Kai Ambos-Omisiones

REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 3.ª Época, n.º 21 (enero de 2019), págs.
105-150
OMISIONES
Kai Ambos* 1
Abstract: Un mero no hacer se convierte en una omisión criminal si el

omitente (o sea, aquel que no actúa) tenía un deber jurídico y la posibi-
lidad de impedir el consiguiente daño o violación de un interés jurídico.
Entendida de ese modo, la responsabilidad por una omisión aparece de
dos formas: como la otra cara de la responsabilidad por una conducta ac-
tiva en forma de comisión por omisión (por ejemplo, matar dejando que
una persona se ahogue en lugar de dispararle) o como una mera omisión
(propia), con el delito de omisión de socorro como su forma más básica.
La distinción posee una relevancia no solo académica pues la primera de
esas formas implica, normalmente, condenas mucho más elevadas que la
segunda. Si bien las fuentes del deber de actuar pueden variar —ley, contra-
to o expectativas sociales—, este se basa de todos modos en alguna forma
de control por parte del omitente, ya sea respecto a la fuente del peligro o al
objeto puesto en peligro. En cuanto a los deberes de actuar que resultan re-
levantes, existen grandes similitudes entre el derecho inglés (common law)
y el alemán (derecho continental), tanto en términos del fundamento de la
responsabilidad del garante como de los deberes jurídicos individuales. Del
mismo modo, los presupuestos normativos subyacentes a favor o en contra
del delito de omisión de socorro son, en gran medida, idénticos en las dis-
cusiones del derecho continental y del common law.
*
Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho
Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen, Alemania (GAU), Direc-
tor General del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano
(CEDPAL). – El presente texto ha sido elaborado en el marco del proyecto “Anglo-German
Dialogue” (https://www.department-ambos.uni-goettingen.de/index.php/anglo-german-dia
logue) y fue publicado, en una versión más corta, en el primer tomo publicado por la Cam-
bridge University Press (Ambos et al. (eds.), Core Concepts in Criminal Law and Criminal
Justice, 2020, 17). Agradezco a Antony Duff, Matt Dyson, Findlay Stark, Carl-Friedrich
Stuckenberg, Alec Walen y Thomas Weigend por sus comentarios críticos. Traducción del
inglés realizada por Marisa Vazquez (Doctoranda en Derecho por la Universidad de Bue-
nos Aires y ex becaria del Servicio Alemán de Intercambio Académico –DAAD–); revisión
de Gustavo Urquizo, doctorando y docente en la GAU.
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

106 Kai Ambos
I. La distinción básica entre actuar y omitir: hacia un

enfoque normativo
Desde una perspectiva naturalística, la omisión es lo opuesto a la
acción —es decir, es no-acción (no-hacer), ausencia de acción. Desde esa
perspectiva, un acto o conducta activa puede ser fácilmente identificada
por el gasto de energía generado, por ejemplo, a través de un movimien-
to corporal que causa cierto resultado en el mundo empírico. Por el
contrario, una omisión carece de realidad física, no despliega ninguna
energía (causal); en ese sentido, ella es simplemente inexistente. 1 Como
consecuencia de ese enfoque naturalístico se ha sostenido que realmente
las omisiones no pueden causar resultado alguno y, por lo tanto, que no
pueden tener relevancia jurídica y mucho menos generar responsabilidad
penal. 2
Sin embargo, ese argumento es intrínsecamente erróneo. De hecho,
se aproxima a una falacia naturalista pues de la mera existencia empírica
de cosas (el ‘ser’) realiza una inferencia errónea con respecto al mundo
moral de los fines y de los valores (el ‘deber ser’). 3 Pero el hecho natu-
1
Sobre esta postura denominada ‘ontológica’, basada en la distinción naturalística de
Radbruch entre conducta activa y pasividad en términos de generación o no de energía
(causal) véase: Roxin, Strafrecht (2003), § 31 nm. 70 [id., Derecho Penal (2014), § 31 nm.
70]; Weigend, ‘§ 13’ (2007), nm. 2 con referencias relevantes. Véase también: Kirchheimer,
‘Criminal Omissions’ (1942), 617–9; Gómez-Aller, ‘Omissions’ (2008), 431, refiriéndose
además a Franz von Liszt y a Ernst Beling. Sobre el debate temprano del common law
véase: Bentham, Principles (2000), p. 72 (acto positivo como ‘movimiento o esfuerzo’, ne-
gativo como ‘mantener en reposo’, es decir, ‘abstenerse de mover’); también: Husak, Phi-
losophy (1987), pp. 173 ss.; Moore, Act (1993), pp. 28 ss. (conceptualización movimiento/
no-movimiento) y passim; crit. Fletcher, ‘Irrelevance’ (1994), 1443–54; Simester, Theory
(1995), pp. 313 ss.
2
Cf. Moore, Act (1993), pp. 267-78. Sobre la variedad de expresiones causales en este
ámbito, especialmente ‘causar como hacer que suceda’, véase: Feinberg, Harm (1984), pp.
180–181.
3
El locus classicus del problema ‘ser-deber ser’ es el Treatise of Human Nature (1739,
reimpresión 1896, p. 469 s.) de David Hume donde este afirma: ‘En todo sistema de mo-
ralidad con el que me he encontrado hasta ahora, siempre he observado que el autor
procede por algún tiempo según el modo ordinario de razonar y establece la existencia de
un Dios, o realiza observaciones concernientes a los asuntos humanos; cuando de repente
me sorprendo al encontrar que, en lugar de las cópulas usuales de las proposiciones, es,
y no es, no me encuentro con proposición alguna que no esté conectada con un debe, o
con un no debe. Este cambio es imperceptible; pero es, sin embargo, de gran importancia.
Porque como este debe, o no debe, expresa alguna nueva relación o afirmación, ‘es nece-
sario que…una razón deba ser dada; por lo que parece del todo inconcebible, cómo esta
nueva relación puede ser una deducción de las otras, que son completamente diferentes
a ella…Estoy convencido de que una pequeña atención subvertiría todos los sistemas vul-
gares de moralidad, y nos permitiría ver, que la distinción entre vicio y virtud no se basa
meramente en la relaciones de objetos, ni es percibida por la razón.’. Immanuel Kant en
su Critique of Pure Reason lo formula —de manera más clara— como sigue: ‘Porque en lo
que concierne a la naturaleza, la experiencia nos da la regla en la mano y es fuente de la
verdad; pero en lo que respecta a las leyes morales la experiencia es (¡desafortunadamen-

Omisiones 107
ralístico de que una omisión carezca de realidad física no responde a la

cuestión normativa referida a si el omitente debería incurrir en respon-
sabilidad penal por el resultado dañoso de su omisión. En otras palabras,
la distinción naturalística entre acto y omisión —más precisamente, la
existencia o ausencia de un movimiento corporal (no hacer)— no tiene
relevancia moral ni normativa para el establecimiento de responsabili-
dad penal. 4 De hecho, el reconocimiento de la responsabilidad penal en
virtud de una ‘comisión por omisión’, tan bien expresado en el concepto
francés ‘commission par omission’, 5 deja en claro que el problema no se
refiere a los movimientos corporales, sino a la cuestión normativa acerca
de si y cuándo se puede esperar que alguien actúe, 6 de modo tal que su
omisión —entendida en un sentido jurídico como opuesta a un mero no-
hacer naturalístico 7— equivalga a la comisión de un delito. Esta es la ra-
zón por la cual la doctrina alemana —seguida por las doctrinas española
y portuguesa— habla en este tipo de casos de una omisión ‘impropia’
(‘unechte’): es decir, no es realmente una omisión, sino más bien una
te!) la madre de la ilusión, y es de lo más reprochable, extraer o querer restringir las leyes
acerca de lo que debería hacer a partir de lo que se hace’. (‘Denn in Betracht der Natur
gibt uns Erfahrung die Regel an die Hand und ist der Quell der Wahrheit; in Ansehnung
der sittlichen Gesetze aber ist Erfarung (leider!) die Mutter des Scheins, und es ist höchst
verwerflich, die Gesetze über das, was ich tun soll, von demjenigen herzunehmen, oder
dadurch einschränken zu wollen, was getan wird.’); cf. Kant, ‘Vernunft’ (1903), 3-252, o en
<www.korpora.org/kant/aa04/Inhalt4.html> 203, visitado por última vez el 6 de febrero
de 2020; (énfasis añadido). Según Malec, ‘Is-Ought’ (2007), 11–2, la tesis de Hume puede
ser reformulada del siguiente modo: ‘Las declaraciones deónticas están lógicamente sepa-
radas de las declaraciones no-deónticas, es decir, ni las declaraciones deónticas pueden
derivarse de las declaraciones no-deónticas (tesis simple de Hume) ni las declaraciones
no-deónticas pueden derivarse de las declaraciones deónticas (tesis inversa de Hume)... es
imposible inferir obligaciones de hechos o inferir hechos de obligaciones. Intuitivamen-
te, la tesis se sostiene. También es posible alguna argumentación formal. El verdadero
significado de la tesis es que las llamadas ‘ciencias positivas’ no pueden ayudarnos con
los dilemas morales. Lo que aquí importa es que se puede presentar una tesis similar
con relación a las modalidades axiológicas: es imposible inferir valores de los hechos o
inferior hechos de los valores’ (nota al pie omitida). Greene, ‘Implications’ (2003), 847
también ofrece una buena definición de la falacia naturalista: ‘el error de identificar lo
que es natural con lo que está bien o es bueno (o, más ampliamente, el error de identificar
propiedades morales con propiedades naturales)’.
4
El punto ha sido señalado con la mayor firmeza por Fletcher, ‘Irrelevance’ (1994),
1445, 1448, 1453. Él critica acertadamente la ubicación de la discusión sobre las omisio-
nes en el ámbito del requisito del acto y en la consiguiente implicancia de que no puede
haber responsabilidad penal, porque las omisiones no son actos voluntarios. En efecto,
la cuestión es de agencia humana, la cual es independiente de la distinción acto/omisión
(ibid, 1444). En el mismo sentido, véase: Gómez-Aller, ‘Omissions’ (2008), 431–4, 437, 444;
crítica general del requisito de acto en Husak, ‘Act’ (2011), 107 ss.
5
Véase por ejemplo Bouzat y Pinatel, Criminologie (1963), pp. 121 ss.; con más detalle
infra n. 46 y texto principal.
6
Sobre estas expectativas normativas preexistentes, subyacentes cf. Roxin, Strafrecht
(2003), § 31 nm. 6-7 [id., Derecho Penal (2014), § 31 nm. 6-7; Simester, Theory (1995), p.
320; Duff, Answering (2007), p. 108.
7
Sobre esta yuxtaposición véase también Duff, Answering (2007), p. 108; Ashworth,
Obligations (2013), p. 31.

108 Kai Ambos
forma de comisión, a saber, una que se lleva a cabo por medio de una
omisión. 8 Considérese la protección de la vida humana a través del delito
universalmente reconocido de homicidio o asesinato: ¿puede constituir
una diferencia jurídicamente (normativamente) relevante con respecto a
la violación del respectivo interés jurídico o a la causación del respectivo
daño que alguien sea muerto por medio de una acción o de una omisión?
Pues tanto si A mata a B disparándole (una acción) como si (solo) la
deja ahogarse en el mar a pesar de ser capaz de salvarla (una omisión),
en ambos casos, B ha muerto por una conducta imputable a A, a pesar
de la distinción naturalística entre acto y omisión (y de las condiciones
adicionales respecto a la responsabilidad penal de A).
Por lo tanto, respecto al interés jurídico violado o al daño causado, 9 es
irrelevante si el resultado ha sido provocado por una acción o por una
omisión, siempre y cuando haya sido ‘causado’ o ‘cometido’ 10 —en un sen-
tido normativo—. Este es el caso si el omitente tenía la posibilidad mate-
rial de intervenir 11 y tomó la decisión consciente de no hacerlo, aceptando
así la posibilidad de un resultado perjudicial. 12 En otras palabras, desde
8
Véase, por ejemplo, Gómez-Aller, ‘Omissions’ (2008), 444. Sobre la explicación de la
distinción entre omisión propia e impropia, véase infra secc. II.
9
Sobre los conceptos de daño y bien jurídico desde una perspectiva comparada cf.
Ambos, ‘Function’ (2015), 301–29, con referencias adicionales.
10
No trataremos aquí la compleja cuestión acerca de la causalidad hipotética o nega-
tiva en casos de omisión según la cual puede decirse que la falta de actuación (no cum-
plimiento del deber de actuar pertinente) ha ‘causado’ el resultado dañoso puesto que la
intervención activa (cumplimiento de este deber) lo habría evitado (es decir, el resultado
no se habría producido si no fuera por esa omisión). En efecto, el concepto naturalís-
tico de omisión subyacente ya había sido reemplazado por uno normativo a fines del
siglo XIX con el renacimiento neokantiano (cf. Jescheck, ‘Unterlassungsdelikte’ (1965), en
115-6). Desde una perspectiva normativa, debe averiguarse —en línea con la teoría de la
imputación objetiva— si el resultado dañoso ha sido producido por la falta de actuación
del omitente y, consecuentemente, puede serle imputado. Para mayor información véase
Duff, Answering (2007), p. 111 (causar ‘en el sentido de “causa” que es aquí relevante.’);
Simester et al., Criminal Law (2016), pp. 82-3, 111-2 (‘… la intervención habría hecho una
diferencia.’); Horder, Principles (2016), pp. 129-30; para un test más estricto Law Commis-
sion, Criminal Code (1989), p. 51, art. (clause) 17(1)(b) (causar un resultado como omisión
‘de realizar un acto que podría impedir que ocurra …’; énfasis añadido); crit. en ese senti-
do Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), p. 57; contra cualquier causalidad ‘verdadera’
pero en cambio ‘doble’ imputación objetiva Luzón Peña, ‘Kausalität’ (2018), 520 ss.; para
un enfoque normativo también Gómez-Aller, ‘Omissions’ (2008), 429–30, 444; desde una
perspectiva internacional también Kolb, ‘Droit’ (2012), 195, 202-203 (‘imputation par le
droit’, ‘considérations normatives’).
11
Cf. Roxin, Strafrecht (2003), § 31 nm. 8-15 (posibilidad material de actuar como
prerrequisito de la omisión) [id., Derecho Penal (2014), § 31 nm. 8-15]; Weigend, ‘§ 13’
(2007), nm. 4, 65; para una ‘defensa de imposibilidad’ desde una perspectiva del common
law Simester et al., Criminal Law (2016), pp. 122-4.
12
Cf. Roxin, Strafrecht (2003), § 31 nm. 3 (argumentando que desde una perspectiva
político-criminal —en contraste con un concepto ontológico de acción— tanto el agente
activo como el pasivo pueden tomar la decisión de violar un determinado interés jurídico
y solo esta decisión es determinante) [id., Derecho Penal (2014), § 31 nm. 3].

Omisiones 109
una perspectiva normativa hay resultados que pueden ser vistos como el
producto de omisiones, a saber, cuando la no-realización de un acto pro-
duce un daño a intereses jurídicos. 13 En consecuencia, la responsabilidad
penal no se basa en un acto sino en una comprensión de la conducta que
abarca tanto los actos como las omisiones. 14 La relevancia de la distinción
se limita, por lo tanto, a la cuestión que surge si nos enfocamos en la ma-
nifestación que encarna la conducta respectiva cuando conceptualizamos
la responsabilidad del agente, es decir, como acto u omisión; 15 en cual-
quier caso, en ambos supuestos puede surgir la responsabilidad penal.
La perspectiva puede cambiar si dirigimos nuestra atención al agente
responsable antes que al resultado dañoso. Normalmente no tratamos a
la acción como algo equivalente a la no-acción. De hecho, nuestra intui-
ción moral distingue entre ellas. 16 Por eso, una persona que realiza un
injusto activamente, por ejemplo, matando mediante un disparo, gene-
ralmente parece ser más reprochable que una persona que solo deja que
la muerte ocurra, por ejemplo, no interviniendo para impedir que otro
se ahogue. Ya he expresado ese desequilibrio supra al agregar la palabra
‘solo’ entre paréntesis: en la segunda alternativa de nuestro ejemplo, A
‘solo’ omitió actuar. Sin embargo, un examen más detenido de la distin-
ción acto/omisión que prima facie parece intuitivamente convincente,
revela que muchas de sus aparentes implicancias son erróneas. Tómese,
por ejemplo, el argumento ya discutido críticamente según el cual los
actos y las omisiones son diferentes: aunque desde una perspectiva natu-
ralística esto es cierto, ello no implica la conclusión normativa de que las
omisiones nunca sean moralmente incorrectas per se, o menos incorrec-
tas que las acciones. 17 Desde luego dejar que alguien muera es un injusto
más grave que abofetear a alguien. Sin embargo, el fundamento de ese
juicio normativo respecto a esas dos clases de conducta no es su forma,
como acto u omisión, sino la gravedad del daño que proviene de ellas. Si
el daño fuera idéntico —compárese el disparar mortalmente a alguien
con dejarlo ahogarse— y el omitente tuviera la obligación de impedir el
daño, entonces nuestro juicio normativo sobre la ilicitud de cada clase
de conducta también debería ser el mismo. En otras palabras, la relevan-
cia de la diferenciación no radica en la distinción (naturalística) entre
13
Cf. Ashworth, Principles (2013), pp. 111-2; Horder, Principles (2016), pp. 129-30.
14
Véase también la definición del MPC en § 2.01(1) MPC: ‘conducta’ que abarca ‘acto’
y ‘omisión’.
15
Sobre la distinción entre acto y omisión en ese sentido véase Roxin, Strafrecht
(2003), § 31 nm. 69 ss. [id., Derecho Penal (2014), § 31 nm. 69 ss.]; Weigend, ‘§ 13’ (2007),
nm. 5 ss.; Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), pp. 57-61; también Horder, Principles
(2016), pp. 117-8; Simester et al., Criminal Law (2016), pp. 83-4.
16
Para una discusión crítica véase Simester, Theory (1995), pp. 311 (‘la diferencia mo-
ral entre empeorar y no mejorar las cosas …’), 321 ss.; contra una equivalencia también
Duff, Answering (2007), ss. 113-4; Ashworth, Obligations (2013), pp. 31, 78.
17
Contra la ‘pretensión de significación moral’ véase Feinberg, Harm (1984), pp. 166–
72, 186.

110 Kai Ambos
acto y omisión, sino en el estatus normativo de la clase de conducta que

está en juego, 18 y en la gravedad del daño producido por ella. 19 Además,
incluso si uno sostiene que el omitente es menos responsable/culpable
que el agente activo, él o ella todavía pueden ser responsables/culpables,
aunque en un grado menor, ‘secundario’, 20 especialmente en los casos de
simple omisión de socorro (analizados más detalladamente infra).
II. Dos formas de omisión: omisión propia y comisión

por omisión
De las consideraciones anteriores se desprende que los delitos de
omisión pueden aparecer en dos formas diferentes: como un delito de
la parte especial (un delito especial, establecido legalmente), que hace
punibles ciertas omisiones, o como comisión por omisión basada en
una norma de la parte general. 21 En el primer caso se crea un delito
propio (genuino, auténtico o separado) de pura omisión (délit de pure
omission; 22 echtes Unterlassungsdelikt); el clásico delito de omisión de so-
corro —no asistir bajo ciertas circunstancias a otros ciudadanos en una
situación de necesidad, en particular, si esa asistencia es posible sin tener
que asumir un riesgo irrazonable— es tal vez el ejemplo más importante
de esa omisión pura, 23 aunque no sea en modo alguno el único. 24
18
Tadros, Responsibility (2005), pp. 188–90, 208.
19
Feinberg, Harm (1984), p. 140.
20
Cf. Tadros, Responsibility (2005), p. 196, quien habla de ‘secundaria antes que pri-
mariamente responsables’.
21
Sobre esa base especialmente Kaufmann, ‘Gleichstellung’ (1961), 173-5 ha argu-
mentado que los delitos de omisión legales son siempre escritos (codificados en la parte
especial) mientras que los delitos de comisión por omisión son no-escritos, aunque no
como formas (inversas/negativas) de comisión sino como delicta sui generis.
22
También llamados a veces ‘délit d’omission simple’ o ‘vraies infractions d’omission’,
véase por ejemplo Pradel, Comparé (2016), p. 76.
23
Véase, por ejemplo, el artículo 223–6 del Código Penal francés (‘Quiconque pouvant
empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un crime,
soit un délit contre l’intégrité corporelle de la personne s’abstient volontairement de le faire
est puni... Sera puni... quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en
péril l’assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par
son action personnelle, soit en provoquant un secours.’) y el § 323c Código Penal Alemán
(‘Strafgesetzbuch’, ‘StGB’: ‘Quien en caso de accidentes, peligro común o emergencia no
presta ayuda a pesar de ser necesario y esperable según las circunstancias, especialmente si
es posible sin un peligro propio significativo y sin lesión de otros deberes importantes, será
castigado con prisión de hasta un año o multa’). Véase también el Artículo 195 del Código
Penal de España (‘Código Penal’) (De la omisión del deber de socorro), el Artículo 593 del
Código Penal de Italia (‘Codice Penale’) (Omissione di soccorso) y el Artículo 162 § 1 del Có-
digo Penal de Polonia (‘Kodeksu Karnego’). Para una visión general véase también Maihold,
‘Nothilfepflicht’ (2013), 137-8; Wittmann, ‘Hilfeleistung’ (2017), 367-9.
24
Véanse, por ejemplo, los siguientes delitos de omisión propia en el StGB: § 123 alt.
2 (‘permanece allí sin autorización’), § 138 (‘omisión de denunciar delitos planeados a las

Omisiones 111
En el caso de la comisión por omisión, una disposición de la parte

general 25 define los requisitos en virtud de los cuales los delitos de con-
ducta activa pueden ser cometidos a través de una omisión que cause un
resultado (‘delito de omisión inauténtico’ o ‘impropio’, délit de commis-
sion par omission, unechtes Unterlassungsdelikt). Esta clase de omisión
puede ser entendida como la otra cara de una conducta activa (por ejem-
plo, matar, agredir, etc. mediante un acto o una omisión). 26 En esencia,
más allá de la distinción formal entre estas dos formas de omisión, la
diferencia concierne al objeto de atribución (imputatio): mientras que
en el caso de un delito impropio de omisión se responsabiliza al agente
por el resultado no impedido (por ejemplo, no haber impedido la muer-
te de su hijo), en el primer caso (delito propio de omisión) el agente es
responsabilizado por no realizar la conducta socialmente esperada y
legalmente codificada (por ejemplo, ayudar a una persona necesitada), 27
fundamentada en el incumplimiento de los niveles de cuidado o diligen-
cia socialmente esperados. 28
autoridades’), § 142 (2) (‘no … hace posible estas determinaciones de modo inmediata-
mente posterior’); véase también Gómez-Aller, ‘Omissions’ (2008), 426–9.
25
Repárese en que también hay disposiciones de la parte especial que criminalizan
resultados ocasionados por una omisión, por ejemplo, el § 225 (1) StGB (dañar a una per-
sona descuidando el deber especial de protección).
26
Respecto a esta teoría inversa véase, por ejemplo, Stuckenberg, ‘Causation’ (2014),
479; previamente Schmitt, ‘Unterlassungsdelikte’ (1959), 432-3; Jescheck, ‘Probleme des
Unterlassungsdelikts’ (1993), 120-1; pero véase crit. Kaufmann, Dogmatik (1959), pp. 241
ss. (con relación a los delitos de omisión propia).
27
Harzer, Situation (1999), pp. 84, 88, 192 ss. habla en ese sentido (con relación al de-
lito de omisión de socorro del § 323c) de una ‘Gefährdungsabwendungspflicht-/tendenz’,
que es un deber/una tendencia a impedir el peligro resultante; en sentido similar Kühl,
‘Solidaritätsbegriff’ (2013), 96 (deber de asistir, no de impedir el resultado dañoso); sin
embargo, defendiendo un deber de impedir el resultado dañoso, aunque con carácter ex-
cepcional, incluso en casos de delitos de omisión propia, especialmente en el delito de
omisión de socorro (§ 330c StGB antigua versión) Herzberg, Unterlassung (1972), pp. 22-
6; la misma visión respecto al § 330c en Kaufmann, ‘Gleichstellung’ (1961), 173.
28
Sobre la distinción clásica entre el deber de impedir el resultado dañoso y el deber
de realizar cierta conducta cf. Jescheck, ‘Unterlassungsdelikte’ (1965), 122 (con referencias
a otras jurisdicciones); id., ‘Probleme des Unterlassungsdelikts’ (1993), 118-9; para una dis-
cusión crítica de las diferentes teorías delimitadoras cf. Herzberg, Unterlassung (1972), pp.
21 ss. (simpatizando con la teoría aquí defendida); Kahlo, Pflichtwidrigkeitszusammenhang
(1990), pp. 26 ss. (haciendo hincapié en la equivalencia del resultado causado por la omi-
sión en el caso de los delitos impropios de omisión y, consecuentemente, considerando a la
comisión por omisión como un problema de la ‘causalidad por omisión’).

112 Kai Ambos
Mientras que esta doble distinción prevalece, a pesar de ciertas con-

troversias 29 en las jurisdicciones del derecho continental, 30 en las juris-
dicciones del common law ella es en el mejor de los casos reconocida, 31
aunque no aceptada completamente. De hecho, muchos autores del com-
mon law no distinguen claramente entre delitos de omisión impropios
y propios, como se establece arriba 32 —lo que puede estar relacionado
con la notoria ausencia de estos últimos, especialmente de los delitos de
omisión de socorro. 33 En cualquier caso, desde la perspectiva tradicional
del common law la discusión gira en torno al establecimiento de un de-
ber de actuar, que parece ser visto como una excepción a la regla general
de ‘ausencia de un deber’ (no duty), con base en lo cual se rechaza una
29
Así, por ejemplo, la yuxtaposición alemana ‘echt-unecht’ ha sido criticada (cf. Sch-
midhäuser, ‘Unterlassensbegriffe’ (2001), 761; Harzer, Situation (1999), pp. 83-4; Weigend,
‘§ 13’ (2007), nm. 16; Freund, ‘§ 13’ (2016), nm. 60), pero al menos el calificativo ‘unecht’
puede ser razonablemente entendido como una commission par omission dentro del ám-
bito de aplicación del § 13 StGB (conc. en ese sentido también Weigend, ‘§ 13’ (2007), nm.
60 in fine). Crit. también Fletcher, Rethinking (1978), p. 422, np. 8 (rechazando la distin-
ción como confusa).
30
Para las jurisdicciones de habla alemana, véase Roxin, Strafrecht (2003), § 31 nm.
16 ss. [id., Derecho Penal (2014), § 31 nm. 16 ss.]; Jescheck y Weigend, Strafrecht (1996),
pp. 605–8; respecto a Francia, véase Pradel, Général (2016), pp. 346-7 (pero nótese que
la responsabilidad por ‘commission par omission’ no es reconocida, infra n. 49 y texto
principal); para las jurisdicciones de habla española, véase Muñoz Conde y García Arán,
Derecho (2015), pp. 254 ss.; Mir Puig, Derecho (2016), pp. 321 ss.; para las jurisdicciones
de habla portuguesa, véase Dias, Direito (2007), p. 913; para Italia, véase Pulitanò, Diritto
(2017), pp. 205 ss. Desde una perspectiva comparada, véase Pradel, Comparé (2016), pp.
76–8; desde una perspectiva del derecho penal internacional, véase Duttwiler, ‘Liability’
(2006), 4 ss. Para una tercera categoría de ‘omisiones de gravedad media’ u ‘omisiones
puras de un deber especial de actuar’, véase también Silva Sánchez, ‘Omisión’ (2000), 153
ss.; id., ‘Dreiteilung’ (2011), 641 ss.; conc. Gómez-Aller, ‘Omissions’ (2008), 421–2, 446–51.
31
Véase Fletcher, ‘Irrelevance’ (1994), 1447 ss. (comisión por omisión vs. delitos de fal-
ta de actuación); id., Rethinking (1978), p. 422; id., Concepts (1998), p. 46; Duff, Answering
(2007), p. 108 (‘comisión por omisión’ y ‘mera’ omisión); conc. Allen, Textbook (2017), p.
40; véase también Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), pp. 46 ss. (distinguiendo entre
delitos de mera/pura omisión y delitos de omisión que causan un resultado); Robinson,
‘Liability’ (1984), 101–2 que organiza todo su trabajo en torno a la distinción, y Ashworth,
‘Liability’ (1989), 433 que distingue entre ‘delitos de falta de realización de ciertos actos
requeridos’, ‘delitos expresados en términos de actos, para los cuales pueden bastar omi-
siones’, y, como una tercera categoría intermedia, ‘delitos híbridos de acto-omisión’ (por
ejemplo, conducir sin licencia o sin el debido cuidado).
32
Véase por ejemplo Kadish, Schulhofer y Steiker, Criminal Law (2012), p. 227 (dis-
cutiendo si el acusado en Pope podia ‘ser condenado por homicidio criminal’ con funda-
mento en una disposición de mal samaritano y de este modo equiparando un delito de
mera omisión de socorro con la comisión por omisión), quienes, sin embargo, ahora están
a favor de una disposición de buen samaritano, v. Kadish, Schulhofer and Steiker, Crimi-
nal Law (2017), 243-4; Klotter y Pollock, Criminal Law (2013), p. 51 (discutiendo ambos
en el ámbito de los deberes legales).
33
Sobre la predominante ausencia de ‘disposiciones del mal samaritano’ infra n. 45
con texto principal.

Omisiones 113
responsabilidad general por una falta de actuación. 34 En el mejor de los

casos, una distinción entre ilicitud y reprochabilidad podría implicar di-
ferentes niveles de castigo, donde la simple omisión de socorro recibiría
el castigo más leve. 35 De todos modos, la posibilidad de una comisión por
omisión punible ya era reconocida en el siglo XIX, 36 aunque el razona-
miento se encontraba más bien en línea con el enfoque lingüístico de la
jurisprudencia inglesa, sobre lo cual se discutirá infra. 37
En el caso de un delito de omisión propia, se responsabiliza al agente
por haber cumplido con la conducta tal como es definida en el delito
pertinente. En otras palabras, la conducta penal relevante es definida
completamente en el respectivo delito. Muchos de esos delitos propios
de omisión pueden ser encontrados en las leyes penales, tanto en las
jurisdicciones del derecho continental como en las del common law. 38
Ellos pueden ser identificados buscando la conducta omisiva en la de-
finición del delito. La responsabilidad más amplia en ese sentido es la
generada por los ya mencionados delitos generales de omisión de so-
corro. Tales delitos son bien conocidos en las modernas jurisdicciones
del derecho continental, 39 pero han sido tradicionalmente rechazados
por las jurisdicciones del common law, 40 especialmente en el derecho
inglés, 41 y también -algo sorprendente dada la gran influencia alemana
allí- en China y Japón. 42 El recurso a la parábola del ‘buen samaritano’ 43
34
Sobre la visión tradicional regla-excepción véase Stewart, ‘Failure’ (1998), 393-4;
Simester et al., Criminal Law (2016), pp. 73-4.
35
Distinguiendo entre cinco niveles de criminalización Ashworth, Obligations (2013),
pp. 37, 69-73.
36
Véase III.2.
37
Cf. Hughes (1857), tal como es citado por Smith, ‘Liability’ (1984), 97 (matar —ase-
sinato u homicidio no premeditado (murder or manslaughter)— ‘como la consecuencia
directa de la …omisión de cumplimiento de un deber …’).
38
Respecto a Alemania, véase Bosch, ‘Vorbemerkung’, (2019), nm. 134 con una enu-
meración de los delitos pertinentes (respecto a Francia, véase Leroy, Général (2010), pp.
185–6 de acuerdo con quien el Código Penal (‘Code Pénal’, (CP)) prevé solo seis delitos
genuinos de omisión (Artículos 223-6 (1), (2) y Artículos 223–7, 227–5, 434–1, 434–11).
Si bien esto puede ser controvertido, al ser una cuestión de interpretación, (por ejemplo,
Bouloc y Matsopoulou, Droit (2016), p. 103, también se refieren al Artículo 434–3 CP), en
cualquier caso hay solo algunos de esos delitos en el CP. Respecto a Inglaterra/Gales, véase
por ejemplo, Allen, Textbook (2017), pp. 40–1; respecto a EEUU, véase Stewart, ‘Failure’
(1998), 406 ss.
39
Véase ya Maihold, ‘Nothilfepflicht’ (2013), 137-8; Wittmann, ‘Hilfeleistung’ (2017),
367-9.
40
Cf. Feldbrugge, ‘Samaritans’ (1965), 630 ss.; Stewart, ‘Failure’ (1998), 387–8, 392–4,
407; Schiff, ‘Samaritans’ (2005), 77 ss. (con un análisis comparativo del derecho alemán,
francés, español e italiano, entre otros); véase también Kadish, Schulhofer y Steiker, Crim-
inal Law (2017), pp. 238-45; Kaplan, Weisberg y Binder, Criminal Law (2017), p. 128.
41
Cf. Ashworth, Obligations (2013), pp. 39-40; id., ‘Liability’ (1989), 424–30; id., ‘Ret-
tungspflicht’ (2013), 115 ss.
42
Cf. Wittmann, ‘Hilfeleistung’ (2017), 363-5.
43
El término se remonta a la parábola del buen samaritano relatada en Lucas 10:25,
30–4: ‘Un hombre bajaba de Jerusalén a Jericó, cuando fue atacado por ladrones. Lo des-

114 Kai Ambos
muestra los matices religiosos y moralistas del debate: mientras que el

‘mal’ samaritano no asiste a otro que se encuentra en una situación de
necesidad, el ‘buen’ samaritano cumple con la obligación moral y tal vez
jurídica (de conformidad con la ley o la jurisprudencia) de ayudar. 44 En
cualquier caso, por una parte, la codificación excepcional de leyes del
mal samaritano en algunas jurisdicciones de EEUU 45 y, por otra, la crí-
tica basada en principios contra tal responsabilidad penal por parte de
académicos de las jurisdicciones del derecho continental muestran que
la discusión no ha acabado en absoluto. De hecho, como veremos en la
sección final de este trabajo, los presupuestos normativos subyacentes a
ambas posturas tienen mucho en común y esta coincidencia atraviesa los
límites jurisdiccionales.
pojaron de sus ropas, lo golpearon y se fueron, dejándolo medio muerto. Resulta que un
sacerdote bajaba por el mismo camino, y cuando vio al hombre, pasó por el otro lado. Así
también, un levita, cuando llegó al lugar y lo vio, pasó por el otro lado. Pero un samarita-
no, que iba de viaje, llegó a donde estaba el hombre; y cuando lo vio, se compadeció de él.
Fue hacia él y vendó sus heridas, vertiendo aceite y vino. Luego puso al hombre sobre su
asno, lo llevó a una posada y lo cuidó.’
44
Curiosamente, los delitos comunes de omisión de socorro se denominan disposicio-
nes del ‘mal samaritano’ y a veces disposiciones del ‘buen samaritano’ (para las primeras
véase, por ejemplo, Feinberg, Harm (1984), p. 185; para las últimas, por ejemplo, Gómez-
Aller, ‘Omissions’ (2008), 421). Prefiero el primer término puesto que estas disposiciones
penales castigan a la persona que no se adecua al estándar del buen samaritano, esto es,
al mal samaritano. Por otra parte, el término ‘disposición del mal samaritano’ es menos
ambiguo puesto que las leyes del buen samaritano también pueden ser disposiones que
excluyan o limiten la responsabilidad por daños civiles causados mientras se suministra
cuidado de emergencia, véase por ejemplo, Section (s.) 2305.23 Ohio Good Samaritan
Law o s. 2 Ontario’s Good Samaritan Act (2001).
45
De acuerdo con Schiff, ‘Samaritans’ (2005), 92 ss. cinco jurisdicciones de EEUU tie-
nen leyes del ‘mal samaritano’, por ejemplo, Wisconsin en la s. 940.34 Wisconsin Statute
& Annotations o Minnesota en la s. 604A.01 Minnesota Statute & Annotations; Kadish,
Schulhofer y Steiker, Criminal Law (2017), p. 242-3 hablan de seis jurisdicciones con de-
litos menores; véase también Klotter y Pollock, Criminal Law (2013), pp. 51-2. En Canadá
no hay disposiciones del ‘mal samaritano’ en el Código Penal (federal), sin embargo, la s.
2 de la Carta de Derechos Humanos y Libertades de Quebec dice: ‘Todo ser humano cuya
vida esté en peligro tiene un derecho a la asistencia. Toda persona debe acudir en auxilio
de cualquiera cuya vida está en peligro, ya sea personalmente o pidiendo ayuda, dándole
la asistencia física necesaria e inmediata, a menos que implique un daño para sí mismo
o para una tercera persona, o tenga otra razón válida.’. Además, la Canadian Law Reform
Commission recomendó un delito ‘simple de socorro’ (Law Reform Commission of Ca-
nada, Omissions (1985), pp. 19-20: ‘… recomendaríamos la sanción legal de un deber de
socorro. Esto podría hacerse de dos formas diferentes. La ley podría incluir dentro de la
sección “deber” de la Parte General una disposición que cree un deber “simple de socorro”
paralelo a los otros deberes allí incluidos. Alternativamente, podría prever en la Parte Es-
pecial,…, un delito especial de omisión de provisión de socorro. En definitiva, favorecemos
la segunda alternativa’). En Australia, solo la s. 155 de la Criminal Code Act of the Northern
Territory of Australia contempla una regla de ‘mal samaritano’ y dice: ‘Cualquier persona
que, siendo capaz de proveer rescate, resucitación, tratamiento médico, primeros auxilios
o socorro de cualquier clase a una persona necesitada de urgencia y cuya vida pueda ser
puesta en peligro si no es provisto, y no lo haga insensiblemente es culpable de un delito...’.

Omisiones 115
Por el contrario, la responsabilidad por delitos de omisión impropios,

basada en una definición general de omisión, 46 es derivada de los delitos
comisivos de resultado —como su reverso— y, por ende, resulta mejor
aprehendida por el concepto arriba mencionado de comisión por omi-
sión. Estos delitos pueden ser adecuadamente denominados ‘delitos im-
propios de omisión’ porque, como se explicó supra, son castigados como
comisiones antes que como omisiones; esto es, como la otra cara del de-
lito comisivo. El agente es responsabilizado por el resultado dañoso que
no impidió. Un ejemplo clásico es el que se ha discutido supra: A deja
que B se ahogue y sería responsable de homicidio por omisión si fuera
el padre de B, es decir, si tuviera una posición de garante (protector) res-
pecto a la vida de B (y concurrieran las otras condiciones de la responsa-
bilidad, especialmente, la posibilidad razonable de salvar la vida de B).
Es importante destacar, sin embargo, que esta clase de responsabi-
lidad por omisión no está exenta de controversias. En las jurisdicciones
del common law —debido a la distinción moral entre acto/omisión 47—
aquella se limita esencialmente a los clásicos delitos de resultado contra
la vida y la integridad física (causar un daño especialmente grave), por
ejemplo, asesinato, homicidio no premeditado y la causación de una le-
sión (grave) (murder, manslaughter, (serious) injury). 48 En las jurisdiccio-
nes del derecho continental, tal responsabilidad no goza de un apoyo sin
reservas. En el derecho francés se invoca una comprensión relativamente
estricta del principio de legalidad, en particular de sus componentes de
lex certa y stricta (prohibición de analogía), los cuales son difíciles de
conciliar con una definición general de omisión, para limitar así la res-
ponsabilidad por delitos de comisión por omisión. 49 Esta postura tam-
46
Artículo 13(1) StGB alemán: ‘Quien se abstenga de evitar un resultado que per-
tenezca al supuesto de hecho, solo es punible en virtud de esta ley, si es jurídicamente
responsable de asegurar que el resultado no ocurra, y si la omisión equivale a la realiza-
ción de los elementos del supuesto de hecho legal por medio de un hacer’. En España la
disposición correspondiente es el Artículo 11 CP (‘Los delitos que consistan en la produc-
ción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación
del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido
del texto de la ley, a su causación’) y el Artículo 40(2) en el CP Italiano (‘Non impedire un
evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale e cagionarlo’). Véase también
el § 2 del StGB austríaco, el Artículo 2 del Kodeksu Karnego Polaco, el Artículo 10(2) del
CP Portugués y el Artículo 18 del Código Penal Coreano (‘형법’) (para más ejemplos véase
Duttwiler, ‘Liability’ (2006), 39–41, 43–5, incluyendo el derecho de la Sharia Islámica en
42). Sin embargo, en algunas jurisdicciones del derecho continental estos casos están
cubiertos por la responsabilidad por conducta negligente, por ejemplo, en Chile (Artículo
492 CP, véase Politoff, Koopmans y Ramírez, ‘Chile’ (1999), 78s., probablemente debido a
la influencia francesa (véase infra n. 63).
47
Supra n. 16 y texto principal.
48
Cf. Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), pp. 48-51; sobre la controversia en torno
al ataque/la agresión por omisión (assault/battery by omission) ibid., p. 77; también Smith,
‘Liability’ (1984), 98-100; Simester et al., Criminal Law (2016), p. 81.
49
Cf. Pradel, Général (2016), pp. 346 (‘interprétation stricte’, Artículos 111–4 Code Pé-
nal); Jescheck, ‘Unterlassungsdelikte’ (1965), 130-1; Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017),

116 Kai Ambos
bién es adoptada en Bélgica, 50 en algunas ex colonias francesas y belgas

en África 51 e incluso por importantes autores alemanes. 52 Curiosamente,
sin embargo, la responsabilidad general por omisiones era reconocida
en el derecho consuetudinario francés (Ancient Droit), aunque inspirada
en la religión, cuando alguien había tenido la oportunidad de impedir el
acaecimiento del resultado dañoso (‘Qui peut et n’empêche, pèche’); 53 en
otras palabras, la no-evitación del resultado dañoso —en el sentido de un
delito de omisión impropia— era el fundamento de la responsabilidad
penal. A pesar de ello, el Code Pénal (‘CP’) de 1810 no adoptó la regla 54
y esta sigue siendo la situación de la ley al día de hoy. Si bien se recono-
ce ampliamente —quizás desde el famoso caso de la ‘mujer encerrada
de Poitiers’ 55— que en el supuesto de un daño grave la ‘commission par
omission’ merece un reproche moral, al mismo tiempo existe un consen-
so generalizado respecto a que la responsabilidad penal solo puede surgir
si el legislador determina de manera precisa la conducta a ser tenida en
cuenta para la responsabilidad por omisiones. 56 Esto parece apuntar en
la dirección de los delitos de omisión propia, excluyendo cualquier delito
de comisión por omisión. De cualquier modo, el enfoque francés tiene
algo de cierto dada la incertidumbre generada por una regla general
de omisión impropia como la del § 13 del StGB alemán, en particular
respecto al alcance preciso de los deberes de garante (abordados con
pp. 41 ss. De manera crítica respecto al principio de legalidad también Fletcher, Concepts
(1998), 47–8; Romano, Commentario (2004), Artículo 40 nm. 80–1; Ormerod y Laird, Cri-
minal Law (2018), p. 46; distinguiendo entre tres enfoques (armonizador, rechazo formal
e indiferencia) al respecto Jescheck, ‘Unterlassungsdelikte’ (1965), 128-32 (quien está a
favor de la primera postura y, por lo tanto, no ve un problema de legalidad insuperable).
50
Cf. Hennau y Verhaegen, Droit (2003), p. 156; previamente Jescheck, ‘Unterlas-
sungsdelikte’ (1965), 130 ss.
51
Cf. Duttwiler, ‘Liability’ (2006), 41.
52
Véase especialmente Kaufmann, ‘Gleichstellung’ (1961), 175-6 (argumentando que
la criminalización de los delitos de omisión impropia, si bien está generalmente prevista
por una norma como el § 13 StGB, viola el principio nullum crimen).
53
‘Quien es capaz pero no impide comete un pecado’, según lo afirmado por Antoine
Loysel (1536–1617), véase Bouloc y Matsopoulou, Droit (2016), p. 212, nm. 231; también
citado por Duttwiler, ‘Liability’ (2006), 37; Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017), p. 41.
54
Bouzat y Pinatel, Criminologie (1963), p. 122.
55
En este caso (‘Séquestrée de Poitiers’, 1901) una madre había encerrado a su hija por
veinticuatro años en una habitación. El hermano, que frecuentemente visitaba la casa,
fue acusado de lesiones por no detener los malos tratos de su madre contra su hermana.
No pudo ser condenado por ‘commision par omission’ debido a la ausencia de una regla
general sobre responsabilidad por omisión (véase Schmidt-Künzel, Unterlassungsdelikte
(1971), pp. 136 ss.; Bell, Boyron y Whittaker, Principles (2008), p. 215; desde un enfoque
novelístico, véase Gide, Séquestrée (1930)).
56
Cf. por ejemplo Mayaud, Droit (2018), p. 207 (‘C’est au législateur de déterminer,
dans sa souveraineté, et au nom des contraintes qui pèsent sur lui en termes de légalité et
de prévisibilité, quel type de comportement mérite d’être pris en compte pour une infrac-
tion déterminée’).

Omisiones 117
más detalle infra). 57 Así, Bouzat y Pinatel acentúan la diferencia entre

un juicio moral y la responsabilidad penal del omitente y sostienen, en
particular, que la prueba de la necesaria ‘intention mauvaise’ sería con
frecuencia muy ‘délicate’, es decir, sería demasiado difícil de probar. 58 En
una línea más filosófica, Desportes y Le Gunehec sostienen que el enfo-
que francés se basa en una ‘conception individualiste’. Una consideración
tan individualista implica que la decisión de intervenir para socorrer
—en general y no solamente en el caso de una omisión de socorro de
cualquiera— es una cuestión de conciencia extremadamente personal
que no puede ser materia de regulación jurídica. 59 En el mismo sentido,
Bouloc y Matsopoulou advierten que castigar cada falta de intervención
voluntaria y culpable pondría en peligro la ‘liberté individuelle’, pues no
se podría trazar un límite estricto entre una omisión legal y una ilegal. 60
Esto nos lleva de regreso a la ‘posición convencional’ del common law
tradicional (que rechaza una responsabilidad general por omisión de
socorro), 61 pero deja sin responder la pregunta acerca de por qué el de-
recho francés contiene entonces una disposición del mal samaritano en
el Artículo 223-6 del Code Pénal. 62 Además, si bien la concepción fran-
cesa individualista y legalista tiene como resultado que la comisión por
omisión (intencional) sea no punible como tal, sin embargo, la conducta
relevante queda cubierta por una responsabilidad general por negligen-
57
Para un resumen de la crítica con referencias adicionales, véase Gómez-Aller,
‘Omissions’ (2008), 426–9.
58
Bouzat y Pinatel, Criminologie (1963), p. 122 (‘La preuve de l’intention mauvaise y
est en effet particulièrement délicate. . . . il est aisé de voir que celui qui refuse de sauver
l’homme qui se noie peut toujours dire qu’il a été pris d’un malaise, d’une crampe subite,
et qu’il lui était impossible de se jeter à l’eau. Comment faire la preuve contraire?’).
59
Desportes y le Gunehec, Droit (2009), p. 398 (‘Le législateur du XIXe siècle consi-
dérait que l’obligation d’aider son prochain devait être laissée à la conscience de chacun,
qu’elle relevait de la responsabilité morale et non de la responsabilité pénale’).
60
Bouloc y Matsopoulou, Droit (2016), pp. 103s. (‘Certains voudraient que l’on aille
plus loin et qu’un texte général permette de frapper toutes les abstentions coupables vo-
lontaires. À notre avis, un tel texte serait dangereux, car il serait très difficile de savoir
où faire commencer l’inaction coupable. Sans doute, il n’y pas de droit à l’égoïsme ou à
l’indifférence, mais ce serait dangereux pour la liberté individuelle que exiger de manière
générale et vague, et sous sanction pénale, un esprit d’initiative de la part des citoyen, sans
préciser exactement dans quels cas ces initiatives peuvent être exigées et leur absence en-
traînerait des sanctions pénales’).
61
Véase supra n. 41 y texto principal.
62
El Art. 223-6 CP contiene dos párrafos que distinguen entre la omisión de impedir
un delito contra la integridad corporal de una persona (párr. 1) y la omisión de asistir a
una persona en peligro (párr. 2). Además, el Art. 223-5 castiga la obstaculización de la
ayuda a una persona en peligro y el Art. 223-7 la omisión de adoptar medidas contra un
desastre natural que ponga en peligro a las personas; véase también Rebut, Omissions
(2017), nm. 16. Sobre los orígenes en la ocupación alemana durante la Segunda Guerra
Mundial Vranken, ‘Duty’ (1998), 937.

118 Kai Ambos
cia 63 (resultado), o por uno o varios delitos de omisión propia del CP. 64
Así, por ejemplo, nuestro caso de homicidio caería bajo el delito común
de omisión de socorro. 65
III. Comisión por omisión: El deber de actuar y su

fundamento
La supuesta diferencia moral entre acción y omisión es la razón por
la cual la responsabilidad por omisión siempre depende de un deber ju-
rídico de actuar que, a su vez, se basa en una expectativa normativa pre-
jurídica. En otras palabras, el deber jurídico convierte una expectativa
preexistente en una obligación jurídica. En principio, esto es cierto tanto
para los delitos de omisión propia como para los delitos de omisión im-
propia (comisión por omisión), pero en este último caso, la equivalencia
con la respectiva conducta activa y la imputación del resultado dañoso
no evitado requieren un deber jurídico de actuar especialmente exigente,
expresado como Garantenpflicht, deber de garante u obbligo di garanzia
en jurisdicciones no angloparlantes relevantes. 66 La persona que tiene tal
deber puede ser llamada ‘garante’ (Garant en alemán, garante en italiano,
guarantor en inglés); él/ella tiene la respectiva posición (Garantenstellung,
63
En el caso de la conducta negligente, el acto y la omisión son tratados del mismo
modo y solo importa el resultado dañoso, cf. Véron, Droit (2015), p. 96; Mayaud, Droit
(2018), pp. 207-8; véase también Duttwiler, ‘Liability’ (2006), 38. Esto se corresponde con
el derecho canadiense, véase infra n. 99-101 y el texto principal.
64
Cf. Pradel, Général (2017), pp. 345-7; Debove y Falletti, Précis (2016), pp. 115–6;
véase también Elliot, French (2001), p. 61 ; Jescheck, ‘Unterlassungsdelikte’ (1965), 144-6;
id., ‘Probleme des Unterlassungsdelikts’ (1993), 116; Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017),
pp. 151-2 (demostrando que la responsabilidad por omisión de socorro asume en parte la
función de una responsabilidad por omisión impropia).
65
Artículo 223–6 CP, véase ya supra n. 39; cf. Pradel y Danti-Juan, Droit (2017), p. 52.
Esta disposición, sin embargo, prevé una sanción mucho más baja que el delito análogo
de omisión impropia, por ejemplo, los §§ 212, 13 StGB (donde la sanción es tomada del
delito principal).
66
El requisito de deber parece haber sido mencionado por primera vez a comienzos
del siglo XIX por el autor alemán Paul Johann Anselm von Feuerbach en su manual de
derecho penal, véase von Feuerbach, Lehrbuch (1803), § 24 pp. 24–5, con referencia a
Winkler, Dissertation (1776): ‘So ferne ein anderes Subject ein Recht auf wirkliche Aeus-
serung unsrer Thätigkeit hat, in so ferne giebt es Unterlassungsverbrechen (del. omissio-
nis, im Gegensatz zu del. commissionis). Weil aber die ursprüngliche Verbindlichkeit des
Bürgers nur auf Unterlassungen geht; so setzt ein Unterlassungsverbrechen immer einen
besonderen Rechtsgrund, (Gesetz oder Vertrag) voraus, durch welchen die Verbindlich-
keit zur Begehung begründet wird. Ohne diesen wird man durch Unterlassung kein Ver-
brecher.’ [‘En tanto y en cuanto otro sujeto tenga un derecho a una expresión real de nue-
stra actividad, en tal medida hay un delito de omisión (del. omissionis, por oposición a del.
commissionis). Como, sin embargo, la obligación original del ciudadano solo se dirige a
omisiones; entonces un delito de omisión siempre presupone una razón jurídica especial
(ley o contrato), por medio de la cual se fundamente la obligación de actuar. Sin esta últi-
ma nadie puede transformarse en delincuente por omisión’, énfasis del autor].

Omisiones 119
posición de garante, posizione di garanzia), que, de alguna manera, es la

otra cara del respectivo deber.
Aunque la fundamentación filosófica y teórica de tal deber de actuar
es posiblemente el tema más difícil y polémico de la denominada parte
general del derecho penal, 67 se encuentra ampliamente aceptado que
este deber especial ha de existir para compensar la distinción entre acto
y omisión en los casos de omisión impropia, es decir, de responsabilidad
por el resultado dañoso no evitado. Sólo entonces puede ser justificada
la equivalencia normativa entre la causación activa del daño y la falta de
evitación de ese mismo daño y este último resultado imputado al agente
como una omisión punible. De otra manera, en ausencia de tal deber, la
mera inacción no equivale a una comisión por omisión, aunque, en el
mejor de los casos, puede constituir el fundamento de la responsabilidad
por una omisión propia. 68
1. Deberes de garante en el derecho continental

La doctrina moderna de las jurisdicciones del derecho continental
hace referencia a dos conjuntos de obligaciones como fundamentos de
tal deber: por un lado, este es impuesto a personas con una responsabili-
dad especial respecto a ciertas fuentes de peligro (por ejemplo, productos
peligrosos o plantas industriales) que implica un deber de supervisarlas
y asegurarlas (Überwachungs-/Sicherungspflicht); es decir, son ‘garantes
supervisores’. Por otro lado, se impone un deber a personas que, debido a
su especial posición protectora respecto a ciertos intereses jurídicos (por
ejemplo, los padres respecto a sus hijos o el director bancario respecto a
los activos de los clientes del banco) poseen un deber protector respecto
a ellos (Schutz-/Obhutspflicht); es decir, son ‘garantes protectores’. 69 Esa
67
Roxin, Strafrecht (2003), § 32 nm. 2 [id., Derecho Penal (2014), § 32 nm. 2], quien
habla del ‘capítulo aún hoy más discutido y oscuro en la dogmática de la parte general’;
véase también Jakobs, Strafrecht (1993), p. 799 (‘… una de las tareas más difíciles de la
dogmática de la parte general…’,). En sentido similar, véase de la Torre y Arroyo Zapatero,
Derecho (2016), p. 268, también Demetrio Crespo, ‘Tipo omisivo’ (2015), 179 (citando a
Roxin). Respecto a la menos elaborada teoría anglo-americana, véase Husak, Philosophy
(1987), p. 83, que de manera más general afirma que ‘las omisiones, o las faltas de actua-
ción, constituyen uno de los tests más desconcertantes del requisito de actus reus’. Para
una discusión temprana, véase Kirchheimer, ‘Criminal Omissions’ (1942), 621–36.
68
Feinberg, Harm (1984), pp. 161–2; Ashworth, ‘Liability’ (1989), 434 (afirmando que
el deber de actuar debe haber sido establecido en primer lugar ‘antes de que incluso sea
adecuado hablar de una omisión’). Véase también Cassese, ‘Liability’ (2013), 180; Berster,
Unterlassungverantwortlichkeit (2008), p. 113; Roxin, Strafrecht (2003), § 31 nm. 5 ss. [id.,
Derecho Penal (2014), § 31 nm. 5 ss.].
69
Este doble enfoque se remonta a Kaufmann, Dogmatik (1959), pp. 283-4; conc.
Roxin, Strafrecht (2003), § 32 nm. 17 ss. [id., Derecho Penal (2014), § 32 nm. 17 ss.]; Je-
scheck, ‘Probleme des Unterlassungsdelikts’ (1993), 124-5, 128 (con una propuesta legis-

120 Kai Ambos
misma distinción en dos clases se hace en la doctrina italiana, portugue-

sa y española. 70 Este enfoque puede ser presentado gráficamente como
sigue:
Tabla 1: Fundamentación dualista del

estatus y de los deberes de garante
Este enfoque dualista tiene una importante función clasificatoria y de

sistematización, pero no da cuenta de manera acabada de los fundamen-
tos subyacentes a los deberes de garante. Por ejemplo, aunque un padre
tiene indudablemente un deber jurídico de proteger a su hijo (como ga-
rante protector) la razón más profunda que subyace a este deber es la es-
pecial relación de cuidado que es típica de esta clase de relación familiar.
Estas razones más profundas que justifican los deberes de garante han
sido la preocupación de la doctrina alemana desde que en el comienzo
del siglo XIX Anselm von Feuerbach exigiera un deber jurídico específico
(basado en ley o contrato), 71 y esto fuera complementado cerca de 100
años después con el descubrimiento de la posición de garante por parte
lativa basada en este enfoque); para un análisis crítico reciente Schrägle, Unterlassungs-
delikt (2017), pp. 62 ss.
70
Respecto a Italia, véase Romano, Commentario (2004), Artículo 40 nm. 58 ss.; Pu-
litanò, Diritto (2017), pp. 210 ss.; respecto a Portugal, véase Dias, Direito (2007), pp. 938
ss.; respecto a España, véase Muñoz Conde y García Arán, Derecho (2015), p. 266 ss.; Mir
Puig, Derecho (2016), pp. 328 ss.; para un enfoque diferente, más normativo, véase Silva
Sánchez, Estudios (2004), pp. 231–2, 247 ss.
71
Von Feuerbach, Lehrbuch (1803), § 24 pp. 24–5; sobre la historia de la doctrina ale-
mana cf. Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017), pp. 13 ss.

Omisiones 121
de Johannes Nagler. 72 Desde entonces, una serie de teorías han sido ela-
boradas por parte de autores alemanes. 73 De acuerdo con las teorías del
dominio/control (Herrschaftslehren) más plausibles, todos los deberes de
garante tienen como punto de partida común que el resultado criminal
producido por la omisión relevante es imputado al garante debido a su
control sobre el evento dañoso pertinente, es decir, debido a su “Kontro-
llherrschaft” (dominio por control). 74 El garante es capaz de impedir el
consiguiente resultado debido a su control sobre la fuente del peligro y/o
el desamparo del interés jurídico o de la víctima. 75
El concepto de ‘Kontrollherrschaft’ se presenta como el reverso de la
teoría del control/dominio del hecho (‘Tatherrschaft’) aplicable a los casos
de conducta activa, es decir, en ambos casos —acto y omisión— la impu-
tación del resultado dañoso se basa en el control sobre el o los evento/s
causal/es relevante/s. 76 Sin embargo, el concepto solo opera —tanto res-
pecto a la conducta activa como a la omisión— como un principio guía 77
72
Nagler, ‘Begehung’ (1938), 59-63 (refiriéndose explícitamente al omitente como ‘Ga-
ranten für den Nichteintritt des Erfolges, dem es mithin obliegt, rechtsfeindliche Ener-
gien unschädlich zu machen.‘ [‘garante de la no-ocurrencia del resultado que consecuen-
temente está obligado a hacer inocuas las energías hostiles al derecho’]).
73
Véase, por ejempo, Jakobs, Strafrecht (1993), pp. 800 ss. (deberes en virtud de la
competencia organizacional [Organisations-zuständigkeit] y en virtud de la competencia
institucional [institutioneller Zuständigkeit] y Weigend, ‘§ 13’ (2007), nm. 24 (triple en-
foque: asunción de responsabilidad, creación de peligro y control sobre ciertos riesgos).
Para una explicación histórica de las diferentes teorías desde el comienzo del siglo XIX
cf. Roxin, Strafrecht (2003), § 32 nm. 1–32 [id., Derecho Penal (2014), § 32 nm. 1–32]; para
un análisis reciente, profundo y crítico Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017), pp. 51 ss.
(que desarrolla —con fundamento en una comprensión innovadora de la estructura de la
comisión por omisión [pp. 166 ss.]— una tipología de cinco clases de deberes de garante
—asunción/asignación de ciertas tareas [Aufgabengarantie], ciertas áreas del tráfico jurí-
dico [Verkehrsgarantie], responsabilidad por peligros/riesgos [Gefahrenverantwortungs-
garantie], cuidado y supervisión [Sorge- und Beaufsichtigungsgarantie] y ciertas comuni-
dades cercanas [Gemeinschaftsgarantie] [pp. 272 ss.]— y realiza una propuesta legislativa
concreta [pp. 320 ss.]); para una reseña véase Ambos, ‘Review’ (2017).
74
Esta teoría ha sido desarrollada originalmente por Schünemann, Unterlassungsde-
likte (1971), pp. 231 ss. (dominio ‘sobre el fundamento del resultado’); más recientemente
id., ‘Garantenstellung’ (2009), 313-5; esencialmente conc. Roxin, Strafrecht (2003), § 32
nm. 17 ss. (19: distinguiendo entre ‘dominio de protección’ (‘Schutzherrschaft’) y ‘dominio
de aseguramiento’ (‘Sicherungsherrschaft’)) [id., Derecho Penal (2014), § 32 nm. 17 ss.]; en
sentido similar, enfocándose en el control sobre las fuentes de peligro, véase Gómez-Aller,
‘Omissions’ (2008), 434–43.
75
Schünemann, Unterlassungsdelikte (1971), pp. 294-5, 323-33 (control sobre la fuen-
te de peligro, por ejemplo personas, como causa relevante del resultado dañoso) y pp.
334-58 (control sobre el desamparo del interés jurídico/víctima); también id., ‘Garantens-
tellung’ (2009), 314. Para una crítica véase, por ejemplo, Brammsen, Garantenpflichten
(1986), pp. 74-6.
76
Véase también Schünemann, ‘Garantenstellung’ (2009), 314.
77
Esto siempre ha sido reconocido por Roxin con relación a la conducta activa (Ro-
xin, Strafrecht (2003), § 25 nm. 17 [id., Derecho Penal (2014), § 25 nm. 17]) y a la omisión
(ibid., § 32 nm. 21 [id., Derecho Penal (2014), § 32 nm. 21]). Sin embargo, esto es ignorado

122 Kai Ambos
y, en consecuencia, necesita una determinación más precisa. 78 Esto

implica inevitablemente un enfoque casuístico en virtud del cual sean
desarrollados grupos de casos pertenecientes a los deberes de protección
o a los deberes de supervisión. No podemos entrar aquí en detalles, sino
tan solo resumir en la siguiente tabla los subgrupos reconocidos . 79
Tabla 2: Subgrupos de fuentes de deberes de garantía
Garante supervisor Garante protector

(1) control/supervisión de fuentes de (1) relaciones familiares u otras re-
peligro dentro del propio ámbito laciones cercanas (por ejemplo,
de organización (por ejemplo, padres/hijos; esposo/esposa)
dueño de la empresa) (2) comunidad cercana/relación en
(2) responsabilidad por la conducta situaciones de emergencia/peli-
ilegal de terceros (padres/hijo, em- gro (por ejemplo, escaladores de
pleador/empleado) montaña)
(3) conducta previa (ilegal) (“In- (3) asunción voluntaria de un deber
gerenz”, por ejemplo, causar un de cuidado (por ejemplo, cui-
accidente) dado de niños)
(4) deberes oficiales con fundamen-
to en un cargo oficial (por ejem-
plo, la policía)
2. Deberes especiales en el common law

El derecho inglés ha reconocido, al menos desde el comienzo del
siglo XIX, que una omisión puede ser punible si había un deber jurídi-
co (legal o contractual) de evitar el posible resultado dañoso. 80 James
por los críticos, por ejemplo, Maiwald, ‘Unterlassungsdelikte’ (1981), 480-1; Brammsen,
Garantenpflichten (1986), pp. 75-6; Pawlik, Unrecht (2012), p. 182.
78
Para un intento de determinación más precisa con relación al ‘dominio, adquisición
del dominio y pérdida del dominio’ (‘Herrschaft, Herrschaftserwerb und Herrschaftsver-
lust’) véase Schünemann, ‘Garantenstellung’ (2009), 292-302.
79
Para un tratamiento detallado véase Roxin, Strafrecht (2003), § 32 nm. 33 ss. [íd,
Derecho Penal (2014), §32 nm. 33 ss.]; Weigend, ‘§ 13’ (2007), nm. 25 ss.; también Schrägle,
Unterlassungsdelikt (2017), pp. 51 ss.
80
Cf. ‘Rex v. John’ (1825), 20-2 (omisión de proveer suficiente alimento, descanso etc.
al niño aprendiz recibido en la casa con consecuencias serias para la salud como ‘delito
perseguible’ si la persona receptora estaba ‘obligada a proveerlos por deber o contrato, si
tal niño … es de corta edad e incapaz de proveérselos por sí mismo.’). Para el desarrollo
histórico véase Jescheck, ‘Unterlassungsdelikte’ (1965), 120-1; Schrägle, Unterlassungsde-
likt (2017), pp. 33 ss.

Omisiones 123
Stephen reafirmó el concepto de deber jurídico a fines del siglo XIX 81 y

desarrolló una serie de deberes de protección a la vida. 82 En el caso de
los deberes establecidos legalmente, los tribunales ingleses adoptan con
frecuencia un enfoque lingüístico averiguando si la redacción del ver-
bo de conducta puede ser interpretada en el sentido de que ella abarca
omisiones. 83 Sin embargo, el potencial restrictivo de este enfoque se ha
visto diluido en gran medida por una jurisprudencia que generalmente
interpreta verbos de conducta tales como ‘destruir’, ‘dañar’, ‘falsear’ o
‘engañar’ de un modo que abarca tanto actos como omisiones; 84 incluso
en algunos casos el término ‘acto’ ha sido interpretado como inclusivo
de una omisión. 85 En consonancia con este enfoque, la Law Commission
(Comisión de Legislación) ha propuesto una definición amplia de ‘acto…
como inclusiva de referencias a la omisión. . .’. 86 También recomendó la
nueva redacción de algunos delitos en términos de ‘causar’ un resultado,
para así ‘dejar completamente abierta a los tribunales la posibilidad de
interpretar las previsiones (legales) relevantes respecto a la imposición
de responsabilidad por omisiones’ 87 (y empleando así un uso del término
‘causar’ incompatible con el concepto naturalista de causalidad rechaza-
do al comienzo de este trabajo). En lo que respecta al asesinato (murder)
y al homicidio no premeditado (manslaughter) por omisión, la Comisión
de Legislación propuso reemplazar el término ‘matar’ en las definiciones
de estos delitos (considerado como lingüísticamente inapropiado para
abarcar la omisión) por el término ‘causar la muerte’. 88 De ese modo se
puede reconocer ‘un principio según el cual las leyes penales deberían
ser interpretadas como aplicables tanto a las omisiones como a los actos
cuando pueda establecerse un deber relevante, a menos que el contexto
indique otra cosa’. 89 En otras palabras, el mero recurso a limitaciones
lingüísticas no puede excluir la responsabilidad por omisión si hay razo-
81
Stephen, History (1883), p. 10 (‘matar por omisión en ningún caso es delictivo, a
menos … que haya ‘un deber jurídico’ de impedir la muerte’).
82
Ibid., pp. 10-1.
83
La observación ha sido hecha por Williams, ‘Excuses’ (1982), 773 (que exige que los
verbos ‘que impliquen conducta activa no deberían ser extendidos mediante la interpreta-
ción para incluir a las omisiones.’).
84
Véase Smith, ‘Liability’ (1984), 95 ss. haciendo referencia, entre otros, a ‘destruir’
y ‘dañar’ como inclusivas de la comisión por omisión; Ormerod y Laird, Criminal Law
(2018), p. 48 con referencias adicionales. Véase también Ashworth, Principles (2013), p.
99; Horder, Principles (2016), p. 116.
85
Véase Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), p. 48.
86
Law Commission, Criminal Code (1989), p. 51, art. 16 (‘. . . en esta Ley las refe-
rencias a un ‘acto’, cuando el contexto lo permita, serán interpretadas como incluyendo
referencias a la omisión . . .’). Sobre las discusiones de la Law Commission, véase Landes
y Poser, ‘Good Samaritans’ (1978), 92 ss.; véase también Ashworth, ‘Liability’ (1989), 436.
87
Law Commission, Criminal Code (1989), p. 188 párr. 7.13. Nótese que algunos deli-
tos ya están redactados de ese modo, por ejemplo, la s. 18 Offences Against the Person Act
1861 (‘… causare cualquier daño corporal grave …’).
88
Law Commission, Criminal Code (1989), p. 188, párr. 7.13.
89
Ashworth, ‘Liability’ (1989), 438.

124 Kai Ambos
nes normativas válidas, como las reflejadas en un deber de actuar, que

la exijan. 90
En los EEUU, el Model Penal Code (MPC) define ‘conducta’ abar-
cando ‘acto’ y ‘omisión’. 91 La responsabilidad por omisiones se basa o en
una previsión expresa a ese efecto o en un deber jurídico de actuar, 92 y
la correspondiente capacidad para ello. 93 Este enfoque ha sido adoptado
por varios estados. 94 Otras jurisdicciones del common law, por ejemplo,
Canadá 95 y Nigeria, 96 entienden la comisión como inclusiva de la omi-
sión. 97 El Código Penal canadiense castiga la causación imprudente de
la muerte por medio de una omisión, incluyendo en su definición de im-
prudencia a la omisión en el caso de un deber de actuar 98 y previendo ex-
90
En sentido similar Simester et al., Criminal Law (2016), p. 82 (‘… las convenciones
lingüísticas que no reflejen distinciones o principios morales básicos no deberían primar
normalmente sobre la posibilidad de responsabilidad por omisiones.’). Pero véase R v
Lowe [1973] Q.B. 702 Court of Appeal según el cual el homicidio no premeditado por me-
dio de un acto ilegal (manslaughter by unlawful act) no puede ser cometido por omisión.
91
La Sección 2.01(1) MPC señala que ‘[u]na persona no es culpable de un delito a me-
nos que su responsabilidad se funde en una conducta que incluya un acto voluntario o la
omisión de realizar un acto del que sea físicamente capaz’ (énfasis añadido por el autor).
92
La Sección 2.01(3) MPC dice: ‘La responsabilidad por la comisión de un delito no
puede fundarse en una omisión no acompañada por una acción a menos que: (a) la omi-
sión sea expresamente reputada suficiente por la ley que define el delito; o (b) un deber de
realizar el acto omitido esté impuesto de otro modo por la ley’; Klotter y Pollock, Criminal
Law (2013), p. 40 hablan incluso de un ‘error de la justicia si no hubiera una disposición
sobre penas criminales contra aquellos que no actúan teniendo un deber jurídico de ha-
cerlo’.
93
Cf. Duttwiler, ‘Liability’ (2006), 34.
94
Véanse por ejemplo, las secciones (ss). 18–109 del Código de Idaho (que define al
delito como ‘un acto cometido u omitido con violación a una ley que lo prohíba o lo
mande’ (énfasis añadido por el autor)) o ss. 702-203 de las Hawaii Revised Statutes (que
repiten la sección 2.01(3) MPC a la que se hizo referencia supra n. 92). Para más ejemplos
y discusión, véase Robinson, ‘Liability’ (1984), 101 con np. 1 y 103–5; véase también Dutt-
wiler, ‘Liability’ (2006), 33–4.
95
La Sección 21 del Código Penal de Canadá define a los intervinientes en un delito
como ‘todo aquel . . . (b) que hace u omite hacer cualquier cosa con el propósito de ayudar
a cualquier persona a cometer (un delito);. . .’ (énfasis añadido por el autor). La Sección
24 sobre tentativas afirma que: ‘Todo aquel que, teniendo la intención de cometer un deli-
to, hace u omite hacer cualquier cosa con el propósito de cumplir su intención es culpable
de una tentativa de cometer el delito . . .’ (énfasis añadido).
96
La Ley del Código Penal de Nigeria en el Capítulo 77, Parte 1, Capítulo 2, s. 7 al
hacer referencia al concepto de ‘Intervinientes en los Delitos’ estipula que puede ser impu-
tada por la comisión de un delito: ‘(a) toda persona que realmente realice el acto o efectúe
la omisión que constituye el delito; (b) toda persona que haga u omita realizar cualquier
acto con el propósito de posibilitar o ayudar a otra persona a cometer el delito; . . .’ (énfa-
sis añadido por el autor).
97
Para ejemplos adicionales, véase Duttwiler, ‘Liability’ (2006), 34–5.
98
S. 219: ‘(1) Es penalmente negligente todo aquel que (a) al hacer cualquier cosa,
o (b) al omitir hacer cualquier cosa que es su deber hacer, demuestra indiferencia injus-
tificada o temeraria por la vida o la seguridad de otras personas. (2) A los fines de esta
sección, ‘deber’ significa un deber impuesto por el derecho.’

Omisiones 125
presamente la muerte causada con negligencia (criminalmente) 99 como

‘homicidio culposo’ 100 (‘homicidio no premeditado por omisión’). 101
¿Cuáles son las fuentes reconocidas de los deberes de actuar? 102 Ante
todo, no sorprende que una de sus fuentes primarias sea el common law,
es decir, las antiguas doctrinas del common law que pueden ser invoca-
das por los tribunales para arribar a ciertos resultados. Así, en el caso
inglés de Dytham 103 un agente de policía fue condenado por el delito
de mala conducta de un oficial de justicia (misconduct of an officer of
justice) por no haber intervenido para proteger la paz de la Reina y, más
concretamente, por no haber impedido que una persona fuera asesinada
por un custodio de seguridad. El deber correspondiente era impuesto por
el common law a cualquier oficial de policía. 104 Por supuesto, semejantes
deberes no escritos, creados por los jueces, son difíciles de prever para
los ciudadanos y, consecuentemente, son criticados a la luz del principio
de legalidad; 105 en cualquier caso, esta crítica también puede ser reali-
zada contra los numerosos deberes vagos e inciertos, reconocidos tanto
en las jurisdicciones del derecho continental como en las del common
law. 106
Yendo más allá de esas fuentes no escritas, el enfoque original en el
caso Jones de EEUU fue más bien formalista: se invocaron cuatro fuen-
tes (ley, contrato, relación especial, asunción voluntaria de cuidado) 107,
99
S. 220: ‘Toda persona que por negligencia criminal causa la muerte a otra persona
es responsable de un delito perseguible . . .’.
100
S. 222(5): ‘Una persona comete homicidio culposo cuando causa la muerte de un
ser humano, (b) por negligencia criminal; . . .’.
101
De acuerdo con la s. 234: ‘El homicidio culposo que no es asesinato o infanticidio
es homicidio no premeditado’ (el asesinato require un mens rea más elevado (ss. 229,
230)).
102
Para un buen resumen del derecho inglés, véase Ashworth, ‘Liability’ (1989), 439
ss.; id., Positive Obligations (2013), pp. 42 ss. (con un enfoque ligeramente diferente); tam-
bién Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), pp. 51-6; Allen, Textbook (2017), pp. 42-7;
Simester et al., Criminal Law (2016), pp. 75 ss.; para EEUU, véase Robinson, ‘Liability’
(1984), 111–8 (con un panorama amplio de la jurisprudencia relativa a Inglaterra/EEUU);
Stewart, ‘Failure’ (1998), 393 ss.; Kadish, Schulhofer y Steiker, Criminal Law (2017), pp.
245–51; para Canadá, véase Manning, Mewett y Sankoff, Criminal Law (2009), pp. 116 ss;
sucintamente Roach, Criminal Law (2018), pp. 128-30; también id., Criminal Law (2010),
pp. 317 ss.; Colvin y Anand, Principles (2007), pp. 141-6.
103
R v Dytham [1979] QB 722 Court of Appeal.
104
Allen, Textbook (2017), p. 40; sobre las doctrinas del common law como fuentes de
un deber de actuar véase también Kadish, Schulhofer y Steiker, Criminal Law (2017), p.
235.
105
Cf. con relación a la s. 9(a) del Código Penal de Canadá Stuart, Delisle y Coughlan,
Criminal Law (2018), p. 280.
106
Para una crítica basada en principios de los deberes reconocidos por el derecho
inglés cf. Ashworth, Obligations (2013), pp. 66-8.
107
Jones v. US, US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, 308 F.2d 307
(1962); citado y seguido esencialmente por Husak, Philosophy (1987), p. 157 y la literatura
estadounidense dominante, cf. Kaplan, Weisberg y Binder, Criminal Law (2017), pp. 124-

126 Kai Ambos
todas las cuales tienen un fundamento legal o contractual, con un origen

parcial en el common law, y por eso recuerdan a la antigua teoría (ale-
mana) de los deberes jurídicos formales (‘formelle Rechtspflichtslehre’), la
cual dominó las discusiones del derecho continental en las jurisdicciones
bajo influencia alemana a principios del siglo XX. 108 Como consecuen-
cia de su desarrollo posterior, la lista anterior se amplió incluyendo un
deber de actuar cuando una persona pone en movimiento una cadena de
eventos que coloca en peligro intereses jurídicos relevantes tales como la
vida, la integridad física y la propiedad (acto previo peligroso/creación
de peligro). 109 Esto se aproxima a la Ingerenz del derecho continental
mencionada supra 110, aunque posteriormente el caso Evans parece ir más
allá al requerir solamente una contribución ‘a la creación de un estado
de cosas’ junto con una previsibilidad razonable del peligro asociado
a ese estado de cosas. 111 En la explicación quizás más sistemática que
existe al respecto, Andrew Ashworth 112 identifica cuatro grandes grupos
de fuentes de deberes —obligaciones familiares, obligaciones en las que
se ha incurrido voluntariamente, obligaciones que surgen de la respon-
sabilidad (causal) personal y obligaciones cívicas—, los cuales se dividen
a su vez en dos y hasta cuatro subgrupos, todos los cuales suman un
total de doce fuentes de deberes de actuar. 113 En general, para imponer
6; Kadish, Schulhofer y Steiker, Criminal Law (2017), pp. 234-5; Klotter y Pollock, Crimi-
nal Law (2013), pp. 50 ss.
108
Cf. Roxin, Strafrecht (2003), § 32 nm. 4 [id., Derecho Penal (2014), § 32 nm. 4]; para
un paralelismo con el enfoque del common law, véase Gómez-Aller, ‘Omissions’ (2008),
426 con np. 12.
109
Esto se remonta al caso de R v Miller [1983] 2 AC 161 Cámara de los Lores; cf.
Smith, ‘Liability’ (1984), 91-2 (que sugiere, en 94-5, de conformidad con Miller, como
un ‘principio general’ el deber de una persona de evitar un daño si esta persona, aun sin
conocimiento, ‘pone en peligro’ por un acto a otra persona o a ‘cualquier otro interés
protegido por el derecho penal’ y ‘se vuelve conciente de los eventos que crean el peligro
…’); para una buena discusión véase Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), pp. 50, 54-6;
también Stewart, ‘Failure’ (1998), 396; Allen, Textbook (2017), p. 46-7; Kadish, Schulhofer
y Steiker, Criminal Law (2017), pp. 249-51; Horder, Principles (2016), p. 116 (iniciando una
‘secuencia de eventos’); Simester et al., Criminal Law (2016), pp. 78-9 (deber ‘de intercep-
tar el riesgo creado por uno mismo de un daño que se encuentra en el futuro.’); extractos
relevantes en Stuart, Delisle y Coughlan, Criminal Law (2018), pp. 265-8; discutiendo un
caso ficticio Alexander, ‘Omissions’ (2002), 123 ss. (pero centrándose exclusivamente en
la creación de un peligro descuidando otros deberes posibles y/o su independencia, por
ejemplo, el deber contractual del salvavidas, en 137-8).
110
Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), p. 54 n. 209 hacen referencia a la obra de
Bohlander Principles of German Criminal Law.
111
R v Evans [2009] EWCA Crim 650, párr. 31 (‘… una persona ha creado o contribui-
do a la creación de un estado de cosas que sabe, o debería razonablemente saber, que se
ha tornado amenazador para la vida …’); para una crítíca basada en principios Simester
et al., Criminal Law (2016), pp. 79-80 (pero la cuestión no es qué ‘clase de contribución no
causal al peligro se requiere’ [en 80] —de cualquier modo, la contribución del acusado fue
causal— sino cómo lidiar con la autonomía de la víctima posterior o de terceras personas;
véase a continuación infra en el texto principal).
112
Ashworth, Obligations (2013), p. 42-65.
113
Para un resumen véase Ashworth, Obligations (2013), p. 42-43.

Omisiones 127
responsabilidad por comisión por omisión se requiere ‘la atribución de

responsabilidades estrictas’, basada en ‘vínculos normativos estrechos’. 114
3. Combinación de los enfoques del derecho continental y del

common law
Una mirada más cercana a los deberes de actuar que constituyen el
fundamento de la responsabilidad por omisión tanto en las jurisdiccio-
nes del derecho continental como en las del common law revela grandes
similitudes tanto en términos de la justificación de la responsabilidad
del garante como en términos de los deberes individuales reconocidos,
al menos si se comparan los esfuerzos de sistematización de los teóricos
del derecho penal. Por supuesto, los enfoques para solucionar el proble-
ma de la equivalencia han sido diferentes en términos históricos y por
razones de principio. En ese sentido, el derecho alemán ha seguido un
enfoque marcadamente teórico-abstracto y el derecho inglés básicamente
ha dejado a los jueces el desarrollo de las clases relevantes de deberes
jurídicos. 115 En cualquier caso, cuando se trata de la justificación de la
criminalización, el enfoque de dos clases del derecho continental —de-
beres de supervisión vs. deberes de protección— descansa, en última ins-
tancia, en la suposición de que el garante que omite ejerce, en principio,
un control suficiente (‘Kontrollherrschaft’) sobre las situaciones para im-
pedir que cualquier daño sea causado por la respectiva fuente de peligro
o infligido sobre su objeto de protección. El requisito clave del ‘control’
—como base de la responsabilidad penal en general, independiente de
la acción o la omisión— también ha sido reconocido por los teóricos del
common law en nuestro contexto. Ello permite, en palabras de Duff, ‘la
responsabilidad por movimientos involuntarios, condiciones y estados de
cosas si ellos han estado dentro del control del agente’. 116 Ciertamente,
los contornos exactos del requisito de control, incluyendo su calificativo
‘suficiente’, están abiertos al debate, pero ello solo es consecuencia de la
—ya mencionada 117— función de mera guía general atribuida al concep-
to, el cual requiere una determinación casuística más precisa.
114
Duff, Answering (2007), p. 112.
115
Cf. el reciente estudio exhaustivo de Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017), pp. 13
ss., 51 ss., quien hace una triple distinción entre un enfoque teórico (Alemania), un enfo-
que del common law basado en la jurisprudencia (Inglaterra) y un enfoque desde la codi-
ficación (Francia); previamente sobre el desarrollo histórico Jescheck, ‘Unterlassungsde-
likte’ (1965), 111 ss.
116
Cf. Duff, Answering (2007), pp. 106-7; conc. Husak, ‘Act’ (2011), 116 ss. (121); pre-
viamente, Husak, Philosophy (1987), pp. 170-1 (‘principio del control’ como ‘alternativa
preferible’ al requisito de causalidad).
117
Roxin, Strafrecht (2003), § 25 nm. 27 y texto principal [íd, Derecho Penal (2014), §
25 nm. 27].

128 Kai Ambos
En cuanto a las fuentes de los deberes de actuar, uno encuentra ante

todo una coincidencia histórica consistente en que tanto en el sistema
continental como en el del common law aquellas dependían originalmen-
te de las fuentes formales de la ley y el contrato. 118 Mientras que la doc-
trina de las fuentes formales (formelle Rechtspflichtslehre) fue superada
pronto por los desarrollos teóricos en Alemania, la jurisprudencia y el
desarrollo legal ingleses nunca se emanciparon completamente de ella.
Aparte de eso, es justo decir que muchos de los deberes y de los casos
discutidos en el derecho inglés corresponden a los reconocidos en las
jurisdicciones del derecho continental. Para dar solo algunos ejemplos:
entre las relaciones especiales —‘obligaciones familiares’ en términos de
Ashworth— está el clásico deber de los padres de proteger a sus hijos,
el cual se puede transformar en un deber de los hijos una vez que estos
han crecido y sus padres necesitan su ayuda. 119 Por supuesto, tanto la
autonomía de los hijos como la de los padres puede operar aquí como
una barrera contra un exceso paternalista. 120 En un nivel más general,
el problema consiste en saber qué tan lejos llega este deber de relación
especial más allá de los miembros cercanos de la familia, lo cual genera
cuestiones difíciles respecto a la calidad (intensidad, duración) de la re-
lación —abarcando, por ejemplo, a los huéspedes a corto plazo (vulner-
ables) en el hogar— y a la calidad (intensidad) del deber. 121 La categoría
de la ‘asunción voluntaria de cuidado’ de las jurisdicciones del common
law ha sido ampliada a las ‘obligaciones contraídas voluntariamente’,
incluyendo la ejecución conjunta de una actividad arriesgada, 122 que se
corresponde con la ‘Gefahrengemeinschaft’ del derecho alemán. 123 Esto
es sorprendente, dada la postura tradicionalmente crítica del common
law hacia la responsabilidad por omisión sin requisitos legales claros (o
una clara autoridad del common law) que indiquen la existencia de un
deber y tomando en consideración que en el derecho alemán también
son altamente controvertidos los límites de un deber de actuar cuando
un grupo de personas realiza conjuntamente una actividad arriesgada.
118
Véase también Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017), p. 50 (como resultado de la
comparación histórica entre Inglaterra, Alemania y Francia).
119
Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), p. 51-2; crit. Ashworth, Obligations (2013),
p. 45.
120
Cf. por ejemplo Roxin, Strafrecht (2003), § 32 nm. 35 s., 42 [id., Derecho Penal
(2014), § 32 nm. 35 s., 42]; en la misma línea Stuart, Delisle y Coughlan, Criminal Law
(2018), pp. 294-6 enfatizando, en línea con el enfoque liberal del common law, la autono-
mía de los mayores hacia los niños como garantes protectores.
121
Cf. por un lado Ashworth, Obligations (2013), pp. 46-9, por el otro lado Roxin,
Strafrecht (2003), § 32 nm. 51-2, 53 ss. [id., Derecho Penal (2014), § 32 nm. 51-2, 53 ss.];
Weigend, ‘§ 13’ (2007), nm. 39 in fine (alojamiento temporal de conocidos como asunción
de responsabilidad —limitada-).
122
Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), p. 52-3.
123
Roxin, Strafrecht (2003), § 32 nm. 54 [id., Derecho Penal (2014), § 32 nm. 54]; Wei-
gend, ‘§ 13’ (2007), nm. 40.

Omisiones 129
De cualquier modo, parece ir demasiado lejos responsabilizar con

carácter general por una omisión de continuar ofreciendo asistencia a
una persona (un buen samaritano) que ayuda a otro en una situación de
necesidad sin ninguna obligación jurídica (asumiendo la ausencia de un
delito de omisión de socorro), bajo el argumento de que el auxilio inicial
implica un deber continuo de asistir en la medida que ‘abandonar el
propio esfuerzo dejaría a la víctima en una peor condición que antes’. 124
Pues esto solo es correcto si quien asiste ha creado un riesgo nuevo o
adicional (aunque no puramente hipotético) 125 que se materializará si
interrumpe la asistencia. 126 Tómese el caso de ayudar a una anciana a
cruzar la calle pero luego dejarla sola a mitad de camino, es decir, colo-
carla en una situación más peligrosa que aquella en la que se encontraba
antes al estar parada sobre la vereda. En tales casos de asistencia orien-
tada a fines, el beneficio para el receptor solo tiene lugar si/cuando el fin
es alcanzado y por eso el receptor de la asistencia puede de hecho estar
peor si quien lo asiste deja de intentar alcanzar el fin relevante antes de
conseguirlo. 127 Sin embargo, esto no es cierto en casos de una asistencia
continua/que se incrementa, si el receptor se ha beneficiado en cada
etapa y las etapas posteriores solo añaden un beneficio adicional. Aquí,
interrumpir la asistencia no dejaría al receptor peor de lo que habría
estado sin la intervención, sino que solo dejaría de seguir mejorando su
situación. Por eso, responsabilizar penalmente en este último escenario
a quien asiste —quien interviene sin ninguna obligación jurídica— sería
“castigarlo/a” por su buena obra; es decir, consideraría su obra, o sea,
algo valioso y positivo, como fundamento para una criminalización, en
lugar de premiarlo/a por su acto de asistencia (abortado). Efectivamente,
ello convierte a los buenos samaritanos en malos que se abstienen de
ayudar a la gente en una situación de necesidad dado que corren el
riesgo de ser “castigados” por su bondad si su intento de ayudar no llega
a cumplir totalmente con su deber jurídico.
En cuanto a los casos de creación previa de un riesgo (Ingerenz), tanto
los teóricos del derecho continental como los del common law discuten
el caso clásico de atropello y fuga en el cual un conductor atropella ne-
gligentemente a un peatón y sigue conduciendo en lugar de ayudar a la
víctima, fundando su deber de rescatar en la previa causación (activa) del
accidente. 128 Sin embargo, aunque en este caso hay poca controversia en
124
Klotter y Pollock, Criminal Law (2013), p. 54.
125
El riesgo creado debe ser real (véase ejemplo en el texto), no puramente hipotético
como, por ejemplo, la posibilidad de que otros se abstengan de asistir porque ven que otro
ya está prestando asistencia.
126
Estoy en deuda con Antony Duff por llamar mi atención respecto a esa distinción.
127
La responsabilidad de quien asiste, por supuesto, también depende de la razón
para discontinuar su asistencia. Si renuncia por imposibilidad o ineptitud solo puede ser
reprochado si no hizo todo lo que para él era posible para completar su asistencia.
128
Cf. por un lado Smith, ‘Liability’ (1984), en 96 y por otro lado Roxin, Strafrecht
(2003), § 32 nm. 143, 145 [id., Derecho Penal (2014), § 32 nm. 143, 145].

130 Kai Ambos
cuanto al deber de actuar del omitente —después de todo, sobre la base

de su conducción negligente ya cometió inicialmente un acto criminal—,
las cosas son más complicadas si el acto que crea el peligro no equivale a
un delito o ni siquiera a una violación de una norma de cuidado extrape-
nal. Puede pensarse, por ejemplo, en un conductor que está cumpliendo
con todas las reglas de conducción cuidadosa, pero embiste accidental-
mente a un peatón (que cruza con luz roja). 129 O tómese el caso frecuen-
temente discutido de encerrar por accidente a un compañero de trabajo
en un depósito, lo cual puede ser equivalente a un encarcelamiento ilegal
por omisión si el acto previo —encerrar al compañero de trabajo— se
considera suficiente para hacer surgir un deber de actuar (destrabar la
puerta y liberar al compañero de trabajo). Estos casos apuntan a uno
de los principales problemas de la doctrina de la injerencia, a saber, la
cualidad del acto peligroso previo, lo cual nos deja con tres opciones:
mientras que la visión más liberal exigiría un acto delictivo previo, una
visión algo más estricta solo requeriría un acto violatorio de una norma
de conducta extrapenal (por ejemplo, el deber general de cuidado), mien-
tras que para la visión absolutamente más estricta bastaría con cualquier
acto peligroso. Cada una de estas posturas es defendida en la discusión
alemana 130, mientras que los pocos autores del common law que aceptan
la doctrina de la injerencia como fundamento de la responsabilidad por
omisión adoptan la postura más estricta. Así, según Smith 131 basta con
cualquier acto que implique una secuencia peligrosa de eventos en tanto
y en cuanto haya un delito ‘capaz de ser cometido por omisión’ (lo que
normalmente es el caso en nuestros ejemplos) y el omitente haya teni-
do el elemento subjetivo (fault element) exigido en el respectivo delito
(lo cual es una consecuencia lógica del principio de culpabilidad [fault
principle o culpability principle]). De hecho, los teóricos del common law
simplemente exigen, en el nivel objetivo, una responsabilidad causal 132
y la jurisprudencia ha considerado incluso que una contribución ‘a la
creación de un estado de cosas’ es suficiente para responsabilizar a aquel
que contribuye si no ha impedido el consiguiente resultado dañoso. En
R. v. Evans 133 el acusado compró drogas para la víctima, quien las con-
sumió libremente y murió como resultado de ello; el tribunal mantuvo
la condena por homicidio no premeditado, porque había ‘contribuido’ a
la creación de un riesgo para la vida de la víctima y no la había ayudado
129
Rechazando en este caso una posición de garante con el respectivo deber de actuar
BGHSt 25, 218; en contra Freund, ‘§ 13’ (2016), nm. 123.
130
Cf. Roxin, Strafrecht (2003), § 32 nm. 160 ss. [id., Derecho Penal (2014), § 32 nm.
160 ss.]; Weigend, ‘§ 13’ (2007), ss. 43-7; también Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017), pp.
142, 222 ss., 288 ss.
131
Smith, ‘Liability’ (1984), en 94-5.
132
Cf. Ashworth, Obligations (2013), pp. 53-4 (‘responsabilidad causal’, creación acci-
dental de peligro).
133
R v Evans [2009] EWCA Crim 650, párr. 31; véase Simester et al., Criminal Law
(2016), pp. 79-80 y texto principal.

Omisiones 131
cuando el riesgo se concretó. Así, lo que está en juego aquí no es tanto la

calidad del acto previo —suministrar drogas ilegales es un delito— sino
la decisión autónoma de la víctima de consumir esas drogas: esto debe-
ría tornar la responsabilidad del proveedor en una responsabilidad a lo
sumo secundaria, similar a la de un mero cómplice. En cualquier caso,
si la calidad del acto previo es reducida a la causación naturalística de
cualquier peligro, entonces la necesaria restricción de la responsabilidad
penal solo puede alcanzarse mediante limitaciones subjetivas, como efec-
tivamente hacen los teóricos del common law, exigiendo conocimiento
o intención respecto a la creación del peligro; 134 a su vez, eso significa
que la existencia del respectivo requisito subjetivo desencadena la res-
ponsabilidad penal respecto al acto principal. Sin embargo, este tipo de
requisitos/limitaciones subjetivas no solo crea problemas probatorios, a
menudo insuperables, sino que no cumple con las reglas de imputación
justa como lo demuestran los casos relacionados con la propiedad (que
pertenecen al subgrupo de deberes de supervisión de las fuentes del peli-
gro): por ejemplo, si le presto mi apartamento o mi auto a alguien y esta
persona comete un delito en el apartamento o con el auto, no puedo ser
responsabilizado por no haber intervenido aun si era consciente de la
actividad delictual, porque no es asunto mío interferir cuando los actos
plenamente autónomos de una persona se convierten en delictivos; en
ese sentido, yo solo puedo ser responsabilizado por los peligros que sur-
gen de las características específicas de mi propiedad. 135 En la termino-
logía de la teoría de la imputación objetiva (justa): los actos autónomos
de terceras personas son eventos sobrevinientes que excluyen completa-
mente mi responsabilidad causal inicial, que podría haberse visto en el
préstamo de mi apartamento o de mi auto. Es decir, no soy responsable
por el riesgo creado por los actos subsiguientes de agentes plenamente
autónomos. 136
134
Ashworth, Obligations (2013), p. 54.
135
Cf. Roxin, Strafrecht (2003), § 32 nm. 112-23, 125-6 [id., Derecho Penal (2014), § 32
nm. 112-23, 125-6]; Freund, ‘§ 13’ (2016), nm. 156-7 (responsabilidad específica solo con
fundamento en el peligro específico que surge del apartamento); Ashworth, Obligations
(2013), pp. 54-5 (‘la pregunta fundamental es por qué un propietario o empleador debería
tener un deber de tomar medidas para impedir que un delito sea cometido por otro actor
autónomo ..’); Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017), pp. 238-40, 263 (mera posesión/con-
trol de una habitación no es una razón suficiente para un deber jurídico de intervenir).
136
Roxin, Strafrecht (2003), § 32 nm. 125 ss. (el principio de autonomía restringe el
deber de supervisión respecto a terceros plenamente responsables) [id., Derecho Penal
(2014), § 32 nm. 125 ss.].

132 Kai Ambos
IV. La responsabilidad por omisión de socorro: los

presupuestos normativos subyacentes
1. Hacia una convergencia de los enfoques del common law y

del derecho continental
Como ya se ha visto, los delitos comunes que hacen responsables a
los espectadores por omisiones de socorro (‘leyes del mal samaritano’) 137
—la forma paradigmática de un delito de omisión propia— son general-
mente rechazados en las jurisdicciones del common law, 138 pero están
bien arraigados en las actuales jurisdicciones del derecho continental. 139
Sin embargo, una mirada más próxima revela que los presupuestos nor-
mativos subyacentes a favor o en contra de la responsabilidad por una
omisión de socorro son similares, si no idénticos, en ambos sistemas,
estando la discusión continental estrechamente relacionada con los de-
sarrollos codificadores desde el comienzo del siglo XIX. 140 De hecho, en
Francia, el Art. 475 no. 12 del Código Penal de 1810 castigaba (aunque
solo como una contravention) la falta de asistencia en caso de incendio,
inundación u otros desastres cuando la asistencia hubiese sido requerida
por una autoridad pública. 141 También se criminalizaba la no-denuncia
137
Sobre el término véase ya supra n. 43.
138
Esto puede remontarse a las preocupaciones de Lord Macaulay, al trabajar en la
reforma del Código Penal indio en 1837, en cuanto a cómo marcar el límite entre omisio-
nes punibles y no punibles (cf Feinberg, Harm (1984), pp. 150–9; Allen, Textbook (2017),
p. 40). Ello fue posteriormente expresado con total claridad por Phillimore LJ en R v
Lowe [1973] QB 702 Court of Appeal: ‘Pensamos que hay una distinción clara entre un
acto de omisión y un acto de comisión que probablemente cause un daño. . . . En otras
palabras, si golpeo a un niño de una manera que pueda causarle daño, es correcto que si
el niño muere se me impute homicidio no premeditado [manslaughter]. Sin embargo, si
omito hacer algo con el resultado de un daño a la salud que lleve a su muerte, pensamos
que una imputación de un homicidio no premeditado [manslaughter] no debería ser una
consecuencia inevitable, incluso si la omisión es deliberada’. En el mismo sentido para
la distinción acto-omisión, véase Honoré, Responsibility (1999), pp. 41–54, 60–6; sobre
la postura tradicional cf. Smith, ‘Liability’ (1984), 90 ss.; Vranken, ‘Duty’ (1998), 935-6;
con relación a la influencia de Macaulay con respecto al derecho canadiense cf. Stuart,
Delisle y Coughlan, Criminal Law (2018), pp. 259-60 (comparando su postura con la de
Bentham).
139
Véase ya II.
140
Para una explicación histórica que comienza con la ‘fase temprana de codificación
no crítica’ inspirada religiosamente en el Mundo Antiguo y en la Edad Media cf. Harzer,
Situation (1999), pp. 33 ss. (distinguiendo entre esta fase temprana y dos fases subsiguien-
tes, es decir, la fase del giro copernicano de Hobbes a Kant y la ‘fase tardía’ que comenzó a
mediados del siglo XIX y preparó el terreno para el delito de omisión de socorro tal como
hoy lo conocemos).
141
Cf. Art. 475 no. 12 CP 1810: ‘… prêter le secour dont ils auront été requis …’ Sobre
la influencia de esta disposición en Europa cf. Huschens, Hilfeleistung (1938), pp. 17 ss.;
véase también Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017), p. 42 de acuerdo con quien la disposi-
ción fue derogada en 1832. Esto es pasado por alto por Vranken, ‘Duty’ (1998), 937.

Omisiones 133
de los delitos de traición y falsificación. 142 En Alemania, la omisión de

asistencia solo era parte del derecho de policía, lo que hacía que la san-
ción (administrativa) dependiera de una orden policial de asistencia. 143
El delito alemán de omisión de socorro recién fue introducido en su
forma original el 28 de junio de 1935 por el gobierno nazi que invocó el
infame ‘gesunde Volksempfinden’ (‘sano sentimiento del pueblo’) como
el desencadenante del deber de asistir, especialmente —aunque no de
manera exclusiva— en virtud de una orden policial. 144 El § 330c del StGB
del Reich recién fue modificado en 1953, 145 para ser reemplazado por el
actual § 323c, el cual eliminó la referencia al ‘sano sentimiento del pue-
blo’ (‘gesunde Volksempfinden’) y la reliquia de la orden policial. 146
Desde una perspectiva normativa, es importante tener en cuenta que
el fundamento de ese delito fue establecido por la firme supresión de la
teoría liberal de las violaciones de derechos, fundada en la Ilustración,
y su reemplazo por la teoría de las violaciones de deberes 147 como fun-
142
Rebut, Omissions (2017), nm. 2 (quien sin embargo parece pasar por alto el Art.
475 no. 12 CP).
143
Harzer, Situation (1999), pp. 37-9, 45, 49-52; Kühnbach, Solidaritätspflichten
(2007), pp. 96 ss.
144
El texto completo dice (Reichsgesetzblatt I 1935, 839): ‘Quien en caso de acciden-
tes o peligro común o necesidad no preste ayuda, a pesar de que sea su deber según el
sano sentimiento del pueblo [nueva versión modificada el 4 de Agosto 1953, BGBl I 735:
‘necesario’], especialmente quien no cumple con la solicitud policial de auxilio [nueva
versión: eliminado], aunque pueda satisfacer la solicitud sin peligro significativo y sin
lesionar otros deberes importantes [nueva versión: ‘y le es exigible de acuerdo con las
circunstancias, especialmente si es posible sin peligro significativo propio y sin lesión de
otros deberes importantes], será castigado con prisión de hasta dos años [nueva versión:
‘pena privativa de la libertad de hasta un año’] o con multa’. Sobre la relación entre el sano
sentimiento del pueblo (gesunde Volksempfinden) y la orden policial Harzer, Situation
(1999), p. 71. Sobre los fundamentos del derecho penal nazi v. Ambos, Derecho penal na-
cionalsocialista (2019), p. 47 ss.
145
BGBl 1953 (4 Agosto) I 735. Recientemente, se agregó un segundo párrafo que cas-
tiga el obstaculizar a una persona que ayuda a otra (BGBl 2017, 23 Mayo, I 1226; a favor
Schöch, ‘Strafbarkeit’ (2018), 510 ss.). Esto corresponde al Art. 223-5 CP, supra n. 62.
146
Véase Reichsgesetzblatt I 1935, 839, (mencionado supra) con el texto modificado
entre corchetes. Sobre el trasfondo nazi del § 323c en detalle Harzer, Situation (1999), pp.
57 ss.; sucintamente también Wittmann, ‘Hilfeleistung’ (2017), 366-7; desde una perspec-
tiva suiza Maihold, ‘Nothilfepflicht’ (2013), 136-7.
147
Cuyo defensor más destacado es el profesor de Derecho de Kiel y Göttingen
Schaffstein, ‘Pflichtverletzung’ (1935), 108-42. Él desarrolla aquí la teoría de la infracción
de un deber [‘Pflichtverletzung’] en oposición a la ‘desintegración individualista de las
décadas pasadas’ [‘individualistische Strafrechtszersetzung der vergangenen Jahrzehnte‘,
108] representada por la teoría liberal del Rechtsgut o Rechtsverletzung (bien jurídico o
violación de derechos). El fin era darle más peso al ‘ataque criminal contra la comunidad
del pueblo’ [‘verbrecherischen Angriffen gegen die völkische Gemeinschaft’] y así superar
el individualismo del periodo post-Ilustración (109). La persona ya no debería ser vista
como un individuo sino como un ‘camarada del pueblo’ [‘Volksgenosse’] con deberes in-
trínsecos hacia la comunidad. Los conceptos de honor, lealtad y deber toman un lugar
central, preparando el terreno para una ‘unidad del derecho penal y el orden moral del
pueblo’ [‘Einheit von Strafrecht und völkischer Sittenordnung’].

134 Kai Ambos
damento suficiente para la criminalización. 148 Anselm von Feuerbach,

un teórico del derecho penal alemán del siglo XIX y redactor del Código
Penal Bávaro de 1813 de orientación liberal, aún estaba fuertemente
inspirado por el enfoque kantiano consistente en la razón de la persona
como punto de partida de cualquier responsabilidad y la consiguiente
separación entre el derecho y la moral. Como consecuencia de ello, re-
chazaba la idea de hacer cumplir los deberes morales a través del dere-
cho penal, distinguía entre las infracciones del derecho de policía y los
delitos del derecho penal, 149 y no incluía un delito de omisión de socorro
en su Código Penal Bávaro. 150 De manera similar, la doctrina francesa
del siglo XIX rechazó tal delito, dado su impacto en la libertad indivi-
dual, sobre la base de una separación estricta entre moral y derecho. 151
Como hemos visto arriba, este enfoque individualista aún sigue siendo
la base de la actual doctrina francesa. 152 En cambio, los defensores del
enfoque de la violación del deber consideran la violación de un deber
(colectivo) —en lugar de un derecho (individual) o un interés concreto—,
usualmente hacia la ‘comunidad del pueblo’ (‘Volksgemeinschaft’) como
un todo, como razón suficiente para la criminalización. Dados los límites
imprecisos del concepto de deber, su orientación poco clara y la falta de
cualquier exigencia de un daño tangible, ese enfoque ha sido acertada-
mente caracterizado como ‘la concepción más expansiva del delito’. 153
En el caso del delito alemán del § 330c ya mencionado, dicho deber se
basó en un concepto de sociedad encarnado en la infame concepción de
la sociedad como la ‘comunidad del pueblo’, en la cual los ‘camaradas
del pueblo’ (‘Volksgenossen’) tenían que asistirse unos a otros: existía un
deber de lealtad (‘Treuepflicht’) hacia la comunidad del pueblo —exclu-
yendo de esta comunidad, por supuesto, a todas las personas no arias
y a aquellas que se oponían al régimen nazi. El incumplimiento de este
deber era considerado la expresión de una actitud (‘Gesinnung’) hostil
hacia la comunidad 154 —de un modo que seguía la anterior teoría de la
‘peligrosidad social’ del autor. 155 Los intereses de la comunidad del pue-
148
Cf. Harzer, Situation (1999), pp. 44 ss.
149
Cf. Harzer, Situation (1999), pp. 42 ss.; pero véase también Jakobs, ‘Verbrechensbe-
griff’ (2014), 210, 211 ss. sosteniendo que si bien von Feuerbach rechazaba la protección
de la moral por medio del derecho penal, utilizaba el derecho policial para el mismo
propósito.
150
El Art. 78 del Código Penal Bávaro solo criminalizaba la omisión de denunciar un
delito y la omisión de asistir en caso de daño a otros en una disposición común, como par-
ticipación (secundaria) de tercer grado (‘dritter Grad des Gehülfen’); cf. Harzer, Situation
(1999), p. 47.
151
Cf. Rebut, Omissions (2017), nm. 4-5.
152
Véase supra sección II in fine.
153
Fletcher, Grammar (2007), p. 37.
154
Cf. Kargl, ‘Hilfeleistung’ (1994), 251-2; Kühnbach, Solidaritätspflichten (2007), pp.
99-100.
155
La teoría de la peligrosidad social se remonta al teórico del derecho penal del siglo
XIX Franz von Liszt. Su enfoque, posiblemente, preparó el terreno para la teoría nacio-

Omisiones 135
blo prevalecen siempre sobre la protección del individuo. 156 Este enfoque
basado en la comunidad no se limitaba en absoluto a Alemania. En 1911,
el autor suizo Ernst Pedotti justificó el deber de asistir en un deber hacia
la comunidad a la que uno pertenece, la cual no sería capaz de existir sin
esta asistencia por parte de todos sus miembros. 157
La reticencia tradicional del common law a ‘imponer responsabili-
dad por omisiones excepto en casos claros y graves’ 158 está arraigada, en
términos normativos, 159 en una visión liberal, centrada en los derechos,
la cual se aproxima al rechazo, de inspiración kantiana, de esa respon-
sabilidad por parte de los teóricos del derecho continental posteriores
a la Ilustración (como Feuerbach). Ambos enfoques comparten una
comprensión estricta y formal de la autonomía personal y de la libertad.
Sin embargo, la visión ‘convencional’ u ‘ortodoxa’ del common law ha
sido recientemente desafiada por los teóricos del derecho penal con ar-
gumentos poderosos. Así, Joel Feinberg 160 defiende un delito general de
omisión de socorro sobre la base de un principio del daño (harm princi-
ple) ampliado, 161 sosteniendo que tales delitos son aceptables en tanto y
en cuanto el daño sea lo suficientemente grave y no sea probable contar
nalsocialista del derecho penal basado en la comunidad, dado que también se centró en el
impacto del delito y del delincuente en la sociedad y enfatizó el derecho de la sociedad a
defenderse contra esta amenaza, cf. von Liszt, Zweckgedanke (1968), pp. 11 (castigo como
reacción contra la perturbación social), 25 (peligrosidad objetiva y subjetiva, la última re-
ferida al autor, para determinar la gravedad de un delito), 31 ss. (tres categorías de delin-
cuentes —los que podían y necesitan ser mejorados/resocializados/rehabilitados, los que
no necesitan ser mejorados y los que no pueden ser mejorados [‘Gewohnheitsverbrecher’,
‘delincuentes habituales’]— con las respectivas reacciones— rehabilitación, disuasión e
‘inocuización’ [‘Unschädlichmachung’] por medio de la prisión de por vida).
156
Véase la tesis doctoral, inspirada en ideas nacionalsocialistas, de Huschens, Hilfe-
leistung (1938), pp. 1 (sosteniendo que de acuerdo con la ideología nacionalsocialista la
comunidad demanda tomar el lugar central y desplaza a la protección liberal del indi-
viduo) y 22 ss. (sobre el concepto nacionalsocialista de deber de asistir). Véase también
BGHSt. 6, 147, 149 ss. (150) explicando el anterior § 330c StGB (‘… Pflicht des einzelnen
gegenüber der Volksgemeinschaft …‘ ‘Gefühl der Zusammengehörigkeit‘ verlange ‘das
Eintreten für den anderen…‘); para más detalles v. Ambos, Derecho penal nacionalsocia-
lista (2019), 178 ss.
157
Pedotti, Nothilfe (1911), pp. 1-4; al respecto Maihold, ‘Nothilfepflicht’ (2013), 133.
158
Ashworth, ‘Liability’ (1989), 424–5; en sentido similar, véase Husak, ‘Act’ (2011),
116.
159
Algunos críticos también sostienen que un delito general de omisión de socorro no
tendrá efecto positivo en la disposición de la gente a asistir a otros sino que más bien pue-
de ‘tener un efecto inhibitorio del comportamiento altruista’, cf. Stewart, ‘Failure’ (1998),
434.
160
Feinberg, Harm (1984), pp. 126–8; crit. Kühnbach, Solidaritätspflichten (2007), pp.
105-6.
161
Feinberg, Harm (1984), pp. 128, 166 y 186 (afirmando, en 128, que el principio
del daño puede ser entendido en el sentido de ‘impedir el daño’, y aprobando, por eso, las
‘leyes que exijan que la gente impida un daño a otros …’ o que impidan que las personas
‘permitan un daño a otros que ellos pudiesen haber impedido’.

136 Kai Ambos
con la asistencia de una tercera persona con un deber especial. 162 En este
caso, hay un deber moral/social de asistir cuando el agente es capaz de
hacerlo sin un riesgo irrazonable para sí mismo. 163 El individualismo y la
libertad tienen que hacerse a un lado cuando el daño que se busca evitar
por medio de la asistencia es considerablemente mayor que el que causa-
do con la invasión en la libertad del espectador. 164 Aunque reconociendo
los peligros de los poderes policiales o de persecución no controlados
dirigidos ‘contra samaritanos decentes pero no heroicos’, 165 Feinberg
concluye que: ‘La presunta razón a favor de las leyes del mal samaritano
descansa en la importancia social de evitar, a un costo razonable, los
daños graves a los intereses personales, y la plausibilidad del reclamo
moral de que los individuos en peligro tienen un derecho a ser salvados
por aquéllos que pueden hacerlo sin un riesgo, costo o inconveniente
irrazonable.’ 166
También hay otras voces importantes. 167 Andrew Ashworth rechaza la
‘visión convencional’ 168 reemplazándola por una ‘visión de responsabili-
dad social’, que apunta a ‘los elementos cooperativos en la vida social’ so-
bre cuya base ‘puede ser justo colocar a los ciudadanos en la obligación
de brindar asistencia a otros individuos en ciertas situaciones’. 169 Para
Ashworth, la visión convencional equivale a un enfoque libertario de la
vida conjunta en sociedad que propaga una comprensión extrema de
la autonomía individual que no deja lugar para la solidaridad social. 170
George Fletcher afirma que el rechazo a un delito general de omisión de
socorro tiene más que ver con ‘las actitudes casuales hacia el principio de
legalidad’ en el derecho penal de los EEUU y el consiguiente peligro de
una responsabilidad demasiado amplia (‘canon poco preciso, generador
de deberes’) antes que con una actitud comunitaria menos desarrollada
162
Feinberg, Harm (1984), pp. 162, 168, 186.
163
Feinberg, Harm (1984), pp. 162–3.
164
Feinberg, Harm (1984), pp. 129–50, 163–5.
165
Feinberg, Harm (1984), p. 157 (sin embargo, pasa por alto los peligros aun ma-
yores en los sistemas de justicia penal —principalmente del derecho continental— que
adhieren al principio de persecución obligatoria).
166
Feinberg, Harm (1984), p. 185. Para un test de razonabilidad también Vranken,
‘Duty’ (1998), 942.
167
Además de las mencionadas en lo sucesivo cf. Duff, Answering (2007), pp. 110, 113
‘buenas razones de principio hablan a favor …’); Ormerod y Laird, Criminal Law (2018),
pp. 61-2 (una disposición de mal samaritano acotada puede superar las objeciones; um-
bral subjetivo alto aplicando el estándar de insensibilidad del Territorio del Norte en Aus-
tralia [high mental threshold applying the callousness standard of the Northern Territory
in Australia]); Chiesa, ‘Comparative’ (2014), 1092-3 (ausencia del delito de omisión de
socorro como desconexión entre el derecho y la moral).
168
Ashworth, ‘Liability’ (1989), 430–1.
169
Ashworth, ‘Liability’ (1989), 425. En contra de Ashworth, Williams, ‘Criminal omis-
sions’ (1991), 86, 89-90 afirmando que la primera tergiversa la ‘visión convencional’.
170
Ashworth, ‘Rettungspflicht’ (2013), 116-9.

Omisiones 137
en comparación con la existente en Europa continental. 171 En cuanto al

argumento de la libertad, sostiene que el grado o la cualidad de cualquier
intrusión en la libertad depende del ‘contenido de lo que es exigido o
prohibido’ (la ‘sustancia’), no de la ‘forma (activa o pasiva) del deber’. 172
El problema real con los deberes positivos no es que nos pidan que ac-
tuemos (en lugar de abstenernos de actuar, como en el caso de las prohi-
biciones), sino que ‘sean exigibles en un tiempo y en un espacio sobre los
cuales no tenemos control’. 173 174
2. De un deber ético a una obligación jurídica: solidaridad y

condiciones de una libertad efectiva
Cualquier argumentación basada en la moralidad se fundamenta,
desde luego, en el presupuesto de que los deberes morales pueden tradu-
cirse directamente y sin más en obligaciones jurídicas, en línea con una
especie de moralismo jurídico ‘como la nueva ortodoxia de la teoría del
derecho penal de lengua inglesa’. 175 Esto es difícil de reconciliar con la
separación entre el Derecho (obligaciones jurídicas) y la moral (deberes
éticos), la cual constituye una de las piedras angulares de un derecho
penal liberal y secular, tan ferozmente defendida por la doctrina del
continente europeo posterior a la Ilustración mencionada supra. 176 Esa
visión puede admitir, en el mejor de los casos, un moralismo jurídico
moderado, en el cual la criminalización requiere siempre más que un
simple mal moral, concretamente, un mal público. 177 En cualquier caso,
el tránsito desde una comunidad inspirada religiosamente, en la que los
delitos de omisión de socorro son justificados por referencia a la nar-
rativa bíblica del buen samaritano, hacia una sociedad liberal, secular,
post-Ilustración, basada en la razón y en la ciencia, implica que el deber
moral, ético o religioso de asistir no se traduce automáticamente en una
obligación jurídica, mucho menos en un deber exigido por el derecho pe-
171
Fletcher, ‘Irrelevance’ (1994), 1449–50.
172
Fletcher, ‘Irrelevance’ (1994), 1450.
173
Fletcher, ‘Irrelevance’ (1994), 1451.
174
Ormerod y Laird, Criminal Law (2018), pp. 61-2.
175
Thorburn, ‘Constitutionalism’ (2011), 86 (haciendo referencia y discutiendo crí-
ticamente las explicaciones recientes del moralismo jurídico de Antony Duff y Michael
Moore); para una visión general de las variedades de moralismo jurídico (positivo vs.
negativo, modesto vs. ambicioso) véase Duff, ‘Moralism’ (2014), 217 ss.
176
Cf. Hörnle, ‘Rights’ (2014), 176-8, 183-4; véase en nuestro contexto del delito de
omisión de socorro Kargl, ‘Hilfeleistung’ (1994), 247-8, 261; Seelmann, ‘Hilfeleistung’
(1995), 282-3 (discutiendo el argumento clásico contra los deberes jurídicos de solidari-
dad, es decir, el argumento de la protección de la libertad de quien asiste, el argumento
de la generalización (limitada) de tal deber y el argumento del margen de apreciación de
quien asiste); Kühl, ‘Solidaritätsbegriff’ (2013), 98.
177
Duff, ‘Moralism’ (2014), 217. Sin embargo, críticos respecto al concepto de mal
‘público’ Edwards y Simester, ‘Crime’ (2017), 105.

138 Kai Ambos
nal. 178 Por el contrario, la sociedad liberal moderna se caracteriza por un

alto grado de individualismo y de atomización, lo cual desplaza en gran
parte a las tendencias comunitarias y le asigna al Estado la responsabi-
lidad de actuar como sustituto de la falta de solidaridad comunitaria. 179
Así, si bien en una sociedad basada en la solidaridad mutua los deberes
mutuos de asistencia pueden ser justificados de manera plausible por
razones éticas 180 —después de todo, quién no preferiría vivir en una
sociedad donde exista un mínimo de solidaridad en lugar de en una
donde los ciudadanos deban defenderse de todos los demás (es decir, en
un mundo despiadado o ‘dog eat dog’) 181—, sin embargo la cuestión es
distinta y consiste en si tales razones éticas dan lugar a un deber jurídico
o a uno que pueda ser impuesto por el derecho penal. 182 El concepto de
solidaridad, frecuentemente invocado para justificar la criminalización
de la omisión de socorro, 183 no es un concepto propiamente jurídico, 184
y, lo que es más importante, es demasiado vago para ser aceptable como
un fundamento para la criminalización. 185 Dicho concepto describe, en el
mejor de los casos, un modo preliminar de identificar deberes jurídicos
putativos 186 y puede servir simplemente como una guía general de nues-
tro comportamiento. 187
En cualquier caso, para justificar la criminalización sobre la base
de la solidaridad, o cualquier otro concepto que haga referencia a un
178
Contra cualquier recurso al ‘moralismo’ en su totalidad Hörnle, ‘Rights’ (2014), 178.
179
Cf. Pawlik, ‘Zuständigkeitsbegründung’ (1995), 361-3.
180
Seelmann, ‘Hilfeleistung’ (1995), 282-3; Kühl, ‘Solidaritätsbegriff’ (2013), 100.
181
Wittmann, ‘Hilfeleistung’ (2017), 370.
182
Véase también para esta doble distinción Seelmann, ‘Hilfeleistung’ (1995), 283; von
der Pfordten, ‘Hilfeleistungspflichten’ (2013), 106 (justificación de un deber jurídico y cri-
minalización de la falta de cumplimiento de este deber).
183
Cf. Kühnbach, Solidaritätspflichten (2007), p. 104 con referencias adicionales en n.
370; ella también lo acepta como fundamento del delito, en 117. Para Kargl, ‘Hilfeleistung’
(1994), 263 la disposición a asistir (‘Hilfsbereitschaft‘) —que es una expresión de la solida-
ridad— es un valor positivo.
184
Cf. Kühl, ‘Solidaritätsbegriff’ (2013), 100 (no es un ‘término central’ del derecho).
Para un análisis minucioso véase Kühnbach, Solidaritätspflichten (2007), pp. 149 ss. (221-
2), quien deriva un deber de solidaridad de la idea del Estado social (‘Sozialstaatlichkeit’)
y lo ve como la otra cara de la moneda del deber (negativo) de neminem-laedere, el cual
está basado en la regla de derecho; sobre esa base intenta desarrollar la solidaridad como
un concepto jurídico (223 ss.) que complementa al neminem laedere en el sentido de un al-
terum adiuvare como un principio adicional que justifica la limitación de la libertad (225).
Sobre el paralelo con la idea del Estado social véase también Seelmann, ‘Hilfeleistung’
(1995), 282.
185
Crit. también Pawlik, Notstand (2002), pp. 58 ss. (‘apenas desarrollado’); id., Unre-
cht (2012), p. 190; Maihold, ‘Nothilfepflicht’ (2013), 143.
186
Cf. Harzer, Situation (1999), pp. 190-1 (solidaridad como ‘deber de asistencia preli-
minar del garante’ [‘vorstufige Garantenhilfspflicht’]).
187
Cf. Kühnbach, Solidaritätspflichten (2007), pp. 234-9, quien admite que la solidari-
dad es un concepto jurídico abstracto y simplemente un topos argumentativo (‘Argumen-
tationsmuster’) que tiene que ser conformado y concretizado por el legislador y el jurista
práctico.

Omisiones 139
comportamiento social fundado en la solidaridad, tal concepto debe ser

compatible con la autonomía y la libertad como pilares de cualquier so-
ciedad liberal. 188 La cuestión clave es entonces cómo resolver la tensión
entre solidaridad y libertad, inherente a todo delito de omisión de socor-
ro. Mientras que un concepto formal de libertad no tolera ninguna viol-
ación a la propia libertad que sea causada por deberes de actuar de cierta
manera, un concepto material de libertad (libertad efectiva) se centra en
las condiciones (materiales) reales del ejercicio de la propia libertad en
una sociedad liberal y concibe el deber de asistir en ciertas situaciones
excepcionales de emergencia como un prerrequisito para la realización
de tal libertad. En otras palabras, nuestra libertad como miembros de
una sociedad solo puede realizarse plenamente si podemos confiar en
la asistencia de nuestros conciudadanos en situaciones de emergencia
existencial. La protección de nuestra libertad existencial básica es un
prerrequisito para el ejercicio de los derechos basados en la libertad. 189
Sobre esa base, un delito de omisión de socorro limitado —que limite el
deber de prestar asistencia a los peligros para la vida y la integridad físi-
ca— puede justificarse en términos generales. 190
3. La responsabilidad del auxiliador concreto

Sin embargo, este enfoque —al igual que los enfoques similares que
se centran en los intereses jurídicos de la persona en situación de ne-
cesidad 191— plantea la cuestión acerca de por qué es responsabilidad
del auxiliador individual proteger la libertad material de la persona en
peligro. Es decir, queda sin responder la pregunta acerca de por qué este
preciso auxiliador tiene un deber de asistir. Ella solo puede ser respon-
dida satisfactoriamente si uno se centra en la relación situacional entre
el auxiliador y la persona necesitada. Hablando de forma más concreta,
para justificar la competencia del auxiliador para intervenir uno tiene
que centrarse en su relación con el receptor de la asistencia y pregun-
tarse si de esta relación se puede derivar un deber de asistir, a pesar del
contexto o del marco social en el que exista la relación. Así, para Regina
Harzer el deber de asistir se basa en una relación interpersonal o inter-
subjetiva entre la persona necesitada y el auxiliador, lo cual, a su turno,
justifica la competencia situacional del auxiliador. 192 Sólo este contexto
de relación situacional y jurídica puede desencadenar deberes jurídicos
188
Kühl, ‘Solidaritätsbegriff’ (2013), 101.
189
Kühnbach, Solidaritätspflichten (2007), pp. 117-8.
190
Kühl, ‘Solidaritätsbegriff’ (2013), 101.
191
Cf. con relación al enfoque del bien juridico Maihold, ‘Nothilfepflicht’ (2013), 142.
192
Cf. Harzer, Situation (1999), pp. 105, 108, 187-219; crít. Maihold, ‘Nothilfepflicht’
(2013), 152-3.

140 Kai Ambos
de socorro. 193 Aquí el punto de partida es la relación de reconocimiento

mutuo entre ciudadanos de Hegel, la cual presupone la subjetividad ju-
rídica de todos los ciudadanos. La protección de esta subjetividad jurí-
dica requiere algo mucho más limitado que un deber general de impedir
cualquier daño (‘Gefährdungsabwendungspflicht’). Tal protección solo
fundamentará un deber de actuar si: (i) la subjetividad jurídica de un
ciudadano está en peligro, (ii) la relación interpersonal también está en
peligro; y (iii) como consecuencia, el libre desarrollo de la persona como
sujeto autónomo está en peligro. Así, la existencia de la relación jurídica,
interpersonal, debe ser protegida mediante la intervención de otro ciu-
dadano que es competente para asistir y, además, parte de esa relación
intersubjetiva. 194 Sin embargo, la competencia del auxiliador se limita a
la base fáctica de la relación y al aseguramiento de la autonomía de la
víctima, en consecuencia, a situaciones donde la vida, la integridad cor-
poral o la libertad están en peligro. 195 En suma, la responsabilidad penal
se basa en una tricotomía consistente en situación, relación jurídica y
competencia. 196
Con este trasfondo, el § 323c StGB parece demasiado amplio y solo
podría justificarse mediante la teoría clásica del contrat social, en la cual
el deber (moral) de asistir se transforma en un deber jurídico en virtud
del acuerdo entre los ciudadanos que incluye ese deber. Aunque la idea
contractual puede ser defendida a la luz de la falta de una base comuni-
taria o institucional de la sociedad moderna, 197 esta teoría es incompati-
ble con la relación intersubjetiva de los ciudadanos explicada supra 198, a
menos que el contrato subyacente también fuera anterior al Estado (con-
sistente en la propia relación intersubjetiva de los ciudadanos). Aparte
de ello, el hecho de que el moderno Estado social de Europa continental
imponga a sus ciudadanos un deber jurídico de intervenir en beneficio
de otros ciudadanos necesitados (e incluso criminalice la falta de inter-
vención) muestra que el Estado no es capaz de cumplir acabadamente
con sus obligaciones de protección; por el contrario, necesita de sus ciu-
193
Harzer, Situation (1999), p. 197 (‘solo en este contexto de situación y relación jurí-
dica pueden desencadenarse deberes jurídicos’ [énfasis en el original]).
194
Harzer, Situation (1999), p. 202 (‘El individuo está penalmente obligado si no solo
debe ser considerado como persona singular con estatus de participante, sino si al mismo
tiempo es la única persona de la relación jurídica que puede mantener inquebrantable
esta relación del mundo’). Sobre la justificación de la competencia de quien asiste cf.
ibid., pp. 203 ss.
195
Harzer, Situation (1999), p. 216.
196
Harzer, Situation (1999), pp. 215, 218, 241, 298 (con una propuesta normativa al
final).
197
Pawlik, ‘Zuständigkeitsbegründung’ (1995), 363-4.
198
Harzer, Situation (1999), pp. 221-38 (refiriéndose al enfoque de Fichte respecto al
contrato social en 226-9 y rechazando este enfoque en 229 ss.).

Omisiones 141
dadanos como agentes administrativos a quienes les son delegadas fun-

ciones originalmente estatales, al menos en situaciones de emergencia. 199
Otra justificación teórica de un delito limitado de omisión de socorro
basado en la relación cercana entre el auxiliador y la persona necesitada
ha sido ofrecida por el filósofo del Derecho de Göttingen, Dietmar von
der Pfordten. 200 Él propugna una teoría ética del individualismo norma-
tivo, de acuerdo con la cual —en contraste con los enfoques comunita-
rios— una justificación solo puede provenir directamente de los indivi-
duos afectados y no de una entidad colectiva. Cualquier deber hacia otra
persona se basa en una relación adicional y específica, cuya intensidad
y duración determinan la fuerza del deber impuesto a un ciudadano. En
su nivel más alto, tal relación puede ser el fundamento de los deberes
de garante como se ha discutido anteriormente en el contexto de los
delitos de omisión impropios; en el más bajo, puede surgir de conductas
sociales ordinarias, por ejemplo, ser parte de un grupo o comunidad (un
ente colectivo), o la realización de proyectos comunes, por ejemplo como
miembro de un colectivo de agricultores. Los deberes positivos de asis-
tencia pueden surgir en tales relaciones tomando en consideración los
intereses de los respectivos individuos y su adecuada ponderación. De
todos modos, no existe un deber de imponer estos deberes a través de la
criminalización de su inobservancia; a lo sumo, tal criminalización solo
está permitida si los intereses en juego son lo suficientemente importan-
tes, es decir, si resultan comprometidas la vida o la integridad física de
la persona necesitada de asistencia (‘Gewichtigkeitsargument der Interes-
sen’): puesto que solo entonces la diferencia (naturalística) entre acto y
omisión pierde relevancia (‘Differenzargument von Tun und Unterlassen’)
y se puede pedir legítimamente al auxiliador que tolere una vulneración
menor de sus intereses, cuando los intereses puestos en peligro son de
una importancia fundamental y, en consecuencia, incomparablemente
más elevados (idea de ‘Aufopferung’).
Si se resumen estas diversas justificaciones del deber de asistir, es
fácil ver que su fundamento común es la relación interpersonal entre el
auxiliador y la persona necesitada. La limitación de la libertad del auxilia-
dor al pedírsele que intervenga puede justificarse por referencia al grave
peligro para la libertad de la persona necesitada, un peligro que solo pue-
de ser impedido por el que asiste. La solidaridad opera en esta relación
no tanto como un deber hacia la comunidad, sino hacia el concreto con-
ciudadano necesitado, es decir, como un principio orientador interper-
199
Pawlik, ‘Zuständigkeitsbegründung’ (1995), 364-5; más recientemente id., Unrecht
(2012), pp. 190-2 (deber subsidiario de asistir en virtud del deber recíproco dentro de
y hacia la comunidad de los ciudadanos como un todo); crit. Maihold, ‘Nothilfepflicht’
(2013), 145-8.
200
Von der Pfordten, ‘Hilfeleistungspflichten’ (2013), 107-13.

142 Kai Ambos
sonal. 201 Así entendida, la solidaridad complementa y refuerza la libertad

y la autonomía en el sentido del concepto material de libertad defendido
supra. La solidaridad garantiza las condiciones materiales de la libertad
y, en consecuencia, el ejercicio de una libertad material, real; de otro
modo, la libertad solo existiría como un concepto formal sin sustancia. 202
Por supuesto, una justificación liberal de un deber de intervenir,
basado en la relación interpersonal entre el auxiliador y la persona nece-
sitada, ambos actuando como agentes autónomos, implica, como ya se
señaló supra, la justificación de un delito de omisión de socorro definido
de modo restringido, limitando el deber a los casos de peligros para la
vida y la integridad física —pues solo entonces puede justificarse la con-
siguiente interferencia en la libertad del auxiliador inocente y exigirse
su solidaridad. 203 Además de ello, el deber de asistir es subsidiario, esto
es, solo se desencadena cuando la persona necesitada no puede impedir
el grave daño a sí misma, y este no puede ser impedido por el Estado. 204
Por último, pero no por ello menos importante, debe haber una expec-
tativa razonable con respecto al deber de intervenir del auxiliador; esta
idea se halla recogida en el concepto normativo de la ‘Zumutbarkeit’. 205
201
Kühnbach, Solidaritätspflichten (2007), pp. 225-6.
202
Véase también Kühnbach, Solidaritätspflichten (2007), pp. 227-9.
203
Seelmann, ‘Hilfeleistung’ (1995), 282-3; Kühl, ‘Solidaritätsbegriff’ (2013), 101;
Maihold, ‘Nothilfepflicht’ (2013), 154; Kühnbach, Solidaritätspflichten (2007), p. 118; más
ampliamente Harzer, Situation (1999), pp. 105 (‘intereses jurídicos altamente personales’
concernientes a ‘la existencia real del individuo’), 216 (integridad corporal y libertad como
etapas de transición necesarias para la existencia), 217 (‘violación de derechos existen-
ciales’); Pawlik, Unrecht (2012), p. 192.
204
Maihold, ‘Nothilfepflicht’ (2013), 154; Kühnbach, Solidaritätspflichten (2007), pp.
228-9.
205
Maihold, ‘Nothilfepflicht’ (2013), 154; Pawlik, ‘Zuständigkeitsbegründung’ (1995),
370-2.

Omisiones 143
Bibliografía
Alexander L, ‘Criminal Liability for Omissions: An Inventory of Issues’,
en Simester A y Shute S, Criminal Law Theory: Doctrines of the Gener-
al Part, Oxford University Press 2002, 121-142.
Allen M, Textbook on Criminal Law, 14a. ed, Oxford University Press
2017;
Ambos K, ‘The Overall Function of International Criminal Law: Striking
the Right Balance between the Rechtsgut and the Harm Principles’,
Criminal Law and Philosophy, 9 (2015), 301–29;
Ambos K., ‘Book Review “Schrägle, Unterlassungsdelikt (2017)”’, Criminal
Law Forum, 28 (2017), 777-81;
Ambos K., Derecho penal nacionalsocialista, Tirant lo Blanch, 2019;
Ashworth A, ‘Die Rettungspflicht im englischen Recht. Sinnvolle Eins-
chränkungen oder „Island Mentality“?’, en von Hirsch A, Neumann U
y Seelmann K (eds.), Solidarität im Strafrecht: zur Funktion und Le-
gitimation strafrechtlicher Solidaritätspflichten, Baden-Baden, Nomos
2013, 115-31;
Ashworth A, ‘The scope of criminal liability for omissions’, Law Quarter-
ly Review, 105 (1989), 424-59;
Ashworth A, Positive Obligations in Criminal Law, Oxford, Hart 2013;
Ashworth A, Principles of Criminal Law, 7a. ed., Oxford University Press
2013;
Bachmaier L y del Moral García A, ‘Spain’, en Verbruggen F (ed.), Int.
Encyclopaedia: Criminal Law, iv, Alphen aan den Rijn, Kluwer 2010,
IV;
Bell J, Boyron S y Whittaker S, Principles of French Law, Oxford Uni-
versity Press 2008;
Bentham J D, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation,
Kitchener, Batoche Books 2000 [1781];
Berster L C, Die völkerstrafrechtliche Unterlassungverantwortlichkeit,
Múnich, Utz 2008;
Bohlander M, The German Criminal Code: A modern English translation,
Oxford, Hart 2008;
Bosch N (y Eisele J.), ‘Vorbemerkung zu §§ 13 ff.’, en Schönke A y
Schröder H (eds.), StGB Kommentar, 30a. ed., Múnich, C. H. Beck
2019, mn. 1-161;
Bouloc B y Matsopoulou H, Droit Pénal Général et Procédure Pénale, 20a.
ed. París, Dalloz 2016;
Bouzat P y Pinatel J, Traité de droit pénal et de criminologie, París, Dal-
loz 1963;

144 Kai Ambos
Brammsen J, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Ber-

lín, Duncker & Humblot 1986;
Cassese A, ‘Ommission Liability and superior responsibility’, en Cassese
A (ed.), International Criminal Law, 3a. ed, Oxford University Press
2013, 180-92.
Chiesa L E, ‘Comparative Criminal Law’, en Dubber M y Hörnle T (eds.),
The Oxford Handbook of Criminal Law, Oxford University Press, 2014,
1089-114;
Colvin E y Anand S S, Principles of Criminal Law, 3a. ed, Toronto, Thom-
son Carswell 2007;
Debove F y Falletti F, Précis de Droit Pénal et de Procédure Pénale, 6a.
ed, París, Puf 2016;
Demetrio Crespo, ‘Lección 8: El tipo omisivo’, en Demetrio Crespo (ed.),
Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal, vii, 2a. ed,
Madrid, Iustel 2015, II 163-81;
Desportes F y Le Gunehec F., Droit Pénal Général, 16a. ed, París, Econo-
mica 2009;
Dias F, Direito Penal: Parte Especial, 2a. ed., Lisboa, AAFDL 2007;
Duff R A, Answering for Crime: responsibility and liability in the Criminal
Law, Oxford, Hart 2007;
Duff R A, ‘Towards a modest Legal Moralism’, Criminal Law and Philo-
sophy, 8 (2014), 217-35;
Duttwiler M, ‘Liability for Omission in International Criminal Law’,
International Criminal Law Review, 6 (2006), 1-61;
Edwards J y Simester A, ‘What’s Public About Crime?’, Oxford Journal of
Legal Studies, 37 (2017), 105-33;
Elliot C, French Criminal Law, Uffculme, Willan Publication 2001;
Feinberg J, Harm to Others, i, Oxford University Press 1984;
Feldbrugge F J M, ‘Good and Bad Samaritans’, The American Journal of
Comparative Law, 14 (1965), 630-57;
Feuerbach P J A, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinli-
chen Rechts, 2a. ed., Giessen, Heyer 1803;
Fletcher G P, Rethinking Criminal Law, 2a. ed., Boston, Little Brown
1978 [reimpresión 2002];
Fletcher G P, Basic Concepts of Criminal Law, Oxford University Press
1998;
Fletcher G P, ‘On the Moral Irrelevance of Bodily Movements’, Univer-
sity of Pennsylvania Law Review, 142 (1994), 1443–54;
Fletcher G P, The Grammar of Criminal Law, Oxford University Press
2007;

Omisiones 145
Freund G, ‘§ 13’, en von Heintschel-Heinegg B (ed.), Münchener Kom-

mentar StGB, 3a. ed., Múnich, C.H. Beck 2017, I ;
Gide A, La Séquestrée de Poitiers, París, Éditions Gallimard 1930;
Gómez-Aller J D, ‘Criminal Omissions: A European Perspective’, New
Criminal Law Review, 11 (2008) 419-51;
Greene J, ‘From neural “is” to moral “ought”: what are the moral impli-
cations of neuroscientific moral psychology?’, Nature Reviews Neuro-
science, 4 (2003), 846-50;
Harzer R, Die tatbestandsmäßige Situation der unterlassenen Hilfelei-
stung, Frankfurt a.M., Klostermann 1999;
Hennau C y Verhaegen J, Droit Pénal Général, Bruselas, Bruylant 2003;
Herzberg R D, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip,
Berlín, de Gruyter 1972;
Hörnle T, ‘Rights of Others in Criminalisation Theory’, en Simester A P,
Du Bois-Pedain A y Neumann U (eds.), Liberal Criminal Theory, Es-
says for Andreas von Hirsch, Oxford, Hart 2014, 169-85;
Honoré T, Responsibility and Fault, Oxford, Hart 1999;
Horder J, Ashworth’s Principles of Criminal Law, Oxford University Press
2016;
Husak D N, ‘The Alleged Act Requirement in Criminal Law’, en Deigh J
y Dolinko D (eds.), The Oxford Handbook of Philosophy and Criminal
Law, Oxford University Press 2011, 107-24;
Husak D N, Philosophy, Totowa, Rowman & Littlefield 1987;
Huschens W, Die Unterlassene Hilfeleistung im nationalsozialistischen
Strafrecht, Speyer am Rhein, Pilger 1938;
Jakobs G, ‘Feuerbachs Verbrechensbegriff: Rechtsverletzung’, en Koch
A, Kubiciel M, Löhning M y Pawlik M (eds.), Feuerbachs Bayerisches
Strafgesetzbuch, Tübingen, Mohr Siebeck 2014, 209-26;
Jakobs G, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2a. ed., Berlín, de Gruyter 1993;
Jescheck H-H, ‘Die Behandlung der unechten Unterlassungsdelikte im
deutschen und ausländischen Strafrecht’ Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, 77 (1965), 109-48;
Jescheck H-H, ‘Probleme des unechten Unterlassungsdelikts in rechts-
vergleichender Sicht’, en J Wolter (ed.), 140 Jahre GA, Heidelberg,
Decker’s 1993, 115-29;
Kadish S H, Schulhofer S J y Steiker C S, Criminal Law and its Pro-
cesses, 9a. ed., Nueva York, Aspen Publishers 2012;
Kadish S H, Schulhofer S J y Steiker C S, Criminal Law and its Pro-
cesses, 10a. ed., Nueva York, Aspen Publishers 2017;

146 Kai Ambos
Kahlo M, Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs bei den un-

echten Unterlassungsdelikten, Berlín, Duncker & Humblot 1990;
Kant I, ‘Kritik der reinen Vernunft’, en Preussische Akademie der Wis-
senschaften (ed.), Gesammelte Schriften, Berlín, Reimer 1903 [1781];
Kaplan J, Weisberg R y Binder G, Criminal Law: Cases and Materials, 8a.
ed., Nueva York, Aspen Publishers 2017;
Kargl W, ‘Unterlassene Hilfeleistung (§ 323c StGB): Zum Verhältnis von
Recht und Moral’, Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht, 141 (1994),
247-63;
Kaufmann A, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen, Otto
Schwartz 1988 [1959];
Kaufmann A, ‘Methodische Probleme der Gleichstellung des Unterlassens
mit der Begehung’, Juristische Schulung, 1 (1961), 173-5;
Kirchheimer O, ‘Criminal Omissions’, Harvard Law Review, 55 (1942),
617–9;
Klotter J C y Pollock J M, Criminal Law, 10a. ed., Waltham, Elsevier
2013;
Kolb R, ‘Droit International Pénal’, en Kolb R y Scalia D (eds.), Droit
International Pénal: Précis, 2a. ed., Bâle, Helbing Lichtenhahn 2012,
195-203
Kühl K, ‘Zur Anwendung des Solidaritätsbegriffs auf die unterlassene
Hilfeleistung nach § 323c StGB’, en von Hirsch A, Neumann U y Seel-
mann K (eds.), Solidarität im Strafrecht, Baden-Baden, Nomos 2013,
93-102;
Kühnbach L, Solidaritätspflichten Unbeteiligter, Baden-Baden, Nomos
2007;
Landes W M y Poser R A, ‘Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other
Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism’, Journal of Legal
Studies, 7 (1978), 83-128;
Law Commission, Criminal Law: A Criminal Code for England and Wales,
Londres, Her Majesty’s Stationery Office 1989;
Leroy J, Droit Pénal Général, 3a. ed., París, LGDJ 2010;
von Liszt F, Der Zweckgedanke im Strafrecht, 3a. ed., Frankfurt/Main,
Vitorio Klostermann 1968 [1883];
Luzón Peña D-M, ‘Kausalität beim unechten Unterlassungsdelikt?’,
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 165 (2018), 520-528.
Maiwald M, ‘Grundlagenprobleme der Unterlassungsdelikte’, Juristische
Schulung, 21 (1981), 473-83;
Maihold H, ‘Jenseits weltanschaulicher Ideologien? – Zur Einführung
und Begründung der allgemeinen Nothilfepflicht im Schweizerischen

Omisiones 147
Strafrecht’, en von Hirsch A, Neumann U y Seelmann K (eds.), Solida-

rität im Strafrecht, Baden-Baden, Nomos 2013, 131-54;
Malec A, ‘The Is-Ought Problem and Legal Rationality’, Studies in Logic,
Grammar And Rhetoric, 24 (2007), 7-13;
Manning M, Mewett A W y Sankoff P, Criminal Law, 4a. ed., Markham,
Lexis Nexis 2009;
Mayaud Y, Droit Pénal Général, 6a. ed., París, PUF 2018;
Mir Puig S, Derecho Penal: Parte General, 10a. ed., Barcelona, Editorial
Reppertor 2016;
Moore M S, Act and Crime, Oxford University Press 1993;
Muñoz Conde F y García Arán, Derecho Penal: Parte General, 9ª. ed, Va-
lencia, Tirant Lo Blanch 2015;
Nagler J, ‘Die Problematik der Begehung durch Unterlassung’, Der Ge-
richtssaal, 111 (1938), 1-63;
Oldnall Russell W y Ryan E, ‘Rex v. John Friend and Anne his wife’, en
Oldnall Russell W y Ryan E, Crown Cases Reserved for Consideration
and decided by the Twelve Judges of England from the year 1799 to the
year 1824, Londres, Butterworth 1825, 20-2;
Ormerod D C y Laird K, Smith, Hogan and Ormerod’s Criminal Law, 15a.
ed., Oxford University Press 2018;
Pawlik M, Das Unrecht des Bürgers, Tübingen, Mohr Siebeck 2012;
Pawlik M, Der rechtfertigende Notstand, Berlín, de Gruyter 2002;
Pawlik M, ‘Unterlassene Hilfeleistung: Zuständigkeitsbegründung und
systematische Struktur’, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 142
(1995), 363-4.
Pedotti E, Die Unterlassung der Nothilfe mit besonderer Berücksichtigung
des geltenden und künftigen schweizerischen Rechtes, Aarau, Sauerlän-
der 1911;
von der Pfordten D, ‘Zur Rechtfertigung von Hilfeleistungspflichten’, en
von Hirsch A, Neumann U y Seelmann K (eds.), Solidarität im Straf-
recht, Baden-Baden, Nomos 2013, 103-15;
Politoff I, Koopmans E and Ramírez J B, ‘Chile’, en International Ency-
clopaedia of Laws: Criminal Law, Kluwer Law International 1999, 79;
Pradel J, Droit Pénal Comparé, 4a. ed., París, Dalloz 2016;
Pradel J, Droit Pénal Général, 21a. ed., París, Dalloz 2016;
Pradel J y Danti-Juan M, Droit Pénal Spécial, 7a. ed., París, Éditions Cu-
jas 2017;
Pulitanò D, Diritto Penale, 7a. ed., Turín, Giappichelli 2017;

148 Kai Ambos
R ebut D, ‘Omissions de porter secours – Entrave aux mesures

d’assistance’, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, (2017)
[2003];
Roach K, Criminal Law, 7a. ed., Toronto, Irvin Law 2018;
Roach K, Berger B L, Cunliffe E y Stribopoulos J, Criminal Law and Pro-
cedure, 10a. ed., Toronto, Emond Montgomery 2010;
Robinson P H, ‘Criminal Liability for Omissions: A Brief Summary and
Critique of the Law in the United States’, New York Law School Law
Review, 29 (1984) 101-27;
Romano M, Commentario sistematico del Codice penale, iii, Milán, Giuf-
fré 2004, I;
Roxin C, Strafrecht Allgemeiner Teil II, Múnich, C.H. Beck 2003; [versión
en español: Roxin C, Derecho Penal Parte General II: Especiales for-
mas de aparición del delito, traducción de la 1era. edición alemana y
notas por Diego Manuel Luzón Peña (director), Miguel Díaz y García
Conlledo, José Manuel Paredes Castañón y Javier Vicente Remesal,
Thomson-Reuters Civitas (Editorial Aranzadi SA), Navarra, 2014]
Schaffstein F, ‘Das Verbrechen als Pflichtverletzung’, en Dahm G (ed.),
Grundlagen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin, Junker & Dünn-
haupt 1935, 108-42.
Schiff D, ‘Samaritans: Good, Bad and Ugly’, Roger Williams University
Law Review, 11 (2005) 77-141;
Schmidhäuser E, ‘Über Unterlassensbegriffe – Terminologie und Be-
griffe’, en Britz G y Müller-Dietz H (eds.), Grundfragen staatlichen
Strafens: Festschrift für Heinz Müller-Dietz, Múnich, C.H. Beck 2001,
761-82;
Schmidt-Künzel B, Die Unterlassungsdelikte im französischen Code Penal
unter besonderen Berücksichtigungen der unechten Unterlassensdelikte,
Freiburg, Tesis Doctoral 1971;
Schmitt R, ‘Zur Systematik der Unterlassungsdelikte’, JuristenZeitung, 14
(1959) 432-4;
Schöch H, ‘Zur Strafbarkeit der Behinderung von hilfeleistenden Perso-
nen’, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 165 (2018), 510-519;
Schrägle H, Das begehungsgleiche Unterlassungsdelikt: eine rechtsge-
schichtliche, rechtsdogmatische und rechtsvergleichende Untersuchung
und die Entwicklung eines Systems der Garantietypen, Berlín, Duncker
& Humblot 2017;
Schünemann B, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte:
zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, Göttingen,
Schwartz 1971;

Omisiones 149
Schünemann B, ‘Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsde-

likt’, en Böse M y Sternberg-Lieben D (eds.), Grundlagen des Straf-
und Strafverfahrensrechts. Festschrift für Knut Amelung, Berlín, Dunc-
ker & Humblot 2010, 303-24;
Seelmann K, ‘„Unterlassene Hilfeleistung“ oder: Was darf das Straf-
recht?’, Juristische Schulung, 35 (1995), 281-6;
Simester A P, Legal Theory, Cambridge University Press 1995;
Simester A P, Spencer J R, Sullivan G R y Virgo G J, Simester and Sul-
livan’s Criminal Law, 5a. ed., Oxford, Hart 2016;
Silva Sánchez J. M., ‘Zur Dreiteilung der Unterlassungsdelikte’, en Schü-
nemann B, Achenbach H, Bottke W, Haffke B y Rudolphi H-J (eds.),
Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001,
Berlín, De Gruyter 2011, 641-50;
Silva Sánchez J. M., Estudios sobre los delitos de omisión, Lima, Grijley
2004;
Silva Sánchez J. M., ‘Entre la omisión de socorro y la comisión por omi-
sión’, Derechos Procesales Fundamentales (Consejo General del Poder
Judicial) 4 (1999), 153-72;
Smith J C, ‘Liability for omissions in the Criminal Law’, Legal Studies, 14
(1984) 88-101;
Stephen J F, A History of the Criminal Law of England, iii, Londres, Mac-
milla 1883, III;
Stewart M J, ‘How making the Failure to assist illegal fails to assist’, The
American Journal of Comparative Law, 25 (1998) 385-436;
Stuart D, Delisle R J y Coughlan S, Learning Canadian Criminal Law,
14a. ed., Toronto, Carswell 2018.
Stuckenberg C-F, ‘Causation’, en Dubber M y Hörnle T (eds.), The Oxford
Handbook of Criminal Law, Oxford University Press 2014, 468-89;
Tadros V, Criminal Responsibility, Oxford University Press 2005;
Thorburn M, ‘Constitutionalism and the limits of the Criminal Law’, en
Duff R A, Farmer L, Marshall S E, Renzo M y Tadros V (eds.), The
Structures of Criminal Law, Oxford University Press 2011, 85-105;
de laTorre I B G y Arroyo Zapatero L, Curso de Derecho Penal: Parte
General, 3a. ed., Barcelona, Ediciones Experiencia 2016;
Véron M, Droit Pénal Spécial, 15a. ed., París, Dalloz 2015;
Vranken M, ‘Duty to rescue in civil law and common law: Les extrêmes
se touchent?’, International and Comparative Law Quarterly, 47
(1998), 934-942;

150 Kai Ambos
Weigend T, ‘§ 13’, en Laufhütte H W, Tiedemann K y Rissing-van Saan R

(eds.), Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, xiii, 12a. ed., Berlín, De
Gruyter 2007, I;
Williams G, ‘Criminal omissions – the conventional view’, Law Quarterly
Review, 107 (1991), 86-98;
Williams G, ‘The Theory of Excuses’, Criminal Law Review, 1 (1982) 732-
73;
Winkler C W, Dissertation de Crimine Omissionis, Leipzig, Breitkopf
1776;
Wittmann R, ‘Die unterlassene Hilfeleistung aus rechtsvergleichender
und rechtsethischer Sicht’, en Joerden J y Schmoller K (eds.), Rechts-
staatliches Strafen. Festschrift Yamanaka, Berlín, Duncker & Humblot
2017, 363-70.

Kai Ambos-Omisiones

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Kai Ambos-Omisiones

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Kai Ambos-Omisiones

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 3.ª Época, n.º 21 (enero de 2019), págs.

Abstract: Un mero no hacer se convierte en una omisión criminal si el

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

I. La distinción básica entre actuar y omitir: hacia un

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

ralístico de que una omisión carezca de realidad física no responde a la

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

acto y omisión, sino en el estatus normativo de la clase de conducta que

II. Dos formas de omisión: omisión propia y comisión

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

En el caso de la comisión por omisión, una disposición de la parte

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

Mientras que esta doble distinción prevalece, a pesar de ciertas con-

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

responsabilidad general por una falta de actuación. 34 En el mejor de los

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

muestra los matices religiosos y moralistas del debate: mientras que el

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

Por el contrario, la responsabilidad por delitos de omisión impropios,

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

bién es adoptada en Bélgica, 50 en algunas ex colonias francesas y belgas

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

más detalle infra). 57 Así, Bouzat y Pinatel acentúan la diferencia entre

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

III. Comisión por omisión: El deber de actuar y su

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

posición de garante, posizione di garanzia), que, de alguna manera, es la

1. Deberes de garante en el derecho continental

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

misma distinción en dos clases se hace en la doctrina italiana, portugue-

Tabla 1: Fundamentación dualista del

Este enfoque dualista tiene una importante función clasificatoria y de

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

y, en consecuencia, necesita una determinación más precisa. 78 Esto

Tabla 2: Subgrupos de fuentes de deberes de garantía

Garante supervisor Garante protector

2. Deberes especiales en el common law

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

Stephen reafirmó el concepto de deber jurídico a fines del siglo XIX 81 y

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

nes normativas válidas, como las reflejadas en un deber de actuar, que

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

presamente la muerte causada con negligencia (criminalmente) 99 como

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

todas las cuales tienen un fundamento legal o contractual, con un origen

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

responsabilidad por comisión por omisión se requiere ‘la atribución de

3. Combinación de los enfoques del derecho continental y del

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

En cuanto a las fuentes de los deberes de actuar, uno encuentra ante

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

De cualquier modo, parece ir demasiado lejos responsabilizar con

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

cuanto al deber de actuar del omitente —después de todo, sobre la base

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 21 (2019)

cuando el riesgo se concretó. Así, lo que está en juego aquí no es tanto la

I. La distinción básica entre actuar y omitir: hacia un

II. Dos formas de omisión: omisión propia y comisión

III. Comisión por omisión: El deber de actuar y su

3. Combinación de los enfoques del derecho continental y del

IV. La responsabilidad por omisión de socorro: los

1. Hacia una convergencia de los enfoques del common law y

2. De un deber ético a una obligación jurídica: solidaridad y