona normal a persona con incapacidad o
anormal. Este modelo tiende a manejar una visión parcial e in-
completa de la discapacidad, y en el cual se apunta a los déficits
de las personas que tienen menos valor que el resto, las válidas o
67 Palacios, Agustina (2008),ob. cit., pág. 81.

capaces, como un modo de comparación; en el fondo, se pasa del
modelo de la prescindencia que no valora a la persona con disca-
pacidad, por no considerarla útil para la sociedad, a discriminar
a la persona con discapacidad, comparándola con una persona
sana. Oponiéndose persona inválida a persona válida, compren-
diéndose una idea de minusvalía de la persona con discapaci-
dad. En este contexto, el Estado asume un rol paternalista que
establece leyes para brindar la cobertura de seguridad social, así
como del empleo protegido.
Así, este modelo rehabilitador se inició con la búsqueda de
acciones médicas para la recuperación físico-somática y funcio-
nal de la persona con discapacidad, y luego se amplió la pers-
pectiva a la recuperación psicológica y social, mostrándose una
mayor preocupación institucional desde el Estado y desde enti-
dades particulares en brindar las medidas que sean más favo-
rables para la rehabilitación de la persona con discapacidad. De
ahí que se fomenta la asistencia pública y el empleo a favor del
discapacitado, identificado siempre como pobre.
Otro impacto de este modelo rehabilitador o médico es que
el ámbito de la capacidad jurídica de ser titular de derechos se
ve limitada, pues del informe médico dependerá la concesión de
la capacidad de obrar, dependiendo de su evaluación de contar
con discernimiento. Así, la designación del curador implica que
las decisiones relativas a cualquier ámbito del interdicto, pasaba
a ser competencia del curador, asumiendo la figura de la susti-
tución de decisiones, entonces el curador pasa a decidir por el
interdicto, tornándose esta institución en limitativa al ejercicio
de los derechos de la persona con discapacidad.
Modelo social de la discapacidad

Es un modelo reciente, y concibe a la discapacidad como un
tema de derechos humanos. Se propone que el Estado asuma
un rol diferente, se pasa de la visión asistencialista a la formu-
lación de políticas de derechos humanos. Este modelo atiende a
la persona con discapacidad de manera integral, ya no con ese
enfoque rehabilitador o de búsqueda de normalización; en este
contexto, "...las personas con discapacidad se convierten en su-
jetos activos capaces de ejercer por sí mismos, sin sustituciones,
CAPACIDAD JUR~DICA
los derechos de los que son titulares estableciendo para ello los
apoyos que se consideren necesario^"^^.
Este modelo social implica una serie de nuevos retos de cam-
bio de perspectivas, como el cambio de visión sobre la capacidad
jurídica de la persona con discapacidad, así se busca eliminar
esa diferenciación entre persona inválida frente a la persona
sana o válida. Esta nueva visión no se focaliza en las personas
con discapacidad y sus deficiencias, aquí se propone un cambio
de perspectiva relievando los derechos humanos de la persona
con discapacidad. Las herramientas que prevé este modelo social
son la accesibilidad universal y los ajustes razonables. Buscando
la igualdad de derechos entre las personas con discapacidad, con
garantía de accesibilidad, y dependiendo las necesidades de la
persona con discapacidad, se pasa a hablar de los apoyos69.
Este modelo social se encuentra recogido en la Convención
de Personas con Discapacidad, en cuyo cuerpo se consagran prin-
cipios estructurales de promoción de derechos humanos tales
como: el respeto de la dignidad inherente, la autonomía indivi-
dual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la
independencia de las personas; no discriminación; participación
e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; el respeto por la
diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como
parte de la diversidad y la condición humanas; la igualdad de
oportunidades; la accesibilidad; la igualdad entre el hombre y
la mujer; el respeto a la evolución de las facultades de los ni-
ños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su
identidad. Todos estos principios se sustentan en el marco de los
derechos humanos que promueve las Naciones Unidas.
68 Cuenca, Patricia: "Derechos humanos y modelos de tratamiento de la disca-

pacidadn en Papeles E1 Tiempo de los Derechos, N" 3,2011.
69 Bustamante Oyague, Emilia: "Cuestión en la Agenda de las Naciones Uni-
das. La discapacidad en el mundo" en Jurídica, Suplemento Legal, Diario
Oficial El Peruano, Segunda Etapa, Año 11,N" 675,13de febrero de 2018,
pág. 3.
213
El Decreto Legislativo 1384
Hasta antes de la publicación del Decreto Legislativo 1384,
que realiza importantes modificaciones al Código Civil peruano,
no todas las personas con discapacidad podían ejercer sus de-
rechos, y ello conllevaba una distinción, una diferencia de trato
que establecía nuestro Código Civil, cuando diferenciaba a las
personas con capacidad de ejercicio frente a quienes no tenían
capacidad de ejercicio, en cuyo caso, nunca podrían ejercer sus
derechos, pues el artículo 45 del Código Civil definía la repre-
sentación legal, según se trate de las normas de patria potestad
(padres frente a los hijos), tutela (caso de los niños y adolescen-
tes) o curatela (si se trata de personas mayores de edad). Con-
figurándose así la institución de la curatela, en un instrumento
legal que limita el ejercicio de los derechos de la persona con
discapacidad.
Mediante el Decreto Legislativo 1384 se modifican, entre
otros, los artículos 3 y 42 de nuestro Código Civil, reconociéndose
la capacidad jurídica de las personas con discapacidad:
"Artículo 3 - Capacidad jurídica
Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejerci-
cio de sus derechos.
La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley.
Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en
igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida".
"Artículo 42 - Capacidad de ejercicio plena
Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad
de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad,
en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos
de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes
razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.
Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los
mayores de catorce años y menores de dieciocho años que con-
traigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad".
Este cambio de paradigma se consagra en el artículo 12 de
la Convención que proclama que todas las personas con discapa-
cidad tienen plena capacidad jurídica. El nuevo paradigma que
sostiene los cambios normativos que se establecen en el Decreto
CAPACIDAD JUR~DICA
Legislativo 1384 se sustenta en el Modelo Social de la Discapa-
cidad, en el cual se atiende a la persona con discapacidad de ma-
nera integral, ya no con un enfoque rehabilitador o de búsqueda
de normalización.
Los apoyos
La Convención en el artículo 12 sobre i m a l reconocimiento
como persona ante la ley, en el acápite 3 señala que "Los Estados
Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar ac-
ceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan nece-
sitar en el ejercicio de su capacidad jurídica".
Federico Cabello de Alba70, Notario español del Colegio No-
tarial de Andalucía y Director de la Sección Social y Económica
de la Fundación AEQUITAS, refiere que:
"El principal reto que se nos plantea al estudiar estas cues-
tiones es solventar de manera adecuada la tensión que se produ-
ce entre dos de los principios consagrados por la Convención: por
un lado, la autonomía en el ejercicio de los derechos que corres-
ponden a estas personas y, por otro, el de su protección, la segu-
ridad jurídica que en el ejercicio de sus derechos les es debida.
Ello se trata de salvar por la Convención haciendo reiterada
referencia, como venía siendo ampliamente demandado, tanto
desde ámbitos jurídicos como sociales, a instituciones 'de asis-
tencia o apoyo' como alternativa a las reconocidas tradicional-
mente como 'de sustitución7".
Es atendible la existencia de la tensión y el temor que produ-
ce pensar en las consecuencias de este reconocimiento a la capa-
cidad jurídica de las personas con discapacidad, que se traduce en
pensar cómo se les reconoce autonomía para toma de decisiones,
y la mejor protección de sus derechos personales, patrimoniales,
entre otros, y que hace alusión Federico Cabello de Alba. Es aquí
que cobra especial relevancia la institución del apoyo y las sal-
70 Cabello de Alba, Federico: "Alternativa desde el punto de vista notarial a

la incapacitación a la luz de la Convención" en Alcaín Martínez, Esperanza
(dir.),La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. De los derechos a los hechos, Editorial Tirant lo Blanch, Va-
lencia, 2015.
vaguardias, que justamente están pensadas para garantizar que
exista una libre toma de decisiones, sin sustituciones de volun-
tad, y que cuente con las garantías de manera que ese ejercicio de
toma de decisiones no implique un desmedro o afectación alguna
a los derechos de las personas con discapacidad.
Para la determinación de los apoyos, será necesario tomar
en cuenta los lineamientos esenciales para asegurar el cumpli-
miento del artículo 12 de la Convención, que se han venido es-
tudiando y elaborando por el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas71, entre las
cuales nos interesa destacar dos:
"b) Todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad
jurídica, incluidas las formas más intensas, deben estar basadas
en la voluntad y las preferencias de la persona, no en lo que se
suponga que es su interés superior objetivo. (. ..)
h) Deben establecerse salvaguardias para todos los procesos
relacionados con la capacidad jurídica y el apoyo en el ejerci-
cio de la capacidad jurídica. El objetivo de las salvaguardias es
garantizar que se respeten la voluntad y las preferencias de la
persona".
Así, los apoyos deben sostenerse en el respeto a la voluntad
y las preferencias de las personas con discapacidad, nunca se
tratará de una sustitución de voluntad, y mediante las salva-
guardias se debe garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica
de la persona con discapacidad.
Dado que la propia Convención prevé la implementación de
apoyos y salvaguardias para el adecuado ejercicio de la capaci-
dad jurídica de las personas con discapacidad, en función de las
necesidades de la persona con discapacidad, de ahí el sustento
de la incorporación del Capítulo Cuarto "Apoyos y Salvaguar-
dias'' al Título 11(Instituciones supletorias de amparo) de la Sec-
ción Cuarta del Libro 111de Familia del Código Civil.
71 Naciones Unidas (2014).Comité sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad, 11"período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014,
Observación general N" l . Artículo 12: Igual reconocimiento como persona
ante la ley, págs. 7 y 8.
CAPACIDAD JUR~DICA
Ahora le corresponde a la sociedad tomar acción directa en
aras de reconocer los derechos humanos de las personas con
discapacidad, derechos olvidados tal cual si fueran de personas
no identificadas, porque los procesos judiciales de interdicción
conllevaron en la práctica la invisibilidad de los derechos de las
personas con discapacidad mental. Por la interdicción judicial,
pasaban a ser personas inexistentes ante los actos y decisiones
que les concernían, como actos de disposición de bienes, contraer
matrimonio, ser sujeto titular de cuentas bancarias, ejercer el
derecho al voto, entre otros.
Con el cambio legislativo le compete al Estado actuar e im-
plementar las medidas que fueren necesarias, para incorporar el
rescate de los valores que destaquen un trato digno, equitativo y
justo a las personas con discapacidad.
Estas dos instituciones de los apoyos y salvaguardias son
nuevas, y con el cambio de paradigma de modelo social de la
discapacidad habrá que comprender sus alcances y adecuar los
mecanismos que permitan una debida implementación por la ju-
dicatura peruana.
4. El vicio de motivación de las sentencias del

proceso de interdicción del señor Segovia Soto
Es preciso mencionar que en la sentencia del juzgado cons-
titucional se analiza la causal de interdicción civil a la luz de las
normas de la Convención, así:
"SÉTIMO: Incapacidad absoluta y relativa.
El Código Civil establece las causales de incapacidad relativa
y absoluta. Empero, existen situaciones en las que estas causa-
les pueden generar confusión, situaciones en las que el límite no
está claramente determinado o que se dejan al criterio del juez
o al diagnóstico del especialista (Neurólogo, o psiquiatra). Así,
por ejemplo se puede decir que son incapaces relativos (art. 44,
inc. 2 del CC), los retardados mentales. Que, de otro lado, son
incapaces absolutos (art. 43 inc. 21, los que por cualquier cau-
s a se encuentren privados de discernimiento. Luego en la rea-
lidad podemos encontrar que una persona con 'retardo mental
profundo' (categoría técnica atribuida a personas con coeficiente
intelectual inferior a 20, incapaces de articular lenguaje verbal,
no controlan esfínteres no entienden instrucciones más básicas,
etc.), es precisamente una persona privada de discernimiento,
mientras que, se dan casos en los que el retardo es muy leve
al punto que tiene que reconocérseles una incapacidad relativa,
conforme al Código Civil. De modo tal que, algunas de las per-
sonas con retardo mental pueden ser incapaces relativas y otras
serán incapaces absolutas, en los términos en que la citada nor-
ma gradúa. En consecuencia, de acuerdo a las propias normas de
nuestra legislación civil actual, el juez debe establecer las capa-
cidades reservadas para el interdicto y en concordancia con ello,
las facultades del Curador.
Con la aplicación de la Convención, este elemento se enfatiza y
se entiende desde un modelo no solo inclusivo, sino que entienda
que la discapacidad es una situación originada socialmente y que
el modelo debe implementar un sistema de apoyo para la persona
con discapacidad, partiendo de una visión (determinación) de la
mínima restricción de los derechos de estas personas.
Así, de acuerdo a los fundamentos de la Convención, se camina
desde el proceso de interdicción, hacia un sistema o proceso de
apoyo en la toma de decisiones de las personas con discapacidad.
Pero, aun cuando se apliquen las normas del Código Civil ac-
tual, (que tiene proyectos modiñcatorios en relación a este pun-
to), debe entenderse el Proceso de Interdicción en uno por el que,
la protección de los derechos de la persona con discapacidad es
el fundamento principal de este proceso, que por protección se
entiende la más mínima restricción de sus derechos civiles y el
otorgamiento de un sistema de apoyo hacia esta persona para el
goce completo de sus derechos. Que, este sistema de apoyo, pue-
de ser variable según la casuística y debe ser un reflejo del esta-
do físico y mental de la persona".
De otra parte, las dos sentencias tanto del juez constitucio-

nal como de la Sala Superior son conformes en cuanto declaran
fundada la demanda de amparo contra resoluciones judiciales,
al advertir vicios de motivación incongruente en las sentencias
emitidas en el proceso de interdicción y designación de curador
del señor J. Segovia Soto e inaplicación de las normas de la Con-
vención.
CAPACIDAD JUR~DICA
Sentencia del juzgado constitucional del 26 de agosto
de 201472
Como se verá de la cita del cuarto Considerando de dicha
sentencia, se indica:
"Al respecto, de la Sentencia del Juez de Familia del Cusco,
se tiene como fundamento central de s u motivación (Cuarto
Considerando): '...quedando demostrado así verosímilmente que
el demandado padece de un diagnóstico psiquiátrico de esquizo-
frenia paranoide, por lo que es incapaz y por ende no puede ex-
presar s u voluntad de manera indubitable, estando privado de
discernimiento y razonamiento'.
De cuya lectura se colige que en efecto; se tiene como primera
premisa que el demandado padece de Esquizofrenia Paranoide y
el Juez directamente concluye dos consecuencias sucesivas; que
se trata de un Incapaz y por ende no puede expresar s u voluntad
de manera indubitable, estando privado de discernimiento y ra-
zonamiento. Lo que evidencia efectivamente la señalada incon-
gruencia, pues falta una segunda premisa que diga; Todos los
esquizofrénicos' o 'algunos esquizofrénicos'. Debe observarse asi-
mismo que, las consecuencias extraídas por el citado magistra-
do no tienen prueba en el expediente, siendo que por el contra-
rio, en el considerando previo dice que se trata de una persona
con tratamiento, dice además que el tratamiento adecuado po-
dría controlar la sintomatología de alucinaciones y delirios. Que,
de otro lado, en la segunda conclusión, dice que el presunto in-
terdicto está privado de discernimiento, cuando ello no lo afirma
ninguno de los psiquiatras que lo evaluaron y que es uno de los
elementos que precisamente distinguen la incapacidad relativa
72 Corte Superior de Justicia de Lima (2014). Sentencia del segundo juzga-

do constitucional del 26 de agosto del 2014. Expte. 25158-2013-0-18015R-
CI-02. Amparo contra resoluciones judiciales. Véase: *http://blog.pucp.edu.
pe/blog/ee15/wp-content/uploads/sites/731/2019/1VSentencia-lra-instan-
cia-Amparo-Caso-Segovia-Soto.pdfi,.
Cabe mencionar que, en este proceso constitucional de amparo, la Defenso-
ría del Pueblo presentó un Informe de la Adjuntía, elaborado por la Ofici-
na de Promoción de los Derechos de las Personas con Discapacidad, entidad
que viene desarrollando un trabajo continuo y permanente. Puede verse el
documento en el siguiente enlace: ~http://www.congreso.gob.pelDocslDGP/
CCEP/files/cursod2O17/fileddefensor%C3%ADa_del~pueblo~-~inf~adjun-
t%C3%ADa~005-2014-dp-adhpd-pdeprodis-malena~pineda.pdfi~.
de la incapacidad absoluta, en el Código Civil. En cuanto a esta
conclusión de que el demandado carece de razonamiento, no se
explica cómo éste obtuvo u n título profesional y ejerce de mane-
r a permanente s u profesión, esto es que sin entrar a calificar la
apreciación del magistrado, debe considerarse que es un aspecto
que debió ser explicado.
En el Cuarto Considerando se hace mención al artículo 44, inci-
sos 2 y 3 del CC, que trata sobre las personas con 'incapacidad re-
lativa', empero no se precisa cuál de estas es la condición del de-
mandado en la parte resolutiva".
Sin embargo, aquí no se advierte un vicio de motivación in-

congruente, sino más bien adolece de motivación aparente, defi-
nida por el Tribunal Constitucional peruano en el caso Llamoja,
del modo siguiente:
"Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión
debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o
cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da
cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de
que no responde a las alegaciones d e las partes del proceso, o por-
que solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, ampa-
rándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico"73.
Y ello se corrobora, en el vicio de motivación identificado lue-

go en la sentencia de vista del proceso de interdicción:
"La Sentencia de Vista, luego de hacer enunciado de formalida-
des y hechos, tiene como principales razonamientos:
'TERCERO: La esquizofrenia paranoide es aquella enfermedad
que se caracteriza por los siguientes síntomas: ...' -se hace una
descripción clínica general de la enfermedad, sin referencia espe-
cífica del demandado-; para luego señalar:
'Por tanto se concluye que en caso de presentarse este mal, en
caso de presentarse en el demandado resulta ser un impedimen-
to mental que le impide ejercer por sí sus derechos'.
En el Quinto considerando glosan las principales conclusiones
psiquiátricas que existen como prueba en el expediente así, '...el
73 Sentencia del Tribunal Constitucional, expte. 00728-2008-PHClTCde fecha

13 de octubre del 2008. Fundamento Jurídico 7.
CAPACIDAD JUR~DICA
paciente es portador de esquizofrenia paranoide actualmente en
tratamiento que podría controlar la sintomatología'. (3"párrafo).
Para luego concluir en el siguiente párrafo: 'De todas las pruebas
...dan convicción para concluir que el demandado J. A. Segovia
Soto sufre del indicado mal de esquizofrenia paranoide que in-
dudablemente en caso de carecer de un tratamiento adecuado,
produce incapacidad mental permanente, y adolece de deterioro
mental que le impide expresar su libre voluntad, por lo tanto re-
sulta procedente confirmar la sentencia.. .'.
Así, puede observarse que esta resolución incurre en el mismo
error de motivación, puesto que enuncia las características de
la enfermedad, luego señala que el demandado padece de la en-
fermedad sin precisar si sufre de todos o algunos de estos sínto-
mas y su grado, que asimismo, señala que, con un adecuado tra-
tamiento puede controlar la sintomatología, que el demandado
se encuentra en tratamiento; pero concluye que es incapaz y está
privado de discernimiento.
Finalmente la Resolución de la Sala Suprema (Improcedencia de
la Casación), hace una enunciación de aspectos formales de la ca-
sación y sobre el fondo expresa en el Quinto Considerando, que;
'...el recurso de casación resulta inviable al no haberse demos-
trado la incidencia directa de la infracción denunciada respecto
a la recurrida (. ..) toda vez que de la revisión de la sentencia de
vista se observa que la Sala ha motivado correctamente la reso-
lución tomando en cuenta los medios probatorios ofrecidos por
las partes y las de oficio.. ."'.
La cita del pronunciamiento del señor juez corrobora nues-

t r a apreciación que en todo caso aquí se trata de un vicio de mo-
tivación aparente, porque hay motivación pero se saltan algunas
premisas en la argumentación.
Luego de determinado el vicio de motivación que establece el
juez constitucional, en el Considerando décimo de su sentencia
sostiene lo siguiente:
"En cuanto a la Sentencia es preciso que el Juez se pronuncie
sobre:
1) Reconocimiento de sus derechos como ciudadano y perspecti-
va de mínima intervención en la vida del interdicto o restric-
ciones a sus derechos.
2) El grado de discapacidad general, (Grado de discernimiento,
capacidad de goce y ejercicio, en relación a actos personalísi-
mos específicos, de sus actos civiles), y funcional (para el tra-
bajo, el aprendizaje, o para función específica), de la persona.
3) El máximo goce posible de sus derechos sociales y políti-
cos, a la libre determinación de su persona y sus Derechos
patrimoniales.
4) El acceso a derechos expectaticios (pensión, herencia, subsi-
dios, beneficios).
5) El tratamiento médico; el programa de caliñcación y educa-
ción para su inclusión social y laboral, si fuera el caso.
6) Las facultades y límites del curador (es), quien además al mo-
mento del discernimiento del cargo, debe presentar los pro-
gramas de tratamiento y de caliñcación y educación para su
inclusión laboral y social, así como de la propuesta de gestión
económica del patrimonio del interdicto".
Todos estos aspectos son importantes, ya que al anotado vi-

cio de motivación por ausencia de una motivación completa de
las sentencias dictadas en el proceso de interdicción y nombra-
miento de curador, aquí se relieva la Convención de los Dere-
chos de la Persona con Discapacidad, pues se brinda una serie
de pautas que deben ser materia de pronunciamiento en las nue-
vas sentencias que se deban emitir, y entonces será importante
partir de un pronunciamiento expreso sobre el reconocimiento
de los derechos del señor Segovia Soto, como una persona con
discapacidad que requiere tutela jurídica.
Sentencia de l a Tercera Sala Civil de Lima, del 25 de

abril de 201S7*
Esta sentencia confirma la sentencia del juez constitucional,
porque asimismo advierte motivación aparente en las senten-
cias cuestionadas, y de igual modo como lo hizo el juez constitu-
cional, relieva la omisión de haber aplicado al caso las normas de
la Convención; así expresaron:
14 Véase: ~http://blog.puep.edu.pe/blog/eel5/wp-contenuploaddsited731/2019/
11/Sentencia-2da-instaneia-Amparo-Caso-Segoa-Soto.p~.
222
CAPACIDAD JUR~DICA
"VIGÉSIMO: Que, evidentemente, los magistrados demandados
al resolver no tuvieron en cuenta los alcances de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de la
cual formamos parte, ni los de la Ley 29.973 - Ley General de
la Persona con Discapacidad, que es una ley especial aplicable
al caso de interdicción civil, así como s u Reglamento (Decreto
Supremo 002-2014-MIMP), ni que el actor si bien padece de es-
quizofrenia paranoide está con tratamiento médico especializa-
do que le permite una mejor calidad de vida. Cabe señalar ade-
más, que no es excusa las restricciones e interpretaciones de la
legislación nacional para no aplicar las disposiciones de la re-
ferida convención, tal como se advierte del artículo 27" de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: 'Una par-
t e no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justiñcación del incumplimiento de un tratado', de lo contrario se
incurre en responsabilidad internacional.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, siendo así, se puede advertir que
las resoluciones judiciales cuestionadas han incurrido en mani-
fiesta inexistencia de motivación o motivación aparente; en efec-
to, 'Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una deci-
sión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente
o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da
cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de
que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o por-
que solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, ampa-
rándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico'. En ese
sentido, no basta con inferir de los medios probatorios presenta-
dos una determinada consecuencia jurídica, sino que el razona-
miento lógico-jurídico que debe realizarse para llegar a una de-
terminada conclusión debe ser expreso y claro, para que tanto
las partes, como los ciudadanos, en el marco del derecho consti-
tucional a la libre crítica de las resoluciones judiciales, puedan
conocer con plenitud cómo es que los hechos presentados por las
partes procesales encuentran s u consecuencia jurídica. Por tan-
to, se advierte claramente la vulneración de lo establecido en el
inciso 5) del artículo 139 de la Constitución, derecho fundamen-
tal y además garantía jurisdiccional referido a la motivación es-
crita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, ex-
cepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la
ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se susten-
tan, lo que concuerda con el artículo 12" de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, más aun tratándose de un caso que implica la
vulneración de derechos fundamentales de una persona con dis-
capacidad mental, conforme al artículo 7 de la Constitución".
Cambio de panorama normativo

De otra parte, si bien se han anulado las sentencias dictadas
en el proceso de interdicción y nombramiento de curador del se-
ñor Segovia Soto, la nueva sentencia que se deba expedir, se hará
ya con la vigencia de las normas modificadas del Código Civil
peruano en cuanto a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, realizada mediante el Decreto Legislativo 1384.
Cuerpo normativo que consagra el reconocimiento de los dere-
chos humanos de las personas con discapacidad, derechos olvi-
dados tal cual si fueran de personas no identificadas, porque los
procesos judiciales de interdicción conllevaron una invisibilidad
de dichas personas con discapacidad mental. Ahora, le compete
al Estado y a los miembros de la sociedad a actuar implementan-
do las medidas que fueren necesarias, para incorporar el rescate
de los valores que destaquen un trato digno, equitativo y justo a
las personas con discapacidad.
En particular, estimamos que es muy positiva la adopción
de este Decreto Legislativo 1384 en cuanto ahora se reconoce el
derecho a la igualdad en lo atinente a la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad. Pero asimilar el cambio de para-
digma, comprender los alcances de esta visión de la persona con
discapacidad con derechos humanos que deben respetarse y pro-
moverse, no va a ser fácil; el cambio de perspectiva va a requerir
una capacitación intensa por los operadores jurídicos de dar lo
mejor de sí, y comprender el alcance de la Convención respecto a
sus disposiciones y el fundamento de este cambio de paradigma
al modelo social de la discapacidad.
Obviamente, ahora el nuevo pronunciamiento que se adopte
tendrá la fuerza de la argumentación del modelo social de disca-
pacidad y de respeto a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad.
Seguramente, el lector se preguntará: ¿qué sucede, los jueces
peruanos solo aplican las normas y no hacen interpretación de
las normas de la Convención? Pues sí, ello se ha dado en muy
CAPACIDAD JUR~DICA
pocos casos, de jueces de familia que al conocer de los procesos
de interdicción civil han inaplicado las normas del Código Civil
(antes de ser modificadas por el Decreto Legislativo 13841, me-
diante la aplicación del control difuso. Por ejemplo, en la senten-
cia del juez de familia en el Expte. 01305-2012-0-1001-JR-FC-O3
sobre proceso de interdicción se mencionó:
"El hecho de que los artículos 43 y 44 del Código Civil en su con-
dición de norma interna hayan sido adoptados de acuerdo con los
procedimientos establecidos por la Constitución, no justifican su
aplicación si mediante ellos se violan cualquiera de los derechos
o libertades protegidos por la Constitución y la Convención so-
bre los derechos de las personas con discapacidad, lo cual es con-
cordante con el criterio asumido por la Corte Interamericana.
Asimismo, conforme con lo dispuesto por el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el dere-
cho internacional debe prevalecer sobre el derecho interno, que
establece que u n Estado Parte no podrá invocar las disposiciones
de s u derecho interno como justificación para el incumplimien-
to de un tratado"I5.
Se conoce que esas sentencias están elevadas a la Corte Su-

prema de Justicia para verificar la aplicación del control difu-
so; esas sentencias han sido innovadoras, porque inaplicaron las
normas del Código Civil, han establecido incluso los apoyos de las
personas con discapacidad mental o psicosocial. Hemos tomado
conocimiento de una de esas sentencias que ha sido desaprobada
por la Corte Suprema de Justicia, se trata de la Consulta Expte.
1833 - 2017 CUSC076,en la cual se expresa:
"4.3.En línea con lo anterior, se aprecia que lo que es materia de
consulta es la inaplicación del numeral 2 del artículo 43 y nume-
rales 2 y 3 del artículo 44 del Código Civil, normas que conside-
r a n a las personas que están privadas de discernimiento, adole-
cen de deterioro mental que les impide expresar s u libre voluntad
75 Corte Suprema de Justicia de Cusco (20161,sentencia Tercer Juzgado de

Familia del Cusco, expte. 01305-2012-0-1001-JR-FC-03sobre proceso de in-
terdicción, Fundamento Jurídico 8.4,pág. 38.
76 Corte Suprema de Justicia (2017).Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente. Sentencia Consulta Expte. 1833 - 2017 CUSCO sobre proceso
de interdicción.
y los que sufl-en retardo mental, incapaces absolutos y relativos,
por ser incompatibles con el artículo 12 de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual propug-
na que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídi-
ca en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspec-
tos de la vida.
4.4.Conforme se h a expuesto en la extensión de la presente reso-
lución, la sentencia consultada no contiene ningún fundamento
para ejercitar el control difuso, no realiza juicio de relevancia y
no desarrolla inconstitucionalidades de las normas, toda vez que
no se advierte para el caso concreto incompatibilidad entre las
normas contenidas en el numeral 2 del artículo 43 y numerales 2
y 3 del artículo 44 del Código Civil y el artículo 12 de la acotada
convención, dado que no se ha establecido que el que se declare a
una persona incapaz absoluto o relativo implique la reducción de
su capacidad jurídica o de goce".
Bueno, ahora el panorama normativo h a cambiado, y es un

reto para la judicatura como para la sociedad aplicar los prin-
cipios e instituciones que consagra la Convención en aras de la
promoción y respeto de los derechos humanos de las personas
con discapacidad.
Termino con una cita a la frase final del poema Nueve Mons-
truos de nuestro ilustre poeta César Vallejo: "Hay, hermanos,
muchísimo que hacer".
5. Conclusiones
a) El caso Segovia Soto es un importante referente de la ju-
risprudencia constitucional peruana, que trata del cues-
tionarniento a las sentencias emitidas en un proceso de
interdicción civil, mediante el proceso de amparo contra
resoluciones judiciales, en que el demandante es el pro-
pio interdicto, quien en ejercicio de su derecho, invoca que
en su proceso judicial de interdicción no se le ha aplica-
do la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
b) Al haber incurrido fundamentalmente en vicio de motiva-
ción en las sentencias del proceso de interdicción y nom-
bramiento de curador, el señor juez constitucional declara
CAPACIDAD JUR~DICA
fundada la demanda, la cual a su vez, es confirmada por
la Sala Civil Superior, validando sus fundamentos.
C) Un aspecto resaltante es la consideración a la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que
es analizada por el señor juez constitucional. Poniendo en
evidencia que el juez que conoce del proceso de interdic-
ción debe pronunciarse, entonces, sobre la petición de los
hermanos Segovia Soto, y la viabilidad de acceder a dicho
pedido, cuando existen normas internacionales vigentes,
incluso para el Perú, que consagran la capacidad jurídi-
ca de la persona con discapacidad, y en el caso se verifica
que en efecto, no h a habido pronunciamiento alguno.
d) Evidentemente, en el caso analizado sí han vulnerado los
derechos del accionante como una persona con discapa-
cidad, en el proceso de interdicción civil y nombramien-
to de curador seguido en su contra; y lo interesante es
que sin entrar al fondo de la materia, porque el amparo
contra sentencias judiciales no es una instancia de mé-
rito, no obstante ello, el señor juez constitucional sí ve-
rifica que hay serias omisiones o vicios en la motivación
de las sentencias, y por ello declara fundado este proceso
constitucional, dejando expresa mención a que habrá que
pronunciarse en las futuras sentencias, sobre este aspec-
to central: sobre la aplicación de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
e) Y, por último, ahora que ya se han modificado las nor-
mas del Código Civil, adecuándolas a las normas de la
Convención, definitivamente, el panorama de solución del
caso ha cambiado favorablemente.
6. Bibliografía adicional consultada

- Bariffi, Francisco: El régimen jurídico internacional de
la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y
sus relaciones con la regulación actual de los ordenamien-
tos jurídicos internos, Tesis Doctoral, Instituto Bartolomé
de las Casas, Madrid, 2014.
- Cuenca, Patricia: "Sobre la inclusión de la discapaci-
dad en la teoría de los derechos humanos7'en Revista de
Estudios Políticos (nueva época), N" 158, octubre-diciem-
bre, Madrid, 2012.
- Iglesias, María Graciela: "Modelos de apoyo, cómo construir
un apoyo" en Revista de Derecho Privado y Comunitario.
Derecho de Familia 11, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2016.
~ Á L I S I SDE UN FALLO EJEMPLAR SOBRE

DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD
JURÍDICAA LA LUZ DE LOS POSTULADOS
INTERNACIONALES
Ángeles Baliero de B ~ r u n d a r e n a ~ ~
Tribunal: Comodoro Rivadavia, Sala "A," de la Cámara de Apelaciones

de la Circunscripción Judicial con asiento en Comodoro Rivadavia. 28
de abril de 2016. Elevación en Consulta. Adecuación de la sentencia a
los postulados del Código Civil y Comercial. Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacidad. Autos: "Área de Defensa de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales del Ministerio de la Defensa Pública (L)
determinación de la capacidad jurídica, apoyos y salvaguardiasn,expte.
5912016. Cita Online: ARíJUR/20067/2016.
Sumario: la sentencia de primera instancia restringió el ejercicio de la ca-
pacidad jurídica del Joven R. A. L. prácticamente para todos los actos de la
vida, sin tener en consideración la evolución de su autonomía y autodeter-
minación para realizarlos, resultando desproporcionada en relación con las
pruebas surgidas de la causa y aportadas por el equipo interdisciplinario
tratante. Al respecto, y teniendo en consideración la normativa convencional
y constitucional aplicable al caso, en tanto la restricción debe ser realizada
en beneficio de la persona y no en su perjuicio, la Cámara revocó y disminu-
yó tal restricción al máximo posible, haciendo hincapié en la capacidad del
joven para la realización de los actos mencionados en la medida dispuesta,
77 Asesora General Tutelar Adjunta del Poder Judicial, CABA. Profesora ad-
junta de Derecho Civil (UNDAV).
CAPACIDAD JUR~DICA
en el reconocimiento de las pruebas aportadas, así como también en que la
salud mental es un estado modificable.
1. Introducción
Para comenzar, es necesario resaltar que el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN), aprobado
por ley 26.994 y vigente desde el año 2015, recepta normas ya
vigentes. En este sentido, se encuentra la ley 26.378, que ratificó
la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad
(en adelante, CDPD), aprobada por la Organización de las Na-
ciones Unidas en el año 2006, así como también la ley 26.657, de
Salud Mental. Cuerpos normativos de índole convencional y de
jerarquía constitucional (confr. ley 27.04478)que consolidaron el
cambio de paradigma en el campo de los derechos humanos y la
salud mental.
Esta nueva concepción radica en el reconocimiento del ejer-
cicio de la capacidad jurídica de la persona con padecimiento psí-
quico para ejercer por sí misma sus derechos y, de resultar nece-
sario, se la provee de un sistema de apoyos para tomar decisiones
(SATD) con salvaguardias o contralores adecuados. Estos no solo
deben bregar por los intereses de la persona, sino esencialmente
promover su autonomía respetando su voluntad, deseos, prefe-
rencias y procurando que la toma de decisiones resulte de un con-
texto libre de influencias. De este modo, se abandona el "modelo
de sustitución en la toma de decisiones" por un representante
designado, y se adscribe el proceso al "modelo social de la dis-
capacidad", basado en la igualdad, la autonomía, el respeto y la
dignidad intrínseca de las personas. Al respecto, el SATD asiste a
la persona, pero no lo sustituye para la expresión de su voluntad.
Ahora bien, el fallo de Cámara que aquí se analiza es dictado
en clave de Derechos Humanos. Se trata de una sentencia ejem-
plar porque resulta "a la medida" de la persona que encuentra
afectada su salud mental y, por lo tanto, cumple con los criterios
de proporcionalidad y flexibilidad al fundar la protección hasta
el límite de lo necesario y al entender -sobre todo- que la salud
mental es un estado modificable.
78 Publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2014.

2. Antecedentes del caso
De conformidad con los antecedentes, el señor R. A. L., joven
afectado en su salud mental y en cuyo beneficio se promueve el
presente proceso judicial, nació el 27 de octubre de 1985 en la pro-
vincia de Buenos Aires. Presentó un diagnóstico de esquizofrenia
cuyas primeras manifestaciones tuvieron lugar a los 17 años. Dos
años después fue internado durante cuatro años en una clínica
privada (2004-2008) y en el 2008 continuó su internación -a pe-
dido paterno-, en el Hospital Regional de Comodoro Rivadavia.
Desde ese entonces, los padres se fueron "desvinculando" pau-
latinamente. La madre cesó el contacto en 2011 por "temor" hacia
él. En oportunidad de ser convocados para recibir los informes so-
bre el estado de salud de su hijo, ninguno de ellos se presentó ante
los profesionales. En este contexto, la letrada designada de oficio
trabajó sin la ayuda ni sostén de la red familiar, aunque logró la
obtención de un compromiso temporal de asistencia económica de
parte de los progenitores. Asimismo, gestionó un beneficio de pen-
sión no contributiva, otorgado hacia octubre del año 2014 y que en
la actualidad es parte del sustento cotidiano del joven.
Dada la situación, y a pedido del Área de Salud Mental del
Hospital Regional que agotó todas las instancias posibles de ac-
tuación con la familia del joven, la Asesoría de Familia promovió
el proceso judicial el 17 de agosto de 2010. Al respecto, cabe se-
ñalar que, si bien fue iniciado con anterioridad a la modificación
del CCCN, la sentencia de grado -de fecha 23 de noviembre de
2015-, mediante la cual se restringió el ejercicio de la capaci-
dad jurídica del joven R. A. L., fue posterior a esta, y sin funda-
mentación suficiente, pues no tuvo en consideración su evolución
respecto a la realización de ciertos actos jurídicos, probados en
la causa. Más aún, cuando rige el principio de presunción de ca-
pacidad contenido en el artículo 31, inciso a), del CCCN79.
79 La sentencia en la instancia de origen resuelve en los siguientes términos:

"Restringir el ejercicio de la capacidad jm'dica al Sr. R. A. L. (...) para rea-
lizar por sí mismo, actos de administración, disposición y garantía de bie-
nes de todo tipo, muebles como inmuebles, incluyendo aceptación de heren-
cias y donaciones, celebrar contratos de cualquier tipo, incluso de trabajo,
sin perjuicio de lo cual posee capacidades residuales, para vestirse, asearse,
alimentarse, movilizarse, realizar compras y controlar montos pequeños de
CAPACIDAD JUR~DICA
Consecuentemente, en la Alzada, la señora Asesora de Fa-
milia solicitó la readecuación del proceso al nuevo paradigma en
materia de discapacidad conforme al artículo 12, apartados 1y
2, de la Convención de los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad; e invocó también la aplicación del artículo 31, inciso a),
del CCCN. La Sala A de la Cámara de Apelaciones de Comodoro
Rivadavia revocó la sentencia de grado parcialmente disminu-
yendo el alcance genérico e ilimitado de la restricción que se le
impuso a R. A. L. para el ejercicio de su capacidad jurídica por
los motivos que se analizarán, en orden a una excelente fun-
damentación jurídica en sintonía con los Tratados de Derechos
Humanos y la nueva normativa vigente.
3. Análisis del fallo de Cámara a la luz de los

postulados vigentes en materia de salud mental
A continuación se analizarán los argumentos y fundamen-
tos jurídicos esgrimidos en la sentencia de segunda instancia
teniendo en consideración principalmente la aplicación de la
normativa antes detallada, especialmente en los aspectos más
relevantes, atinentes al caso en particular.
a) El principio de excepcionalidad en l a restricción al

ejercicio de l a capacidad
Tal como lo establece el artículo 31 del CCCN y el artículo
12 de la CDPD, las limitaciones a la capacidad son de carácter
excepcional. Tales excepciones se encuentran legalmente de-
terminadas, aunque sujetas a una serie de garantías (cfr. arts.
32, 36, 43 y 48, CCCN), en consonancia con los postulados de
la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
(ley 25.280) y la Ley 26.657 de Salud Mental.
Por lo tanto, la restricción a la capacidad, sin perjuicio de su
eventual justificación, puede importar una afectación al ejercicio
dinero, siendo en cambio dependiente de terceros para todos los demás ac-
tos de la vida cotidiana, determinando el alcance de la presente por el tér-
mino de tres (3) añosn.
de derechos fundamentales de la persona y -como tal- debe ad-
ministrarse bajo un estricto contralor jurisdiccional y desde un
criterio de excepcionalidad.
Al respecto, la Cámara entiende que la restricción al ejer-
cicio de la autonomía, de carácter amplio -pues en la primera
instancia abarcó la disposición y administración de bienes mue-
bles e inmuebles-, viola el principio indicado al imponer una res-
tricción respecto al ejercicio de estos actos y a los de contratación
en forma generalizada, sin especificación o distinción alguna.
Con idéntico sentido y alcance, lo hace para celebrar contratos
de cualquier tipo, incluso el de trabajoa0.
En ningún momento se hace referencia a la vida diaria que
este lleva a cabo con las actividades que ella incluye: talleres
de gimnasia, guitarra, actividades lúdicas, arte y reciclado en el
Centro de Día con apoyo de su acompañante terapéutico, tareas
de jardinería. Es decir, no se contempla realmente su evolución
integral. Asimismo, nada dice tampoco sobre los talentos, habi-
lidades y10 dificultades que presenta el señor R. A. L. en cuanto
al manejo del dinero. Ni siquiera se hace mención a la realidad
patrimonial del joven. Situación económica que de ningún modo
puede desconocerse al momento de decidir sobre una cuestión
tan excepcional como lo es la restricción del ejercicio de la capa-
cidad de una persona.
Al respecto, cabe destacar que, para tamaña decisión, la ins-
tancia de origen no tuvo en consideración el hecho de que el jo-
ven no poseía bienes registrables, así como tampoco los informes
interdisciplinarios, de donde surge que el mismo efectúa por sus
propios medios compras en el kiosco y concurre al cine con fre-
cuencia. Ello implica la celebración de un contrato y la capacidad
para realizar determinadas compras y controlar montos. El hecho
de que sea el propio interesado quien porte y administre el dinero
y no los profesionales del equipo, es parte del ejercicio, promoción
80 En el caso en comentario, la sentencia de primera instancia restringió el

ejercicio de la capacidad jurídica de R. A. L. inclusive para "...celebrar con-
tratos de cualquier tipo, incluso de trabajo, sin perjuicio de lo cual posee ca-
pacidades residuales para vestirse, asearse, alimentarse, movilizarse, rea-
lizar compras y controlar montos pequeños de dinero, siendo en cambio
dependiente de terceros para todos los demás actos de la vida cotidianan.
CAPACIDAD JUR~DICA
y fortalecimiento de su autonomía. Plantea el equipo también la
factibilidad de que se le otorgue una tarjeta de débito bancario.
Por otra parte, con un criterio jurídico con el cual coincido,
la Cámara reconoce como prioridad que el trabajo es un derecho
humano constitucional básico conforme a los tratados interna-
cionales que enuncia en su sentencia (arts. 19 y 27, CDPD). Ad-
vierte sobre los beneficios que este implica desde que promueve
las relaciones sociales y la participación en otros aspectos comu-
nitarios que involucran incluso el ejercicio de la ciudadaníag1.
En este punto, la Cámara considera que la sentencia de gra-
do en cuanto restringe el ejercicio de la capacidad jurídica de
R. A. L también para celebrar cualquier tipo de contrato inclui-
do el de "trabajo", sin fundamentación alguna, atenta contra los
principios de proporcionalidad, flexibilidad, adecuación y menor
restricción al ejercicio de la capacidad como lo establece la ley.
En consecuencia, y teniendo en consideración que la salud men-
tal es un estado modificable, de haberse mantenido esta restric-
ción se hubiera obstaculizado cualquier inserción de R. A. L. en
la vida social y de la comunidad.
Consecuentemente, y a raíz de todo lo anteriormente anali-
zado, comparto que la decisión pronunciada por la instancia de
origen sobre la determinación de la capacidad jurídica del joven
es descontextualizada y despersonalizada. Es decir, la persona
en cuyo beneficio se promovió el proceso, posee capacidad para
administrar determinadas sumas que percibe de su pensión no
contributiva. Ejercicio de la capacidad que quedó totalmente
acotada por la sentencia de grado y que sustancialmente la Cá-
mara revocó reconociéndole un amplio ejercicio de la capacidad
jurídica conforme a las particularidades de su vida.
01 Asimismo, a nivel nacional y local, la Cámara remarca que estos manda-

tos constitucionales han sido cumplidos por el Estado nacional a través de
la ley 25.689 de Sistema de Protección Integral de los Discapacitados. En
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se da cumplimiento a dichos postu-
lados a través de la ley 1502/04.Ello en concordancia con lo dispuesto en el
art. 43 de la Constitución de la CABA que dispone la protección del traba-
jo en todas sus formas y establece expresamente que asegura un cupo del
5%del personal para las personas con necesidades especiales, con incorpo-
ración gradual en la forma que la ley determine.
b) Restricción al ejercicio de la capacidad "en
beneficio de la persona"
Siguiendo los lineamientos normativos contenidos en el
CCCN, cualquier restricción excepcional al ejercicio de la capa-
cidad debe atenerse al criterio del "beneficio de la persona [art.
31, inc. b)]. Significa que tal restricción no puede tener otro íin
que el respeto y la promoción de su autonomía y la protección de
sus derechos fundamentales. Esto se deriva a la vez del artículo
43 del CCCN que establece justamente que la función del apoyo
es la de "...promover la autonomía y facilitar la comunicación, la
comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para
el ejercicio de sus derechos". Ambos emanados de la Convención
Americana de Derechos Humanos y transversales a todas las
legislaciones internas como ocurre con el CCCN. Por este motivo,
dichos principios asumen un rol protagónico en todas las decisio-
nes en que se encuentre involucrado el ejercicio de los derechos.
En este sentido, la Cámara entiende que debe revocar la de-
cisión de grado en cuanto restringió más allá de lo necesario el
ejercicio de la capacidad del joven R. A. L. y por esta razón no ha
sido dispuesta en su propio beneficio, como exige la ley de fondo.
Pues, al momento de disponerse una restricción deben tenerse
en cuenta las aptitudes, las habilidades logradas por la persona
a partir del trabajo interdisciplinario de los profesionales, sus
informes y de los apoyos.
La Cámara, al revocar una restricción tan amplia impuesta
en el grado para el ejercicio de los derechos, disminuye su alcan-
ce sensiblemente a punto tal que subsiste exclusivamente para
aquellos actos que realice el señor R. A. L. con su dinero y que
solo superen el 50% del monto percibido en concepto de pensión.
En este aspecto, entiende que "beneficio de la persona7'impor-
ta una concepción fundada en el objetivo central del ordenamien-
to: "la protección de la persona humana, alejada del paternalismo
sustitutivo violatorio de los derechos inherentes a su situación".
Entiendo que una sentencia dogmática alejada del sustento
fáctico conlleva una despersonalización y se aleja cuanto menos
del criterio de "beneficio a la persona" para quien se ha trami-
tado el proceso. Máxime en este supuesto en que los informes
interdisciplinarios recomendaban que quien portara y adminis-
trara el dinero fuera el propio joven, para fortalecerlo en su au-
CAPACIDAD JUR~DICA
tonomía y autodeterminación en la cotidianeidad. Cabe destacar
aquí, que el mismo equipo de profesionales funcionó como SATD
(confr. art. 43, CCCN)82.
Todo avance para lograr el reconocimiento de sujeto pleno
en el ejercicio de sus derechos de las personas con discapacidad
exige el debido respeto por la diferencia y su aceptación como
parte de la diversidad. La Cámara restringió el ejercicio de la
capacidad jurídica en 'la medida necesaria", de modo flexible y de
acuerdo a sus circunstancias de vida.
C) Interdisciplinariedad de la intervención estatal

La importancia de la interdisciplinariedad como pauta eva-
luadora tanto en el tratamiento de la persona como en el proceso
judicial, se encuentra establecida en el artículo 31, inciso c), del
CCCN. Tal garantía queda reforzada por el artículo 37 del CCCN
mediante la exigencia al juez de un dictamen de un equipo inter-
disciplinario previo a expedirse en la sentencia. En la misma línea,
el artículo 41, inciso a), que regula la internación, exige que esta
debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdiscipli-
nario que señale tanto los motivos que la justifican como la ausen-
cia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad.
El abordaje interdisciplinario es una consecuencia del aban-
dono del modelo médico-jurídico, e implica -como lo ha afirmado
la Corte Suprema de Justicia de la Nación-, que la existencia
de u n historial de tratamiento psiquiátrico no basta, por sí solo,
para justificar en el presente o en el porvenir la determinación
de una enfermedad mentalB3.
82 Cabe señalar que, en este caso particular, la "red de apoyosn se encuentra

conformada por los profesionales del Área de Salud Mental del Hospital.
Pues son quienes, a través de los informes interdisciplinarios, dan cuenta de
la evolución de R. A. L., de sus potencialidades y de la importancia que tiene
el manejo del dinero en el proceso de reinserción comunitaria y en deñnitiva
de su inclusión social. Ello se destaca a lo largo de la sentencia. Tal es la en-
tidad que le otorga la Cámara a dicha intervención al añrmar que la evolu-
ción del joven tiene una "doble fuenten:el trabajo de los operadores de la sa-
lud, y los recursos internos y las potencialidades del propio paciente.
83 CSJN, 1 de septiembre de 2009,"S. de B.,M del C. 19Ministerio de Justicia.
Poder Judicial. Estado Nacionaln (voto en disidencia de los doctores Loren-
zetti, Fayt y Petracchi), RCyS 2009-X-120; 2009-XI-41.
El fallo de Cámara realza la labor en conjunto de los profe-
sionales intervinientes de las diferentes disciplinas, verdaderos
apoyos, al punto tal de considerar que los avances en el estado de
salud de R. A. L. se deben a aquella intervención y, obviamente,
al esfuerzo, los recursos internos y potencialidades del propio
joven para asumir la responsabilidad de su propia vida.
4. Palabras finales
Considero que la sentencia de la Cámara es realmente em-
blemática en cuanto conjuga y aplica todos y cada uno de los
postulados vigentes en materia de salud mental. En definiti-
va, aplaudo los aciertos de esta sentencia ejemplar dictada que
da cuenta de la importancia de utilizar, aplicar, flexibilizar, las
herramientas transformadoras que pone al alcance de nuestra
mano la normativa convencional con jerarquía constitucional,
contenida en el nuevo CCCN para que -en forma concreta, efec-
tiva y real- se tienda siempre a promover la autonomía y digni-
dad de la persona en este tipo de procesos.
APOYOSEN EL CONFLICTO: LA APLICACI~N

DEL ARTICULO 12 DE LA CDPD EN EL
PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL E N
COLOMBIA
Federico Isaza PiedrahitaB4
Tribunal:Corte Constitucional de Colombia. Auto 173 de 2014.Bogotá DC,
6 de junio de 2014.Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
Referencia: seguimiento a las órdenes proferidas por la Corte Constitucional
en el auto 006 de 2009 sobre protección de las personas en situación de
84 Abogado. Asesor jurídico del Programa de Acción por l a Igualdad y la Inclu-

sión Social (PAIIS), de la Facultad de Derecho (Universidad de Los Andes,
Bogotá, Colombia).
236
CAPACIDAD JUR~DICA
desplazamiento con discapacidad, en el marco del estado de cosas inconsti-
tucional declarado en la sentencia T-025de 200485.
Sumario:el auto 173 de 2014 de la Corte Constitucional representó un hito
en la jurisprudencia constitucional, al ser la providencia que detalla por pri-
mera vez, en el marco de las acciones de justicia transicional en Colombia,
el diagnóstico y barreras al ejercicio del derecho a la capacidad jurídica y
su falta de reconocimiento para las víctimas con discapacidad, así como las
acciones concretas para buscar garantizar este derecho. Teniendo esto en
cuenta, el comentario realizado al auto se concentrará en la forma en cómo
la Corte Constitucional abordó el tema y generó las acciones que permiten,
a día de hoy, luchar por la garantía del derecho a la capacidad jurídica en el
escenario del conflicto armado no internacional en Colombia.
1. Introducción
"Al río que todo lo arranca lo llaman violento, pero nadie
llama violento al lecho que lo oprime".
Bertolt Brecht
Con más de 50 años de conflicto armado no internacional, la
sociedad colombiana se ha visto afectada por diversas formas de
violencia, en un conflicto generalizado que, sin duda tiene focos
de afectación mucho más visibles. Distintas formas de violencia,
y su reiteración en distintas zonas del país, dan cuenta de la
etapa de degradación a la que llegó el conflicto colombiano, en el
que los asesinatos selectivos, las masacres, secuestros, violencia
sexual especialmente contra las mujeres, despojos y extorsiones,
son solo algunos de los hechos que, como país, estamos intentan-
do superar.
Las décadas recientes han mostrado cómo a l m a s formas
de violencia han sido más recurrentes y han generado mayor
impacto en la población. En los últimos 50 años, más de 260.000
personas han perdido su vidas6.En materia de desplazamiento,
si bien los datos varían, ya que según el Centro de Monitoreo de
85 ~http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria~autos/2014~A173-14.htm~~.
86 Un High Comrnissioner for Refugees (UNHCR), Colombia Situation upda-
te, February 2017, disponible en ~https://www.refworld.org/docid/58b6d1604.
htmb accedido el 29 de marzo de 2019.El informe general ¡Basta Ya! Colom-
bia: memorias deguerra y dignidad (pág. 31)del Gmpo de Memoria Históri-
ca consignó que entre el 1 de enero de 1958 y el 31 de diciembre de 2012,en
razón al conflicto se ha causado la muerte de cerca de 220.000personas.
Des~lazamiento
* Interno ~ u e d eaue exista un número sobresti-
mado de víctimas de desplazamiento, Colombia es el país que
parece turnarse el dolor humano con Siria respecto a la cantidad
de personas desplazadas, pero el cálculo es que son alrededor de
7.7 millones de personas desplazadas en Colombia, con ocasión
del conflicto armado que se ha vivido87.En este sentido, cobra
especial relevancia la denominación que el historiador Gonzalo
Sánchez realizó de Colombia como "una nación d e ~ p l a z a d a " ~ ~ .
Actualmente se encuentra que el número total de vícti-
mas registradas en el Registro Único de Víctimas (RUV) es de
8.910.52689.Entre los gnipos poblaciones afectados de una ma-
nera clara en el conflicto está la población con discapacidad; una
población que no ha sido del todo visible en los análisis del con-
ficto colombiano, lo que ha generado cierta invisibilidad en el
marco de las acciones que han realizado los movimientos socia-
les y las actividades estatales.
Del número total de personas víctimas en Colombia, se esti-
ma que 343.033 son personas víctimas con discapacidad, siendo
164.754 mujeres con discapacidad y 178.279 hombres con disca-
87 El Internal Displacement Monitoring Center señala que en 2018 Colom-

bia ocupó el segundo lugar después de Siria (Interna1Displacement Moni-
toring Center. Global Report on Internal Displacement 2018. Puede ser re-
visado el informe en ~http://www.internal-displacement.org/global-repo~
grid2018/n),pero los datos de ACNUR y otros siguen previendo un número
mayor cada vez (Agencia de la ONU para los Refugiados. Tendencias Globa-
les. Desplazamiento forzado en 2017, pág. 6. Puede ser revisado el informe en
«https://www..acnur.org/5b2956a04.pdf~~; y UNOCHA. Humanitarian Needs
Overview 2018 Colombia,pág. 11. Puede ser revisado el informe en <<https://
www..humanitarianresponse.info/sitedwww..h~manitarianresponse.inf~/
files~documents/filed180117-ho~2018~es~vf.pdf~~).
88 Centro Nacional de Memoria Histórica. Una nación desplazada: informe na-
cional del desplazamiento forzado en Colombia, Bogotá, CNMH - UARIV,
2015, pág. 16.Puede ser revisado el informe en «http://www..centrodememoria
historica.gov.co/deseargas/informes2015/nacion-desplazada~una-nacion-
desplazada.pd6,.
89 Este registro, creado con la ley 1448 de 2011 (art. 1541, es el documento por
medio del cual se acredita la condición de víctima en el marco del confic-
to armado. La información consignada se registra con fecha de corte de 1de
octubre de 2019, ~https://www..unidadvidimas.gov.eo/edregi~tro-unieo-de-
victimas-niv/37394>,.
CAPACIDAD JUR~DICA
pacidadgO.Sin embargo, si estas estadísticas -y las otras muchas
que hay- no son revisadas teniendo en cuenta la complejidad
y asuntos éticos que involucra analizar un fenómeno tan atroz
como el conflicto, la cruenta realidad se torna vaga e ilusoria.
Esto sucede especialmente cuando no logramos dimensionar las
problemáticas propias que se agudizan en ciertos grupos pobla-
ciones en ocasión de un conflicto.
Por lo anterior, la importancia de abordar las necesidades
de la población con discapacidad en el marco de acciones para
reparar los hechos victimizantes, en el ámbito de la justicia tran-
sicional en Colombia, es una urgencia en los análisis de la dis-
capacidad y de la situación de la población, especialmente en
lo que tiene que ver con el ejercicio de un derecho como el de la
capacidad jurídica.
2. Hechos del caso

El 22 de enero de 2004, la Corte Constitucional de Colombia
(en adelante, CC o la Corte) profirió la conocida sentencia T-025
de 2004, en la que, acumulando 108 expedientes donde consta-
ban más de 1.150 familias de distintas zonas del país, la Corte
protegió los derechos de millones de personas desplazadas que,
ante el olvido institucional, la falta de políticas públicas eficaces
e idóneas en materia de atención y la inexistencia de un trato ur-
gente y preferente, se encontraban en una situación de violación
de derechos humanos considerada como masiva, sistemática y
persistenteg1.
90 Estas cifras presentadas por la Unidad en su página de internet se actua-

lizan cada cierto tiempo (estos últimos datos con fecha de corte de l de oc-
tubre de 2019). Hay que anotar que no deja de ser preocupante la discre-
pancia de datos, incluso en los proporcionados por la misma Unidad. En
respuesta a derecho de petición con fecha de 24 de octubre de 2019, la mis-
ma Unidad señala, desde la dependencia de Subdirección de Valoración y
Registro, que se registran con corte al 12 de agosto de 2019,96.029 perso-
nas con discapacidad, de las cuales 47.792 son mujeres con discapacidad y
48.141 son hombres con discapacidad; cifras completamente desfasadas e
incongruentes.
91 Sentencia T-O25 de 2004.
Lo anterior permitió que la Corte pudiera utilizar una figura
propia que Colombia aportó a la teoría y práctica constitucional:
el estado de cosas inconstitucional (ECI). Esta herramienta per-
mite que, ante casos de violaciones masivas a derechos huma-
nos, de un número amplio de personas, y por la propia omisión
o inefectividad de las medidas para repararlas por parte de las
entidades estatales, el tribunal constitucional pueda ordenar
medidas concretas que pueden extenderse mientras se resuelve
la situación estructural de vulneración.
En este sentido, la Corte dio órdenes simples y complejas:
las primeras buscaban resolver las peticiones concretas de las
personas involucradas en el proceso, mientras que las segundas
buscaban garantizar los derechos de toda la población desplaza-
da en Colombia, independientemente de su participación en el
proceso de tutela, ante la gravedad estructural de los problemas
que permitieron generar el ECI. Posteriormente, en las accio-
nes de revisión y acompañamiento por parte de la Corte para
examinar el cumplimiento de las órdenes, en especial aquellas
que demandaban tiempo y ejecución interinstitucional, es es-
pecialmente importante resaltar la expedición de varios autos
encargados de profundizar el alcance del concepto de enfoque
diferencial en la T-025104, además de la creación en abril del año
2009 de la Sala Especial de Seguimiento que, a día de hoy, sigue
funcionando.
Si bien la Sentencia T-O25104 ya había señalado la impor-
tancia de reconocer las particularidades y necesidades propias
de aquellos grupos poblaciones dentro de la población desplaza-
dag2,los autos permitieron evidenciar las situaciones propias que
afectaban de manera más grave a grupos que gozan de especial
protección constitucional, y por tanto son expuestas a riesgos dis-
tintos en razón de su situación, además de ser personas despla-
zadas. Es así como, entre varios autosg3,la Corte expide el auto
006 de 2009 sobre adultos mayores y personas con discapacidad.
92 Ídem.
93 Si bien para ese momento ya la Corte había expedido bastantes autos,
aquellos relacionados con el enfoque diferencial son los autos 092 de 2008
sobre mujeres; auto 251 de 2008 sobre los niños, las niñas y los adolescen-
CAPACIDAD JUR~DICA
Este auto es determinante y de gran importancia, pues es la
primera providencia judicial que relata y evidencia la afectación
de derechos de la población con discapacidad, aquejada por el
desplazamiento en razón al conflicto armado en Colombia. En el
marco de este auto, la Corte señala varios puntos importantes:
i) la omisión de adelantar acciones específicas en el marco de
un enfoque diferencial de desplazamiento y discapacidad es, en
sí misma, un agravante de la discapacidad; ii) las personas con
discapacidad desplazadas por el conflicto armado son sujetos de
especial protección constitucional imperativa y prioritaria; iii)
hay un impacto cualitativamente diferencial y agravado del des-
plazamiento forzado sobre las personas con discapacidad; iv) hay
una poca comprensión sobre su situación y las causas del impac-
to desproporcionado que han sufrido; v) hay una problemática
agravada por inadecuada caracterización y amplio subregistro
de la población desplazada con discapacidad, y vi) hay una serie
de riesgos acentuados que enfrentan las personas con discapaci-
dad en el marco del conflicto armado, tanto en la fase de protec-
ción como de prevencióng4.
Este auto pretendió, una vez identificados los problemas
propios que surgen para las personas con discapacidad despla-
zadas, buscar establecer la necesidad de que el enfoque diferen-
cial de la discapacidad se transversalizara en todos los mecanis-
mos de garantía de derechos para la población desplazada, así
como garantizar la integralidad en la atención otorgada desde
las instituciones estatales. De manera puntual, el auto ordenó
una serie de acciones, a diversas instituciones, que buscaran lo-
grar una plena caracterización de la población con discapacidad
tes; auto 005 de 2009 sobre las comunidades afrodescendientes;auto 004 de

2009 sobre indígenas.
94 De manera concreta, estos son los riesgos específicos de la población con
discapacidad y desplazada: i) que se incremente la discapacidad por hechos
asociados al conflicto, o se adquiera una nueva discapacidad, ii) abandono
por falta de independencia personal, antes y durante el desplazamiento, iii)
imposibilidad de algunas personas con discapacidad para poder huir ante
las amenazas contra su vida o su integridad personal en el marco del con-
flicto armado, iv) riesgo de que por su extrema vulnerabilidad puedan ser
objeto de ejecuciones extrajudicialespara ser presentados como bajas de ac-
tores de grupos armados ilegales.
desplazada y suplir la falta de información que existe (orden se-
gunda), garantizar el diseño, adopción e implementación de un
programa para la protección diferencial de las personas con dis-
capacidad y sus familias frente al desplazamiento forzado (orden
quinta), garantizar el diseño y ejecución de cinco proyectos piloto
en el ámbito de prevención y atención de los riesgos especiales
que aquejan a las personas desplazadas con discapacidad, en
cinco departamentos (orden séptima), y proteger directamente
los derechos de 15 personas y su núcleo familiar (orden octava).
Posterior al mencionado auto, el enfoque diferencial y el de-
recho a la reparación integral, en el contexto del confiicto armado
colombiano, cobró una importancia mayor con la expedición de la
ley 1448 de 2011: la Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras
(en adelante, Ley de Víctimas). Esto así, pues la mencionada ley
recoge postulados en el marco de la justicia transicional que bus-
can que la reparación integral se contemple desde un enfoque
transformadorg5,con el objetivo de no solo frenar las situaciones
de vulneración de derechos concretas en razón al conflicto, sino
que también busca generar acciones que rompan las estructuras
de desigualdad que se amplifican durante el confiicto. Esta ley
integra el enfoque diferencial, incluyendo el de discapacidad, de
manera clara en su artículo 13, así como el enfoque transforma-
dor en materia de reparación en su artículo 2596.
Así mismo, dentro de los mecanismos de reparación integral,
la ley 1448 incluye la reparación administrativa, consistente en
una compensación principalmente económica por los daños oca-
sionados en razón al conflicto. Esta norma asigna a la Unidad
95 Este enfoque ya se venía proponiendo con El Grupo de Trabajo pro Repa-

ración Integral desde 2006,y cuyas influencias ya se encuentran en decla-
raciones internacionales como la Declaración de Nairobi sobre el derecho
de las mujeres y las niñas a interponer recursos y obtener reparaciones de
2007,así como en tribunales regionales de protección de derechos humanos,
como es el caso González y otras ("CampoAlgodonero")vs. México de 2009 y
el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile de 2012 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
96 Esta noción fue ampliada en la Reglamentación de la Ley de Víctimas y de
Restitución de Tierras por medio del Decreto 4800 de 2011 en su art.5.
CAPACIDAD JUR~DICA
para las Víctimasg7la obligación de reparaF8, incluyendo la in-
demnización por vía administrativa, el monto que le corresponde
a la persona por ser víctima, y dentro de los criterios de prioriza-
ción para acceder a la indemnización se consignó el enfoque dife-
rencial. Es entonces en este marco de acción que las personas con
discapacidad afectadas por el conflicto armado se verían benefi-
ciadas de los mecanismos de reparación dispuestos por los están-
dares de justicia transicional estipulados en la ley 1448 de 2011.
Sin embargo, debe señalarse que, frente al cumplimiento de
este derecho, en materia de indemnización por hechos victimi-
zantes, es bastante precario. La propia Defensoría del Pueblo se-
ñaló aue cerca del 93%de las víctimas "...aún no han accedido a
z
este derecho, siendo la población desplazada la más perjudicada

con el rezago, dentro de la cual destacan sectores poblacionales
como los adultos mayores, las personas en situación de discapa-
cidad o quienes sufren enfermedades de alto costo"99.
Como se mencionó, la Corte Constitucional continuó, pa-
ralelamente a los avances en materia de justicia transicional
y la negociación del acuerdo de paz firmado entre el gobierno
colombiano y las FARC, con la revisión de los avances, logros e
incumplimientos en materia de desplazamiento forzado. Es de-
bido a esto que la Corte, en el año 2014, inicia una nueva etapa
de revisión sobre los avances en materia de desplazamiento y
discapacidad. Es así como se expide el auto 173 de 2014, como
seguimiento a las órdenes emitidas en el auto 006 de 2009, pero
esta vez en el contexto de aplicación de la Ley de Víctimas y de
Restitución de Tierras.
El contenido del auto 173 de 2014 y las cuestiones de revi-
sión y estudio son los siguientes:
"...(i) la persistencia de barreras de acceso por motivos de
discapacidad a la oferta institucional para la población despla-

zada y a la Ruta de Atención, Asistencia y Reparación Integral a
las Víctimas, (ii)el riesgo desproporcionado del desplazamiento
forzado para los niños, niñas y adolescentes con discapacidad,
97 Ley 1448 de 2011 (art.132).

98 Ley 1448 de 2011 (art.25).
99 Defensoría del Pueblo. 2017. Vigésimo Quinto Informe del Defensor del
Pueblo de Colombia al Congreso de la República, pág. 43.
específicamente, respecto a la garantía de su derecho fundamen-
tal a la educación inclusiva, (iii) la desprotección de las perso-
nas mayores con discapacidad en situación de desplazamiento
forzado, (iv) el riesgo de las personas con discapacidad de ser
víctimas de violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual
en el marco del desplazamiento forzado y, (v) las limitaciones a
la capacidad jun'dica y al acceso a la justicia de esta población".
Si bien varios de los elementos de revisión revisten una im-
portancia central para el análisis de la situación de personas con
discapacidad, víctimas del conflicto armado no internacional, el
análisis que se realizará únicamente se centrará en la garantía
del derecho a la capacidad jurídica, en el marco de reparaciones
que prevé la Ley de Víctimas.
3. Análisis en clave de capacidad jurídica

Como se señaló previamente, si bien el auto 173 contiene
una serie de órdenes y elementos de análisis bastante variados,
el punto 5, relacionado a las limitaciones a la capacidad jurídica
y al acceso a la justicia de esta población, es un elemento de aná-
lisis único en el derecho comparado.
Esto así en razón a que, primero, no son numerosos los pro-
cesos de justicia transicional a nivel mundial que hayan incluido
de manera tan completa y con tal pretensión, el enfoque de re-
paración a una cantidad de personas tan grande y de caracte-
rísticas tan heterogéneas y diversas, afectadas por el conflicto,
como h a sucedido en Colombia. En segundo lugar, si bien se han
realizado diversos análisis sobre la situación de personas con
discapacidad en escenarios de violaciones a derechos humanos
en ocasión de u n conflicto armado, el análisis de la falta de re-
conocimiento al derecho a la capacidad jurídica, como elemento
central del derecho a la igualdad ante la ley, particularmente de
personas con discapacidad intelectual y psicosocial, en el marco
del conflicto armado, sigue siendo una tarea pendientelOO.
100 Muchas de las investigaciones y análisis se han concentrado en la compa-

ración entre personas desplazadas con discapacidad y personas que retor-
nan a sus comunidades, desde el enfoque de afectación de su salud mental
(Makhashvili, Nino; Chikovani, Ivdity; McKee, Martin, Bisson, Jonathan;
CAPACIDAD JUR~DICA
El punto central de análisis al respecto se deriva de un pro-
blema plenamente identificado: las personas con discapacidad
intelectual y psicosocial, víctimas del conflicto armado, ven obs-
taculizado su derecho a la asistencia y reparación integral al
verse éstos supeditados a la declaratoria de interdicción.A par-
tir de ello, la Corte en el auto 173, en un correcto análisis inter-
pretativo del modelo social de la discapacidad, en sintonía con la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(en adelante, CDPD), entiende que "...una de las barreras acti-
tudinales y jurídicas a las cuales se enfrentan las personas con
discapacidad cognitiva y psicosocial, es su poco reconocimiento
como sujetos de derecho ante la ley, reflejado en las limitaciones
y obstáculos para ejercer su capacidad jurídica"lol.
De hecho, la Corte señala, a modo de ejemplo, algunos de los
ámbitos en los que más se vulnera este derecho en el marco de
atención y reparación: "i) la negación de tomar las declaraciones
de las personas con discapacidad cognitiva o psicosocial, e inclu-
so cuando se toman, son 'tachados en su validez jurídica'"lo2,lo
que repercute directamente en el ejercicio del derecho al acceso
Patel, Vikram y Fbberts, Bayard: "Mental Disorders and their Association

with Disability Among Internally Displaced Persons and Returnees in Geor-
gia", en Journal of Traumatic Stress, 27 de octubre de 2014, págs. 509 a
518); la situación en materia de asistencia humanitaria, especialmente mé-
dica (Doocy, Shannon; Sirois, Adam; Tileva, Margarita; Storey, J. Douglas
y Burnharn, Gilbert: "Chronic disease and disability among Iraqi popula-
tions displaced in Jordan and Syria", en The International Journal of Health
Planning and Management, Int J Health Plann Mgrnt, 2013, volumen 28:
el-e12); el análisis de necesidades en materia psicosocial tras la guerra en
personas que sufrieron desplazamiento (Thapa, Suraj Bahadur y Hauff, Ed-
vard: "Perceived needs, self-reported health and disability among displaced
persons during an armed confid in Nepal", en Social Psychiatry and Psy-
chiatric Epidemiology, 2012,47:589-595);o la situación general de las per-
sonas con discapacidad en el conflicto y la necesidad de incluirlos desde un
enfoque de derechos humanos (Biel Prtero, Israel y Bolaños Enríquez, Tania
G.: "Persons with disabilities and the Colombian armed conflid", en el Disa-
bility & Society Journal, volumen 33,2018 - Issue 3, págs. 487491) pero no
del análisis concreto de las barreras presentadas en el ejercicio de la capaci-
dad jurídica.
101 Auto 173 de 2014, pág. 20.
102 Ídem.
a la justicialo3;ii) la consideración de que son "incapaces de reci-
bir y administrar las ayudas entregadas a esta población"lo4;iii)
considerar que "no pueden decidir sobre su propio proyecto de
vida>'105. De hecho, los anteriores ejemplos son tan solo el reflejo,
en la ruta de atención y reparación de la Ley de Víctimas, de las
suposiciones más comunes que se siguen generando en la socie-
dad colombiana sobre la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, expresadas todas en la infundada aseveración de
que, &dependientemente del ámbito, son personas que requie-
ren siempre el acompañamiento de un tercero que tome decisio-
nes por ellas.
Teniendo en cuenta ello, la propia Corte reconoce que estas
suposiciones no solo obedecen a prejuicios y estigmas sociales
arraigados en la forma de entender la discapacidad, sino que,
principalmente, se derivan de un régimen legal de capacidad ju-
rídica que, a 29 de junio de 2019,seguía partiendo de la idea de
que hay personas que deben ser incapacitadas debido a la exis-
tencia de una discapacidadlo6.
Es de anotar que en Colombia a través de la ley 1306 de
2009, se establecía un régimen de capacidad jurídica que con-
templaba la división entre "personas con discapacidad mental
absoluta" y "personas con discapacidad relativa"lo7.Para la pri-
103 Auto 173 de 2014, pág. 23.

104 Auto 173 de 2014, pág. 20.
105 Ídem.
106 Auto 173 de 2014, pág. 21.
107 Es importante señalar que mientras se realizaba este texto, el Congreso co-
lombiano aprobó el proyecto de ley 236 de 2019 de Senado y 027 de 2017 de
Cámara, ". ..por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de
la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad". Este
proyecto se convirtió en Ley de la República tras haber sido sancionada el
26 de agosto de 2019 por el Presidente. La Ley 1996 de 2019 elimina la fi-
gura de interdicción e inhabilitación y, en su lugar, reconoce de manera ple-
na el derecho a la igualdad ante la ley, y por tanto, de la capacidad jurídica,
estableciendo mecanismos para su ejercicio mediante apoyos. Esta ley re-
cibió el respaldo e impulso por parte de la Relatora Especial de las Nacio-
nes Unidas sobre Discapacidad Catalina Devandas-Aguilar. Ver: Consejo
de Derechos Humanos. AlHRC/37/56. Informe de la Relatora Especial sobre
los derechos de las personas con discapacidad. Igual reconocimiento como
persona ante la ley, 12 de diciembre de 2017, párr. 49.
CAPACIDAD JUR~DICA
mera figura se utilizaba la declaración de incapacitación a tra-
vés de la interdicción, y en el segundo caso se usaba la declarato-
ria de inhabilitación. Como efecto de la primera, cualquier acto
realizado por quien fuese declarado incapaz absoluto, a través
de la interdicción, generaba nulidad absoluta; como efecto de la
segunda, ese tipo de nulidad se predicaba solo de aquellos actos
que vía judicial se inhabilitaban.
De esta manera, el sistema legal colombiano operaba bajo
un sistema de sustitución total de la voluntad en la toma de deci-
siones para las personas con discapacidad, en los casos de decla-
ración de interdicción, y de denegación de la capacidad jurídica
para ciertos actos, sin que existiera representación pero tampoco
apoyo para la toma de decisiones, en los casos de inhabilitación.
Como se sabe, la sustitución total o parcial de la voluntad en
la toma de decisiones contraría los preceptos y obligaciones de-
rivados de los estándares internacionales de derechos humanos,
en relación con la discapacidadlo8.Bajo este marco, las barreras
en el acceso, atención, asistencia y reparación a víctimas con dis-
capacidad, por la falta de reconocimiento del derecho a la capa-
cidad jurídica, no solo contradice la presunción de capacidad que
existe en nuestra legislación10g,sino que se constituye como una
vulneración sistemática a muchos otros derechosllO.
Por todo lo anterior, la Corte reitera en el auto los conteni-
dos del artículo 12 de la CDPD, y la interpretación hecha por el
Comité CDPD, para reconocer que la capacidad jurídica es un eje
fundamental a fin de "...permitir el goce de derechos en igualdad
de condiciones y no constituir actos de discriminación a las vícti-
mas en razón de su discapacidad".
La realización de un análisis constitucional en el que se
resalte la importancia de reconocer y garantizar la capacidad
108 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. CRPD/C/
GC/l. Observación General 1(20141,párrs. 27 y 28.
109 El Código Civil colombiano señala en su art. 1503 que "Toda persona es le-
galmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces". Esta pre-
sunción, en la práctica, no es aplicada y la interdicción se ha convertido en
un requisito exigible por parte de entidades estatales y privadas, para ga-
rantizar muchos derechos y prestación de servicios.
110 Auto 173 de 2014, pág. 21.
jurídica de las personas con discapacidad es un avance impor-
tante; hacerlo en el marco del conflicto armado, reconociendo las
barreras propias de las personas con discapacidad es un logro
aún mayor. Sin embargo, quizás lo más rescatable del auto 173
es una de las órdenes que brinda. Si bien es claro que la compe-
tencia para reformar el sistema legal de incapacitación por mo-
tivos de discapacidad se encontraba en cabeza del legislativo, la
Corte, acertadamente, entendió que el Estado colombiano debe
"...adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de
otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los dere-
chos reconocidos en la presente Convención (CDPDY1l1.
-
En al abras de la Corte. "...el Estado h a adauirido la obli-
L
gación de transformar estas prácticas legales y sustituirlas por

mecanismos de toma de decisiones con apoyo que permitan que
las personas con discapacidad puedan participar de sus decisio-
nes y sean la voz principal en la determinación de su proyec-
to vital"l12. Es en este marco que la Corte profiere dos órdenes
vitales. La primera está dirigida a la Unidad Administrativa
Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas
(UARIV) y consiste en la elaboración de un Protocolo de toma
de decisiones con apoyo, dirigido a personas con discapacidad
psicosocial y cognitiva, con el objetivo de reconocer plenamente
su capacidad jurídica en el marco de atención y reparación in-
tegra1113, especialmente frente a la reparación administrativa
(implicando la entrega de dinero) y así evitar la revictimización
y las barreras que implican para este derecho la solicitud de
interdicción.
En segundo lugar, como medida a largo plazo y así evitar que
la lucha por el reconocimiento pleno del derecho a la capacidad
jurídica se dé únicamente en los procesos de atención y repara-
ción integral, la Corte conmina a diseñar una estrategia de for-
mación a funcionarias/os del SNARIV114y del Ministerio Público,
111 Asamblea General de las Naciones Unidas. Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, art. 4.1,literal a).
112 Auto 173 de 2014,pág. 73.
113 Auto 173 de 2014,pág. 86, orden 12.
114 El Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas está
"...constituido por el conjunto de entidades públicas del nivel gubernamen-
CAPACIDAD JUR~DICA
en derechos de las personas con discapacidad con especial énfa-
sis en el artículo 12 de la CDPD. Dadas las disposiciones del auto
en esta materia, anualmente una mesa técnica, conformada por
las entidades requeridas en la orden 12, emite un informe sobre
el estado de cumplimiento y avances en las acciones realizadas
año a año que se envía a la Corte Constitucional.
De esta manera, mientras se materializaba la orden rela-
cionada con la construcción del Protocolo, la Unidad para las
Víctimas expidió la Circular 018 de 2014, buscando garantizar
provisionalmente, la entrega de atención humanitaria y repara-
ción vía indemnización administrativa a las víctimas con disca-
pacidad.
En efecto, en el año 2016 se entregó a la Unidad para las
Víctimas el Protocolo de toma de decisiones con apoyo115,con el
objetivo de hacer efectiva la reparación integral y asistencia,
y especialmente superar las barreras en la entrega del dinero
correspondiente a la reparación administrativa. Este Protocolo
contiene un instrumento de valoración de apoyos que hace parte
integral del mismo, y es aplicable a personas con discapacidad
intelectual/cognitiva o mental/psicosocial, mayores de 18 años
inscriptas en el Registro Único de Víctimas.
En 2017, mediante la Resolución 0589, el Protocolo y el Ins-
trumento de Valoración fueron adoptados como elementos obli-
gatorios para la entrega de la indemnización administrativa y la
atención humanitaria. La expedición de esta Resolución derogó
la Circular 018 de 2014 y es de obligatorio cumplimiento por
parte de todas y todos los funcionarios de la Unidad para las
Víctimas, e incluso personas que colaboran externamente pro-
porcionando servicios en la Ruta para la Atención, Asistencia y
Reparación Integral a las Víctimas.
tal y estatal en los órdenes nacional y territoriales y las demás organiza-

ciones públicas o privadas, encargadas de formular o ejecutar los planes,
programas, proyectos y acciones específicas, tendientes a la atención y re-
paración integral de las víctimasn (art. 159, ley 1448 de 2011) y lo constitu-
yen más de 32 entidades (art. 160, ley 1448 de 2011).
115 El Protocolo fue realizado por el Programa PAIIS con el apoyo ñnanciero y
técnico de OIM y USAID.
De acuerdo al informe presentado por la Comisión de Segui-
miento y Monitoreo a la Implementación de la Ley 1448 de 2011
en el año 201B1l6,se tiene que se han indemnizado administra-
tivamente a 16.995 personas con discapacidad117.De acuerdo a
los datos internos de la Unidad de Víctimas, 6.547 son perso-
nas con discapacidad intelectual, 1.392 personas con discapaci-
dad psicosocial y 1.296 personas con discapacidad intelectual y
psicoso~ial~~~.La información y recolección de datos confiables
y verificables sigue siendo un trabajo pendiente para todas las
entidades estatales.
Como suele suceder, muchas de las disposiciones legales y
jurisprudenciales tienen dificultades prácticas en su aplicación,
especialmente por interpretaciones jurídicas erróneas o prejui-
cios y estigmas derivados de creencias culturales. Esta situación
se presenta en el tema en revisión, pues a día de hoy, los casos de
personas con discapacidad intelectual o psicosocial que quizás
representan más dificultad por sus características particulares
y falta de apoyos y asistencia en su vida, han generado en la
Unidad para las Víctimas una regresión en el entendimiento de
la capacidad jurídica como un "atributo universal inherente a
todas las personas en su condición humana"llg.
Por lo anterior, es sabido de 64 casos que se encuentran sus-
pendidos por motivo de la "tensión jurídica entre el Código Civil
y el tensión que en aplicación del bloque de consti-
116 Comisión de Seguimiento y Monitoreo a la Implementación de la Ley 1448

de 2011 "Ley de Víctimas y Restitución de Tierras". Quinto Informe de Se-
guimiento al Congreso de la República 2017-2018, págs. 275 y 276.
117 El propio informe señala que la información presentada por la UARIV di-
fiere del sistema de información sobre el tema, que reporta 28.554 personas
con discapacidad indemnizadas. En respuesta a derecho de petición con fe-
cha 24 de octubre de 2019, la misma Unidad señala, desde la dependencia
de Subdirección de Valoración y Registro, que se registraron con corte al 12
de octubre de 2019, un universo de 9.235 personas beneficiadas con medida
de indemnización.
118 Respuesta a derecho de petición con fecha de 24 de octubre de 2019, con re-
gistro y corte al 12 de agosto de 2019.
119 Consejo de Derechos Humanos. A/HRC/37/56. Informe de la Relatora Espe-
cial sobre los derechos de las personas con discapacidad. Ibídem, párr. 14.
120 Comisión de Seguimiento y Monitoreo a la Implementación de la Ley 1448
de 2011 ''Ley de Víctimas y Restitución de Tierrasn.Ibídem, pág. 279.
CAPACIDAD JUR~DICA
tucionalidadlZ1,el control de convencionalidad122y la Convención
de Viena sobre el Derecho de los TratadoslZ3,es posible resolver.
La lucha en Colombia por el reconocimiento pleno de la ca-
pacidad jurídica y la provisión de apoyos, eliminando las figu-
ras sustitutivas de la voluntad en la toma de decisiones, es una
obligación inmediata y de carácter urgente. Esta garantía tiene
una connotación política mucho mayor cuando la falta de recono-
cimiento del derecho se ubica en un contexto de justicia transi-
cional y de ello depende la satisfacción de una serie de derechos
que estructuralmente se han negado y que se agudizan profun-
damente cuando los hechos victimizantes ahondan las desigual-
dades y las opresiones.
121 El art. 93 de la Constitución política colombiana señala: "Los tratados y

convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los de-
rechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno". La Corte Constitucional, en numerosas
ocasiones, ha reiterado que dichos tratados tienen la misma fuerza vincu-
lante que la Constitución y son de obligatoria consideración. Ver sentencia
(3-255 de 1995. M.P.: Jorge Arango Mejía y sentencia (3-042 de 2017. M.P.:
Aquiles Arrieta.
122 Corte IDH, caso 'Ziakat Ali Alibux vs. Surinarnn,Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 30 de enero de 2014, párrs. 124
y 151; caso "Gelmanvs. Uruguayn,Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de
febrero de 2011, párr. 239; caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Agua-
do Alfaro y otros) vs. Perú", Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128; caso "Almonacid
Arellano y otros vs. Chile", Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párr. 121, entre otras.
123 U.N. DocA/CONF.39/27 (1969),1155 U.N.T.S. 331. Convención de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, "Una parte no podrá invocar las disposicio-
nes de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tra-
tado" (art. 27).
IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACION
Marisa Herreral
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación, "I., J. M. s. Protección

especial", 7 de junio de 2016. Cita Online: AR/JUR/32497/2016.
Sumario: el fallo que se analiza entrecruza varias vulnerabilidades en dos
planos: 1)madre con discapacidad intelectual, y 2) hijo, persona menor de
edad, quien titulariza -entre tantos otros- el derecho a vivir en familia,
ambos signados por un contexto de fuertes carencias y restricciones socioe-
conómicas. ¿Qué lugar ocupa, tiene o debería tener la adopción? Esto es,
principalmente, lo que se debate, en esta oportunidad bajo la mirada atenta
de la máxima instancia judicial federal, con lo que ello signiñca en términos
de jurisprudencia constitucional y su valor ético-jurídico.
1. Introducción
El precedente que se analiza en esta oportunidad tiene un
interés particular por varias razones. En primer lugar, por el
Tribunal que lo emite, la máxima instancia judicial federal del
país, por la fuerza ética -mejor y más preciso que hablar de "mo-
ral"- que tiene en el ordenamiento jurídico argentino y la conse-
cuente fortaleza jurídica que se deriva, más allá de que no sean
técnicamente obligatorios para las instancias judiciales inferio-
res2.En segundo término, porque es la primera vez que la Corte
1 Doctora en Derecho (UBA). Investigadora del CONICET. Profesora Adjun-

ta Regular en la Facultad de Derecho ( D A ) y Profesora Titular en la Fa-
cultad de Derecho (UNDAVI.
2 Tras conceptualizar la regla del stare decisis et quieta non movere del de-
recho anglosajón regido por el sistema del common law, y su diferencia
con el régimen argentino fundado en el sistema del civil law cuya ley es
Federal se expide sobre un entrecruzamiento temático signado
por la noción de vulnerabilidad que compromete a dos colectivos:
mujeres y personas menores de edad o niños, niñas y adoles-
centes (NNA). En tercer y último lugar, porque se profundiza
sobre una cuestión clave en el campo de la adopción: cuándo, qué
situaciones fácticas, cuál es el lugar de la adopción en el obliga-
do contexto constitucional-convencional que rige el derecho civil
contemporáneo3.
Antes de pasar al estudio del fallo, es dable destacar que la
tramitación del caso transcurrió bajo la vigencia de dos norma-
tivas, el Código Civil derogado y el vigente desde el l de agosto
de 2015.Si bien en el conflicto de marras no tiene tanta inciden-
cia porque como se verá, compromete un análisis básicamente
constitucional-convencional, es interesante tener en cuenta esta
modificación legislativa porque la jurisprudencia constitucional
no abunda en las relaciones de familia y cuando se lo hace, se
debe tener bien presente bajo qué régimen jurídico se dirimió la
contienda y qué modificaciones legales se dieron posteriormente,
las cuales cambian de manera radical la interpretación asumida
en alguna oportunidad.
2. Plataforma fáctica
El fallo se refiere a un niño, J. M. 1. nacido el 6 de abril de
2012, por lo tanto, al momento de la sentencia de la máxima
instancia judicial ya tenía 4 años de edad. El niño es hijo de C.
fuente principal y obligatoria del derecho que los jueces están habilitados
a apartarse de ella, se asevera que ello no implica que "...los fallos dicta-
dos por la Corte Federal deban ser en sentido estricto, obligatorios o vincu-
lantes para los tribunales inferiores, en tanto no existe una norma expresa
que así lo disponga, pese a que sin embargo, en la práctica, los preceden-
tes de la Corte Suprema son tenidos en cuenta por los tribunales inferio-
res debido al rol institucional de último intérprete que se le asigna a dicho
Máximo Tribunal" (González Tocci, Mana Lorena: "Algunas reflexiones so-
bre la obligatoriedad de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de
la Naciónnen Revista Jurídica Uces, ~http://dspace.uces.edu.ar:8180/xm1d
handld123456789/2501~,compulsada el 15 de marzo de 2019.
3 Como puntapié inicial, se recomienda compulsar, Gil Domínguez, Andrés:
El Estado constitucional y conuencional de derecho en el Código Ciuil y Co-
mercial, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2015.
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
M. L., quien padece una discapacidad intelectual, por tal razón,
desde los 3 meses de vida, J. M. 1. se encuentra institucionaliza-
do. ¿Cómo se iniciaron estas actuaciones?A partir de un informe
socio-ambiental de mayo de 2012 elaborado por la licenciada en
trabajo social del juzgado en el que tramita el proceso "C., M. L.
S/ insania". En esa ocasión, se puso de resalto "...la grave situa-
ción de vulnerabilidad en la que se encuentra [J.M. 1.1, nacido
el 6 de abril de 2Ol2", hijo de una hermana de la causante, lla-
mada C. M. L., quien también padece una discapacidad mental.
En este contexto, la Defensoría de Menores e Incapaces de la
Capital Federal interviniente en tal proceso de restricción a la
capacidad, como se lo denomina en la actualidad, promovió en
forma separada un proceso de "protección especial" en represen-
tación del sobrino de la causante, J. M. I., en virtud del estado de
vulnerabilidad que allí se había detectado.
En el ínterin del proceso, la madre tuvo otro hijo, M. D. I.,
nacido el 17 de abril de 2014 quien vive con ella junto al abuelo y
el tío (padre y hermano de C. M. L.); es decir, desde el nacimiento,
este segundo hijo, que al momento de la sentencia cuenta con dos
años de edad, ha sido cuidado por su familia de origen y amplia-
da de manera conjunta, sin existir planteo alguno judicial y10 ad-
ministrativo alguno para que sea separado de su núcleo familiar.
Esto es puesto de relevancia por el equipo multidisciplinario de
la Defensoría General de la Nación en los informes adjuntados
con posterioridad a la interposición del recurso extraordinario.
Regresemos al niño protagonista del fallo en estudio, J. M.
1. En el marco del proceso de "protección especial", se dispuso su
derivación del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá al "Ho-
gar Querubines", en el que ingresó el día 6 de julio de 2012 y
permaneció durante la tramitación del proceso en las tres ins-
tancias judiciales.
Otros datos fácticos merecen ser destacados durante la tra-
mitación en la instancia de origen. Se pretendió el traslado del
niño a la Escuela de Educación Especial y Formación Laboral N"
36, a la cual concurría la progenitora al entender que era nece-
sario que madre e hijo se alojaran juntos, pero ello no fue posi-
ble. Sucede que esta estrategia quedó subordinada a una previa
evaluación psiquiátrica de la madre, indicada por la psicóloga
de la maternidad Sardá, librándose cédula a tal efecto el 28 de
agosto de 2012 dirigida al Director del Hospital Neuropsiquiá-
trico Braulio Moyano; la cual debió ser reiterada a instancias de
la madre, con el objeto de que se evalúe si ella podía ejercer su
capacidad maternal en forma independiente. Finalmente, ante
la petición cursada en el mes de diciembre de 2012, la junta eva-
luadora del mencionado nosocomio porteño informó que C. M. L.
"...se encuentra en condiciones de convivir y realizar el cuidado
de su hijo, bajo control y supervisión periódica".
Paralelamente, y por iniciativa también de la madre, C. M.
L., en octubre de 2012 se iniciaron gestiones para que la Direc-
ción General de la Niñez local y el "Hogar Nazaret" estudiaran
la posibilidad de alojamiento conjunto de madre e hijo. El 30 de
abril de 2013, el Gobierno de la Ciudad informó que no cuenta
con hogares que se adapten a tal objetivo, respuesta que motivó
el señalamiento del Ministerio Pupilar en el sentido de que la
inexistencia de dispositivos adecuados no excusa al Poder Ejecu-
tivo de brindar sistemas de apoyo, en lo que atañe a la discapa-
cidad y a la maternidad, por lo cual debían urgirse las medidas
administrativas para obtener una solución apropiada en cuanto
a la prestación de asistencia conjunta para madre e hijo.
En junio de 2013, la Dirección de la Niñez local suministró
una alternativa de albergue escalonado a verificarse en el "Ho-
gar 26 de Julio". Esa propuesta fue observada por el Sr. Defensor
de Menores, en función de sus serios defectos. Así, indicó que el
"Hogar 26 de Julio7'estádestinado a albergar mujeres adultas en
situación de vulnerabilidad, por lo que carece de la aptitud como
para atender a una madre con discapacidad y su hijo. Avizoró
riesgos concretos de fracaso en la utilización de este dispositivo
y llamó la atención sobre la gran distancia entre el hogar y la
escuela especial, único espacio de apoyo positivo para C. M. L.
Agregó que, entre las modalidades del tratamiento, debe figurar
un subsidio para viajes. Sin perjuicio de ello, consintió la pro-
puesta oficial como u n intento, aunque imperfecto, de sostener el
vínculo; este intento fracasó y madre e hijo no pudieron convivir.
En este contexto, los informes posteriores demostraron la "in-
constancia de C. M. L. en la vinculación con su hijo dada la distan-
cia fisica entre ambos hogares y sus limitaciones madurativas";
por lo tanto, en primera instancia se "intimó" a la madre para que
en el plazo de cinco días "exprese un proyecto de vida concreto
258
sobre su hijo J. M. 1."; y ante el silencio a dicha "intimación", se
resolvió teniéndose en cuenta 'las limitaciones madurativas de
C. M. L." para hacerse cargo del niño y no contar con los debidos
apoyos ni un marco familiar continente, dado que el niño tiene
"...derecho a una existencia sana en un hogar y no a estar insti-
tucionalizado de por vida, de manera tal que los padecimientos
de base de la madre, quien no pudo elaborar un proyecto vital, no
dejan otra opción que decretar el estado de abandono y adaptabi-
lidad del niño".
La sentencia es apelada por la madre. La Sala B de la Cáma-
ra Nacional en lo Civil confirma la resolución de primera instan-
cia. en cuanto decreta el "estado de abandono moral v " material"
(según la normativa vigente, declaración de situación de adopta-
bilidad) de J. M. I., dejándose a salvo la posibilidad de que C. M.
L. pueda mantener contactos con su hijo J. M. I., es decir, lo que
en palabras de la Corte Federal denominó a partir de un resona-
do precedente del 20054:"triángulo afectivo".
Sucede que la Alzada acepta que la madre h a reaccionado de
manera positiva a los apoyos idóneos de la Escuela de Educación
Especial y Formación Laboral No 36, y que las demás diligencias
desplegadas por los organismos oficiales adicionaron complejida-
des a sus limitaciones en un contexto signado por la precaria si-
tuación socioeconómica.La Sala valoró que C. M. L. había visitado
al hijo con alguna regularidad y entablado ciertos lazos, con el
anhelo de conservar el contacto. Por lo tanto, concluyó que no se
4 CS, 2 de agosto de 2005, "S., C. SI adopciónn,JA 2006-11-27, Cita Online:

35001993, comentado por Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa: "¿El
tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre restitución y adopción del
alto tribunal", JA 2005-IV-32. Este término acuñado en dicho fallo se lo
debe a Bossert quien se explayó sobre el tema en Bossert, Gustavo A,: "El
triángulo afectivo en la adopciónn,en Kemelmajer de Carlucci,Aída (dir.) y
Herrera, Marisa (coord.),La familia en el nuevo derecho. Libro homenaje a
Cecilia P. Grosman, t. 11, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, pág.
85 y SS.También ver Kemelmajer de Carlucci, Aída y Herrera, Marisa: "Fa-
milia de origen vs. familia adoptiva: de las difíciles disyuntivas que involu-
era la adopción", Revista La Ley, Suplemento Constitucional 2011 (noviem-
bre), 20, La Ley 2011-F, Cita Online: AR/DOC/4838/2011. De manera más
actual, reafirmado por la Corte Federal en fecha 27 de noviembre de 2018,
"S., M. A. s. Art. 19, CIDNn,Rubinzal Online; 438712015 RC J 10429118.
puede descartar que la apelante y el niño sigan relacionándose,
siempre y cuando los profesionales especializados lo evalúen po-
sitivo para J. M. I., mediante un "triángulo adoptivo-afectivo" en
el futuro, a cuyo fin ordenaron la "...realización de estudios psi-
codiagnósticos a propósito de la capacidad de maternaje y de las
características y la calidad del vínculo materno-filial". Ahora bien,
más allá de este reconocimiento a la interacción materno-ñlial, la
Cámara concluye que C. M. L. "no ha podido sostener su deseo de
ser la madre". En este marco, cabría dejar planteados los siguien-
tes interrogantes. ¿Se apela al "triángulo afectivo"para purgar las
culpas derivadas de la falta de acciones positivas (art. 75, inc. 23)
o políticas públicas destinadas a este tipo de conflictivas sociales?
¿Es el objetivo del "triángulo adoptivo" responder a la disyuntiva
que genera el propio Estado en torno a que un niño no puede pa-
gar el costo de tales falencias? ¿Qué implicancias tiene en la vida
real este concepto loable en términos teóricos?
La progenitora deduce recurso extraordinario federal, el
cual fue denegado y, por lo tanto, llega en queja a la Corte Fe-
deral. Aquí se impone otro interrogante que suele estar muy
- - -
presente cuando se entrecruza el régimen de la adopción y la

instancia federal. ¿Es posible sostener, con sólidos argumentos
constitucionales-convencionales, que la puesta en crisis de una
declaración de adoptabilidad por parte de algún miembro de la
familia de origen no amerita la apertura del recurso extraordi-
nario? En otros términos, se podría sostener, sin hesitación algu-
na, que cuando los derechos en pugna involucran una situación
fáctica como la que aquí se plantea habría una presunción iuris
tantum, de carácter constitucional-convencional,de que el recur-
so extraordinario debe ser concedido, precisamente, por el tenor,
complejidad e intereses de los derechos humanos en juego.
La Corte Federal revoca la decisión y, por ende, dispone el
"reintegro"a su madre mediante un proceso previo de adaptación
"...debiendo implementarse con la premura del caso las medidas
indicadas e instaurarse un monitoreo a cargo del organismo de
aplicación que, de ser preciso, podrá adoptar las previsiones ne-
cesarias para garantizar los derechos del menor".
Si bien en otro apartado se analizará el fallo, hay cuestiones
que no pueden dejarse pasar y que, a los fines de visibilizarlas
de manera elocuente, es mejor señalarlas ni bien se las mencio-
na. Acá vale aclarar algunas cuestiones terminológicas en total
consonancia y convicción con la idea de que el lenguaje no es
neutro. La noción de "reintegro7' estaría más emparentada con
la postura ya perimida de los NNA como objetos de tutela y no
con el modelo vigente desde hace 30 años, siendo que la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño en el año 2019 cumple ya tres
décadas. En esta línea, sería más adecuado utilizar los términos
"vinculación" y "revinculación". Por otra parte, genera inquietud
si este caso no es de "vinculación7'.Sucede que, en los términos de
la sentencia en análisis, se reintegra lo que alguna vez se tuvo, y
en este caso, madre e hijo nunca pudieron convivir, de allí es que
sea pertinente afirmar que se trataría de un supuesto de "vincu-
lación" y no de "revinculación".
Como cierre de las principales consideraciones fácticas acon-
tecidas en el caso, cabe destacar que durante el trámite en la
instancia extraordinaria, se recibió un incidente en el que surge
que la madre había interrumpido las "visitas" a su hijo y la exis-
tencia de una denuncia penal contra el abuelo materno del niño.
3. Argumentos sobresalientes
¿Cuáles son los argumentos más elocuentes que se han es-
grimido para modificar la decisión adoptada -con algunas mo-
dificaciones- en las dos instancias anteriores? Para tal fin, fue
fundamental la labor realizada por la Defensoría General de la
Nación, cuya comisión ad hoc realizó informes y elaboró propues-
tas de intervención y acompañamiento. Como así también, por
parte de la Procuración General. En particular, cabe destacar
que el primer organismo mencionado focalizó, en sus dictámenes
ante la Corte Federal, en la violación/satisfacción de los derechos
humanos de NNA. Por el contrario, y de manera complementa-
ria, el segundo organismo profundizó sobre los derechos de la
madre y su situación de vulnerabilidad al ser una mujer con
discapacidad intelectual y fuertes carencias socioeconómicas.
La propia Corte remite a estos extensos y fundados dictámenes
para resolver del modo en que se lo hizo.
En este contexto, se advierten argumentos de tres tipos: 1)
generales; 2) atinentes a los derechos de NNA; y 3) relativos a la
madre con discapacidad.
Con relación a los primeros, se sostiene:
- Que "...los sujetos centralmente afectados son de cuatro
años de edad, y C. M. L., su madre con discapacidad men-

tal. Por ende, la cabal comprensión del tema exige, ante
todo, situarnos en la perspectiva que aporta el derecho in-
ternacional de los derechos humanos, en las áreas de la
niñez y de la discapacidad".
- Que "...la Convención sobre los Derechos del Niño, dotada
de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), declara
la convicción de que la familia, como grupo fundamental
de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bie-
nestar de todos sus miembros, y en particular de los ni-
ños, debe recibir el amparo necesario para poder asumir
plenamente su responsabilidad dentro de la comunidad".
En lo que atañe a los derechos de J. M. I., se pueden destacar
las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas:
- "La invocación al interés superior del niño para ser colo-
cado en situación de adoptabilidad, sin la correspondien-
te evaluación del perjuicio que le ocasionará ser criado
por una posible familia adoptiva, lejos de su madre, de
su hermano menor quien sí convive con ella y de la res-
tante familia materna, aún con las limitaciones de estos,
es una clara demostración de la ausencia de una debida
fundamentación".
- El equipo técnico de la DGN ad hoc que tuvo como obje-
tivo tomar conocimiento sobre si "...el niño correría o no
el riesgo de recibir un cuidado desatento por parte de su
madre o, incluso, ser víctima de malos tratos si el grupo
familiar se unificara", concluyó que "...durante la visita
realizada al Hogar por las profesionales intervinientes,
el niño preguntó 'insistentemente por su mamá y refiere
que quiere estar con ella, situación que pudimos consta-
tar cuando visitamos el hogar ya que apenas nos presen-
taron a [J.M. 1.1,él preguntó cuándo iría su mamá, quien
lo visitaría por la tarde".
- Que media un dispositivo de sostén y apoyo familiar e
institucional que permite la convivencia del niño con su
madre y que, por el contrario, la separación del vínculo
materno tendría consecuencias importantes en su vida fu-
tura, particularmente, a la luz de la dilatada instituciona-
lización y de las rupturas frecuentes y prolongadas con las
personas con las que se vincula.
- Que era necesario que J. M. 1. "...no continúe institucio-
nalizado más tiempo para que no se obstruya su normal
desarrollo y mantenga las adquisiciones alcanzadas, in-
cluyéndose lo más rápido posible en un ámbito familiar".
- Que cuando el niño "...tome conciencia de que fue adop-
tado por otro grupo familiar -a raíz de una decisión del
Estado- y que, contrariamente a ello, su hermano menor
fue criado plenamente por su madre, se generará u n pre-
visible daño psicológico que, sin duda, afectará el desarro-
llo de su personalidad, al sentirse injustamente excluido
de su familia de origen".
- Que la integración de J. M. 1. en el hogar familiar "no re-
sultaría contraria a su mejor interés".
- Que "...la sustanciación de la causa penal en modo algu-
no puede incidir sobre el vínculo materno filial, más aún
al verificar que ni siquiera se h a efectuado una imputa-
ción concreta respecto del Sr. 1.".
Con respecto a la madre, es decir, una mujer con discapaci-
dad, se alude a diversas cuestiones que confluyen en la protec-
ción de sus derechos en esta interacción mujer-madre, como ser:
- Que "...la noción de 'ajustes razonables' cuyo asegura-
miento queda a cargo de los Estados y que, en la lógica
de la CDPD, apunta no solo a la accesibilidad del entorno
físico sino, principalmente, al ejercicio de todos los dere-
chos humanos7'
- Que "...a la par de explicitar el derecho de las mujeres
con discapacidad a constituir su propia familia tanto el
CRPD como el CESCR y la Asamblea General de la ONU,
aceptan tres estándares rectores: la prestación de servi-
cios de apoyo indispensables para incrementar el nivel de
autonomía en la vida cotidiana y el ejercicio de los derechos;
la adaptación de esos servicios a las necesidades especí-
ficas de cada individuo, así como la consideración de esas
necesidades como base principal para la adopción de las
decisiones; y el derecho a soportes especiales para el ejer-
cicio de la parentalidad".
- Que "...si bien los expertos reconocen que cuando nació J.
M. L. su madre no contó con los apoyos suficientes para
ejercer su rol, en la actualidad ponderan que ello h a cam-
biado, al respecto, expresan que C. M. L. aprendió la fun-
ción parental, la cual ejerce con otro hijo más pequeño".
- Que "...la existencia de necesidades de estímulo y con-
tención no puede constituir por sí, un argumento válido
para despojar a una persona con retraso madurativo de
la oportunidad de ejercer plenamente sus derechos fun-
damentales, es la presencia de esas necesidades la que
impele al sistema universal de derechos humanos para
imponer a la autoridad pública la carga positiva de pres-
tar los apoyos y ajustes razonables".
4. Análisis crítico del caso

4.1. Entrecruzamiento de vulnerabilidades
¿Cuándo la adopción es la figura que mejor responde al eje
rector en la materia: el interés superior del niño? Este es un
interrogante clave. Desentrañar qué situaciones socioafectivas
se encuentran comprometidas (su presencia o ausencia o defi-
ciencia, porque en las relaciones sociales y en particular, las de
familia, priman más los grises que los absolutos, conflictivas ex-
tremísimas cuyas respuestas se decantan por sí solas) constitu-
ye uno de los temas centrales de la adopción5.
Como bien se señala desde el inicio del presente trabajo, des-
de su título, el caso entrecruza distintas vulnerabilidades. Bási-
camente y de manera esquemática:
5 Tantísimo es el material bibliográfico al respecto, solo por citar los más ac-
tuales, Ballarin, Silvana: "Niñas, niños y adolescentes en situación de vul-
nerabilidad: adopción y otras modalidades alternativas ante la ausencia de
cuidados parentales", RDF 86,5, Cita Online: APíDOC/575/2018; y Herre-
ra, Marisa; de la Torre, Natalia y Fernández Silvia: Derecho filial, perspec-
tiva contemporánea de las tres fuentes filiales, Editorial La Ley, Buenos Ai-
res, 2018, pág. 707 y SS.
Niüo de 4 años Yinstitucionalizado"

(afectación directa)
Discapacitada (discapacidad intelectual)

Madre sola l género
Niüode2añoa
Persona menor de edad
El precedente en análisis compromete, de manera directa,

dos personas en clara situación de vulnerabilidad, como lo es
el niño institucionalizado y su madre con discapacidad intelec-
tual. Ahora bien, desde una perspectiva integral y sistémica, se
puede observar que también hay otra persona menor de edad
involucrada que en el campo de la adopción tiene un lugar de
relevancia, como lo son los hermanos, de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 595 dedicado a los principios generales que
inspiran o sobre los cuales se edifica el régimen de la adopción
en el sistema jurídico actual, siendo la preservación de los vín-
culos fraternos un principio expreso [inc. c)]. ¿Es posible tener
aptitud, condiciones y fortaleza para estar a cargo del cuidado de
un hijo y carecer de estos adjetivos simultáneamente, a tal punto
de vislumbrar la adopción como respuesta plausible ante otro
hijo? Ya aquí en términos de igualdad y no discriminación, se
esbozarían algunas críticas en torno a la actitud absolutamente
opuesta ante dos hijos. Con uno de ellos, prima la convivencia y
cuidado a favor de una madre, y con el otro se postula la inser-
ción en otra familia a través de la figura de la adopción, lo cual,
por principio, se lo observa altamente discutible. ¿A qué se debe
la puesta en crisis de esta desigualdad que podría ser tildada de
discriminación?
En el fallo se alude, con acierto, a las acciones positivas que
prevé el artículo 75, inciso 23, en especial, "respecto de los ni-
ños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
Precisamente, en el caso están involucradas tres de las cuatro
categorías que la Carta Magna prioriza para llevar adelante este
tipo de acciones que permitan "...el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados in-
ternacionales vigentes sobre derechos humanos".
Por otra parte, con el objeto de profundizar sobre la obligada
perspectiva constitucional-convencional en este doble plano de
vulnerabilidades: 1)NNA y 2) mujerldiscapacidad; en el fallo se
explicitan los derechos que están involucrados en cada uno de
estos colectivos.
Con relación a los primeros, focalizándose en la Convención
sobre los Derechos del Niño, instrumento central en la materia,
se mencionan: el interés superior del niño (art. 3.1); el respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidas las relacio-
nes familiares conforme con la ley, sin injerencias ilícitas (art. 8);
el de velar por que el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de estos, y mantenga relación personal y contacto di-
recto con ambos regularmente, salvo si ello contradice su interés
superior (art. 9); el prestar la asistencia apropiada a los proge-
nitores para el desempeño de sus funciones, en lo que respecta a
la crianza del niño (art. 18); el de cuidar que la adopción solo sea
autorizada por los órganos competentes, con arreglo a las leyes y
a los procedimientos y sobre la base de toda la información per-
tinente y fidedigna, siempre que se acredite que la adopción es
admisible en vista de la situación jurídica de la persona menor
de edad en relación con sus padres, parientes y representantes
legales (art. 23); y el de implementar medidas aptas para ayudar
a los progenitores a dar efectividad al derecho a un nivel de vida
adecuado (art. 25Y. Y a la luz de otro instrumento internacional
6 Estos derechos también son receptados y ampliados en la ley 26.061: el de-

recho a un pleno desarrollo personal en su medio familiar, social y cultural
[art. 3, inc. e)]; el deber estatal de asegurar asistencia para que los padres
puedan asumir su responsabilidad apropiadamente y en igualdad de condi-
ciones (art. 7); a crecer y desarrollarse en la familia de origen, como corre-
lato del derecho a la identidad, y a que el Estado garantice el vínculo y el
con igual jerarquía, como lo es la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que contiene, entre los deberes estatales y
los derechos tutelados, la protección del niño y de la familia, con-
cebida como el elemento natural y sustancial de la sociedad, el
cual debe ser resguardado por esta y por el Estado (arts. 17.1 y
19);la vida privada y familiar (art. 11.2); y la posibilidad de fun-
dar una familia, sin discriminación (cfr. arts. 1,17.2 y 24).
Desde la óptica de la madre con discapacidad, la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPC),
con jerarquía constitucional derivada tras la sanción de la ley
27.044, consagra explícitamente como principios generales del
sistema: la autonomía individual, que incluye la prerrogativa de
tomar las propias decisiones y la independencia de las perso-
nas; la no discriminación; la participación e inclusión plenas y
efectivas en la sociedad; la igualdad de oportunidades; y la acce-
sibilidad [ver, especialmente, acápites c), e), j), n), S), t) y x) del
Preámbulo, y art. 31 y, concordantemente, las obligaciones de los
Estados Partes para efectivizar esos derechos (arts. 4,12,19,26
y conc.). En este sentido, se destaca que el artículo 23 se dedica
al respeto por el hogar y la familia, disponiendo que "...los Esta-
dos Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner
fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en
todas las cuestiones relacionadas con (...) la familia, la paterni-
dad y las relaciones personales, y lograr que las personas con
discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás"; a
cuyo fin garantizarán la prestación de "...la asistencia apropiada
a las personas con discapacidad para el desempeño de sus res-
ponsabilidades en la crianza de los hijos7'.
¿Cómo conjugar todo el bagaje normativo constitucional-con-
vencional? Todo esto confluye en una afirmación elocuente: la
discapacidad como la pobreza o carencias socioeconómicas, no
contacto directo y permanente con aquella (art. 11); a vivir, a ser criados y a
desarrollarse en un espacio familiar alternativo o a tener una familia adop-
tiva, de conformidad con la ley y excepcionalmente, supeditado a la irnposi-
bilidad de crianza por la familia biológica (art. 11); y a la igualdad legal, sin
discriminación por motivos de posición económica, origen social, capacida-
des especiales, impedimento físico o de salud, o cualquier condición del me-
nor o de los padres (art.28).
pueden ser causales hábiles para separar a un niño de su familia
de origen o ampliada. Esto se deriva no solo de este plano supra-
legal, sino del propio ordenamiento jurídico nacional al disponer
el artículo 33 de la ley 26.061 en su última parte que "La falta de
recursos materiales de los padres, de la familia, de los represen-
tantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes,
sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la se-
paración de su familia nuclear, ampliada o con quienes manten-
ga lazos afectivos, ni su institucionalización". En la misma lógi-
ca, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) establece,
como otros de los principios generales de la adopción: "el respeto
por el derecho a la identidad y "el agotamiento de las posibilida-
des de permanencia en la familia de origen o ampliada" [art. 595,
incs. b) y c) respectivamente]; lo que a su vez, surge del propio
concepto de adopción al entender que "La adopción es una insti-
tución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños,
niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que
le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
afectivas y materiales, cuando estos no le pueden ser proporcio-
nados por su familia de origen" (art. 594).
¿Cómo se debe intervenir en consonancia con toda esta nor-
mativa infraconstitucional? Del mismo modo que la constitu-
cional-convencional, dada la interacción, sinergia y coherencia
existente entre ambas: mediante la implementación de acciones
positivas para fortalecer y empoderar a la madre con discapa-
cidad para que pueda hacerse cargo de sus hijos, tanto del que
ya convive con ella como del que se encuentra en una especial
situación de vulnerabilidad debido a su institucionalización. De
este modo, todo se resume a una cuestión básica y elemental que
rodea la dupla adopción-no adopción. Es decir, la adopción solo es
posible cuando la familia de origen (en este caso, una madre con
discapacidad) no puede proporcionarle los cuidados tendientes a
satisfacer las necesidades afectivas y materiales (en este orden)
a un hijo; y para realizar tal evaluación, es clave que quien está
en mejores condiciones, como es el Estado, brinde todas las he-
rramientas posibles para tal fin.En otras palabras, la discapaci-
dad intelectual leve como la que presenta C. M. L. en atención a
que ello no le imposibilita cuidar y hacerse cargo de un segundo
hijo, y la falta de recursos económicos, no son argumentos cons-
titucionales, convencionales y legales para que la adopción sea
considerada una figura hábil a fin de dar una respuesta adecua-
da al problema planteado.
4.2. Los tiempos en los procesos

Una consideración crítica dentro de la noción amplia que en-
cierra el término "acciones positivas" se vincula con la cantidad y
calidad para dar respuesta a situaciones como las que se ponen
de manifiesto en el caso en análisis. Al respecto, es dable desta-
car la lejanía entre la vivienda familiar ubicada en la Ciudad de
Buenos Aires y el hogar en el que se encontraba instituciona-
lizado el niño; situación que se agrava en contextos de fuertes
restricciones socioeconómicas. ¿Cómo es posible fortalecer lazos
de afectos mediante herramientas institucionales que logran
el efecto contrario, impedir, dificultar y por ende, retrasar cual-
quier acercamiento entre la madre, el niño, su hermano y demás
referentes familiares?
Es sabido que en este tipo de conflictos se suelen señalar las
"inasistencias" de los adultos al "visitar" a sus hijos u otros pa-
rientes, tildándolas de "injustificadas". ¿Es posible arribar a esta
conclusión cuando quien está en mejores condiciones como lo es
el Poder Ejecutivo, en su carácter de principal diseñador e im-
plementación de políticas públicas de fortalecimiento familiar,
carece de tales acciones o ellas son absolutamente insuficientes?
Esta consideración crítica obliga a esgrimir otro interrogante
central en esta necesidad de desentrañar el lugar de la adopción
o, en otros términos, cuándo realmente la adopción es la respues-
ta pertinente en el interés superior del niño. ¿Quién descuida a
quién primero? ¿La madre a su hijo, o el Estado a la madre para
que esta pueda hacerse cargo efectivamente de su niño?
Todo esto se vincula con otra consideración crítica que deno-
t a la perversión del sistema de la adopción en el ordenamiento
jurídico nacional: el paso del tiempo. Sucede que la búsqueda
de políticas públicas adecuadas para una problemática como la
que se desarrolla en el caso en análisis insume un tiempo, el
cual siempre opera en contra del vínculo madre e hijo, con la
consecuente violación al derecho a la identidad que se deriva del
paso del tiempo y la menor interacción entre ambos. En otros
términos más coloquiales, las ausencias y silencios profundizan
la frialdad y distanciamiento de los lazos de afectos.
¿Acaso es un dato menor, a la luz del interés superior del niño,
que este caso se haya iniciado cuando un niño contaba con solo
tres meses de edad y termina siendo resuelto cuando cuenta con
4 años? Más allá de la crítica esgrimida en torno a la falta de po-
líticas públicas y por lo tanto, la necesidad de ahondar en otras
alternativas y recursos con el tiempo que eso insume; también
es dable poner de resalto otra cuestión relativa al tiempo. Nos
referimos a los tiempos de los procesos. A todos estos expedientes
debería dárseles prioridad en el trámite precisamente, porque el
paso del tiempo consolida o profundiza situaciones de vulnerabili-
dad. Es por ello que las apelaciones o recursos que se interpongan
deberían llamar la rápida atención de las instancias superiores
a los fines de alcanzar una sentencia en el menor lapso posible.
¿Cuántos casos de este tenor tramitan ante la justicia? El número
no es tan significativo para que no se le pueda dar "pronto despa-
cho" -celeridad y mayor atención- a este tipo de conflictivas.
4.3. Lo viejo y lo nuevo en tensión

Este precedente fue foco de interés por parte de la doctrina
de manera bien diversa u opuesta. Por una parte, Gabriel Ma-
zzinghi7 esgrimió una crítica muy severa en la que se destacan
las siguientes expresiones:
- "En el fondo, imbuidos de una llamativa soberbia legis-
lativa algunos parecen, sobre una base ideológica y sobre

una suerte de extraña 'militancia' en pro de los derechos
de las personas con discapacidad, 'negar la realidad mis-
ma', que muchas veces se presenta como dolorosa y causa
de obvias limitaciones".
- "No atribuimos 'mala voluntad' a quienes han dado forma
a este nuevo enfoque del tema de la capacidad, pero pensa-

mos que su ambigüedad y su intrínseca confusión pueden
servir de base para resoluciones poco felices, como la que co-
mentamos. Con injustificado temor ante la posibilidad de
I Mazzinghi, Gabriel M.: 'Xl derecho es, siempre, una cuestión de equilibrion,
18 de agosto de 2016, Cita Online: MJ-DOC-9999-AR1 MJD9999.
270
ser tachados de 'discriminadores' (.-m e s en última instan-
tia, 'discriminar' en una de las acepciones del Diccionario,
quiere decir 'distinguir', que es lo que el derecho hace con
tanta frecuencia), los miembros de la Corte Suprema han
terminado por confiar el cuidado de un menor de cuatro
años, que apenas tiene registro de su madre, a una madre
con severas discapacidades mentales, que no parece estar
en condiciones de comportarse como una persona adulta
y responsable de sus acciones".
En la vereda contraria, Martínez Alcorta y Bado8 acompañan
de manera laudatoria el fallo en análisis porque parten -de forma
acertada- de un punto absolutamente diferente, y en el régimen
jurídico actual resulta obligado: "...el modelo de la construcción
social de la discapacidad porque excede el objeto de este comen-
tario, pero igualmente vale destacar que lo que pretende es su-
primir todas aquellas barreras que impiden a las personas con
discapacidades integrarse a la comunidad al igual que lo hacen
los restantes miembros. Y reconoce que esas barreras no son solo
arquitectónicas, sino que también son culturales, actitudinales y
jurídicas. Muy apretadamente, entonces, el modelo social propo-
ne que distintas formas de apoyos y de ajustes sean introduci-
dos para que dichos obstáculos puedan ser sorteados. Desde otro
ángulo, el modelo social no concibe a la discapacidad como una
deficiencia únicamente de la persona, sino que es el resultado de
la interrelación con la manera en cómo la vida en la sociedad se
encuentra estructurada en todos sus planos para dar respuesta a
la gran diversidad funcional de las personas".
En este contexto, aseveran que "El centro neurálgico del fa-
llo de la CSJN y de los dictámenes de los Ministerios Públicos
emitidos en el caso tiene que ver con ese cambio de cosmovisión,
al menos en lo que al sistema de administración de justicia se
refiere, si bien la decisión se va a proyectar naturalmente más
allá" y "...al incorporar el instituto de los apoyos y salvaguardias
destinado a las personas con discapacidades intelectuales y psi-
cosociales. Esta iniciativa colocó a la Argentina entre los prime-
ros países que adecuaron su legislación interna a los postulados
8 Martínez Alcorta, Julio A. y Bado, Carlos A,: "Cuando el modelo social es

parte del interés superior del niño", DFyP 2016 (octubre), 119.
de la CDPD, proceso que se inició -al menos parcialmente- con
la sanción de la ley 26.657. Corresponde aclarar que toda esta
normativa resulta de indudable aplicación a la especie, no solo
por remisión directa a la CDPD, sino porque además el artículo
43 del nuevo Código permite la implementación de apoyos extra-
judiciales, lo que significa que estos específicamente no requieren
que haya mediado un proceso de restricción de la capacidad. En
el caso se ve cómo los apoyos de los artículos 12 y 19.b de la CDPD
se encuentran íntimamente ligados, pues si no existen los soste-
nes que necesita C. M. 1. para el ejercicio de la maternidad no va
a poder ejercer su derecho-deber de la responsabilidad parental".
Utilizando palabras de Mazzinghi, no se trata de "mala vo-
luntad", sino de la voluntad, la perspectiva y la coherencia que
debe impartirse por manda constitucional, convencional y legal
(ley 26.657 y reafirmado por el CCCN). Por ende, se podría incu-
rrir en responsabilidad internacional si se hubiera procedido a
declarar la adoptabilidad de un niño cuya madre, con el conse-
cuente sistema de apoyos en sentido amplio, no solo reclama vin-
cularse con su hijo desde el primer momento, sino que sostuvo y
demostró tal actitud durante todo el proceso a tal punto que el
caso llegó a la máxima instancia judicial federal. ¿Será que este
autor se habrá quedado parado en la postura tradicional de que
es mejor para los niños pobres vivir en una "familia importan-
ten9?Esa es una opinión personal válida, según lo previsto en el
artículo 19 de la Constitución Nacional, pero no un argumento
sólido en términos constitucionales, convencionales y legales de
conformidad con el plexo normativo vigente.
3 Este término se vincula con un hecho desafortunado acontecido en Jujuy a

raíz de una niña de 11 años abusada a la que debieron realizarle una cesá-
rea porque el sistema de salud le negaba la interrupción legal del embara-
zo, tal como se regula en el art. 86, inc. 2, del Código Penal desde 1921 y re-
a6rmó la Corte Federal en el resonado caso FAL del 13 de marzo de 2012;
como síntesis de esta gravísima situación de violación de derechos de una
niña,ver:~https://www.tiempoar.com.ar/nota~morales-develo-que-stornelli-
expreso-su-voluntad-de-adoptar-a-la-beba-de-la-nina-violada-en-jujuy~~,
compulsada el 15 de marzo de 2019.
5. Brevísimas palabras de cierre
Hay precedentes de la Corte Federal que deben estar en el
listado del "haber7';el que aquí se comenta es uno de ellos. Ahora
bien, también es dable destacar que en este precedente, como
suele acontecer en el campo de las relaciones de familia, lo que
sucede en la realidad es determinante. En este contexto, las con-
clusiones de los informes y los operadores que intervinieron en
el caso fueron fundamentales; en especial, el claro compromiso
asumido por la Defensoría General de la Nación y la Procuración
General cuyos dictámenes han sido elocuentes por su solvencia
jurídica e interacción directa con los hechos de la causa.
Cuando hay vulnerabilidad, ¿puede haber adopción? Es cier-
to que detrás de cada caso de adopción hay una situación de vul-
nerabilidad, el dilema consiste e n profundizar en qué tipología
de vulnerabilidad y en particular, a quién le corresponde poner
fin a ello. A la justicia para satisfacer el derecho de un NNA a
vivir en familia a través de la adopción o, por el contrario, a la
administración con control judicial en su caso, cuando se trata de
llevar adelante acciones positivas tendientes al fortalecimiento
familiar. ¿Y si no hay acciones positivas o políticas públicas acor-
des a la problemática presentada? La respuesta pertinente jamás
puede ser la adopción, de lo contrario, ella operaría como sanción
por ser mujer, con discapacidad y con carencias económicas; por
ser un niño cuya madre padece de una discapacidad y es pobre.
Recordando a Mandela, "Una Nación no debe juzgarse por
cómo trata a sus ciudadanos con mejor posición, sino por cómo
trata a los que tienenpoco a nada". En esta lógica y en esta opor-
tunidad, a la Corte Federal se la debe juzgar de manera satis-
factoria.
CON SINDROME
PERSONAS DE TOURETTE
Y PROGRAMA TELEVISIVO
María Angélica Sotomayor Saavedral0
Tribunal:Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, 18 de enero de 2016,

Carátula: Rol 99.610-15. Partes: Fundación Amigos del Tourette Chile
con Red de Televisión, Chilevisión SA. Poder Judicial de Chile, Corte de
Apelaciones de Santiago, Fundación Amigos del Tourette Chile con Red de
Televisión Chilevisión SA1'.
Corte Suprema de Justicia, 31 de marzo de 2016, Carátula: Rol 6.889-
2016. Partes: Fundación Amigos del Tourette Chile con Red de Televisión
Chilevisión SA. Poder Judicial de Chile, Corte Suprema de Justicia,
Fundación Amigos del Tourette Chile con Red de Televisión Chilevisión SA12.
Sumario:se revisarán las sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones
de Santiago y por la Corte Suprema de Chile, en el caso que afectó en el año
2016 a las personas con Síndrome de Tourette, mediante la emisión de un
programa de televisión, que exhibe una parodia en que se mofa de las per-
sonas que presentan el síndrome, en un formato de sátira y de entretención.
Ambos fallos, el primero favorable y el segundo revocatorio, confrontan dere-
chos consagrados en el Derecho Interno y en la Convención de las Naciones
Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por
Chile, especialmente en relación con el respeto de la dignidad inherente;
la no discriminación; la participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad; el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; -y -por
parte-de la Corte suprema, los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución Política de Chile, relativos a la libertad de expresión v a la
libertad de creación artística.
10 Licenciada en Ciencias Jm'dicas y Sociales (Universidad de Chile).Abogada,

Corte Suprema de Justicia Chile. Docente (Universidad de Chile, Universidad
Central). Miembro Integrante del Comité de Ética Institucional (Universidad
de Santiago de Chile). Miembro de los siguientes Comités de Ética de Investi-
gación (Chile): Servicio de Salud Metropolitano Oriente Ministerio de Salud,
Clínica Las Condes y Universidad Finis Terrae. Miembro del Comité de Ética
Asistencia1 de la Clínica de Las Condes y del Hospital Roberto del Río.
11 Disponible en ~http://www.pjud.cl/docurnents/396729/OíPROTECCION+-
TOUREWE+CORTE.pdfi486326fe-3439-4208-8ada-b64ed4clcld4~~.
12 Disponible en «http:l/www.pjud.cVdocuments/396729/+SU-
PREMA.pdUff4e990f-32 12-4007-b0d.f-906752dZcdad..
La Fundación que reúne a pacientes y familiares de per-
sonas con el Síndrome de Tourette, dedujo acción de protección
de garantías constitu~ionales~~ en contra del canal de televisión
abierta Red de Televisión Chilevisión SA, aduciendo que el día 8
de noviembre de 2015, exhibió el programa de alto rating deno-
minado "Perros de la Calle", en uno de cuyos segmentos incluyó
la intervención de un personaje denominado "Taldo Zúñiga", el
que pretendiendo ser un analista político, comentó temas de con-
tingencia nacional mofándose, caricaturizando y ridiculizando a
personas que presentan el Síndrome de Tourette. El personaje a
quien se apodó en su oportunidad "Super Taldo" como consecuen-
cia de la masificación de un video en Internet en que se le entre-
vistaba durante los años 70, presenta el Síndrome de Tourette,
que "...consiste en un trastorno del sistema nervioso que irnpul-
sa a una persona a hacer movimientos y sonidos involuntarios,
rápidos y repetitivos, denominados tics. Estos pueden ocurrir
muchas veces en el día, pero tienden a mejorar o empeorar en
diferentes momentos, presentándose el uso de palabras vulgares
(coprolalia) en un pequeño grupo de pacientes"14.A juicio de la
Fundación, la presentación pretendía hacer comedia mediante
la ridiculización y burla de una discapacidad, en una parodia
de mofa abierta de las personas que presentan el síndrome, sus
familias y entornos, contribuyendo a ser catalogados como "dis-
tintos" o "sujetos de burla" generando un retroceso en el trabajo
desarrollado por parte de asociaciones para la rehabilitación e
inclusión social de las personas afectadas con el síndrome, sus
familiares y la sociedad en general. Solicitó a la Corte ordenar
el cese inmediato de la transmisión de la sección del programa
referido, instruyendo al Canal de Televisión a revisar su línea
editorial y el contenido vulneratorio de sus programas, ordenán-
13 Congreso Nacional de Chile, Decreto Supremo 100 de 17 de septiembre

de 2005.Ministerio Secretaría General de la Presidencia (Chile), Decreto
Supremo 100 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de l a
Constitución Política de l a República de Chile, art. 20,Diario Oficial, 22 de
septiembre de 2005 disponible en ~https://www.leychile.c1/Navegar?iclNor-
ma=242302~, sitio visitado el 19 de mayo de 2019.
14 Voto disidente Ministro Sr. Aránguiz, Sentencia ob. cit., referencia 12.
dole realizar jornadas de sensibilización y educación en materia
de derechos de las personas con discapacidad y, esencialmente,
hacia las personas que presentan el Síndrome de Tourette.
Por su parte, Red de Televisión Chilevisión SA se defendió
señalando que el programa "Perros de la Calle" correspondía a
un show de formato humorístico que exhibe sketches, parodias,
recreaciones de la coyuntura nacional, con la participación de
personas que adoptan diversas características y representan
personajes construidos sobre la base de sus aspectos más repre-
sentativos, los que se exacerban con el afán de construir una
parodia y proporcionar un momento recreativo y de entretención
al público adulto.

La Fundación Amigos del Tourette Chile dedujo acción de
protección de garantías constitu~ionales~~ en contra de Red de
Televisión Chilevisión SA, basado en que este con la emisión del
programa, cometió un acto arbitrario e ilegal que causó pertur-
bación y amenaza en el legítimo ejercicio del derecho a no ser
discriminado arbitrariamente, contenido en el artículo 19 nume-
ral 2"de la Constitución Política de la República y del derecho a
la honra, establecido en el numeral 4" de la misma normal6. Que
el acto de burlarse y ridiculizar a las personas que presentan el
síndrome constituye un grave atentado a la inclusión social que
15 La "acción de protección contenida en el artículo 20 de la Constitución Po-

lítica de la República, debe ser ejercida ante actos u omisiones arbitrarios
o ilegales que provoquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías con resguardo constitucional, para que
en su caso, se adopten las providencias necesarias en el restablecimiento del
imperio del derecho, asegurándose la debida protección del perjudicado. De
lo que se sigue, que se trata de un procedimiento extraordinario, de emer-
gencia, cuyo objetivo es remediar pronta y eficazmente los efectos lesivos de
un actuar ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico o carente de
fundamento o caprichoso, reparándose así el amago provocado a derechos o
prerrogativas derivadas de situaciones ciertas y deñnidas y, por ello, con res-
guardo constitucional preferente. Todo ello sin perjuicio de los demás dere-
chos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los Tribunales correspon-
dientes" (Considerando primero). Sentencia, ob. cit., referencia 11.
16 Ob. cit., referencia 13, art. 19 N" 2 y 4.
debe garantizarse a las personas con discapacidad, según la ley
20.42217,puesto que como consecuencia de estos actos se les está
tratando de forma distinta, provocando un estigma hacia ellos
a través de la ridiculización de su discapacidad, debiendo consi-
derarse como un trato discriminatorio. Que, tal tipo de conducta
produce una grave perturbación y amenaza al derecho a la honra
de las personas que presentan el Síndrome de Tourette, toda vez
que se crea y difunde públicamente la imagen de personas, con-
virtiéndolos en sujetos de burla, en lugar de reconocerlas como
personas dignas, a quienes se les respeta el ejercicio legítimo e
igualitario de sus derechos.
- Red de Televisión Chilevisión SA solicitó el rechazo del re-
curso de Protección basado en que el personaje del seg-
mento denominado "Taldo" pretendía decir de manera
soslayada aquello que no es políticamente correcto, en
una dinámica de humor clásico de preguntas y respues-
tas junto al presentador del programa, pero siempre en
el contexto de la sátira y del humor del programa. Que
la programación del canal en general "...está enfocada a
interactuar e integrar de manera transversal a todos los
grupos representativos de la sociedad respetando sus ca-
racterísticas particulares, la dignidad de las personas y
sin el ánimo de 'ofender o discriminar a persona o grupo
de personas, particularmente en razón de su discapaci-
dad, enfermedad o de ninguna otra circunstancia"'. Que el
segmento "Saldo Zúñiga" del programa ya no se encuen-
tra al aire, constando de una sola emisión el 8 de noviem-
bre de 2015, dejando de existir el acto impugnado.
- El Tribunal (Corte de Apelaciones de Santiago) acogió a
tramitación el recurso de Protección, declarando como he-

cho indiscutido la transmisión del programa, y radicando
la discrepancia existente entre las partes, en la califica-
ción y consecuente afectación de derechos de las personas
con el síndrome, atribuibles al programa.
17 Congreso Nacional de Chile, ley 20.422, Diario Oficial, 10 de febrero de

2010. Establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social
de personas con discapaeidad, disponible en «https://www.leychile.ci/Nave-
gar?idLey=20422~,sitio visitado el 10 de abril de 2019.
- El 18 de enero de 2016. la Corte de A~elacionesdictó sen-
&
tencia, acogiendo el recurso al señalar que "...resulta evi-

dente (...) la transgresión al orden legal enunciado, desde
que la conducta del canal de televisión contra el cual se re-
curre -por la transmisión de un programa que claramen-
te se mofa de aquellas personas que padecen de una enfer-
medad como es el Síndrome de Tourette- representa una
discriminación en relación con quienes no se encuentran
afectados por tal discapacidad". Se trata de un "...trato
discrirninatorio o distintivo en razón de discapacidad, obs-
taculizando el reconocimiento, goce y10 ejercicio, en igual-
dad de condiciones, de todos los derechos humanos y li-
bertades fundamentales, en este caso, especialmente en
los ámbitos social, cultural y civil". El Canal de Televisión
con su actuar "...violenta, asimismo, los principios reco-
nocidos en la Convención de las Naciones Unidas. sobre
Derechos de las personas en situación de Discapacidad",
en especial los de respeto a la dignidad inherente; de la no
discriminación; de participación e inclusión plenas y efec-
tivas en la sociedad; de respeto por la diferencia y la acep-
tación de las personas con discapacidad como parte de la
diversidad y la condición humanas". La forma de proce-
der del canal de televisión "...se enmarca también, (. ..) en
una conducta que debe ser deñnida como arbitraria, ca-
rente de razón y10 de sentido, si se tiene en cuenta que el
acto consistente en la transmisión del programa, apare-
ce como contrario a la justicia, la razón o las leyes, y dic-
tado por la sola voluntad o capricho" y que "...se acreditó
la existencia de un acto que puede ser tachado como ilegal
y, además, arbitrario por parte de la parte recurrida, que
no solo contraría la ley, sino la Constitución Política y las
Convenciones ratificadas por Chile sobre la materia".
En cuanto a las normas a aplicar, la Corte de Apelaciones
consideró:
- La ley 20.422 de 201018 establece "...las Normas sobre
Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas
18 Ob. cit., referencia 17.

278
con Discapacidad", cuerpo legal cuyo propósito según el ar-
tículo 1es "...asegurar el derecho a la igualdad de oportu-
nidades de las personas con discapacidad, con el fin de ob-
tener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de
sus derechos y eliminando cualquier forma de discrimina-
ción fundada en la discapacidad". Para su cumplimiento,
establece la obligación de dar "...a conocer masivamente
a la comunidad los derechos y principios de participación
activa y necesaria en la sociedad de las personas con dis-
capacidad, fomentando la valoración de la diversidad hu-
mana, dándole el reconocimiento de persona y ser social
y necesario para el progreso y desarrollo del país" (art. 2).
En el ámbito conceptual, estatuye que persona con disca-
pacidad "...es aquella que teniendo una o más deficien-
cias físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual,
o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al inte-
ractuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve
impedida o restringida su participación plena y efectiva
de la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás7';
y como discriminación "...toda distinción, exclusión, segre-
gación o restricción arbitraria fundada en la discapacidad
y cuyo fin o efecto sea la privación, perturbación o amena-
za en el goce o ejercicio de los derechos establecidos en el
ordenamiento jurídico" (arts. 5 y 6 ) .
- La Convencióndelas NacionesUnidas sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativolg
cuyo propósito según el artículo 1es "...promover, proteger
y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de to-
dos los derechos humanos y libertades fundamentales por
todas las personas con discapacidad, y promover el respe-
to de su dignidad inherente"; conceptualizando a continua-
ción a las personas con discapacidad como "...aquellas que
tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sen-
soriales a largo plazo que, al interactuar con diversas ba-
rreras, puedan impedir su participación plena y efectiva
19 Naciones Unidas. Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos

de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo aprobada por
la Asamblea General el 13 de diciembre de 2006 (promulgada en Chile me-
en la sociedad. en igualdad de condiciones con las demás".
El artículo 2 define como "discriminación por motivos de
discapacidad" "...cualquier distinción, exclusión o restric-
ción por motivos de discapacidad que tenga el propósito
o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconoci-
miento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de to-
dos los derechos humanos y libertades fundamentales en
los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de
otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, en-
tre ellas, la denegación de ajustes razonables". Invoca, ade-
más, los principios de la Convención de "a) el respeto de la
dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la li-
bertad de tomar las propias decisiones, y la independencia
de las personas; b) la no discriminación; c) la participación
e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) el respeto
por la diferencia y la aceptación de las personas con disca-
pacidad como parte de la diversidad y la condición huma-
nas; e) la igualdad de oportunidades; f) la accesibilidad; g)
la igualdad entre el hombre y la mujer; h) el respeto a la
evolución de las facultades de los niños y las niñas con dis-
capacidad y su derecho a preservar su identidad".
- La Resolución 48/96aprobada por la Asamblea General
de la Naciones Unidas. de fecha 4 de marzo de 1994. , aue
consagra "Normas Uniformes sobre la igualdad de opor-
tunidades para las personas con discapacidad".
- La sentencia concluyó señalando que las disposiciones
anteriores, "...así como en general todas aquellas conte-
nidas en los cuerpos normativos de los cuales han sido ex-
traídas, no hacen más que velar por la debida protección
de los derechos que les corresponden a quienes por su dis-
capacidad se encuentran naturalmente en situación más
débil frente al resto de las personas que forman parte de
una misma comunidad. En efecto, se pretende con ellas
terminar con las diferencias odiosas a que se pueden ver
expuestos quienes padecen de aquellas deficiencias que
diante Decreto Supremo 201 de 2008,Ministerio de Relaciones Exteriores,

Diario Oficial de 17 de septiembre de 20081,disponible en .https://www.ley-
chile.cl/Navegar?idNorma=l108819~~, sitio visitado el 10 de mayo de 2019.
describen los textos legales. Lo anterior precisamente con
el fin de evitar que aquellos sean objeto de ataques, de
cualquier naturaleza, que puedan importar una discri-
minación o desequilibrio en relación con los demás, ha-
ciendo hincapié en que tienen idénticos derechos para de-
sarrollarse en los diversos ámbitos: político, económico,
social, cultural, civil o de cualquier otro tipo. Esta inclu-
sión de que se viene hablando, envuelve indefectiblemen-
te el trato digno e igualitario, cuestión que se erige como
básica y preliminar".
3. Segunda sentencia: Corte Suprema de Justicia

El 31 de marzo de 2016, la Corte Suprema como Tribunal de
Alzada revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santia-
gozoconsiderando la libertad fundamental consagrada en el ar-
tículo 19 numeral 12, que garantiza a todas las personas "...la li-
bertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio". Libertad esta que tanto
la doctrina contemporánea como la jurisprudencia internacional
han referido que "...en cuanto a su contenido, puede ser enten-
dida como el derecho de expresar libremente, y sin autorización
previa, opiniones políticas, filosóficas, científicas o religiosas, sea
por la palabra, escritura o por cualquier medio". Que a su vez
"...la jurisprudencia internacional ha sostenido que queda tam-
bién comprendida la libertad de creación artística, dentro de la
cual se comprende la creación de caricaturas", entendidas estas
como "figuras o imitaciones deliberadamente distorsionadas de
personas (...) donde se exageran ciertas maneras o rasgos con
intención de producir efectos satíricos". Consideró que la acción
pretende "...censurarun segmento que forma parte de un pro-
grama de televisión, por contener supuestas referencias que se
estiman contrarias a la honra y dignidad de aquellas personas
que padecen el Síndrome de Tourette, a partir de la creación de
un personaje ficticio dentro de un contexto humorístico" advir-
tiendo que "...de aceptarse tal planteamiento mediante la sen-
tencia que se pronuncie respecto a esta acción, se estaría limi-

tando la libertad de expresión, contraviniendo el artículo 13 de
la Convención Americana de Derechos Humanosz1,instrumento
internacional ratificado por Chile y vigente, el que garantiza que
el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa cen-
sura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar ex-
presamente fijadas por ley y que deben ser resueltas mediante la
decisión del tribunal competente", cuyo ejercicio y consecuencias
regula "...la Ley 19.733" sobre libertad de opinión e información
-
y ejercicio del periodismo, de tal manera que ante cualquier daño

que se haya producido o que se produzca en el futuro, el o los
afectados tienen las herramientas legales para obtener la debida
reparación si se reúnen las exigencias que nuestro ordenamien-
to jurídico contempla para ello" (la ley considera los delitos de
injuria y calumnia).Agregó que las "...razones expresadas impi-
den a esta Corte adoptar cualquier medida que pudiere conducir
a impedir, obstaculizar o incluso interferir en la difusión en el
futuro del programa o segmento cuya difusión teme la recurrente,
ya que ello implicaría afectar una garantía constitucional por
parte de u n órgano del Estado justamente llamado a salvaguar-
dar la plena vigencia de las garantías constitucionales" y que
"...la conclusión anterior se encuentra en armonía por lo resuelto
en variada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el que ha
sostenido que 'el derecho a la honra, por trascendente que sea
para la vida de las personas, no es un derecho absoluto, pues
debe ser debidamente ponderado con la libertad de expresión,
la que comprende las declaraciones sobre hechos y las meras
opiniones independiente de su fundamentación, alcanzando su
protección tanto a las ideas como a la forma de expresarlas"'.
La sentencia fue acordada con un voto en contra, que en lo
sustantivo declaró reconociendo el contexto del programa de cor-
te humorístico que "...no puede desconocerse que el personaje
21 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de S a n José) 1969,

disponible en ~https://www.oass.org/dil~esp/tratados~B-32~Convencion~he
ricana~sobre~Derechos~Humanos.htm~~ sitio visitado el 19 de mayo de
2019.
22 Congreso Nacional de Chile, ley 19.733,Diario Oficial de 4 de junio de 2001,
disponible en ~~https://www.leychile.cl/Navegar?i~orma=186049~~, sitio vi-
sitado el 20 de marzo de 2019.
ficticio es aludido '...haciendo expresa mención a la enfermedad
que padece y que se vincula a aquella con la que están relaciona-
dos los miembros que forman parte de la Fundación recurrente'.
Que lo anterior demuestra que el objetivo de dicho segmento fue
ridiculizar y burlarse de quienes padecen del síndrome antes re-
ferido, lo que atenta contra la dignidad de la actora en la medida
que se trata de una Fundación que tiene como objetivo la inclu-
sión social de personas afectadas con dicha enfermedad", conclu-
yendo que "...en ese contexto, el actuar de la recurrida (Canal de
Televisión) representó una discriminación arbitraria en relación
con quienes no se encuentran afectados por tal discapacidad y, a
su vez, un atentado contra la dignidad de la recurrente, lo que a
juicio del disidente resulta suficiente para acoger el recurso en los
términos señalados en la sentencia que se revisawz3.
4. Comentarios o conclusiones de la autora

Revisada la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Justicia, los casos que afectan a Chile son muy escasos e inexis-
tente~,los relativos a personas en situación de discapacidad.
Además, en este caso era posible aislar como sujeto de demanda
a las personas con el Síndrome de Tourette y derechos reclama-
dos como conculcados, respecto de otros derechos como podrían
haber sido el derecho a la salud o a la personalidad jurídica,
entre otros.
El caso en análisis fue seleccionado, entonces, pese a tratarse
de un caso jurisprudencia1 de un Tribunal nacional, cuya sen-
tencia de Primera instancia, ejercida en una acción cautelar de
garantías constitucionales, como es el Recurso de Protección, pro-
fundizó en razonamientos jurídicos de orden interno y también
en la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos de las
Personas en Situación de Discapacidad, ratificada por Chile en
el año 200BZ4.El recurso de Protección fue fundamentado en nor-
mas internas, derechos constitucionales del artículo 19 numeral
2 que garantiza la igualdad ante la ley, en los siguientes térmi-
nos: "en Chile no hay persona ni grupo privilegiados", que "Hom-
23 Voto disidente Ministro Sr. Aránguiz, ob. cit., referencia 12.

bres y mujeres son iguales ante la ley", "Ni la ley ni autoridad
alguna podrán establecer diferencias arbitrarias"; y del numeral
4 que garantiza "El respeto y protección a la vida privada y a la
honra de la persona y su familia". También se fundamentó en la
ley 20.422 sobre "Igualdad de oportunidades e inclusión social
de personas con discapacidad", que siendo el inicio de su trami-
tación anterior a la aprobación de la CDPD acoge en su texto
muchas normas de esta. Su tramitación se inició el 16 de mayo de
2005 por Mensaje presidencial que consideró "...el actual debate
que se lleva a cabo en la Organización de las Naciones Unidas
para la elaboración de una Convención Internacional Compren-
siva e Integral sobre la Protección y Promoción de los Derechos
y Dignidad de las Personas con Discapacidad, iniciativa apoyada
por nuestro país desde sus inicios"; invocó también los "...nuevos
desafíos que demandan la adecuación de nuestra legislación in-
terna a las normas internacionales que en el futuro se aprueben
en esta materianz5.Ello y el hecho de que la tramitación de la ley
concluyó el año 2010, justifica el debate parlamentario, la igual
orientación e inclusive similar redacción, entre estas, la accesibi-
lidad, no consagrada en la Constitución Política de Chile. En tér-
minos de la ley, "...con el fin de garantizar el derecho a la igual-
dad de oportunidades de las personas con discapacidad, el Estado
establecerá medidas contra la discriminación, las que consistirán
en exigencias de accesibilidad, realización de ajustes necesarios y
prevención de conductas de acosonz6.
Pese a que como se señaló, la CDPD no fue invocada por la
Fundación Amigos del Tourette Chile, la acción de protección se
basó en el modelo social que enfrenta la Convención, que enfo-
ca la multidimensionalidad de las personas con discapacidad,
tal como ocurre en el resto de la sociedad. Así, la discapacidad
existe, en la medida en que se enfatice la deficiencia a enfrentar
por la persona. El programa de televisión impugnado al incluir
a una persona con el Síndrome de Tourette en la figura cómica
de la sátira, enfatizó en la mirada hacia las personas afectadas,
25 Congreso Nacional de Chile, Biblioteca, Historia de la ley 20.422,disponi-

ble en «https://~~r~.bcn.cl/historiadelaley/, sitio
visitado el 30 de abril de 2019.
26 Ob. cit., referencia 17,art. 8.
bajo ese prisma jocoso, lo que claramente contribuye a la cons-
trucción de una barrera social. Ello es lo contrario del modelo, en
que es la sociedad la que debe derribar tales barreras, para posi-
bilitar la participación de las personas en la vida social, jurídica,
política, cultural, civil o de otro orden, con el goce de derechos,
siendo esencial la conciencia de las personas respecto a este pun-
to, para el disfrute pleno de la vida y para la participación con
plenos derechos en la sociedad.
En el caso en análisis, la imposición de barreras a estas per-
sonas, que si bien lo fueron en el plano social, irradia a otros
planos y coarta la participación plena como individuos dignos y
merecedores de consideración, respeto y en igualdad de condicio-
nes que los otros protagonistas de la sociedad. Solo removiendo
los obstáculos y creando o facilitando la participación plena y
efectiva en la sociedad, las personas consideradas en la Conven-
ción podrán gozar y ejercer los derechos humanos y libertades
fundamentales.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago apli-
có las normas de Derecho interno e in extenso las normas de la
CDPD no invocadas como Tratado por la actora como se señaló,
estimando como ilegal y arbitrario el actuar del canal de Televi-
sión. Si bien dicha sentencia, recaída en un caso muy singular,
fue apelada ante la Corte Suprema y revocada por esta, quedó
no obstante y pese a lo cual, como un elemento doctrinario y de
trabajo de gran importancia.
Según Cisterna, "Se considera un notable progreso jurispru-
dencial, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (. ..) toda
vez que desarrolló ampliamente las temáticas del respeto del de-
recho a la honra, dignidad y la no discriminación, con una ade-
cuada ponderación de estos derechos en relación a la libertad de
expresión esgrimida por el canal de televisión, como empresa co-
mercial que en un segmento humorístico insistía en el estereotipo
de una persona con discapacidad, Síndrome de Tourette, burlán-
dose y ridiculizando la situación en que se encuentran quienes
presentan esta discapacidaP7.
27 Cisterna, Mana Soledad:"Análisis de la jurisprudencia de los tribunales su-

periores de justicia de Chile respecto a los derechos de las personas con dis-
capacidad. Materia: Derechos de las personas con discapacidad", disponible
285
Por su parte, la argumentación de la Corte Suprema privi-
legió la libertad de expresión, consagrada en el artículo 13 de
la Convención Americana de Derechos Humanosz8y el derecho
a creación artística parte del anterior, por sobre el derecho a la
honra y el derecho a no ser discriminado que prevé la CDPD.
Sin desconocer la importancia de la libertad de expresión y de-
rechos vinculados, la Convención considera una mirada más ac-
tual, comprehensiva y moderna, contrariando las violaciones e
invisibilización histórica de las personas que se encuentran en
situación de discapacidad. La CDPD ha previsto u n enfoque que
requiere la adaptación de la sociedad a la diversidad que implica
la discapacidad, a objeto que las personas puedan gozar con ple-
nitud de los derechos humanos.
Desde otro punto de vista, la sentencia de la Corte Suprema
no aporta al compromiso asumido por el Estado de Chile en tor-
no a "...sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para
que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapa-
cidad y fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas
personas; ni en luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las
prácticas nocivas respecto de las personas con discapa~idad"~~.
Dicha sentencia también lesiona el compromiso contraído por
el Estado de Chile en el sentido de "...fomentar actitudes recep-
tivas respecto de los derechos de las personas con discapacidad;
"...promover percepciones positivas y una mayor conciencia so-
cial respecto de las personas con discapacidad; "...luchar contra
los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de
las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el
género o la edad, en todos los ámbitos de la vida"; "...alentar a
todos los órganos de los medios de comunicación a que difundan
una imagen de las personas con discapacidad que sea compati-
ble con el propósito de la presente Con~ención"~~.
De especial gravedad aparece en la sentencia la posibilidad
cierta de nuevos programas como el impugnado; y, respecto de
en ~http://decs.pjud.cl~documentos/descargadJ~ispruden~~iscapacidad
-MariaSoledadCisternasReyes.pdf»,sitio visitado el 30 de abril de 2019.
29 Ob. cit., referencia 19, art.8.
30 Íd. referencia 19.
los eventuales daños, que debieran demandarse en cada caso en
sede judicial.
La institucionalidad en Chile para la vigencia de los dere-
chos humanos reconocidos en la CDPD u otros Pactos, Tratados
o Convenciones ratificados por Chile, tiene rango constitucional,
en conformidad con el artículo 5, inciso 2, de la Carta Funda-
mental, que establece como límite al ejercicio de la soberanía, el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana (derechos humanos). Como resultado de ello, mandata
como "...deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se en-
cuentren vigentesV3l.
Como resultado del caso en estudio, cabe cuestionarse la justi-
ciabilidad en Chile de la CDPD o de otros Pactos. Tratados o Con-
venciones de derechos humanos, no obstante que existe el deber
constitucional no solo de protegerlos, siendo también un deber de
los órganos del Estado de promoverlos. Dado que Chile es parte
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y P o l í t i ~ o ys ~del
~ Pac-
to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas de 196633,y que se ha discutido en doc-
trina el cumplimiento de estos últimos (DESC), ya que implican
gastos al Estado, resulta necesario señalar que la CDPD conside-
ra en sus normas ambos tipos de derechos; y así por ejemplo, el
derecho a no ser discriminado constituye un derecho civil y políti-
co, y los derechos del artículo 8 constituyen derechos económicos,
sociales y culturales. Siguiendo a Figueroa, "Cuando los DESC se
encuentran reconocidos en y protegidos por la Constitución, en-
tonces los jueces tienen un deber inevitable de hacerlos respetar.
Esto no es ilegítimo. Por el contrario, se encuentra exigido por la
propia Constitución. Este es el caso de Chile, en que la Constitu-
ción tiene un catálogo de derechos -que es justiciable- donde los
31 Ob. cit., referencia 13,art. 5, inc. 2.

32 Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
~https:llwww.ohchr.or9/SPIProfessionalInteresagedCCPR.aspx, sitio vi-
sitado el 30 de marzo de 2019.
33 Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, disponible en ~https://www.ohchr.or~SPIProfessionalInterest~
Pages/CESCR.aspx,,, sitio visitado el 30 de marzo de 2019.
jueces no tienen impedimentos constitucionales para hacer res-
petar los derechos constitucionales, y donde existen diversos pre-
ceptos que obligan al Estado a respetar y promover los derechos,
como el artículo 5 inciso 2".Respecto a los DESC, estima que "...en
algunas ocasiones, las discusiones sobre el rol apropiado que los
jueces deberían tener enfrente de la justiciabilidad de los DESC
se plantean y desenvuelven como si no existieran reglas relativas
a la función judicial o a los derechos involucrados. Si ese fuera
el caso, en principio, existirían distintas alternativas en relación
con el referido rol de las cortes. Sin embargo, si en un país existe
una Constitución vigente, que reconoce derechos junto con reglas
y principios que gobiernan la función judicial, entonces, no todas
las alternativas posibles están disponible^"^^.
En este caso, al haberse revocado la sentencia de la Corte
Suprema se perdió la posibilidad de hacer justiciables los dere-
chos previstos en la CDPD respecto de las personas con Síndro-
me de Tourette.
Llama la atención que las personas afectadas por el fallo
que en definitiva les fue adverso, no hayan recurrido a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sea demandando e invo-
cando la Convención y su Protocolo Facultativo, que posibilita
la recepción y consideración de comunicaciones presentadas por
personas o gnipos de personas que aleguen ser víctima de viola-
ciones a tales derechos.
Se observa también muy claramente en este caso, el rol que
juegan o pueden jugar las asociaciones de o vinculadas a las per-
sonas que se encuentran en situación de discapacidad, en este
caso, de las personas que presentan el Síndrome de Tourette.
Lamentablemente, el tipo de programas como el cuestiona-
do posibilitan, siguiendo a la Corte Constitucional de Colombia,
"...actitudes hacia la discapacidad, tales como el miedo, la igno-
rancia, el prejuicio o la creación de estereotipos, que condicionan
desfavorablemente las reacciones humanas que deben afrontar
34 Figueroa García-Huidobro,Rodolfo:"Justiciabilidadde los Derechos Econó-

micos, Sociales y Culturales: discusión teórican,Rev. chil. derecho [onlinel,
2009,vol. 36, N" 3 [citado 18 de mayo de 20191, págs. 587 a 620, disponible en
~https://scielo.conicyt.cVscielo.php?script=sciiarttext&pid=S0718-3437200
9000300006&lng=es&nrm=iso~~.
las personas que viven con una discapacidad; la imposición de ba-
rreras físicas (. ..) que limitan la movilidad y la interacción social
de las personas con discapacidad; y el desarrollo de obstáculos ins-
titucionales -en la legislación, las políticas públicas, las prácticas
y los procedimientos seguidos por las autoridades, los empleado-
res privados y las empresas- para el desenvolvimiento normal y
digno de esta categoría de personas"; y que estas barreras some-
ten a las personas con discapacidad "...a existencias dependien-
tes, segregadas y excluidas, que las condenan al paternalismo y
la marginalidad, lo cual es inadmisible en el marco de un Estado
construido sobre la base del respeto por la dignidad humana"35.
QUIEBRA
DE LA EQUIPARACI~NENTRE
HIJOS MENORES DE EDAD Y MAYORES CON
DISCAPACIDAD EN LA ATRIBUCIÓN DEL USO
DE LA VIVIENDA FAMILIAR
Gloria Díaz Pardo3"
Tribunal:Tribunal Supremo, sentencia 3ü2017, de 19 de enero. Ponente:

JoséAntonio Seijas ~ u & t a n a . ~ ú m ede
r oRecurso: 122212015.Procedimiento
de Casación. Emisor: Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo
35 Corte Constitucional de Colombia T-810/11217, disponible en .http://www.

sitio visitado el 30 de marzo de 2019.
corteconstitucional.gov.co/rel~~,
36 Profesora de Derecho Civil (Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, España).
Profesora Titular (i)de Universidad (Universidad Rey Juan Carlos, Madrid,
España). Investigadora en diferentes proyectos sobre "discapacidad", des-
tacando el Proyecto I+D+I "Empoderamiento de las personas con discapa-
cidadn,2016-de 2018. Conferenciante en "The 5th World Congress on Adult
Guardianship", octubre de 2018, Seúl, República de Corea. Contacto: .<gloria.
diaz@.jc.esn.
37 Núm. Cendoj: 28079119912017100002;Núm. Ecli: ES:TS:2017:113; Núm.
Roj: STS 113:2017.
Sumario:la sentencia objeto de estudio marca un cambio de tendencia ju-
risprudencial en cuanto a la equiparación entre hijos menores y mayores
con discapacidad respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar tras
los procesos de crisis matrimoniales. Es la primera sentencia del Tribunal
Supremo en la que se declara la ruptura entre ambas situaciones, pasando
a quedar los hijos mayores de edad con discapacidad fuera de la protección
que marca el artículo 96 del Código Civil español. Esta doctrina se funda-
menta, principalmente, en la protección del derecho de propiedad, el prin-
cipio de igualdad entre progenitores, y la necesidad de dotar al mayor con
discapacidad de una mayor autonomía e independencia.
Será a través del derecho de alimentos donde encuentren cabida las necesi-
dades de los hijos mayores con discapacidad, conforme al criterio establecido
en esta resolución.

Inicialmente se interpone demanda de juicio de divorcio por
Dña. Esperanza contra D. Alfonso, suplicando al Juzgado que
se dicte sentencia declarando la disolución del matrimonio por
divorcio, que se declare la patria potestad compartida sobre los
hijos del matrimonio, que se le otorgue la guarda y custodia del
hijo menor, E., y la guarda de la hija, R. (mayor de edad pero de-
pendiente), así como la atribución del uso de la vivienda familiar,
entre otras medidas solicitadas.
El marido, D. Alfonso, se opone a estas medidas y suplica al
Juzgado que se declare el divorcio, pero solicita la guarda y cus-
todia del hijo menor, así como la atribución respecto a su persona
del uso de la vivienda familiar que, además, se trata de u n bien
que le pertenece con carácter privativo.
E1 Juzgado de l aInstancia de Quart de Poblet cita sentencia
con fecha 3 de octubre de 2013. En dicha resolución se declara la
disolución del matrimonio Dor divorcio. así como la atribución
L
del uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico a

la esposa, por ser el interés más necesitado de protección, y por
un plazo de 3 años. En la sentencia se establece, asimismo, la
obligación para el padre de asumir el pago de una pensión de ali-
mentos para el mantenimiento de cada hijo (se fija en 140 euros
al mes por cada uno), así como la mitad de los gastos extraordi-
narios necesarios para cada uno de ellos.
Contra dicha sentencia se interpone Recurso de Apelación
por la representación procesal de ambas partes. La Sección dé-
cima de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia con
fecha 9 de marzo de 2015, desestimando el recurso de apelación
y confirmando íntegramente la sentencia de instancia.
La representación procesal de la esposa interpone Recur-
so de Casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.
Alega, para fundamentar este recurso, que se ha producido una
infracción del artículo 96.1 del Código Civil así como una vul-
neración de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la
sentencia de 30 de mayo de 2012.
Se remiten las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, por auto de 20 de abril de 2016,se admite el recurso
interpuesto y se da traslado a la parte para que formalice su
oposición en el plazo de 20 días.
Las partes no solicitan la celebración de vista pública, por lo
que se señaló para Pleno de la Sala, votación y fallo, el día 23 de
noviembre de 2016.
Se dicta sentencia por el Tribunal Supremo con fecha 19 de
enero de 2017 por la que se desestima el recurso de casación
contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y se
declara la expresa imposición de costas a la recurrente.

Uno de los criterios que esgrime el Tribunal Supremo para
denegar el recurso es la falta de concordancia entre los supues-
tos de hecho aquí analizados y los de la sentencia de esta misma
Sala, de 30 de mayo de 2012,sentencia que se cita por la recu-
rrente por considerar que en ella se equipara a los hijos menores
con los mayores de edad con discapacidad en interpretación de lo
dispuesto en el artículo 96.1del Código Civil.
En la sentencia de 30 de mayo de 201238, el caso versa sobre
un hijo menor con patria potestad rehabilitada, mientras que en
el presente procedimiento se trata de una hija con discapacidad
no reconocida judicialmente y sin, ni tan siquiera probada, acre-
38 STS 325/2012, de 30 de mayo de 2012. N" de Recurso: 113212011. ID vLex:

438049818. Disponible en ~http://supremo.vlex.eslvid/vivienda-farniliar-hi-
jo-incapacitado-438049818».
ditación de que haya resolución administrativa que reconozca
esta situación.
A ello se añade la afirmación del Tribunal Supremo de que
esta Sala la no se ha pronunciado sobre el derecho de uso de la
vivienda familiar a favor de los hijos mayores con discapacidad,
sino sobre el derecho de alimentos que les asiste.
Con el asentamiento de inicio de estas premisas, se deniega
el recurso con los siguientes argumentos jurídicos:
- El artículo 96 del Código Civil contiene una medida de
protección de los menores tras la crisis matrimonial, pero
dicha medida no puede revestir, en ningún caso, carácter
indefinido y expropiatorio de la propiedad respecto a uno
de los cónyuges.
Para reforzar la afirmación de necesaria temporalidad en
la atribución del uso de la vivienda familiar, hace una in-
terpretación en este mismo sentido del tercer párrafo del
artículo 96: en tal caso, cuando se atribuya el uso de la vi-
vienda al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de
protección, deberá igualmente atribuirse por un tiempo
prudencial.
Con todo ello, se afirma que prescindir de este límite tem-
poral en caso de tener hijos con discapacidad -judicial-
mente modificada o no- sería contrario al contenido del
artículo 96, y supondría imponer al titular del inmueble
una limitación durante toda su vida. De mantenerse lo
contrario, argumenta el Tribunal, se podrían ver, además,
limitados otros derechos constitucionalmente protegidos.
- Se afirma de manera contundente que el interés superior
del menor, que inspira la medida de atribución del uso
de la vivienda, no es en todo caso equiparable al del hijo
mayor con discapacidad. Se justifica esta afirmación fijan-
do los diferentes intereses objeto de protección en caso de
menores y mayores con discapacidad: a los menores hay
que protegerles y asistirles, mientras que a las personas
con discapacidad hay que ofrecerles medidas de apoyo
para conseguir su integración, en función de su grado de
discapacidad.
- Termina el Alto Tribunal afirmando que el derecho de
alimentos corresponde tanto a hijos menores como a
personas con discapacidad, y remarca este derecho como
una forma de protección de ambos colectivos. Con la ma-
yoría de edad, el interés del menor como criterio determi-
nante del uso de la vivienda decae, automática y d e h i -
tivamente, pasando los progenitores a tener una posición
de igualdad respecto al cumplimiento del deber de ali-
mentos, incluida la obligación de proporcionarles habita-
ción (art. 142, Cód. Civil).
De esta manera, se redirecciona la protección a la hija con
discapacidad, desde el derecho a mantenerse en la vivienda fa-
miliar con la madre y guardadora de hecho, hacia la prestación
de ayuda derivada del derecho alimentos. La obligación de pres-
tar alimentos será compartida por ambos progenitores por igual,
ajustándose a las necesidades del alimentista, así como a los re-
cursos y medios de los alimentantes.
3. Comentario
3.1. Contenido del artículo 96.1 del Código Civil español
El artículo 96 del Código Civil español va destinado a la atri-
bución y disposición del uso de la vivienda familiar y del ajuar
doméstico, una vez producida una crisis matrimonial conducen-
te al fin de la convivencia entre los cónyuges.
Especial relevancia tiene en este caso el tema de la atribu-
ción, que se regula en los tres primeros párrafos del artículo 96.
En cuanto a dicha atribución, lo primero que debe tenerse en con-
sideración, a juicio del legislador, es la voluntad de los cónyuges.
Solo a falta de acuerdo aprobado por el juez, el apartado 1de este
artículo establece que corresponderá el uso de la vivienda fami-
liar, así como los objetos de uso ordinario, a los hijos y al cónyuge
en cuya compañía queden39.No se detalla nada más, ni el tiempo
39 Santos Morón pone de manifiesto, a través de un análisis de Derecho com-

parado y de doctrina jurisprudencial, los problemas derivados de una apli-
cación automática del art. 96.1 del Cód. Civil.
Santos Morón, Mana José: ''La atribución del uso de la vivienda familiar en
caso de custodia exclusiva de un cónyuge: evolución jurisprudencia1 y an-
teproyecto de reforman,Revista de Derecho Civil, vol. 1 (31,España, 2014,
págs. 1 a 36.
de duración de la atribución. ni la condición de los hiios.
" , aun-
que del tenor litera140 se pudiera deducir que dicho precepto va
destinado a los hijos menores41,opinión que suscribe parte de la
doctrina, aunque no de manera unánime4'. No obstante, hay que
tener presente que el artículo 96.1 únicamente menciona a los hi-
jos que queden a cargo de uno de los padres43,y estos pueden ser
menores o mayores con discapacidad de grado tal que necesiten
estar bajo la supervisión de sus pr~genitores~~.
40 La literalidad de la disposición normativa contenida e n el art. 96.1es la si-

guiente: " E n defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso
de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario e n ella corresponde
a los hijos y al cónyuge e n cuya compañía queden".
41 La Legislación Foral Aragonesa (Decreto Legislativo 1/2011,de 22 de mar-
zo, del Gobierno de Aragón: Código del Derecho Foral de Aragón, art. 81)re-
gula la atribución del uso de la vivienda de manera más abierta, marcando
la temporalidad y las necesidades de la familia, sin mencionar especíñca-
mente a los hijos menores. Literalmente, el art. 81,tercer párrafo, estable-
ce: "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores
debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez te-
niendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia".
Interesante resulta el trabajo sobre atribución del uso de la vivienda y
ajuar familiar tras la ruptura de la convivencia en Derecho aragonés, de
López Azcona, Mana Jesús: ''La atribución del uso de la vivienda y del ajuar
familiar e n caso de ruptura de la convivencia e n Derecho aragonés: una re-
lectura de los artículos 77 y 81 CDFA a la luz de la jurisprudencian, Revis-
ta de Derecho CivilAragonés, 2015,Issue 21,págs. 37 a 111.
42 Así lo considera Ordás Alonso, Marta: La atribución del uso de la vivienda
familiar y la ponderación de las circunstancias concurrentes, Wolters Klu-
ver, Madrid, 2018,pág. 152.
E n el lado opuesto se sitúa Elorriaga de Bonis, incluyendo e n el contenido
del art. 96.1 a los hijos mayores que sigan dependiendo económicamente
de los padres, por cualquier causa, e n función del principio favor filii. Elo-
rriaga de Bonis, Fabián: Régimen jurídico de la vivienda familiar, Editorial
Aranzadi, Navarra, 1995,págs. 479 y 480.
43 Díaz Martínez, al comentar el primer párrafo del art. 96,resalta que dicho
artículo no utiliza el término "menores",ni tampoco hace mención a la "cus-
todian. Díaz Martínez, Ana: "Comentario al artículo 96 del Código Civiln,
e n Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo (dir.), Comentarios al Código Civil,
Tomo I , Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013,pág. 1003.
44 Marín López, al comentar el carácter temporal de la atribución del uso de la
vivienda, enumera las causas por las que se extingue este derecho, entre las
cuales menciona "...haber recuperado el hijo la capacidadn, lo cual es indi-
cativo de que el supuesto de hecho del art. 96.1 se consideraba extendido a
El contenido de este apartado 1 del artículo 96 es el que se
considera vulnerado en las decisiones adoptadas por el juez de la
Instancia y por la Audiencia Provincial, al no incluir dentro de la
protección de este precepto a los hijos mayores con discapacidad.
Se alega por la madre recurrente, que la discapacidad que sufre
su hija debe ser considerada a efectos de igualar su situación
con la apreciada cuando los hijos son menores de edad. Con esta
equiparación pretende que se le mantenga en el uso, más allá
de los 3 años marcados inicialmente, de la que venía siendo la
vivienda familiar y cuya plena propiedad corresponde al ex cón-
yuge y padre de la mayor con discapacidad. Cabe destacar que
junto a la hija con discapacidad hay un hijo del matrimonio que
en el momento de interposición de la demanda es menor de edad.
Esta circunstancia de la minoría de edad es la que justifica la
atribución del uso de la vivienda a la madre en cuya compañía
queda, así como el concreto plazo señalado para ello.
Como criterio reafirmante a esta pretensión se cita la doc-
trina jurisprudencia1 previa, conforme a la cual se produce una
equiparación entre los hijos menores y los mayores con discapa-
cidad, y, particularmente, se alude a la sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de mayo de 2012, cuyo contenido doctrinal se
considera infringido en las anteriores instancias.
En cuanto a la referencia a la doctrina recogida en la sen-
tencia de 30 de mayo de 2012, efectivamente en ella el Tribunal
Supremo, en su Fundamento Jurídico 4", interpreta el artículo
96.1 del Código Civil destinando su finalidad a la protección del
interés del menor y equiparando a este interés el de los hijos ma-
yores incapacitados, los cuales, se afirma, deben quedar inclui-
dos en dicho artículo (que no distingue entre menores e incapa-
citados).A favor de esta interpretación se menciona la necesidad
de protección acordada en la Convención Internacional de los
Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre
de 2006, y en la ley 2612011, de 1 de agosto, de adaptación nor-
los hijos con discapacidad, sin que la mayor edad fuera criterio excluyente.
Marín López, Manuel Jesús: "Comentarioal artículo 96 del Código Civil",en
Bercovitz Rodríguez-Cano,Rodrigo (dir.),Comentarios al Código Civil, Edi-
torial Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 225.
mativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
Ante tal argumentación, el Tribunal Supremo afirma, en la
sentencia aquí comentada, separándose de la anterior doctrina,
que el artículo 96 va destinado, únicamente, a la protección de
los menores tras la ruptura matrimonial de sus progenitores.
Justifica tal afirmación en el hecho de que la atribución del uso
de la vivienda no puede tener carácter indefinido, pues se vería
vulnerado el derecho de propiedad del titular dominical, por lo
que la mayoría de edad debe operar como límite temporal de la
atribución al progenitor no propietario. Al alcanzarse la mayoría
de edad, el interés superior del menor decae automática y defi-
nitivamente, criterio que marca las decisiones jurisprudenciales
posteriores (como sucede, por ejemplo, en la sentencia del Tribu-
nal Supremo 16712017, de 8 de marzo de 201745).
Lo que se debe dilucidar es si entre los apoyos del artículo 12
de la Convención de las Naciones Unidas46está el de mantener
a esa persona con discapacidad en el uso de la vivienda familiar,
al margen de la normativa propia sobre separación y divorcio.
El Tribunal Supremo hace primar la interpretación restrictiva
del artículo 96.1 (considerando que va destinado solo a menores)
sobre el contenido general del artículo 12 de la Convención de las
Naciones Unidas, en función del principio de seguridad jurídica,
conforme al cual se afirma por el Alto Tribunal que la mayoría de
edad debe ser el límite a tener en cuenta.
Para consolidar esta línea de razonamiento se recurre ana-
lógicamente a lo regulado en el tercer párrafo del artículo 9647.
Este apartado se destina a las rupturas matrimoniales sin des-
45 STS 16712017,de 8 de marzo de 2017.N" de Recurso: 343112015.ID vLex:

672187561.Disponible en ~http:llsupremo.vlex.esfidl672187561~~.
46 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y su Pro-
tocolo Facultativo, sede de las Naciones Unidas en Nueva York, 13 de di-
ciembre de 2006,texto ratificado por España el 21 de abril de 2008,entran-
do en vigor el 3 de mayo de ese mismo año.
47 Rams Albesa afirma que en el primer y tercer párrafo del art. 96 recogen
supuestos "diametralmente opuestosn.Rams Albesa, Joaquín: "Comentario
al artículo 96 del Código Civil", en Rams Albesa, Joaquín (coord.),Comenta-
rios al Código Civil II, Vol. 1, Libroprimero (Títulos I aW), J. M. Bosch Edi-
tor, Barcelona, 2000,pág. 1012.
cendencia. De no haber hijos también se puede entregar el uso
de la vivienda al cónyuge no propietario, siempre que ello sea lo
aconsejable por tratarse del "interés más necesitado de protec-
ción", pero por tiempo definido. El Tribunal asemeja esta fijación
temporal en caso de atribución al cónyuge no propietario con el
límite de la mayoría de edad de los hijos y afirma que prescindir
de este límite iría en contra del espíritu y del contenido del ar-
tículo 96.
Con este razonamiento se justifica la separación jurídica
entre los hijos menores de edad y los hijos mayores que sufran
una discapacidad, quedando estos últimos fuera del supuesto
normativo del artículo 96.1 del Código Civil. En caso contrario,
el Tribunal Supremo afirma que se estaría limitando el derecho
de propiedad durante toda la vida.
En esta sentencia se está valorando la protección del dere-
cho de propiedad a efectos de que no quede vacío de contenido
económico. Es uno de los criterios que se utilizan para denegar
la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre cuida-
dora y a la hija con discapacidad. El Tribunal Supremo afirma,
por un lado, que el derecho a la vivienda es uno de los derechos
humanos fundamentales, afirmación que entendemos carece de
rigor jurídico, pues el derecho a la vivienda no se configura en
nuestra Constitución con tal carácter; y, por otro, sostiene que el
derecho a la propiedad privada es también un derecho protegido
constitu~ionalmente~~. En la pugna entre ambos derechos incli-
n a la balanza a favor del derecho del padre propietario sobre el
derecho de uso de la vivienda al hijo con discapacidad. El hecho
de la discapacidad puede durar toda la vida, con lo que toda la
vida se vería el propietario privado del uso del inmueble de su
48 Los derechos fundamentales en la Constitución española se recogen en el

Título lo,Capítulo 2", Sección la,arts. del 15 al 29, ambos inclusive, más el
art. 14. El derecho a la propiedad privada se regula en el art. 33, fuera de la
parte destinada a los derechos fundamentales; y el derecho a disfrutar de
una vivienda digna y adecuada lo encontramos recogido en el art. 47, igual-
mente excluido de los derechos considerados fundamentales. Por esta ra-
zón, hemos afirmado la falta de rigor jurídico en la adjetivación que hace el
Tribunal Supremo del derecho a la vivienda.
propiedad, argumento por el que mantiene la prevalencia de la
protección del derecho de propiedad.
El Tribunal Supremo está equiparando el hecho de la de-
pendencia derivada de una discapacidad, con el derecho real de
propiedad. Entendemos que no son derechos de la misma natu-
raleza, ni con el mismo contenido, ni mucho menos con la misma
implicación jurídica y social. Además, el Tribunal habla del de-
recho de propiedad en general, referido a todo titular del mismo,
pero parece olvidar que en este caso el titular es, además, padre
de la persona que sufre la discapacidad.
Desde nuestro punto de vista, esta comparativa, así como
esta justificación del Tribunal Supremo, no nos parece adecua-
da. Afirmar que el derecho a la propiedad privada del padre es
preferente sobre el derecho de uso de la vivienda de la hija ma-
yor de edad con discapacidad, resulta contrario al espíritu de la
Convención de las Naciones Unidas, así como revelador de que la
protección que debe prevalecer para este Tribunal es la de con-
tenido económico sobre la de contenido personal. El hecho de la
discapacidad es una circunstancia no deseada pero que debe ser
asumida por ambos progenitores a fin de que ese hijo necesitado
de protección reciba de sus padres las ayudas que sean precisas.
Efectivamente, una discapacidad puede durar toda la vida, o pue-
de tener un plazo imprevisible de duración, al igual que indefini-
da es la relación que nace a través de la procreación y que genera
vínculos familiares perpetuos.
Podría optarse porque el padre progenitor pasara a ser el
cuidador de su hija, situación que no se plantea en ningún mo-
mento en la sentencia, o podría instarse al padre a facilitar otra
vivienda alternativa a la de su propiedad, lo cual tampoco se
sugiere, o incluso ofrecerle alguna compensación por la cesión
del uso4'. Estas alternativas podrían dar solución a la hija con
discapacidad y a su madre cuidadora, pero no son tenidas en
consideración en la sentencia. Por el contrario, los hijos mayores
de edad que sufren discapacidad son apartados de la protección
49 Sobre el impacto patrimonial y la posible compensación al cónyuge propie-

tario no usuario, Cuena Casas, Matilde: "Uso de la vivienda familiar en si-
tuación de crisis matrimonial y compensación al cónyuge propietarion, Re-
vista de Derecho Civil, vol. 1(21, España, 2014, págs. 9 a 39.
que el artículo 96 ofrece a los hijos en general, ya que conforme
se infiere del contenido de esta sentencia, son únicamente los
hijos menores de edad los destinatarios de la misma.
3.2. Personas con discapacidad con o sin modificación

judicial de la capacidad
En relación con la doctrina contenida en la sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012,que se considera ha
sido vulnerada, el Tribunal Supremo entiende que no se trata
del mismo supuesto de hecho. En el caso de la sentencia de 2012,
la situación va referida a un hijo con patria potestad rehabili-
tada en favor de la madre, mientras que en el caso presente se
trata de una hija que no tiene reconocida judicialmente la disca-
pacidad, y ni tan siquiera consta en autos la resolución adminis-
trativa de dicha situación.
En la sentencia referenciada se equipara al menor con el
mayor cuya patria potestad ha sido rehabilitada, como conse-
cuencia de lo cual se atribuye la custodia a uno de los progenito-
res, lo que no sucede en el caso analizado en la presente senten-
cia. En este punto, el Tribunal Supremo declara que la condición
de " d i s ~ a p a zno
"~~deriva necesariamente de la declaración judi-
cial de modificación de la capacidad, sino de las deficiencias que
se detallan en el artículo 1 de la Convención de las Naciones
Unidas, pero, posteriormente, no entra a valorar si la rehabi-
litación o prórroga de la patria potestad justifican que ese hijo
dependiente pueda ser asimilado al menor bajo patria potestad,
a efectos de la atribución del uso de la vivienda. Al final de la
sentencia, en los últimos argumentos jurídicos del Tribunal Su-
premo, se afirma categóricamente que la mayoría de edad hace
decaer automática v definitivamente el derecho a recibir el uso
u ,
de la vivienda; no se especifica nada más respecto a los hijos

mayores, por lo que se está asemejando al mayor de edad plena-
50 Término que literalmente utiliza el Tribunal Supremo y que debe ser

objeto de revisión; consideramos que esta terminología no es adecuada N
respetuosa con el espíritu marcado en la Convención de las Naciones UN-
das, además de no ser acorde al respeto a la dignidad de la persona con dis-
capacidad.
299
mente capaz con el que padece una discapacidad, y entre estos
últimos, se equipara igualmente al que haya sido sometido a un
procedimiento judicial de modificación de la capacidad con el que
no haya pasado por dicho procedimiento.
Conforme a estas afirmaciones, nos parece que sí se está rec-
tificando la doctrina previa mantenida por el Alto Tribunal en
la sentencia de 2012, así como en otras resoluciones anteriores.
Si el hecho de la mayoría de edad es en sí mismo justificante del
fin de la protección derivada del artículo 96 del Código Civil, la
no equiparación con los hijos menores afecta igualmente a los
supuestos de patria potestad prorrogada o rehabilitada, contra-
riamente a lo que se venía manteniendo en la anterior jurispru-
dencia.
Afirmar que la discapacidad no deriva de una declaración
judicial, sino de una serie de condicionantes físicos, mentales,
intelectuales o sensoriales (art. 1, Convención de las Naciones
Unidas), es loable, pero hacerlo para excluir a las personas con
discapacidad reconocida judicialmente del contenido del artículo
96 no nos parece tan elogiable51,y sitúa al Tribunal en un posicio-
namiento que puede resultar extremo.
Se podría llegar a entender la exclusión de la protección ex
artículo 96 a los hijos con discapacidad pero sin declaración judi-
cial de la misma, para evitar situaciones de abuso, o por tratarse
de una situación de hecho en la que no se aplica la protección
derivada de la patria potestad, pero ampliar esta exclusión a los
casos de rehabilitación o prórroga de la patria potestad no nos
parece acertado.
51 Observa Cabezuelo Arenas, Ana Laura, cómo la sentencia "ni siquiera deja
un resquicio" a que los incapacitados durante la minoría de edad, y con
previsión de mantenimiento de la incapacidad tras alcanzar la mayoría
de edad, tengan cabida en el art. 96.1.Cabezuelo Arenas, Ana Laura: "Co-
mentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017
(3ü2017)¿Un paso atrás en la protección de hijos mayores discapacitados o
con capacidad judicialmente modiñcada?", en Yzquierdo Tolsada, Mariano
(dir.),Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina (civil y mer-
cantil), vol. 9,Editorial Dikynson SL, Madrid, 2018,pág. 247.
3.3. Protección jurídica a través del derecho de
alimentos. Principio de igualdad entre progenitores
La vía de protección que ofrece en esta sentencia el Tribunal
Supremo a la hija mayor de edad con discapacidad es la resul-
tante de aplicar el deber de alimentos entre familiares contenido
en los artículos 142 y siguientes del Código Civil español. Afirma
el Tribunal que, una vez alcanzada por los hijos la mayoría de
edad, independientemente de la situación concreta en la que se
encuentre el hijo, padezca o no una patología discapacitante, am-
bos progenitores pasan a estar en posición de igualdad respecto
a su obligación conjunta de prestar alimentos. Incide el Tribunal
Supremo en que esta igualdad se extiende, en cuanto a conteni-
do, a la obligación de prestarles habitaciód2,incluso cuando los
hijos no sean independientes.
El juzgador está anteponiendo el principio de igualdad entre
ambos progenitores a la hipotética necesidad reforzada de pro-
tección que pueda darse en algunos concretos supuestos, como
es el que aquí nos ocupa. Se está derivando la protección de la
persona con discapacidad a la aplicación de la normativa del de-
recho de alimentos, con lo que el Tribunal Supremo entiende que
quedan cubiertas las necesidades de la hija con esquizofrenia,
considera que se respeta el principio de igualdad entre progeni-
tores, y que queda salvaguardado el derecho de propiedad priva-
da de la vivienda privativa del padre.
Aplicar el derecho de alimentos, correspondiente al padre y
a la madre, en función de los recursos y medios de cada uno, así
como de las necesidades del alimentante, es un derecho y una co-
rrelativa obligación que se impone a todos los familiares descri-
tos en el artículo 143 del Código Civil y a todas las situaciones en
las que haya necesidad de cubrirlos. Se trata de una obligación
de contenido, fundamentalmente económico, y que no tiene dis-
52 El Tribunal Supremo en diferentes resoluciones considera que la atribu-

ción del uso de la vivienda es una manifestación del deber de prestar ali-
mentos a los hijos menores (STS de 17 de octubre de 2013.N" de Resolución:
62212013,N" de Recurso: 3144,vLex: 473919362),y que se vincula indirec-
tamente a la guarda y custodia (STS de 3 de abril de 2014,N" de Resolu-
ción: 18112014,vLex: 508626222).
tinto alcance por ser el familiar una persona dependiente o con
discapacidad. Así, aplicando la teoría general sobre derecho de
alimentos, no se protege especialmente a la persona con discapa-
cidad, ni se solucionan las cuestiones derivadas de la particular
necesidad de dedicación que ha de recibir el familiar que se en-
cuentra bajo circunstancias discapacitantes. Se trata de una so-
lución que puede dejar solventadas las necesidades económicas
pero no alcanza a cubrir las personales: ¿quién se encarga del
cuidado de esa persona?, jcon quién vivirá?, en caso de necesidad
de nombramiento de tutor, ¿a quién le corresponderá ese cargo?
Si una de las principales preocupaciones del Tribunal Su-
premo es mantener la homogeneidad entre el padre y la madre,
podría plantearse que fuera el padre el que asumiera el cuidado
personal de la hija, por ejemplo viviendo ésta junto a él en esa vi-
vienda que fue familiar y que ahora pasará a disfrutar en pleno
uso de sus facultades como propietario. Ello podría haberse, al
menos, planteado y no dar por sentado que la situación de guar-
da de hecho asumida por la madre sí tendrá carácter definitivo
e indefinido, al contrario que se mantiene respecto al uso de la
vivienda familiar53.Bien es cierto que una decisión como ésta
debe adoptarse con respeto a la voluntad de la persona con disca-
pacidad, de la hija mayor de edad, que ha de ser quien decida con
quien quiere vivir, siempre que tal decisión pueda ser adoptada
conforme a sus dificultades decisorias. Pero han de planteársele
las diferentes opciones adaptando la explicación para su adecua-
da comprensión, y no automáticamente prorrogar la situación
previa únicamente con cambio de condiciones en cuanto al uso
de la que venía siendo la vivienda familiar.
El Tribunal Supremo hace un alegato en su Fundamento
Jurídico 2"acerca de la protección de los intereses de las perso-
nas mayores con discapacidad: manifiesta que la discapacidad
depende de numerosos factores, que hay que ofrecerles apoyo
en cuanto a la toma de decisiones, que hay que valorar deteni-
damente la elección de la persona o institución que ofrezca los
mencionados apoyos, que hay que darles la oportunidad de vivir
53 Dato relevante es que, en el procedimiento de divorcio ante el Juzgado de

la Instancia, el padre solicita la guarda y custodia del hijo menor, no así la
guarda de la hija mayor con discapacidad.
302
de forma independiente y de tener control de su día a día. Toda
esta declaración concluye con la aseveración de que en este caso
la toma de decisiones debe ser adoptada por la hija y no por la
madre, pero sin determinar nada más, sin establecer quién debe
ofrecer la supervisión y apoyo, dejando simplemente la situación
de guarda como venía desarrollándose hasta ese momento, esto
es, asumiendo la madre el papel de guardadora de hecho.
Sobre la mención en la sentencia acerca de que la toma de
decisiones tras el divorcio de los padres sea asumida por la hija
y no por su madre, es de destacar que en ningún momento se ha
puesto de manifiesto si se le ha informado y preguntado perso-
nalmente a ella sobre dichas situaciones, para así poder adoptar
las medidas de protección adecuadas a su caso. Parece resultar
más sencillo que la madre continúe siendo la guardadora de he-
cho y que el padre limite su función como progenitor al pago de
una pensión alimenticia, opción que por cómoda no nos resulta
ni la más ecuánime ni necesariamente la más adecuada, además
de no ser ajustada al principio de igualdad entre progenitores
que tanto parece preocupar al Alto Tribunal.
3.4. Conclusiones
En la sentencia 3112017, de 19 de enero, se produce un cam-
bio de orientación en la doctrina jurisprudencia1 en cuanto a la
-
valoración jurídica que reciben los hijos mayores de edad con dis-
capacidad respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar
tras la ruptura de la convivencia conyugal como consecuencia de
una crisis matrimonial. Y con ella se fija un nuevo criterio que
será seguido en resoluciones posteriores.
Desde la publicación de esta sentencia se rompe la equipara-
ción entre los hijos menores de edad y los mayores con discapaci-
dad, a efecto de no incluir a estos últimos en el supuesto de hecho
contemplado en el artículo 96.1 del Código Civil, contrariamente
a lo que se venía manteniendo por el Tribunal Supremo con an-
terioridad.
Ello se justifica, por un lado, en hacer prevalecer el derecho
a la propiedad privada sobre el carácter indefinido de la discapa-
cidad y, por otro, en que los cónyuges deben situarse en un plano
de igualdad; también se pone de manifiesto que las decisiones
han de ser tomadas por la propia persona afectada (la hija con
discapacidad) y no por la madre de esta.
Las diferentes argumentaciones parecen situar en un mis-
mo nivel, derechos de contenido económico y derechos persona-
les y sociales para después hacer primar los primeros sobre los
segundos.
Se ofrece como solución, para cubrir las necesidades de la
hija, recurrir a la obligación de prestar alimentos, opción que nos
parece insuficiente, pues de nuevo la cuestión queda relegada
al plano patrimonial, ya que no se plantea el Tribunal Supremo
quién asumirá el cuidado y atención personal y diaria necesita-
dos por la hija con esquizofrenia. Más bien parece que el Tribunal
acepta una continuidad en la situación de cuidadora de hecho de
la madre, sin que la figura del padre se perfile como alternativa a
ello, lo cual no nos parece que cumpla con el respeto al principio
de igualdad entre progenitores alegado por el propio Tribunal.
El hecho de que la hija no haya sido sometida a procedi-
miento judicial de modificación de la capacidad es utilizado para
afirmar que la dependencia o la falta de capacidad no derivan
necesariamente de dicho procedimiento, pero en vez de equipa-
rar a estas personas con las que sí han sido sometidas al proce-
dimiento para incluirlas en la protección que se venía recibiendo
vía artículo 96.1, lo que hace el Tribunal Supremo es ampliar
la regla pero en sentido inverso: ahora, independientemente de
que estén o no incapacitadas judicialmente, el mero hecho de
alcanzar la mayoría de edad las excluye de dicho artículo. La
consecuencia será que el rehabilitar o prorrogar la situación de
patria potestad no es criterio suficiente para que los hijos sean
incluidos en el contenido del artículo 96.1.
Desde nuestro parecer, la falta de equiparación entre hijos
menores y mayores con discapacidad, excluyendo automática-
mente a estos del uso de la vivienda familiar tras la crisis matri-
monial, supone un retroceso en la protección de las personas con
discapacidad. Considerar más digno de protección el derecho a
la propiedad privada del progenitor que la necesidad de vivienda
de la hija resulta ser un argumento de supremacía en la protec-
ción del patrimonio sobre el valor de la persona que, además,
no es alguien ajeno a ese propietario, sino que tiene un vínculo
familiar muy estrecho.
Es cierto que los progenitores deben situarse en un plano de
igualdad en cuanto a las obligaciones sobre los hijos, menores o
mayores, con capacidad plena o con alguna discapacidad, pero
este principio de igualdad debe predicarse en todos los ámbitos
de protección. No obstante, el juzgador centra este principio de
igualdad, de nuevo, en el aspecto puramente económico (pago de
alimentos a través de la pensión que corresponda). Considera-
mos que se trata de un criterio sesgado, que no ofrece soluciones
a la concreta situación personal y social de la hija dependiente,
y que deja a la persona con discapacidad en situación de desven-
taja y desprotección.
Por tanto, este cambio de dirección en la doctrina jurispru-
dencial, con los argumentos que se aducen para ello, no nos pare-
ce ni adecuado ni oportuno, máxime cuando nos encontramos en
un momento en que en el plano nacional e internacional se está
reforzando la protección de la persona con discapacidad, protec-
ción que en esta sentencia decae.
DERECHOS
PERSONALISIMOS
LASPERSONAS CON DISCAPACIDAD Y LOS
DERECHOS PERSONALISIMOS
Marcela Viviana Spinal

Otilia del Carmen Zito Fontán2
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Río Negro,

27 de febrero de 2018. Expte. 1-2RO-299-F 2015, 'M., J. A. S/ Autorización
Judicial", (f) W C 834-09l3.
Sumario:se trata de establecer cómo se ejercen los derechos personalísi-
mos por parte de una persona con discapacidad, en este caso, falta de dis-
cernimiento, por encontrarse en un estado de conciencia mínima y en el que
no resultan de utilidad los apoyos para conocer los deseos y preferencias de
la persona. Todos los intentos fallaron, a pesar de los esfuerzos realizados
por parte del equipo interdisciplinario y la secretaria del órgano de revisión
creado por la ley 26.657 de Salud Mental. Los intentos fueron infructuosos,
no dio respuestas a ningún estímulo para poder comunicarse y fue conside-
rado incompetente para otorgar el consentimiento informado.
Notaria. Titular de Registro por Concurso de Oposición y antecedentes. Es-

pecialista en Contratación y Documentación Notarial e Inmobiliaria (Uni-
versidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1995).Vicedirectora del Insti-
tuto de Derechos Humanos (Universidad Notarial Argentina). Docente de
la Facultad de Derecho (Universidad de Buenos Aires y UNA). Coautora en
el Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado. Modelos
de redacción sugeridos, Clusellas, Eduardo Gabriel (coord.),Editorial As-
trea-Fen, Buenos Aires, 2015.
2 Notaria. Titular de Registro por Concurso de Oposición y antecedentes. Do-
cente y Directora del Instituto de Derechos Humanos (Universidad Nota-
rial). Vicepresidenta de la Comisión de Derechos Humanos de la Unión
Internacional del Notariado. Coautora en el Código Civil y Comercial Co-
mentadohotado y Concordado. Modelos de redacción sugeridos, Clusellas,
Eduardo Gabriel (coord.),Editorial Astrea-Fen, Buenos Aires, 2015.
3 ~http://servicios.jusrionegro.gov.ar/inicio/web/servicios/abogados/ver.
protocolo^^.
En el caso, se solicita autorización judicial para la ejecución de una práctica
quirúrgica para la extracción de espermatozoides, con el ñn de su criocon-
servación, mediante la reconstrucción de la voluntad de la persona a través
de testimonios acompañados al proceso, que datan de diez años antes de
esta petición.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha valorado el ejercicio de
los derechos personalísimos, la trascendencia de la expresión de la voluntad
procreacional a través del otorgamiento del consentimiento previo, libre e
informado en las TRHA, poniendo en crisis las decisiones en las dos instan-
cias anteriores que autorizaron la práctica pretendida.
1. Hechos
En el año 2009, u n hombre tuvo un grave accidente de trán-
sito que lo emplazó en una hemiplejía y estado de conciencia
mínima, que motivara su internación domiciliaria, situación que
persiste al inicio de la causa. Al señor J. A. M. le fue declarada
judicialmente su incapacidad y se nombró curadora a su cón-
yuge. La esposa y curadora solicitó autorización judicial para
realizarle un mapeo testicular percutáneo y biopsia testicular
microquirúrgica para la extracción de esperma, en caso de ser
posible, y que se crioconservaran los espermatozoides aptos para
la procreación, sin intención de procrear por el momento.
El señor J. A. M. fue representado en el proceso por una cu-
radora ad litem, que se ha expedido por la negativa a la práctica
solicitada. La sentencia de Primera Instancia del 5 de mayo de
2016 autorizó dicha práctica, y la crioconse~acióndel material
que se extraiga, los que no podrán utilizarse para la fecundación
de su esposa hasta nueva orden judicial en tal sentido.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Mi-
nería de la Segunda Circunscripción Judicial, con sede en Vied-
ma, mediante sentencia definitiva 351 dictada el 30 de agosto de
2016, resolvió confirmar el fallo de Primera Instancia.
La Defensora a cargo de la Defensoría de Menores e Inca-
paces N" 1 de la Segunda Circunscripción Judicial interpuso re-
curso de Casación, al que el Superior Tribunal de Justicia de esa
provincia por mayoría, hizo lugar. Los fundamentos del recurso
se basaron en que no fue correcta la aplicación legal ni conven-
cional, y tampoco la del antecedente jurisprudencia1 de la CSJN,
caso "D.M.A. S/ Declaración de incapacidad", del 7 de julio de
2015, por no coincidir en hechos ni en derecho aplicable.
DERECHOS PERSONAL~SIMOS
El Superior Tribunal, luego de analizar la sentencia recu-
rrida y los fundamentos del recurso interpuesto, por mayoría de
votos, resolvió: revocar las sentencias dictadas por la jueza de
Primera Instancia y por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Co-
mercial y de Minería que otorgaron la autorización solicitada por
la cónyuge, en su carácter de Curadora Judicial del señor J.A. M.
2. Marco legal aplicable

Se aplicó la siguiente normativa: CN, arts. 19, 43 y 75 inc.
22. Leyes de Derechos de los pacientes: ley 26.529, de 2010 mo-
dificada por la ley 26.742 y su decreto reglamentario 108912012.
Ley de Acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida
26.862, y su decreto reglamentario 95612013. Código Civil y Co-
mercial de la Nación (CCCN), arts. 59 y 60, consentimiento in-
formado y directivas anticipadas; arts. 561 y 562, consentimiento
libre e informado para uso de TRHA y voluntad procreacional;
arts. 259,260 y 261, actos voluntarios.
3. Análisis del caso

La inviolabilidad de la persona humana, el reconocimiento
y respeto por su dignidad inherente, el derecho a la intimidad
personal y familiar, la honra, el derecho a la imagen, el derecho a
la integridad física, a la salud, a aceptar o rechazar tratamientos
médicos, son ejemplos de los derechos personalísimos reconoci-
dos en la CN, en tratados internacionales, y en normas disper-
sas, que el Código Civil y Comercial de la Nación h a incorporado
expresamente.
Son derechos inherentes a la persona humana; solo pueden
ser ejercidos por el titular del derecho; en casos excepcionales
puede hacerlo un representante, en circunstancias previstas por
la ley.
Son relativamente indisponibles; su disposición no se presu-
me, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (art.
55, CCCN). Los actos de disposición del propio cuerpo, el otor-
gamiento de consentimiento informado para prácticas e inves-
tigaciones médicas, que implica actos de disposición del propio
cuerpo, son viables únicamente en el marco ético establecido en
el CCCN (arts. 54 a 59).
En el caso en análisis, nos encontramos ante un debate bioé-
tic0 profundo. El deseo de la esposa, que cuida amorosamente a
su ser querido y pretende formar con él una familia, que según
ella manifiesta, era el deseo de ambos, que se vio frustrado por
el accidente con tan terribles consecuencias. Y la dignidad de la
persona en estado vegetativo permanente que no puede ejercer el
derecho personalísimo de expresar su consentimiento libre e in-
formado para la práctica solicitada y su voluntad procreacional.
- - -
No puede soslayarse en este comentario, la conceptualiza-

ción del consentimiento informado y el marco normativo.
Conforme la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, sobre
los Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales
e instituciones de la Salud, y el artículo 59 del CCCN, ninguna
persona puede ser sometida a exámenes o tratamientos clínicos
o quirúrgicos sin su consentimiento previo, libre e informado,
excepto disposición legal en contrario. La regla general es que
debe ser prestado personalmente por el paciente; las excepciones
están expresamente determinadas en la normativa vigente.
El artículo 5 de la citada ley regula: "Entiéndese por consen-
timiento informado la declaración de voluntad suficiente efectua-
da por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso,
emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente,
información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los ob-
jetivos perseguidos;
C) Los beneficios esperados del procedimiento;
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus
riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedi-
miento propuesto;
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del pro-
cedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enferme-
dad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en es-
tadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en
igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos
quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación
artificial o al retiro de medidas de s o ~ o r t evital. cuando
&
sean extraordinarios o desproporcionados en relación con

las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimien-
to desmesurado, también del derecho de rechazar procedi-
mientos de hidratación y alimentación cuando los mismos
produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo
de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el
proceso de atención de su enfermedad o padecimiento".
En el artículo 6, la ley 26.529 establece la obligatoriedad del
consentimiento informado, y los casos en que existe imposibili-
dad de hacerlo:
"En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibili-
dad de brindar el consentimiento informado a causa de su es-
tado físico o psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas
mencionadas en el art. 21 de la ley 24.193 (ley de trasplantes
de órganos), con los requisitos y con el orden de prelación allí
establecido".
El artículo 21 de la entonces vigente ley 24.193 -derogada
por la ley 27.447 promulgada el 25 de julio de 2018- establecía
que "En caso de muerte natural, y no existiendo manifestación
expresa del difunto, deberá requerirse de las siguientes perso-
nas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen
en pleno uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la últi-
ma voluntad del causante, respecto a la ablación de sus órganos
y10 a la finalidad de la misma.
a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o
la persona que sin ser su cónyuge convivía con el falleci-
do en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres
(3)años, en forma continua e ininterrumpida;
b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) años;
C) Cualquiera de los padres;
d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho (18)
años;
e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años;
f) Cualquiera de los abuelos;
g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado
inclusive;
h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado
inclusive;
i) El representante legal, tutor o curador.
Conforme la enumeración establecida precedentemente y
respetando el orden allí establecido, las personas que testimo-
nien o den cuenta de la última voluntad del causante que se en-
cuentren en orden más próximo excluyen el testimonio de las que
se encuentren en un orden inferior. En caso de resultar contra-
dicciones en los testimonios de las personas que se encuentren
en el mismo orden, se estaba a lo establecido en el artículo 19 bis.
La relación con el causante y el testimonio de su última vo-
luntad, serán acreditados, a falta de otra prueba, mediante de-
claración jurada, la que tendrá carácter de instrumento público,
debiendo acompañarse dentro de las cuarenta y ocho horas la:
documentación respectiva, cuando correspondiere".
La última parte del artículo 6 de la ley 26. 529 agrega que
"Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá garan-
tizarse que el paciente en la medida de sus posibilidades, parti-
cipe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario".
El artículo 59 del CCCN define el consentimiento informado
en el mismo sentido, y agrega las situaciones en que la persona
se viera imposibilitada de hacerlo:
"(. ..) Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida
a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informa-
do, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que
necesite.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clíni-
cos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excep-
to disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada
para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y
no la h a expresado anticipadamente, el consentimiento puede
ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el
conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente,
siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e
inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia
de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si
su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave
al paciente".
En el desarrollo de este caso se llevaron adelante todas las
medidas tendientes a otorgar el apoyo y a tratar de establecer la
voluntad, los deseos y las preferencias del señor M. Se expidió el
equipo interdisciplinario, y a solicitud de la Defensora General
de la Nación, lo hizo la secretaria del Órgano de Revisión creado
por la ley 26.657 de Salud Mental. Los dictámenes fueron con-
cordante~y concluyentes, en que el señor M. carecía de compe-
tencia para otorgar su consentimiento informado, que su estado
- -
actual "corresponde a un síndrome vegetativo sin respuesta",

"...no encontrándose en condiciones de comunicarse puesto que
no comprende ni se expresa, por lo que con los instrumentos y
tecnologías disponibles en este momento, no habría mecanismos
de apoyo ni ajustes razonables y salvaguardias que permitan
conocer sus deseos y preferencias".
En estas circunstancias, podría considerarse que quien es-
taría llamada legalmente a otorgar el consentimiento informado
para la práctica médica es su cónyuge en su doble carácter de
esposa y de curadora nombrada judicialmente. Pero este razona-
miento no se condice con lo prescripto por la norma, ya que no es
para una práctica de emergencia, con riesgo cierto e inminente
de un mal grave para su vida o su salud. Es un tratamiento vo-
luntario solicitado por la esposa del señor M. J.A., que por tener
un interés personal, fue menester la actuación de u n curador ad
litem y la intervención del Ministerio Público en los términos del
artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Los fundamentos de la Defensora a cargo de la Defensoría de
Menores e Incapaces que interpuso el recurso de casación y que
en definitiva fueron apoyados por el Superior Tribunal, han sido,
por una parte, la errónea interpretación y aplicación del corpus
iuris nacional y convencional de protección de las personas con
discapacidad. Entiende la doctora Elizabeth Quesada, que hubo
una interpretación errónea de la ley 26.529, modificada por la
ley 26.742, llamada de muerte digna, que establece la posibili-
dad del paciente de tomar decisiones al final de su vida por sí
mismo o a través de sus representantes; el artículo 6 de esta
ley, como mencionamos antes, remite al artículo 21 de la ley de
trasplante de órganos, a efectos de determinar las personas que
están habilitadas a otorgar el consentimiento informado. Esta
interpretación, manifiesta la recurrente, no puede aplicarse al
caso, ya que la práctica solicitada en el cuerpo del señor M. "está
dirigida a la determinación de las posibilidades de la futura pro-
creación", "y evidencia la finalidad de la acción entablada, que es
la de llevar a cabo la fertilización médicamente asistida".
El otro fundamento expuesto en el recurso de casación es
haber aplicado erróneamente, en las dos instancias anteriores,
de manera analógica el precedente "D. M. A., S/ declaración de
incapacidaP4, de la CSJN, en lo referido al mecanismo tenido
en cuenta para arribar al conocimiento de la voluntad del señor
M. Así se arribó en estas decisiones a tener por reconstruida la
voluntad procreacional del señor M., en virtud de los testimo-
nios acompañados al expediente, que coincidieron en afirmar que
por su personalidad, su percepción de la vida y deseos de formar
una familia junto a su esposa, hubiera estado de acuerdo con so-
meterse al tratamiento de fertilización asistida que propone su
cónyuge.
El Superior Tribunal, coincidente con lo expuesto por la De-
fensora, expresa que resulta inaplicable por analogía el prece-
dente mencionado al caso de autos, por tratarse de situaciones
totalmente distintas. El señor D. M. A. se encontraba en estado
vegetativo permanente a raíz de un accidente de tránsito, y sus
hermanas y curadoras solicitaron judicialmente se ordenara la
supresión de hidratación y alimentación entera1 y todas las me-
didas terapéuticas que mantenían a su hermano con vida artifi-
cial. La CSJN enmarcó el derecho a tomar decisiones en el final
de la vida en la normativa de la ley 26.529 y el decreto regla-
mentario 108912012, en el respeto a la voluntad expresada en
los actos autorreferentes, reconocida en el artículo 19 de la CN y
convenciones internacionales sobre derechos humanos.
La sentencia del Superior Tribunal expresa, que si bien en
ambos casos los sujetos que dieron motivo a la petición se encuen-
tran en "estado vegetativo", otorgar el consentimiento para que
se ordene la supresión de las medidas de soporte vital que man-
tienen con vida en forma artificial al paciente, no es asimilable al
consentimiento exigido para la procreación mediante TRHA. Por
otra parte, debemos subrayar que en su sentencia la CSJN expre-
4 CSJN 376 2013 (49-D)/CSl, 7 de julio de 2015, "D.M. A. s/ declaración de in-

capacidad".
316
só que la remisión del artículo 6 de la ley 26.529 al artículo 21 de
la ley 24.193, no implica que quienes presten el consentimiento
lo hagan en función de sus propios valores o preferencias, sino
dando testimonio sobre la voluntad de la persona a este respecto.
4. Incapacidad. Nombramiento de curador.

Actuación del representante
Nos encontramos ante un caso extremo y excepcional.
Tal como surge del artículo 32, último párrafo, del Código
Civil y Comercial de la Nación que reza: "Cuando la persona se
encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o
formato adecuado y el sistema de apoyo resulte ineficaz, el juez
puede declarar la incapacidad y nombrar un curador".
Según surge del mismo artículo 32: "El o los apoyos designa-
dos deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida".
La actuación de todo apoyo y10 curador debe necesariamente
responder al criterio de respeto de los derechos, deseos o pre-
ferencias de la persona, por más que no esté en condiciones de
expresarlo.
Conforme a la CDPD, todas las formas de apoyo en el ejercicio
de la capacidad jurídica, incluidas las formas más intensas, deben
estar basadas en la voluntad y en las preferencias de la persona,
no en lo que se suponga que es su interés superior objetivo5'j.
Y si no se pueden conocer los deseos y preferencias, habrá que
interpretar de todas las formas posibles la voluntad para deter-
minar ese criterio. El paradigma del "interés superior7'debe cam-
5 Observación General 1 sobre el art. 12 de la Convención sobre los Derechos

de las Personas con Discapacidad, adoptada el 11 de abril de 2014,por el
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Nacio-
nes Unidas (Distr. general, 19 de mayo de 2014,español, original: inglés).
6 Observación General 1 sobre el art. 12 de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, adoptada el 11 de abril de 2014,por el
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Nacio-
nes Unidas (Distr. general, 19 de mayo de 2014,español, original: inglés).
biar por el de "mejor interpretación posible de la voluntad y las
preferenciasv7.
La persona en ningún caso pierde su dignidad inherente y
su capacidad jurídica; pero el caso de autos es extremo en cuan-
to no es posible la toma de decisiones con apoyo ~ o n f o r m ela
CDPD-, ya que existe una imposibilidad fáctica de expresar su
voluntad, sus deseos o preferencias. Como lo sostiene la CSJN
en el precedente "D. M. A. S/ incapacidad", la decisión a tomar
no debe ser conforme los deseos o intereses de las personas que
presten el consentimiento, sino que deben responder a los deseos
o preferencias del interesado, el que debe recrearse por todos los
medios y formas al alcance.
En cuanto al ejercicio del derecho personalísimo de expresar
la voluntad procreacional, debemos remitirnos a una de las re-
formas más importantes que introdujo el Código Civil y Comer-
cial de la Nación en derecho de familia. al incomorar las TRHA
L
como nueva fuente de la filiación, conjuntamente con la filiación

por naturaleza y por adopción8. La fuente filial es la voluntad
procreacional.
Se incorpora este nuevo concepto "la voluntad procreacio-
nal" que no es más que la decisión de tener u n hijo utilizando las
TRHA independientemente del material utilizado. "No es más
ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir
la responsabilidad de su crianza, por ello contiene el elemen-
to volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones
emergentes de la relación paterno filiaYg.
'i Del "Informe Mundial sobre Derecho a Decidir. Independiente pero no solo"
publicado por Inclusión Internacional y elaborado por la Universidad de East
London, Informe mundial, 2014, disponible en «www.inclusion-internatio
nal.com,,.
8 La ley 26.862,sobre Reproducción médicamente Asistida, Procedimientos
y Técnicas Médico-Asistenciales -Acceso integral a estos procedimientos
y técnicas- promulgada el 25 de junio de 2013, que en el art. 1 dispone:
"La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los pro-
cedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamen-
te asistida", y su decreto reglamentario 95612013,implicaron un avance en
el reconocimiento de estas técnicas destinadas a colaborar en el proceso re-
productivo.
9 Gil Domínguez, Andrés; Herrera, Marisa y Fama, María Victoria: Derecho
Constitucional de Familia, t. 11, Editorial Ediar, 2006,pág. 833 y SS.
El Código Civil y Comercial de la Nación en el artículo 562
establece que "...los nacidos por las TRHA son hijos de quien
dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado
su consentimiento previo, informado y libre en los términos de
los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de
quién haya aportado los gametos"lO.
Son inadmisibles las acciones de filiación: impugnación o re-
clamación por o contra quien prestó el consentimiento previo,
informado y libre del artículo 561 del mencionado cuerpo legal.
El artículo 560 prescribe la misma obligación para el centro
de salud que intervenga en el tratamiento de TRHA. El consenti-
miento previo, informado y libre en este supuesto, tiene caracterís-
ticas propias, por las consecuencias que derivan de su aplicación
en la determinación del vínculo filial. En este consentimiento se
expresa y asume la voluntad procreacional a través de las TRHA,
el que debe renovarse para cada tratamiento, es decir, debe ser
actual, y puede revocarse libremente hasta que no se haya pro-
ducido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
La voluntad procreacional es un derecho personalísimo que
tiene toda persona más allá de su reconocimiento legal, que está
enmarcado en el derecho humano a procrear, que exige sin duda
una reflexión sobre los Derechos Humanos, los límites de su ejer-
cicio y los deberes correlativos.
En la filiación por TRHA, el ejercicio de este derecho debe
ir acompañado con el otorgamiento del consentimiento previo,
libre e informado para someterse a estos tratamientos médicos,
que como hemos expresado, tiene una entidad más trascendente
cuando involucra la voluntad procreacional.
En el análisis que hace el Superior Tribunal sobre el ejerci-
cio de los derechos personalísimos, en el marco de las normas del
Código Civil y Comercial, subraya que corresponde integrarlas
con las disposiciones relativas a los actos jurídicos (arts. 259 y
sig.) que son voluntarios, cuando son ejecutados con discerni-
miento, intención y libertad, debiendo exteriorizarse en forma
10 Clusellas, Eduardo Gabriel (coord.):Código Civil y Comercial. Comenta-

do, Anotado y Concordado. Modelos de redacción sugeridos, Editorial As-
trea-Fen, Buenos Aires, 2015.
oral, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un
hecho material.
Tratándose del ejercicio del derecho a la voluntad procrea-
cional, debe hacerse a través de un acto voluntario, que es esen-
cialmente revocable; el consentimiento informado, previo, libre y
formal que debe renovarse cada vez que se procede a u n nuevo
tratamiento, no puede ejercerse a través de un representante.
5. Voluntades anticipadas. Una herramienta

jurídica indispensable para preservar la
autonomía de la voluntad y el ejercicio de derechos
personalísimos
La legislación nacional a través de la ley de derechos del
paciente y del Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 59,
recepta la posibilidad de otorgar directivas anticipadas de salud
con efecto vinculante.
Las voluntades anticipadas constituyen la herramienta jurí-
dica más adecuada para garantizar el ejercicio de estos derechos
personalísimos, en un marco de respeto por la autonomía perso-
nal y la dignidad inherente de toda persona, que constituyen los
pilares más importantes de los derechos humanos. Es la forma
de tener la voz, los deseos y la preferencia de la persona, con ul-
tractividad, por haber sido expresada en forma previa, para una
etapa en la que la falta de conciencia o una situación de discapa-
cidad impidan tomar las propias decisiones.
También puede disponerse en un testamento "últimas vo-
luntades" sobre derechos personalísimos para su ejercicio post
mortem. Si bien la doctrina admitía la posibilidad de este tipo de
decisiones, hoy está expresamente establecido en el artículo 2462
del Código Civil y Comercial de la Nación, al determinar que el
testamento puede incluir disposiciones extrapatrimoniales.
La relevancia jurídica de las directivas anticipadas queda
de manifiesto en el caso que analizamos, como así también en el
fallo de la CSJN en "D. M. A. S/ discapacidad"; de haber existido
estas directivas, el padecimiento del paciente y de su familia se
hubiera evitado, por contar con sus deseos y preferencias expre-
sadas anticipadamente y sin dejar dudas.
En el precedente jurisprudencia1 del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el caso "Lambert Vincent y otros c. Francia",
del año 2015, de características similares al precedente nacio-
nal, el órgano judicial señaló la importancia del otorgamiento de
estas directivas, para conocer los deseos y la voluntad del señor
Vincent Lambertl1.
6. La dignidad humana
En su voto, el juez integrante del Superior Tribunal, Dr. Ser-
gio Barotto, expresa que "La persona humana es inviolable y en
cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respe-
to de su dignidad", así lo impone el artículo 51 del Código Civil y
Comercial de la Nación.
Los tratados de derechos humanos que integran el bloque
de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN) forman parte del de-
recho interno. En consecuencia, resultan de aplicación la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11, inc. 21,la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17.1) y la De-
claración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5).
A dicho plexo se agrega la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CPDP), aprobada por nuestro país
11 'Za Corte señala, en primer lugar, que el paciente es la parte principal en

el proceso de toma de decisiones y cuyo consentimiento debe permanecer
en el centro de este último; esto es cierto incluso cuando el paciente es inca-
paz de expresar sus deseos. La Guía del Consejo de Europa para el Proceso
de Toma de Decisiones relativas al Tratamiento Médico en Situaciones del
Final de la Vida recomienda que el paciente debe participar en el proceso
de toma de decisiones a través de cualquier deseo expresado anteriormen-
te que pueda haber sido confiado por vía oral a un miembro de la familia o
un amigo cercano (véase párrafo 63, supra). 179. Asimismo, la Corte obser-
va que, de acuerdo con el material de derecho comparado que tiene a su dis-
posición, ante la inexistencia de directivas anticipadas o de un 'testamento
vital', una serie de países exige que se hagan esfuerzos para determinar los
presuntos deseos del paciente a través de una variedad de medios (decla-
raciones del representante legal o de la familia, otros factores que dan tes-
timonio de la personalidad del paciente y creencias, y así sucesivamenteY'.
TEDH Gran Sala: "Larnbert Vincent y otros c. Francian,sentencia del 5 de
junio de 2015, Recurso 4604312014, TEDW2015/73.
por la ley 26.378, que estableció un nuevo paradigma para el
tratamiento de las personas con padecimientos mentales.
El juez añrma que en estos instrumentos internacionales de
derechos humanos, la persona humana es un fin en sí misma, no
puede ser cosificada y utilizada para satisfacer intereses ajenos.
Luego de un análisis del caso desde la filosofía y la bioética, se
plantea el juez qué ocurriría si se autorizaran las prácticas soli-
citadas y con los espermatozoides del señor M. que fueron crio-
conservados se realizara u n procedimiento de reproducción asis-
tida con resultados positivos, y se le asignara la paternidad del
niño. Entonces cabe preguntarse si sería digno para el señor M.,
tal consecuencia, sin haber participado conscientemente en el
proceso de gestación, ni en la decisión personalísima, que impli-
ca el ejercicio del derecho a la voluntad procreacional. Concluye
el juez opinante en que ello violentaría la dignidad del señor M.
En cambio, en el voto en disidencia de la Dra. Adriana Ceci-
lia Zaratiegui, también basado en la dignidad inherente y en la
posibilidad de ejercer sus derechos en igualdad de condiciones
con los demás, considera que la decisión es "extrapetita",que no
se plantea en la causa la voluntad procreacional, sino un trata-
miento exploratorio para comprobar si tiene posibilidades de lle-
gar a ejercer esos derechos. Que se ha introducido en la decisión
el análisis y la configuración del ejercicio de la voluntad procrea-
cional, que es un tema ajeno al debate propuesto por la parte.
Asimismo, no coincide con el voto de la mayoría del Superior
Tribunal en cuanto sostiene que es inaplicable el precedente "D.,
M. A. S/ declaración de discapacidad" de la CSJN. Afirma que
en ambos casos se trata de reconstruir la voluntad del paciente
para "Actos Médicos7', cuando este se encuentra imposibilitado
de expresar el consentimiento informado. Considera que haber
reconstruido la voluntad del señor M., a través de testimonios,
que dan cuenta de su personalidad, su vida y deseo de formar
una familia es acertado, como lo han evaluado las decisiones de
primera y segunda instancia.
Luego de efectuar un análisis del caso, basado fundamental-
mente en la dignidad inherente de la persona humana, la jueza
fundamenta su decisión negativa, en lo dispuesto en la CDPC
-con jerarquía constitucional otorgada por ley 27.044- en el
artículo 1 sobre los propósitos de la Convención: "...promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por
todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente", a la vez que dispone como principio ge-
neral en el artículo 3 que "Los principios de la presente Conven-
ción serán: a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía
individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones,
y la independencia de las personas"; y en el artículo 12: "Igual
reconocimiento como persona ante la ley", entre otros. Menciona
disposiciones de la Convención Interamericana para la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad -aprobada por ley 25.280- que entiende por
Discriminación contra las Personas con Discapacidad "...toda
distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad,
antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad an-
terior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que
tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus
derechos humanos y libertades fundamentales".
La jueza subraya que si no se permite al señor M. ejercer los
derechos personalísimos en la forma establecida en la primera y
segunda instancia, esto implica anular a la persona y limitarle
el ejercicio de estos derechos personalísimos a las personas con
discapacidad.
7. Conclusiones
No nos cabe ninguna duda de que la persona en estado ve-
getativo permanente o con conciencia mínima, conserva la dig-
nidad inherente a su condición de persona humana y la titulari-
dad de sus derechos, aunque tenga limitada la posibilidad de su
ejercicio.
Las cuestiones que se debaten en estas actuaciones son bioé-
ticamente trascendentes y son de esos casos que fuerzan el siste-
ma jurídico y los nuevos paradigmas.
El ejercicio de los derechos personalísimos vinculados a la
integridad física y espiritual de la persona humana es intrans-
ferible. En este caso, relacionada con el ejercicio de la voluntad
procreacional, nos enfrentamos a una situación que pone a prue-
ba el respeto por la dignidad inherente de toda persona, cimiento
en el que se apoyan los valores básicos de los derechos humanos.
Por una parte, existe un estado de conciencia mínimo que
imposibilita arribar a una toma de decisión válida con la asisten-
cia de apoyos, que puedan promover la autonomía de manera efi-
caz, ya que los medios de comunicación para conocer los deseos,
la voluntad y las preferencias del interesado han fracasado. Por
la otra, la necesidad de analizar si debe admitirse legalmente,
que la decisión y el ejercicio de este derecho humano que tiene
connotaciones propias, sean tomados por otra persona, en el caso
la cónyuge y curadora del señor M., en función de testimonios
de parientes y allegados, sobre dichos del interesado diez años
atrás, a efectos de reconstruir su voluntad.
El punto central es determinar si la falta de manifestación
de la voluntad procreacional, expresa y actual, a través del otor-
gamiento del consentimiento previo, libre e informado, puede ser
sustituida por un representante, en los términos ya expresados
en este comentario. Creemos que no es viable, en un marco de
respeto por la dignidad del señor M., que se vería violentada por
su falta de participación en esta trascendente decisión.
Por todo lo expresado, consideramos primordial la difusión
y la educación en los nuevos paradigmas a fm de poder facilitar
las tomas de decisiones y anticipar directivas para el ejercicio
de derechos personalísimos, y dar luz a estos dilemas jurídicos.
MATRIMONIO,
DISCAPACIDAD E IGUALDAD
JURIDICA
María del Mar Heras Hernández12
Tribunal: Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 15 de marzo de

2018, sentencia 14512018. Procedimiento: Civil. Ponente: María de los
Ángeles Parra Lucán. Número de la Resolución: 14512018. Número de
Recurso: 34712016,
Historial del caso: se estima el recurso de casación contra la sentencia
69512016 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección loa, de 21 de sep-
tiembre de 201613.
Sumario: el objeto de este comentario es el análisis de las bases jurídicas
del ejercicio del derecho humano universal a contraer matrimonio por per-
sonas con discapacidad psíquica en igualdad de condiciones que el resto.
La descripción de los hechos que dan origen al fallo preci-

sa tomar en consideración el siguiente juego de fechas: el 15 de
enero de 2010, los esposos contraen matrimonio en la República
China, habiendo sido inscrito el 13 de mayo de 2010 en el Re-
gistro Civil del Consulado General de España. Se trataba de un
matrimonio celebrado entre un español y una ciudadana china.
El 14 de junio de ese mismo año se dicta sentencia de incapa-
citación del esposo, en la que se determina "...la restricción de
la capacidad de obrar, en el sentido de quedar privado de toda
facultad para realizar cualquier acto de gobierno sobre su per-
sona y su patrimonio que tenga relevancia jurídica, socialmente
12 Profesora Titular de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurídicas y

Sociales (Universidad Rey Juan Carlos, Departamento de Derecho Privado,
Trabajo y Seguridad Social). Autora de diversas publicaciones científicas,
ha impartido numerosas ponencias nacionales e internacionales. Miembro
investigador en diversos Proyectos I+D+I relativos a la protección de la per-
sona con discapacidad y10 dependencia.
Roj: STS 84612018, .http:I/www.
13 ~~https:llsupremo.vlex.es/vid~706516929~~.
poderjudicial.edsearch~openCDocument~f9c&b37c843044599e4e9439214
f9142e68elfc98999afn.
trascendente y, especíñcamente, para el ejercicio del derecho al
sufragio; para otorgar testamento, con sometimiento a tutela de
una de sus tres hijas". El esposo fallece en 2015, habiendo otor-
gado válidamente testamento unos días antes de que se dictara
la sentencia de modificación judicial de su capacidad, designan-
do como legitimarias a sus tres hijas, nombrando heredera a su
esposa.
Interpuesta la demanda de nulidad matrimonial por las tres
hijas del esposo por falta de capacidad suficiente para contraer
matrimonio, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia N" 8
de Valencia declara la nulidad del matrimonio, así como la mala
fe de la esposa por no haber informado de la enfermedad que
padecía su esposo al Cónsul General de España en China, ni
tampoco ante el funcionario chino que ofició el matrimonio, cono-
cedora de que se encontraba incurso en un proceso de modifica-
ción judicial de su capacidad. Interpuesto el recurso de apelación
por la esposa, la Audiencia Provincial de Valencia lo desestima
por entender que queda suficientemente probada la absoluta
incapacidad del esposo al tiempo de celebrarse el matrimonio,
estando ya incurso en un procedimiento judicial de modificación
de su capacidad, toda vez que el hecho de que se celebrase en
China, junto al total desconocimiento de este idioma por parte
del marido, impidió, tanto que pudiera ser examinado como que
pudiera llegar a comprender el acto mismo del matrimonio, pro-
cediéndose a confirmar íntegramente la sentencia de Primera
Instancia. Contra la sentencia de apelación, la esposa interpone
recurso extraordinario por infracción procesal, que se desestima,
y recurso de casación por interés casacional, que se estima.
La cuestión jurídica planteada por las hijas del esposo ya fa-
llecido es la nulidad civil del matrimonio por falta de capacidad
de su padre para emitir válidamente el consentimiento matri-
monial al padecer una discapacidad psíquica grave provocada
por una enfermedad degenerativa de carácter persistente, pro-
gresiva e irreversible (Alzheimer), diagnosticada mucho antes
de la celebración del matrimonio. La parte demandada se opone,
basando su postura en los siguientes razonamientos: el carácter
constitutivo de la sentencia de modificación de la capacidad y
su eficacia no retroactiva; que se trata de un matrimonio que
culminaba una relación sentimental mantenida desde hacía más
de diez años, con previa convivencia en el domicilio conyugal, un
año antes de contraer matrimonio. Igualmente, que el Cónsul
que inscribe el matrimonio siguió el procedimiento previsto por
la legislación española, con intervención de dos testigos y, final-
mente, que se había reconocido su capacidad para la realización
de diferentes actos jurídicos, incurso ya en el procedimiento de
modificación judicial de su capacidad, como el otorgamiento de
escritura pública de cambio de régimen económico matrimonial
o la interposición de la demanda de divorcio frente a su anterior
esposa, sin que el juez hubiese procedido a nombrar un defensor
judicial a pesar de conocer que se había iniciado ya el procedi-
miento de incapacitación. Por último, que entre los años 2006 a
2012, después de la sentencia de incapacitación, con autoriza-
ción judicial, los cónyuges habían visitado en catorce ocasiones
la República China, quedando acreditada la relación de amistad
que unía al esposo con la familia de su cónyuge, con la que el
esposo quiso celebrar su boda.
E n el fallo de la sentencia, la Sala Primera del Tribunal
Supremo ha decidido: 1. Estimar el recurso de casación inter-
puesto por la esposa contra la sentencia dictada con fecha de 21
de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Valencia,
dimanante de los autos de nulidad matrimonial, del Juzgado de
Primera Instancia N o 8 de Valencia. 2. Casar la citada sentencia
para, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por las tres
hijas. 3. No imponer costas del recurso de casación ni las del re-
curso de apelación a ninguna de las partes. El fallo se fundamen-
ta, tanto en la consecución del principio favor matrimonii, como
en que la presunción de capacidad para prestar válidamente el
consentimiento matrimonial no resultó suficientemente desvir-
tuada dado que el Código Civil parte del principiopro capacitate
-arts. 199 y 322- de las personas mayores de edad, toda vez que
la inscripción del matrimonio en el Registro Consular requería
que el Cónsul comprobase previamente su capacidad. Por otra
parte, la modificación judicial de la capacidad de una persona no
impide que esta pueda prestar válidamente el consentimiento
matrimonial, toda vez que el hecho de padecer una discapacidad
intelectual no determina per se la necesaria ausencia del con-
sentimiento matrimonial, ni por ello conduce necesariamente a
la nulidad del matrimonio, debiéndose comprobar la capacidad
natural actual de la persona para prestar el consentimiento ma-
trimonial, es decir, al tiempo de su celebración. Si el matrimonio
se celebra sin la previa tramitación del expediente matrimonial,
el control de su validez se lleva a cabo a través de su corres-
pondiente inscripción en el Registro Civil, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 65 del Código Civil. Asimismo, se apoya
en el reconocimiento de la capacidad del esposo para realizar
válidamente actos jurídicos, incurso ya en el procedimiento de
modificación judicial de su capacidad, como interponer la acción
de divorcio frente a su anterior esposa u otorgar válidamente
testamento, así como el hecho de que no se procediera a la inter-
posición de la demanda de nulidad una vez dictada la sentencia
de modificación judicial de la capacidad del esposo y que en el
ejercicio de las funciones tutelares desempeñadas por una de las
hijas no se advirtieron situaciones concretas de abuso patrimo-
nial o manipulaciones indebidas por parte de la esposa deman-
dada.
1. El derecho a contraer matrimonio por las

personas con diversidad funcional intelectual en
igualdad de condiciones
El derecho a contraer matrimonio se reconoce en distintos
Tratados Internacionales de Derechos Humanos14,así como en el
artículo 23 de la Convención suscripta en Nueva York, que bajo
la rúbrica "Respeto del hogar y la familia", declara que "1.Los
Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para
poner ñn a la discriminación contra las personas con discapaci-
dad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la
familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que
las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones
que los demás, a fin de asegurar: a ) Se reconozca el derecho de
14 Artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aproba-

da por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución
de 10 de diciembre de 1948.Artículo 12 del Convenio Europeo para la pro-
tección de los derechos humanos y libertades fundamentales de 4 de no-
viembre de 1950.Artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y artículo 9 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.
todas las personas con discapacidad en edad de contraer matri-
monio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consenti-
miento libre y pleno de los futuros cónyuges". De manera que se
ordena promover el acceso al matrimonio de dichas personas, sin
que quepa prohibición o restricción en su ejercicio por razón de
su condición de persona con discapacidad psíquica, debiéndose
adoptar cuantas medidas legales, sustantivas y procesales sean
necesarias, suficientes y efectivas para poner ñn a cualquier tipo
de discriminación en este ejercicio.
El ius connubii es un derecho universal, personal, irrenun-
ciable, inherente a la dignidad y al libre desarrollo de la perso-
nalidad y libertad de la persona, garantizado en el artículo 10.1
de la Constitución Española, entendido como una manifestación
del reconocimiento legal de su derecho a decidir libremente cual-
quier aspecto de su vida15, adoptando las decisiones que tenga
por conveniente en atención al principio de máximo respeto a su
independencia, autonomía y libertad para tomar decisiones en
todos los ámbitos de su vida, especialmente, en su esfera más per-
sonal e íntima, como es la afectiva o sentimental, conforme a sus
preferencias, deseos y particular proyecto de vida. Su ejercicio
conlleva: la decisión personal de contraer o no contraer matrimo-
nio; la elección de la persona con la que se desea contraerlo y su
voluntad de no continuar casado. Se trata, además, de un dere-
cho reconocido constitucionalmente en los artículos 32 y 53 de la
Constitución Española, toda vez que el artículo 49 de la Consti-
tución Española obliga a prestar especial amparo a las personas
con discapacidad psíquica, física o sensorial.
2. La problemática actual de los matrimonios

celebrados por personas de avanzada edad
Tomando el pulso de la realidad del momento en el que vivi-
mos se hace necesario comprobar la aptitud matrimonial de las
personas que contraen matrimonio en edades avanzadas, favo-
15 Sobre este particular, puede consultarse Escribano Tortajada, Patricia:

''Discapacidad y libre desarrollo de la personalidad", en Cuena Casas, Ma-
tilde; Anguita Villanueva, Luis Antonio y Ortega Doménech, Jorge (coords.),
Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Joaquín Rams Albesa,
Editorial Dykinson, 2013,págs. 137 a 159.
recidos por la longevidad y alta calidad de vida de la que actual-
mente disfrutamos, sabiendo que se requiere una edad mínima
para contraer matrimonio y de que no existe una previsión legal
en cuanto a la edad máxima para contraerlo. El perfil de estas
personas responde al de un hombre de edad avanzada que con-
trae matrimonio con una mujer mucho más joven, valiéndose de
sus particulares circunstancias, como la cercanía y dependencia
emocional que se genera con la persona con la que se contrae
matrimonio, tratándose, por ejemplo, de quien le presta asis-
tencia y cuidados en su vida diaria; aprovechándose también de
manera frecuente del alejamiento de su entorno familiar o de la
falta de hijos.
La manipulación emocional a la que pueden verse someti-
das se ha puesto de manifiesto en algunos casos muy mediáticos
como es el caso "Alfredo di Stefano", mítico jugador y Presidente
de Honor del Real Madrid, que dio lugar a la adopción de medi-
das cautelares en relación con su patrimonio. Los hijos presentan
demanda de incapacitación tras conocer su intención de contraer
matrimonio con su secretaria y representante, cuarenta y cinco
años más joven que él. También resultó muy conocido el caso
"Liliane Bettencourt" y la lucha de poder que mantuvo durante
los últimos años de su vida con su única hija a consecuencia de
las polémicas relaciones de amistad que esta mantuvo16.Y es
que están siendo numerosos los casos en los que el contrayente
de edad avanzada, con afecciones de salud psíquicas vinculadas
a la edad, se convierte en el blanco de influencias indebidas, cap-
taciones de voluntad o manipulaciones emocionales. Para preve-
nir este riesgo, que es real, deben adoptarse las cautelas legales
necesarias para cerciorarse de que la decisión de contraer matri-
monio se adopta de manera libre, consciente y voluntaria.
En este sentido se muestra el artículo 12.4 de la Conven-
ción cuando dispone que, con la finalidad de prevenir manipu-
laciones, abusos o captaciones de voluntad, se precisa articular
garantías legales efectivas y suficientes para detectar matrimo-
nios celebrados en ausencia del consentimiento matrimonial. El
16 Sobre este particular, puede consultarse Serrano García, Ignacio: "¿Tutela?

@poyo para la toma de decisiones? Bettencourt, Sordi, di Stéfanon,Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, N" 751,2015, págs. 2587 a 2608.
330
consentimiento matrimonial es un elemento sustancial del ma-
trimonio, pues es precisamente la voluntad matrimonial la que
genera el vínculo matrimonial y la que hace que el matrimonio
surta sus efectos. Como garantía de cierre se admite legalmente
la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad civil del matrimo-
nio conforme a lo dispuesto en el artículo 73.1 del Código Civil
español, con el efecto retroactivo que le es propia, cuando la per-
sona carece de la capacidad suficiente para tomar la decisión de
querer contraer matrimonio.
3. Bases jurídicas del ejercicio de este derecho a la

luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre
los derechos de las personas con discapacidad
Las bases sobre las que se asienta el ejercicio igualitario de
este derecho son:
No existe matrimonio sin consentimiento matrimonial, esto
es, sin la voluntad consciente, libre y pura de querer contraerlo
(art. 45, Cód. Civil). La voluntad matrimonial resulta esencial al
matrimonio, constituyéndose en el elemento que genera y dota
de efectividad a la unión matrimonial. A su vez, la voluntad ma-
trimonial necesita de la conciencia y entendimiento necesario,
previo y suficiente, para tomar la decisión de querer contraerlo,
lo cual requiere de una aptitud psíquica específica, necesaria e
imprescindible, consustancial al matrimonio, que da origen a la
llamada aptitud matrimonial.
Para su ejercicio no se requiere autorización judicial previa
o posterior al matrimonio, a diferencia de ciertos actos persona-
lísimos, como es el reconocimiento de hijos, respecto al que se
requiere legalmente la aprobación judicial para garantizar que
se realiza adecuadamente17.
La persona con discapacidad tenga o no modificada la capa-
cidad judicialmente, es titular de este derecho pudiendo ejercer-
17 Como sucede con otro acto jurídico de naturaleza personalísima como es el

reconocimiento otorgado por personas incapaces o por menores no emanci-
pados, que requiere para su validez la aprobación judicial y audiencia del
Ministerio Fiscal, según se dispone en el art. 121 del Cód. Civil, con la fi-
nalidad de garantizar la capacidad de discernimiento de quien reconoce, la
autenticidad del acto y la verosimilitud de la relación de procreación.
lo en igualdad de condiciones, siempre que reúna la capacidad
natural suficiente para prestar válidamente el consentimiento
matrimonial al tiempo de celebrarse el matrimonio.
La sentencia de modificación de la capacidad no puede pri-
var, ni restringir este derechola,porque ello supondría ir en con-
tra de su dignidad como personalg.Asimismo, resulta inadmisi-
18 El art. 267 del Anteproyecto de Ley de reforma de la legislación civil y pro-

cesal en materia de discapacidad, aprobado por el Consejo de Ministros el
21 de septiembre de 2018, dispone que en ningún caso podrá incluir la sen-
tencia la mera prohibición de derechos. Sobre este aspecto en particular,
puede consultarse Pau Padrón, Antonio: "De la incapacitación al apoyo: el
nuevo régimen de la discapacidad intelectual en el Código Civil", Revista de
Derecho Civil, vol. V, N" 3,julio-septiembre, 2018, págs. 5 a 28. Igualmente,
De Amunátegui Rodríguez, Cristina: Apoyo a los mayores en el ejercicio de
su capacidad. Reflexiones a la vista delAnteprqyecto de reforma de la legis-
lación civil en materia de discapacidad, Editorial Reus, Madrid, 2019.
En esta misma línea, aunque referido al ejercicio del derecho fundamental
al sufragio universal activo vigente en España y la constante preocupación
que ha existido sobre su restricción a las personas con discapacidad intelec-
tual, puede consultarse la modificación operada en la LO 511985, de 19 de
junio, del Régimen Electoral General, con motivo de la LO 212018, de 5 de
diciembre, de modificación de esta Ley, con el fin de garantizar el derecho
de sufragio de todas las personas con discapacidad. El punto segundo del
art. 3 queda redactado en los siguientes términos: "2. Toda persona podrá
ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente,
cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que
requiera". Dicha modificación ha supuesto un avance legal esencial en el re-
conocimiento del ejercicio igualitario de los derechos fundamentales de las
personas con discapacidad psíquica al apostarse por la prestación del apo-
yo necesario y suficiente para su adecuado ejercicio.
19 Cualquier prohibición o limitación en su ejercicio resulta contrario al art.
8 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales referido a la vida
privada. En este sentido se manifiesta la STS 59712017, de 8 de noviembre
cuando declara que en ausencia de norma expresa que permita privar inge-
nere de l a capacidad para contraer matrimonio, debe considerarse que las
personas con enfermedades mentales o deficiencias sí pueden contraerlo
cuando puedan prestar válido consentimiento matrimonial, cuando posean
la capacidad natural de entender y querer la unión matrimonial, lo que es
posible tanto si la persona está incapacitada (lo con6rma el art.171.4. del
Cód. Civil), como cuando, sin estarlo, adolezca de alguna deficiencia psíqui-
ca. Así resulta del tenor del art. 56 del Código Civil vigente cuando dispone
que quienes deseen contraer matrimonio han de acreditar previamente que
reúnen los requisitos de capacidad exigidos y, si alguno de los contrayentes
ble la sustitución en la decisión de querer o no querer contraer
matrimonio con una persona determinada, ya que su ejercicio es
personalísimo, correspondiendo tomar la decisión únicamente a
la persona a quien afecte el acto jurídico del matrimonio, sin in-
jerencia~provenientes de terceros que puedan coartar su liber-
tad nupcial. En definitiva, la voluntad de querer o no contraer
matrimonio es insustituible, como también lo es la voluntad en
la elección de la persona elegida para contraerloz0.En este senti-
do se muestra ya la STS 14911999, de 27 de febreroz1,en su Fun-
damento Jurídico 2",cuando señala que el matrimonio no admite
representación porque requiere una declaración de voluntad que
emane de la persona a quien el acto va a afectar, especialmen-
te "...se considera inadmisible la representación en relación a
aquellos actos que implican un cambio en el estado civil de las
personas que solo puede ser decidido por aquellos cuyo estado
civil va a resultar modificado".
De igual modo, el curador no puede asistir al acto del ma-
trimonio, al tiempo que no cabe por su parte autorización, apro-
bación, confirmación o ratificación de la voluntad matrimonial,
toda vez que no puede oponerse a su celebraciónzz.Este es el
criterio recogido en el Fundamento 3" de la STS 12412018, de 7
de marzoz3,en el que se declara que la curatela no se extende-
rá a los actos personalísimos, ni tampoco cabe autorización por
parte del curador para que el incapaz pueda contraer matrimo-
nio. Esta sentencia acoge el pronunciamiento previo de la STS
está afectado por anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su

aptitud para prestar dicho consentimiento.
20 STS 62512011,de 21 de septiembre. Ponente: Encarna Roca Trías, cuando
en su Fundamento Jurídico 4" declara que el único acto personalísimo com-
parable al ejercicio de la acción de divorcio es el matrimonio, cuyo consen-
timiento no puede ser sustituido por los tutores. Del mismo modo, la STS
14612018,de 15 de marzo. Ponente Mana Ángeles Parra Lucán, referida
a la capacidad para testar, declarando en su Fundamento Jurídico 4" que
el testamento tiene carácter personalísimo, de modo que ni el tutor como
representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con
la capacidad modificada judicialmente, ni el curador puede completar su
capacidad cuando sea ella quien lo otorgue.
21 Ponente: Pedro González Poveda.
22 Tampoco a la formalización legal de pareja estable.
23 Ponente: Eduardo Baena Ruiz.
59712017, de 8 de noviembrez4,según el cual las limitaciones de
la capacidad para testar y para contraer matrimonio no pueden
ser mantenidas, porque adoptadas genéricamente, resultan con-
trarias a los principios que rigen la protección de las personas
con discapacidad.
4. Las medidas proyectadas en apoyo de la

prestación del consentimiento matrimonial
Para las personas que presenten dificultades para expresar
o comunicar el consentimiento matrimonial, deberá proveerse de
un sistema amplio de apoyos personales, efectivos y suficientes a
ñn de facilitar dicha expresión.
La nueva redacción del artículo 56 del Código Civil, por ley
412017, de 28 de junio, de modificación de la Ley de la Jurisdic-
ción Voluntariaz5,articula una serie de apoyos en favor de las
personas que mantienen sus capacidades volitivas o cognitivas
suficientes para tomar por sí mismas la decisión de querer con-
traer matrimonioz6,pero presentan dificultades para expresar el
consentimiento matrimonial. Con tal objetivo se diseña un am-
plio modelo de apoyos humanos, técnicos y materiales necesarios
para facilitar la emisión, interpretación o recepción del consen-
timiento matrimonial. Piénsese en el consentimiento de contra-
yentes sordomudos que requieran de un intérprete de signos
(apoyo humano) o en personas con dificultades para expresarse
que requieran de medios de voz digitalizados (apoyos técnicos),
considerándose apoyo material la utilización, por ejemplo, de
la escritura Braille. Estos apoyos serán suministrados por las
distintas Administraciones Públicas o a través de diferentes
24 Ponente: María Ángeles Parra Lucán.

25 Con entrada en vigor a partir del 30 de junio de 2020.
26 Resultan muy interesantes los criterios interpretativos y de aplicación del
art. 56 del Cód. Civil de la Resolución-Circular del 23 de diciembre de 2016,
de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Entiende la direc-
ción que la interpretación de dicho precepto a la luz de los arts. 12 y 23 de la
Convención precisa distinguir entre aquellas discapacidades que compro-
meten la capacidad para prestar el consentimiento matrimonial, de aque-
llas otras que simplemente dificultan su exteriorización, recepción o inter-
pretación de dicho consentimiento, en cuyo caso se adoptarán los medios y
canales que se precisen para facilitar la adecuada emisión del mismo.
entidades sociales de naturaleza privada que tengan entre sus
fines la promoción y protección de los derechos de las personas
con discapacidad. La posibilidad de acudir al apoyo prestado por
personas que acostumbran a comunicarse y a relacionarse con
la persona en cuestión, puede resultar muy útil para conocer e
interpretar su inequívoca voluntad. Así pues, la noción de apoyo
debe interpretarse en un sentido muy amplio, sabiendo que la
propia Convención no los enumera, ni los acota, pudiendo ser
éstos utilizados en todos los ámbitos de la vida de la persona,
económicos, sociales y personales, con el propósito de normalizar
la vida de las personas con discapacidad psíquica, evitando la
vulneración sistemática de sus derechosz7.
Esta obligación de articular los medios de apoyo que se re-
quieran para comunicar el consentimiento matrimonial compete
al instructor del expediente o del acta del matrimonio y a quie-
nes se atribuye la competencia para su celebración.
5. Garantías legales para prevenir matrimonios sin

la aptitud matrimonial requerida legalmente.
El dictamen médico
Dado que el matrimonio no siempre resulta favorable para
los contrayentes y presupuestos los relevantes efectos patrimo-
niales que del mismo se derivan, es imprescindible comprobar la
aptitud matrimonial de los contrayentes con discapacidad intelec-
tual, en cada caso, previniendo matrimonios celebrados en fraude
de ley, matrimonios forzados o bajo presión emocional, captación
de voluntad o influencia indebida, así como matrimonios de con-
veniencia cuando interviene un elemento de extranjería.
La adopción de distintas salvaguardias legales para compro-
bar la aptitud matrimonial se pone en práctica antes y después
de contraer matrimonio. Entre las primeras se incluye la previa
tramitación del expediente matrimonial, de manera específica, a
través del trámite de audiencia separada y reservada a los futu-
ros esposos, previsto en el artículo 246 del Reglamento de Regis-
tro Civil, así como el dictamen médico mediante el que constata
la capacidad volitiva y cognitiva del contrayente o contrayentes.
27 STS 23512015,de 29 de abril de 2015.Ponente: Eduardo Baena Ruiz.

335
Respecto a este último y conforme a la reforma operada en el
artículo 56 del Código Civil, el dictamen médico solo se exige
para aquellos supuestos en los que las condiciones de salud sean
aparentemente de tal gravedad que comprometan de manera
categórica, grave y sustancial la capacidad volitiva y cognitiva
del contrayentez8.Esta nueva formulación legal interesa espe-
cialmente a las personas que padecen ciertas discapacidades
psíquicas leves o moderadas, por ejemplo, personas con inteli-
gencia límite o con trastornos psíquicos no sustanciales, respecto
a quienes la exigencia legal de previo dictamen médico se consi-
dera un elemento diferenciador y, por tanto, un trámite discrimi-
natorio. Desde esta perspectiva, también conviene replantearse
la doctrina del matrimonio celebrado en interna10 lúcido, pues
resulta muy forzado admitir la validez del consentimiento ma-
trimonial en un momento cuando las condiciones de salud psí-
quica de la persona son de tal gravedad que difícilmente hagan
pensar en una improbable mejoría, aunque fuera momentánea,
o en la posibilidad de que pueda prestar válidamente el consen-
timiento matrimonial en un momento posterior. De este modo, el
dictamen médico que conñrma la ausencia de dicha aptitud ha
de ser considerado como un elemento probatorio determinante,
muy difícil de desvirtuar. Finalmente, entre las segundas se en-
cuentra la inscripción del matrimonio según dispone el artículo
65 del Código Civil y la nulidad civil matrimonial, considerada
como mecanismo de cierre de estas salvaguardias legales.
6. Conclusiones
Una de las aportaciones más interesantes en materia de los
actos personalísimos cuya titularidad corresponde a personas
con diversidad funcional psíquica, es su derecho a contraer ma-
trimonio desde la consideración del máximo respeto a la volun-
tad del sujeto en la toma de decisiones en todos los ámbitos de
su vida y, particularmente, en su esfera afectiva o sentimental.
Estas personas pueden contraer matrimonio siempre que reú-
28 E n este sentido, deben consultarse los criterios interpretativos y de aplica-

ción del art. 56 del Cód. Civil en la Resolución-Circular del 23 de diciembre
de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
nan la aptitud matrimonial suficiente para entender y querer el
acto mismo del matrimonio, toda vez que la sentencia de modi-
ficación de la capacidad no puede privar o restringir en general
el ejercicio de este derecho. Sin embargo, habida cuenta del alto
riesgo de manipulación a la que estas personas se ven sometidas
y dado que matrimonio y patrimonio van siempre de la mano, es
preciso comprobar, en cada caso, tanto la aptitud matrimonial
como la libertad nupcial de los contrayentes con una discapaci-
dad psíquica incapacitante o que afecte a su capacidad volitiva y
cognitiva, es decir, a su capacidad para querer y entender el acto
mismo del matrimonio, de manera consciente, libre y voluntaria.
La sentencia comentada constituye uno de los ejemplos más
recientes de la recepción del criterio posibilista que se h a venido
manteniendo por la doctrina jurisprudencia1 más consolidadaz9.
Resulta también muy interesante porque en ella se abordan
otras cuestiones subyacentes muy relevantes, como la validez
jurídica de los actos realizados por la persona con discapacidad
intelectual durante la tramitación del procedimiento de modifi-
cación judicial de su capacidad o procedimiento de provisión de
apoyos, tal y como parece que puede llegar a denominarse este
proceso en un futuro próximo. Así, se cuestiona la capacidad voli-
tiva y cognitiva del esposo para contraer matrimonio, no solo por
padecer una enfermedad muy grave, permanente e irreversible
en fase avanzada, sino por las particulares circunstancias que
rodean la celebración del matrimonio. Nos estamos reñriendo,
por un lado, al momento concreto en que se celebra, respecto al
que inevitablemente surgen dudas en cuanto a la concurrencia
de la aptitud matrimonial y libertad nupcial por parte del espo-
so, pues a buen seguro sus capacidades mentales estuviesen ab-
solutamente mermadas. Por otro, al hecho de que se celebrase en
China y de que el esposo desconociera completamente el idioma,
nos conduce a pensar que difícilmente podía saber y entender lo
que estaba haciendo.
Pese a todo, al estimarse el recurso de casación interpuesto
por la esposa, prevalece el principio favor matrimonii, al tiem-
po que se considera que la presunción de capacidad no queda
suficientemente desvirtuada, poniéndose en valor la capacidad
29 STS 23512015,de 29 de abril. Ponente: Eduardo Baena Ruiz.

del esposo para realizar actos jurídicos previos con plena vali-
dez jurídica, como la interposición de la acción de divorcio o el
reconocimiento de su capacidad para otorgar válidamente testa-
mento. Por lo demás, se deja entrever cómo la interposición de la
nulidad civil del matrimonio por parte de las hijas, disuelto ya
por fallecimiento de su padre, responde a meros intereses eco-
nómicos que se muestran en clara contradicción con el principio
de prevalencia de la voluntad de la persona con discapacidad
intelectual en cualquier esfera de su vida.
Siguiendo precisamente estas consideraciones, en contra del
fallo de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se formula un
voto particular en el que el Magistrado firmante, fruto de la va-
loración de la práctica de la prueba, considera que a la vista del
informe médico forense, basado en tres informes neurológicos y
psiquiátricos, se acredita suficientemente que el esposo no tenía
una discapacidad in genere, sino una notoria incapacidad para
querer y comprender en relación con el consentimiento matrimo-
nial, pues el carácter degenerativo de la enfermedad imposibili-
taba su capacidad de mejora al tiempo de su celebración.
En efecto, cuando las condiciones de salud psíquica son inca-
pacitantes o de tal gravedad que comprometen sustancialmente
la capacidad volitiva y cognitiva de la persona para entender y
querer el acto del matrimonio, difícilmente podrá pensarse en la
prestación del consentimiento matrimonial en intervalo lúcido,
pues resulta un hecho probado que a fecha 17 de noviembre de
2009, la valoración médico legal se muestra conforme con el diag-
nóstico de Alzheimer, con episodio agravado por infarto cerebral,
con deterioro cognitivo importante, de carácter permanente, pro-
gresivo e irreversible, circunstancia que se omite por la esposa,
tanto al funcionario que celebra el matrimonio, como al Cónsul
español en China, según admiten y reconocen los testigos de la
boda, factor que resultó determinante para declarar su mala fe.
Así las cosas, a pesar de que nos encontramos ante un su-
puesto de dudosa aptitud matrimonial, tal y como se desprende
de la valoración de la práctica de la prueba, y de que no pudiera
ser comprobada al tiempo de la celebración del matrimonio pese
a la manifiesta gravedad de sus condiciones de salud, prevalece el
principio de conservación del matrimonio y máximo respeto a la
autonomía y voluntad de la persona, en un ámbito que se integra
en su esfera más vital, en la que puede llegar a existir un reducto
de capacidad natural suficiente para el ejercicio de este derecho.
PERMISO
PARA CONTRAER MATRIMONIO.
SENOR/A
JUEZIA,¿ME PUEDO CASAR?
Luz María Pagano30
Tribunal:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 21 de

septiembre de 2018, "S., L. J. d determinación de la capacidad", expte.
34.518/199431. Centro de Información Judicial.
Sumario:la sentencia de la Alzada, instancia jurisdiccional que se erige
en Tribunal Superior de la causa, convalidó la decisión del juez de grado
que restringe la capacidad de la persona asistida de alterar su estado civil
xelebración del matrimonio- debiendo para ejercer este derecho recurrir
previamente a la dispensa judicial establecida por el artículo 405 del Código
Civil y Comercial de la Nación.

Con fecha 12 de abril de 2018, el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil N" 7 resolvió, en el marco de la etapa
30 Abogada (UBA), especialista en Derecho de Familia (UBA). Ex defensora

pública curadora, Ministerio Público de la Defensa. Docente de posgrado de
la Facultad de Derecho (UBA) y de otras Universidades del país. Miembro
Adscripto del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Notarial
Argentina. Fundación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos
Aires. Miembro honorario del Comité de Bioética del INCUCAI (Instituto
Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante - Argentina),
2010-2017.Autora de más de 100 publicaciones sobre salud mental, dere-
cho de familia y bioética.
31 A la fecha los autos se encuentran en la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en virtud del recurso de queja articulado por la defensora pública
curadora a quien la Alzada le denegó el recurso extraordinario federal por
ella interpuesto.
de revisión32de la sentencia de determinación de la capacidad
dictada el 21 de julio de 2006, restringir la capacidad jurídica de
L. J. S. en los términos de los artículos 31 y 32 del Código Civil y
Comercial de la Nación y mantener a la defensora pública cura-
dora como apoyo con carácter de asistencia para el asesoramien-
to de actos de administración de su dinero y gestión de recursos
ante la cobertura de salud. A su vez, dispuso que "...en el caso
que desee contraer matrimonio, deberá darse cumplimiento, pre-
viamente a la dispensa judicial que instaura el art. 405 del Cód.
Civil y Comercial de la Nación".
Cabe señalar que la sentencia de 2006 fue dictada con los
alcances del artículo 152 bis, inciso 2, del por entonces vigente
Código limitándose la restricción a cuestiones de orden
patrimonial.
Interpuestos sendos recursos de apelación, por la sra. de-
fensora pública curadora -en su carácter de defensa técnica34- y
por el sr. defensor de menores e incapaces -en los términos del
art. 103. CCCN- v " elevados los autos al Tribunal de Alzada. este
confirmó el pronunciamiento impugnado.

Los agravios formulados por los recurrentes se centran en
que la imposición de tal restricción atenta contra el derecho del
asistido al reconocimiento de su capacidad jurídica y a contraer
32 Contemplada en el art. 40 del CCCN cuyo texto en la parte pertinente dice:

"La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier mo-
mento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo
32,la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres
años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la
audiencia personal con el interesadon.
33 "Podrá inhabilitarse judicialmente: C..)2.A los disminuidos en sus faculta-
des cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código,
el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presu-
miblemente daño a su persona o patrimonio; (...) Sin la conformidad del cu-
rador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vi-
vos. Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración,
salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las
circunstancias del cason.
34 Arts. 31,inc. e), 35 y 36,CCCN.
matrimonio en igualdad de condiciones con los demás, cuestión
que a su vez importa una discriminación contra su persona y
una injerencia estatal indebida.
A su vez, se resalta la inadmisibilidad de establecer la men-
tada restricción sin pedido de parte legitimada, producción de
prueba y posibilidad de defensa. Por tanto, se aduce que el juez
ha agravado de oficio la capacidad de obrar del interesado po-
niendo en tensión las garantías sobre las cuales se estructura el
debido proceso legal argentino35.
Y en esa línea, se alega que no surge de la causa ni de la
prueba producida la necesidad de establecer la mentada limi-
tación. Que por el contrario se advierte una palmaria contradic-
ción, toda vez que, pese a reconocerse el avance de L. en la toma
de decisiones al hacer lugar a su pedido de cobrar su pensión en
forma directa, se le agrega una limitación que aparece sorpresi-
vamente luego de 24 años de iniciados los obrados y que importa
un régimen mucho más restrictivo por la vía del sistema de apo-
yos que el fijado en la sentencia que ahora se revisa36.
Disienten los jueces de la Cámara Civil. En su entender, la
cuestionada sentencia no ha restringido la capacidad de la per-
sona protegida para alterar su estado civil, sino que ha dispuesto
que para ello, si fuera el caso, se debe recurrir a la dispensa pre-
vista por el artículo 405 del Código Civil y Comercial.
Por lo demás, en su entender, las probanzas producidas y la
audiencia llevada a cabo con el "denunciado7'han permitido al
magistrado concluir, en ejercicio de su facultad de discreción al
respecto, que resulta conveniente que para el cambio del estado
civil se recurra al dispositivo mencionado a la vez que ha desig-
nado como apoyo para el conjunto de las restricciones adoptadas
a la sra. defensora pública curadora.
Insisten en que la aplicación de la normativa mencionada no
implica una restricción del interesado para celebrar matrimonio
35 Dictamen (memorial) del sr. Defensor de Menores e Incapaces, 8 de ju-

lio de 2018, en autos "S.,L. J. d determinación de la capacidad", expte.
34,51811994,inédito.
36 Dictamen (memorial) de la sra. defensora pública curadora, 29 de mayo
de 2018, en autos "S.,L. J. d determinación de la capacidadn, expte.
34.51811994,inédito.
sino, por el contrario, una dispensa judicial por falta de salud
mental consistente en una resolución que lo habilite a ello si el
magistrado considera -en concreto y en ese momento- que es
apto para comprender las consecuenciasjurídicas del acto matri-
monial y para llevar adelante una vida de relación.
Finalmente, argumentan que "...este tipo de toma de deci-
sión no se centra solamente en aspectos vinculados a lo emocio-
nal o a lo psicológico, si se quiere, en tanto quedan incluidas den-
tro de ese tipo de opción situaciones de cierta complejidad como
aquella por ejemplo relativa a la opción respecto de los regímenes
patrimoniales previstos que impone que se adopte antes de la
celebración del matrimonio".
3. Derechos garantizadoslderechos vulnerados

En el ámbito regional, la Convención Interamericana para
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad tiene por finalidad la prevención y
eliminación de cualquier signo de segregación contra las perso-
nas con discapacidad (en adelante, PCD) a la vez que propicia la
colaboración para su plena integración en la sociedad.
Dentro del sistema universal, y en nuestro país con jerar-
quía constitucional, instaura la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante,
CDPD) el modelo social de la discapacidad que, en lo sustancial,
aparta el foco de las limitaciones individuales y busca desterrar
todo tipo de barreras que impida a las PCD ejercer sus derechos
en igualdad de condiciones con las demás.
Entre los principios generales que este Tratado enuncia, re-
sultan de interés para el fallo en comentario los siguientes: el
respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, in-
cluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la indepen-
dencia de las personas, la no discriminación, la participación e
inclusión plenas y efectivas en la sociedad y el respeto por la
diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como
parte de la diversidad y la condición humanas. La visibilización
de estos derechos posiciona a la persona con discapacidad en
igualdad de condiciones con las demás.
A su vez, el artículo 5 garantiza la igualdad de todas las
personas ante la ley y en virtud de ella su derecho a recibir igual
protección legal; prohíbe expresamente toda discriminación por
motivos de discapacidad siendo definida en el artículo 2 como
"...cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de
discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar
o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad
de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fun-
damentales''. Por su parte, el artículo 12 reconoce que las perso-
nas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconoci-
miento de su personalidad jurídica y de su capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la
vida. Como correlato les garantiza el ejercicio por sí mismas de
dicha capacidad, previendo que "Los Estados Partes adoptarán
las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas
con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de
su capacidad jurídica". Asimismo, y a efectos de evitar influen-
cias indebidas, dicho precepto en el párrafo cuarto expresa que
"...en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad ju-
rídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas (...)
sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o u n
órgano judicial competente".
Los derechos a contraer matrimonio y a fundar una familia
se encuentran garantizados en distintos instrumentos interna-
~ i o n a l e sAhora
~ ~ . bien, en lo concerniente a las PCD estos de-
rechos les son expresamente reconocidos en el artículo 9 de las
Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad3' y en el párrafo 30 de la Observación
37 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16; ConvenciónAmerica-

na sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), art. 17; De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.VI; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23; Convención Interna-
cional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
art.5 d) iv); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer, art. 16; Observación General 19, La familia (art.
23, Comité de Derechos Humanos); Comité de Derechos Humanos, 39" pe-
nodo de sesiones (1990).
38 Asamblea General AIRES/48/96,4 de marzo de 1994.
General 5 sobre las personas con discapacidad del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y C ~ l t u r a l e s ~ ~ .
Lo propio hace la CDPD en el artículo 23, titulado "Respeto
del hogar y de la familia", que establece el deber de los Estados
Partes de tomar medidas efectivas y pertinentes para poner fin
a la discriminación contra las PCD en todas las cuestiones rela-
cionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las rela-
ciones personales, y lograr que estas se encuentren en igualdad
de condiciones con las demás, a fin de asegurar que, entre otras
cuestiones, se les reconozca el derecho a todas (el resaltado es
propio) las que se encuentren en edad de contraer matrimonio,
a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento
libre y pleno de los futuros cónyuges y se les respete el derecho a
decidir libremente y de manera responsable el número de hijos
que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre u n na-
cimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre
reproducción y planificación familiar apropiados para su edad,
debiéndoseles ofrecer los medios necesarios que les permitan
ejercer esos derechos.
Puntualmente, desde un enfoque de género, la Observación
General 3 sobre las mujeres y las niñas con discapacidad elabo-
rada por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad40recalca que "Las leyes que no permiten que las mujeres
con discapacidad contraigan matrimonio o decidan el número y
el espaciamiento de sus hijos en igualdad de condiciones con las
demás son ejemplos comunes de este tipo de discriminación".
De este cambio de paradigma se ha hecho eco la Ley Nacio-
nal de Salud Mental 26.657 y recientemente el actual Código Ci-
vil y Comercial, cuyo artículo 31 establece reglas generales por
las que se rige la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica.
A saber: a ) la capacidad general de ejercicio de la persona hu-
mana se presume, aun cuando se encuentre internada en u n es-
tablecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son
de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter inter-
disciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
39 UN. Doc. E/C.12/1994/13 (1994).

40 CRPD/C/GC/3,25 de noviembre de 2016.
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de me-
dios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona
tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia
letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de
medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos
restrictivas de los derechos y libertades.
Por lo demás, deben encontrarse configurados determinados
presupuestos legales41que habilitan al juez a restringir la capa-
cidad de alguien para uno o más actos para cuyo ejercicio se le
designará uno o más apoyos a elección de la persona protegida.
Aun así, esta regla-límite del "beneficio de la persona" debe ver-
se sometida a un estricto test de proporcionalidad, que descarte
los eventuales abusos en el marco de un paternalismo estatal
injustificado cuyo resultado sea la violación de los derechos de
las personas42.
En punto al derecho a contraer matrimonio, comenzamos por
subrayar que es una decisión personalísima. Quedan, por tanto,
los motivos que llevan a alguien a querer casarse comprendidos
en el principio de reserva garantizado en el artículo 19 de la CN.
Así, "...pretender hacer un juicio de valor sobre la decisión
de tal persona de casarse con tal otra, implica un exceso indebi-
do del que, incluso la justicia, debe mantenerse al margen. La
dignidad personal y el 'derecho a equivocarse' juegan aquí un rol
prep~nderante~~".
Afirmamos que el momento para evaluar si una persona
cuenta con discernimiento para expresar su voluntad de querer
41 Persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración
mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que esti-
me que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su per-
sona o a sus bienes.
42 Alemany, Marcario: "El concepto y la justificación del paternalismo", DOXA,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676, págs. 265
a 303. Garzón Valdez: "Sobre el paternalismo", disponible en «http://www.
biblioteca.org.ar/libros/141738.pd~~, cit. en Kemelrnajer de Carlucci, Aída;
Fernández, Silvia E. y Herrera, Marisa, "Bases para una reledura de la res-
tricción a la capacidad civil en el nuevo Código", La Ley 18/08/2015, 1- La
Ley 2015-D, 1073, Cita Online: ARIDOC/2518/2015.
43 Juzgado Civil y Comercial N" 24, Córdoba, 19 de octubre de 2018, "B., I.A. -
demanda de limitación a la capacidadn, eldial.com - AAAEOD, publicado el
13 de diciembre de 2018.
contraer matrimonio es en el acto de celebración de las nupcias.
Si el oficial público tuviera dudas respecto a la habilidad de al-
guno de los contrayentes, deberá suspender la celebración del
matrimonio hasta que se pruebe la habilidad. También los legi-
timados por el artículo 411 del CCCN podrán deducir oposición
a la celebración del matrimonio o cualquier persona mediante
denuncia al Ministerio Público para que, de considerarlo proce-
dente, deduzca la correspondiente oposición (art. 412)".
Es entonces cuando entra a jugar la dispensa prevista en el
artículo 405 correspondiéndole al juez, previo dictamen del equi-
po interdisciplinario sobre las consecuencias jurídicas del acto
matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de
la persona afectada, y luego de haber mantenido una entrevista
con los futuros contrayentes, emitir la decisión judicial en uno u
otro sentido. En consecuencia, compete al juez autorizar la cele-
bración del acto si a través de la evaluación v
" la entrevista lleva-
da a cabo, arriba a la convicción de que la persona cuya aptitud
se ha cuestionado com~rendelas consecuencias del acto. En ese
sendero, no adherimos a la postura propiciada por alguna doctri-
na en punto a que el juez a través de un permiso especial dispen-
sa la falta de discernimiento, y por lo tanto, de con~entimiento~~.
La celebración del matrimonio con el impedimento de "falta
permanente o transitoria de salud mental" da lugar a la nulidad
relativa del acto pudiendo ser demandada por cualquiera de los
cónyuges si desconocían el impedimento, así como por determi-
nados parientes en el plazo y forma previstos en el artículo 425,
inciso b), del Código de fondo. No resulta ocioso resaltar que el
mentado impedimento se encontrará configurado con o sin sen-
tencia de restricción a la capacidad en tanto adolezca el consen-
timiento prestado del debido discernimiento.
Avanzando en nuestro derrotero, otro de los argumentos que
expone la Cámara para avalar la decisión adoptada es que no
44 Budich, Marcelo A,; Ferraiuo10,AnabellaL. y Muñoz Genestoux, Rosalia V.:

ponencia 'Watrimonio, Capacidad Jurídica y Apoyos", 2" Congreso Interna-
cional sobre Discapaeidad y Derechos Humanos 2017, Comisión 3, La Plata.
45 Seda, Juan Antonio: 'Watrimonio y capacidadjurídica restringida. Decisio-
nes en materia patrimonial",RCCyC 2015 (diciembre), 16/12/2015,79, Cita
Online:AR/DOC/4269/2015.
se centra solamente en aspectos vinculados a lo emocional o a
lo psicológico, sino que también quedan incluidas situaciones de
cierta complejidad como aquella referida a la posibilidad de op-
tar entre el régimen de comunidad de ganancias y el régimen de
separación de bienes. Desde esta perspectiva entendemos se ha
efectuado una afirmación dogmática sin asidero con la realidad
existencia1 de la persona interesada, en tanto el sujeto a quien
se le ha promovido proceso de restricción a la capacidad carece
de patrimonio; de allí la intervención de la defensa pública que
se habilita respecto de los que se encuentran imposibilitados de
afrontar los gastos con sus propios recursos46,frente a los casos
de inexistencia de medios económico^^^ o cuando "...no existieren
bienes suficientes que permitan la designación a cargo económi-
camente de la persona involucrada, o de quien, presumiblemen-
te, debiera asumir las costas; o en ausencia de familiar o referen-
te comunitario que pudiera hacerse cargo de tal función"48.En
fin, los Códigos procesales de las distintas jurisdicciones agregan
a la carencia de bienes la condición que estos únicamente alcan-
zaren para su subsistencia.
Ahora bien, si este último hubiera sido el caso, tampoco se
justificaba condicionar la celebración de las nupcias a la previa
constatación y autorización judicial. Ello por cuanto, si la elec-
ción de determinado régimen patrimonial puede pensarse como
un acto lesivo o desventajoso para el patrimonio del interesado,
hubiera alcanzado con ampliar el cometido del apoyo a la asis-
tencia del eventual acto de elección del régimen patrimonial.
4. A modo de cierre
La regla soberana es la presunción de capacidad siendo toda
restricción a su ejercicio de carácter excepcional y en beneficio de
la persona. En el fallo en examen, se han vulnerado tales reglas
46 Regla 31 de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Per-
sonas en Condición de Vulnerabilidad, aprobadas en la Asamblea Plenaria
de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada los días
4,5y 6 de marzo de 2008 en la Ciudad de Brasilia -República Federativa
de Brasil-, y a las que adhirió la CSJN mediante Ac. 512009.
47 Art. 31,inc. e), CCCN.
48 Art. 46,Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa N" 27.149.
sin que surgiera causa o razón apta que ameritara soslayar el
mandato general.
Se h a condicionado el derecho a contraer matrimonio a la
previa dispensa judicial, en abstracto y por anticipado, tornando
la excepción en regla general al exigir una resolución previa que
lo habilite en tanto el magistrado considere que es apto para
comprender las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y
para llevar adelante una vida de relación.
Entonces, no se h a guardado la debida proporcionalidad y se
ha desatendido la situación concreta y presente de la persona,
cayendo en un paternalismo jurisdiccional falto de justificación.
También se observa una discriminación por motivo de dis-
capacidad en pugna con la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad y con el artículo 23 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que com-
pele a los Estados Partes a tomar "...medidas efectivas y per-
tinentes para poner fin a la discriminación contra las personas
con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el ma-
trimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y
lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de
condiciones con las demás".
Así lo denuncia la Observación General 6 del Comité sobre
los derechos de las personas con discapacidad al señalar: "...las
personas con discapacidad son a menudo discriminadas en el
ejercicio de su derecho a contraer matrimonio o en sus derechos
familia re^"^^.
Si a las personas con discapacidad la CDPD les garantiza el
ejercicio de este y cualquier otro derecho en igualdad de condi-
ciones con las demás, jamás se ha de perder de vista cuál es el
principio básico y sustancial a seguir y cuál, en todo caso, es la
excepción. Un temperamento contrario importaría desnaturali-
zar el modelo social de discapacidad tal como h a sido concebido.
49 Observación General 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación,

p á n 61.
348
NULIDAD
DE TESTAMENTO NOTARIAL
OTORGADO POR PERSONA CON
DISCAPACIDAD INTELECTUAL AL AMPARO
DE LAS SALVAGUARDIAS QUE ESTABLECE LA
CDPD50.¿PROTECCION O DESPROTECCI~N
DE SU ÚLTIMA VOLUNTAD?
Joanna Pereira Pérez5I
Tribuna1:Tribunal Supremo de Cuba, Sala de lo Civil y de lo Administrativo,

sentencia 996 de 30 de diciembre de 201652, "Nulidad de testamento nota-
rial otorgado por persona con discapacidad intelectual", expte. 87812016.
Sumario: sentencia del Tribunal Supremo cubano en la que se declara con
lugar el recurso de casación y, en consecuencia, la nulidad del testamento
notarial otorgado por una persona con discapacidad intelectual, por consi-
derar el Alto Foro que se incumplía una formalidad con carácter de requi-
sito esencial del negocio al no haber expresado el notario autorizante en el
cuerpo del instrumento, la forma cierta en la que pudo comunicarse con la
testadora, ni se exigió testigo idóneo para ello, con fundamento jurídico en
las salvaguardias adecuadas y suficientes al ejercicio de la capacidad jurí-
dica de las personas con discapacidad que establece la CDPD.
50 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada

el 13 de diciembre de 2006,durante el Sexagésimo primer período de sesio-
nes de la Asamblea General, por la resolución 611106,ñrmada por Cuba el
26 de abril de 2007 y ratificada el 6 de septiembre del propio año. El instru-
mento internacional entró en vigor el 3 de mayo de 2008.
51 Profesora Auxiliar de Derecho Civil y Derecho de Sucesiones de la Facultad
de Derecho (Universidad de la Habana). Notario en ejercicio.
52 Cfr. Comentario al mismo fallojudicial que realizara Pérez Gallardo en una
amplia obra sobre los criterios jurisprudenciales del alto foro cubano. Vid.
"Formalidades y 'formalidades' testamentarias. La insólita nulidad del tes-
tamento de una Persona con discapacidad intelectual al amparo de la CDPD
(a propósito de la sentencia no. 996 de 30 de diciembre de 2016 de la Sala de
lo Civil y de 1oAdministrativo del Tribunal Supremo)", en Discapacidad, Fa-
milia y Sucesiones desde elprisma jurisprudencial, Biblioteca de Derecho en
América Latina, Ediciones Olejnik, Buenos Aires, 2019,págs. 489 a 504.
La señora A, persona con discapacidad intelectuaP3, casa-
da con el señor B otorga testamento notarial el 15 de agosto de
2011. En el momento de autorización del negocio jurídico tes-
tamentario, la señora A presentaba parálisis en los miembros
inferiores y superiores, así como afectación en el lenguaje, pero
en ningún caso estaban comprometidas sus facultades volitivas
por razón de enfermedad mental, lo cual coincide con el juicio de
capacidad realizado por el notario autorizante, en presencia de
dos testigos instrumentales, y un testigo asistencial, este último
ante la imposibilidad de firmar por parte de la testadora, todo
ello a razón de lo que estipulan el Código Civil y la Ley de Nota-
rias vigentes en
Se solicita por el señor B en primera instancia, en proceso
civil ordinario número 541 de 2015, la nulidad de dicho negocio
53 La Organización Mundial de la Salud conceptualiza a la discapacidad a

partir de los siguientes elementos: es un término general que abarca las de-
ficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la partici-
pación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o fun-
ción corporal;
- las limitaciones de la actividad son dificultades -para ejecutar
acciones o tareas, y las restricciones de la participación son problemas para
-participar en situaciones vitales. Por consimiente, la discapacidad es un fe-
nómeno complejo que refleja una interacción entre las características del
organismo humano y las características de la sociedad en la que vive. Vid.
página oficial de la Organización Mundial de la Salud, disponible en .http:
//www.who.int/topics/disabilities/es/, consultada el 23 de mayo de 2018.
Por su parte, la CDPD aporta desde el derecho internacional una de6nición
más jurídica que médica, aunque toma elementos de la anterior: las perso-
nas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
En el tercer Resultando de la sentencia comentada se expone: "...en resu-
men de historia clínica, donde consta que su esposa, quien otorgara el tes-
tamento impugnado, nació con retraso mentaln. De ahí que consideremos
que la persona cuya actuación se cuestiona padecía una discapacidad inte-
lectual, pues aunque no se especifique la enfermedad padecida, el retraso
mental no constituye una deficiencia física, mental (aquellas que influyen
en la psiquis) o sensorial, sino intelectual.
54 Vid. art. 484.1 del Código Civil, 29 b) de la Ley de Notarias y 52 del Regla-
mento de la Ley de Notarias, todos del ordenamiento jurídico cubano.
jurídico testamentario, lo cual da lugar a la sentencia desestima-
toria 83, de 31 de mayo de 2016, dictada por la Sala Segunda de
lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular
de La Habana.
A posteriori, el promovente interpuso recurso de casación
contra la sentencia dictada en primera instancia, el cual fue
declarado con lugar y, en consecuencia, se anuló la sentencia
interpelada y con ello se declaró la nulidad instrumental de la
escritura pública y el testamento contenido en ella. El principal
fundamento del fallo judicial es que no se documentó en la escri-
tura pública testamentaria, lo relativo a las circunstancias que
le impedían a la señora A comunicarse verbalmente, ni se exigió
testigo idóneo para ello, por considerar la magistratura que este
requisito de forma, además inexistente en la normativa civil y
notarial cubana, es una de las salvaguardias al ejercicio de la
capacidad de las personas a las que se refiere la CDPD.

El motivo único en que se sostiene el recurso, visto que cier-
tamente la interpelada sentencia padece del error que se le impu-
ta, al apreciar con equívoco los juzgadores el material probatorio
que tuvieron a la vista para decidir el conflicto, con trascenden-
cia evidente al fallo que contiene, convicción que tiene como sus-
tento el hecho esencial de que, si bien la prueba articulada no es
suficiente para justificar que la testadora tuviera comprometida
sus facultades volitivas por razón de enfermedad mental, no lo
es menos que la resultancia probatoria del enunciado resumen
de historia clínica, reseña, además de la parálisis en los miem-
bros inferiores y superiores, la afectación que presentaba en el
lenguaje, medio de prueba que, visto de conjunto con las decla-
raciones de quienes prestaron testimonio a instancia tanto de
una como de otra parte, entre los cuales figura testigo idónea
del acto, la cual compareció conjuntamente con otros dos, pues
se requería por la minusvalía de la otorgante para plasmar la
firma, ilustra todo sobre el deterioro de la condición física de la
finada esposa del impugnante que le impedía expresar verbal-
mente su voluntad al momento de perfeccionar sus actos de ú1-
tima voluntad. Circunstancia inequívocamente trascendente al
modo de instrumentarlo. con mavor " razón cuando Cuba resulta
signataria de la Convención sobre las Personas con Discapaci-
dad desde el 26 de abril de 2007, y el 6 de septiembre del pro-
pio año la ratificó, lo que obliga a adoptar las mayores cautelas
cuando intervienen personas así protegidas, que comprende el
garantizar, para el pleno ejercicio de la capacidad jurídica, que se
proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir
situaciones anómalas o confusas, y que tengan acceso a la justi-
cia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante
ajustes de procedimiento adecuados que faciliten el desempeño
de las funciones y derechos efectivos de esas personas. Pero, en
el caso, se obvió la situación de vulnerabilidad expuesta y no se
dejó constancia alguna acerca del modo en que se conocieron las
previsiones que la testadora adoptó para después de su óbito,
tal es así que en la redacción del documento notarial aparecen
las expresiones que identifican una comunicación normal entre
otorgante y fedatario, cuando fueron categóricos los deponentes
al reseñar que la otorgante desde años atrás se daba a enten-
der mediante señas y que exteriorizaba su asentimiento con los
ojos y cabeza, lo que permite colegir que el testamento contenido
en el instrumento público cuya ineficacia se pretende, en efecto
se encuentra viciado de nulidad y, por ende, incurrió la sala de
instancia en la infracción denunciada, por lo que se estima el
motivo bajo examen y, consecuentemente, se acoge el recurso y
se casa la sentencia interpelada.
3. Derechos garantizadoslderechos vulnerados

El nuevo modelo que introdujo la CDPD forma parte de la
compleja realidad jurídica actual, donde pugnan concepciones
tradicionales arraigadas sobre instituciones clásicas del derecho
civil -como la capacidad jurídica- con los diferentes paradigmas
que introdujo este instrumento internacional. Su entrada en vi-
gor signiñcó la asunción irreversible del fenómeno de la disca-
pacidad como una cuestión de derechos humanoP con especial
55 Explica Cabra de Luna, en el prólogo de una obra sobre la CDPD, que se

trata del primer tratado internacional del siglo XXI, en cuyo proceso de ne-
gociación, el más rápido de la historia del Derecho internacional, destaca
trascendencia a tres aspectos cardinales: el ejercicio de la capa-
cidad jurídica de las personas con discapacidad, los apoyos y sal-
vaguardias adecuadas y efectivas para potenciar dicho ejercicio,
y el respeto a las voluntades y preferencias de las personas, con
fundamento en la libertad y dignidad humanas.
El fallo judicial en comento se relaciona con todos ellos, pues
se valora la capacidad jurídica de la testadora, quien es una per-
sona con discapacidad intelectual. A continuación la magistrada,
tal vez sin quererlo, o tal vez sin saberlo, coquetea con el tema
de los apoyos y exige erróneamente un requisito formal adicio-
nal para el negocio jurídico testamentario en paralelismo con las
salvaguardias adecuadas y suficientes, formalidad que no viene
impuesta por ninguna norma cubana, ni tampoco por la CDPD.
Finalmente, en su intento por proteger la voluntad manifestada
por la otorgante, la decisión judicial la anula, en franca contra-
dicción con el espíritu convencional.
A juicio de Cuenca Gómez, la CDPD implica un cambio de
paradigma en el tratamiento del fenómeno de la discapacidad,
que puede sintetizarse en su consideración como una cuestión
de derechos humanos, y su artículo 12 bajo la rúbrica "Igual re-
conocimiento como persona ante la ley" contiene una serie de
previsiones cruciales para materializar el enfoque5=.
Pero es quizás este precepto, uno de los más cuestionados y
analizados por la doctrina civilista a lo largo de su primera déca-
da de vigencia, tanto que dio lugar, en el año 2014, a la Observa-
ción General N" 1del Comité sobre los derechos de las personas
el trabajo conjunto de los gobiernos y de la sociedad civil, sitúa la discapa-

cidad en el plano de los derechos humanos y recoge en sus 50 artículos los
principios que rigen su aplicación, los derechos dirigidos a proteger y pro-
mover la libertad, la igualdad y dignidad de las personas con discapacidad
como sujetos de derechos, así como las obligaciones para los países que la
adopten. En Palacios, Agustina y Bariffi,Francisco: La discapacidad como
una cuestión de derechos humanos. Una aproximación a la Convención in-
ternacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, 1" edición,
Editorial Telefónica, CERMI y Ediciones Cinca SA, Madrid, 2007,pág. 9.
56 Vid. Cuenca Gómez, Patricia: ''La igualdad en la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad: algunas implicaciones del art. 12 de la CDPD
en el Ordenamiento jurídico español", disponible en «http://repositoriocdpd.
net:8080íhandle/123456789/626~, consultado el 24 de mayo de 2018,págs. 1
Y 2.
con discapacidad de la ONU, cuyo objetivo es explicar y razonar
sobre el significado del "igual reconocimiento como persona ante
la ley" al que se refiere el mencionado artículo57.
Todo lo anterior justifica al que quizás se pueda considerar
como el único acierto del fallo judicial que se analiza, pues se
valora por la jueza, el ejercicio de la capacidad jurídica de la per-
sona con discapacidad intelectual como válido para el derecho,
independientemente de la enfermedad que padece, al señalar:
"...si bien la prueba articulada no es suficiente para justificar
que la testadora tuviera comprometida sus facultades volitivas
por razón de enfermedad mental".
De modo que, en materia jurídica, especialmente en sede ci-
vil, capacidad y discapacidad no son necesariamente contrarias;
la ineptitud física, intelectual o psíquica no conllevan de forma
ineluctable la incapacidad, que solo procedería cuando se pruebe
que aquella priva a la persona de la posibilidad real de querer y
entender, y de poder manifestar o expresar su voluntad adecua-
damente58;de tal forma que es el entorno el que debe modificarse
para que el sujeto pueda ejercer sus derechos humanos y liber-
tade~~~.
Siguiendo en esta línea de pensamiento, el fallo judicial ar-
gumenta que el notario debió consignar en la escritura públi-
ca testamentaria, la forma en que había logrado comunicarse
57 Apréciese que lo consagrado por la Convención como derecho humano de las

personas en situación de discapacidad no es el derecho a la capacidadjurídi-
ca, sino el derecho al ejercicio mismo de la capacidadjurídica. Vid. Pérez Ga-
llardo, Leonardo B.: 'Eestitución parcial del ejercicio de la capacidad jurídi-
ca y establecimiento de apoyos en función de asistencia: La inédita solución,
para Cuba, del Tribunal Supremo, que abre las puertas a la aplicación direc-
ta del artículo 12 de la CDPC (Comentarios a la Sentencia No. 75212016,de
30 de septiembre, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremon,en Leonardo B. Pérez Gallardo (dir.),Personas con discapacidad:
Miradas jurídicas en clave convencional, Ediciones Olejnik, Buenos Aires,
2018,pág. 179.
58 Vid. Valdés Díaz, Caridad del C.: "Causa de las relaciones jurídicas civilesn,
en Valdés Díaz, Caridad del C. (coord.),Derecho Civil. Partegeneral, Edito-
rial Félix Varela, La Habana, 2006,pág. 42.
59 Vid. Serrano García, Ignacio: "La voluntad anticipada del incapaz", en
Cuesta Sáenz, José M. et al. (coords.),Homenaje al profesor Carlos Vattier
Fuenzalida, Cizur Menor, Navarra, 2013,pág. 1142.
con la testadora, pues esta última presentaba una afectación en
el lenguaje, debido a una parálisis en los miembros inferiores
y superiores, que le impedía expresar verbalmente su voluntad
al momento de perfeccionar el acto, circunstancia que -a juicio
de la magistrada- es inequívocamente trascendente al modo de
instrumentarlo.
Es entonces que debemos cuestionarnos: ¿puede ser apre-
ciado y exigido, como una formalidad del testamento notarial en
Cuba, que el fedatario consigne expresamente la forma en que se
comunicó con una persona con discapacidad intelectual que pre-
senta una afectación en el lenguaje, e incluso se exija un testigo
para ello? Y, en consecuencia, ¿constituyen dichas formalidades
(la mención expresa a la forma de comunicarse y la existencia de
un testigo para ello) una manera de concretarse las salvaguar-
dias para el ejercicio de la capacidad jurídica, a las que se refiere
el artículo 12.460de la CDPD? Y no menos importante, ¿tendría
mérito para la estimación de la validez de un negocio jurídico
testamentario, en el que sin duda se recogen las voluntades y
preferencias de una persona con discapacidad intelectual, la no
observancia de dichas formalidades aun siendo inexistentes en
la legislación civil y notarial vigente en Cuba, a partir de una
interpretación convencional de lo que son las salvaguardias?
El primero de los cuestionamientos se inicia con la clásica
concepción de lo que son las formalidades para el Derecho Civil
y, en especial, para la teoría del negocio jurídico. Se conciben
como formas de manifestación de la voluntad exigidas por ley
y cuyo cumplimiento es obligatorio, so pena de nulidad radical
60 Art. 12.4 - "Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas re-
lativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el de-
recho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias
asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica
respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no
haya c o ~ c t de
o intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales
y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el pla-
zo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte
de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e impar-
cial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medi-
das afecten a los derechos e intereses de las personasn.
355
de no cumplimentarse los requerimientos formales que la ley
impone. De ahí que en los actos solemnes, tal cual es el caso del
testamento61, la nulidad de forma llega a quebrantar el valor ju-
rídico del acto'j2,ergo en los negocios rigurosamente formales la
nulidad del documento lleva consigo la nulidad de la declaración
de voluntad, provocando la ineficacia total del testamento'j3.
Explica Borda que las formalidades tienen importantes
ventajas: a ) facilitan, cuando no aseguran, la prueba del acto;
b) protegen contra la ligereza y la impremeditación, sobre todo
en ciertos actos trascendentales; c) dan fijeza a la conclusión del
negocio y permiten distinguirlo de los actos preparatorios; d) las
formalidades tienden a la publicidad del acto y particularmente
los registros tienen como resultado la protección de los derechos
de terceros. Inconvenientes: a ) hacen menos rápidas y ágiles las
transacciones; b) suelen ser peligrosas, porque la omisión de
ellas puede significar la invalidez del acto; c) con frecuencia son
incómodas, y lo que es peor, son caras64.
Precisamente por la rigurosidad de su observancia y por la
sanción que trae aparejado su incumplimiento, las formalidades
vienen minuciosamente reglamentadas y no es faena del juez im-
poner nuevas formas a las ya existentes para los negocios solem-
nes, ello quebrantaría en primer orden el principio de seguridad
jurídica sobre el que se yergue todo ordenamiento y se consti-
tuiría en una franca violación del principio de autonomía de la
voluntad de las personas. Es aquí donde se centra la principal
61 Apud. Barros Errazuriz, Alfredo: Curso de Derecho Civil, 4" edición corre-
gida y aumentada, vol. V, Editorial Nascimiento, Santiago de Chile, 1931,
pág. 124; Maffia, Jorge O.: Manual de Derecho Sucesorio, 3"edición actuali-
zada, t. 11, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1987, pág. 152;Arcey Cervan-
tes, José: "Fteflexiones sobre el testamenton,en Anales de la Academia Ma-
tritense del Notariado, t. XXII, vol. 2, Madrid, enero de 1983, pág. l.
62 Vid. Pérez Gallardo, Leonardo B.: "Apuntes sobre la nulidad documental en
el Derecho Notarial nicaragüense (a propósito del centenario de la Ley del
Notariado)", Revista de Derecho, N" 11, Managua, 2005, pág. 64.
63 Apud. Capilla Roncero, Francisco: "Nulidad e impugnabilidad del testamen-
to. Algunas consideraciones sobre el régimen de la ineficacia del testamento
inválidon,en Anuario de Derecho Civil, vol. 40, N" 1, España, 1987, pág. 18.
64 Vid. Borda, G.: Tratado de Derecho Civil, Parte general 11, 12" edición ac-
tualizada, reimpresión, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, págs.
148 y 149.
patología de la sentencia, pues no existe norma civil o notarial en
el sistema jurídico cubano que establezca la formalidad que en el
-
veredicto se im~one.máxime cuando en la actualidad. al decir de
Vaquer Aloy, se observa una relajación de las formalidades testa-
mentarias al amparo tanto de nuevos preceptos legales como de
una ya consolidada línea juri~prudencial~~.
En esta senda es necesario desarrollar entonces los argu-
mentos en torno a la segunda de las interrogantes, empeño para
el cual es necesario a priori traer a colación la ya mencionada
Observación General N" 1, pues sus parágrafos 18,25 y 46'j6ha-
cen mención a las salvaguardias; ello supone una suerte de in-
terpretación auténtica del sentido que se quiere transmitir con
lo estipulado por el artículo 12.4 de la CDPD.
Ni la CDPD, ni la Observación General definen las salva-
guardias, sino que parten de una concepción general; en lo que
sí es clara la letra de ambos textos normativos. es aue deben ser
z
adecuadas y suficientes para cumplir con su finalidad. Ya de for-

ma ewlícita es ~ o s i b l eextraer tres conclusiones cardinales so-
&
bre la concepción de las salvaguardias desde la óptica convencio-

nal: 1)se asocian indefectiblemente al ejercicio de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad y más específicamente
a los sistemas de apoyos; 2) se explica claramente su objetivo,
que es garantizar por una parte el respeto a los derechos y por
otra, las voluntades y preferencias de las personas; y 3) deben
proveer una efectiva protección ante la violación de la igualdad
como derecho.
65 Apud. Vaquer Aloy, Antoni: "La relajación de las solemnidades testamen-

tarias", Revista de Derecho Civil, vol. 3,N" 4 (octubre-diciembre),España,
2016,pág. 28.Cfr.el caso de la SAP Baleares del 9 de noviembre de 2010,
se pretendía la nulidad del testamento por haber consignado determinadas
cantidades en pesetas y no en euros. A la hora de interpretar el art.687 del
Código Civil, la jurisprudencia ha intentado mitigar el excesivo rigor del
precepto, abriendo una línea más flexible y antiformalista aplicable a aque-
llos casos en que la formalidad omitida -ponderando con buen sentido su
naturaleza y circunstancias concurrentes- no revista un carácter esencial
y determinante.
66 Vid.Puntos 18,25y 46 de la Observación General N" 1 del Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, 11" período de sesiones, 30 de
marzo a 11 de abril de 2014.
Arrojan luces sobre este particular Olmo y Prach desde la
doctrina argentina, quienes explican que las salvaguardias no
pueden ser confundidas con los apoyos, y que constituyen: "aque-
lla medida que se encuentra obligado a tomar el Estado a fm de
controlar, vigilar y garantizar el correcto desenvolvimiento del
apoyo" y continúan con su finalidad, a la que enmarcan como:
"...la custodia al correcto funcionamiento de la medida de apoyo,
cuidando, fundamentalmente, que la persona con discapacidad
no vea suplida su voluntad por quien tiene a su cargo el desem-
peño de la función de apoyo"67.
Lo anterior nos permite concluir que es errónea la concep-
ción que se enarbola en el fallo como fundamento de la sentencia
que se dicta, pues la salvaguardia a la que alude la jueza no es
ni apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica, ni una formalidad,
sino un plus exigido para que el apoyo, en este caso inexistente,
funcione de forma adecuada tal cual ha sido concebido. Es Dor L
ello que razona de forma equívoca la magistrada al señalar que

"Cuba resulta signataria de la Convención sobre las personas
con discapacidad desde el veintiséis de abril de dos mil siete, y
el seis de septiembre del propio año la ratificó, lo que obliga a
adoptar las mayores cautelas cuando intervienen personas así
protegidas, que comprende el garantizar, para el pleno ejercicio
de la capacidad jurídica, que se proporcionen salvaguardias ade-
cuadas y efectivas para impedir situaciones anómalas o confu-
sas, y que tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones
con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento ade-
cuados que faciliten el desempeño de las funciones y derechos
efectivos de esas personas pero, en el caso, se obvió la situación
de vulnerabilidad expuesta y no se dejó constancia alguna acer-
ca del modo en que se conocieron las previsiones que la testadora
adoptó para después de su óbito". Pero en ningún caso es posible
considerar que "los ajustes de procedimientos adecuados" permi-
ten al juez adicionar una formalidad al testamento, que ya esper
se el paradigma de los negocios a d solemnitatem.
En consecuencia, adicionar formalidades a negocios ya so-
lemnes tal cual se hace con la sentencia sobre la que se cavila,
67 Vid. Olmo, Juan P. y Prach, Eliana M.: "Distinción entre medidas de apoyo
y de salvaguardia. Comentario al fallo 'C., H. M. síDeclaración de Insania'",
Revista de Derecho de Familia y Sucesiones, N" 6, diciembre de 2015.
no constituye una salvaguardia de las que quiere promover la
letra de la CDPD, pues esta no se asocia a potenciar el ejercicio
de la capacidad jurídica, sino que la restringe; no garantiza los
derechos, sino que los vulnera; no respeta las voluntades y prefe-
rencias, sino que las obvia; y finalmente, provoca la desigualdad
de esta persona con discapacidad intelectual.
A contrario sensu, es evidente que podría el juzgador, haber
utilizado la CDPD no para anular el testamento, sino para de-
fender su validez "v con ello la última voluntad de la testadora.
pues el argumento de las salvaguardias efectivas y adecuadas
ya se encontraba justificado a partir de las previsiones que ha-
bía tomado el fedatario actuante al autorizar un testamento'j8
a una persona con discapacidad intelectual, máxime en las cir-
cunstancias en las que se encontraba el sujeto al momento del
otorgamiento.
Pero también establece el artículo 12.4 de la CDPD que las
salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio
de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, en concordancia, la Observación Ge-
neral N" l en numerosos apartados explicita cómo debe hacerse
efectiva esa protección a los deseos, como máxima expresión de
la libertad y dignidad propias de la persona'j9.
Es así que el cambio de paradigma que propone la CDPD tie-
ne como uno de sus pilares fundamentales la observancia de las
voluntades y preferencias, y a su vez conecta directamente con
el tema que nos ocupa; explica Pereña Vicente que la voluntad
y las preferencias de las personas protegidas ha de convertirse
en el eje central de la actuación, cualquiera que sea el grado
de protección establecido70.Como colofón, se puede aseverar que
68 En el caso que dio lugar a la sentencia que se comenta, es evidente que el

fedatario debe haber tomado las previsiones necesarias para garantizar la
veracidad y entendimiento de la real voluntad de la testadora, relacionadas
con el juicio de capacidad y con el contenido de lo manifestado, esas sí po-
drían ser unas verdaderas salvaguardias según el espíritu de la CDPD.
69 Véanse sus apartados 15 y 22,23,25 h) y 40.
70 Vid.Pereña Vicente, Montserrat:"Derechosfundamentales y capacidad ju-
rídica. Claves para una propuesta de reforma normativan,Revista de Dere-
cho Privado, N" 4,julio-agosto de 2016, España, págs. 12 y 26.
bajo el prisma de la CDPD, las voluntades y preferencias de las
personas son la cima de la montaña.
Pero la persona también puede querer manifestar sus vo-
luntades y preferencias, no para que sus efectos sean inter vivos,
sino mortis causa, pero en ambos casos deben ser protegidos con
igual agudeza por los que tienen la facultad de administrar jus-
ticia. Incluso con más cuidado en el segundo de los supuestos,
debido al carácter sui géneris de la relación jurídica sucesoria,
en virtud de la cual al momento de hacerse efectiva la voluntas
testatoris, ya la persona no está presente para defenderla.
4. A modo de cierre
La decisión del Tribunal Supremo cubano de acoger el recur-
so y anular la sentencia del Tribunal de instancia, y de esta for-
ma declarar la nulidad del testamento otorgado por una persona
con discapacidad intelectual, con fundamento en la ausencia de
un requisito formal del negocio jurídico por demás inexistente en
el ordenamientojurídico civil cubano, no constituye una correcta
aplicación de los principios enarbolados por la CDPD, pues vul-
nera el respeto a la autonomía y voluntad de las personas con
discapacidad.
Las salvaguardias adecuadas y efectivas a las que se refiere
el artículo 12.4 de la CDPD y que trae a colación la jueza para
fundamentar su decisión, no deben ser interpretadas como inva-
lidantes de un acto, máxime si se reconoce en la propia sentencia
que la testadora no tenía comprometidas sus facultades volitivas
por razón de la enfermedad mental. Argumento que permite ase-
verar la contradicción intrínseca que se manifiesta en los funda-
mentos de la sentencia, pues no se pone en tela de juicio la ca-
pacidad de obrar de la otorgante, ni la forma en que el fedatario
logró la comunicación con ella, cuestión que en principio merece
loas, sino que el notario no haya consignado en el instrumento
público que la otorgante se daba a entender mediante señas y
que exteriorizaba su asentimiento con los ojos y cabeza.
Lo que sí establece la CDPD, y es un principio cardinal de
la concepción de la discapacidad como una cuestión de derechos
humanos basada en el modelo social que la explica, es que las
personas puedan ejercitar per se su capacidad en la medida en
que sus circunstancias personales y las del entorno se lo permi-
tan, tal cual ocurre en el caso objeto de esta litis, particular que
no se supo observar con agudeza en la fundamentación del fallo.
La efectiva protección a las personas con discapacidad supo-
ne un cambio de mentalidad en todos los ámbitos de ejercicio de
la profesión jurídica, que permita ponderar las características
físicas y psíquicas del sujeto en relación con el ejercicio de su ca-
pacidad jurídica, y así establecer una correlación que garantice
equilibrio entre el ser y el querer en la persona, y se respeten en
primer orden su dignidad, libertad e igualdad ante la ley.
DERECHOS
POLITICOS
¿UNFALLO A FAVOR DEL RECONOCIMIENTO
DEL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD EN ARGENTINA?
Juan Pablo Olmo1

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación, 10 de julio de 2018, F.,
"H. O. S/ art. 152 ter, Cód. Civil", Cita Online: AR/JUR/3059l/2018.
Sumario:el artículo 3 del Código Electoral Nacional q u e restringe el de-
recho al voto de personas declaradas insanas- debe aplicarse a l a luz del
régimen de capacidades graduales receptado en el Código Civil y Comercial
de la Nación. Por lo tanto, en cada sentencia se deberá evaluar específica-
mente la capacidad para votar de la persona, incluso con la designación de
apoyos.
1. Introducción
Mucho se ha dicho y se ha escrito con relación al derecho
al voto de las personas con discapacidad, sobre todo en los Últi-
mos años, muy especialmente a partir de la aprobación en el año
2006 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad2en el ámbito de las Naciones Unidas. Por ello, no
es la intención de este trabajo incurrir en reiteraciones innece-
1 Abogado y Especialista en Derecho de Familia (Universidad de Buenos Ai-

res). Defensor Público Tutor, titular de l a Defensona Pública Tutoría N" 1
de la Capital Federal (Defensoría General de la Nación). Docente univer-
sitario de grado (Universidad de Buenos Aires) y posgrado en el área de
Derecho de Familia, salud mental y discapacidad (Universidad de Paler-
mo). Ex Curador Público a cargo de la Curaduna Pública N" 2 de la Capital
Federal (2009-2012).Ex Coordinador a cargo de la "Unidad de Letrados de
Personas Menores de Edad art. 22 Ley 26.657" de la Defensona General de
la Nación (2012-2015). Contacto: ~olmojuanpablo@gmail.com~~.
2 En adelante, CDPD.
sarias, sino circunscribirnos a la situación puntual en la cual se
encuentra nuestro país en lo atinente a este tema.
En efecto, Argentina no se h a mostrado ajena a esta discu-
sión, sobre todo porque ha aprobado la CDPD3, le ha otorgado
jerarquía constitucional4 y, además, h a comenzado un camino
de importantes modificaciones legislativas en torno al reconoci-
miento de los derechos de las personas con discapacidad, cuyos
hitos más relevantes acaso sean la sanción de la ley nacional de
salud mental 26.6575 y la aprobación de un nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación6. En lo que refiere específicamente al
derecho al voto, también h a modificado el Código Electoral Na-
ciona17mediante ley 26.571'.
En este marco, la Corte Suprema de Justicia de la Nacióng
tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular, mediante
un fallo de fecha 10 de julio de 20181°. Se trata de un fallo que
se ha hecho conocido como uno a favor del reconocimiento del
derecho al voto de las personas con discapacidad y cuyo análisis
motiva el presente trabajo.
2. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación y su contexto normativo
En el caso se trataba de una persona a la que en el año 2000 se
le había dictado una sentencia de insania en los términos del artí-
culo 141del Código Civill1, con la consecuente incapacidad absoluta
para el ejercicio por sí de sus derechos (art.54, inc. 3, Cód. Civil12)y
9 Aprobada por ley 26.378(BO: 09/06/2008).

4 Según ley 27.044(BO: 22/12/2014).
5 BO: 03/12/2010.Reglamentada mediante decreto 603113 (BO: 29/05/2013).
6 Aprobado por ley 26.994 (BO: 08/10/2014),entró en vigencia el 1 de agosto
de 2015,según lo dispuesto por ley 27.077 (BO: 19/12/2014).
7 Aprobado por ley 19.945 (BO: 19/12/1972),texto ordenado por decreto
2135183 (BO: 06/09/1983).
8 BO: 14/12/2009.
9 E n adelante, CSJN.
10 Publicado en Fallos: 341:745 ("F.,H. O. d artículo 152 ter Código Civiln).
11 Art. 141 - Cód. Civil (texto según ley 17.711):"Se declaran incapaces por de-
mencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan
aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes".
12 Art. 54 - Cód. Civil: "Tienen incapacidad absoluta: (...) 3.Los dementes".
DERECHOS POL~TICOS
la designación de un curador para que ejerciera su representación
legal en todos los actos de la vida civil (art. 57, Cód. Civill3).Asimis-
mo, la persona estaba excluida del padrón electoral y, con ello, de la
posibilidad de votar (art. 3, Cód. Electoral Nacional14).
En atención a los nuevos informes y pericias que daban
cuenta de que su situación había mejorado, en el año 2011 la cu-
radora designada promueve su rehabilitación y solicita que, en
su caso, se implemente un sistema de apoyos con salvaguardias
para el ejercicio de sus derechos, muy especialmente el derecho a
votar. Cabe destacar que para entonces ya se había modificado el
Código Electoral Nacional mediante ley 26.57115.También había
13 Art. 57 - Cód. Civil: "Son representantes de los incapaces: (...) 3. De los de-
mentes o sordomudos, los curadores que se les nombre".
14 Art. 3 - Cód. Electoral Nacional: "Están excluidos del padrón electoral: (...)
a) Los dementes declarados tales en juicio y aquellos que, aun cuando no lo
hubieran sido se encuentren recluidos en establecimientos públicos; b) Los
sordomudos que no sepan hacerse entender por escriton(texto anterior a la
reforma de la ley 26.571).
15 Art. 3 - Cód. Electoral Nacional (texto según ley 26.571): "Están excluidos
del padrón electoral: (...) a) Los dementes declarados tales en juicio"; a la
vez que se derogó el inciso b). Con relación a esta reforma, de las observa-
ciones ñnales sobre el informe inicial de Argentina, aprobadas por el Co-
mité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su 8" perío-
do de sesiones, del 17 a 28 de septiembre de 2012 (CRPD/C/ARG/CO/l, en
~http://docstore.ohchr.orglSelfSenriceslFilesHandler.ashx?enc=6QkGld%2
FPPRiCAqhKb7yhspZQ2sppBOANJSxHHwrsEJaY~H2x7h
oUTgh3174tt8%2FqvOaLfSuHB4IloIqs87ffWE4AhvtQvB%2B2~%2BONK
QuePZFm%2BRnN!aXO,,, fecha de consulta: 3 de marzo de 20191, surge
que "...47. El Comité expresa su reconocimiento al Estado parte por la dero-
gación de las disposiciones del Código Electoral que impedían ejercer el de-
recho al voto a 'sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito' y a
personas con discapacidad psicosocial e intelectual que 'se encuentren re-
cluidos en establecimientos públicos'. Sin embargo, sigue preocupando al
Comité que: a) Las reformas al Código Electoral no hayan incluido a las per-
sonas declaradas incapaces por vía judicial, las cuales continúan siendo pri-
vadas del derecho al voto; b) La falta de medidas adecuadas para garantizar
la accesibilidad electoral a las personas con discapacidad que se encuentran
institucionalizadas para que puedan salir a votar. 48. El Comité recomien-
da al Estado parte que: a) Revise el Código Electoral y haga las modificacio-
nes necesarias para alinearlo con los estándares de la Convención, en par-
ticular en materia de capacidad jurídica y el ejercicio del derecho al voto en
igualdad de condiciones; b) Continúe sus esfuerzos para garantizar el acce-
entrado en vigencia la ley 26.657 que incorporó el artículo 152
ter al Código Civil, según el cual las pericias ya no serían solo
médicas, sino que debían ser interdisciplinarias y en cuanto a las
sentencias, debían indicar los actos y funciones que se le limita-
ban al sujeto, en un marco de gradualidad de las capacidades1=.
Sin embargo, en primera instancia se rechaza la solicitud y
se mantiene el encuadre de insania (art. 141, Cód. Civil), con los
alcances del artículo 54, inciso 3, del Código Civil y del artículo 3
del Código Electoral Nacional. La resolución es apelada, pero la
Cámara Civil la confirma en todos sus términos.
He aquí nuestro primer cuestionamiento, puesto que la sen-
tencia debió ser adecuada al artículo 152 ter del Código Civil,
por aplicación inmediata de la nueva ley (art. 3, Cód. Civil17).Por
lo tanto, mal pudo ser confirmada en los mismos términos en que
había sido dictada originariamente.
Ante este pronunciamiento, se plantea recurso extraordina-
rio ante la CSJN. La Defensa Pública alegó que el artículo 29 de
la CDPD18 no prevé ninguna restricción ni autoriza excepción
so a las urnas electorales de las personas con discapacidad institucionaliza-

das mediante, por ejemplo, el diseño e irnplementación de un plan nacional
para garantizar el ejercicio del derecho a la participación política (CRPD/C/
ARG/Q/ líAdd.1, pán: 249) u otras soluciones alternativasn.
16 Art. 152 ter - Cód. Civil: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o in-
capacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por
evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES
(3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procu-
rando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posiblen(art.
incorporado por ley 26.657).
17 Art. 3 - Cód. Civil: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplica-
rán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas exis-
tentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo dispo-
sición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso
podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionalesn.
18 Art. 29 - CDPD: "Participación en la vida política y pública. Los Estados
Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos
y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás
y se comprometerán a: a) Asegurar que las personas con discapacidad pue-
dan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igual-
dad de condiciones con las demás, directamente o a través de representan-
tes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas
con discapacidad a votar y ser elegidas, entre otras formas mediante: i) La
DERECHOS POL~TICOS
alguna para el ejercicio de los derechos políticos; planteó la in-
constitucionalidad del artículo 3, inciso a), del Código Electoral
Nacional; se agravió porque la sentencia no era acorde al por
entonces vigente artículo 152 ter del Código Civil, puesto que no
estaba fundada en una evaluación interdisciplinaria, ni se dis-
puso ningún medio de prueba tendiente a justificar la restricción
a la capacidad respecto de determinados actos jurídicos.
Luego de planteado el recurso extraordinario, entró en vi-
gencia el Código Civil y Comercial de la Nación, que actualmente
prevé nuevos encuadres jurídicos para el dictado de las senten-
cias: "capacidad restringida7'(art. 32, párr. lo,CCCN)lg,"incapa-
garantía de que los procedimientos, instalaciones y materiales electorales

sean adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar; u) La protec-
ción del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en se-
creto en elecciones y referéndum públicos sin intimidación, y a presentarse
efectivamente como candidatas en las elecciones, ejercer cargos y desem-
peñar cualquier función pública a todos los niveles de gobierno, facilitando
el uso de nuevas tecnologías y tecnologías de apoyo cuando proceda; iii)La
garantía de la libre expresión de la voluntad de las personas con discapa-
cidad como electores y a este ñn, cuando sea necesario y a petición de ellas,
permitir que una persona de su elección les preste asistencia para votar; b)
Promover activamente un entorno en el que las personas con discapacidad
puedan participar plena y efectivamente en la dirección de los asuntos pú-
blicos, sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás, y fo-
mentar su participación en los asuntos públicos y, entre otras cosas: i) Su
participación en organizaciones y asociacionesno gubernamentales relacio-
nadas con la vida pública y política del país, incluidas las actividades y la
administración de los partidos políticos; u) La constitución de organizacio-
nes de personas con discapacidad que representen a estas personas a nivel
internacional, nacional, regional y local, y su incorporación a dichas organi-
zaciones".
19 Art. 32 - CCCN: "Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El
juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona
mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental per-
manente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del
ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos
necesarios que prevé el art. 43, especificando las funciones con los ajustes
razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El
o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las deci-
siones que respondan a las preferencias de la persona protegida (párrafos
lo,Z0y 3").
cidad" (art. 32, párr. 4°)z0e "inhabilitación"por prodigalidad (art.
48, CCCN)zl,que deben ser revisadas, al menos, cada tres añoszz.
Sobre este nuevo marco normativo, el Procurador propició que se
hiciera lugar al recurso extraordinario y, en consecuencia, que la
persona fuera incluida nuevamente en el padrón electoral. Entre
otras cuestiones, planteó que el artículo 3, inciso a), del Código
Electoral Nacional se encontraba derogado tácitamente por el
nuevo Código de fondo, ya que en este no se prevé la categoría
jurídica de "dementes declarados tales en juicio", tal como lo ha-
cía el Código Civil anterior.
Finalmente, mediante sentencia de fecha 10 de julio de 2018,
la CSJN declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin
efecto la sentencia apelada, ordenando que el expediente volvie-
ra al tribunal de origen a fin de que se proceda al dictado de un
nuevo pronunciamiento que se ajuste a lo normado en el Códi-
go Civil y Comercial. En los Considerandos del fallo, expuso el
siguiente razonamiento: 1)el derecho a votar de las personas
con discapacidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los
derechos contemplados en la Constitución Nacional. Por lo tan-
to, el derecho a votar está sujeto a las leyes que reglamenten su
ejercicio en tanto no se lo altere; 2) a los fines de la aplicación del
artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional en un marco
de capacidades graduales, debe evaluarse especíñcamente la ca-
pacidad para votar, incluso con la designación de apoyos en el
caso de que la persona esté en condiciones de ejercer su derecho
20 Art. 32 - CCCN: "Por excepción, cuando la persona se encuentre absoluta-

mente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su volun-
tad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos re-
sulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curadorn.
21 Art. 48 - CCCN: "Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodi-
galidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a
sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonion.
22 Art. 40 - CCCN: "Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede
tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el su-
puesto previsto en el art. 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en
un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes inter-
disciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber
del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión ju-
dicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lle-
ve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido".
DERECHOS POL~TICOS
pero con alguna dificultad, siempre que se respete su voluntad
y preferencias; 3) de este modo, se compatibiliza el artículo 3,
inciso a), del Código Electoral Nacional con el modelo social de
discapacidad, sin necesidad de declarar su inconstitucionalidad.
El fallo fue dictado con votos de los Dres. Lorenzetti, High-
ton de Nolasco y Rosenkrantz. Por su parte, los Dres. Maqueda y
Rosatti también votaron a favor de que se haga lugar al recurso
extraordinario; pero lo hicieron según su voto, en el cual adhirie-
ron al dictamen del Procurador, con excepción del apartado VI, es
decir, donde el Procurador sostenía que el artículo 3, inciso a), del
Código Electoral Nacional se encontraba tácitamente derogado.
Para mayor ilustración, a continuación mostraremos un cua-
dro con la secuencia temporal en la que se suscitaron las distin-
tas etapas del proceso:
Cód. Civil (arts. 141, 152 bis
amilia de primera instancia

Ano Legislación aplicable Trámite del proceso

2014 Denegatoria de la Cámara
Civil
2014 Ley 27.044(otorgajerarquía
constitucional a la CDPD)
2015 Entrada en vigencia del CCCN
2016 Dictamen del procurador
2018 Fallo de la CSJN
3. Estado de situación en Argentina: normativa

vigente y sentencias que restringen la capacidad
jurídica
En síntesis: en la actualidad en Argentina está vigente el
Código Electoral Nacional (ley 19.945, texto según ley 26.5711,
la CDPD con jerarquía constitucional (leyes 26.378 y 27.044) y
el Código Civil y Comercial de la Nación (leyes 26.994 y 27.077).
Sin embargo, existen sentencias firmes que, teniendo en
cuenta el momento en que fueron dictadas, deberán ser revisa-
das y adecuadas al CCCN. Muchas de ellas seguramente ya es-
tén transitando el proceso de revisión.
Pero también hay procesos en trámite sin sentencia firme,
iniciados en distintos momentos y que, por diversas circunstan-
cias, en ocasiones se prolongan durante años hasta tanto se re-
suelve la situación de la persona. En cualquier caso, las senten-
cias deberán dictarse a la luz del CCCN.
Sentencias Temperamento a adoptar

Sentencias &mes según los arts. Deberán ser revisadas y adecuadas
141,152bis y 153,Cód. Civil a la luz del CCCN
Sentencias ñrmes según el art. 152
ter, Cód. Civil
Sentencias ñrmes según los arts. 32 Deberán ser revisadas al menos
párr. lo,32 párr. 4"y 48,CCCN cada tres años
DERECHOS POL~TICOS
Sentencias Temperamento a adoptar

Procesos sin sentencia ñrme inicia- Deberán didarse sentencias a la luz
dos antes de la entrada en vigencia del CCCN y luego ser revisadas al
de la ley 26.657 menos cada tres años
Procesos sin sentencia ñrme inicia-
dos con posterioridad a la entrada en
vigencia de la ley 26.657
Procesos sin sentencia firme inicia-
dos luego de la entrada en vigencia
del CCCN
4. Validez actual del artículo 3, inciso a), del Código

Electoral Nacional
Ahora bien, de acuerdo a los distintos criterios expuestos por
los actores intervinientes durante el proceso, se podría concluir
que existen tres posturas con relación a la validez del artículo 3,
inciso a), del Código Electoral Nacional:
1) El artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional está
tácitamente derogado. Es la postura del Procurador, es-
bozada en el acápite VI de su dictamen. El argumento es
que la categoría de "dementes declarados tales en juicio"
-propia del Cód. Civil derogado- ya no existe en el Código
Civil y Comercial. Es una terminología aplicable al en-
cuadre jurídico de la insania (art. 141, Cód. Civil) y que
no aparece en los nuevos encuadres jurídicos actualmen-
te vigentes.
2) El artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional es
inconstitucional. Es la postura de la Defensa Pública,
de acuerdo al recurso extraordinario planteado por la
Curadora Públicaz3y el dictamen de la Defensora General
de la Nación [art. 103, inc. a), CCCN]. A diferencia de la
postura anterior, si se dice que la norma es inconstitu-
cional es porque se parte de la base de que no está táci-
tamente derogada. El mayor argumento radica en que el
23 En la actualidad, bajo la figura de los Defensores Públicos Curadores, quie-

nes actúan dentro del ámbito del Ministerio Público de la Defensa de la Na-
ción, según art. 15, inc. a), pto. 9 y art. 46, ley 27.149 (BO: 18/06/2015).
precepto es contrario a lo dispuesto en el artículo 29 de
la CDPD, ya que la norma de jerarquía superior no prevé
restricciones ni excepciones para el ejercicio de los dere-
chos p o l í t i ~ o s ~ ~ .
3) El artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional no
está tácitamente derogado ni tampoco es necesario de-
clarar su inconstitucionalidad. De acuerdo a este razo-
namiento, la norma es compatible con el Código Civil y
Comercial, en tanto las evaluaciones interdisciplinarias
den cuenta de los justos alcances de las restricciones para
el ejercicio de la capacidad jurídica y la consecuente de-
signación de apoyos. Por lo tanto, el artículo 3, inciso a),
del Código Electoral Nacional no podrá aplicarse automá-
ticamente en todos los casos, ni en forma genérica; sino
que será el juez de la causa quien lo determine en el caso
concreto, tras u n test específico y en un marco en el cual
deberá indicar las restricciones a la capacidad para dis-
tintos actos, entre ellos el derecho al voto (art. 32, párr.
lo,CCCN). Esta última h a sido la postura asumida por la
CSJN en el fallo en comentario.
5. Breves reflexiones sobre el impacto del fallo de la

CSJN
En el corto plazo, el fallo de la CSJN tuvo consecuencias con-
cretas, esto es, la adecuación al nuevo Código Civil y Comercial
de una sentencia dictada a la luz del Código anterior y que, por
aplicación automática del artículo 3, inciso a), del Código Elec-
toral Nacional, hubiera mantenido la restricción para ejercer el
derecho al voto. Sin embargo, cabe preguntarse qué se podría
esperar para el mediano y largo plazo, no solo para este caso,
sino para todos los demás.
24 Para reforzar esta postura se recomienda Rol1 Bianciotto,Andrea 1.: "Dere-

cho al voto de las personas con discapacidad psíquica e intelectual. Un fallo
excluyente de la Corte Nacionaln,en Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2018-VI, Editorial Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2018, pág. 10.
DERECHOS POL~TICOS
Proponemos reflexionar al respecto, tomando como punto de
partida el siguiente interrogante: ¿Qué pasaría si no se cues-
tionara la validez del artículo 3. inciso a)., del Códieo Electoral
Nacional? Ciertamente, asiste razón al Procurador en cuanto a
que en algún momento todas las sentencias que regulan el ejer-
cicio de la capacidad jurídica de las personas estarán adecuadas
al Código Civil y Comercial y, en ese caso, el artículo 3, inciso
a), del Código Electoral Nacional no tendrá presupuestos para
su aplicación, de modo que perderá virtualidad. Visto de esta
manera, el problema que acarrea el artículo 3, inciso a), del Códi-
go Electoral Nacional debería tender a solucionarse por el mero
-aunque lento- paso del tiempo. No solo por las nuevas senten-
cias que se dicten a la luz del nuevo Código de fondo, sino incluso
por el deber de revisar las anteriores y adecuarlas a los nuevos
encuadres jurídicos, deber que, por cierto, existe a partir del día
1 de agosto de 2015 en que entró en vigencia el nuevo Código
Civil y Comercial.
Sin embargo, qué ocurre en el "mientras tanto" con las sen-
tencias de insania (art. 141, Cód. Civil) que dieron lugar a la
aplicación automáticamente del artículo 3, inciso a), del Código
Electoral Nacional y que aún no fueron revisadas. En este caso,
podría argumentarse su inconstitucionalidad. Lo que ocurre es
que no solo es inconstitucional esta norma, sino el régimen de la
insania en su conjunto, ya que está basado en el modelo médi-
co-rehabilitador de sustitución de lavoluntad de las personas con
discapacidad, todo lo cual es contrario a los postulados del mode-
lo social de discapacidad que recoge la CDPDZ5.La restricción en
bloque de la capacidad jurídica (art. 54, inc. 3, Cód. Civil) alcanza
incluso al derecho a votar, exista o no una norma específica como
la del artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional. Por lo
tanto, la situación de estas personas no se vería alcanzada por
la solución de la derogación tácita de la norma electoral, no solo
porque plantearía un conflicto de eficacia temporal de la norma
25 Olmo, Juan Pablo: Salud mental y discapacidad. Análisis del Código Civil
y Comercial de la Nación, 2" edición, Editorial Dunken, Buenos Aires, 2017,
págs. 52 a 54.
375
(art. 7, CCCNz6),sino porque no tendría alcances prácticos. Por
ende, la solución debería ser que se revisen todas las viejas sen-
tencias y adecuadas al nuevo Código unificado.
Pero veamos qué podría llegar a pasar cuando lleguemos a
este nuevo estadio, donde todas las sentencias sean acordes al
Código Civil y Comercial. En este caso se aplicaría la doctrina
según la cual: "El art. 29 no prevé ninguna restricción razonable
ni permite excepción alguna con respecto a ningún grupo de per-
sonas con discapacidad. Por lo tanto, la exclusión del derecho de
voto sobre la base de una discapacidad psicosocial o intelectual
percibida o real, incluida la restricción derivada de una evalua-
ción individualizada, constituye una discriminación por motivos
de discapacidad, en el sentido del artículo 2 de la Convención. El
Comité se remite a sus observaciones finales sobre Túnez, en las
que recomendó al Estado parte que se adoptaran 'con urgencia
medidas legislativas' para que las personas con discapacidad,
'incluidas las que están en régimen de tutela o curatela', pudie-
ran ejercer su derecho de voto y participar en la vida pública en
pie de igualdad con las demász7.El Comité también se remite a
sus observaciones finales sobre España, en las que expresó la
misma preocupación por el hecho de que se pudiera restringir
el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual o
psicosocial si la persona interesada había sido privada de su ca-
pacidad jurídica o había sido internada en una instituciónz8.El
Comité considera que los mismos principios se aplican al presen-
te caso. Por consiguiente, el Comité concluye que el art. XXIII,
párrafo 6, de la Ley fundamental, que permite que los tribunales
priven a las personas con discapacidad intelectual del derecho a
votar y a ser elegidas, contraviene el art. 29 de la Convención, al
igual que el art. 26, párrafo 2, de las disposiciones transitorias
26 Art. 7 - CCCN: "Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las

leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídi-
cas existentes. La leyes no tienen efedo retroactivo, sean o no de orden pú-
blico, excepto disposición en contrario. La retroadividad establecida por la
ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales".
27 CRPD/CPTUN/COIl, párr. 35.
28 CRPD/CIESP/CO/l, p á n 47.
DERECHOS POL~TICOS
de la Ley fundamentarz9.Con lo cual, las sentencias deberían
indicar para qué actos se requiere de un sistema de apoyos y
salvaguardias, incluso como facilitador para acceder al sufragio.
Sin embargo, no debemos olvidar que la CSJN se ha pronun-
ciado al respecto. En este escenario entraría en juego la doctrina
del fallo en comentario, en cuanto a los efectos a mediano y largo
plazo a los cuales hicimos referencia. Es decir, sobre un terreno
que supuestamente debería estar allanado, ocuparía un lugar la
doctrina del fallo de la CSJN, según la cual es posible restringir
el derecho al voto, puesto que de sus Considerandos se despren-
de que "...para restringir válidamente el derecho al voto del se-
ñor H. O. F. -y su consecuente exclusión del padrón electoral-,
se debió determinar que carecía de capacidad para realizar ese
acto político específico, a través de evaluaciones que brindaran
razones concretas por las cuales no se encontraba en condiciones
de ejercer su derecho al sufragio de manera autónoma, es decir,
que no podía votar ni aun con alguna medida de apoyo que lo
permitiera sin sustituir su voluntad".
Como se podrá apreciar, el test o la evaluación específica que
plantea la CSJN no lo será, necesariamente, para determinar la
necesidad de implementar apoyos para el ejercicio del derecho al
voto, sino incluso para restringir el derecho con la consecuente
exclusión del padrón electoral. Y es en este último punto donde
el fallo de la CSJN no opera a favor del derecho al voto, sino al
contrario; incluso a contramano de la doctrina del Comité sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, órgano calificado
para la interpretación de la CDPD, lo que en definitiva hace a
'las condiciones de su vigencia7730.
29 Dictamen del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad a
tenor del art. 5 del Protocolo facultativo de la CDPD e n su 10"período de se-
siones, 2 al 13 de septiembre de 2013,respecto de la Comunicación 412011.
Versión e n español publicada e n Manual de buenas prácticas en el acceso a
la justicia para garantizar el derecho al voto de las personas con discapaci-
dad intelectual y psicosocial, Documento de Trabajo 16,Serie Guías y ma-
nuales,Área Justicia, Eurosocial, Buenos Aires, 2014,pág. 206 (en:«https:/l
www.mpd.gov.ar/uploadsldocumentoslManual%20definitivo%2Ocon%2O
cubierta%20incluida.pdf,,,fecha de consulta: 3 de marzo de 2019).
30 El art. 75,inc. 22,de la CN enumera una serie de instrumentos internacio-
nales de derechos humanos que, "en las condiciones de su vigencian,tienen
6. Palabras de cierre: jun fallo a favor del
reconocimiento del derecho al voto de las personas
con discapacidad en Argentina?
Como corolario, la siguiente reflexión: pareciera ser que hu-
biera sido más beneficioso para el reconocimiento del derecho al
voto de las personas con discapacidad que la CSJN no se hubiera
pronunciado al respecto. ¿Por qué? Porque se mejoró la situación
de la persona en cuestión, analizada a la luz del viejo Código (lo
cual, de todas formas, hubiera ocurrido tarde o temprano), mas
no así a la luz del nuevo Código. Dicho de otro modo, se reflotó la
validez del artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional -se
le dio una nueva vida-, cuando de otro modo hubiera seguido el
inevitable camino hacia su inaplicabilidad por la derogación del
presupuesto fáctico que allí regula.
jerarquía constitucional, además de aquellos que en lo sucesivo sean apro-

bados por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara en el Congreso, como es el caso de la CDPD (leyes 26.378y 27.044).
INSTITUCIONALIZACION
DE ADULTOS MAYORES
ELINGRESO INVOLUNTARIO URGENTE
DE ADULTOS MAYORES EN CENTROS
ASISTENCIALES. LASENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
13212016
Cristóbal Francisco Fábrega Ruizl
Tribunal: Tribunal Constitucional, Sala Primera, España, sentencia

13212016,de 18 de julio de 2016.Recurso de amparo 5671-20142. Promotor:
Ministerio Fiscal3.
Sumario: asunto sustancialmente idéntico al resuelto por la sentencia del
Tribunal Constitucional (STC) 3412016,en relación con la doctrina sobre el
procedimiento constitucionalmente adecuado para internamientos de per-
sonas con trastorno psiquiátrico en centros asistenciales o sociosanitarios,
por lo que podemos indicar que es doctrina consolidada. En primer lugar se
rechaza que se haya violado el derecho fundamental a la libertad, ya que se
considera que no es posible utilizar el procedimiento de internamiento in-
voluntario urgente del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)
cuando la persona ya está en el centro desde hace tiempo sin que exista
verdadera urgencia.
La constatación de que no se había instado el proceso adecuado no impedía
sino que obligaba a que se diera una solución que pusiera fin a la ilicitud del
1 Fiscal Delegado de la Sección Civil, Consumo y Protección de Personas con

Discapacidad y Apoyos (Fiscalía Provincial de Jaén). Doctor en Derecho Ci-
vil (Universidad de Jaén). Juez Excedente. Miembro de diversas asociacio-
nes y de diversos grupos universitarios de investigación dedicados a la ma-
teria. Autor de más de un centenar de publicaciones y conferencias sobre
personas con discapacidad en España y Latinoamérica.
2 ~https://www.boe.es/diarioOboe/txt.php?id=BOE-A-2Ol6-7897~~.
3 ~http://hj.tribunalconstitucional.es/eslResolucio~.
internamiento. Resulta signiñcativo que el Juzgado de Primera Instancia
no dispusiera nada, cuando debió proveer a la debida protección de los de-
rechos de la afectada mediante la apertura del proceso de incapacitación.
Actuando con la potestad ex officio que a los órganos judiciales les confiere
el artículo 762.1" de la LEC, y con fundamento en el informe médico del que
se disponía, bien el Juzgado o bien la Audiencia Provincial al resolver la
apelación, debieron acordar la adopción inmediata del internamiento como
medida cautelar, procediendo por su parte el Ministerio Fiscal a promover la
correspondiente demanda de incapacitación.
l. Descripción de los hechos

a) El 4 de abril de 2014,la directora de la residencia remi-
tió escrito a los Juzgados de Primera Instancia del parti-
do judicial de Telde solicitando la ratificación del inter-
namiento involuntario por razón de trastorno psíquico de
una anciana, conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de
la LEC. Señala que la misma se encuentra ingresada en
la residencia desde el día anterior a iniciativa de su nie-
ta, y considera conveniente su permanencia allí porque
debido al estado de dependencia actual, requiere una to-
tal atención Dara realizar las actividades más básicas de
la vida diaria, siendo el recurso más adecuado un centro
sociosanitario.
.
En el informe médico a ~ o r t a d ose indica aue en el momen-
L
to del ingreso la paciente "...evidencia claros síntomas de

deterioro cognitivo y una manifiesta incapacidad para la
toma de decisiones. Presenta una dependencia absoluta
para las actividades básicas de la vida diaria. Es impres-
cindible que se le preste atención, cuidados y supervisión
las 24 horas del día".
b) La comunicación de la directora de la residencia fue re-
gistrada el 7 de abril de 2014 en el Juzgado de Primera
Instancia N" 4 de Telde, el cual dictó auto el 9 de abril de
2014 acordando inadmitir a trámite la solicitud de rati-
ficación de internamiento urgente. Considera que no se
cumplen los presupuestos del artículo 763 de la LEC y la
doctrina constitucional al respecto, ya que el internamien-
to no tiene el carácter de urgente que exige el precepto le-
gal y la intervención judicial debió en su caso solicitarse
con carácter previo al ingreso.
INSTITUCIONALIZACIÓN DE ADULTOS MAYORES
c) Notificado dicho auto a la Fiscalía el 16 de abril de 2014.
el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que instaba la
incoación de roce di miento de internamiento no volunta-
A
rio por razón de trastorno psíquico. Fundamentaba su so-

licitud en el artículo 763 de la LEC, así como en los ar-
tículos 12, 14, 18 y 19 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre los derechos de las personas con discapaci-
dad, y en el artículo 4.2, apartados 7 y 8, de la ley 3912006,
de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía perso-
nal y atención a las personas en situación de dependen-
cia. Concluía el Fiscal su escrito solicitando del Juzgado
que regularizase la situación y autorizara el ingreso no
voluntario en la residencia Taliarte o en cualquier otro
centro adecuado a su patología.
d) El anterior escrito de la Fiscalía fue turnado y registra-
do en el Juzgado de Primera Instancia N" 4 de Telde, el
cual, tras incoar el procedimiento de internamiento invo-
luntario dictó auto acordando inadmitir a trámite la soli-
citud de procedimiento especial de internamiento no vo-
luntario porque "...la situación sometida a consideración
de este órgano no tiene encaje en los supuestos regula-
dos por el artículo 763 [LEC],pues, como consta en la do-
cumental aportada, la anciana ingresó en el centro el día
tres de abril, sin que hubiera previa autorización y sin
que concurrieran las razones de urgencia que justiñca-
ran su posterior ratificación". Siendo así, la situación que
ahora se presenta, es una situación nacida o producida
extramuros de la regulación legal, y la regularización que
se postula vendría a dar cobertura legal a una situación
que no la tiene.
e) Interpuesto contra el referido auto recurso de apelación
por el Ministerio Fiscal, la Sección Tercera de 1aAudiencia
Provincial de Las Palmas lo desestimó. Entiende que el
procedimiento del artículo 763 de la LEC es idóneo para
conseguir el control judicial del internamiento involunta-
rio de personas ancianas afectadas por enfermedades de-
generativas que inciden en sus facultades cognitivas y vo-
litivas, privándoles de capacidad de autodeterminación de
su voluntad respecto a la conveniencia del internamiento
en centros sociosanitarios pero que cuando el interna-
miento ya se ha producido, no cabe pues tramitar el ex-
pediente para autorizar en forma ordinaria el interna-
miento. Concluye la Audiencia Provincial razonando que
sí sería posible que el Fiscal instara las medidas caute-
lares del artículo 762 de la LEC, "...si bien hay que tener
en cuenta que se trata de medidas solo posibles cuando
se aprecie en la persona una posible causa de incapaci-
tación, por lo que, aunque sea en fase posterior, debería
iniciarse un proceso de incapacitación para la adecua-
da y definitiva protección de los intereses del presunto
incapaz".

a) Alegaciones del demandante. El Ministerio Fiscal ale-
ga en su demanda que las resoluciones judiciales impugnadas
han lesionado el derecho fundamental a la libertad personal. Las
argumentaciones contenidas en las resoluciones impugnadas son
fruto de una interpretación excesivamente formalista del artícu-
lo 763 de la LEC y presentan un carácter circular que conduce de
forma irremediable, como consecuencia última, a una situación
jurídica de total ausencia de control judicial de los internamien-
tos no voluntarios en centros sociosanitarios cuando la persona
ingresada padece una situación de grave deterioro cognitivo que
le impide decidir libremente sobre su internamiento.
El internamiento no voluntario por razón de trastorno psí-
quico es una medida privativa de libertad, que comporta una
afectación del derecho fundamental a la libertad personal (art.
17.1°, Constitución española) y se encuentra sujeta a las garan-
tías previstas tanto por el artículo 763 de la LEC como por el
artículo 5, apartados loe) y 4", del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Funda-
mentales (CEDH), y por el artículo 9.1" del Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos, según la interpretación dada
a este precepto por el Comité de Derechos Humanos de la ONU.
M r m a seguidamente que el procedimiento del artículo 763
de la LEC y, por tanto, la exigencia de autorización o control ju-
dicial del internamiento, se vienen aplicando de forma habitual
en los casos de ingresos en centros o unidades psiquiátricas, con
una finalidad curativa o de tratamiento temporal de la enferme-
dad mental, cuando a causa de su salud mental la persona no se
encuentra en condiciones de decidir por sí misma. Es precisa-
mente la situación de discapacidad psíquica o mental de la per-
sona la que torna en ineludible la exigencia de autorización (pre-
via) o ratificación judicial (posterior) de su ingreso. Conforme a
esta premisa no hay razón alguna por la que deba prescindirse
de este control judicial cuando el ingreso se lleva a cabo en cen-
tros sociosanitarios o geriátricos, ante la imposibilidad de que
la persona ingresada pueda cubrir fuera del entorno residencial
sus necesidades más elementales, a consecuencia del deterioro
cognitivo que padece. Lo verdaderamente relevante, a efectos de
exigir el control judicial, no es el tipo de centro o unidad en don-
de tiene lugar el ingreso, ni su finalidad (curativa, terapéutica o
asistencial), ni siquiera su vocación temporal o permanente, sino
la clase de trastorno psíquico que sufre la persona; que la misma
no se encuentre en condiciones de decidir por sí misma, como
dispone expresamente el citado artículo 763 de la LEC, que ha-
bla de "centro7', sin ningún calificativo más: no lo restringe, por
tanto, a los centros o unidades psiquiátricas.
Reconoce el Fiscal que en el presente caso, a diferencia de
otros supuestos, la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su
auto de 25 de julio de 2014 por el que desestima la apelación de
la Fiscalía, admitió la idoneidad del procedimiento regulado en
el artículo 763 de la LEC para conseguir el control judicial del
internamiento involuntario en centros sociosanitarios de perso-
nas que tienen afectadas sus facultades cognitivas y volitivas.
Pronunciamiento este que, por tanto, no es objeto de censura ni
impugnación en dicho recurso de amparo, al coincidir con el cri-
terio que ha defendido en esta materia.
No obstante, no se comparten los argumentos utilizados por
los órganos judiciales para inadrnitir a limine la solicitud plan-
teada por la Fiscalía de regularización judicial del internamiento
y desestimar su recurso de apelación, por entender que no concu-
rría una situación de urgencia, lo que impide tramitar el procedi-
miento de internamiento no voluntario por la vía ordinaria, pues
la paciente ya se encontraba ingresada en un centro. Este razo-
namiento supone una interpretación del procedimiento regulado
en el artículo 763 de la LEC lesiva del derecho fundamental a la
libertad (art. 17.1°,CE).
La solicitud vino motivada por el grave deterioro cognitivo
que padece y que le impide tomar decisiones por sí misma. Esto
encaja plenamente en el concepto de "trastorno psíquico" del ar-
tículo 763 de la LEC, a los efectos del pertinente control judicial
del internamiento. Constatada esa inicial situación de trastor-
no psíquico no parece correcto inadmitir a limine la solicitud de
control judicial de su ingreso sin practicar las diligencias esta-
blecidas en el propio artículo 763 de la LEC como garantías de
carácter constitucional.
No se solicitó con carácter previo autorización judicial. Sin
embargo, esta pretendida irregularidad no puede utilizarse como
argumento para excluir todo tipo de control judicial del interna-
miento.
La dirección del centro cumplió cabalmente la obligación de
comunicación a la autoridad judicial en el plazo de 24 horas. No
es, pues, correcto utilizar como argumento para sostener la inad-
misión de la incoación del procedimiento el incumplimiento de
los plazos legales. Fue el Juzgado quien incumplió el plazo de 72
horas que establece dicho precepto. Acordó la inadmisión de la so-
licitud argumentando que no concurrían razones de urgencia, sin
comprobar siquiera el estado en que se encontraba la paciente.
La decisión adoptada en el presente caso por los órganos ju-
diciales produce de facto la renuncia al control judicial y, por
tanto, como efecto jurídico, la perpetuación de una situación de
privación de libertad, lo que hace que las resoluciones judiciales
impugnadas carezcan de toda razonabilidad constitucional.
Concluye el Ministerio Fiscal sus alegaciones refiriéndose
a la posibilidad apuntada en las resoluciones impugnadas de
regularizar la situación a través del proceso de incapacitación
del artículo 762 de la LEC. Considera el Fiscal que tal fórmula
"...deviene una solución contraria a los principios que inspiran
el actual modelo de protección de las personas con discapacidad,
según resulta de la Convención sobre derechos de las personas
con discapacidad. Modelo que descansa, como ejes vertebrado-
res, en el respeto de sus derechos, en la promoción y favore-
cimiento de su autonomía personal y en el reconocimiento de
su capacidad jurídica y la adopción de apoyos y salvaguardas
adecuadas y proporcionales que aseguren su ejercicio" (art. 12
de la Convención). El nuevo modelo de "apoyos y asistencia en la
toma de decisiones" que impone el texto convencional conlleva
una superación del modelo clásico de incapacitación y tutela ju-
dicial. La Audiencia Provincial confunde internamiento e inca-
pacitación, sin tener en cuenta que son dos realidades distintas
y que tratan de dar respuesta jurídica a supuestos diferentes.
b) Argumentación del Tribunal. Para responder adecua-
damente a la cuestión que se plantea, han de analizarse dos pro-
blemas: en primer lugar, si cabe hablar en nuestro ordenamiento
de la posibilidad de "regularización" de internamientos involun-
t a r i o ~por causa de trastorno psíquico que ya se han consuma-
do. En segundo lugar, si resulta correcta desde la perspectiva
del derecho fundamental a la libertad (art. 17.1°, CE) la decisión
adoptada en este caso por los órganos judiciales de rechazar la
idoneidad del procedimiento del artículo 763 de la LEC.
1.Como ya dijimos en la STC 1312016 (y reiterado en la mis-
ma STC 34120161, "...nada obsta a que una residencia geriátrica
pueda ser el 'centro' al que se refiere el art. 763.1" LEC, siempre
que, además de cumplir con todos los requerimientos legales y
administrativos para su funcionamiento, se halle en condiciones
de cumplir con esas condiciones imprescindibles para el trata-
miento psiquiátrico" a las que alude la propia STC 1312016 ["...si
el centro dispone de médicos psiquiatras que puedan emitir in-
forme que diagnostique el trastorno mental del afectado y moti-
ve en su caso la necesidad del internamiento. v si el centro cuen-
< "
t a con los equipos y recursos materiales (...) que se requieran

para el cuidado integral del interno y para iniciar el tratamiento
terapéutico que precise7'].
Por lo que se refiere a la posibilidad de "regularización" de
situaciones consumadas de internamientos de personas en estas
circunstancias, el Tribunal expone que "...con la excepción de
que se cumplan los requisitos y garantías que permiten llevar a
cabo un internamiento involuntario urgente directamente por el
centro médico o asistencia1 (...), resultará imprescindible que la
medida se acuerde previamente por el juez y siempre respecto de
una persona que h a de encontrarse en ese momento en libertad.
(...) Por el contrario, si existen datos que desde el principio per-
mitan sostener que el padecimiento mental que sufre la persona,
por sus características y visos de larga duración o irreversibili-
dad, deben dar lugar a un régimen jurídico de protección más
completo, declarando su discapacidad e imponiendo un tutor o
curador para que complete su capacidad, (...) el internamiento
podrá acordarse como medida cautelar (art. 762. loLEC), o como
medida ejecutiva en la sentencia (art. 760.1"LEC), en un proceso
declarativo instado por los trámites del art. 756 y SS. LEC".
Las políticas públicas asistenciales no pueden servir en
modo alguno de cobertura "a situaciones privativas de libertad
sin la previa autorización judicial". Pero "...no resulta posible
hablar de la 'regularización' de un internamiento involuntario
que se prolonga durante días, semanas o meses sin autorización
del juez (. ..). No cabe 'regularizar' lo que no es mera subsanación
de formalidades administrativas, sino directa vulneración de un
derecho fundamental (art. 17.1"CE)" (STC 3412016).
2. La directora del centro cumplió puntualmente la obligación
de comunicación del internamiento a la autoridad judicial dentro
del plazo legal. Rechazada por el Juzgado la solicitud, la Fiscalía
instó el procedimiento de internamiento involuntario del artículo
763 de la LEC. Esta norma recoge dos modalidades de control
judicial: "...la del internamiento ordinario o no urgente, donde la
autorización del juez siempre h a de ser previa a la adopción de
la medida; y la segunda, excepcional, el internamiento urgente
ex art. 763.1". donde el centro médico o asistencia1 materializa
la medida pero esta h a de comunicarse al Juzgado en el plazo
improrrogable de 24 horas para su ratificación". De las dos moda-
lidades, la Fiscalía optó por solicitar el internamiento urgente del
artículo 763.1"de la LEC, pues la anciana ya se encontraba en la
Residencia al tiempo de formalizarse la solicitud ante el Juzgado.
-
Las resoluciones judiciales impugnadas no ponen en

cuestión la concurrencia de uno de los presupuestos para acudir
a la vía procedimental del artículo 763.1"de la LEC, como es la
existencia de un trastorno psíquico con entidad suficiente para
justificar una medida de internamiento forzoso. El problema se
centra en el cumplimiento del otro presupuesto de la modalidad
procesal a la que acude la Fiscalía: la "urgencia" del interna-
miento; cuya existencia en el presente caso rechazan los órganos
judiciales, puesto que la afectada ya se encontraba ingresada en
el centro sociosanitario antes de formalizarse la solicitud de la
Fiscalía ante el Juzgado.
El Ministerio Fiscal viene a sostener que cualquier otra res-
L
a .
~ u e s t "iurisdiccional aue no sea admitir la vía del internamiento
urgente equivale a una falta de control judicial. La Audiencia
Provincial, en cambio, entiende que el control judicial sí es po-
sible, pero debe efectuarse a través de un procedimiento de in-
capacitación (arts. 756 y SS., LEC); sin perjuicio de que el Fiscal
pueda instar las medidas cautelares del artículo 762 de la LEC,
iniciando a continuación un proceso de incapacitación para la
adecuada y definitiva protección de los intereses del presunto
incapaz.
Debemos concluir que las resoluciones judiciales impugna-
das no han vulnerado el derecho fundamental a la libertad por
los concretos motivos que h a alegado el Ministerio Fiscal en su
demanda de amparo. Sin embargo, poner fin en este punto a
nuestro enjuiciamiento supondría desconocer un hecho esencial:
la propia situación personal de la persona afectada por la me-
dida de internamiento forzoso. Sobre ella no se adopta decisión
alguna en los autos impugnados: ponerla en libertad, en su caso,
e inmediatamente proveer a su protección a través del proceso
de declaración de incapacidad. Es necesario dar una solución que
ponga fin a la ilicitud de su internamiento. Esto podía haberlo
hecho el Juzgador con la potestad ex oficio que a los órganos ju-
diciales les confiere el artículo 762.1" de la LEC, debiendo haber
acordado la adopción. inmediata del internamiento como medida
cautelar, procediendo por su parte el Ministerio Fiscal a promo-
ver la correspondiente demanda de incapacitación, en caso de
A
no hacerlo la propia afectada, ni los parientes legitimados a tal

efecto por la ley.
3. Conclusiones
Tras estudiar la sentencia comentada, podemos obtener las
siguientes conclusiones:
1.Los ingresos involuntarios afectan al derecho fundamen-
tal a la libertad personal y, por ello, solo pueden hacerse con la
correspondiente autorización judicial (art. 17.1°, CE). La Con-
vención de los Derechos Fundamentales de las Personas con Dis-
capacidad incluye el derecho a elegir el lugar de residencia y a no
ser institucionalizadas en contra de su voluntad solo en función
de su discapacidad. Esto hace que el Comité haya recomendado
la revisión de nuestra regulación, con la derogación del artículo
763 de la LEC y que la misma se base únicamente en el consen-
timiento informado de la persona afectada otorgado con cono-
cimiento de causa por el interesado para ingresar"'. Se trataría
de enlazar la cuestión no tanto con el derecho a la libertad, sino
con el derecho a la autonomía de la voluntad. Lo que habría que
averiguar sería la voluntad real de la persona para ingresar y,
de comprobarse que este fuera su deseo, preferencia o voluntad,
autorizar forzosamente ese ingreso. Como indica Torres Costas5,
el procedimiento, interpretado a la luz de la Convención, cumpli-
ría dos finalidades: la primera de ellas, la fijación de la voluntad
inequívoca de la persona de ingresar, y la segunda, el estableci-
miento del control judicial como medida de salvaguardia de la
persona ante posibles abusos durante el ingreso, salvaguardia a
la que también obliga la Convención.
La voluntad de la persona podría obtenerse a través de las
llamadas voluntades anticipadas o del establecimiento de po-
deres preventivos. En el caso de las personas mayores, debería
traer al procedimiento su historia de vida de la cual se podrán
obtener conclusiones acerca de su voluntad. La sentencia comen-
tada ha olvidado todo esto.
4 Sobre este tema puede consultarse el interesante trabajo de Torres Costas,

Mana Eugenia: "Ingresos Geriátricos y Derecho a la libertad. España y Mé-
xico", en ~~http://revistametodhos.cdhdf.org.mx~index.php/metodhos-12-ar-
ticulo-3n, consultado el 13 de febrero de 2019, págs. 64 y SS.
5 Ob. cit., pág. 72.
2. Otra de las ideas fundamentales que podemos extraer de
esta sentencia es que la necesidad de autorización judicial se da
también en el caso de los llamados ineresos asistenciales. Cierto
que, en el tratamiento asistencial, en que las posibilidades de
curación o meiora
" son remotas,, la ~roblemáticaes distinta de la
del tratamiento psiquiátrico de carácter terapéutico, pero esto
no justifica, como ha defendido un sector de la doctrina y la juris-
prudencia, que podamos sustraer estos ingresos del control judi-
cial. Para nosotros, lo esencial siempre h a sido no la posibilidad
remota de curación o fin terapéutico, sino la reinserción social y
la mejora de la calidad de vida entendiendo el concepto de finali-
dad terapéutica de una forma amplia, incluyendo las atenciones
médicas, farmacológicas y de calidad de vida que van a hacer
más llevadera la situación de la persona dependiente6.
Para autorizar el ingreso, el juez debe tener en cuenta como
presupuesto básico la necesidad del mismo. Pero, además, la vo-
luntad del paciente si está en condiciones de manifestarla. Y, en
último extremo, puede valorarse la probabilidad de daños a sí
mismo y a terceros siempre que esto sea real y de cierta entidad
y, solo de forma muy residual, la alarma social que provocan.
También la imposibilidad para realizar las tareas de cuidado
personal más necesarias, debe tenerse en cuenta.
Ya no debe existir duda de que el precepto abarca a todo
ingreso de una persona que, por sus condiciones psíquicas, no
esté en condiciones de prestar su consentimiento. Otra interpre-
tación carecería de lógica, siendo lo decisivo, no la modalidad
del centro, sino la condición psíquica de la persona. Por lo que se
refiere a la posibilidad de "regularización" de situaciones consu-
madas de internamientos de personas en estas circunstancias,
el Tribunal Constitucional expone que "...con la excepción de
que se cumplan los requisitos y garantías que permiten llevar a
cabo un internamiento involuntario urgente directamente por el
centro médico o asistencial (...), resultará imprescindible que la
medida se acuerde previamente por el juez y siempre respecto de
una persona que h a de encontrarse en ese momento en libertad".
u Fábrega Ruiz, Cristóbal Francisco: Protección jurídica de la tercera edad,

Editorial Colex, Madrid, 2000, pág. 99 y sigte.
En nuestro derecho, el criterio fundamental que persigue el
ingreso es el de ser una medida de protección del afectado. Por
ello, es conveniente distinguir los realizados con finalidad tera-
péutica de los de finalidad meramente asistencia1 al cumplir am-
bas con dicho propósito.
En cuanto a los presupuestos para llevar a cabo estos ingre-
sos, podemos referir los siguientes:
a) Que dicha medida sea indispensable para que la persona
afectada pueda recibir los cuidados y asistencia apropia-
dos a fin de preservar su salud y dignidad. Habrá que va-
lorar las condiciones personales del sujeto afectado de in-
capacidad para valerse por sí mismo -y el entorno que le
rodea, inexistencia de parientes, imposibilidad de los mis-
mos para poder atenderle, o cuando la atención que pue-
den prestarle es de carácter precario en comparación con
la que recibirá en el centro-. Especialmente, debe tener-
se en cuenta la situación de aislamiento y abandono per-
sonal del afectado.
b) Que el ingreso involuntario sea una medida proporciona-
da porque no exista otra posibilidad menos gravosa para
el interesado que le permita una existencia digna. Así
debe preferirse la asistencia domiciliaria o las residen-
cias abiertas si no suponen un claro empeoramiento de la
asistencia recibida o ponen en peligro la salud o la segu-
ridad de la persona con discapacidad.
Pero si la persona carece de capacidad natural para to-
mar dicha decisión, necesitará, siempre, el correspon-
diente control judicial.
3. Estos ingresos en centros asistenciales deberán realizarse
por el procedimiento ordinario, ya que el urgente se reserva para
aquellos casos en que existe un peligro inminente para el que se
ve aquejado del trastorno psíquico, lo que es difícil de concebir
en estos casos. Debemos admitir, también, la hipótesis puntual
de que, si a la discapacidad se unen otras patologías, nos encon-
traríamos con un caso de verdadera urgencia, si bien, en este su-
puesto, estaríamos ante un posible ingreso de carácter terapéu-
tico. El centro no debe aceptar a la persona con discapacidad sin
que los familiares le aporten la correspondiente autorización ju-
dicial obtenida por el procedimiento ordinario. Lo que nos viene a
indicar el TC es que no se puede homologar un ingreso involunta-
rio que se ha hecho de forma irregular. No se puede ratificar como
urgente algo que debió autorizarse previamente como ordinario.
La diferencia de proceso afecta a la competencia territorial, a los
plazos de tramitación y a los requisitos de la misma. En el caso
de la sentencia, eso es lo que ocurrió: se tramitó como urgente lo
que debió tramitarse como ordinario y esto no es aceptable para
el TC.
Debemos tener en cuenta que el concepto de urgencia tie-
ne diferentes matices según el ámbito (sanitario o social) ante
el que nos encontremos. Así puede ser por riesgo grave para la
salud, hechos que crean desprotección grave (atentado, terremo-
to.. .). En el caso de situaciones individuales referidas a ancianos,
podemos incluir los casos de pérdida o desorientación, abandono
o maltrato, o desaparición imprevista de la red de apoyo familiar.
4. A pesar de ello, para el intérprete de la Constitución es
necesario dar una solución que ponga fin a la ilicitud de su in-
ternamiento y que establezca el necesario y obligatorio control
judicial. Para ello se ampara en el artículo 762.1"de la LEC, de-
biendo haber acordado la adopción inmediata del internamiento
como medida cautelar, procediendo por su parte el Ministerio
Fiscal a promover la correspondiente demanda de incapacita-
ción, en caso de no hacerlo la propia afectada, ni los parientes
legitimados a tal efecto por la ley.
Con este planteamiento, el TC manifiesta un desconocimien-
to importante de lo que suponen las instituciones de los ingresos
involuntarios y de la modificación de la capacidad. No podemos
equiparar ingreso involuntario y modificación de la capacidad y,
además, esta postura es, a todas luces, contraria a la protección
proporcionada que exige la Convención de 2006 que elimina las
medidas tendientes a la incapacitación (ver art. 12 de la misma).
Ni todos los presuntos incapaces deben ser internados, ni todos
los internados deben ser incapacitados. Si el presunto incapaz
está para internar, se lo internará esté o no incapacitado. Si no lo
está, aunque esté incapacitado no se lo internará. Una persona
puede no tener capacidad suficiente para consentir su ingreso,
pero tenerla para tomar otras decisiones, conservando gran par-
te de su autogobierno. De hecho, existen enfermedades que pro-
vocan ingresos frecuentemente como las esquizofrenias y otras
psicosis, y solo excepcionalmente dan lugar a la incapacitación.
Está admitido por la doctrina más solvente que el mero
hecho de la existencia de la necesidad de una autorización de
ingreso no conlleva por sí la necesidad de realizar un proceso
de modificación de la capacidad ya que, si bien pudiera existir
causa, es muy posible que no existiera motivo para ello. En estos
casos, puede haber una causa para modificar la capacidad (la en-
fermedad o deficiencia incapacitante por afectar al autogobier-
no), pero no motivo para ello (ya que las necesidades de autogo-
bienio de la persona están totalmente cubiertas). Puede ocurrir
que, precisamente, el ingreso involuntario, por sí solo, asegure el
plus de protección y apoyo que el anciano necesite. No hace falta
ir más allá para protegerlo, por lo que cualquier añadido sería
desproporcionado.
Por ello, el artículo 762 de la LEC en el que el TC basa el
mecanismo de control del ingreso involuntario no supone nece-
sariamente que se presente una demanda de modificación de la
capacidad o la dotación de otros mecanismos de apoyo. El motivo
principal que debe llevar al juez a la adopción de estas medidas
es la situación de amenaza y desvalimiento de la persona disca-
pacitada que exige el ingreso involuntario y el consiguiente con-
trol judicial como salvaguarda de sus derechos. Por ende, no son
aplicables aquí del todo las teorías clásicas de que las medidas
cautelares están oreordenadas a la futura eiecución
" de la sen-
tencia. Nos encontramos más ante unas medidas de protección
que ante unas medidas propiamente cautelares. Mientras que
las medidas cautelares buscan la efectividad futura de la sen-
tencia, estas medidas buscan una protección actual o presente
de la persona con discapacidad.
Adoptadas las medidas del artículo 762 de la LEC con carác-
ter previo al procedimiento de modificación de la capacidad, se
discute si aquellas dejan de tener vigor en el plazo de veinte días
señalado en el artículo 730-2". de la LEC, si no se presentare la co-
rrespondiente demanda. Nosotros entendemos que este precepto
no resulta de aplicación al caso que analizamos, ya que el artículo
762 de la LEC tiene carácter especial y prima sobre el régimen
general. Si las medidas se han adoptado en beneficio del presunto
incapaz, no pueden perder vigencia en tanto no quedara acredi-
tado que han desaparecido las causas que motivaron su estable-
cimiento. Añadamos, además, que no es obligatorio el presentar
la demanda por haberse adoptado las medidas cautelares. Puede
ocurrir, y solo a título de ejemplo, que la medida provoque la recu-
peración de la capacidad (lo que puede ocurrir a través del inter-
namiento involuntario) o que la acción protectora se haya agotado
con la medida adoptada (autorización para intervención quinír-
gica o autorización para ingreso residencial) sin que sea preci-
sa ninguna otra. Las medidas de protección solo desaparecerán
cuando dejen de ser necesarias para la protección de la persona
con discapacidad, por lo que, conceptualmente, pueden convertir-
se incluso en permanentes. Bastaría con establecer un sistema de
revisión periódica de la misma porque no es posible el mantener
sine die la medida protectora, de forma análoga a los seis meses
que establece el artículo 763 para el internamiento.
5. No podemos terminar, sin hacer una referencia a que la
sentencia comentada está basada en el ordenamiento jurídico
actual anterior a la Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad de 2006. E1 TC no hace ninguna referencia a lo
que puede ocurrir en el futuro, cuando en aplicación de la Con-
vención desaparezca el procedimiento de modificación de la ca-
pacidad como tal. Digamos que la doctrina de la sentencia segui-
rá siendo válida si seguimos basándola en derechos, mecanismos
de apoyo y salvaguardias. Creemos que si obviarnos la ligazón de
ingreso involuntario-modificación de la capacidad que, errónea-
mente a nuestro entender, hace el TC, la doctrina aquí estudiada
seguirá manteniendo su validez.
SUJECIONES FISICAS EN ENTORNOS

RESIDENCIALES. ACERCA DEL ACCESO A
LA JUSTICIA EN TUTELA DE LA AUTONOMÍA
PERSONAL
María Perla Goizueta7
Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil No 83,reso-

luciones de fechas 16 y 21 de mayo de 2019,"C., V. sl autorizaciónn,inéditos.
Sumario: se abordarán los derechos a la autonomía, salud, nivel de vida,
cuidados, independencia involucrados y capacidad jurídica de las personas
mayores con discapacidad 4eterioro cognitivo moderado o grave o demencia-
institucionalizadas en residencias de larga estadía en la ciudad de Buenos
Aires. Especialmente se desarrollará sobre el suceso de diversas solicitudesde
autorización para prolongar las sujeciones mecánicas previstas en la ley local
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante el fuero nacional de familia.
1. El caso
La resolución en comentario, dictada por un juez nacional,
resuelve la solicitud de autorización judicial interpuesta por una
persona mayor de edad, anciana, quien pretende por esta vía, ob-
tener la tutela judicial efectiva de su derecho a la autodetermi-
nación personal, concretamente, mediante el reconocimiento ju-
dicial de su capacidad jurídica y con ella su derecho a peticionar
la prórroga de la práctica médica de las sujeciones mecánicas en
el contexto de su alojamiento geriátrico indicada por los profe-
sionales de la salud a su favor, para evitar eventuales daños por
lesiones y caídas.
7 Defensora Pública Curadora de la Defensoría General de la Nación des-

de 1998. Especialista en Política, Sociedad y Derechos Humanos, UN-
TREF-Procuración General del Tesoro en 2017. Miembro del Seminario
Permanente de Investigación en Derecho de la Vejez del Instituto Arnbro-
sio L. Gioja de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Maes-
trando de la primera cohorte de la Maestría en Derecho de la Vejez de la Fa-
cultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba.
La peticionante, de 94 años, se presenta por derecho propio,
con patrocinio letrado y solicita se confiera autorización judicial
al personal del establecimiento geriátrico, en el que se encuentra
alojada, a los fines de prorrogar por tiempo indeterminado, la au-
torización médica de sujeción física a la cama y silla de ruedas,
emitida a su favor, para poder tener control postura1 y evitar de
este modo, lesiones por movimientos bruscos al dormir en los
términos del artículo 33 de la ley 56708 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
Esta norma establece que "En el caso de que a los ñnes de
evitar un riesgo para sí o para con terceros se prescriba aisla-
miento, restricción de libertad ambulatoria o contención, debe-
rán indicarse expresamente los motivos y el plazo de duración
no podrá ser mayor a siete (7) días. El profesional podrá reiterar
tal prescripción hasta un máximo de dos veces consecutivas de
períodos idénticos. Cumplido ello el plazo solo podrá ampliarse
mediante orden judicial, sin perjuicio de lo cual se podrá conti-
nuar la medida hasta tanto se expida el juez interviniente.
Los pretales y sujetadores para muñecas y tobillos médicos
son los únicos dispositivos autorizados para efectuar las suje-
ci~nes"~.
El juez resolvió autorizar por el término de seis meses al per-
sonal médico del establecimiento geriátrico a implementar como
medida de protección de salud respecto de la Sra. V. C. la suje-
ción física a la cama y silla de ruedas. Para así decidir, resolvió
que se encontraban cumplidos los recaudos para tal procedencia
como la expresión de los motivos y el cumplimiento del plazo es-
tablecido por la ley. Que la expresión de motivos estaba cumplida
con el informe emitido por una médica especialista en geriatría
y clínica médica -dependiente del mismo establecimiento- que
certificaba la necesidad para prevenir el riesgo de caídas y con-
secuentes lesiones y que la persona mayor padecía de deterioro
cognitivo mayor y que no es consciente de su enfermedad.
8 Sancionada el 27 de octubre de 2016,promulgada de hecho el 22 de noviem-

bre de 2016,BOCBA 5024 del 13 de diciembre del mismo año.
9 Este artículo no fue reglamentado por el decreto 170118,publicado en BO-
CBA 5384 del 31 de mayo de 2018,disponible en «www.cedom.gob.ar~~.
En cuanto a la legitimación activa, dispuso que "...el tema
no presenta mayores inconvenientes, dado que la demanda ha
sido interpuesta directamente por la afectada quien tiene plena
capacidad", conforme a la certificación de ausencia de proceso
sobre determinación de capacidad en trámite. Pondera la afir-
mación del primer atributo de la caracterización de la persona
humana contemplada en el artículo 22 del Código Civil y Comer-
cial de la Nación que es la capacidad de derecho resolviendo que
"En este sentido la sujeción física cuya autorización se solicita,
tiene basamento en el pleno ejercicio de la capacidad de quien
peticiona y la finalidad de evitar daños y10 lesiones a la peticio-
nante en virtud de su diagnóstico médico".
Advierte que "...no existe impedimento alguno que obste la
concesión de la autorización solicitada, siempre que dicha suje-
ción no implique una amenaza o vulneración manifiestamente
arbitraria e ilegal de los derechos de la afectada7'.
Notificada la Sra. V. C. interpuso un pedido de aclaratoria
de la resolución en cuanto al plazo, pidiendo la ampliación de
la autorización de sujeción mecánica por plazo indeterminado
tal como lo había solicitado. El juez desestimó la aclaratoria so-
licitada con fundamento en que la limitación en el tiempo de la
autorización otorgada fue evaluada por la magistratura al mo-
mento de resolver en el entendimiento de que está limitando el
accionar de una persona plenamente capaz que podría requerir
una nueva autorización.
El presente caso muestra líneas similares a los que se han
sucedido ante los juzgados nacionales en la primera mitad del
año en cursolo.Han sido presentadas peticiones de autorizacio-
10 C*. a la consulta manual efectuada por Juliana García, a quien agradezco

su colaboración, extraída del Centro de Informática Judicial, existen 60 ca-
sos no contenciosos, iniciados con el objeto "s/autorizaciónn ante los 24 juz-
gados nacionales civiles con competencia en familia entre el 2 de enero de
2019 y el 23 de mayo de 2019.En dos casos, las peticiones fueron promovi-
das por las autoridades de los establecimientos geriátricos respecto de va-
rias personas mayores alojadas. Se desconoce si los 60 casos revisten cone-
xidad con procesos de determinación de capacidad jurídica. Sin perjuicio
del conocimiento de la existencia de pedidos de autorización para sujeción
mecánica dentro de los procesos de determinación de capacidad jurídica, no
existe un método de acceso público para cuantificarlos.
nes para continuar la práctica de sujeción física o mecánica de
personas mayores alojadas en residencias geriátricas. La mayo-
ría de las peticiones han sido promovidas por las autoridades
del establecimiento geriátrico -con o sin asistencia letradal1- o
por parientes de la persona mayor. Es escaso el número de casos
como el que nos ocupa, en el que la propia persona mayor es la
peticionante.
Teniendo en consideración que el espacio en el que se hallan
alojadas las personas respecto de las que se solicitan las auto-
rizaciones es en una residencia geriátrica, es necesario abordar,
muy brevemente, los antecedentes de las actuales instituciones
para identificar su singularidad en contraposición a las institu-
ciones psiquiátricas.
2. La medicalización de las residencias de larga

estadía de las personas mayores. Antecedentes o un
poco de historial2
El avance de la ciencia, los cambios demográficos, el cambio
en la dinámica familiar, entre otras razones, han producido que
la esperanza de vida al nacer se ha extendido y encontramos en
esta etapa, "la vida como un espacio más extenso para residir"13,
llamada por algunos "gerontolescencia'714.
Así la persona mayor podrá elegir vivir en su hogar o ingre-
sar a una residencia geriátrica.
11 Cfr. a la información brindada por personal del área del Centro de Informá-
tica Jurídica.
12 Puede consultarse la exhaustiva investigación realizada sobre la histo-
ria de los geriátricos en Dabove, María Isolina: "Derecho de la Ancianidad
y bioética en las instituciones geriátricas" en Homenaje a Dalmacio Vélez
Sarsfield, t. 111, Editorial Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socia-
les de Córdoba, Córdoba, 2000.
13 Ídem.
14 "Gerontolescencia" es el término acuñado por Alexandre Kalache, presiden-
te del Centro Internacional de Longevidad de Brasil, además de asesor de
la Academia de Medicina de Nueva York y cofundador y embajador de la
ONG HelpAge International y fue jefe del Programa de Envejecimiento y
Ciclo Vital de la OMS.
Aunque en la actualidad somos testigos de la incipiente in-
troducción de modalidades distintas a la vivienda para las perso-
nas mayores, como las comunidades mixtas y designadas, vivien-
das adaptadas a las personas mayores o regímenes de vivienda
compartida15, etc., encontramos las primeras experiencias de
institucionalización de ancianos en el "retiro medieval", en los
comienzos de la Edad Media del siglo VI en los conventos y mo-
nasterios cristianos, que brindaban seguridad para cumplir con
los mandatos de la sociedad teocéntrica con el fin de prepararse
para la separación de lo terrenal, camino a la muerte.
La alternativa del "retiro7'seexpandió hasta el siglo XII bajo
el sistema monacal, en el que la persona aceptaba ingresar a la
vida religiosa como monje, y el sistema de pensionado. En este
último, la persona vivía sin acogerse a la vida monacal. En am-
bos sistemas, la comunidad eclesiástica fijaba las condiciones de
residencia por un contrato con cada anciano sumamente detalla-
do16.Durante la laicización de la "caridad" producida en la Edad
Moderna, inrnersa en el antropocentrismo de la época, Inglaterra
ordena, entre los siglos XVI y XVII, la categorización de los po-
bres en tres clases y la actuación estatal. La Poor Law clasificaba
a los pobres en los aptos para trabajar, los desvalidos y ancianos,
y los niños. Así surgen tres tipos de viviendas institucionalizadas
para pobres: para los aptos para trabajar se destinaron las "hou-
se of correction" o "work-house", para los niños las "casa-cuna7'
o asilos, y para los ancianos y desvalidos los hospicios asilos o
15 A su vez, la ONU advierte sobre el proceso de gentri6cación.En algunos ca-

sos, la urbanización acelerada puede dar lugar a la gentrificación, proceso
por el cual las zonas urbanas de ingresos bajos experimentan un cambio no-
table debido a la afluencia de inversiones y/o de residentes con mayor capa-
cidad económica. En el proceso de gentrificación, los intereses del mercado
tienden a prevalecer sobre los derechos humanos de los residentes. Cfr. In-
forme Anual de la Experta Independiente 2018 sobre la "Promoción y pro-
tección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, socia-
les y culturales, incluido el derecho al desarrollo", disponible en *https://
documents-dds-ny.un.org/doclLTNDOC/GEN/G18/210/03IPDF/Gl821003.
pdf?OpenElement~.
16 Se llegaba a establecer el número de panes, la cantidad de vino o de cerve-
za y los vestidos que habría de recibir la persona.
"alms-house". Estos constituirían el primer antecedente directo
de las residencias geriátricas actuales.
Avanzado el siglo XIX, ya en la Edad Contemporánea, se
formalizaron los sistemas de ayuda privada junto a las socieda-
des de beneficencia y organismos de socorro. Argentina receptó
esta práctica y es testigo de ello siendo fácil, aún hoy, encontrar
en la ciudad de Buenos Aires instituciones creadas en aquellos
tiempos por las damas de la alta burguesía17.
3. Medicalización de la prestación de servicios.

Proceso de envejecimiento. Geriatría. Gerontología.
Derecho de la vejez
Especialmente en la segunda mitad del siglo XIX aparecen
los "hospitales casas" que fueron creados con el propósito de
brindar no solo vivienda sino asistencia "medicalizada".
A esta nueva modalidad de cobijo habitacional de las perso-
nas mayores con atención médica, se suma el comienzo de la in-
vestigación del proceso de envejecimiento, en el que la geriatría
aparece como la rama o especialidad de la medicina dedicada al
estudio de las enfermedades de las personas mayores18.
Mientras la geriatría estudiaba solo el aspecto negativolg
de la vejez, es decir, las enfermedades, surge la gerontología.
Un psicólogo ruso Rybnikow acuñó el término "gerontología" en
17 Hogar dirigido por las religiosas de los Santos Ángeles Custodios donado
por la Señora Marquesa Pontificia Adelia María Harilaos de Olmos el 18 de
junio de 1944, actual "Residencia geriátrica Nuestra Señora de Lourdes".
El "Hogar Isabel Balestra Espíndola y Lea Meller Vack" fue inaugurado el
21 de diciembre de 1926 como asilo de mujeres, como lo había pedido en su
testamento Isabel Balestra Espíndola que unos años más tarde pudo am-
pliar sus instalaciones gracias a una donación de Lea Meller Vack.
18 Dabove, María Isolina: Los derechos de los ancianos, Editorial Ciudad Ar-
gentina, Buenos Aires-Madrid, 2005, págs. 258 a 261.
19 Se alude a la exclusión de las personas mayores como un "logro vehiculiza-
do por la geriatrían(cf?. Isern, Mariana: "Geriátricos: algunos instrumentos
jurídicos para el abordaje de su problemática fáctica, normativa y valora-
tiva desde una perspectiva neoconstitucional", Revista Jurisprudencia Ar-
gentina, Número Especial, 2011-111, fascículo 13, pág. 3 y SS.,Revista indi-
zada en Directorio Latindex.
1927 en su obra The problem of the Psychology ofAgezO,conside-
rado como un hito en la fase del desarrollo de la investigación del
envejecimiento cuyo objeto y finalidad es "...la investigación de
las causas y condiciones del envejecimiento, así como el estudio y
descripción cuidadosa de los cambios del comportamiento regu-
larmente progresivos y que se hallan relacionados con la edad".
A partir de 1945, son creadas una gran cantidad de institu-
ciones nacionales e internacionales para profundizar el estudio
del proceso de envejecimiento, p. ej., la Gerontological Society en
Estados Unidos, y en 1946 aparece por primera vez el Journal
of Gerontology y la Unidad de Investigación sobre los proble-
mas del Envejecimiento en Cambridge, Inglaterra. En julio de
1950, fue fundada en Lieja, Bélgica, la Asociación Internacional
de sociedades gerontológicas para participar en la formación y la
investigación de gerontologíaz1.
En 1946, la Organización Mundial de la Salud (OMS) defi-
nió la "salud humana como un estado de bienestar físico, mental
y social y no solamente como ausencia de enfermedades" y en
1977, las Naciones Unidas constituyó la Asamblea Mundial del
Envejecimiento. Las Naciones Unidas h a instado la investiga-
ción interdisciplinar en materia de gerontología y ha propicia-
do la conceptualización como proceso al sostener en el año 2012
que es "...inútil intentar definir cuándo se inicia exactamente
la edad de la vejez" y el Comité de Ministros afirmó que "...el
envejecimiento es un proceso que depende de los individuos, sus
circunstancias y el medio en el que viven"zz.
20 Oliver, David B.; Eckerman, Jocelyn M. y Machalek, Richard S.: ''Tracing

the historical growth of gerontology", Educational Considerations: Vol. 8,
N" 1,1980,disponible en ~https://doi.org/lO.4148/0146-9282.1832.. Sostie-
nen también que el primer intento científico en el proceso de envejecimien-
to es usualmente la obra de Francis Bacon, History of Life and Death de
1645 y que la física y la biología fueron las primeras disciplinas en conside-
rar las cuestiones del envejecimiento.
21 ~ ~ h t t p s : / k o p r o . c o m . a r / A s o c i a e i o n ~ I n t e r n a c i o n a l ~ d e ~ G e r o n t o l o ~ a -
tria.htmln. Isern desarrolla la gerontología como la perspectiva de inclu-
sión de las personas mayores. Ob. cit., en nota 19.
22 Ídem, pág. 44.
En 2014, la ONU designó a la primera Experta Indepen-
diente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las
personas de edad que emite Informes anuales temáticosz3.
La metodología interdisciplinar de investigación del proce-
so de envejecimiento recibió el aporte de la psicogerontología,
disciplina surgida durante el desarrollo de la gerontología. Con
la psicogerontología, comienza a consolidarse un nuevo modelo
conceptual bio-psico-social que aglutina todas las perspectivas
posibles, biológicas, sociales, jurídicas, culturales y psicológicas.
"Desde este momento, la vejez es un proceso de cambio, su es-
tudio es interdisciplinar y están implicados médicos, psicólogos,
sociólogos, asistentes sociales, juristas, economistas, e~ologis~as,
arquitectos, con el objetivo de esclarecer las interacciones entre
los factores bio-psico-social-culturales que forman el proceso de
en~ejecirniento"~~.
Debido a ello, no basta el dato cronológico de la edad para
la conceptualización de la ancianidad porque no constituye solo
un proceso biológicoz5.Lo contrario significaría reducirla a un
problema biomédico y equipararla a enfermedad. El miedo a la
muerte, el énfasis en un ideal joven, la productividad medida
estrictamente en términos de potencial económico y la concen-
tración en las personas mayores como dependientes institucio-
nalizadas producen una visión estereotipada y negativa de la
vejez y el conocido "vieji~mo"~~.
23 En mayo de 2014,el Consejo de Derechos Humanos designó a Rosa Korn-

feld-Matte como la primera Experta Independiente. Informes disponibles en
~https://www.ohchr.org/SPAssues/OlderPersonsAE~Pages/IEO1derPersons.
aspx,,.
24 Dr. Santana Álvarez, C. Jorge: ''La Geriatría, Gerontología y Psicogeronto-
logía", Revista Archivo Médico, Hospital Militar Octavio de la Concepción y
de la Pedraja, Universidad de Ciencias Médicas de Camagüey, Camagüey,
Cuba, 2016.
25 Huenchuan, Sandra: "Igualdad y universalidad de los derechos humanos en
contexto de envejecimientonen Los derechos de las personas mayores en el si-
glo XXI: situación, experienciasy desafios, CEPAL, México, 2012,pág. 19.
26 Huenchuan identifica el "viejismo" como el patrón de la relación opresiva y
de discriminación de la sociedad hacia las personas mayores tales como fue-
ron la anatomía para las mujeres y la deficiencia con las personas con dis-
capacidad, ob. cit., pág. 24.Ampliar en Dabove, María Isolina: Derecho de la
vejez, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2018,pág. 39.
La heterogeneidad intrínseca del grupo de las personas ma-
yores tal como la de las personas con discapacidad y la de las mu-
jeres, no es un obstáculo para el reconocimiento de la titularidad
de los derechos, sino que el problema principal es el ejercicio de los
mismos como sujetos autónomos. Justamente, en el aspecto diná-
mico y contextual de la vejez, pueden identificarse capas de vulne-
rabilidad en la vejez y capas de vulnerabilidad en la enfermedadz7.
El reconocimiento de las personas mayores como un grupo
conlleva el proceso de especificación de sus derechos especiales,
necesario para detectar la situación de desventaja ante la inope-
rancia de los derechos generalesz8.
La bioética, como rama de la filosofía que nace en la década
del 70, se articula sobre los principios de beneficencia, el princi-
pio de autonomía y el principio de justicia.
No podemos dejar de recordar la distinción que desarrolló la
ilustre jurista santafesina María Josefa Méndez Costa en 1983
al identificar la senectud con el envejecimiento normal de la se-
nilidad como envejecimiento con patologíaz9.
Con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos funda-
mentales, la doctrina especializada3' identifica cuatro categorías
de derechos de las personas mayores a la par de los principios
consagrados por la Convención Interamericana de Protección de
los Derechos Humanos de las Personas Mayores3? a) los dere-
27 Luna, Florencia: "¿Vulnerabilidad' o 'capas de vulnerabilidad' en las perso-

nas mayores?", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia en
Derecho de Familia, No 57,noviembre de 2012,Editorial Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, págs. 69 a 83.
28 Bobbio, Norberto: "Derechos del hombre y filosofía de la historia", Anuario
de Derechos Humanos, N" 5,pág. 27.
29 Méndez Costa, Mana Josefa: ''Los ancianos en la legislación civiln,LL 1983-
A-312.Más cercana a nuestros días y en igual sentido,ver Di Tullio Budas-
si, Rosana: "La evolución legislativa y jurisprudencial en materia de salud
mental referida a la vejez. Perspectiva en el derecho proyectado", Derecho
de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N" 56,
Editorial Abeledo-Perrot, septiembre de 2012,pág. 26.
30 Dabove, Mana Isolina: Derecho de la vejez. Fundamentos y alcance, Edito-
rial Astrea, Buenos Aires, 2018.
31 Urbina, Paola Alejandra: "Medidas tendientes a garantizar los derechos de
los adultos mayores. La importancia de las políticas públicas con una pers-
pectiva en derechos humanos", DFyP 2016,5 de octubre de 2016,224,Cita
chos de autonomía, b) los de participación, c) los de cuidado o
protección y d) los derivados del acceso a la justicia y a las ga-
rantías procesales. Los tres primeros forman parte del derecho
de fondo y el último, del derecho de forma32.
Los derechos de autonomía forman parte del derecho consti-
tucional, dado que cuentan con el respaldo del bloque de constitu-
cionalidad del artículo 75, inciso 22, de la CN y en la Convención
Interamericana en el artículo 16 en especial. En el campo del dere-
cho privado, gracias a su inclusión en el Código Civil y Comercial
en el capítulo 3 de los derechos personalísimos. Son las institucio-
nes jurídicas cuyos ejes son la capacidad y la libertad que sostie-
nen a la persona como un fin en sí, el derecho a la vida, a la calidad
de vida, a la salud, a la integridad física y moral, la libertad ambu-
latoria, de trabajar, de educarse, etc. Estos derechos de autonomía
abarcan tanto los derechos de contenido patrimonial como los de
contenido extrapatrimonial o personalísimos como por ejemplo el
derecho a la independencia y a la autorrealización, el autocuidado
y el relacionado con establecer actos de autodisposición en el ám-
bito personal o de la salud, a brindar el consentimiento libre e in-
formado en todos los campos. En los de contenido patrimonial, se
destaca la resignificación de la propiedad en la vejez, la calidad de
las personas mayores como consumidores, el derecho a la vivienda
y todo lo vinculado a las residencias gerontológicas.
Los derechos a la participación en la vejez son los que bus-
can rescatar todas aquellas figuras jurídicas que sostienen la
pertenencia al grupo y la empatía con los demás, que habilitan,
fortalecen y respaldan la acción y la relación con el otro. Son los
derechos de inclusión, de pertenencia, de interacción. Se vincu-
lan a las barreras que le impiden a la persona mayor relacionar-
se con otras personas, como las barreras arquitectónicas, tecno-
Online ARíDOC/2816/2016 en el que desarrolla los antecedentes latinoa-

mericanos.
32 Desde el 21 de junio de 1995, en el seno del Centro de Investigaciones de Fi-
losoña Jurídica y Filosoña Social de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional de Rosario, funciona el Centro de Investigaciones en Derecho
de la Ancianidad.
culturales, laborales. Incluye el derecho a la educación,
al turismo.
Los derechos de protección están destinados a dar respuesta
a las necesidades de las personas mayores, abarcan el campo de
los cuidados y van indisolublemente unidos a los derechos socia-
les y a la seguridad social. Incluyen los derechos de asistencia
que abordan a los cuidados en instituciones de larga estadía y a
los brindados por asistentes gerontológicos y cuidadores domici-
liarios en lo relativo a su formación, capacitación, régimen y res-
ponsabilidad jurídica, al rol del voluntariado y redes de apoyo.
A la hora de especificar las garantías procesales de las perso-
nas mayores y tomando como punto de partida que el acceso a la
justicia es la puerta de acceso al goce y respeto de todo el resto de
derecho+, una de las mayores deudas que el sistema jurídico ha
contraído es precisamente la del acceso a la justicia real en sus
tres dimensiones: el acceso propiamente dicho o la llegada al siste-
ma judicial, la o p o r t ~ n i d a ddel
~ ~logro de un pronunciamiento en
un plazo razonable36y el acceso al conocimiento de derecho y me-
canismos de acción y defensa y el deber del Estado de brindarlo.
Aunque para algunos la especificación de derechos de las
personas mayores como una nueva rama del derecho "se encuen-
tra en su r ~ s i c l e r " lo
~ ~cierto
, es que Argentina se h a implicado
en su estudio tanto en el ámbito interno (Universidad Nacional
33 Iacub, Ricardo:"Los nuevos excluidosn,diario Clarín, 25 de febrero de 2019,

en ~ h t t p s : / / m . ~ 1 a r i n . c o m ~ o p i n i o n l n u e v o s - e x c l u i d o s O O D e y S . h l .
34 Bariffi, Francisco J. y Palacios, Agustina: "Acceso a la justicia y discapaci-
dad", en Schapiro-Nogueira (coord.), 100 Reglas de Brasilia sobre acceso
a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, Librería Editora
Platense, La Plata, 2012, págs. 155 a 175.
35 Ivanega, Miriam M.: "Reflexiones acerca del tiempo y los derechos funda-
mentales", Suplemento La Ley, abril de 2013, N" 2, pág. 3. También Mascio-
tra, Mario: "El derecho a una rápida y eficaz decisión judicialn, La Ley, 14
de diciembre de 2012.
36 Luna advierte que la persona mayor debe padecer "...extensas burocracias
y la pauperización que una pensión no actualizada puede generar" expo-
niendo que a noviembre de 2012, el promedio de tiempo que demoraban los
juicios por reclamo de reajustes de los montos de beneficios previsionales en
el ámbito nacional, era de 5 años. Ob. cit., pág. 75.
37 Báez, Julio C.: "Protección penal de los adultos mayoresn,El Derecho, 12 de
julio de 2018. Sostiene, asimismo, que cuando la víctima se enrole en el co-
de Rosario en la Provincia de Santa Fe desde 1995) como en el
internacional, desde hace años. El 8 de junio de 2016, Argentina
estableció el Grupo de Amigos de Ginebra de los Derechos Hu-
manos de las Personas de Edad y forma parte ante la Oficina
de las Naciones Unidas38junto a Eslovenia, Brasil, Austria, El
Salvador, Israel, Montenegro, Portugal, Namibia y Uruguay en
pos de identificar el dato diferenciador de los derechos humanos
de las personas de edad para el ejercicio efectivo de los derechos.
Asimismo, Argentina estuvo presente en todos los Grupos de Tra-
bajo ante la OEA y adhirió el mismo día de su aprobación, 15 de
junio de 2015, al instrumento aprobado por la Asamblea General
que es la Convención Interamericana sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores.
El siglo XXI ha sido denominado el "Siglo del envejecimien-
to". Es considerado un fenómeno global, el tema afecta a todo el
mundo y se trata de un envejecimiento generalizado, sin prece-
dentes en la historia de la humanidad. Según la Organización
Mundial de la Salud, para el 2050, la población mayor de 60 años
será del 22% de la población total de la Tierra, es decir 2.000
millones de personas mayores. En América Latina y el Caribe,
aumentará del 10%al 25%.En Asia Oriental y el Pacíñco, de un
10%al 24%y en Europa, al 34%.La ampliación cronológica y la
feminización de la vejez también acompañan este envejecimien-
to. De acuerdo con el Censo 2010, en Argentina, el 10,2%de la
población total son personas mayores, el promedio de vida de los
lectivo vulnerable de las personas mayores se impone el deber de aumentar

o elevar las escalas penales.
38 La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad contie-
ne varias referencias a las personas de edad. La Convención sobre la Elimi-
nación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer incluye una
referencia a la vejez en relación con la discriminación del disfrute del dere-
cho a la seguridad social [art. 11.1el]. Los órganos de tratados han estudia-
do la aplicación de sus respectivos tratados en relación con las personas de
edad. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales publicó la
Observación General N" 6 sobre los derechos económicos, sociales y cultu-
rales de las personas mayores.
varones es de 73 años y el de las mujeres de 80 años. Se prevé
que será de 77 y 84 años para el 2050, respe~tivamente~~.
La ciudad de Buenos Aires es la más envejecida del país, en
ella habita el 21,7%del total y el 56%de ellas posee algún tipo de
discapacidad, sea motora, visual, auditiva, mental, intelectual.
Según la información recabada ante el Ministerio de Salud lo-
cal, existen 600 geriátricos habilitados en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Allí registran 22.470 camas habilitadas -no ocupa-
das- de acuerdo con la categoría acreditada por cada residencia40.
Según el Observatorio Porteño sobre la Situación Social, exis-
tían 16.392 personas mayores alojados en 582 geriátricos privados
evaluados en la ciudad de Buenos Aires. De los que 3.131 eran varo-
nes y 13.215 mujeres41.A su vez, 2.053 en condición de autovalidez,
11.117 como semidependientes y 3.176 como dependientes.
El dato estadístico más actualizado obtenido para el presente
comentario, es el brindado por el Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP), que registra un
total de afiliados en todo el país de 4.913.379 personas de O a más
de 100 años. En la ciudad de Buenos Aires, las personas mayores,
entre 60 y más de 100 años ascienden a 323.369 afiliados. De este
último total, 3.668 están alojados en residencias con domicilio en
la ciudad de Buenos Aires, bajo la cobertura del INSSJP a través
39 Organización Mundial de la Salud, "Envejecimiento y ciclo de vida", dispo-

nibles en ~https://m.who.int/ageing/ed~~. Instituto Nacional de Estadísti-
cas y Censos, Censo 2010, m.indec.gov.arn.
40 ~https://m.buenosaires.gob.ar/salud~fiscalizacion-sanitaria-en-estableci-
mientos-geriatricosn.Si bien la consulta data del 30 de mayo de 2019, no re-
gistra a qué fecha se llevó a cabo el relevamiento. Esta cantidad abarca las
instituciones privadas y las públicas, p. ej., el Hogar San Martín, el Hogar
Guillermo Rawson, el Hogar Dr. Alejandro Raimondi (ubicado en la locali-
dad de Necochea, Pcia. de Buenos Aires), el Hogar Gobernador Viamonte y
el Hogar Martín Rodríguez (ubicados estos últimos en l a localidad de Itu-
zaingó, Pcia. de Buenos Aires). Los mencionados corresponden a la órbita de
control del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El listado com-
prende además, al Hogar Isabel Balestra Espíndola y Lea Meller Vack que
depende del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación y está ubicado en
la ciudad de Buenos Aires (Cap. Gral. Ramón Freire 4267). Las categorías
de acreditación se clasifican cfr. al art. 13, ley 5670.
41 Al mes de julio de 2013. Disponible en ~https://m.estadisticaciudad.gob.
ar/eyc/wp-content/uploads/2015/04/ir~2015~852.p~~~.
del Programa Asistencia1 Médico Integral (PAMI)42.En las resi-
dencias acreditadas con prestación psico-geriátrica conforme a la
normativa del INSSJP3,existen 782 afiliados internados.
4. Las personas mayores o anciano&' y los

geriátricos. Relación jurídica. CABA
Los geriátricos pueden ser públicos, privados o mixtos. A su
vez. existen residencias ubicadas en la ciudad de Buenos Aires
pero habilitadas y reguladas por el Estado nacional -Hogar Ba-
l e ~ t r a -y~residencias
~ ubicadas en la provincia de Buenos Ai-
res pero dependientes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires -Hogar Viamonte, Raimondi, Martín Rodríguez-.
Y que pueden ser objeto de convenio y regulación por el INSSJP.
Desde la óptica contractual, se h a resuelto "...que la presta-
ción de servicios de geriatría importan una relación contractual
atípica que involucra un conjunto de servicios, que trascienden
42 Conforme a la información extraída de la tabla de datos del Portal Estadís-

tico Institucional, brindada por la Lic. Cecilia Llauro y la Dra. Luciana Gó-
mez de la Subgerencia de Atención a la Dependencia y de la plataforma del
Sistema Interactivo de Información del INSSJP, el 23 y el 30 de mayo de
2019 a quienes agradezco su colaboración.
43 Mediante la Resolución 55912001, vigente al 30 de mayo de 2019, el INSSJP
redefkió el modelo prestacional y contractual aplicable, basado en los prin-
cipios de la contratación directa entre el Instituto y los prestadores, el con-
trol permanente de los servicios,la determinación de los aranceles y la libre
elección del prestador por parte de los beneficiarios. Esta Resolución creó el
Registro de Prestadores del Servicio de Geriatría de carácter único, perma-
nente y abierto a l a inscripción de nuevos prestadores y estableció una nue-
va reglamentación a través del Reglamento del Registro de Prestadores del
Servicio de Geriatría.
44 Utilizamos en forma indistinta la terminología de personas mayores y an-
cianos, dado que en el sistema regional de la OEA, es utilizada la primera
y en nuestra Constitución Nacional, la segunda. En el sistema universal de
derechos humanos -ONU- es utilizada la terminología personas de edad.
45 Además del Hogar Balestra, existen 8 hogares ubicados en la Provincia
de Buenos Aires que son el Hogar Pabellón Residencial José León Suárez,
el Hogar Santa Ana (San Andrés), el Hogar San José, el Hogar Eva Perón
(Burzaco), el Hogar Pedro Andrés Benvenuto (Gral. Rodríguez), el Hogar
Bartolomé y Juana Etchart Carricart (Bella Vista) y el Hogar General Ni-
colás Levalle (cfr. consulta del 3 de junio de 2019 de «https:l/www.argenti-
na.gob.ar/desarrollosocial~hogaresparaadultos~~~.
al simple suministro de alojamiento y alimentación, incluyendo
también el cuidado, la vigilancia y la prestación médica conve-
nida. Por ello, no puede asimilarse al simple hospedaje. Por otro
lado, dado que la actividad del instituto geriátrico está organiza-
da como empresa, se trata de una relación de tipo c~mercial'"~.
El contrato celebrado es atípico, bilateral, oneroso, de tracto su-
cesivo, de cambio.
Desde el punto de vista normativo, "...los geriátricos cons-
tituyen fenómenos jurídicos complejos en su definición y en su
funcionamiento. Se trata de u n instituto jurídico polisémico; en
su configuración intervienen normas de derecho público y reglas
del derecho privado. Son múltiples sujetos que intervienen y va-
riados tipos de relación jurídica en su seno. Lamentablemente,
la historia argentina muestra una estrecha dependencia entre
los geriátricos y los vaivenes de las políticas sociales en boga'747.
Son objeto de regulación desde el derecho administrativo,
desde el derecho civil, comercial, de consumidores, penal, tribu-
tario, de la seguridad social, de los seguros. No solo no existe
una única fuente formal nacional que regule u n piso mínimo en
forma específica, la actividad de los geriátricos, sino que existe
una multiplicidad de normas de nivel provincial, municipal y del
gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de diferentes
rangos como leyes, decretos, ordenanzas y re solucione^^^.
En la normativa, existe disparidad en las denominaciones
tanto de las instituciones como en cuanto a la persona mayor.
Podemos encontrar "guardería de ancianos", "geriátrico", "insti-
tuto geriátrico", "residencial geriátrico", "residencia para perso-
46 Kemelmajer de Carlueci,Aída: "Las personas ancianas en la jurisprudencia

argentina. ¿Hacia un derecho de la ancianidad?", Revista Chilena de Dere-
cho, vol. 33,No 1,2006,págs. 37 a 68.
47 Dabove, María Isolina: "Régimen jurídico de las residencias gerontológi-
cas: una mirada desde el derecho de la vejez", Revista de la Facultad, vol. V,
N" 2,Nueva Serie 11 (20141,págs. 173 a 214,«https://revistas.unc.edu.ar/in-
dex.phplrefadelartic1ehiewFile/l167~12082~~.
48 En el Atlas Federal de Legislación Sanitaria de la República Argentina, fi-
guran 38 normas relativas a la actividad de los geriátricos para todo el país.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires registra 3 leyes, 2 decretos y 3 reso-
luciones (cfr. ~http://~.1egisalud.gov.ar/atladcategoriadgeriacos.html,
consulta del 31 de mayo de 2019).
nas mayores", "residencia para personas mayores de la tercera
edad", "residencia para personas mayores autoválidas", '?hogar
para adultos". La persona mayor es referida como paciente, resi-
dente, abuelo, enfermo, geronte.
Como el caso en comentario, cabe reiterar, que en el interior
de un establecimiento geriátrico pueden entablarse relaciones
jurídicas múltiples e intervenir varios sujetos. Del anciano con
los dueños del establecimiento, con los profesionales médicos,
con los de enfermería, con auxiliares, con musicoterapeutas, con
trabajadores sociales, con visitantes, con otros ancianos. Al ha-
ber tantos implicados, el anciano se comporta de manera pasiva
en ocasiones y su problema principal es la pérdida de autono-
mía49.Desde su consentimiento para el ingreso a vivir en el ge-
riátrico, su voluntad no siempre es determinante y puede verse
afectada50.El ingreso, mudanza o traslado del anciano se reali-
za a expensas de importantes pérdidas personales y en muchas
ocasiones sin haber obtenido el pleno asentimiento del anciano
para su nuevo alojamiento instituci~nalizado~~. En ocasiones, la
49 Hoof, Pedro F.: "La democratización y juridización de la sociedad. La auto-

nomía de la persona y la doctrina del consentimiento informadon,en Revis-
ta Bioética y Bioderecho, N" 2, Rosario, F.I.J., 1997,págs. 29 y SS.,citado por
Dabove, "Derecho de la ancianidad y Bioética en las Instituciones Geriátri-
cas", ob. cit., pág. 7.
50 'Za persona mayor puede percibir o vivir el alejamiento de su hogar como
un 'entierro anticipado', ...existen más posibilidades de que la vejez sea
más saludable si la persona transcurre en el mismo entorno geográfico, cul-
tural y afectivo... ya que esa morada por su cercanía.. . suele facilitar su
participación en los centros de su propia fe religiosa o en los que desarrolle
su dimensión ético-espiritual, o le permita mantenerse inserto en los am-
bientes deportivos de su afición, o continuar proveyéndose de lo necesario
en los mismos negocios o establecimientos de 'toda la vida'". Cfr. Fanzolato,
Eduardo: "Protección habitacional de menores, incapaces y ancianosn,Foro
de Córdoba, N" 108, Córdoba, 2006, pág. 71.
51 La Observación General N" 5 (2017) del Comité de Expertos en la aplicación
de los Estados de la Convención de los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad fortalece el derecho de la persona con discapacidad a vivir en for-
ma independiente y a ser incluido en la comunidad con la libertad de elegir
y controlar su vida. Por su parte, la Observación General N" 6 (2018) sobre
la igualdad y no discriminación marca enfáticamente la institucionalización
forzada, la necesidad de erradicar la administración forzada de tratamien-
persona mayor sacrifica su autonomía en pos de la mantención
de vínculos que teme perdeP.
En el caso que nos ocupa, el Estado local ejerce el poder de
policía que supervisa y controla la actividad de los estableci-
mientos que brindan prestaciones en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (cfr. art. 2, ley 5.670).
La autoridad de aplicación es el actual Ministerio de Salud
local (cfr. art. 20) con funciones para "...evaluar la calidad de
las prestaciones que brindan los Establecimientos y efectuar el
control formal del cumplimiento de la presente ley, dando in-
tervención a las áreas auxiliares en las cuestiones específicas
de su competencia; controlar y mantener actualizado el Regis-
tro creado por la presente ley; dirigir las tareas de los organis-
mos auxiliares, detectar las irregularidades y faltas que ocurran -
e intimar al establecimiento a su regulación bajo pena de ser

suspendido provisoriamente o eliminado del Registro Único y
Obligatorio de Establecimientos y formular las denuncias que
correspondan ante las autoridades administrativas o judiciales;
elaborar estadísticas de las prestaciones brindadas7'
La actividad de fiscalización y control está a cargo de la
Agencia Gubernamental de Control, el Ministerio de Hábitat
y Desarrollo Humano, el Ministerio de Justicia y Seguridad y
la Subsecretaría de Trabajo, Industria y Comercio, en carácter
de auxiliares de la autoridad de aplicación (cfr. art. 22, decreto
170118). El Ministerio de Salud es la autoridad de aplicación de
la ley 567011653.
El equipo de contralor es un Equipo Interdisciplinario del
Área de Control de Establecimientos Privados para Adultos Ma-
tos, y que la institucionalización es discriminatoria. Destaca la importancia

de contar con servicios de apoyo para los familiares cuidadores.
52 "Uno de los mayores inconvenientes que encontramos ante este problema
es que para la 'ley del corazón', es decir, todas aquellas relaciones donde me-
dia el amor y la dependencia afeetiva, no siempre es fácil hacer interme-
diar al derecho, llevando a que muchas denuncias de los perjudicados no
sean hechasn. Cfi-. Iacub, Ricardo, ~www.ricardoiacub.com.ar~~, 22 de abril
de 2013.
53 Cfr. al art. 20, ley 5670. La Unidad Ejecutora del Registro y Fiscalización de
Establecimientos Geriátricos junto a otras unidades del gobierno conforme
a lo previsto por el art. 22.
yores del Ministerio de Hábitat y Desarrollo Humano que super-
visa la actividad dentro del establecimiento en forma conjunta
con el área pertinente del Ministerio de Salud. De conformidad
con la normativa antes mencionada, supervisa las condiciones
edilicias, de seguridad, de capacitación de personal y de habilita-
ción reguladas por la misma, al menos una vez al año.
La normativa prevé la declaración del consentimiento li-
bre e informado no solo para el ingreso (art. 5) a la institución
~ l a r opreciso
, y de fácil comprensión-, sino también para todo
"...cambio de diagnóstico y tratamiento médico54y10 medicación
que deberá asentarse expresamente y deberá ser comunicado a
residente a los fines de obtener su consentimiento escrito" y aun-
que, innecesario, refiere al artículo 59 del CCCN para las excep-
ciones (cfr. art. 32).
En relación con el "aislamiento", hemos tenido la oportuni-
dad de recabar la opinión experta que informa que se refiere a
una práctica preventiva utilizada al ingreso al geriátrico de la
persona mayor cuando esta proviene, especialmente, de una in-
ternación clínica aguda utilizada para u n tratamiento preventi-
vo y a los fines de protección de contagio colectivo i n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ .
5. Sujeciones mecánicas. Definición. Plazo. Riesgo

de caídas
Como vimos, el artículo 33 de la ley 5670 utiliza el término
"restricción de libertad ambulatoria o contención7'que da origen
al pedido de prórroga de su uso como sujeción física a la silla de
ruedas y cama en el caso en comentario.
En el ámbito regional, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tuvo oportunidad en el año 200656,de referirse a la suje-
54 Sorgi Rosenthal, Marina M. y Pildayn, Nicolás: "Consentimientoinformado

de las personas con discapacidad en tratamientos médicos",El Derecho, 25
de septiembre de 2018.
55 Agradezco a la Dra. Sonia Hanine, Residencia Manantial, CABA quien in-
formó que en ocasiones es necesario el aislamiento para el tratamiento de
la descolonización de bacterias.
56 "Caso Damiiio Ximenes Lopes vs. Brasil", sentencia del 4 de julio de 2006,
disponible en ~ h t t p : / / w w w . . c o r t e i d h . o r . c r / d o c s / e a s o s / a r .
pdfn.
ción física. Dejó sentado que entendía por contención "...cualquier
palabra o acción que interfiera con la capacidad de un paciente de
tomar decisiones o que restringe su libertad de movimiento" y que
utilizaba en la sentencia el término "contención" para designar la
sujeción física en tratamientos psiquiátricos. Cuando es utilizada
adecuadamente, tiene el objetivo de prevenir cualquier daño que
pueda ocasionar el paciente a sí mismo o a terceros. Causar daño
al paciente bajo la excusa de querer controlar sus emociones es un
indicador claro de la falta de una adecuada capacitación del per-
sonal de la institución para el empleo de métodos correctos para
la utilización de la contención.
Los hechos se dieron en un establecimiento dedicado a la
prestación de servicios de atención psiquiátrica y la persona te-
nía 30 años.
En nuestro caso, la cuestión se suscita en un entorno geriá-
trico y la persona tiene 94 años.
Autores expertos en la temática de la geriatría consideran
que la sujeción física no es una medida terapéutica porque no
tiene la finalidad de curar o aliviar una dolencia. Sostienen que
existe consenso internacional desde el año 2012 respecto de su
definición como "Sujeción física es la limitación de la libertad de
movimientos de una persona o del normal acceso a cualquier par-
te de su cuerpo, con cualquier método físico aplicado sobre ella,
o adyacente a ella, del que no puede liberarse con f a ~ i l i d a d " ~ ~ .
Otra autora refiere en la misma línea que se entiende por "...con-
tención física como cualquier dispositivo, material o equipo, que
cerca del cuerpo de una persona frene su libertad de movimiento
y que está, además, deliberadamente diseñado para evitar el mo-
vimiento libre de la persona a una posición de ele~ción"~~.
57 Burgueño, Antonio Andrés: "Falacias sobre sujeciones (contenciones) físi-

cas", disponible en «www.sagg.org.ar,, que cita la deñnición consensuada
en inglés como "Any action or procedure that prevents a person's free body
movement to a position of choice andlor normal access to hisíher body by
the use of any method, attached or adjacent to a person's body that helshe
camot control or remove easily" conforme al resultado del Syrnposium, 65,
GSAAnnual scientific meeting, San Diego, 14 a 18 de noviembre de 2012.
58 Rubín, Romina: "Contención física en los ancianos institucionalizados",
PROCLAM, Ciclo 2, Módulo 3 (9-301, Editorial Panamericana, Buenos Ai-
res, que cita a Retsas, A. P.: "Survey ñndings describing the use of physical
Debemos resaltar a esta altura aue el rechazo v
& " cuestiona-
miento sobre la bondad de práctica de sujeción mecánica en aras
de algún bienestar de la persona humana, es tan fuerte sobre
las personas con discapacidad mental como sobre las personas
mayores59.
Como hemos visto antes, la vida en un establecimiento geriá-
trico es, en ocasiones, muy particular. Existe una investigación
que identifica a las personas mayores con mayor riesgo de ser
sujetadas a aquellas con deterioro cognitivo60,con dependencia
en la vida cotidiana, con dependencia en la movilidad y a los va-
rones. Las consecuencias en el comportamiento de las personas
sometidas a sujeción mecánica son la agitación, depresión, an-
siedad, ira, vergüenza, aislamiento social y la apatía. Concluye
con una elevada carga horaria de inactividad, aceptada así por
la persona mayor como respuesta a no interferir con el "orden7'
de la institución. Las personas mayores que son objeto de suje-
ciones mecánicas llegan a transcurrir más de 17 horas diarias
en cama, empeoran su desempeño cognitivo, su estado de ánimo
y socialización. Lo que les genera mayor dependencia. La falta
de actividad, la disminución del número de personal de enferme-
ría y la soledad son situaciones ambientales que aumentan la
agitación de la persona mayor. Evidencia una afección orgánica
en el cerebro como reacción al estrés por la sujeción física im-
plementada. La sujeción inicia un circuito cerrado porque pro-
duce estrés, entonces le es prescripta a la persona mayor medi-
cación, lo que produce mayor fragilidad y vuelve a ser sujetada.
restraints in nursing homes in Victoria, Australian, Int J Nurs Stud 1998;

35:184-91.
59 Del Giudice, Giovanna: "La contención mecánica: ¿tratamiento sanitario
o violación de derechos humanos?", traducción de la Secretaria General
de Capacitación y Jurisprudencia de l a Defensoria General de la Nación,
ISBN 978-987-45543-8-3,Ministerio Público de la Defensa, Buenos Aires,
2017.
60 Cfr. Hugo Pisa, psicogeriatra, quien asegura que todas las personas someti-
das a sujeciones presentan deterioro cognitivo. Advierte la importancia de
la toma de conciencia, enfatizando que la erradicación de las sujeciones es
una cuestión de actitud. Cfr. 1" Jornada "Desatar para cuidar. Herramien-
tas para eliminar sujeciones", Hogar Ledor Vador, Buenos Aires, diciembre
de 2018.
Existe evidencia científica conocida de los mecanismos Dor * los
cuales las sujeciones físicas de personas mayores contribuyen a
la aparición y perpetuación de nuevos síndromes y agravan la
enfermedad de base. Afirman, entonces, que las sujeciones cons-
tituyen una mala práctica clínica que no representa una terapia
validada, ni un tipo de cuidado61.
-
La Convención Interamericana sobre la Protección de los De-

rechos Humanos de las Personas Mayores, operativa en nuestro
derecho interno62,establece que deberán erradicarse las prácti-
cas de "...aislamiento, abandono, sujeciones físicas prolongadas
(. ..) tratamientos médicos inadecuados o desproporcionados"63.
Una investigación'j4 informa que el uso de las sujeciones no
está regulado en nuestro país a nivel nacional y se utiliza el pro-
tocolo de contenciones del SAME'j5,el de la OMS y la de OBRA de
Estados Unidos (1987). Da cuenta que existe legislación restricti-
va en Estados Unidos donde el Nursering Home Reform Amend-
ments of the Omnibus Budget Reconciliation Act (OBRA)estable-
ció las bases para controlar los centros de cuidados prolongados y
garantizar estándares mínimos en la calidad de cuidados que pro-
61 Investigación
- desarrollada por la Dra. Judith Szulik, médica psiquiatra,
- -
coordinadora de psiquiatría del Hogar Ledor Vador, "Sujeciones y mani-
festaciones del comportamienton.1" Jornada "Desatar para cuidar. Herra-
A
mientas para eliminar sujecionesn,Buenos Aires, 2018.

62 Cfi. al art. 2, CCCN, debemos interpretar de modo coherente con todo el or-
denamiento.
63 Art. 4 -"Los Estados Parte se comprometen a salvaguardar los derechos hu-
manos y libertades fundamentales de la persona mayor enunciados en la
presente Convención, sin discriminación de ningún tipo, y a tal fin: a)Adop-
tarán medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas con-
trarias a la presente Convención, tales como aislamiento, abandono, suje-
ciones físicas prolongadas, hacinamiento, expulsiones de la comunidad, la
negación de nutrición, infantilización, tratamientos médicos inadecuados o
desproporcionados, entre otras, y todas aquellas que constituyan malos tra-
tos o penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la seguri-
dad e integridad de la persona mayorn.
64 Rubín, Romina: "Contención física en los ancianos institucionalizadosn,
PROCLAM, Ciclo 2, Módulo 3 (9-301, Editorial Panamericana, Buenos Ai-
res. La Dra. Rubín es directora médica de la Fundación Nuevo Hogar Ledor
Vador.
65 Es el Sistema de Atención Médica de Emergencias de la Ciudad de Buenos
Aires.
híben el uso de contenciones. Desarrollaron objetivos para gene-
rar el cambio cultural y eliminar totalmente el uso de sujeciones.
En Japón@,a instancias del Hospital Kamikawa, hoy Hos-
pital Tamadaira no MorP de Tokio, tuvo lugar la Free Care
Fukuoka P r ~ c l a m a t i o nEsta
~ ~ . Declaración de octubre de 1998
fijó cinco objetivos precisos69en conjunto con el Consejo Nacional
de Centros de Cuidados Prolongados a Personas Mayores que
resultaron en la prohibición del uso de sujeciones dispuesta por
el Ministerio de Sanidad y Bienestar en el año 2000 de ese país.
Asimismo, fijaron los tres principios fundamentales para un cui-
dado sin sujeciones70y precisaron los cinco cuidados básicos71.A
66 Con altísima tasa de población longeva, especialmente en Okinawa, en el

pasado mes de enero de 2019, dispuso una considerable flexibilización en la
visa de ingreso al país para profesionales capacitados en la atención de an-
cianos. En líneas similares a España y nuestro país, existe en Japón desde
2012 el Centro Nacional de Geriatría y Gerontología dentro del cual inves-
tiga el Center for Gerontology and Social Science, ocupados en el respeto de
la dignidad y calidad de vida de personas longevas. «www.ncgg.jp».
67 *http:/lbit.ly/2MbUjjM,,,fecha de consulta: 27 de mayo de 2019.
68 «http:/lbit.ly/2JJ7Flu,,,fecha de consulta: 27 de mayo de 2019. En la página
15, en la tabla se detalla el avance con respecto a este tema hasta la publi-
cación de la guía para la atención libre de sujeciones confeccionada por el
Ministerio de Sanidad y Bienestar en el año 2000.
69 Los objetivos son precisos: 1) libertar, orgullo y tranquilidad para los ancia-
nos. Decidir 6rmemente abstenerse del uso de restricciones y sujeciones, y
llevar a cabo esta resolución; 2) pensar sobre qué son las sujeciones; 3) para
darle continuidad, exponer al público lo que se hace dentro del hospital; 4)
llevar a cero las sujeciones lo más que se pueda y 5) expandir hacia todo el
país el movimiento para la supresión de sujeciones.
70 1)Buscar las causas que inducen al uso de sujeciones físicas y eliminarlas;
2) aplicar en todo los 5 cuidados básicos y 3) tomar como punto de partida
la eliminación de las sujeciones para avanzar hacia la concreción de un sis-
tema con mejores cuidados (o sea, no tomar como fin último la eliminación
de las sujeciones, sino resolver a partir de ahí todo problema que haya sur-
gido durante el proceso e incluso aquellos problemas no directamente rela-
cionados con las sujeciones ñsicas pero que sean causados por acciones o ac-
titudes abusivas.
71 Los 5 cuidados básicos son: 1) levantarse: el ser humano mientras está sen-
tado toma consciencia de la fuerza de gravedad que ejerce presión desde
arriba. Abre sus ojos, escucha con los oídos y percibe lo que sucede a su al-
rededor. Sin embargo, no sucede esto cuando se encuentra acostado boca
arriba mirando el techo. Ayudar a levantarse es el primer paso para devol-
verle humanidad a esa persona. 2) Comer: comer es para las personas una
-
través del sistema de seevros fue i m ~ u e s t ala im~lementación
de campañas de promoción del no uso de sujeciones desde 1999 a
través de la Long-Term Care Insurance Act de 199972.
En Austria, Dinamarca, Alemania y los Países Bajos han
regulado la restricción del uso de sujeciones en los centros de
atención de personas mayores73.
En nuestro país, la ciencia médica y otras disciplinas rela-
cionadas con la atención de salud a personas mayores no identi-
fica la práctica de las sujeciones mecánicas como un tratamiento
médico tendiente a aliviar un sufrimiento o a curar. Refiere que
lo esencial o el dato diferenciador de las sujeciones físicas radica
en la duración prolongada en el tiempo y la desproporcionali-
dad de la medida. Que las razones invocadas son la de falta de
personal como carencia estructural, pero sin precisar la relación
directa entre la falta de personal y los actos y oportunidades
en que tienen lugar las acciones de la persona mayor. El mayor
costo de organizar arquitectónicamente es otra de las razones
escuchadas como excusa, pero sin precisar el real incremento y
alegría, una motivación para vivir, previene la deshidratación y las infec-

ciones, y no hace necesaria la alimentación intravenosa o por medio de son-
da. Comer es el principio básico del cuidado. 3) Excreción: pensar como algo
fundamental el hacer que la persona utilice en lo posible el baño. Para las
personas que usan pañales, es fundamental tener que cambiárselos cuan-
do es necesario. Suelen quedar restos de excreción y esto produce malestar
y ganas de sacárselo. 4) Higienizar: es fundamental que la persona se bañe
debidamente. Una piel no higienizada es causa de irritación que lleva a la
persona a alzar la voz, a no poder dormir y a ponerse irritable. Si su piel
está limpia, la misma persona está cómoda, y es para los demás más fácil
cuidarlo, mejorando las relaciones humanas a su alrededor. 5) Hacer acti-
vidad: es muy importante proveer de incentivos y estímulos adecuados al
historial y situación de la persona. Puntualmente, se puede pensar en ac-
tividades como la música, las artes y manualidades, la jardineria, juegos,
gimnasia, quehaceres de la casa y mirar televisión. Si bien puede haber es-
tímulos verbales como también otros no verbales, siempre son necesarios
estímulos cómodos para buscar devolverle a la persona su identidad.
72 Agradezco la información brindada (7 de junio de 2019) por Christian
Ezequiel Giordano de la Embajada del Japón en la República Argentina,
Bouchard 547, piso 15, CABA, *http://www.ar.emb-japan.go.jp/>,y la colabo-
ración de Iván Alcayaga Contreras por la traducción e interpretación de los
textos.
73 Rubín, Romina, ob. cit., pág. 5.
mucho menos, ponderar el costo de la afectación de los derechos
de las personas mayores74.
El propósito humanitario invocado podrá ser "por el bien de
la persona mayor", pero sin identificar el sacrificio de la digni-
dad y autonomía de la persona sobre los que impacta de manera
radicalmente superior.
En otro estudio se focalizó en la percepción de la sujeción
desde la persona mayor que acepta la misma, en el caso de las
barandas en la cama o en la silla como un método que brinda
mayor seguridad y estabilidad, pero que al percibirlas como en-
carcelamiento, las rechaza.
Los pretales y sujetadores -referidos en la norma- pueden
ser percibidos con la primera sensación de dolor físico, que al
tratar de liberarse, aumenta ese dolor; luego sigue la inmovili-
dad, el sufrimiento psíquico, el aislamiento, la dignidad humana
lesionada y negada. La única identidad posible que subsiste es
aquella de la sumisión, del reconocimiento absoluto de la propia
inexistencia frente a la fuerza.
"Las caídas son uno de los problemas socio-sanitarios de ma-
yor importancia en adultos mayores. Según la definición que se
utilice, pueden subestimarse algunas caídas 'accidentales' o pro-
vocadas por factores no inherentes al estado del adulto mayor
que cae por u n evento agudo de salud como puede ser un ACV o
un síncope. Para la Organización Mundial de la Salud una caída
es un acontecimiento involuntario que hace perder el equilibrio
y dar con el cuerpo en tierra u otra superficie firme que lo con-
tenga. Las causas pueden ser múltiples y multifactoriales lo que
contribuye a su riesgo de ocurrencia aumentando en los ancia-
nos y que se constituya como uno de los síndromes denominados
'Gigantes de la Geriatría'. Las caídas son causa de deterioro fun-
cional, institucionalización precoz, aislamiento social y aumento
de morbilidad (. ..). En personas institucionalizadas el riesgo de
lesiones graves suele verse aumentado a más del doble en com-
paración con los ancianos de la comunidad. Este dato es suma-
mente importante para poder hacer un trabajo de labor preven-
74 Burgueño, Antonio Andrés: "Falacias sobre sujeciones (contenciones) físi-

cas", disponible en «www.sagg.org.ar,,.
41 9
tiva y de evaluación de riesgos, intensivo, en las instituciones de
larga estadía como para intentar reducir la incidencia de caídas
y con ello tender a la mejoría de la calidad de vida y disminución
de la morbimortalidad de los residente^"^^.
Si bien no hay muchos datos de estudios que evalúen la inci-
dencia de caídas al eliminar las sujeciones en pacientes con de-
mencia institucionalizados, en junio de 2017, fue concluida una
evaluación comparativa entre el riesgo de caída con las caídas
sucedidas en el lapso de un año en personas mayores en una
residencia especializada en demencia y acreditada como Insti-
tución Libre de Sujeciones Mecánicas. Dicha investigación dio
como resultado que no aumentó el riesgo basa1 de caídas ni las
consecuencias de las mismas. Por cuanto, permitió concluir que
la eliminación de sujeciones mecánicas no es, en sí mismo, un
factor de riesgo de caídas.
Esta investigación fue realizada en la Residencia Manan-
tial, ubicada en la ciudad de Buenos Aires. Este geriátrico está
acreditado como "libre de sujeciones", previa evaluación, en mar-
zo de 2017 por la Confederación Española de Organizaciones de
Mayores (CEOMA-2000)76.
Ante la imposibilidad de contar con el consentimiento de la
persona mayor, un estudio muestra que los profesionales recu-
rrirán a los allegados o a la familia. Que en ocasiones la familia
demanda la sujeción y el personal del establecimiento cree que
corresponden porque en general, creen que son necesarias para
prevenir. Muchas veces es lo único conocido para manejar situa-
ciones complejas con personas con demencia. En ocasiones, la
familia recibió esta "indicación médica" y la "acataron" sin cues-
tionamiento como sucede en general con las indicaciones del mé-
75 Hanine, S.; Fernández, M. y Rubinstein, W. Y.: "Evaluación comparativa de

caídas en relación a riesgo de caídas en población residente en Institución es-
pecializada en demencian,realizada en la Residencia Manantial, en prensa.
76 La Confederación Española de Organizaciones de Mayores es una organi-
zación de carácter confederativo e intersectorial, de ámbito nacional, cons-
tituida para el servicio, la coordinación, el fomento y la defensa de los inte-
reses de las personas mayores. Es un organismo no gubernamental, creado
en febrero de 2000 que tiene como objetivo representar los intereses gene-
rales de las personas mayores y defender sus derechos, con sede en Madrid.
En Argentina no existen aún organizaciones similares.
La doctrina experta nos ilustra sobre evidencia contraria
a la práctica de sujeciones de las personas mayores en contextos
residenciales. Un buen "paso" para comenzar a tomar conciencia
sobre la importancia del respeto a la autonomía y desatar es "lle-
var a las personas al lugar de pensar en cómo se ven o sentirían
si fueran ellas las que son sujetadas". La experta muestra la im-
portancia del diálogo con la familia o allegados. Es importante
que la persona exprese sus cuestionamientos, dudas, miedos y
creencias. El profesional debe buscar respuestas que satisfagan
la necesidad del otro, demostrar que existen alternativas y dar
ejemplos de herramientas y estrategia^^^. Mostrar con eviden-
cias que las sujeciones tienen riesgos mayores a los considerados
beneficios. En cuanto al personal, debe recibir capacitación, in-
tegrar los ateneos de casos problemáticos. Desmitificar la pre-
vención de caídas a través de sujeciones. Destaca, también, la
importancia de establecer acuerdos con la familia o referentes
explicando que los riesgos de caídas y alteraciones conductuales
existen pero que las sujeciones no los eliminan, que por ello, se
utilizan otras modalidades para el manejo de los trastornos con
estrategias ambientales/físi~as~~.
Otro estudio realizado indicó que los pacientes inmoviliza-
dos con el fin de prevenir caídas tienen tres veces más posibi-
77 Hoy ha sido superada la superioridad o paternalismo médico en la relación

médico-paciente.
78 Son interesantes, creativas y de bajo costo las propuestas realizadas por el
grupo a cargo del Ingeniero Rafael Kohanoff en el INTI como Director del
Centro de Tecnologías para la Salud y Discapacidad. El Dr. Antonio An-
drés Burgueño Torijano, médico del Hospital General Universitario Grego-
rio Marañón de Madrid, propone como buenas prácticas para erradicar el
uso de sujeciones la identificación y reducción de los fármacos implicados
en caídas graves, la colocación de antideslizantes en los asientos y antides-
lizantes transparentes en el piso, la colocación de protectores de cadera, ba-
jar el nivel del colchón de la cama, la alarma WC, el uso de barandilla fija
en WC, la colocación de facilitadores en la salida de la cama, calcetines an-
tideslizantes. Menciona algunos de mayor sofisticación como las alarmas en
sillas, alarmas por tirón, el cojín alarma, alarmas por pisada en el suelo, por
irdi-arrojoajustable, las pulseras o brazaletes.
79 Hanine, Sonia, Directora Médica de la Residencia Manantial, Grupo Des-
atar: "¿Qué hacer para no sujetar cuando la familia demanda o cuando el
personal de asistencia cree que es necesario?", XIV Congreso Argentino de
Geriatría y Gerontología, Mar del Plata, septiembre de 2017.
lidades de sufrir una lesión seria cuando intentan levantarse
estando sujetos, que quienes no se encuentran sujetos. Sugiere
que un programa de prevención de caídas debería incluir la uti-
lización de una herramienta de evaluación de riesgo de caídas
(escalas),la evaluación continua de los factores de riesgo del pa-
ciente (intrínsecos)y del ambiente (extrínsecos),la información
del paciente, su familia y el personal de la institución, una ade-
cuada evaluación y protocolo post caída y un programa de mejo-
ra continua, con adaptaciones basadas en los datos recogidos a
partir de los incidentes ocurridos en la institucióna0.
En general, los profesionales tanto de la medicina como de
enfermería y terapia ocupacional sugieren enfáticamente la adop-
ción de alternativas distintas a las sujeciones físicas de personas
mayores con demencia institucionalizadas.Coinciden en la fuerte
percepción negativa del profesional +n general de enfermería-
que ejecuta la sujeción física que fuera indicada por profesional
médico y colocan el respeto de la dignidad de la persona en el
vértice de la pirámide y relativizan la sobreprotecciónpor sobre la
dignidad de asumir un riesgoa1.
A nuestro entender, la fuerza testimonial indica que es posi-
ble erradicar el uso de sujeciones, en forma paulatina de modo que
nuestra generación ubicará a esta práctica en uno de los tantos
agujeros negros del universo para asegurarnos que no vuelva.
Hemos tomado conocimiento de que el organismo de control
que realiza una inspección anual como mínimo en el geriátrico,
se interesa, en lo que respecta a las sujeciones, en registrar la
existencia de sujeciones, la verificación de indicación médica y el
tipo de sujetadores, pero no alcanza al nombre de las personas.
80 Sorrentino, Mariana y Mohr, Sabrina, kinesiólogas: "Sujeciones físicas y

riesgo de caídasn, 1" Jornada "Desatar para cuidar. Herramientas para eli-
minar sujecionesn,Nuevo Hogar Ledor Vador, Buenos Aires, 2018.
81 Claria, Sandra Cecilia: "Dignidad del riesgo", loJornada "Desatar para cui-
dar. Herramientas para eliminar sujecionesn, Nuevo Hogar Ledor Vador,
Buenos Aires, 2018.
6. Judicialización
Sin perjuicio del profundo c ~ e s t i o n a m i e n t oen
~ ~relación con
las sujeciones como tratamiento médico o práctica curativa o de
alivio de personas mayores en entornos residenciales, lo cierto es
que la práctica de sujeciones mecánicas o físicas en geriátricos
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se presenta como na-
turalizada, habitual y continuada desde larga data. Por ello, la
utilidad de las sujeciones como objeto de regulación en la norma
sobre el caso en comentario es lo que permitió su salida a la luz
y visibilización.
El juez abre la instancia judicial fundamentando la decisión
favorable a la admisión de la pretensión. Entiende pertinente la
vía de autorización judicial dado el objeto de la acción referida
al reconocimiento del acto que así lo requiere porque lo prevé la
norma, el artículo 33 de la ley 5670.
A su vez, el pedido de la prórroga de las sujeciones físicas
solicitada presupone que la Sra. V. S. otorgó el consentimiento
libre e informado previo y en ejercicio de su autonomía y plena
capacidad. No solo para su ingreso a vivir en el geriátrico, sino
21 días antes de la petición.
En relación con la competencia en la materia, el artículo 4 de
la ley 23.637 establece en su parte pertinente que los Juzgados
Nacionales de Primera Instancia en lo Civil "...conocerán en for-
ma exclusiva y excluyente en (. ..) asuntos de familia y capacidad
de las personas". En consonancia con ello, el artículo 43 del de-
creto-ley 1285158 previó que "Los juzgados nacionales de prime-
ra instancia en lo civil de la Capital Federal, conocerán en todas
las cuestiones regidas por las leyes civiles cuyo conocimiento no
haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero". Y
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación al determinar
las reglas generales de competencia para dicho fuero establece
82 España, la Sociedad Española de Geriatría y Gerontología emitió un "Docu-

mento de Consenso sobre Sujeciones Mecánicas y Farmacológicas"en 2014
a través de un Comité Interdisciplinar. El Documento refleja, entre mu-
chas, la necesidad de la toma de conciencia y la asunción de corresponsa-
bilidad social en el tema. Cfr. ~~https:llwww..segg.es/media/descargaslDoeu-
mento~de~Consenso~sobre~Sujeciones.pd~~.
423
que "La competencia se determinará por la naturaleza de las
pretensiones deducidas".
Independientemente de la norma en que se funda la Sra. V.
C. y eventualmente la constitucionalidad de la misma, las auto-
ridades administrativas del Gobierno de la Ciudad Autónoma
no son parte (cfr. arts. 1y 2, Código Contencioso Administrativo
y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, aprobado por la ley
189 de 1999) y el fuero contencioso administrativo y tributario
no es competente.
Con visión de profundo compromiso de respeto a la auto-
nomíaa3y al principio de autodeterminación de la peticionante,
la decisión declaró admisible la pretensión priorizando expresa-
mente aquellos derechos y el ejercicio de la capacidada4de la se-
ñoraV. C. Sobre la base de que la voluntad jurídica o asentimien-
to del paciente es una voluntad unilateral que acepta o rechaza
las alternativas propuestas por el profesional de la medicina y
gerontología que integra el consentimiento informado conside-
rado como un proceso -un itinerario- en el que interactúan pa-
ciente y profesional para concluir con el mismo, no hizo lugar al
pedido por plazo indeterminadoa5.
La avanzada edad de la peticionante y las condiciones in-
formadas en el certificado médico podrían colocarla en situación
de indefensión en un futuro mediato que le impidiera ejercer su
derecho personalísimo de autodeterminación y consentimiento
informado, donde este es uno de los elementos más relevantes en
el resguardo de la dignidad que podría enfrentarse a la perspec-
83 La autonomía es un principio fundamental de la Convención sobre los De-

rechos de las Personas con Discapacidad con jerarquía constitucional en
nuestro ordenamiento. Aunque el envejecimiento no se debería asociar con
la discapacidad, este marco jurídico se podría aplicar a las personas de edad
con discapacidad y podría servir de guía para delimitar el alcance del con-
cepto de "autonomían.
84 Kraut, Alfredo Jorge y Palacios, Agustina: Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, Ricardo Luis Lorenzetti (dir.), t. 1, comentarios a los
arts. 31 a 50,Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014,págs. 125 a
274.
85 Cfr. Tobías, José W.: Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegéti-
co, Jorge H. Alterini (dir. gral.), comentario art. 59.
tiva de su afectación más sensible como lo es ante una enferme-
dad severa y peticionar en forma autónoma sobre su cuidadoa6.
Como la autorización fijó un plazo, podrá ser posible ree-
valuar el resultado de la misma y la viabilidad de su prórroga.
En aquella nueva evaluación podrán tomarse los recaudos que
la singularidad de la señora V. S. requiera y tener presente la
especificación de los derechos de las personas mayores que he-
mos mencionado antes como el dato diferenciador. Será también
posible recabar las directivas anticipadasa7que la señora V. S.
pudiera dictar de tanto valor del derecho de autonomía.
7. Otros casos
A nuestro juicio, en los casos en los que la autorización es pe-
ticionada por una persona diferente a la persona mayor intere-
sada, deberán extremarse los recaudos para concluir con certeza
que el tratamiento propuesto es el único posible.
Como buenas prácticas deberá verificarse el contenido y
comprensión de la información recibida por la persona mayor
que incluyen los riesgos de la práctica, las condiciones y las al-
ternativas propuestas por los profesionales especializados en ge-
rontología y en la salud de forma estricta. El respeto a la digni-
dada8de la persona y el acceso a la justicia imponen la necesidad
de la asistencia letrada o defensa técnica de la persona mayor, el
reaseguro de la implicación también de una persona de su con-
86 Saux, Edgardo Ignacio: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,

Ricardo Luis Lorenzetti (dir.),t. 1, comentarios a los arts. 51 a 99, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014.
87 Fernández, Silvia E.: "Ancianidad, autonomía personal y directivas anti-
cipadas. Sobre el acceso a la justicia en tutela de la dignidad de las per-
sonas adultas mayores", SJA, 14 de octubre de 2015, 71, Cita Online: Al'/
DOC/912/2015. En el que comenta la sentencia del Dr. Pedro Federico Hooft
donde homologa las directivas anticipadas dictadas por una persona ancia-
na mediante un acta labrada por la defensoría oficial.
88 Por primera vez, se introduce la dignidad en un Código argentino. Lo que
implica un cambio de concepción. La dignidad es algo sustancial, se la con-
sidera como la fuente, el fundamento y el sustrato, en el que se asientan
y de la que derivan todos los derechos humanos. Cfr. Lamm, Eleonora: Co-
mentarios a los arts. 51 a 61 del Código Civil y Comercial de la Nación, Mi-
nisterio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
fianza que pueda mejor interpretar su voluntad y preferencias y
la eventual necesidad de apoyo jurídico para tomar la decisión.
Ello en virtud de la magnitud de derechos en juego referidos
-consentimiento informado, integridad física y psíquica, invio-
labilidad del cuerpo humano, salud, calidad de vida, cuidados,
cuidados paliativos, que por razones de espacio en el presente
no es posible desarrollar- y que la autonomía personal es un
derecho esencial, las personas mayores requieren de un plus de
oficiosidada9de parte del sistema de justicia en generalg0y la
garantía de la interdisciplinariedad. Deberá imprimirse un trato
preferencial de conformidad con lo establecido expresamente en
la Convención OEA (cfr. art. 31). Para lo que podrán utilizarse
las medidas cautelares que prevé el artículo 34 del CCCN y dic-
tarlas durante el proceso con el objeto de garantizar los derechos
personales y patrimoniales de la persona en forma inmediata,
sin tener que esperar hasta el dictado de la sentencia, de corres-
ponder, de restricción de la capacidad. Sin embargo, dado que la
norma antes referida debe interpretarse con carácter restrictivo,
no será posible la restricción "en bloque" de la capacidad jurídi-
ca, sino del acto que sea estrictamente necesariog1.Los principios
generales de los procesos de familia contemplados en el artículo
706 del CCCN constituyen también herramientas para remover
los obstáculos que las personas mayores enfrentan a la hora de
hacer efectivos sus derechos.
89 Cfr. Famá, María Victoria: "Alcances del principio de oficiosidad en los proce-
sos de familian,Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, N" 69,Editorial Abeledo-Perrot, mayo de 2015,pág. 151.
90 100 Reglas de Brasilia, CSJN, Acordada 512009.Los destinatarios son "to-
dos los operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra
forma en su funcionamiento (regla 241,debiendo otorgar a las personas en
condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singu-
lares" (Cap. 1, Sección primera, pto. 2).
91 Olmo, Juan Pablo: Salud Mental y Discapacidad. Análisis del Código Civil
y Comercial - ley 26.994, Editorial Dunken, Buenos Aires, 2015,pág. 52,con
cita de Iglesias, Mana G.: "Capacidad jurídica: restricciones a la capacidad
en el Anteproyecto de Código Civil. Entre la incapacidad y los apoyos", JA,
20 de junio de 2012.

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