TAFIDEP-Taller de Filosofía del Derecho y de la Política

SESIÓN 1

Introducción a la Filosofía del Derecho

Cuestiones preliminares a su estudio.

 BRIESKORN, Norbert. Filosofía del derecho. Editorial Herder. Barcelona.

1993. Pg. 37- 65.

 SQUELLA NARDUCCI, Agustin. Filosofía del Derecho. Editorial Jurídica

de Chile. Santiago. 2001. Pg. 139-227.
 BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del derecho. Editorial Debate.
Madrid. 1990. Pg. 91-101.

 HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho. 2°

Edición. Editorial Eunsa. Navarra. 1995. Pg. 17-56.

 ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de filosofía del derecho. Editorial

Juris.1998. 297- 369.
 TAFIDEP-Taller de Filosofía del Derecho y de la Política

1. BRIESKORN, Norbert. Filosofía del derecho. Editorial

Herder. Barcelona. 1993. Pg. 37- 65.

 14
Norbert
Brieskorn

Filosofía
del derecho

Herder
 N O R B E R T B R IE S K O R N

FILO SO FÍA D EL D ER EC H O

B A R C ELO N A
EDITORIAL HERDER
1993
 Version castellana de C laudio G ancho, de la obra de
N orbert B rieskorn, Rechtsphilosophie.
Verlag W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart 1990

© 1990 Verlag W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

© 1993 Empresa Editorial Herder S.A., Barcelona

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, el almacenamiento en sistema

informático y la transmisión en cualquier forma o medio: electrónico, mecánico, por fotocopia,
por registro o por otros métodos, así como la distribución de ejempiares*med¡ante alquiler
o préstamo públicos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

I S B N 84-254-1816 -X

Es propiedad D epósito legal : B . 3103-1993 P rinted in S pain

L ibergraf S.A. - Constitución, 19 - 08014 Barcelona
 II

EL CO NCEPTO DE DERECHO

Ha quedado expuesto un esbozo provisional de lo que en­

tendemos por «derecho». Se impone ahora un dibujo más pre­
ciso.

1. Aproximación etimológica 25

A partir de diaion se formó dikaion, según afirma Sócrates

en Cratilo (412d-e). De acuerdo con ello, originariamente se
entendía por lo justo aquello que «discurre derecho», en el sen­
tido de discurrens y también dc permanens. Aristóteles vio con­
tenido en dikaion el adverbio dikha (Etica a Nicómaco V 7,
1132 3ls), que habría que traducir como «dividido en dos»: lo
justo constituye el resultado de un proceso de división y distri­
bución entre al menos dos personas.
El origen de la palabra latina ius no ha logrado aclararse
por completo. ¿Subyace bajo la misma la raíz sánscrita «yu»,
que se encuentra en palabras como iungere, iugum, «yugo»
(alemán, Joch), que indica obligatoriedad y compromiso? ¿O en
el término ius se oculta la raíz indoeuropea yos o yaos, que
designa lo «puro», «santo», «bueno» y «celestial»? ¿O acaso
subyace en ius el mismísimo Ious, el nombre de Júpiter, como
afirmó G. Vico en su Nueva Ciencia (n°398), publicada en 1744?
¿Hay que derivar el ius de iubere con el significado de «poner en
movimiento»? Del ius se derivarían a su vez los conceptos de
«encargo» y «orden» o mandato.
Al preguntarse el jurista Ulpiano por el origen de la palabra

37
 ius, dio esta respuesta: «est autem a iustitia appellatum» (1 in-
stit: Dig. 1.1.1. prc.). Tomás de Aquino se revocaba asimismo a
esa vinculación entre «ius» y «iustitia» (Summa Theologiae II-II
57,1), aunque la derivación etimológica de Isidoro de Sevilla
aportaba un apoyo complementario: «Ius dictum est quia est
iustum» (Etymol. lib. V, c. 3). El jurista romano Paulo (14 ad
Sab: D. 1.1.11. prc.) subraya explícitamente, y así lo vio tam­
bién Tomás de Aquino, que ius se dice ante todo de una «causa
justa» (II-II 57, 1 ad 1), y en segurué» término como «ars boni et
aequi». Francisco Suárez derivaba «ius» de «iustum», con lo que
vinculaba «derecho» y «mandato», y de ese modo llegaba a la
«ley» como la expresión del derecho acentuando la disposi­
ción y el carácter de mandato del derecho (Tract. de legibus ac
legislatore Deo, lib. I, cap. II, n° 1,6 y 11 in fine).
La palabra «derecho» está en relación con «recto» y con
«dirección». La elección entre dos posibilidades, de las que una
es «falsa» y la otra «recta», alienta y vibra en el concepto de
«derecho». Tal decisión puede vivirla el hombre en sí mismo
como «izquierda» y «derecha», aunque no exige necesariamente
la coronación de una imagen dualista del mundo. «Derecho»,
droit y diritto remiten asimismo al comportamiento recto, a la
actitud de la rectitudo, que ha de entenderse en una acepción
más amplia que la de justicia (cf. Villey 1987, 114).
Una institución como el derecho, que viene dada con una
vida humana social o no social, pero nunca asocial, no pudo
preservar el concepto propio frente al uso lingüístico variado y
cambiante. El concepto es impreciso, tiene muchos matices
y está «en boca de todos». En el lenguaje cotidiano el concepto
de «derecho» está cargado de valores.
Con cierta cautela cabe resumir la situación diciendo que la
estrecha vinculación de «derecho» y «justicia», que resultaba
evidente en la doctrina jurídica griega y romana, hoy se ha aflo­
jado, sin que por ello haya desaparecido enteramente de la con­
cepción corriente todavía hoy.

2. Propuesta de una definición del derecho

Finalidad Se designa como derecho un ordenamiento de obligaciones

del que afectan la vida social, al que se le han confiado la tarea de
Derecho: proporcionar, estabilizar, descargar y orientar unos espacios

38
de libertad, cuya posición y contenido los ve como obligatorios
un círculo determinado de personas, y cuya imposición se ase­
gura en definitiva mediante un procedimiento organizado y me­
diante determinadas instituciones.
La definición del derecho recoge lo que queda expuesto en
los números 16-20. Y tiene que conducir, además, a una clara
delimitación frente a otros ordenamientos sociales. De ahí que
se haga hincapié en el establecimiento —la positividad— y en
los procedimientos de formación y aplicación.
1) Derecho es el ordenamiento y coordinación de al menos 26
dos espacios de libertad. Recuérdese el caso introductorio del
cónyuge que reaparece, cuando se le había dado por muerto. El
caso ilustra cómo las tres personas directamente afectadas, con
sus decisiones y sus intereses, tenían que entrar en una red de
relaciones, que debía establecer una estabilidad en las mismas.
El derecho ordena y aúna las acciones, omisiones y opciones de
los hombres. En nuestro caso introductorio el ordenamiento
incluye a los tres cónyuges, pero no a otras personas, como
podrían ser los hijos que eventualmente existiesen.
Una de las condiciones del «ordenamiento» es su claridad.
Siempre se hace abstracción de algo. El caso introductorio
muestra cómo los derechos subjetivos se derivan del entramado
jurídico. En tanto que ordenamiento para hombres, el derecho
nunca se refiere a una persona, ni está puesto a disposición de
uno solo; ni siquiera el «derecho humano». La posición del
derecho es ya un asunto público. Al derecho se le puede aplicar
lo que Locke decía de las palabras: que «no son propiedad pri­
vada de uno, sino la medida común para la comunicación recí­
proca» {An Essay Concerning Human Understanding III, cap.
XI § 11: 1968, 2, 152). Las reglamentaciones jurídicas son reglas
de coordinación. El «derecho» aparece siempre como «ordena­
miento jurídico». En mi ensayo no cabe diferenciar ambos con­
ceptos.
2) Se impone una determinada coordinación. El derecho es 27
una regla. En tanto que ordenamiento del deber, el derecho está
al servicio de la comunicación, de la toma de contacto y del
mantenimiento de unos espacios de libertad, de la estabilización
y apertura, del descargo y la orientación. En nuestro caso intro­
ductorio los matrimonios primero y segundo han sido valora­
dos por el legislador desde el punto de vista de la mayor conci­
liación posible de las libres decisiones y de las relaciones esta-

39
 blecidas. Había que encontrar un equilibrio, que fuese estable;
de ahí que la demanda de anulación sólo se otorgase dentro del
plazo de un año. Desde el momento en que ya no se permite una
ulterior configuración jurídica de la relación de derecho, perfec­
tamente determinada, aparece en las relaciones una estabilidad
que puede calcularse, y con ello también un descargo: o bien el
cónyuge del matrimonio primero se mantiene en el segundo
matrimonio, se atiene al mismo y es capaz de continuarlo con
sus libres decisiones, o bien ha renovado el matrimonio primero
y vive en el mismo sobre nuevas formas (§§ 11-14, 17): en tal
sentido el derecho está siempre en contra de una mentalidad
circular y contra ciertas ideas de un continuo retorno, como la
libertad misma.
No se han mencionado explícitamente la aseguración de la
libertad, la regulación del conflicto ni la tarea de planificación.
Se ha dado satisfacción al valor de la paz de una comunidad
mediante la mediación de los espacios de libertad, cuando se
sigue con vistas a hacer posible y asegurar la libertad. La paz es
consecuencia del cumplimiento de unos deberes, no un bien al
que se pueda aspirar de inmediato. Mas con ello también se
afirma que la duración de la paz social descansa sobre el proceso
de comunicación, estabilización y descargo que ha de hacer jus­
ticia a todos los afectados.
28 3) El derecho sólo se da allí donde se ha establecido el or­
denamiento; es decir, allí donde goza de positividad y obligato­
riedad. Hay una duplicación innecesaria, cuando se habla de
«derecho puesto». La posición implica la redacción explícita y la
publicación del derecho. Sin embargo, el «derecho» no se en­
cuentra sólo en la ley formalmente entendida (número 97), sino
también fuera de la ley. A la promulgación como divulgación
del derecho le corresponde una importancia constitutiva. No
existe derecho alguno, previo a la promulgación. La «posición»
ayuda a orientarse, a calcular las consecuencias de unas de­
cisiones y a garantizar la estabilidad de las relaciones. El dere­
cho transporta informaciones. Atinadamente calificó Marsilio
de Padua al derecho como regula y doctrina (Defensor Pacis I,
cap. X § 4: 1958, 1, 97).
El círculo de los destinatarios ha de poder ser señalado, aun­
que sólo sea para poder establecer el hecho de la promulgación.
No sólo comprende a los afectados de una manera directa, y por
consiguiente —en el caso introductorio— no sólo a los cón­

40
yuges que vuelven a casarse o a los que han sido declarados
muertos. Ese poder ser señalado es además necesario para esta­
blecer si el derecho está visto como obligatorio.
Ese carácter «obligatorio» ¿qué significa en concreto? Hay
que distinguir entre el concepto de obligatoriedad y el de «vi­
gencia»: la dimensión de la vigencia es la de la observancia efec­
tiva de la regla jurídica. La «eficacia» se mide por el grado de
realización de los objetivos que el derecho persigue, mientras
que el «efecto» del derecho valora las consecuencias previstas y
no previstas de su aplicación (cf. Blankenburg 1977, 31-58).
Considerar obligatoria una regulación significa asumir unas
obligaciones por sí mismas.
Hay que distinguir entre las razones para considerar obli­
gatoria una ley y los motivos para obedecerla. En principio lo
único que se puede establecer empíricamente es el cumplimien­
to. Para investigar la obediencia u observancia son necesarios
otros sondeos complementarios. Lo que decide sobre la existen­
cia del derecho no es la dimensión de su cumplimiento externo;
esa vinculación prohíbe la separación de ser y deber. La acep­
tación, que vincula al derecho, es constitutiva. Por lo demás,
ambas pueden expresarse en el acto externo casi sin que sea
posible distinguir una de la otra. Son el desprecio y el rechazo
del derecho como norma obligatoria los que juzgan sobre su
existencia, no el simple hecho de violación y desprecio.
Dentro del círculo señalable hay que distinguir tres roles del
hombre: el de ciudadano, el de persona sometida al derecho y el
de persona directamente afectada por la reglamentación. En
modo alguno se superponen esos tres roles: alguien puede en­
contrarse únicamente en alguno de los tres grupos, como el que
no está afectado directamente por la reglamentación y a la vez
carece de derecho electoral, mientras que otro puede encontrar­
se en los tres roles mencionados. Nadie de los tres grupos ha de
ser excluido del uso de los derechos humanos (número 138).
Por lo que respecta al círculo de personas afectadas por el
derecho legal, su extensión puede ser diferente, cuando se pien­
sa en quienes no gozan de derechos para las elecciones políticas,
pero que muy bien pueden estar obligados a numerosas regla­
mentaciones del derecho comunal y del derecho constitucional.
Por lo que se refiere a la responsabilidad frente a la redacción
del derecho, no hay coincidencia. Quienes gozan del derecho
electoral tienen una responsabilidad indivisa frente al ordena­

41
miento jurídico configurado por ellos, con independencia de
que se vean afectados por determinadas reglamentaciones con­
cretas. Para los ciudadanos es su propia obra —aunque también
sobre un camino negociado —, a la que obedecen o la desobe­
decen.
El grupo de las personas afectadas directamente por una
reglamentación se subdivide en otros dos grupos. La cuestión
aquí puede ser la de qué importancia adquiere su protesta o su
docilidad de cara al reconocimiento de la reglamentación, o la
de si, por ejemplo, sólo «se toma en serio» a los ciudadanos con
voto directamente afectados. También puede regularse de ma­
nera diferente la posición de los destinatarios del derecho res­
pecto del problema de la aceptación.
Por motivos tales como la unidad de la sociedad, la respon­
sabilidad frente a la misma y la solidaridad con ello, yo sostengo
que los tres grupos han de situarse con los mismos derechos en
la valoración de la obligatoriedad.
Ahora bien, en la declaración de la obligatoriedad hay que
distinguir:
a) Hay que denegar la nota de «derecho» a un ordenamien­
to puesto, que se hace pasar, por un «ordenamiento jurídico»
pero que no cumple sus cometidos (número 27). Pero en prin­
cipio desde el plano de la pura teoría no se puede dar ningún
dato preciso acerca del todavía posible o del ya imposible cum­
plimiento de los cometidos mencionados. A los tres grupos les
compete el dar con esa decisión.
b) En el período previo al decreto se debería otorgar algún
derecho a poder expresarse de alguna manera no sólo a los
ciudadanos, sino también a todos los futuros destinatarios ju­
rídicos.
c) Con la promulgación del ordenamiento respectivo son
varios los casos posibles, cuando el ordenamiento del cumpli­
miento de unos cometidos, que se presenta como «derecho», se
observa o no se observa: los destinatarios en su mayoría niegan
su obediencia al ordenamiento —las más de las veces una ley, y
muy rara vez al ordenamiento en su totalidad — y no le conceden
obligatoriedad; debería ser irrelevante el que la mayoría de los
renuentes fuesen o no ciudadanos; lo mismo cabe decir respecto
de su afirmación o aceptación. En segundo lugar obedecen la ley
como destinatarios, pero comprometen a los ciudadanos entre
ellos para que anulen la ley. Coincide entonces el sí del ciuda-

42
daño con el no del destinatario, o el no del ciudadano con el sí
del destinatario. Sería insuficiente prestar valor en exclusiva a la
reacción de los afectados directamente. ¿Hay que tolerar cual­
quier reglamentación de cualquier contenido, antes de que lle­
gue a aplicarse? Su mera existencia puede vulnerar la dignidad
humana.
d) Por motivos de estabilidad hay que establecer de forma
clara y fehaciente un rechazo o un asentimiento. Las votaciones
proporcionan ciertos indicios.
4) El derecho se diferencia de otros ordenamientos por el 29
procedimiento de amenazar con imponerse por la fuer2a y con
el eventual empleo de la coacción.
El énfasis recae sobre la organización de la amenaza, que
empieza con la promulgación de la ley. Se rechazan las po­
siciones, que consideran la violencia como un elemento externo
y renunciable del derecho. La posibilidad de imponerlo por la
fuerza constituye un elemento de la definición.
Por encima del apremio, las exhortaciones y la radical aper­
tura de vías judiciales, esa amenaza llega hasta el empleo, previs­
to y regulado de antemano, de la coacción.
Con ello el derecho vigente entre los Estados no se desvía
del «derecho», dispone de procedimientos y tribunales y tolera
que uno recurra a la defensa propia o tome las represalias, pero
sólo en el marco de autorización perfectamente definido (cf.
Kimminich 1975, 33-43; 275-303). La protección de los dere­
chos humanos en el derecho internacional o de gentes hay que
valorarla de otra manera. En buena medida está asegurada de un
modo insuficiente.
El derecho consuetudinario tampoco pierde su carácter ju­
rídico, ni como consuetudo secundum legem ni como consuetu-
do praeter legem (número 95). Incluso la consuetudo contra le­
gem hay que clasificarla como derecho, en el caso de que fije
determinados procedimientos con los que se puede contribuir a
imponer los derechos y a observar las obligaciones. Se mantiene
el principio de la posible imposición por la fuerza, aunque el
legislador exceptúe algunas normas de esa imposición por la
fuerza, como por ejemplo, el § 888 II ZPO (Zivilprozessord-
nung) que permite una condena para restablecer la vida con­
yugal, pero rechaza la coacción.
Habría que añadir que un ordenamiento o incluso una nor­
ma no pierde el carácter jurídico, aunque en un caso concreto y

43
 durante algún tiempo no se imponga por la fuerza —sin que
tampoco aquí sea posible una indicación precisa—. De todos
modos, si a lo largo de una generación no ha sido posible la
imposición de un ordenamiento o de una norma, habrá que
analizar si no es el momento de incorporar al derecho nuevas
relaciones cayendo con ello en desuso unas relaciones antiguas,
porque el derecho es la mediación de espacios de libertad de
personas vivas, por ejemplo entre israelíes y palestinos, entre
polacos y alemanes.
30 El que, por ejemplo, se acepte o no como vinculante una ley
(número 102), también se echa de ver en el comportamiento de
las instituciones competentes en la posición, aplicación e im­
posición del derecho, en el comportamiento de las autoridades
judiciales (cf. Weber 1956, 17): el poder legislativo, el ejecutivo
y el judicial, y no sólo las autoridades ejecutoras en sentido
restringido, que se subordinan al brazo ejecutivo. El hecho de
que las autoridades judiciales apliquen el derecho y cuiden de su
imposición testimonia una actitud afirmativa frente al derecho.
También en el nivel de las autoridades judiciales hay que distin­
guir entre la vigencia normativa y la que puede comprobarse de
una manera exclusivamente empírica.
En casos extremos una coacción contra las autoridades ju­
diciales se hace necesaria e ineludible. ¿A quién corresponde el
derecho de la coacción? La pregunta pone de manifiesto cuán
limitado es el instrumento de la coacción, prescindiendo de los
límites financieros y políticos, que se imponen a la organización
de un aparato coactivo que quiera estar en todas partes. Hablar
de la posibilidad de imponer algo por la fuerza significa suponer
unas personas que, sin coacción alguna, se ponen al servicio de
la imposición del derecho. La equivocación está en poner a esas
personas, que están fuera de la zona de la imposición por la
fuerza, fuera también del derecho (número 39). En ese sentido
también la reflexión sobre la coacción acaba desembocando en
la idea de que el ordenamiento jurídico tiene que ser merecedor
del reconocimiento tanto de los ciudadanos como de los desti­
natarios, de los individuos particulares como de las autoridades
judiciales. De ahí que sea un error considerar la coacción como
la forma última de asegurar el ordenamiento jurídico. Su último
apoyo, y eso quiere decir el más firme, lo saca el ordenamiento
jurídico del asentimiento.
31 El derecho se deja ver en una organización de la vida social.

44
Aunque hoy en día semejante organización es una organización
estatal en casi todas las culturas, el derecho no deriva de la
forma de Estado tal como cristalizó desde el siglo X V I.
En principio tampoco ha de concebirse el derecho a partir
del Estado; es la medida para fijar en sus condiciones mínimas
las organizaciones, incluido el Estado (número 20). El derecho
existe ya, cuando en un determinado procedimiento, que consta
de algunas diligencias por mínimas que sean, se ha encontrado la
norma a cuya imposición se ha contribuido o se contribuye
mediante el tal procedimiento. Como ejemplo del período de
transición de la cultura nómada a la cultura agraria permítasenos
recordar una vez más el acuerdo entre Abraham y Lot (número
20). La estrecha conexión de los intereses y la mayor participa­
ción posible de ambas partes en el logro de la «solución» permi­
tieron un resultado del que quedaron excluidos los reproches y
las discusiones.
Parecidas vinculaciones de intereses, que de por sí permiten
la conciliación de las libertades y garantizan su estabilidad,
pueden también encontrarse tras la constitución del Estado. Ahí
se echa de ver el esfuerzo, elogiable desde el punto de vista de la
libertad, por aplicar lo menos posible la coacción en una socie­
dad organizada ya políticamente. Así, al legislador Solón se le
presentaban dos exigencias; la primera pretendía otorgar a los
padres el derecho de contar con la asistencia de los hijos en su
ancianidad; la otra perseguía imponer a los progenitores el de­
ber de procurar una formación a sus hijos. Ambos objetivos los
fusionó Solón en una norma resolviendo que aquellos progeni­
tores, que no hubieran proporcionado formación alguna a sus
hijos, no pudieran exigirles nada en su ancianidad (Plutarco,
Vidas paralelas, Solón, cap. 17).
En este contexto hemos de recordar que a finales del siglo
pasado aún se discutía seriamente si existe el derecho en un
territorio sin Estado (cf. Stammler 1925, 1, 349-374). Contra la
posición, que calificaba la región sin Estado como territorio sin
derecho per definitionem, se alzó otra que defendía la existencia
del derecho en cualquier sociedad humana, incluso la que ca­
recía de Estado, pero que pretendía atribuir al propio Estado el
derecho de extender su ordenamiento jurídico a los territorios
sin Estado. Dentro del Estado existe un espacio carente de dere­
cho, cuando en principio se ha renunciado a la posibilidad de
imponerlo por la fuerza.

45
32 Este nuestro resultado cabe ilustrarlo con tres pasos.
El individuo y la comunidad experimentan ciertos valores en
la convivencia y los reconocen y admiten para sí y para su vida
política. Cuando algunas asociaciones humanas ya no consi­
deran esos valores como meros puntos de discusión o simple­
mente como consignas, sino que los tienen como reglas de la
vida social, se ha alcanzado el paso segundo. Tras luchas políti­
cas o de acuerdo con un procedimiento previsto la legislación
estatal incorpora en un tercer paso esas normas de los pasos
primero o segundo y las incorpora al catálogo de las prescrip­
ciones a la vez que las provee —en última instancia— de fuerza
para su imposición. O bien esas normas continúan configuran­
do el trato de los hombres entre sí, afianzado ya en el paso
segundo y ulteriormente transformado en el derecho consuetu­
dinario.
Mi propuesta es hablar de derecho en los pasos segundo y
tercero. Y ello porque también en el paso segundo vive una
comunidad esas normas y establece asimismo una capacidad de
imposición con su asentimiento. Este concepto de derecho no se
identifica por ello con el que ve el derecho únicamente como un
derecho impuesto por el Estado, aunque eventualmente podría
corresponderse con el concepto de derecho como la «suma de
todas las normas de derecho positivo de un Estado» (Hoerster
1987, 129).
De conformidad con esto un ordenamiento X puede de­
nominarse derecho y ordenamiento jurídico, cuando están da­
dos los tres elementos de ordenamiento: coordinación perfecta­
mente definida de cara al cumplimiento de unos cometidos,
posición reconocida como obligatoria y procesos de imposición
organizados de alguna manera.
Otra distinción, de la que no se ha tratado al examinar la
definición de derecho, es la que se da entre derecho que en
tiempos fue obligatorio y derecho que lo es o derecho que ha de
llegar a imponerse como obligatorio. La historia y la política del
derecho las defino desde el concepto de derecho antes expuesto.

Bibliografía: Dreier 1986; Hoerster 1987, 181-188; Hruschka 1968; Stammler

1925, 1, 349-374.

46
3. La comparación con otras concepciones y definiciones del de­
recho

Vamos ahora a ceñirnos a una selección de conceptos y de­

finiciones del derecho, que han influido en el pensamiento ju­
rídico europeo. En el apartado 3 expongo en cada caso mi co­
mentario.

a) Ulpiano (t 223 d.C.) 33

1) Derecho {ius) deriva su nombre de justicia (iustitia)... Derecho es el arte de

lo bueno y de lo justo (1 instit: Dig. [534 d.C.] 1.1.1. prc.); los preceptos del
derecho son vivir de forma honrosa y acreditada, no perjudicar a los demás y dar
a cada uno lo suyo (1 regul: Dig. 1.1.10. § 1).

2) En cuanto al objeto el derecho ha de definirse a partir de

la virtud de la justicia. El manejo del derecho es un arte, con lo
que se puede enseñar y aprender hasta un cierto grado. En tanto
que arte, el derecho tiene que llevar a cabo una prestación social
en favor de la sociedad; tiene, en efecto, que procurar el bien y
lo justo y adecuado. En tanto que sujetos de relación a los
hombres se les plantean ciertas exigencias: si quieren perma­
necer dentro del derecho, tienen que imponerse un determinado
tipo de vida: tienen que vivir honeste, honestamente. «Honos, el
reconocimiento, viene a ser como el lado externo de la virtus. Se
convierte así en lo más propio del hombre, algo que descansa en
la propia fuerza, se objetiva en la prestación y sólo prospera
en la libertad, a la vez que con entera dependencia de la comuni­
dad del pueblo y de su juicio» (Büchner 1980, 83s).
El derecho como relación tiene una dimensión sociopolítica,
que va más allá de cualquier relación entre dos. El prójimo no
debe ser perjudicado-. «El disfrute del poder y de la fuerza vital
no es completo para el romano, si se da a costa de otro» (Büch­
ner 1980, 92). Los criterios para la adscripción de lo que corres­
ponde a cada uno los adquiere el romano de la comunidad po­
lítica: «Mas, precisamente porque piensa desde la res publica, y
no desde el individuo, se le abren nuevos aspectos del hombre,
como el carácter funcional de su existencia en la comunidad»
(Büchner 1980, 68). El suum, lo suyo, se extiende a cosas, pres­
taciones, relaciones y cargos.
3) La descripción del ius en el derecho romano como ars

47
 boni et aequi se refiere a la legislación, a la aplicación de las
normas establecidas y a la jurisprudencia. En la definición pre­
sentada en mi propuesta se consideran proceso y resultado en
un contexto, por cuanto que se habla de encontrar, establecer e
imponer, y del ordenamiento mediador.
La estrecha relación —que Ulpiano da como evidente— en­
tre mores, cargados de contenido moral, y ius, entre buenas
costumbres y derecho, es algo que para nosotros hoy no resulta
tan sencillo, y preside la separación y autonomía de tales or­
denamientos. Ulpiano vio atinadamente que sólo vive en el de­
recho quien no vive únicamente en el derecho.
De la descripción del derecho romano yo admito que la
función mediadora —como la que configura, por ejemplo, el
caso introductorio— es y debe ser la actividad de una ars boni et
aequi. Ninguno de los tres sujetos de la relación tiene que en­
contrarse de antemano en el lado de los perdedores, a ninguno
se le deniega un interés digno de ser protegido, cuando se confi­
guran las relaciones como unas relaciones jurídicas.
El espacio de libertad, que necesita del derecho (número 23),
en la segunda fórmula del derecho romano puede situarse tam­
bién como suum, en el suum caique tribuere.

Bibliografía: Gigon y Fischer 1988; Verdross 1948.

34 b) Tomás de Aquino (1225-1274)

1) Derecho o lo justo, designa una relación o una pretensión en el otro

{Summa Theologiae [ha. 1265] II-II 57,4). La justicia legal ordena al hombre de
manera suficiente hacia las relaciones, que se orientan al otro, directamente res­
pecto del bien común, e indirectamente respecto del bien de cada persona (Sum­
ma Theologiae II-II 58,7 ad 1).

2) En Tomás de Aquino, como ya antes en Ulpiano, falta

una verdadera definición de «derecho»; él centró su atención en
la justicia y la ley.
El derecho es ad alterum. No se refiere directamente' a la
relación con Dios ni a la responsabilidad del individuo frente a
sí mismo. Mas tampoco apunta directamente el derecho a un
individuo, sino que es un ordenamiento de la comunidad políti­
ca y sólo a través de sus propósitos llega el derecho hasta el
individuo. Para el Aquinatense es la regla que se ha de seguir,
el resultado de una actuación racional. La ratio proporciona la

48
capacidad de distinción. Seguirla es un deber, y el haberla segui­
do justifica la acción. El derecho es una regla racional, que or­
dena la relación con el otro y con los demás, por cuanto que
gestiona de una forma objetivamente adecuada los bienes y los
intereses. La regla tiene que justificarse por la vía de la argumen­
tación. Cuando se logra, tenemos un ordenamiento que merece
el título de derecho.
3) El esfuerzo, manifiesto en Tomás de Aquino, por la ra­
cionalidad se precisa en el presente ensayo con la fijación de
unos cometidos. Reclamándose al filósofo Aristóteles, que con
el término dikaion designaba tanto el ordenamiento de la polis
como las sentencias de los tribunales (La política I, 2, 1253 1
35-37), Tomás de Aquino ponía de relieve la communitas como
comunidad jurídica (Summa Theologiae I-II, 90,4). Yo he ha­
blado únicamente del círculo de personas que puede señalizarse
(número 28), que consideran el derecho como obligatorio, no
de la polis como el espacio de la configuración jurídica. Mas la
medida para la extensión del círculo es en todo caso la posibi­
lidad de la configuración en el derecho.

Bibliografía: Lachance 1948; Villey 1987.

c) Thomas Hobbes (1588-1679) 35

1) ... el derecho consiste en la libertad de hacer u omitir alguna cosa, mientras

que una ley determina y obliga a la acción u omisión de algo (Leviathan [1651],
cap. 13, apartado 3).

2) Para Hobbes right designa una liberty: el derecho como

facultad de intervención en todo y en cada caso es la libertad de
acción y omisión sin limitaciones, cuya medida sólo la define el
cálculo de supervivencia individual. Por el contrario, law signi­
fica para Hobbes la obligación general impuesta a cada indivi­
duo. El right así entendido dificulta, si es que no hace imposi­
ble, la socialización. El «derecho» del individuo tiene que adop­
tar una primera, a la vez que última, forma concreta en el mutuo
pacto de renuncia. La voluntad de autoconservación ha de cam­
biarse por la obediencia a la ley. Y, como la ley es obra del
Estado, únicamente el Estado puede mantener y defender la
sociedad política.
3) Donde faltan las formas internas tienen que ser impuestas

49
 desde fuera. Y donde el «derecho» se fija sin limitación alguna,
hay que trazarle fronteras también desde el exterior. Para Hob-
bes toda vida en sociedad está mediatizada por la potestad del
Estado. Mientras el ordenamiento jurídico funcione, se desvía el
trato por fuerza de las personas; pero, por lo mismo, sólo se
difiere. Se dice de forma más precisa de qué hay que temer; pero
el temor persiste.

Bibliografía: Brandt 1980, 41-56; Brieskorn 1988, 172-190; Fetscher 1976, IX-
LXIV.

36 d) Immanuei Kant (1724-1804)

1) ... Derecho es... el conjunto de condiciones, bajo las cuales el libre albedrío
(Willkür) de uno puede conciliarse con el libre albedrío del otro, según una ley
común de la libertad (Metaphysik der Sitien [1797], Einleitung in die Recbtslebre
§ B; VI, 230).

2) En este pasaje Kant delimita repetidas veces el concepto

de derecho destacando sus perfiles. Derecho no es una relación
unilateral sino un compromiso con respuesta recíproca; no es el
poder de un sujeto, sino la reunión de al menos dos albedríos
libres. Sólo la relación externa puede ser objeto del derecho y
asimismo sólo puede ser una relación de personas, que por me­
dio de sus acciones pueden ejercer una influencia recíproca. En
una igualdad de principio se encuentran dos o más «libres albe­
dríos», es decir, las facultades que deliberan activamente sobre
el cumplimiento de sus deseos.
Para la relación jurídica los motivos y fines de las partes son
indiferentes. Se trata de acoplar dos libertades, de manera que el
mismo acoplamiento sea expresión de libertad. Kant hace hinca­
pié en que no se ajustan simplemente dos o más libres albedríos
y se ponen en relación, sino que la coordinación misma tiene su
peso específico y que actúa como medida —como «la ley común
de la libertad» — sobre los albedríos. La libertad tiene que darse
por ambas partes, y la relación en sí no se refiere a cualquier tipo
de igualdad o cualquier otro objetivo, sino a la libertad. En la
multiplicidad de relaciones entre los hombres el derecho se pre­
senta como la relación externa y práctica de al menos dos perso­
nas que aspiran al cumplimiento de sus deseos.
3) Kant elabora el concepto de derecho desde la figura ju­
rídica del contrato recíproco; pero imagina de inmediato el de­

5C
recho como un ordenamiento y no como un poder arbitrario
subjetivo.
Al parecer Kant deja sin resolver la cuestión de a quién
compete la facultad de obligar, que va ligada al derecho. «Así
pues, derecho y facultad de obligar son una misma cosa.» El
derecho se ordena a la libertad, mientras que la coacción se
ordena a impedir cualquier estorbo para la libertad. El énfasis,
sin embargo, es notable: «derecho» acentúa la mediación de los
albedríos bajo una ley de libertad, en tanto que la «coacción»
sólo puede concebirse desde el impedimento.
¿Quién puede coaccionar? Kant no excluye que un tercero
pueda ejercer la coacción (VI, 231-233). Con mayor claridad se
expresa en el «derecho público». En el § 42 (VI, 307) califica
Kant de justa la acción que pretende prevenir un impedimento,
imaginado como posible. El «libre albedrío» individual necesita
del «poder suficiente (que no es el propio sino uno exterior)»
(VI, 312). En mi opinión Kant reserva de antemano al Estado el
derecho de «asociación de una multitud de personas bajo leyes
jurídicas» (VI, 313), pese a poner de relieve el derecho pro­
visional que se da en espacios preestatales, que sin embargo
carece de la sanción de las leyes públicas, de la justicia pública y
de la fuerza que hace realidad ese derecho (VI, 312).
Kant esboza atinadamente el derecho como producto de un
trabajo de asociación y reunión. Incluso cuando un tercero
acomete la coordinación entre ambas, afirma su espacio de li­
bertad frente al de ambas y al de cada uno de ellas. Entendido
así el derecho, resulta que aquel que trata y coordina con dere­
cho no está fuera del ordenamiento jurídico, sino en una igual­
dad de principio y en el mismo nivel que el otro, el destinatario
del derecho. Para decirlo en un lenguaje metafórico: la justitia,
que sostiene la balanza, mide a la vez su relación con lo pesado.
Quien traza una frontera entre él mismo y otro, se pone a sí
mismo y pone al otro en un mismo plano de contigüidad jurídi­
ca. Cierto que Kant deja esa conexión al margen; pero desde su
planteamiento se puede concebir muy bien la relación jurídica
entre Estado e individuo.

Bibliografía.-. Batscha 1976; Brandt 1982; Kersting 1984.

51
37 e) Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831)

1) El suelo del derecho es sobre todo lo espiritual y su lugar próximo y punto

de partida la voluntad, que es libre, de modo que la libertad constituye su subs­
tancia y determinación, y el sistema jurídico es el reino de la libertad realizada, y
el mundo del espíritu ha brotado a su vez de él, como una segunda naturaleza
(Grundlinien der Philosophie des Rechts [1820], § 4).

2) Según Hegel, la libertad alcanza su realidad plena, cuan­

do no se queda en mera idea, en una vaga representación o
deseo, sino que ha alcanzado una forma de existencia en la re­
lación de los hombres entre sí. En la medida en que esa relación
está configurada jurídicamente, el derecho se adapta a la libertad
no simplemente de una manera externa. Las relaciones jurídicas
son las condiciones que hacen posible la libertad, y a su vez son
creaciones de la libertad. Necesitada del derecho, la libertad
humana se desarrolla en la historia de los hombres; el derecho se
desarrolla en la historia del mundo como un espacio para la
libertad. De ese modo, derecho, libertad e historia están indiso­
lublemente unidos (cf. Liebrucks 1966, 487ss).
Ahora se puede entender lo que Hegel ha querido decir con
la frase de que el Espíritu objetivo —en una determinada fase de
su desarrollo— aparece como derecho y que la libertad alcan­
za su derecho (Grundlinien § 258). El «derecho» es para Hegel
un deber y un «ente»; su aparición señala un estadio determina­
do en el desarrollo del Espíritu (cf. Beyer 1964, 561).
3) Hegel ha recogido la labor de mediación de dos plantea­
mientos filosóficos, que para él tenían su derecho delimitado, a
saber: el pensamiento filosófico-social de Aristóteles, al que de
acuerdo con el enjuiciamiento de Hegel le faltaba el recono­
cimiento del individuo y del sujeto; y el planteamiento de la
filosofía de la ilustración, la cual, según Hegel, ya no otorgaba a
la substancialidad su derecho debido.
Una crítica del pensamiento jurídico de Hegel no puede
dispensarse de una toma de posición frente al conjunto de su
filosofía. Habrá que preguntarse por la visión del sujeto y del
alcance de la idea de reconciliación en la filosofía hegeliana.
Surgen dificultades frente a la verdad de unos sistemas cerrados
y se impone hacer hincapié en la sensatez de lo fragmentario.

Bibliografía-, Liebrucks 1966; Riedel 1975.

52
f) Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895) 38

1) A propósito del carácter clasista del ordenamiento jurídico escriben: Los

individuos que dominan en esas circunstancias, prescindiendo de que su poder
tiene que constituirse como Estado, deben dar a su voluntad, condicionada por
esas determinadas circunstancias, una expresión general como voluntad de Esta­
do; una expresión, cuyo contenido siempre viene dado por las circunstancias de
esa clase, como lo demuestran con toda claridad el derecho privado y el derecho
criminal (.Die Deutsche Ideologie [1845/46], en MEW 3,311). Vuestras mismas
ideas son producto de las circunstancias de producción y propiedad burguesas,
como vuestro derecho es sólo la voluntad de vuestra clase elevada a ley; una
voluntad cuyo contenido está dado en las condiciones materiales de vida de
vuestra clase (Manifest der Kommunistischen Partei [1847-1848] en MEW 4,
477).

2) Ambos autores suponen en sus lectores una concepción

del derecho; pero procuran desenmascararla como producto de
un grupo social.
El derecho no es una instancia conciliadora neutral, ni
un instrumento desapasionado para asegurar la paz, sino ape­
nas un instrumento de dominio camuflado. La estructura
económica de la sociedad produce una superestructura jurídica
y política y le pone el sello de la situación clasista; así lo expone
Marx en el «prólogo» a la Kritik der politischen Ökonomie de
1858-1859 (MEW 13, 8). Entre estructura y producto o, dicho
de otro modo, entre base y superestructura, hay una relación
dialéctica, no mecánica (cf. Basso 1975, 27).
Por lo demás, poner en la picota la marca ideológica del
derecho no es cosa nueva —tampoco los Discorsi de Maquiavelo
escatimaban la crítica— ni es el dato más importante. Sino más
bien el hecho, según Marx, de que el ordenamiento jurídico no
da a una parte de la población lo suum, no le permite vivir
honeste, y aunque es cierto que renuncia en toda regla a la laesio
como agravio corporal, sí que degrada constantemente y de una
manera sutil a las personas. Ese derecho no es un desliz social
singular o raro, sino que es el instrumento típico y permanente
de una clase. Sólo con ella desaparecerá.
Dado que Marx y Engels, al igual que Hegel, reconocían que
sólo podían captar su época con ideas, no eran posibles unas
afirmaciones fiables sobre el tiempo posterior a la dictadura del
proletariado. Escasas anotaciones permiten concluir que Marx
también consideraba indispensable para esa época un ordena­
miento estabilizador que asegurase espacios de libertad, en la

53
 confianza de que en ese estadio sería posible renunciar a los
instrumentos de represión.
3) Queda por consignar que la cuestión del origen y del tipo
de influencia sobre el derecho así como el tema de su instrumen-
talización pertenecen a las cuestiones irrenunciables, si hay que
posibilitar unas libertades humanas con vistas a la liberación.
Pero Marx reconocía también que muchas leyes, en tanto que
reglamentación universal, podían ser internamente útiles para
los propósitos de los obreros industriales.

Bibliografía: Basso 1975; Petev 1989; Reich 1972.

39 g) La denominada «teoría de los imperativos» en la exposición

de John Austin (1790-1859)

1) Cada norma, o regla (en el sentido más amplio, aunque adecuado de la

palabra) es un mandato... La propiedad característica de una norma jurídica, que
la diferencia de las otras normas, puede describirse en estos términos: cada norma
jurídica, es decir, cada norma en sentido propio y restringido, es emitida por una
persona o corporación soberanas y se dirige a uno o a varios miembros de aquella
comunidad política independiente, en la cual la persona o la corporación emisora
es soberana o está al frente de la misma..., a la cual la gran mayoría de la pobla­
ción presta habitualmente obediencia... mientras que esa persona o corporación
no rinde, a su vez, habitualmente obediencia a ninguna determinada instancia
superior... (The Providence of Jurisprudence Determined, Londres 1955, 15 y
18s).

2) Para la teoría de los imperativos la esencia del derecho

consiste en los mandatos de un soberano estatal, el cual se carac­
teriza porque los ciudadanos le obedecen de ordinario, en tanto
que él no presta obediencia a nadie y está, por lo mismo, fuera
del derecho. En el ámbito central del derecho se encuentra la
relación que discurre de arriba abajo, sin que tenga una corres­
pondencia en sentido contrario. Las relaciones de correspon­
dencia las considera la teoría de los imperativos tan secundarias
como la apertura de espacios de libre configuración jurídica por
obra de los destinatarios. La estructura unilineal del mandato es
determinante.
3) Quedan pendientes algunas cuestiones: a) una instancia
o una persona ¿se convierte en soberana porque se le presta
obediencia, o es la obediencia una consecuencia de la soberanía?
En el primer caso sería preferible hablar de una soberanía de­
rivada: derivada de los destinatarios del derecho. ¿No es incluso

54
la multitud de los sometidos al derecho la que puede, en efecto,
derribar cualquier derecho y la que debe calificarse de soberana?
b ) Cuando una gran mayoría de la población hace caer un
poder soberano negándole la obediencia ¿no se introducen en el
pensamiento jurídico los valores de la autoorganización sin una
estructura de mandato y los de un derecho perfectamente vá­
lido, pues que de otro modo resulta difícil concebir la negativa a
obedecer?
c) Aun cuando sólo se proyecte una estructura sin ningún
contenido del ordenamiento jurídico, la forma no deja de influir
en el contenido. ¿Es indiferente la forma de mandato a cuales­
quiera contenidos posibles? ¿No cambian los contenidos con la
forma?
d) ¿Cómo tiene que influir la fijación sobre la imposición,
sobre la dirección responsable de la comunidad? ¿No se ve el
valor estabilizador de unas convicciones de contenido común?
e) Puesto que la teoría de los imperativos contempla el dere­
cho como un producto humano, llega a la conclusión de que el
productor no puede estar en definitiva por debajo de su produc­
to (número 101).
La consecuencia de que el soberano está libre de cualquier
atadura jurídica da ya por sentadas varias hipótesis: ante todo la
hipótesis de una estructura unilateral entre redactores del dere­
cho y sometidos al derecho; y asimismo la hipótesis de un único
productor, que se enfrenta al gran número de los destinatarios.
Pero ¿son hipótesis fundadas?.

Bibliografía: Hart 1971, 21-29; Hoerster 1987, 11-19; Rodingen 1972.

h) Gustav Radbruch (1878-1949) 40

1) Bien común, justicia, seguridad jurídica (son) los objetivos supremos del
derecho, mas no en perfecta armonía sino en abierta desavenencia recíproca (Der
Zweck des Rechts [1937-1938], conferencia pronunciada en Roma).

2) Radbruch parte del supuesto de que no se puede cons­

truir ningún ordenamiento comunitario sobre un único prin­
cipio. También se refiere al trabajo inacabable de encontrar un
equilibrio concreto histórico entre los tres principios.
Mientras que la igualdad formal y el cometido pacificador
del derecho escapan en buena medida a la lucha partidista, la

55
 lucha de los grupos sociales se centra en determinar el concepto
de bien común y reglamentar el que más le conviene.
3) La tríada de la seguridad jurídica, la justicia y la atención
al bien común representa para Radbruch una tentativa por pro­
porcionar al ordenamiento jurídico una orientación de conte­
nido. Yo también tengo en cuenta ese propósito con los cometi­
dos esbozados en los números 16-19, y completo, según creo,
los objetivos de Radbruch. Así, el objetivo de la seguridad ju­
rídica se corresponde con el de la estabilización; pero a la vez
me refiero a la ineludible apertura a una actuación ulterior. La
seguridad es sólo un aspecto de la mediación, mediación que se
justifica porque hace posibles otros actos reforzadores de la paz.
La «justicia» se inserta en el bien de la libertad como suum,
aunque incluye la vida y las relaciones sociales, sin las que no se
da una libertad de este hombre concreto.
Tras la desaparición de la dictadura nazi, Radbruch insiste
en su artículo Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht
(Injusticia legal y derecho supralegal, 1961, 111-124) en que la
ley positiva puede oponerse a la justicia en una medida tan
insoportable, que la ley tiene que retroceder ante la justicia. Al
tema me refiero en los números 1, 20 y 26. El objetivo del bien
común lo entiende más tarde Radbruch como el cometido cul­
tural del derecho y habla —aunque ya lo había hecho también
en 1932— de la «conveniencia» a la que el derecho tiene que
servir. El presente ensayo remite en este punto al cometido de
posibilitar el paso del pasado al futuro a través del presente
mediante decisiones ponderadas y mediante la responsabilidad
frente a los muertos y a los que aún no han nacido.

Bibliografía: Hart 1971, 39-46; Henkel 1977, § 43.

41 i) Max Weber (1864-1920)

1) El sentido de una relación social a) sólo lo denominaremos «ordenamien­

to», cuando la acción se orienta (de forma media o aproximada) por unas «má­
ximas» que se pueden indicar; b) sólo hablaremos de una «vigencia» de ese
ordenamiento, cuando esa orientación de hecho en tales máximas se sigue tam­
bién al menos (es decir, en una medida que prácticamente entra en consideración)
por cuanto que de alguna manera puede considerarse válida de cara al obrar, en
forma obligatoria o ejemplar (Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss einer ver­
stehenden Soziologie, I, parte 1: Soziologische Kategorienlehre, cap 1: Soziologi­
sche Grundbegriffe § 5. 2: 1956, 16). Un ordenamiento puede llamarse... b)

56
derecho, cuando externamente estí garantizado por la posibilidad de la coacaón
(física o psíquica), mediante una acción tendente a forzar la observancia o a
castigar la transgresión, que lleva a cabo un estamento de personas, instituido
expresamente para ello (§ 6; 1956, 17),

2) Hemos incorporado esta definición del derecho por la

difusión e influencia que ha tenido. Se redactó en torno hacia
1915 a partir del interés investigador del sociólogo. La am­
bigüedad y la multitud desconcertante de los objetivos de las
instituciones sociales excluye, según M. Weber, cualquier unión
sólida de los miembros de una sociedad respecto de tales objeti­
vos; la lucha de los objetivos ideológicos está sin resolver, inclu­
so para las ciencias. Es más fácil encontrar una cierta unani­
midad respecto a la elección de los medios. En cualquier caso las
ciencias pueden, según Max Weber, encontrar afirmaciones
acerca de la conveniencia de los medios y de sus efectos y se­
cuelas.
Convención (número 58) y derecho son ordenamientos. El
proceder se orienta por unas máximas, que son denominables y
que son vistas como obligatorias o ejemplares. Por el contrario,
el uso y la costumbre (1956, 14-16) no se presentan como or­
denamientos; pues la práctica efectiva descansa simplemente so­
bre una larga aclimatación, sin haber estado sujeta a ninguna
valoración reflexiva (número 58).
La orientación al derecho no es arbitraria y se realiza a través
del propio derecho, que la caracteriza de un triple modo: la
garantía —meramente— exterior, la posibilidad de una coacción
regulada por normas jurídicas, coacción que también puede ser
psíquica, y el estamento de las personas, que cuidan directamen­
te, y de hecho han sido instituidos —aunque no sólo para eso —
con vistas a forzar la observancia del derecho y evitar su trans­
gresión.
M. Weber ofrece una explicación del concepto de derecho,
que «de cara a otros objetivos puede deslindarse en forma total­
mente distinta» (1956, 18). M. Weber sólo habla de una función
del derecho: la de cuidar del orden. El orden hace falta. Sus
explicaciones sobre el «concepto de lucha» preceden a las de
«asociación y socialización» (1956, 20s). Consecuentemente M.
Weber define asimismo el Estado no por el fin, sino por el
medio, que es la violencia (1956, 29s).
Orientar el derecho a un valor o a varios valores obliga en
una sociedad axiológicamente dispersa a una penosa búsqueda

57
 de compromisos. Científicamente no se puede resolver la dispu­
ta acerca de los valores finales.
3) Pese a la descripción weberiana de la «modernidad» co­
mo un cosmos disperso y roto, empiezo por el concepto de
derecho y lo completo.
En general, y sin referirnos a Weber, conviene observar que
del hecho incontrovertible de la pérdida de la unidad axiológica
no se sigue que la vida humana carezca de valores. El hecho del
conflicto no excluye que se den posiciones justificadas e injusti­
ficadas, que en la lucha ideológica no necesariamente han de
obtener la victoria. Insisto en el cometido de lograr un consenso
como algo indispensable. Espero, sin embargo, tener en cuenta
el planteamiento moral de M. Weber de no sugerir valores.
El derecho como tal tiene determinadas funciones, que yo
no describo directamente desde la justicia, sino desde la red de
relaciones en la que los hombres viven. «Derecho» no es el
concepto vacío de un ordenamiento, que sólo se legitima y da a
conocer como un ordenamiento jurídico desde la implantación
y la amenaza de una posible imposición. Se le plantea un co­
metido. Por motivos de comprensión la definición del derecho
se mantiene en un nivel muy general, dándole los tres ejes de la
vida humana como contenido del discurso jurídico-antropoló-
gico. Mas no me parece necesario añadirle nada más; bastantes
son los cometidos que le están asignados al derecho.
Al mismo tiempo el planteamiento elegido por mí es más
amplio que si lo hubiese recortado principalmente en vistas al
conflicto, más aún, a la lucha a ultranza entre los hombres, para
demostrar la necesidad del Estado y del derecho. El derecho
contribuye a la humanización (número 23).

Bibliografía: Gneuss y Kocka 1988; Kronman 1983; Peukert 1989; Rossi 19S7.

42 j) Delimitación al juego

Existen distintas variantes «de la» teoría del juego. Yo sólo

me referiré'a algunas.
1) Por lo general suelen enumerarse tres tipos de juego (cf.
Klaus 1968, 30): puros juegos de azar, juegos de inteligencia o
de habilidad perfectamente determinados, y juegos de inteligen­
cia o de habilidad combinados con la acción del azar. El juego

58
de los dados puede representar el tipo primero, mientras que el
ajedrez y el fútbol entrarían en el tipo tercero. Las investi­
gaciones versan por lo general sobre el tipo tercero, en el que
pueden enmarcarse los juegos estratégicos. Se distinguen los
juegos cooperativos y los no cooperativos, los juegos de dos
personas y de más personas, juegos con una ganancia constante
y con ganancias variables.
Los juegos son competiciones. Como el parchís o como el
ajedrez los «juegos» imitan el mundo, por lo general sin derra­
mamiento de sangre. El juego es un modelo del mundo. Conoce
al fullero, al jugador con suerte y al que más pierde que gana.
El juego puede preparar a la lucha de la vida, mas puede
también desentenderse de ese cometido y convertirse en un fin
en sí mismo.
Una primera comparación con el derecho descubre que la
tentativa por instituir una vida jurídica perfectamente deter­
minada se ha dado una y otra vez, que el derecho aparece como
subordinación tanto de dos como de un número mayor de per­
sonas y que la cooperación y la contraposición aislada pueden
definir la vida jurídica. El «juego» de las instituciones jurídicas
puede desarrollarse como un fin en sí mismo y perder la trans­
parencia de sus cometidos.
El derecho parece darse a conocer parcialmente en el juego,
por cuanto que éste no sólo imita unas relaciones jurídicas, co­
mo en el Monopoly, sino que constituye asimismo una red de
relaciones sociales: en la igualdad de las jugadas y del someti­
miento a unas reglas, así como en la igualdad de los jugadores,
siguiendo todos un orden y sin que se pueda pasar a ninguno,
como en el juego de los dados.
El juego tiene sus reglas. Las reglas del juego pueden enten­
derse como «fijaciones normativas sobre el conjunto de las
operaciones permitidas a los jugadores que participan así como
sobre el conjunto de las posibilidades para obtener informa­
ción sobre la situación del juego y sobre los posibles resultados
(ganancia, empate, pérdida)» (Klaus 1968, 40). Las reglas pueden
ser «limpias» y «sucias». Las reglas del juego cumplen también
los cometidos de una cierta racionabilidad y, por tanto, los co­
metidos de estabilización y orientación. Las concepciones de
juego se hallan reproducidas en el derecho: así, por ejemplo,
unas normas jurídicas, como las que rigen un tratado inter­
nacional, son las reglas del juego que presiden las relaciones de

59
los Estados entre sí. El enjuiciamiento criminal puede decirse
que contiene unas reglas de juego para el arreglo entre defensor,
inculpado, fiscal, juez y público. En uno y otro caso se habla de
jugar limpio, que es como decir imparcialidad.
Sin embargo, entre el juego y el derecho hay semejanzas
estrechas a la vez que profundas diferencias.
2) Las reglas se «convienen» antes del juego. Pueden existir
acuerdos para que sea posible cambiar las reglas durante el
juego. Tanto si las reglas han sido negociadas como si el jugador
antes de empezar el juego se somete a unas reglas firmes y
establecidas, siempre puede el jugador negarse a jugar o a re­
tirarse del juego.
La libre configuración del ordenamiento jurídico se realiza a
través de estadios intermedios de elecciones políticas, influen­
cias, peticiones, etcétera. N o es raro el sometimiento a las reglas
del derecho en la confianza de que son equitativas. Por el con­
trario, apenas es posible que alguien se retire de la vida ordenada
por el derecho y se exima de tener que someterse. El caso de
Otanes, que Heródoto describió, ha encontrado pocos segui­
dores. En un debate constituyente, tenido en Persia, Otanes
votó por la democracia; pero perdió y fue instituida la monar­
quía. El monarca admitió que quedase fuera de la clase gober­
nante, que él y sus descendientes se mantuviesen libres de la
jerarquía y sólo les exigió que no violasen las leyes (Heródoto,
Historias, libro III, 80-82: 1961, 85-87).
Las reglas jurídicas están condicionadas por los intereses de
un modo más decisivo y profundo que en el juego, precisamente
cuando los participantes con mayor poder político o económico
influyen en las reglas jurídicas.
3) En tanto que sistema de reglas, las que rigen el juego
lógicamente no pueden ser contradictorias. Ésta es una diferen­
cia respecto del derecho, que incluso dentro de un ordenamien­
to conoce normas contradictorias y tiene que funcionar con
ellas. Por lo demás, también en el derecho se apunta a evitar las
contradicciones.
4) El juego conoce un vencedor. Cierto que el ganar no
significa la destrucción del adversario, ni siquiera en el boxeo.
En forma pervertida puede también un ordenamiento, que sólo
en apariencia lleva el nombre de «derecho», crear perdedores y
ganadores y fijarlos en sus posiciones respectivas, Mas el dere­
cho como derecho no apunta a la victoria, sino al compromiso.

60
El cometido de mediación intenta evitar la amenaza total. Y es
dentro de ese marco de la preservación de los espacios de liber­
tad donde comparecen el vencedor y el perdedor de un proceso.
5) En el juego los jugadores se someten a diferentes esfuer­
zos. También esto representa una diferencia respecto del dere­
cho, que no sólo tiene que preocuparse de los participantes
activos. En el juego puede entrar como «jugador» incluso la
naturaleza o alguno de sus elementos (cf. Klaus 1968, 35). Para
el derecho la naturaleza está excluida como sujeto jurídico, aun­
que como objeto de la resistencia del hombre también la natura­
leza preocupa al ordenamiento jurídico, como en el caso de la
construcción de un dique.
Los intereses de la naturaleza pueden percibirlos quienes se
presentan como «representantes de la naturaleza» —aunque
¿delegados por quién?— en el plano del derecho (número 48).
Habilidad, fuerza corporal, preparación, etc. desempeñan tam­
bién un papel en el manejo del derecho. Uno tiene éxito en la
elección de su defensor o la movilización de los medios para su
caso, y otro no. El disfrute del derecho de asilo, tanto en el
antiguo Israel como en la baja edad media, dependía de la ve­
locidad del perseguido: tenía que alcanzar la zona protegida por
el derecho de asilo antes que sus perseguidores. Una presen­
tación hábil y una forma de expresión elevada pueden demos­
trarse beneficiosas para el desarrollo del proceso.
El desarrollo de la configuración del ordenamiento jurídico
ha desembocado y sigue desembocando en un desacoplamiento.
En razón de la igualdad de los hombres el tener o no tener
derecho se ha separado del «tener» en las más variadas formas,
incluidos también los bienes económicos y las facultades corpo­
rales. El derecho se ordenó —en el paso siguiente— al ser y al
obrar responsable. Mas semejante «falta de miramientos» —esta
vez justificada— no se logró por doquier y es siempre difícil
porque, primero, las cámaras de diputados, los jueces y los fun­
cionarios de la administración actúan también siempre de acuer­
do con las simpatías y la familiaridad con las formas de vida, y,
segundo, el adueñarse del derecho y monopolizarlo siempre
exigirá un esfuerzo y en tal sentido chocará con diferentes ca­
pacidades de rendimiento.

Bibliografía: Engelkamp 1989; Hóffe 1975; Huizinga 1939; Klaus 1968; Kuss-
bach 1968; Neumann y Morgenstern 1973.

61
43 k) Hans Kelsen (1881-1973)

1) El derecho: un ordenamiento de la conducta humana... un ordenamiento

de coacción... un sistema de normas... Hay que rechazar una definición del
derecho, que no lo presente como un ordenamiento de coacción. Sobre todo
porque, sólo mediante la incorporación del elemento de coacción en el concepto
de derecho, se distingue éste claramente de cualquier otro ordenamiento social, y
con el elemento de la coacción se convierte en criterio un factor muy importante
para el conocimiento de las relaciones sociales y a la vez muy característico de los
ordenamientos sociales designados como «derecho»; factor, que en el caso más
significativo para el conocimiento del derecho —el del derecho estatal moder­
no—, está entre el derecho y el Estado, el cual es esencialmente un ordenamiento
de coacción, y desde luego un ordenamiento de coacción centralizado y limitado
a su ámbito territorial de vigencia (Reine Rechtslebre, 21960, 31, 34, 48, 55). Un
«ordenamiento» es un sistema de normas, cuya unidad se constituye por cuanto
que todas tienen el mismo fundamento que les confiere vigencia; y el fundamento
de vigencia de un orden normativo es... una norma básica..., de la cual sólo puede
derivarse su vigencia, mas no el contenido del ordenamiento jurídico (ibíd. 32 y
224).

2) H. Kelsen intenta elaborar una ciencia del derecho positi­

vo, que resista a cualquier propósito de derecho natural y que
se deslinde de las ciencias sociales. Quiere obtener una idea
del derecho, que convenga a cualquier ordenamiento jurídico
imaginable: una estructura formal del derecho de tipo lógico-
trascendental, capaz de acoger cualquier contenido. Una separa­
ción estricta entre ser y deber, entre materia y forma y entre
eficacia y vigencia de una norma es lo que caracteriza esa visión
del derecho, que todos los legisladores deberían aceptar. Su
compromiso, al igual que el de los destinatarios del derecho,
decide el contenido. Los contenidos no son puros, el estable­
cimiento del derecho no es axiológicamente libre y puede cam­
biar en cualquier momento.
El ordenamiento jurídico representa una construcción es­
calonada, que nunca se eleva hasta el ser y que culmina en una
norma suprema, denominada por Kelsen la norma básica
(Grundnorm); la cual «no es una norma puesta por el acto de
voluntad de una autoridad jurídica —una norma positiva-^, si­
no que está previamente dada en el pensamiento jurista... y es la
que determina el fundamento de la vigencia, pero no el conte­
nido de la misma» (1960, 443). La norma básica transforma,
según Kelsen, el poder en derecho y prescribe que el destinata­
rio del derecho tenga que aceptar la constitución, la norma su­
prema puesta en la construcción escalonada.

62
 La eficacia social del ordenamiento jurídico es condición
para la vigencia, pero no el fundamento de la vigencia.
3) La «agudeza de pensamiento, sorprendente a todas luces,
de la pura doctrina jurídica», acreditada con razón (Beyer 1972,
931) persigue también hacer saber a los hombres que el «dere­
cho» no indica ya por sí mismo un contenido valioso y digno de
atención y que a cada destinatario le incumbe el cuidado
de configurar el contenido del ordenamiento jurídico.
Cuando H. Kelsen en su Reine Rechtslehre razona y explica:
«Así como las condiciones lógico-trascendentales del conoci­
miento de la realidad natural en modo alguno determinan el
contenido de las leyes de la naturaleza, así tampoco las normas
básicas pueden [szc]... definir el contenido de la norma jurídica»
(1960, n. 208), ciertamente puede discutirse con razón la exac­
titud de semejante apuntalamiento (cf. Oberer 1977, 92ss).
Y hay otra pregunta que se refiere a la pureza de la Reine
Rechtslehre: ¿Acaso es posible tal pureza?, ¿no resulta absolu­
tamente inevitable la referencia a unos valores? Salta a la vista
«algo así como una libertad inalienable», pero ahora «no como
un derecho natural, innato en el hombre, sino como una conse­
cuencia de la posibilidad, técnicamente limitada, de una regla­
mentación positiva del comportamiento humano» (1960, 45).
¿Es inofensivo semejante manejo de los valores? También hay
que mencionar la afirmación de que derecho equivale a Estado y
•Estado es igual a derecho (1960, 289ss).
¿Está dada la pureza, si el rechazo o la aceptación de la
mayor parte de los destinatarios del derecho es condición para
su vigencia? La pureza reclama que el derecho se considere ahis-
tórico y se conciba únicamente como una estructura. «Común a
todos los sistemas posibles de moral es su forma, su carácter
obligatorio y normativo» (1960, 67). Resulta provocador el que
H. Kelsen trabaje incesantemente con un lenguaje de carga axio-
lógica: «Es moralmente bueno lo que responde a la norma social
que establece un determinado comportamiento humano; y mo­
ralmente malo lo que contradice a semejante norma» (1960, 67).
H. Kelsen ha contribuido notablemente al conocimiento de
la unidad del ordenamiento jurídico, de la construcción escalo­
nada y de la sanción.

Bibliografía: Beyer 1972, 931-933; Dreier, H. 1986; Kimmel 1961, 289-299;

Oberer 1977, 87-111; Stranzinger 1977, 399-111.

63
44 /) Niklas Luhmann (n. 1927)

1) La rectitud de las relaciones entre los hombres no puede ya derivarse de su

naturaleza ni de sus condiciones de vida como parte de la sociedad,.. Más bien se
sigue de los problemas de la complejidad y de la contingencia... Por lo cual el
derecho hay que verlo como una estructura, que define los límites y los modos de
selección del sistema social. En manera alguna es la única estructura social...;
pero, en tanto que estructura, el derecho es indispensable, porque sin una con­
gruente generalización de las expectativas de comportamiento los hombres no
pueden orientarse entre sí ni podrían confiar en sus expectativas. Y esa estructura
tiene que estar institucionalizada en el plano de la misma sociedad, porque sólo
ahí puede construirse sin condicionamientos y pueden crearse aquellas insti­
tuciones que domestican el entorno para otros sistemas sociales (Rechtssoziologie
1972, 134). El derecho es un ordenamiento autosustitutivo, unas normas jurídicas
sólo pueden sustituirse por otras, y no... por unos objetivos buenos (Ausdif-
ferenzierung des Recbts. Beitrdge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie 1981,
87).

2) La novedosa, y no fácil, forma de expresión permite des­

tacar nuevamente ciertos aspectos del derecho. N. Luhmann se
nutre de los contenidos y conceptos de la doctrina jurídica, que
él gusta calificar de europea antigua. Sus afirmaciones sobre el
derecho pretenden dar la única respuesta posible sobre el tema
para una sociedad compleja. Califica incluso a H. Kelsen como
prisionero del planteamiento antiguo europeo (H. Dreier 1986,
241). Sostenido por el proceso del desarrollo de la historia, el
derecho experimenta en sí mismo los procesos diferenciadores,
crece en complejidad y continuamente tiene que llevar a cabo
ciertas simplificaciones en razón de su propia confusión y tam­
bién de cara al servicio de los demás sistemas sociales. Las sim­
plificaciones requieren unas posiciones fijas, y también para eso
es competente el derecho.
3) Pero ¿qué es lo que aporta de nuevo la teoría de N.
Luhmann? Destaca la función de estabilización y de descargo,
precisando con ello el cometido de «definir límites y modos
de selección del sistema social». La referencia a la justicia
—elemento esencial en la definición clásica del derecho— queda
de lado bajo la referencia a una «antigua filosofía social euro­
pea» que se ha hecho anticuada (Habermas y Luhmann 1974, 9),
de modo que la teoría luhmanniana es de por sí un trabajo de
reducción.
El derecho se ocupa casi exclusivamente de productos de la
vida social, como son la complejidad y la contingencia. El dere­
cho está ya en un contacto de regulación directa con las condi-

64
ciones de vida de los hombres. Es una autoposición ajena al
sujeto. El derecho, incluso establecido en el contexto de com­
plejidad y contingencia, se ocupa en buena medida de sí mismo.
El caso introductorio muestra cómo la reglamentación es
selección y aminora la complejidad, pero de modo que esas
prestaciones las habría logrado asimismo cualquier otra de­
cisión. La teoría de N . Luhmann no ofrece ayuda alguna de cara
a la ponderación de los valores y de los intereses.
Todos los subsistemas sociales suponen el derecho. ¿Existen
asimismo supuestos previos para el sistema del derecho? A
quien sigue preguntando en tal sentido le señala N. Luhmann
un lugar en su sistema y en el sistema de la sociedad donde hay
que tratar tales cuestiones. Pero el señalar un lugar a quien
busca una respuesta no equivale a responder.
¿Se justifica la reducción de la teoría por el cambio radical de
paradigmas que marca el paso de la edad moderna a la moder­
nidad? ¿O el acortamiento es adecuado a la estabilidad, que
necesariamente hay que pensar, para poder reconocer todavía el
derecho?

Bibliografía: Grathoff 1987; Habermas y Luhmann 1974; Sartorius 1966.

4. ¿Qué grado de realidad le corresponde al derechof 45

El derecho en tanto que ordenamiento es un haz de re­

laciones. De ahí que la pregunta acerca de la realidad del dere­
cho sea la pregunta acerca de la realidad y del grado de realidad
de la relación. Una cosa es real para el hombre, cuando se le
impone y le ofrece resistencia.
1) Para Tomás de Aquino (Summa Theologiae II-II 57, 1 ad
1) el derecho y la relación (In III Phys. lect.5) apuntan «al otro».
Por lo que, para el Aquinatense, el derecho puede clasificarse
como una relación «al otro y a los otros». Y establece la distin­
ción entre un «estar referido conforme al ser» —una persona es
deudora sólo respecto de un acreedor— y un «estar referido en
virtud de un vínculo lingüístico de relación», con una relación
que se le añade a una persona, que puede pensarse sin tal re­
lación (Krings 1941, 113). Es este último «estar relacionado» el
que hace sobre todo a nuestro caso.
La relación añade algo a la persona; la referencia hacia otra
persona. Sólo porque son personas ambas, y en la medida en

65
¿Por qué tiene que darse el derecho? ¿Cómo hay que
definirlo? ¿Por qué ha de estar permanentemente sujeto al
poder de los hombres en sus formas de ley, pacto y juicio?
¿Qué poder ha de ejercer el derecho sobre los hombres?
Son las preguntas a las que pretende dar una respuesta la
Filosofía del derecho. La configuración de la vida que se
le ha dado al hombre requiere un ordenamiento, que crea
los espacios de libertad de forma estable, exonerante y
orientadora. Ese ordenamiento irrenunciable es obra de los
hombres; por su propio bien tienen que someterse al
derecho. Y así como la libertad necesita del derecho, así el
derecho exige la libertad. De ahí el tratamiento especial que
merecen la política y la economía, campos en los que el
derecho es necesario. También ha sido objeto de estudio la
cuestión del manejo ético del derecho.

El doctor Norbert Brieskom es profesor de filosofía del

derecho y filosofía social en la Escuela superior de filosofía
de Munich.

D is e ñ o d e la c u b ie r ta : A. Tierz

I ISBN 84-254-1816-X 1

I 9 l i l i l í l i l 167 i
 TAFIDEP-Taller de Filosofía del Derecho y de la Política

2. SQUELLA NARDUCCI, Agustin. Filosofía del Derecho.

Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2001. Pg. 139-

227.
 TAFIDEP-Taller de Filosofía del Derecho y de la Política

3. BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del

derecho. Editorial Debate. Madrid. 1990. Pg. 91-101.

 TAFIDEP-Taller de Filosofía del Derecho y de la Política

4. HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas de filosofía

del derecho. 2° Edición. Editorial Eunsa. Navarra.

1995. Pg. 17-56.
 TAFIDEP-Taller de Filosofía del Derecho y de la Política

5. ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de filosofía del

derecho. Editorial Juris.1998. 297- 369.

 PARTEII

LOS CONTENIDOS
DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA
 VIII

EL PROBLEMA ONTOLÓGICO JURÍDICO

1. GENERALIDADES

A partir de la aristotélica expresión de phi/osophia prima con la que

el Estagirita se refirió tanto al estudio del ente en cuanto ente, como al
estudio de un ente principal supraordinado a todos los demás, la preo-
cupación ontológica, como principal disciplina filosófica, fue objeto de
meditación por autores escolásticos y utilizada por Bacon y por Descartes
para referirse a la raíz de toda la ulterior problemática filosófica. Esta
ontología de raíz aristotélica, muy amalgamada con nociones metafisicas,
es acogida en trabajos valiosos de von Meinong, Max Scheler y Martin
Heidegger, en los que se produce un verdadero renacimiento que despierta
de la vacuidad de algunas expresiones del positivismo y aún del
neokantismo, que languidecía a comienzos del siglo. Tal vez la mejor
sistematización sobre aquellas primeras indagaciones respecto de la
problemática ontológica, profusamente difundida por sus discípulos en
gran número de cátedras alemanas en el siglo XVIII, sea la obra de
Christian Wolff, que debe de ser, aún hoy, la única exposición compendiada
de todos los problemas del ser.
Hege~ después. en un plano de incomparable y profundo rigor, retoma
la preocupación ontológica, aunque esclavizada a su idealismo dialéctico
de la razón y todo esto, sin olvido por cierto, de la gran polémica sobre los
universales, que preocupó tanto a Duns Escoto como a Occam, con
raíces incluso en San Anselmo y en Abelardo, y que no encierra sino un
debate ontológico sobre la posición de las esencias.
Esta brevísima introducción sólo pretende señalar que el hilo conductor
del problema del ser, no obstante las obstrucciones, intennitencias y des-
viaciones que pueda haber experimentado en su devenir histórico, se
J02 Ariel Álvarcl Gardiol ManuII de Filoso". del Uerecho lO]

contorna con toda claridad desde la Metajisiea de Aristóteles -que s610 citar algunos· y que de alguna manera se sugiere en otros que sin
seguirá siendo probablemente la obra más importante del tema ontológico-; intentarlas expresamente, dividen el universo en un mundo sensible y un
y aunque a partir de las más recientes y trascendentes contribuciones de mundo inteligible o aquellos que establecen una distinción entre la sustancia
Nicolai Hartmann -el retomo de los esquemas deductivos y apriorísticos pensante y la sustancia extensa, y también en quienes hablan del ser
no puede ser centro de interés de ningún esfuerzo Fecundo en nuestros finito y del ser infinito.
días-, sirve para recortar el nítido perfil de la disciplina ontológica como Vamos a seguir a continuación, en fonna simplificada y sinóptica, la
la más sólida conquista de la filosofía. clasificación femulada por Aloys Müller en la obra mencionada en la
La ontología como porción de la filosofia, más allá de su significación cita, que ha tenido una muy vasta difusión y sin que ello implique una
etimológica o fílológica -a partir del genitivo "ontos", que constituye su elección por descarte de las otras elaboradas.
raíz y que simboliza "la teoría del ente"-, quiere definir la estructura de Siendo la clasificación un mero agrupamiento, colección, serie, grupo
cada ente y persigue un intento clasificatorio de los entes aspirando a ser o conjunto de entidades -en el caso de objetos-, 10 importante aquí, como
una teoría del ser en general, señalando las especificidades propias de en todo intento clasificador, es el criterio a partir del cual se haga la
cada uno de las que son comunes y de las otras que los categoriza como clasificación y en consecuencia no interesará tanto la denominación de
tales. La ontología es, pues, una investigación del ser en cuanto tal, y sectores o regiones de objetos en los cuales encasillar la infinidad de
referida al plano de la juridicidad, apunta como primera preocupación a objetos que registra la realidad universal, cuanto más bien tener la
la determinación del objeto propio de las ciencia del derecho. inequívoca certeza de que tal agrupamiento pennite abarcar y comprender
la totalidad de esa ilimitada cantidad de objetos ya referida.
2. LA TEORÍA DEL OBJETO. CLASES DE OBJETOS MüIlerdistingue:
a) Objetos reales u objetos que poseen realidad en sentido estricto,
La teoría del objeto se propone determinar las distintas clases de incluyendo en este género tanto los objetos físicos como los psíquicos,
objeto que se dan en la realidad universal y agrupados éstos en categorías, que se diferencian en que, siendo la característica del género la tem-
adscribir a ellas las correspondientes determinaciones más generales y poralidad, los físicos agregan a ella la espacialidad, mientras que los
hasta las más específicas. Es, pues, la teoría del objeto una parte de la psíquicos son ¡nespaciales. Podría agregarse a las notas señaladas la de
ontología, si se entiende a ésta en el sentido precedentemente apuntado, causalidad entendida como una interacción.
como una disciplina que investiga el ser en cuanto tal y es también una b) Objetos ideales, cuyas características son totalmente contrarias
teoría supraordinada a la ontología, si se la considera como una porción a las de los objetos precedentes, es decir que son intemporales, inespa-
de la metafisica, como una investigación fundamental de lo "en sí". ciales e ¡ncausales, o que a su respecto no es posible registrar interacción;
Hay coincidencia entre los filósofos acerca de la absoluta infinitud de pertenecen a este sector los objetos matemáticos, las relaciones ideales
los objetos, que hace que éstos sean ilimitados. No obstante ello, se advierte y los objetos de la geometría.
una tendencia a buscar su agrupamiento teniendo en cuenta las e) Valores, cuyo ser consiste en el valer, categoría esta que otros
características más genéricas de los objetos, tendencia que se hace autores -como Husserl- prefieren agrupar como objetos culturales, ya
manifiesta en quienes expresamente elaboran clasificaciones de los objetos que la valiosidad no sería sólo patrimonio o característica de esta categoría
u ontologías regionales -caso de HusserJ2I~, Whitehead 216 y Müllerl 17 , por sino que se extendería también a los metafisicos.
d) Objetos metaftsicos, cuya función es casi una unificación de los
21S Husserl, Edmund. Investigaciones Ióglc"" 1929. grupos anteriores, ya que el objeto metafísico, como absoluto, contiene
216 Whitehead, Alfred NOM, An Enqulry Conee"'/1Ig Ihe Principies of Natural Knowledge, como elementos inmanentes todos los otros objetos tratados por las
U-VIII, 1920. ontologías regionales y entre los cuales cabría mencionar a Dios, la vida,
211 Ml1l1er, Aloys, Introducción Q /o filosoj1a. la sustancia y la esencia.
J04 Afie! ÁlvlU'Cz (jardiol

Si tal agrupamiento es completo ·ese o cualquier otro por cierto-, si Por tanto, haciendo una sistemática sinopsis de estos breves razona-
tal selección de regiones ontológicas está bien hecha, todos los objetos mientos. encontranamos tres distintas actitudes cientlficas. tomando como
que integran esa enonne ex.presión que hemos llamado universo, deben criterio el objeto.
tener cabida en algunos de los conjuntos en que se ha sectorizado la Aquellas ciencias en las cuales la localización y situación de su objeto
totalidad, y en consecuencia, deberá ser posible un encasillamiento del no ha sido jamás siquiera problema de debate teórico; aquellas otras en
derecho en algunos de ellos. las que, habiendo sido objeto de polémica, se ha llegado a una definitiva
conclusión, a partir de la cual, los esfuerzos posteriores se desenvuelven,
3. EL OBJETO PROPIO DE UNA CIENCIA y otras, por fin, en las que el debate respecto del objeto de la consideración
científica sigue siendo polémico.
En pocas disciplinas como en el derecho la polémica respecto de su Entre éstas ocupa sin duda lugar preponderante el derecho, no sólo
porque haya divergencia en la doctrina con respecto a la naturaleza del
objeto propio, ha sufrido tantas vicisitudes. Generalmente el sector de
objeto de su temática, sino por la singular circunstancia de que ésta ha
objetos que corresponde a la preocupación científica aparece con tanta
transitado, en su consideración teórica, casi por todas las diferentes
claridad recortado del todo universal que integra -sobre todoen las ciencias
regiones que recorta la ontología.
naturales-, y son sus perfiles tan nítidos que, por ejemplo, nunca el botánico
o el zoólogo han tenido que detenerse en la consideración del ser del objeto a) La polémica sobre el objeto propio
de su saber. O aún cuando ello fuera posible, por lo menos ningún botánico de la ciencia del derecho
ni ningún zoólogo dudaron jamás de que, el respectivo objeto de su
preocupación científica, fueran. respectivamente, los vegetales y los animales. Pocas disciplinas científicas debe haber, tal vez ninguna, en las cuales
En cambio, cuando se abandona el campo de las disciplinas naturalistas el objeto propio de ellas haya sido motivo de tanta opinión divergente.
y se ingresa en el sector de las ciencias del espíritu, recortar los perfiles Casi podría afinnarse, que todas las distintas regiones que cabe recortar
del objeto de cada una de ellas es labor que se complica sensiblemente, en el inmenso mundo de los objetos, han sido consideradas, en algún
ya que este objeto, no le es dado al investigador con la insobornable momento, albergue adecuado para el objeto propio de lajuridicidad.
evidencia de la objetividad actual. Se advierte, por tanto, que en disciplinas Kelsen ha postulado que el objeto propio de la ciencia del derecho
como la sociología, descubrir la especificidad de lo social ha costado son las nonnas jurídicas, actitud ésta que, como consideración del derecho
penosos esfuerzos de investigación a quienes han recorrido los senderos en su «deber ser", de alguna manera ha sido compartida por Groeio y por
de ese saber. Pero en la mayoría de los casos, aunque los esfuerzos Kant en su sistema de derecho natural.
hayan sido laboriosos, se ha logrado establecer un objeto de la ciencia y La egología ha ensei\ado que la circunstancia de que el derecho sea
a partir de él se han desarrollado todos los logros de la doctrina que mentado por las nonnas. no debe alterar el punto de insercióR de lo jurídico,
emergen de aquella consideración temática. que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, o libertad
No obstante, existen ramas de la ciencia, como la psicología, cuyos metafisica fenomenal izada en la experiencia.
Todo eljusnaturaJismo antiguo y aún el iluminismo renacentista, han
cultores polemizan aún sobre el objeto de su saber. Para algunas doctrinas
elaborado el derecho a partir del concepto de "naturaleza".
el objeto de la psicología, al que se accede sólo a través de la introspección,
Las expresiones de jusnaturalismo escolástico le hadan derivar de
es sólo "el examen de mí por mí"; es decir, el objeto de la psicología es,
las ideas de "inmutabilidad y eternidad de la razón y del obrar Divino".
para ellas, el comportamiento; pero no se agota ahí la polémica, pues hay Savigny y el historicismo creen que el derecho es algo real, empírico,
autores que asignan al "tú" el carácter de objeto de la psicología, y que se da en la historia y por lo tanto en el tiempo y en el espacio, pero
entonces ese objeto es un hombre, pero considerado como una conciencia derivado del "alma popular", con lo cual tii\en su concepción empírica
objetiva localizada en el mundo de los objetos. de una tonalidad metaflsica.
lO. Afiel Alv8rcZ Gardiol Manual de ".Insofla del Derecho .107

Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad" como objeto El tridimensionalismo ve como objeto del derecho, por tanto, al hecho,
del derecho. pensamiento este en nuestro días sustentado tanto por las la norma y el valor, y los infradimensionalismos, o a uno de estos objetos,
escuelas norteamericanas como escandinavas, y que puede considerárselo o cuanto más, a dos de ellos unidos: hecho-valor; norma-valor.
ya en forma larvada en Hobbes. En el templo de la justicia romana, que N o se nos oculta que una actitud pluridimensional que comprenda a todos
Justiniano se envanecía de haber erigido, se piensa en un derecho común los objetos que se encuentran vinculados al mWldo de lajuridicidad, atendiendo
a hombres y bestias, cuyo fundamento sería la naturaleza animada. no sólo al ser del derecho, sino a la finalidad de él y a su funcionamiento
No creemos haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen de la como regulador del comportamiento humano, dará una respuesta más
determinación del objeto del derecho un tema importante, ya que integral a todos los problemas que se suscitan a este respecto.
casualmente, en razón de ser este tema tan polémico, todos aquellos que Sin embargo, pretender por ello que el ser del derecho pueda tener
intentan una consideración científica acerca del derecho, se consideran una estructura polimórfica y su esencia estar integrada por tan diferentes
obligados a expresar su punto de vista con respecto a su realidad esencial, sectores de la realidad ontológica nos parece equivocado, ya que la
lo cual explica que se hayan llenado bibliotecas alrededor de esta aporía. circunstancia de que un objeto deba cumplir una detenninada función, y
Puede afirmarse que la mayoría de las doctrinas contemporáneas que esa función tenga una naturaleza distinta de la del objeto, no implica
atienden a más de una dirección, o dicho de otra manera, consideran que deba suponerse alterada la naturaleza propia del objeto, ni penetrada
"objeto" de la ciencia del derecho, no un único objeto, sino a éste, en o compenetrada en su esencialidad, por el ser de la función que cumple.
inescindible relación con otro u otros, diversificando sus direcciones en Si se compara esta referencia con otra actividad científica, la biología,
un pluridimensionalismo o polimorfismo del objeto del derecho. por ejemplo, parecería claro, y no polémico, afirmar que el objeto de la
Así, por ejemplo, el tridimensionalismo, reconoce tres dimensiones en preocupación biológica son los seres vivientes. Estos seres vivientes tienen
el mundo del derecho: la dirección sociológica, la dirección axiológicay una cantidad de características que atañen a su esencia como tales. Por
la dirección normativa, y por tanto, el ser del derecho, es tanto facticidad, ejemplo, se dividen y reproducen, ingieren sustancias necesarias para la
como valor, como norma. nutrición, asimilan y transfonnan esas sustancias en el funcionamiento
El trialismo inclus02 !S no se contenta con una simple actitud tridi- de su organismo, crecen, etcétera. Inclusive, dentro de lo que podría
mensional, que es compartida por los ególogos, porel integralismo juridico, llamarse la especificidad de lo biológico, podría incluirse el debatido
por las concepciones existencialistas de Recaséns Siches y por muchas problema de la vida, y podría polemizarse si la vida es un simple fenómeno
otras doctrinas, que arrancan del pensamiento de Kantorowicz, sino que reductible a realidades fisico-químicas o si, por encima de ellas, hay una
precisando más todavía el tema, establece una tan severa unión entre realidad metafisica sui generis, no reductible a esa referencia científica.
esos distintos elementos, logra un engarce tal que produce un particular Hasta aquí, todos estos ingredientes podrían, en un ordenado conglo-
enfoque de la realidad,la norma y el valor. merado, integrar lo que se ha llamado la especificidad de lo biológico.
La actitud tridimensional, prescindiendo aquí del particular acopIa- Sin embargo, obvio es que todo ser vivo, para su desarrollo, y para
miento que postula el trialismo, se caracteriza por ser una doctrina de que el organismo como tal llegue a la madurez para la que estaba des-
superación de los infradimensionalismos, que se contentan con reducir el tinado, a su definitiva adultez, requiere una cantidad de condiciones
ser del derecho a simples fenómenos sociales, a hechos no distintos del externas, sin las cuales, no sólo no evolucionará adecuadamente sino
conjunto de hechos contabilizados en el quehacer sociológico; o a nonnas, que involucionará e incluso perecerá. Si al hombre no le fuera dado el
atendiendo sólo a una consideración lógica de la problemática; o a puras mundo animal y el vegetal con el cual nutrirse, probablemente moriría. Si
reglas jusnaturalistas de justicia; o en el mejor de los casos, a la conjunción el ser vivo no tuviera la atmósfera en la cual desarrollarse, verosímilmente
armónica de dos de estos elementos. involucionaría o se extinguiría. Si determinadas especies vegetales no
tuviesen lluvia, se modificarían o perecerían.
2!3 Dirección de Wemer Goldschmidt No obstante, ninguno de esos elementos, que son ingredientes necesarios
lOO Ariel Álvll1ez Gardiol Manual de Hlolon. del Dere.:1l0

e insustituibles para cualquiera de las formas de vida enunciadas, han vista desde el cual el investigador predica condiciones de lajuridicidad.
sido considerados por la biología como objeto de la ciencia biológica. otros sectores vagamente difusos se clarificarían y zonas de penumbra
El derecho es un conjunto de normas reguladoras del comportamiento. adquiririan luminosidad.
Por tanto, el comportamiento humano, en consonancia o disonancia con En efecto, si el derecho es pensado como parte de un proceso histórico
esas nonnas postuladas, por cierto no le es ajeno. general, dentro del cual las normas jurídicas ocuparan un lugar dentro del
El derecho intenta asimismo, a través de esas nonnas de regulación todo, pareciera que la rotulación del derecho como objeto de la cultura es
de comportamiento, realizar valores, que constantemente persigue en las absolutamente correcta. Pero si en lugar de esa óptica, que observa al
tres cuestiones fundamentales a que atiende: la creación, la interpretación derecho casi como un hecho ajeno, nos colocamos en la posición del
y la aplicación. Los valores, por tanto, no son ajenos al derecho. destinatario de la norma, que debe acomodar su conducta a las prescrip-
De ahí, por tanto, que una consideración polimórfica del objeto derecho ciones estatuidas por el precepto y que su infracción o quebrantamiento
pareciera ser la que mejor consulta no sólo la estructura del derecho, en podrá serie reprochada y hasta impuesto el deber prescripto con el
cuanto deber ser, sino también la problemática sobre la creación, apli- respaldo de la fuerza pública, el ser de la juridicidad está mucho más
cación, interpretación y cumplimiento de ese deber ser. próximo a los objetos ideales que a los culturales.
No obstante, si bien el ser, sin duda es el objeto de una primera y Si nos colocamos en la perspectiva del escepticismo, que verifica que
fundamental afirmación que lleva implícitas todas las demás, es sin algo antijurídico ha ocurrido y que ese hecho exige la coacción estata~
embargo capaz de recibir formas diferentes según que se considere en ese derecho es sin duda un objeto cultural. Si nos situamos en cambio, en
ella el acto que la produce o el contenido a que se aplica y hasta otras la circunstancia del fenómeno jurídico que acontece en el obrar mismo
formas todavía, también posibles, según el punto de vista en que se sitúe del derecho, en el derecho que todos los días vivimos en los tribunales, en
el investigador a su respecto. la sentencia que dicta eljuez, en la declaración del testigo, en la confesión
Frecuentemente nos servimos como equivalentes de términos a del reo, ese derecho tendrá todos los matices propios de la facticidad
los que parece que diéramos idénticamente un sentido ontológico. El actual, porque es real, tiene una existencia, está en la experiencia sensible,
caso de la distinción entre esencia y existencia, ya tradicional, no está lo podemos verificar y hasta valorar.
exenta de dificultades que sin duda se complican y agudizan cuando se Pero si prescindimos de esos planos desde los cuales es por cierto
pretende determinar el sentido específico de expresiones como "ser", posible predicar un ser esencial que participe de las características de
"existencia" y "realidad". los objetos culturales y nos colocamos en el plano óntico de lo posible1 19,
Creemos que ninguna de estas palabras puede ser comprendida por pensando el derecho desde dentro, desde el punto de vista del destinatario
sí misma, sino en su relación comparativa con las otras dos, ya que si de la norma que debe adecuar su conducta a las prescriPC.iones de un
cada una de ellas sólo se limitase a abarcar la totalidad de la afirmación, ordenamiento jurídico que le es impuesto coercitivamente desde fuera y
sin entrar con ninguna de las otras dos en una relación de contradicción sin aspirar a su voluntaria aceptación, entonces los perfiles de realidad o
o vinculación, sería prácticamente imposible poder afmnar absolutamente los contornos de historicidad no parece que sean los que más se ajustan
nadade ellas. Tanto, que pensamos que la total plenitud o integridad del a la estructura esencial de ese objeto,
término, no podría distinguirse de una completa vacuidad. El objeto propio del derecho consiste en una estructura prescriptiva,
En efecto, hay objetos que tienen ser y carecen de existencia, como que establece una determinada forma de vinculación del obrar, a la que
los objetos ideales y también de ellos podría decirse que tienen ser y se le asigna el respaldo de la fuerza pública.
carecen de realidad. Si a estas formas evidentemente posibles agregamos
las que podrían recortarse dejando de lado el ser en sí, o la existencia y la
219 Soler, Sebastián, LA Interpretación de la ley, Barcelona, 1962; Las pafabraJ de la ley,
realidad, y tratamos de descubrir distintos matices, según el punto de México, 1969.
JlO Aricl Álvarez O_diol Manual de HloJofla del Dcrocho JI,
Por cierto que, a partir de este objeto, surgen una cantidad de pro- a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regulador del com-
blemas a él anejos, generados unos por la propia existencia de la norma, portamiento humano, que ven juridicidad tanto en la norma prescriptiva
como por ejemplo, por qué la norma jurídica tiene el contenido que tiene de derechos y obligaciones, como en la reactualización de esos preceptos
y no otro distinto, que podría consultar mejor los objetivos de ordenación en la conducta real de los destinatarios, cuanto en los valores que tiende
social o los valores juridicos que intenta tutelar. a realizar, confunde el plano de la pura ciencia del derecho con otras
Otros, por la interpretación y aplicación de la norma, ya que su materia disciplinas que estudian el fenómeno jurídico y aún con su praxis.
de regulación, está abierta hasta el infmito y es por tanto cambiable y múltiple. Ninguna ciencia tiene pretensión plurirregional en cuanto a la esen-
Otros, por el acatamiento o desobediencia de la prescripción, ya que cialidad de su objeto propio, no obstante que las materias -en sentido
el sujeto obligado, aún después de haber llegado a una correcta inter- genérico- que hacen al ser de su objeto, no agotan su esencia. como
pretación de su texto puede rechazar las exigencias en ella contenidas y entes, en ser objetos de ese saber científico, sino que, generalmente su
exponerse voluntariamente a la coacción pública. esencialidad trasciende los limites de ese conocimiento.
El derecho no es solamente una estructura ideal, lógico-abstracta. Si La voluntad, la conciencia, la emoción, como objetos del saber
así fuese, su conformación ontológica quedaría reducida a un conjunto psicológico, no agotan su esencia en ser entes que constituyen el objeto
de palabras, más o menos ordenadas. propio de la psicología. Casi ninguna obra humana está exenta de voluntad.
Contrariamente a ello, el derecho pretende estar en la vida, proyectarse la conciencia puede ser un elemento del delito. La emoción, Wl ingrediente
en una dialéctica vital, introducirse con un sentido de practicidad ftmcional indispensable de la creación estética.
que regule y en alguna medida transfonne la vida comunitaria. Sin embargo, a ningún psicólogo se le ha ocurrido jamás, que en razón
Esta polifacética personalidad del derecho, que es tanto fruto de la de que la voluntad hace a la elaboración de cosas humanas, éstas hacen
razón como de la voluntad, que participa de caracteres de abstracción también al objeto de la psicología; así como ningún psicólogo jamás pensó
lógica y de sentido pragmático, que es de consuno reguladora y modeladora que por ser la conciencia a veces un elemento del delito, éste como tal
integra el objeto del saber psicológico o una de sus dimensiones ontol~
del comportamiento humano, que se dirige a una comprensión teleológica
gicas; ni tampoco pudo jamás concebirse que, por ser la emoción un
de la existencia de la sociedad y de los hombres en ella integrados, que
ingrediente indispensable de la creación estética, ésta, como tal, constituya
contiene y persigue la realización de valores, parece compadecerse mucho
objeto del saber psicológico.
más con una concepción estructuralista o pluridimensional de su realidad
Una concepción jurídica que considere elementos del fenómeno
ontológica, que estar constreftida dentro de los estrechos limites de un
jurídico a tres diferentes modos de ser, porque efectivamente encontramos
infradimensionalismo, que excede las posibilidades de su total fimcionalidad.
lo jurídico en la conducta de jueces, abogados, legisladores, y simples
habitantes del país en tanto realicen actos juridicos~ lo encontramos en
b) El objeto propio de la ciencia del derecho: nuestra opinión leyes, códigos, manuales y tratados sobre estadisciplina, como así también
lo encontramos en el sentimiento de justicia o injusticia que unos y otros
Con referencia a la detenninación del objeto de lajuridicidad o de la -conducta y nonnas- puedan producimos, nos parecería tan absurda como
especificidad de lo jurídico, el esquema dentro del cual se puede plantear una concepción de la psiquiatría que, porque viese manifestaciones de
la problemática, podría reducirse, en apretada síntesis, refiriéndonos a este fenómeno en Jos sanatorios especializados, en los manuales de la
las concepciones que se circunscriben dentro de los límites de una sola disciplina, en los campos de batalla, en la novela, en la cinematografia e
región de entes y aquellas otras que, por entender que el derecho no se incluso en los cotidianos actos de conducta del hombre común, pretendiera
encama sólo en una, sino en varias regiones, formulan teorías plurirre- afirmar que no es la mente humana el objeto de ese saber, sino que es
gionales o pluridimensionales. esa mente en ¡nescindible vinculación con una dimensión fáctica o real,
Las teorías que así lo hacen, atendiendo no sólo al ser del objeto sino con otra asistencial, con otra cinematográfica o novelada y -en caso-
112 Ariel Álvarez Gardiol Manual de filo~ull. del Derecho lO.

con otras fonnas posibles en que se presenta el fenómeno psiquiátrico. particulares ocasiones concretas de la experiencia, diferente de lo que
Cierto es que hay manifestaciones de juridicidad en esos diferentes actual y efectivamente ocurre. Es en definitiva, la abstracción de una
ámbitos, como así también es cierto que la psiquiatría como ciencia. nació posibilidad, que puede o no ocurrir en el plano de lo real concreto y que
en el más singular de los lugares: el manicomio; y salió a la luz en los en su realización efectiva, es totalmente independiente de la abs·
campos de batalla de la primera guerra mundial y ha alcanzado desde tracción en si misma.
entonces una precoz madurez. Cierto es que la psiquiatría descubrió que Esta es la esencia inmanente, la estructura propia y específica del
en la demencia está la verdad, porque en ella la personalidad se revela, derecho. No ignoramos, por cierto, que las fuerzas económicas y sociales
poniendo al desnudo todos los mecanismos de la mente que el hombre influyen y en alguna medida condicionan al derecho. No desconocemos
nannal oculta celosamente. Pero todas esas verdades no autorizan a tampoco que el derecho realiza valores. Pero esos ingredientes no hacen
concebir difusamente el objeto de ese saber, sino que no obstante todo a la esencia inmanente de la juridicidad, sino más bien a una esencia
ello, la mente anormal sigue siendo el objeto propio de esa disciplina refleja, que no altera ni modifica la especificidad de lo jurídico.
científica, lo que en modo alguno significa diluir su entidad ontológica. Pero toda esta problemática, juzgamos, no concierne al ser del derecho,
y podríamos continuar la demostración del absurdo, agregando que y su estrechísima anexión, no pennite en modo alguno que se la confunda
por cierto la mente anormal no es ajena al derecho, en tanto que los con él. Así como la atmósfera es un objeto sin el cual no podría concebirse
actos realizados por un demente tienen un tratamiento y consideración la vida, pero no se confunde con la vida misma y no se incorpora al
jurídica fundamentalmente distinta de aquellos que realiza un hombre objeto "ser vivo", así tampoco la cercana proximidad de las dimensiones
cuerdo; como tampoco es ajena a la sociología, en tanto la coexistencia hacia las que puede apuntar el deber ser, en cuanto estructura lógica,
en el grupo social de las personas normales con aquellas que no lo son, hace que los objetos que éste contacta en su funcionamiento, se conviertan,
crean no pocos problemas; como tampoco está divorciada de la historia, por vecindad, proximidad o yuxtaposición, en objeto propio de la juridicidad.
en tanto que los ingredientes patológicos de las más grandes figuras La norma jurídica no puede ser soslayada de la vida social; adquiere
políticas de la humanidad, han marcado rumbos de enorme trascendencia. casualmente importancia en tanto y en cuanto fenómeno social, de igual
Es decir que cuanto más, ello nos autorizará a la elaboración de una forma que la vida, no puede concebirse sin la presencia permanente de
psiquiatría forense o jurídica, de una psicopatología sociológica y de una la atmósfera. Pero así como la atmósfera no es objeto propio de las
historia de la psiquiatría, así como la presencia de hecho y valor en el disciplinas biológicas, tampoco ni la facticidad ni el valor pueden serobjeto
derecho, hacen al ser de una sociología jurídica y de una teoría de la propio de la cienciajuridica.
justicia. Aunque el objeto de la psiquiatría sigue siendo la mente anonnal, Una cosa es, por tanto, el derecho como objeto y considerado tal cual
como objeto de lajuridicidad, no puede ser otra cosa que la nonnajuridica. es en sí, y otra muy distinta si se atiende a todos los modos que participan
Taine dijo de Stuart MiIl, casi como acusándolo, que se cortó las alas de ese objeto. Ser, existencia y realidad, referidos al derecho, no son sólo
para fortificarse las piernas. Nosotros creemos, como en su momento lo diferentes modalidades de la afirmación, sino que casi puede afirmarse
creyó Stuart Mili, que es absolutamente necesario fortificar los que designan diferentes objetos a los cuales puede aplicarse la afinnación.
fundamentos del saber, aún cuando ello pueda significar sacrificar las La palabra ser, no tomada en sentido relativo que hace que todo objeto
alas y el vuelo de lo quimérico, cuando ese vuelo, no despreciable en la de la afinnación sea un modo de ser, sino en su perfecta pureza, que
elaboración del edificio de la ciencia, pone en serio peligro la seguridad excluye toda relatividad, está indudablemente mucho más próxima a la
de los destinatarios últimos de lajuridicidad: los hombres. estructura de los objetos ideales que a cualquier otra categoría o región
La norma jurídica, como objeto de la ciencia del derecho, es una ontológica. Porel contrario, la existencia y la realidad, en cuanto facticidad,
abstracción, y por tanto, es una separación de lo fáctico o concreto que o proceso histórico, perfila más la estructura de los objetos culturales y
sería así una detenninación particular de lo abstracto. hasta de los reales, pero sin duda relativiza la pureza de su ser.
La norma, en tanto abstracción, está en un plano distinto al de las Lo expresado nos conduce a pensar si la circunstancia de encontrar
314 Ariel Álvarcz Gardiol

la expresión «derecho" en tan heterogéneo dominio de objetos -que por

momentos parecieran estar sólo accidentalmente yuxtapuestos, sin cons-
tituir una unidad tangible-, no dependerá fundamentalmente de no haber
advertido que el derecho que atañe al objeto de la ciencia jurídica, no es
el mismo derecho que concierne al objeto de la historia del derecho, ni
tampoco a aquel que es preocupación de la sociología del derecho o de la
filosofía del derecho.
Si así fuera, indudablemente lo mejor sería seguir sin desvío las líneas
divergentes de los distintos problemas que conducen a cada una de estas
disciplinas, sin anteponer a esta investigación una indagación apriorística, IX
válida unitariamente para todas.
Si así fuera, la indagación ontológica, mucho más que la primera EL PROBLEMA LÓGICO JURÍDICO
preocupación, que el presupuesto básico, que la philosophia prima, se
convertiría en una indagación fmal, una investigación que diera por supuesto
y conocido todo el trabajo de investigación de otros dominios del saber
ajenos a la ciencia del derecho; en definitiva, en unaphilosophia última,
que describiría un objeto de una especie ideal como abstracción lógica,
cuando recortase los perfiles del objeto de la ciencia del derecho, y que
aceptase otros dominios o regiones ontológicas, cuando éste mismo objeto
se incardina como objeto de investigación de otra disciplina, que
estudiando el fenómeno jurídico, no lo hace como integrante del cálculo
anticipatorío de la acción humana, sino como hecho cumplido, como acon-
tecimiento histórico, como producto de la convivencia social o en cual-
quiera de las otras modalidades que hemos ya señalado.
La ciencia, como dijimos, sólo puede brindar al investigador una visión
parcial, fragmentaria, de la totalidad de los objetos contabilizados en su
haber. No hay ninguna ciencia que atienda al hecho fundamental de la
existencia humana, de la existencia del hombre con el hombre, inmerso
en el todo de la colectividad que integra. La ciencia atiende a la indivi-
dualidad humana o a la colectividad.
Ambas son abstracciones, ya que el individuo es tal, en tanto y en
cuanto está en relación con otros y la colectividad sólo puede concebirsela
como acumulación relacionada de realidades vitales. Pero pretender hacer
una simbiosis de dos realidades, buscar un orden que sintetice esos dos
objetos, creando una disciplina polimórfica, es pretender conciliar lo
irreconciliable en los cauces de la ciencia.
1. GENERALlDADES

La investigación de la lógica jurídica se refiere, a nuestro juicio. a la

indagación del pensamiento jurídico como pensamiento.
Es decir que de todas las direcciones que ofrece en el curso de la
historia del pensamiento el estudio de la lógica, nos situamos en lo que
podría denominarse una corriente normativista que tiende a responder,
fundamentalmente, al interrogante de cómo debemos pensar para que el
pensamiento jurídico sea correcto. Si ontológicamente el derecho es
norma, no nos cabe duda de que la preocupación lógica deberá girar
alrededor de este objeto, que será la instancia necesaria a la cual recurrir
para descubrir la efectiva verdad del pensamiento jurídico.
Se ha pretendido oponer a este sencillo razonamiento, que no basta
disponer cómo las cosas deben ser para que la función del derecho quede
con ella cumplida, ya que lo único importante verdaderamente para que
el derecho cumpla su misión, es que efectivamente se realice.
Este reparo no advierte que la realidad es lo que es y el derecho es lo
que debe ser y que, en consecuencia. una teoría que confundiendo los
planos sitúe al.derecho en la realidad, olvida que si bien muchas veces la
realidad coincide con el derecho, otras no pocas lo viola.
Pero es indudable que para poder llegar a esa conclusión no tenemos
otro camino que contemplar el hecho cumplido desde una atalaya distinta
de él y esta eminencia no puede ser sino la norma, el deber ser.
Se ha opuesto también a esta conclusión, desde pensamientos aún
más modernos, que no es posible saber cómo deben ser las cosas, sin
entrar al mismo tiempo y desde la misma instancia, en el examen de
cómo ellas son realmente.
 ,,~ I-Il"~,,rlll del DClech"
Ariel Álvlll'Cz Gudiol MIIRual
'"
La tan famosa como discutida frase de L1ewellyn220 -"lo que esos 2. BREVE REFERENCIA HISTORICA
funcionarios hacen sobre los litigios es, a mi modo de ver, la ley misma"-
aún considerándola como expresión de la necesidad de contar con la La lógica, como disciplina filosófica, tiene su origen también en la
realización de lo que pretende ser derecho, confunde el plano de la realidad genialidad de estirpe helénica. Los sabios de la Grecia antigua constituyen
con el plano de la idealidad y sólo a través de este último es posible también en este terreno, la época heroica de la ciencia y aún antes de
determinar si aquella realidad es la que debe ser -es el hecho lícito, porque Aristóteles, en quien se plasma la gran sistematización de los cono-
se ajusta a la prescripción nonnativa- o esel hecho ilícito porque infringe cimientos lógicos, aportan también antecedentes valiosos Parménides,
y vulnera el precepto ordenador. Zenón, Sócrates en sus debates con los sofistas, Platón con el des-
El problema lógico jurídico quedará reducido, por consiguiente, en cubrimiento del mundo de las ideas, que es un colosal anticipo del idealismo
nuestra consideración temática, al examen de la nonnatividad en su lógico. Los escritos de Aristóteles se encuentran reunidos bajo el título
consideración estática, es decir, desbrozando su esencialidad como es- de Organon y es válido atribuir no sólo al Estagirita el honroso titulo de
tructura lógica normativa y en su consideración dinámica, es decir, la fundador de la lógica, sino que es oportuno señalar que no es mucho lo
norma como parte integrante de un sistema que constituye un orde- que ha avanzado esta disciplina, fuera de los límites en que fuera esbozada
namiento jurídico. por el genio helénico.
Prescindimos deliberadamente de la pretendida distinción entre la La Edad Media continuó a través de la escolástica el pensamiento
lógica del ser, con arranque en el pensamiento aristotélico y la lógica del aristotélico, atendiendo a la lógica fundamentalmente como ciencia de la
deber ser. demostración y cubriendo con un denso cendal de silencio todo el con-
La egologia y también Eduardo García Maynes y Francisco Miró tenido experiencial o de la lógica de la inducción, que aparecían insinuados
Quesada han postulado con distinto fundamento una autonomía respecto en la metafisica aristotélica. Éste se replantea vigorosamente en la
de la lógica del ser, a fin de situar ambas como especies paralelas de un reacción que trae consigo el Renacimiento y se moldea definitivamente
género común: la lógica. en el Novum Organon de Francis Bacon, que respondiendo a las exi-
Nosotros creemos más bien que sin adherimos a la tesis de la pro- gencias de! florecimiento de las ciencias naturales, teoriza sobre la
clamada independencia, se pueden admitir características especiales en metodología inductiva, la que se plasma definitivamente en el gran teórico
la lógica jurídica que la sitúan más bien como una lógica especial, que de la inducción que es John Stuart MilI, quien jerarquiza la inducción
atiene a la estructuración del pensamiento normativo jurídico en su experiencial como método universal.
consideración estática y dinámica y en el análisis de la metodología propia El retomo a la lógica como investigación de los objetos ideales o
del pensamiento jurídico. intemporales, que posee leyes a priori con una evidencia que no necesita
Nos preocupará, por tanto, en un capítulo posterior, el estudio de la ser sometida a confrontación empírica, porque es universal y absolutamente
lógica metodológica, que constituye una orientación hacia un grupo de válida, se logra probablemente por influjo de los trabajos de Edmund
temas centrados alrededor de los distintos modos de razonamiento Husserl, que, desde una posición lógica idealista, refuta los excesos de
científico y que, si bien anexado sustancialmente al problema lógico. ad- empirismo que conducen el pensamiento de MilI a una posición que
quiere en el plano de lajuridicidad, una independencia impuesta por la convierte la lógica casi en una rama de la psicología.
importancia de la investigación a que tiende.
3. LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURÍDICA

La preocupación filosófica por la estructura fonnal de la nonnajurídica,

220 Llewellyn. Kar1 N., The Norl1Wlive. tire [..ega/. and ¡he Law Jobs. en Yafe Law JOUl7IQf, es sin duda una inquietud relativamente reciente, a pesar de que significa
vol. 49, p. 1355 Y $igs., 1940; Thc Bl1Imble 61.1$11. New York. 1951 en el pensamiento jurídico actual un hecho de relevante consideración.
 320 Afiel Álvarcz Gudiol 321

. La norma jurídica, como proposición lógica de características espe- La nonnajurídica es, para Austin, un mandato imperativo emanado
ciales, recorta la figura de unjuicio y esta consideración 16gico-forrnal es de la autoridad del soberano. Se dibuja en Austin la primera categoría de
un elemento insoslayable de su estructura. No creemos, de ninguna ma- la clasificación de los juicios según su relación: el juicio categórico.
nera, que el derecho pueda reducirse a una nueva lógica jurídica, pero Esta idea del mandato, según ¡acualla norma viene a ser un imperativo
estamos convencidos de que la comprensión acabada de la estructura psicológico válido como unjuicio relativo a la voluntad de uno sobre otro,
formal de la nonnajuridica tiene una importancia capital, incluso para la armoniza con el aforismo que subyace en la construcciónjuridica inglesa
consolidación de los valores que ella persigue en su realización. que postula The King canno/ be wrong.
A partir de la clásica división de los juicios según la cualidad, la cantidad, La nonna es, por tanto, unaorden válida sólo para los súbditos políticos
la relación y la modalidad, planteada en el tratado de las categorías de que no reconoce como destinatarios a quienes la emiten. Esto annoniza
Aristóteles y magistralmente desenvuelta después por el idealismo con el ordenamiento jurídico británico, en el cual el Parlamento no está
kantiano, las doctrinas jurídicas han intentado encasiUlar la nonnajurídica sujeto a la acción de los tribunales, ni puede exigírsele al rey responsa-
en las categorías referidas a la relación que trata de la función secundaria bilidadjudicial por los actos de su gobierno, colocando fuera del derecho,
de la cópula, es decir, de su función enunciativa. en la órbita extrajudicial, a quienes emiten los mandatos de fuerza
Según la relación, los juicios se dividen en categóricos, hipotéticos y obligatoria para los súbditosZ22 •
disyuntivos. Los juicios categóricos son incondicionales y los hipotéticos Binding22J, el destacado penalista de Leipzig, enrolado en la vertiente
y di~ntivos son condicionales. En el juicio categórico, la enunciación se gennana de la teoría general del derecho, a pesar de que también sostiene
reahza con absoluta independencia de toda otra condición: "El hombre es la tesis imperativista para la nonnajurídica, construye todo su esquema,
mo~I". En el juicio hipotético, el cumplimiento de lo que enuncia el al decir de Kelsen, en un juego de palabras.
predicado depende de la realización de una situación -hipótesis- que pueda En efecto, advierte Binding -desde el escorzo específico de su
o no darse: "Si lesionas, serás penado". La pena depende, en el enunciado, especialidad y en el área propia del derecho penal- que lo ilícito no es la
del cumplimiento de la hipótesis de lesionar. Por fin, el juicio disyuntivo violación de la nonna, sino, por el contrario, el perfecto ajuste entre ese
se da cuando a un mismo sujeto se atribuyen varias detenninaciones, modo de obrar y el esquema descripto como supuesto de la nonna.
pero con la condición de que sólo una le convenga: "El hombrees mortal La fonnulación correcta de las nonnas jurídicas no se compadece
o inmortal". Las predicaciones son de alguna manera excluyentes, ya Con la corriente afinnación de que "los delincuentes violan la ley penal",
que si es mortal, obviamente no es inmortal. ya que, en realidad, no sólo no la violan, sino que por el contrario su modo
La primera referencia histórica, en el tema de la teoría de la norma de conducirse es casualmente el descripto por ella.
jurídica y su estructura lógica:w , es el pensamiento de uno de los más
conspicuos representantes de la teoda general del derecho en su vertiente en el derecho, Tea, Bs. As., 1956; Interpretación de la ley. Atiel. Barcelona. 1962.
inglesa, fundador de la escuela anaHtica de jurisprudencia: John Austin. Pertiaux. Jaime. ~Las reglas de oonducta", en "Revista Jurídica de Córdoba" N° 7, 1949.
Austin pretende alcanzar una actitud nonnativista, pero no logra Vemengo. Roberto J., La retrac/acion como eximen/e de pena en el derecho penal
argentino. Abeledo, Ss. As., 1948. Quinteros, Federico D., Petición de Irere/'ICla, Dcpalma,
~laborarel concepto básico de nonnajuridica, porque atado por conexiones Bs. As., 1950. Vilanova, José, Acerca de la norma indWidual, LL, t. 67. Cossio, Carlos,
msuperables a un trasfondo sociológico, trata de obtener su defmición de LA teorÚl egológica del derecha, Abeledo-Perrot, Ss. As .• 1964. En el texto hemos
querido hacer una exposición que prescinda del tormentoso debate a su respecto, ya que
nonna como "el mandato de un superior respecto de un subordinado"
nuestra finalidad persigue la explicitación del desarrollo del tema lógico del eplgrafe en un
dentro de la órbita del Estado. modesto libro de cátedra.
222 Al menos, en la tpoca en que Austin e¡(pone su teona, ya que en la actualidad, el problema
"'Es•• de la responsabilidad del rey se ha puesto mú a tono con la realidad.
e erna h"d
.a SI o tratado en ,a blbhografia
... .
especlahUlda de nuestra disciplill8 con pre-
llJ Binding, Karl, Die Normtm und ¡hre Obertretung; cit. por Soler, S., en Derech() penal
fen;nre atención. lo que pone en evidcnci!! la importancia que destacamos en el texto. Quien
mgentlno, t. 1, p. 112.
se mlerese por profundizarlo encontrará importante material en: Soler Sebastián Ley
historia y libertad, Abeledo-Perto!, Bs. As., 1957; LA llamada norma i~dividual ~n F~
m Afiel Álvarez Gardiol MUlual de ~·uolOn. del Derecho m
La pena, dice Binding, sólo podrá ser impuesta precisamente por el de su pequef'lo libro La leorfa pura del derecho. Introducción a la
hecho de que la acción descripta en esa ley y la cometida por el ladrón ciencia del derecho, una distinción entre norma jurídica y reglas de
coincidan conceptualmente. El delincuente, en vez de transgredir la ley derecho (Rechtsstitze) que no contenia su tesis original.
penal, según la cual se lo juzga, en todo caso, para castigarlo, debe, por el Las reglas de derecho son, desde esta última obra, las proposiciones
contrario, haber obrado de conformidad con la primera parte de esa ley, mediante las cuales la ciencia jurfdica describe su objetoID . Este último
en consonancia con ella. Quiere decir, pues, que el mandato imperativo, -el objeto de la ciencia del derecho-- lo constituyen las nonnas juridicas,
o precisado en términos técnicos, el "deber jurídico", no se encuentra en tales como han sido creadas por actos jurídicos. Si consideramos -sigue
la ley más que de modo implícito, y sería para Binding algo previo a la diciendo Kelsen- que las reglas de derecho son también normas, em~
norma, extralegal, a la deriva en una zona metajurídica no definida. pleamos la palabra norma en sentido descriptivo y no originario. Las
Indudablemente, es a partir de Hans Kelsen que se ha logrado un reglas de derecho no son creadas por actosjuridicos, es decir, por indi-
esquema integral de la norma jurídica, y aunque es verdad que la reducción viduos que posean la calidad de órganos o de miembros de una comunidad
del derecho a normas puede sugerir una subaltemización de la función jurídica. Son formuladas por juristas, deseosos de comprender y describir
histórico-política que el derecho debe cumplir en la sociedad, no partici- el derecho, que, empero, no actúan, en su actividad científica, como ór-
pamos de la opinión que sostiene que el intento del jurista vienés de ganos o miembros de la comunidadjuridica que estudian. Los órganos
construir una teoría general del derecho se ha frustrado, logrando sólo del derecho, pues, crean las normas jurídicas. Los juristas se limitan a
los fundados lineamientos de una lógica juridica. describir el derecho con el instrumento de las reglas de derecho.
La nonnajurídica es para Kelsen un juicio o una pro¡x>sición hipotética La escuela egológica argentina, a través de su máximo expositor,
que expresa el enlace imputativo de un hecho condicionante con una Carlos Cossio2Z6, aceptando básicamente las conclusiones de los aportes
consecuencia condicionada. Se vale para ello de una nonna doble, inte- de la fenomenología de Husserl y de la mosofia existencial, sobre todo a
grada por una norma primaria, que contiene la descripción del compor- través de Heidegger, sostendrá que el objeto de la ciencia del derecho no
tamiento prohibido o entuerto y la nota de coacción, y una norma se- está constituido por las normas que lo constituían para Kelsen, sino por la
cundaria, que enuncia el deber jurídico. Esquematizando, la norma de conducta por ellas reguladas, siendo las normas meros instrumentos de
Kelsen puede expresarse de la siguiente manera: que se vale la ciencia jurídica para mentar su objeto.
a) "Norma secundaria": en determinadas condiciones, una persona Cossio, también a la manera de Kelsen, construye una norma doble,
debe comportarse de la manera descripta (deber jurídico). como expediente indispensable para integrar todos sus atributos y sin la
b) "Norma primaria": si no se comporta así, se le imputará una cual no es posible percatarnos de la totalidad del esquema normativo.
sanción previamente establecida. Una norma primera, que Cossio llamará "perinorma", dando la
Hasta la versión definitiva de la teoría pura del derecho, en su famosa sensación de que envuelve periféricamente a la normatividad y que trae
Teoría general del derecho y el Estado, publicada en idioma inglés por consigo la nota de coacción, y una nonna segunda, que Cossio llamará
la Universidad de Harvard y que conocemos a través de la traducción "endonorma", dando la sensación que se encuentra contenida dentro de
del profesor Eduardo Garcia Maynez, éste es el esquema lógico de la la primera, que comprende el deber jurídico o la prestación debida.
norma jurídica.
22S Kelsen, op. cil., foco cit., p. 46.
Sin embargo, como consecuencia de algunas concepciones críticas
226 Cossio, Carlos, Lo Icoria egológica del derecho y el concepto juridico de libertad,
que han sostenido que las nonnas son solamente el instrumento de que el
Abeledo-Perrot. Bs. As., 1964; La plenitud del ordenamiento juridico, Losada, Bs. As.,
jurista se vale para mentar el derecho214, establece en la última entrega 1946; El derecho en el derecho judicial, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1959; trabajos en el
volúmen de Kelsen: Cossio, C., Problemas escogidos de lo leOTia pura del derecho,
Kraft, Bs. As., 1952. Para una sinóptica referencia a la tesis del autor en la materia puede
224 Se refiere indudablemente a las criticas de la escuela cgológica argentina a la que IIOS verse "Panorama de la teorla egológica dc derecho", en "Revista de la Facultad de
referiremos más adelante. Del'Ct'ho de Buenos Aires" Atlo IV N" 13, 1949.
32' Ariel Álvarcz Gudiol Manual de ¡'lIoJOfl. del Ocrc:cllo

Con esta tenninología quiere Cossio terminar con el caos de las de· La disyunción se da, sin duda, entre el hacer del sujeto obligado que
signaciones nonna primaria y nonna secundaria, que los distintos autores cumple el deber jurídico contenido en la endonorma y su posibilidad de
usan con sentido opuesto, y quiere también subrayar que se trata de una quebrantamiento, haciendo surgir entonces el deber del juez de aplicar
norma única, no de dos normas, punto éste indispensable para entender la coacción.
el concepto de que la norma jurídica es unjuicio disyuntivo. Parece evidente que entre el carácter hip6tetico postulado por Kelsen
En este doble esquema de la norma, ninguna de sus partes debe y la disyuntividad sostenida por Cossio hay un hiato cualitativo dificil de
considerarse individual o aisladamente, sino en la estructura inseparable llenar, ya que ambas estructuras se apoyan en fundamentos distintos. En
que fonnan ambas en su vinculación a través del enunciado que dice: efecto, la atribución hipotética de Kelsen se mueve en el plano ideal del
«dado un hecho antecedente con su detenninación temporal, debe ser la deber ser, es decir estrictamente en el plano nonnativo, en el cual el
prestación, por alguien obligado, frente a alguien pretensor" o "dada la acatamiento del destinatario a la prescripción legal es totalmente indi-
no prestación, debe ser la sanción, por un funcionario obligado, frente a ferente. El análisis de la estructura lógica de la nonna y mientras no se salga
la comunidad pretensora". de ese plano abstracto, nada tiene que ver con la conducta de) destinatario
Este enunciado no se identifica con la estructura de la escuela vienesa. del deber, con su acatamiento a la prescripción normativa o su violación.
Para Kelsen, el juicio jurídico es de estruCtura hipotética. Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfacer, no sólo la
Para Cossio, la estructura lógica es disyuntiva, disyunción que, en el posibilidad que se da dentro del enunciado de la noona, sino también las
caso, está dada, en la proposición copulativa, con la cual separa la peri- posibilidades que puedan darse fuera del plano de lo normativo, en la
norma de la endonorma, haciendo ver que hay en ellas una continuidad órbita de lo fáctico, de 'la conducta, y parece entonces bastante claro que
significativa, de manera que los modos de conducta descriptos por cada es trocar el punto de mira del enjuiciamiento lógico.
una de las partes de la norma jurídica completa, vinculados por la En menos palabras, la estructura lógica de la norma jurídica debe, a
disyunción, se refieren a dos distintas realidades posibles: nuestro juicio, describir solamente el deber ser nonnativo, posición en la
l. Que el sujeto se comporte en consonancia con el deber jurídico, cual se sitúa sin duda Kelsen, prescindiendo de lo que realmente puede
describiendo el modo de conducta esquematizado en la endonorma; ocurrir en el mundo de la realidad, que es el ingrediente al que atiende
2. Que se comporte en forma distinta, contrariándolo, siendo así sujeto Cossio para atribuir carácter disyuntivo a la estructura lógica de la nonoa.
de la coacción ejercida por un órgano de la comunidad. Siguiendo en consecuencia el hilo de la doctrina dominante (Kelsen,
El carácter disyuntivo de la norma se origina, para Cossio, en la es- Kaufmann, Schreier),la nonnajuridica es de estructura hipotética, en el
pecial condición del derecho, de no limitarse a prever el cumplimiento del sentido de que las consecuencias previstas por ella están supeditadas a
deber, sino a la circunstancia de que, si no se cumple ese deber, surge la la realización de una hipótesis.
imposición de una sanción predeterminada, por parte del funcionario que
responde a las exigencias de la comunidad pretensora. Los aportes de la lógica deóntica
Resulta de ello, por tanto, que la supuesta disyunción lógica elaborada
por la egología, se produce entre el acatamiento del obligado a la prestación En el año 1951, Georg Heinrich van Wright publicó un trabajo breve
yel hacer -la aplicación de la sanción- del funcionario obligado ante la donde intentó aplicar algunas técnicas de la lógica moderna al análisis de
comunidad pretensora. los conceptos y del discurso normativo. Este trabajo inicial, con 'reper-
Creemos que más bien la disyunción no se da en la relación de ambos cusiones seguramente insospechadas para su autor, seguido de otro de
tramos consecutivos de la norma, por cuanto, entre el deber ser del O. Becker aparecido al año siguiente en "Meisenheim han Glanz", y un
sujeto descripto por la endonorma y el deber del funcionario contenido tercero al año siguiente de Kalinowski en "1 Logica", estructuran lo que
en la perinorma, no hay una relación disyuntiva, sino más bien una hoy podria denominarse como lógica deóntica o lógica de las nonnas.
relación transitiva. En ese marco se propone van Wright examinar los diferentes signifi-
 326 Afiel Álvarcz Gudlol Manual de Filoson. del Derecho l27

cados de la palabra "norma" y analizar las distintas especies de normas b) Las "prescripciones o regulaciones" que tienen la característica
que pueden ser caracterizadas. Uno de esos significados, y tal vez uno de que son dictadas por alguien, como que "dimanan" o tienen su origen
de los más importantes en relación con nuestro tema es el de ley, palabra, en la voluntad de una autoridad normativa, y que tienen la característica
que usa al menos en tres acepciones básicamente distintas: de entraft:ar órdenes o permisos dados por alguien desde una posición de
l. Ley. con referencia a las leyes sancionadas por un Estado como un autoridad hacia alguien en una posición de dependencia.
acto legislativo. c) Un tercer tipo de "directrices o normas técnicas" que guardan
2. Ley, aplicado al mundo de lo natural, regido por una necesariedad relación con los medios para el logro de determinados fines.
ineluctable, como la ley de gravitación universal. Normas secundarias:
3. Ley, por fin, como disposición del pensamiento, referida a la lógica se caracterizan por tener aspectos en común con las principales,
y a las matemáticas. situándose, por asf decirlo, "entre"las nonnas principales y ellas son:
Admitidas esas distintas acepciones, afirma von Wright, que así como a) Las "normas ideales", que tienen relación más con ser que con
las leyes de la naturaleza son inequívocamente descriptivas ·ya que la hacer, mantienen una posición intermedia entre las normas técnicas
naturaleza no obedece a estas normas, sino en sentido metafórico, en acerca de los medios para un fin y las reglas que determinan un modelo
tanto sólo describe las relaciones que el hombre descubrió o cree haber de acción.
descubierto entre los fenómenos naturales, y son en consecuencia, b) Las "costumbres", que de algún modo definen ciertos patrones de
absolutamente invulnerables- pudiéndose predicar a su respecto solo conducta a la vez que prescriben una cierta presión normativa para Jos
verdad o falsedad, las leyes del Estado son absolutamente prescriptivas, miembros de una detenninadacomunidad.
ya que imponen un determinado modo de conducta que no puede ser c) Las "normas morales", que para von Wright están "entre" las
calificado de falso o verdadero. sino en todo caso de válido o inválido, y prescripciones y las' normas técnicas, ya que en su aspecto prescriptivo
que en caso de violación a la conducta así prescripta, ponen en marcha se vinculan a las costumbres y en su aspecto técnico se vinculan a los
mecanismos que intentan corregir la dirección desviada de su mandato. ideales de vida.
Las proposiciones de la lógica y de las matemáticas, no parecieran ser ni
descriptivas, en el mismo sentido en que lo son las leyes naturales, ni 4. EL ESCEPTICISMO ANlE LAS NORMAS EN ROSS
prescriptivas, del mismo modo en que lo son las leyes del Estado, sino
que más bien podriamos coincidir en que determinan algo. Ross ha encarado históricamente. en el profundo y no menos in-
Una vez explicitadas estas distintas acepciones de la palabra norma, teresante debate filosófico-jurídico desenvuelto en la cultura europea
haciendo una lógica deóntica o lógica de las normas, von Wright se propone después de la Segunda Guerra Mundial. contra la hegemonía que habla
luego distinguir las diferentes especies o tipos de normas, comenzando significado la tesis de Kelsen en el periodo que transeurre entre ambas
por discriminar tres grupos principales de normas y luego tres conjuntos conflagraciones mundiales, la elaboración de su antítesis. Los dos grandes
de menor importancia, que siguiendo las características de Nino227 contradictores de Kelsen, partiendo del esquema elaborado por eljurista
aceptaremos llamar normas principales y normas secundarias. vienés, fueron los filósofos analíticos de una parte y los realistas socio-
Normas principales: lógicos por la otra. Tan es eno asf, que Kelsen se sintió obligado a co-
a) Las "reglas definitorias o determinativas", como las reglas de un rresponder a la aparición de Sobre el derecho y la justicia con la
juego que serían prototípicas de esta categoría, junto a las reglas de la publicación que llamó Eine realistische und die reine Rechtslehere,
gramática y a las reglas del cálculo lógico y matemático. que apareció en las primeras páginas del volumen Oeste"eichische
Zeitsschrift for oflentliches Rechts en 1959 y que se correspondió con
otro trabajo de Hart, "Scandinavian Realism" aparecido en "The
U7 Nino. Carlos S., Introducción al anélisis del derecho, p. 67 Y sigs., Astrea, 1984.
Cambridge Law Joumal" en el mismo año.
 328 Arie! Álvarcz Gardiol Manual de Flloson. del De",cho )29

La actitud de Ross deviene así, casi un intermedio (tesis-antítesis- Un ordenjurfdico nacional, es as! el conjunto de reglas para el esta-
síntesis) entre el importantísimo desarrollo de Kelsen -de quien induda- blecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.
blemente se siente deudor- y la elaboración de Hart, cuyo famoso 11te La segunda cuestión, íntimamente vinculada a la primera, y que de
concepl ollaw mereció una significativa recesión de Ross aparecida en algún modo es su consecuencia, nos ensefta que los destinatarios de esas
1962 en el"Yale Law lourna''', pensamiento éste de Hart, que aún sin reglas sobre el ejercicio de la fuerza pública. son los jueces; asf, el efectivo
aparecer citado en el trabajo de Ross -Directiva y norma-, se insinúa contenido de una norma de derecho, es una directiva dirigida al juez,
transparente en todo el pensamiento rossiano. proporcionándose de esta manera, normas para el comportamiento de
Pareciera manifestarse en Ross -algo que se ha señalado como un los jueces y no, como podría haberse sostenido antes, nonnas para regular
signo característico de la cultura nórdica- la fuerte atracción del pen- las relaciones intersubjetivas de los particulares.
sami~nto alemán por una parte, y la seductora vecindad, mar de por Sin embargo -advierte Ross- el hecho de que una directiva sea efec-
medIO, de una cultura británica que le resulta fascinante, aunque su tivamente formulada, no implica necesariamente su validez. Ella lo es,
esquema compositivo, que recepta ambas variantes, se expresa siempre cuando es efectivamente reguladora de la fuerza y en consecuencia
prestando fundamental atención al derecho danés, donde inserta vigo- sentida como socialmente vinculante por eljuez.
rosamente las raíces más genuinas de su pensamiento, sin pretender una Este modo antikantiano de escepticismo frente a las nonnas, está
indagación del derecho en general, como lo intentaron, sin duda, Kelsen explicitado con la utilización de un modelo que compara las normas de
y Hart a su tumo. derecho con las reglas de ajedrez, en el sentido de que ambas sirven
El examen que conduce al análisis del concepto de nOrma válida en como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de
Ross está referido a la consideración que este autor desarrolla funda- actos sociales: el derecho en acción y eljuego de ajedrez, aludiendo a lo
men~lmente en Sob~e el Derecho y la Justicia -lo repetimos- ya que que Ross llama las reglas primarias, es decir, aquellas que determinan la
no deJamos de advertlI que tanto en sus obras anteriores, como en aquellas ubicación de las piezas, las movidas y la forma de tomar -"comer", en
que son respuestas a planteas polémicos, su pensamiento sufre una nuestra lengua-, y no a las reglas que hacen a la teoría del ajedrez.
diferente impostación metodológica, que podría conducir a algunas No obstante, creemos que el ejemplo, si bien seduce en una primera
implicaciones metateóricas esencialmente diferentes, circunstancia que aproximación, cuando lo reelaboramos comparativamente encontramos
lo aproximaría más todavía al neopositivismo. que es un modelo inadecuado. El jugador de ajedrez es decididamente
Allí el análisis de nuestro autor se desarrolla en el intento de esclarecer apático con referencia al uso y funcionamiento de las reglas de ajedrez y
por una parte, el contenido del ordenamiento jurídico y, por la otra, lo; tendrá como propósito en el juego y frente a su adversario, triunfar con
destinatarios de la norma jurídica. el uso de las posibilidades que le brindan las reglas y explotando de la
Referido al primer punto de la cuestión y enrolándose aquí en una mejor manera posible la falta de capacidad y conocimientos de su
teoría formulada inequívocamente por Kelsen y seguida por una fuerte oponente. El hombre común, regulado por las nonnasjuridicas, se propone
corriente de pensamiento jurídico, el derecho, o mejor dicho, el contenido objetivos que muchas veces poco o nada tienen que ver con las normas
del ordenamiento jurídico nacional, se reduce a un conjunto de nonnas jurídicas que regulan su comportamiento.
concernientes al uso y ejercicio de la fuerza pública, de donde se sigue Además, en el juego de ajedrez, Ross supone -y supone bien- que los
que una non,naes jurídica, o pertenece a un sistema jurídico nacional, cuan- jugadores cumplen siempre las reglas, y ello no sólo porque obviamente
do ella conCierne en forma mediata o inmediata, al ejercicio de la fuerza. en el juego no tendría sentido la transgresión, sino porque, si la hubiere, el
. Un orden jurídico nacional-nos reiterará nuestro autor- es un cuerpo adversario prontamente la impediría. Pero en la realidad social, que es el
ámbito donde opera el derecho, muchas veces la conducta se compadece
lOtegrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales se
debe ejercer la fuerza fisica contra una persona. con el esquema regulativo requerido para esa situación por el ordena-
miento jurídico, pero otras muchas también no.
330 Ariel Álvarez GlIldiol Manual de flloson. del Dcn:¡;ho lJl

Es decir, que la norma jurídica es obedecida por los súbditos de la del juego de ajedrez, se escoge la realidad antes de dársela al espectador,
juridicidad y también violada, y la única forma de saber cuando ocurre y esa realidad se caracteriza casualmente porque en ella nadie comete
una situación y cuando la otra, es referir ambas conductas a un modelo contravenciones.
normativo preestablecido que indicará, en el primer caso que ha habido Un observador de estas características jamás tendrá acceso al mundo
un ajuste obediente de la conducta requerida y en el segundo una ilicitud. moral y es allí, en ese ámbito de la realidad, en el mundo moral de las
y todo ello porque las reglas de ajedrez de ningún modo se refieren a acciones humanas posibles, donde se mueve el derecho. Entiéndase, no
una realidad que exceda el marco del juego, mientras que las normas de es que al derecho se llegue a través o mediante la transgresión, pero si
derecho obran sobre la realidad social, modificándola. lo que nos conduce necesariamente en el ámbito de la libertad. Frente al proyecto de acción
a sostener que sin las reglas del ajedrez no habría juego de ajedrez, humana hay una regulación natural y una del mundo de la libertad y
sencillamente porque el juego es la aplicación precisa y concreta de las ninguna de ella es reducible a la otra. Ese observador, del ajedrez, donde
reglas y conservarían su significado, aún cuando nunca nadie más jugase siempre las reglas se cumplen, sometido a las presiones del mundo real,
al ajedrez, como aún subsisten los reglamentos de algunos juegos que advertirá y pronto descubrirá que en él, muchas veces las normas jurídicas
absolutamente nadie más juega. mientras que sin las normas jurídicas, se acatan y otras muchas se violan.
aún habría sin duda una realidad social y además, sin esa realidad social, El modelo elegido para ensayar el estudio comparativo que conduzca
las normas jurídicas carecerían totalmente de sentido y significación. a develarnos la nota de validez, tampoco se compadece con la normati-
"Los fenómenos del ajedrez -nos dirá nuestro autor- no son mutuamente vidad jurídica en punto a su consideración axiológica, desde que las normas
independientes, como si cada uno poseyera la realidad propia. Ninguna jurídicas pueden valorarse objetivamente tanto desde adentro del sistema,
acción biológica-psíquica, considerada en sí misma, es una movida de como desde afuera de él y en ambos casos, pueden proporcionarnos un
ajedrez. Y a la inversa. ningún contenido ideaJ de naturaleza directiva resultado valorativo que importe una frustración o una correspondencia
tiene per se, el carácter de una norma válida de ajedrez"22s. Sin embargo, con nuestro esquema. Del otro lado, las reglas del ajedrez parecieran ser
no obstante que las reglas del ajedrez no tienen realidad, ni existen como asépticas a la valoración, ya que ningún jugador podría sentirse frustrado
cosa independiente fuera de la experiencia de los jugadores trenzados en
porque un determinado comportamiento esté permitido o prohibido.
el juego, ocurre que ambos hacen lo que el otro espera que realice, es
Tampoco puede haber compatibilidad en el modelo elegido con res-
decir, cumplen precisamente las reglas, moviendo cada pieza, en el sentido
pecto al destinatario de las reglas, ya que si es claro e inequívoco para
y con las modalidades reglamentarias aceptadas y si alguno, por error o
Ross que los destinatarios de las reglas jurídicas no son sino los jueces,
no, intentara mover en un sentido diferente o con otras modalidades,
tanto de las normas de conducta corno de las normas de competencia,
prontamente su adversario se lo impediría.
que no serían sino normas de conducta indirectamente expresadas ZlO ,
Sostener -como lo sostiene Ross- que hay una realidad ajedrecística
dificil le será tratar de convencemos de que los jugadores de ajedrez no
fuera del plano reglamentario de las reglas de ajedrez, creemos que es
serían destinatarios de las nonnas de su actividad reglamentaria, ya que,
equivocado, ya que la regla del ajedrez, una vez fonnulada, expresa una
para ser coherente, deberían estar dirigidas a los árbitros del juego o al
realidad que debe ser obedecida y acatada por los jugadores y en cuyo
panorama de posibilidades no anida la contravención. Esta es una de las observador externo de la partida que imagina.
razones -entre varias- por las cuales Soler229 considera a este modo de Dice nuestro autor que "el concepto derecho válido -la traducción
escepticismo frente a las reglas el modo antikantiano, ya que, en el ejemplo con la quetI'abajamosdice aquí 'vigente', pero estimamos más adecuado
decir 'válido'- puede ser un principio explicado y definido de la misma
228 Ross, Alf, Sobre el derecho y la Justicia, trad. Gc:naro Cani6 de la versi6n inglesa On law manera que el concepto norma vigente de ajedrez.
ami Jllstice (Londres, 1958), p. 11.
229 Soler, S., Las palabras de la ley, p. 155, Fondo de Cultura Económica, México, 1969. Z30 Ross, op. ciJ., p. 32.
332 Ariel Álvarez Gardiol JJJ

Es decir, derecho vigente (válido) significa el conjunto abstracto de una determinada especie de fenómenos. Si ello es así, no deberfamos
ideas nonnativas que sirven como un esquema de interpretación para los concluir en que los "esquemas de interpretación", razonablemente tendrfan
fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas que coincidir, por lo menos en un número muy importante de supuestos,
normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque son vividas con las "ideas abstractas normativas", que serían en definitiva, los moldes
como socialmente obligatorias''231. en los cuales se fraguarían esos esquemas de interpretación.
Varias son las observaciones que nos merecerá este párrafo tan Pretender sostener lo contrario, importaría precisamente dejar al
fecundo en insinuaciones y conceptos. Ante todo, cuando Ross dice «el derecho, en sus esquemas de interpretación, al convencimiento de lo que
conjunto abstracto de ideas nonnativas", y lo dice alguien que ha ex- piensan y dicen los que están convencidos de ser jueces, lo que además
presado tanto escepticismo frente a las reglas, que no sólo se manifiesta de conducimos a una forma de despotismo judicial, impediría todo hacer
escéptico respecto a las normas jurídicas, sino también frente a aquellas adecuado al derecho antes de la decisión jurisdiccional. Jamás podriamos
mucho más modestas que integran el reglamento del ajedrez y que fuera acatar la prescripción normativa, no sólo porque no está dirigida a nosotros
de su realización empirica decididamente no existen. y no somos por tanto sus destinatarios -de donde se deduce que los
Todo esto nos recuerda aquel célebre personaje de la no menos famosa términos obediencia e infracción carecerían de sentido aún en la amplia
obra de Alejandro Manzoni, Los Novios, que es el "Innominado". Es franja de acciones que jamás llegan a los tribunales, que por cierto son la
éste uno de los personajes más complejos y sin duda el más fuerte de inmensa mayoría-, sino porque además para saber si un comportamiento
todos cuantos aparecen en la obra. La simple descripción física en su se corresponde con las ideas normativas y con los esquemas de interpre~
incisiva brevedad, hace aparecer ante nuestros ojos la figura de un hombre tación inferidos de ella, el único camino que nos queda es preguntarle a
animado por una excepcional energía interior, que es esencialmente el un aplicador, es decir, a un juez, a la Corte, etc.
retraso moral que se infiere de la narración de su vida pasada y del que Pero a su vez, Ross no le proporciona a éstos la receta para determinar
surge la extraordinaria estatura de su dimensión. en qué casos se encuentran frente a una regla válida del derecho y cuando
La biografía del "Innominado" es terrible, y a pesar del horror que no. Tal vez. ¿debería preguntarle a otro juez?.. y éste ¿a quién? .. ¿Cómo
inspiran sus crímenes, nos muestra que el mal ha horadado profundamente deberemos hacer saber qué cosa se siente como socialmente vinculante
en su corazón pero no ha logrado invadirlo todo; y los actos de generosidad al juzgador? ¿Cuál es la forma para que él ~eljuzgador~ sepa cuándo lo
que en alguna medida, caprichosamente ha prodigado, dan fe de una que piensa sobre la validez de la nonna es correcta o no? La fórmula,
confusa aunque genuina aspiración hacia lo bueno y lo justo. El "In- para Ross, estaría resumida en la afirmación de que una regla de derecho
nominado" es, a pesar del horror de sus crímenes, un hombre fuerte en es válida, cuando es aplicada en la práctica por las Cortes, de donde la
cuerpo y alma, y quien es verdaderamente fuerte, no está del todo perdido. validez quedaría reducida en su contenido, a una relatividad absoluta
Algo así ocurre con Ross y el conjunto abstracto de ideas normativas disminuida en sus tres dimensiones posibles: personal, espacial ytemporaJ.
utilizando una frase adjetiva -ya que no puede referirse a las normas que A nuestro criterio, esta afirmación no se conjuga aún conforme al
no existen-, lo que encierra una perífrasis del eufemismo realista para modo como las decisiones jurisdiccionales obran, sino que lo hace a partir
nombrar lo innombrable, lo indecible232• de modelos de excepción que de ningún modo pueden configurar una
La segunda observación al párrafo se refiere a la expresión "esquema regla. Es decir, que para poder conocer, de la lectura de un pronuncia-
de interpretación", que deberíamos comprenderlo tal vez. como un modelo miento judicial, cuáles han sido los preceptos que el juzgador ha "sentido
abstracto, con una cierta generalidad que nos permitiría a su vez de- como socialmente vinculantes", entendemos que no podria sino propor-
terminar, si un cierto acontecimiento de la realidad pertenece -o no- a cionar algún criterio indiciario, el cual nos conduciría a afinnar que la
sentencia es la aplicación de una determinada norma, pero no podría en
2lI Ross. op. cll., p. 18.
ningún caso, damos la seguridad de que ello es así, aún cuando el propio
232 Soler, op. cit., p. ISI, nota 7.
juez hubiera invocado la norma; ya que ello puede ser un mecanismo
 JJ4
Ariel Álvarez Gardiol Manual de Flloron. del IJere~ho

razonable y legítimo de ocultamiento, para justificar una argumentación Soler, ubicado en una defensa vehemente del liberalismo republicano
subyacente, que no se edifica en la nannasino en otra fannade convicción -definido como una noble aspiración universal de lasépocas más gloriosas,
que guía en ese caso al razonamiento judicial. entendiendo por tales, no las de los triunfos bélicos o de las conquistas
Por lo demás, si lo que está en discusión tiene un trasfondo ideológico guerreras, sino aquellas donde se valora y se respeta al hombre, al ser
o valorativo profundo, donde pueden comprometerse las raíces positivistas humano individual-, cree que ese escepticismo frente a las reglas, que en
o jusnaturalistas del juzgador, o tenga éste que adoptar respecto de la definitiva provoca una confusión entre quien hace la ley y quien la aplica,
decisión una actitud moral severa o una tolerancia abierta, o que la decisión quebrando la separación preconizada entre el poder legiferante y el
atienda mas a las fonnas que a los contenidos, o que esté en juego una decisorio, es gravemente pernicioso.
opinión a favor de la justicia o una concesión al orden y la seguridad, sí Ese principio que encendió las banderas de la libertad y de la unidad
podremos entonces hablar de una ideología jurídica que esta obrando en de Italia con Mazzini y con Garbaldi, el mismo que de los salones de la
el juez, aún cuando esa referencia sea incluso vaga e imprecisa. nobleza francesa saltó a la Bastilla y se derramó por toda Europa, infla-
Pero lo que generalmente aplican los jueces, no compromete, ni por mando los corazones de sus pensadores, siendo trasvasado a la historia
aproximación a esa temática socialmente vinculada; entonces, ¿cuáles de las naciones de Iberoamérica, resulta gravemente comprometido con
serían las pautas para poder prever la decisión? Digamos que, porejemplo, la tesis rossiana, que reduce el derecho a una situación coloquial entre
si la decisión dependerá de un juez católico respecto de una causa de expertos, que se mueve en el ámbito restringido de una comWlidadjurídica
divorcio, muy probablemente se pueda prever qué es lo que sentirá ese especializada -jueces y juristas- y en la que el hombre común es sencilla-
juez como socialmente vinculante. Pero si lo que es materia de su decisión mente un convidado de piedra.
es el arto 47 de la Ley de Concursos y Quiebras, ¿cómo se puede anticipar El derecho es un constituyente de la conducta humana, pero este
qué sentirá como socialmente vinculante? Muchísimo más compleja y principio evidente 00 es observado por Ross y en consecuencia es destruido
creciente será la incertidumbre, si a esa problemática le adicionamos la desde su posición escéptica frente a las normas.
posibilidad de una decisión colegiada -de una Cámara, ¡x>r ejemplo- cuyos
fallos son muy frecuentemente el resultado de un "acuerdo compromi- 5. LA TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
sario" celebrado entre los varios integrantes del tribunal, el que, por cierto,
no funciona en la cabeza de sus integrantes de la misma manera; situación Las normas que integran el derecho de un país no están aisladas, ni
que se agrava en el caso, aunque infrecuente, de un cambio en la meramente agrupadas, sino asociadas, integradas unas con otras, cons-
integración de ese tribunal colegiado, que por la sola variante de un tituyendo una unidad conclusa, finita, cerrada, que integra un sistema u
miembro, altera el resultado global de la decisión2)J. ordenamiento de normas.
La posición de Ross respecto al derecho válido, precedentemente Taljerarquía no resulta del criterio de un ordenador externo, sino de
referida, ha sido objeto de muy agudas críticas que le vienen desde dife- la propia relación lógica existente entre los objetos que integran el sistema.
rentes posiciones doctrinales. Tal vez una de las más precisas sea la de De ello se infiere que el tal orden no resulta por tanto impuesto, sino
m
Hart , ubicado en una perspectiva externa respecto de Ross, como desde meramente descubierto, de modo que podría decirse que preexiste al
afuera del sistema, lo que le impide comprender la significación precisa ordenador y lo que éste hace es solamente ponerlo en evidencia y estudiar
de la terminología de las oonnas. sus relaciones, efectos y consecuencias.

233 ¿Cuántas veces la diferente composición de la Corte, por el cambio de un solo miembro.
ha proporcionado decisiones contradictorias? séptica noción, salvo que la manejemos cuidadosamente, usando los guantes de goma de
una metodologfa emplrica, dispuestos 11 aceptar en nuestro stock de conceptos, sólo
234 Han, Herbert LA" Scandinavian Rea{¡sm: en Cambridge LawJaurnal. p. 233 a 237,
hechos fuertemente verificables, a riesgo de aprehender una infección metaflsiclI (la
1959. En panicular, cuando expresa que para Ross, "derecho válido" es una peligrosa y traducción de la cita nos pertenece).
336 Ariel Álvarez Gudio] Mlrlull de FlloJOn. del Dcl'Clcho lJ7

El primer desarrollo doctrinario que ensaya esta estructura lógica que emergen de la repetición uniforme de una serie de actos de conducta.
escalonada en una consideración dinámica de los preceptos jurídicos es cumplidos con sentido de obligatoriedad, y emanan en definitiva de las
el publicado por AdolfMerkl, discípulo de Kelsen en el año 1917 bajo el convicciones Intimas de una comunidad determinada; otras, que surgen
título De la unidad jurídica del Es/ado austríaco. madurado en una de organismos colectivos (personas jurídicas) como los estatutos y con-
más meditada reflexión bajo el titulo de La unidad del cosmos jurídico tratos de las asociaciones civiles y comerciales; otras, en fm, de la simple
sobre la base del derecho internacional, aparecido seis anos después. voluntad de los particulares, como el contrato, que no requieren a veces
No obstante,la madurez definitiva de la teoria y su aceptación como ni siquiera formas sacramentales rigurosas.
punto de partida de toda una generación de juristas que apoyan el En cuanto a su rango y jerarquía, pueden establecerse estratos diferen-
crecimiento dinámico del derecho, plasmado en una concepción ciales entre un precepto constitucional y una resolución administrativa;
norrnativista, se advierte con ocasión de la recepción de este pensamiento entre una ley emanada del Congreso de la Nación y un decreto dictado
dentro del andamiaje total de la teoría pura del derecho. por el poder ejecutivo municipal; entre una ley nacional y otra de un
En efecto, en la obra más genial de Kelsen, Doctrina del Estado de estado provincial.
derecho, y en la cual aparecen de modo prístino, si no resueltos, por lo Pues bien, la unidad de una pluralidad de normas, el instrumento
menos planteados, los problemas fundamentales de su concepción mediante el cual se puede referir la pertenencia de una norma a un de-
definitiva, el derecho es aún presentado exclusivamente desde un punto terminado orden, se da de acuerdo con la teoría que examinamos cuando
de vista estático. La influencia de uno de sus primeros y más fieles dis- la validez del sistema reposa, en último análisis, en una nonna única que
cípulos, AdolfMerkl, es decisiva para la introducción del criterio dinámico se convierte as! en fuente común de validez de todas las nonnas del
del derecho, idea sobre la cual insiste, desde su modesto trabajo La doble sistema. Cuando existe, en suma, la posibiJidad de hacer depender la
cara del derecho, donde insinúa el punto de vista de su creación dinámica validez de todas las nonnas de una sola -fundamental-, podemos hablar
y la teoría de la autocreación de las normas. de un orden nonnativo.
En todo sistema jurídico nacional hay distintas clases de preceptos, Podría sostenerse -a propósito de los ejemplos anteriormente ex-
que varían según su mayor o menor generalidad, según su distinta proce- puestos- que el elemento común en que pueden apoyarse todas las normas
dencia y según su rango o jerarquía. jurídicas fuera la voluntad del Estado, ya que si bien hemos advertido que
En efecto, encontramos preceptos de máxima generalidad, como en cuanto a su origen, no siempre es el Estado la fuente de emanación
algunas disposiciones constitucionales que atribuyen potestades le- normativa, no menos cierto es que la aplicación a través de los órganos
gislativas que integran un verdadero complejo normativo -el arto 75, inciso del Estado importa una aceptación voluntaria.
12 de la Cons. Nac., que otorga al Congreso la potestad de dictar el Cód.
Podrá el Estado no crear todas las normas jurídicas, pero desde el
Civil y que en función de ese sólo y único principio normativo, adquieren
momento en que los particulares se valen de ellas, los funcionarios las
validez todas las normas contenidas en el texto de ese Código- de gene-
respetan y los tribunales las aplican, el Estado, en defmitiva, las quiere.
ralidad más restringida: por ejemplo, la ley, que generahnente vincula a la
Sin embargo, no creo que se llegue por ese camino a la idea de la
realización de una hipótesis descripta en abstracto, determinadas
unidad, porque ello oosobligaria a encontrar el principio único y fimdamentaJ
consecuencias jurídicas; de menor concreción: como el reglamento que
del cual todas dimanaran y hemos podido ver antes que la voluntad del
precisa en términos más restringidos aún los contenidos de la ley; y de
Estado viene a ser continente insuficiente para tan gran contenido.
concreción todavía menor: como el contrato, que tiene un ámbito singular
Según sea -dice Kelsen Ds _,la naturaleza de esa nonna fundamental,
y concreto, válido para quienes comprometieron mediante ese instrumento
se pueden estructurar dos grupos de normas.
determinadas prestaciones recíprocas.
En cuanto a su origen o procedencia, algunas son directa emanación
de la voluntad del Estado -no distinguimos aquí si nacional o provincial-, 23S Kelsen, Úl teorÚJ pura del derecho, cit., p. 135 Y sigs.
como la constitución, la ley y el reglamento; otras, como la costumbre,
 Ariel Ályarez Gardiol Manual de: FUosofl. del Uerechu
338

Unos, en los cuales la validez de las Ronnas resulta de su contenido, Veamos esta segunda hipótesis: ¿porqué el acto del oficial es licito?
ya que éste es una concretización, singularización o particularización del Pues porque ha sido el cumplimiento o la ejecución de una sentencia. que
contenido genérico de la Ronna fundamental, de tal suerte que puede disponía la privación de la libertad de ese individuo.
subsumirse en él a causade su contenido. Por ejemplo, las normas morales Si preguntamos ahora en qué descansa el fundamento de la validez
que prohiben el engafto. el perjurio y la mentira, pueden subsunnirse, por de esa sentencia, habremos de atribuirla a las leyes de organización de
el contenido genérico, en la norma fundamental de la veracidad. tribunales, que otorgan a determinadas personas la potestad de aplicar
Otros, en los cuales la validez de sus normas no resulta fundamental· penas en circunstancias predetenninadas y siguiendo fonnas preesta·
mente de su contenido, sino que reposa en el hecho de haber sido creadas blecidas, a los Códigos de procedimientos, que estatuyen el cómo del
de confonnidad con determinadas reglas y siguiendo un método es- obrar de esas personas, e incluso, a los Códigos de fondo (en el caso, del
pecífico. Referir diversas normas a una norma fundamental significa Código Penal) que ha precisado detenninadas fonnas de comportamiento
que han sido creadas según un método, que agotadas las instancias, humano de modo abstracto, a las que anexa la atribución de una sanción
descansan en aquella nOrma. privativa de la libertad.
A esa primer forma de derivación nonnativa, a ese primer sistema u Si quisiéramos ahora preguntamos por el fundamento de validez de
orden de nonnas, que tiene como paradigma la moral, lo llama derivación esas nonnas o cuerpos nonnativos, en los cuales se ha fundado la validez
"estático·material". La derivación se produce estáticamente en razón de de la decisión del funcionario, aparecerían dos o más órdenes distintos
la materia de su contenido. La segunda forma de derivación nonnativa, de derivación.
que tiene como paradigma el derecho, es Iaderivación "dinámico-fonna''', En efecto, la validez de la ley de organización de los tribunales y del
donde la esencia de la creación normativa descansa en la fonna, no en la Código Procesal se fundará en una disposición de la Constitución del
materia de su contenidom. Estado provincial, que' otorga a las legislaturas locales la potestad de
Iluminaremos esta exposición con un ejemplo parcialmente extraído dictar esas nonnas.
del propio Kelsen 217, y decimos parcialmente porque en Kelsen no se A su vez, la validez de la Constitución Provincial reposa en la
plantea el aspecto comparativo que aquí señalamos. Constitución Nacional, que establece la fonna y el modo de elaboración
Supongamos que un grupo terrorista realiza un acto de coacción sobre de esas cartas fundamentales estaduales.
un individuo determinado privándolo de su libertad. Por otra parte, la validez del Código Penal también se apoya en la
Supongamos, por otra parte, que un oficial de policía ejerce un acto Constitución Nacional, que sería ·hasta aquí· la fuente común de validez
de coacción sobre otro individuo privándolo de la libertad. En ambas de las nonnas que han fundamentado la decisión particular del caso.
hipótesis imaginarias, el resultado es aparentemente el mismo, ya que Preguntando ahora por la validez de esa nonna constitucional, po-
alguien ha sido en definitiva privado de su libertad. dremos encontrar la respuesta en otra nonna del mismo rango,de la cual
Sin embargo. de uno de los supuestos, el primero, decimos que es un aquélla es derivación por refonna, hasta llegar a una primera constitución
hecho ilicito, mientras que en el segundo nos hallamos en el plano de la positiva, más allá de la cual no encontramos ninguna otra. Hemos llegado
licitud. Uno es presupuesto desencadenante de una sanción. El otro es así a la primera constitución positiva de un Estado.
ejecución de un acto sancionador. Si preguntamos ahora por el fundamento de validez, por el sustento
nonnativo de ese primer precepto positivo de un detenninado ordena-
236 Esto no quiere decir que en el ordenamiento Jurfdico no exista vinculación por contenido miento jurídico, resultado del primer grupo humano organizado o de la
entre las distintas escalas de la creación nonnaliva, ya que podrIan darse muchos ejemplos arbitraria voluntad de un usurpador o de un conquistador, aparece que
de lo conllario. Lo que significa es que lo fundamental de la derivación juridica es formal,
es decir que la norma vale por la forma, por el modo de $U creación, prescindiendo, en
esta primer voluntad constituyente está dotada de un carácter nonnativo
pWlto a su validez, del contenido de la norma creada. que funciona como hipótesis fundamental, de la cual debe partir toda
237 Kclscn, op. cit., p. 137. indagación científica acerca de ese ordenjuridico detenninado.
340 Ariel Álvarcz Gardiol M&nual de Fllo,oa_ del Ocrecho J4I

Retomando a la hipótesis comparativa con la que hemos comenzado normativo, es sólo «fundamentación", ya que en ella se fundamenta la
este esquema, la privación de la libertad de un individuo por un grupo primera nonna positiva elaborada porel sistema, asi como, en definitiva,
terrorista, no sólo no encuentra apoyo de validez en ningún precepto del todas las que sean derivación fOnDal de ella.
ordenamiento jurídico, sino que casualmente ese hacer está descripto La última nonna, la que ejecuta la decisión del órgano jurisdiccional,
por preceptos nonnativos del sistema como hipótesis desencadenante de es s610 "derivación", ya que en ella no se apoya, como fundamento de
una sanción. validez, ninguna otra norma del sistema.
La ejemplificación precedente nos ha servido, no sólo para encontrar Estas relaciones de "fundamentación-derivación", que acabarnos de
la conexión vinculante establecida entre los preceptos de un detenninado considerar podrían esquematizarse también de esta otra manera.
sistema, sino para ponernos también en evidencia la clase de nexo que Los actos cumplidos en todas las escalas graduales del sistema son
se establece entre ellas. "creación-aplicación".
En efecto, si bien es cierto que no se podría afinnar en todos los Cada nonoa del sistema es "creación" de una nonna nueva, que se
casos que la validez de un precepto reposa solamente en el modo como dicta "aplicando" otra nonna que le precede jerárquicamente. Al elaborar
ese precepto es elaborado y en quien lo elabora. ya que generalmente la ley, se crea una nonnay se aplica la Constitución Nacional, que posi-
existe una vinculación, aunque remota, con el contenido material de otras bilita su sanción.
normas superiores del sistema; si bien es verdad asimismo. que la ley en Al elaborar.una sentencia se crea ma norma individualizada, aplicando
última instancia, no vale por la sola circunstancia de haber sido elaborada todas las estructuras nonoativas previas, en las cuales aquella encuentra
en la forma prescripta en cada ordenamiento y por el órgano que cada su fundamento de validez.
sistema dispone. no menos cierto es que cualquiera que fuese el contenido Sin embargo, en los dos topes antes señalados, sólo encontramos actos
del Código Civil, valdría éste como tal siempre que fuese elaborado y de una sola calidad.
sancionado por el órgano adecuado y en la fonna prescripta, La norma fundamental es "creación pura", ya que su elaboración no
Esto ratifica la afinnación anterior de que la derivación jurídica es importa aplicación de ninguna otra Ronna del sistema. El acto de ejecución
típicamente dinámico-fonnal, no porque desatienda siempre y nece- de la sentencia es "aplicación pura". ya que de él no deriva posibilidad de
sariamente los contenidos materiales, sino porque la validez, en último creación alguna por el órgan0 238 •
análisis, descansa en los aspectos fonnales de esa derivación.
Este nexo dinámico-formal establece dos clases de relaciones en el a) La norma fundamental
ordenamiento según sea el punto de mira en que nos situamos. Visto
respecto de la norma elaborada, la relación es de "derivación", ya que Es indudable que en la teoría sucintamente expuesta. el blanco de los
esta nonna deriva formalmente de otra u otras del sistema. más agudos ataques ha sido la nOnDa fundamental detsistema, nonna a
Visto desde la norma de la cual proviene, la relación es de "funda- la que la concepción normativista atribuye el carácter de hipótesis básica.
mentación", ya que la nonnaderivada se fundamentaen aquélla Fácilmente En principio, sin duda que el más serio de estos ataques está dirigido
se advierte que a su vez la norma derivada es fundamento de validez de hacia la nonna fundamental, que funciona en el esquema de la teoría
otra norma que de ella deriva y a la que sirve de fundamento inmediato. pura del derecho, como un supuesto jurídico: partiendo de la hipótesis de
Todas las gradas de este sistema, contienen en suma ambos tipos de que esa norma sea válida, vale también la totalidad del ordenamiento
relación "fundamentación-derivación", ya que todas son fundamento de jurídico eslabonado y subordinado jerárquicamente a ella.
alguna norma y derivan a su vez de otras.
Sin embargo, hay dos topes en la escala gradual normativa, donde no
se dan las dos fonnas de conexión, sino sólo una de ellas. 238 El oficial de justicia, el verdugo, no pueden modificar "crcadoI'lllmlntc ni una sola palabra
La primera norma, hipótesis gnoseol6gica primera del ordenamiento de la decisión cuya ejecución les ha sido confiada".
342 Ariel Álvarez Oudiol Manulll de FlIolOfl. del Oen:cho J4J

Lanonna fundamental no es, entonces, una Donna positiva del sistema, La nonna fundamental ha sido el blanco preferido de las crfticas que,
sino una hipótesis gnoseológica, de donde arrancan los sentidos de sig- desde distintos ángulos, se han elaborado contra el sistema que
nificación nonnativa de todos los hechos a ella encadenados, que integran examinamos.
un ordenamiento juridico. Tiene paraKeIsen la función principal de conferir En efecto, se ha sostenido que si la norma fundamental no es derecho
el poder creador de derecho al acto del primer legislador y a todos los positivo, no es puesta, sino supuesta. Ello importa nada menos que
demás actos apoyados en él239• colocar en la hase misma de un orden de normas positivas, un elemento
Esta norma fundamental, que no integra el orden jurídico positivo, no positivo, del cual surge la elaboración de todas las normas positivas
sino que éste encuentra en ella su fundamento de validez, es para Kelsen del sistema, que necesariamente se apoyan en él.
una metanorma, un acto de conocimiento, que funciona como una ca- La exigencia metodológica de pureza preconizada como una condición
tegoría ordenadora del pensamiento a la manera kantiana. esencial, se quiebra en el punto mismo de nacimiento del sistema, ya que
De ello se infiere, por consiguiente, que la norma fundamental, no éste fluye quebrantando ese requerimiento, y la positividad, por tanto,
siendo derecho positivo, no es formulada mediante un procedimiento jurí- emerge de la no positividad.
dico por ningún órgano creador de derecho, sino que meramente se la García Maynez y Recaséns Siches han criticado también, a través de
supone válida -agregaríamos, existente-, suposición requerida para que la nonoa fundamental, la propugnada separación entre el mundo normativo
los otros actos humanos creadores de nonnas puedan apoyarse en esta y el mundo de los hechos, ya que la aceptación de un sistema jurídico
hipótesis y ser interpretados como actos creadores de normas juridicas240• como vigente supone que una cierta realidad social corresponde al
La norma fundamental viene a ser, por tanto, una creación única en el contenido de las reglas de aquél.
plano de la juridicidad. Única porque es norma y no regla de derecho. De ello resulta que el sistema jurídico se apoya en definitiva en un
Recordemos aquí que esta distinción kelseniana se construye sobre el hecho de poder social y, en consecuencia, la elección de la nonoa
concepto de que las primeras -las nonnas- son creadas por un órgano fundamental no depende de una elaboración científica, sino que en alguna
jurisdiccional de creación nonnativa, con arreglo a un procedimiento medida está determinada por razones empíricas, por fundamentos
prescripto; las segundas son la explicitación que sobre dichas nonnas fenoménicos.
jurídicas realiza el científico del derecho. No obstante esta distinción En defensa de la tesis expuesta queremos destacar solamente dos
fundamental, la Donna fundamental es nonna, a pesar de venir a ser una hechos que no han sido siempre valorados eficazmente: ante todo, no ha
creación científica predeterminada por razones fenómenicas. surgido de las críticas un mejor sustituto de la unidad de un sistemajurídico
La norma fundamental, cuyo enunciado podría esquematizarse que la norma fundamental 241 ; además. esta teoría, como intento de otorgar
diciendo: "debe ser la sanción en la forma y las instancias que establezca al cosmos juridico una estructura unitaria, descubre un principio
el primer legislador", o más brevemente aún: "obedece al legislador trascendental al cual pueden atribuirse todos los fenómenos jurídicos, y
originario", resulta así el presupuesto de la posibilidad de interpretación ese principio es positivista; no sólo porque rechaza un fundamento
de todo el material jurídico del sistema que en él se apoya; es también el jusnaturalista'en el sistema242, sino porque es un principio a partir del
presupuesto básico para el conocimiento del derecho, la fuente común cual todo lo que se incorpora en la órbita de su método normativo es, por
de las normas del sistema que en ella se sustentan; el fundamento, base esa circunstancia. jurídico.
y principio del intento de hacer del caos un cosmos jurídico; otorga, en
fin. el poder de generar normas al primer constituyente y a todas las 241 Hart, quien en su obra El concepto del derecho (Abelcdo-Pcrrot, Bs, As.) intenta la
elaboración de una regla de rewnocimiento que susdtuya a la norma fundamental de
instancias que puedan derivar de ese acto original. Kclsen; olOrga a su creación, casi los mismos wntenidos y funciones que este atribuyó a
la norma fundamental.
23!J Kclsen, Hans, TeorÚl general del derecho y del &tado, p. 136. 242 Las doctrinas jusnaturalislas determinan no sólo la rorma, sino y especialmente el

2<WKclsen, op. cit, p. 137. contenido de las normas jurídicas.

344 Ariel Álvll1Cz Oudlol Ml1Iual de Flloson. del Den:cho )4l

b) Corolarios fundamentales de la concepción de la aplicación del derecho vigente. lo cual en definitiva plantea un
problema axiológico, o mejor, una pura cuestión de derecho natural.
Esta concepción escalonada del ordenamiento jurídico, estratificación Aliado de las mencionadas, existen otras lagunas: las lagunas técnicas
gradual del derecho, no se satisface solamente en la ordenación estructural que se presentan cuando el legislador ha omitido la sanción de una norma
del material jurídico, en una esfera normativa, sino que de su aplicación y indispensable para posibilitar la aplicación técnica de la ley.
funcionamiento se siguen importantes corolarios que inciden en otros Dentro de la teoría de la gradación el problema es bien sencillo. Frente
temas dentro de la teoría general. al hermetismo del ordenamiento y por aplicación del postulado de la
Ese es tal vez uno de los grandes méritos de la teoría pura del derecho. prohibición, según el cual "todo lo que no estájurídicamente prohibido.
Lograr que, mediante un aparentemente pequeño cambio en la estructura está jurídicamente permitido", con prescindencia de reminiscencias jus-
de las cosas elementales, se modifiquen sensiblemente esquemas sólo naturalistas, el órgano deberá decidir aplicando el derecho vigente y
indirectamente vinculados a ellas. prescindiendo de consideraciones axiológicas.
Entre el derecho debido y el derecho deseado, Kelsen opta, sin titubeos,
Toda la teoría pura es, en sí misma, un cambio en la óptica de los
por la aplicación del primero.
principios básicos: deber ser en vez de ser; nonnas en vez de hechos;
En las lagunas técnicas, la omisión del dictado del instrumento
imputación en vez de causalidad; pero, así como a través de estos cambios
indispensable.que hace inaplicable una nonna no es taL ya que entonces es
básicos, toda la teoría del derecho puede resultar sustancialmente
la norma de peldaño inferior la que debe suplir el supuesto vacío legal creado.
modificada, algo semejante ocurre con las teorías incorporadas o que se
Por ejemplo, si una ley crea un órgano de gobierno que será elegido por
desprenden del tronco madre de la teoría pura. sufragio popular, pero no establece cómo, el órgano encargado de la elección.
Pasaremos revista, aunque no sea más que superficialmente, a los será el encargado de detenninar el sistema electoral para el caso.
temas más importantes dentro de la teoría general, que aparecen
iluminados por los reflejos de la teoría de la gradación; por entender que 2. La teoría de la interpretación del derecho. Toda la teoría de la
la importancia de su planteamiento no se agota en la gradual ordenación interpretación del derecho, hasta Kelsen, partia del supuesto de que en
de las normas de un sistema, sino exactamente, en la consideración de todo caso hay una solución correcta, y por tanto, la misión de la
todos los corolarios que de su temática central se desgajan. interpretación es postular el método adecuado para dilucidarla. Kelsen, a
través de la teoría del ordenamiento jurídico, ve la teoría de la interpre-
1. El problema de las lagunas del derecho. Generalmente se tación como un problema de voluntad, mucho más que de cognición.
entiende por laguna la situación que se crea cuando un determinado La nonna es un marco de posibilidades con varios contenidos jurídicos
hecho jurídico no puede subsumirse dentro de los géneros normativos potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un marco abierto
del sistema, y más generalmente aún cuando la aplicación del derecho al de posibilidades -intencionado o no-, pero que siempre asume, como
caso, sería tan decididamente injusta, que surgen razonables dudas jurídicamente posibles todas ellas. La determinación de la solución
respecto de la decisión. correcta, en ningún caso pertenece a la teoría del derecho, sino a la
Aplicando la teoría de la gradación y en relación al tema de la in- política jurídica.
terpretación, también conformado a través de ella, Kelsen advierte la
3. Orígenes y creación del derecho. Este tema, respecto del cual
existencia de las lagunas lógicas, que se presentan cuando la decisión
se han fonnulado muy diversas hipótesis y que puede encararse desde
lógicamente posible le aparece al órgano aplica.dortan inoportuna o injusta,
un punto de vista genético o desde un punto de vista sistemático, se
que se inclina a aceptar que el legislador no haya pensado en ese caso, y
resuelve con la aplicación de la teoría de la gradación, sosteniendo que el
si lo hubiese pensado, habría tomado una decisión distinta de laque resulta
derecho regula su propia creación.
 147
346 Ariel Álvarez Gudiol Manid! de Hlowll. del Uere~1Io

La creación del derecho sólo es posible dentro del sistema, por deri- En éste último caso, en realidad no hay contradicción, ya que las
vación de una norma superior en la cual se fundamenta. El derecho no normas que no pertenecen al sistema, no son válidas respect~ de él. ~l
puede surgir de algo que no sea derecho, sino que el derecho engendra orden moral, es por tanto, ajeno totalmente al derecho. No qUiere deCir
al derecho. esto que las tales normas -morales, por ejemplo- no existan o no sean
válidas, sino que desde el punto de vista que atienda a la validez del
4. La teoría de la separación de los poderes. Esta teoría, de tan ordenjuridico, son absolutamente inexistentes.
netas consecuencias en la práctica política, puede también verse El conflicto entre normas de igual jerarquía se resuelve, dentro de la
transformada en la teoría de la "distribución" del poder mediante la teoría de la gradación, por el principio de que ¡ex posterior de~~gat
incidencia, en el tema del Estado, de la "teoría del ordenamiento jurídico". priorem, postulado válido, aunque no forma parte d~1 ~erecho PO~ltlvO.
La teoría política de la división de los poderes plantea, como idea ya que es un presupuesto indispensable ~ la cognIción de un ~lstema
fundamental, la organización de un poder estatal dividido en sectores con coherente de derecho positivo. La contradicción entre nonnas de diferente
independencia funcional relativa. jerarquía -el problema de la ley inconsti~cio~~I. por ejemplo- r~uj~re
Kelsen, aplicando la teoría de la gradación y a partir del principio de una más prolija consideración. La detennmacl~n de una ~orma l.nfer~or
que el derecho regula su propia creación, prescinde de factores materiales por una superior, encierra una disyunción alternativa para el organo infenor
para establecer las diferentes funciones de los órganos del Estado y que crea, al aplicar la norma superior, opción que se da, creando la nO,:"8
atiende sólo a las atribuciones técnicas de su competencia. de la manera que le sef'íala la nonnasuperioro apartándose de ese cammo.
Atribuye así jurisdicción, no a causa del contenido o materia de los En esta última hipótesis, la norma creada es anulable, pero hasta ~u~ se
distintos actos. como lo hace la teoría de Montesquieu. sino entendiendo la anule, permanecerá válida. De ahí se infiere que la tal contradl~clón
que en todo acto de aplicación hay una creación jurídica y viceversa, en es más aparente que real, ya que ésta sólo aparece en el momento mismo
todo acto de creación una aplicación del derecho, de donde resulta que en que la ley anulable es declarada inconstitucional por el órgano
241
todos los actos de los distintos órganos del Estado no son más que grados jurisdiccional o es derogada por el propio poder que la creó ,
en el proceso de realización del derecho, grados, por tanto, en los que no
existe diferenciación jerárquica de ningWla naturaleza. 7. Teoría del monismo normativista. El problema de la norma
individualizada. Hemos dejado deliberadamente para el final, como
5. Carácter normativo de las transacciones jurídicas privadas. corolario último de la teona de la gradación, la llamada teona del monismo
Las transacciones jurídicas privadas -el contrato-, a las cuales el derecho normativista, conforme con la cual se otorga carácter normativo a todos
confería a posteriori un sello de legalidad que las convertía en actos los modos de creación jurídica que se producen dentro del sistema,
jurídicos sustancialmente diferentes de las normas jurídicas, aparecen abrazando con ese denominador común tanto las transacciones jurídicas
implicadas en la teoría del monismo normativista, y abrazadas también -según acabamos de ver- como los actos de decisión que pronuncian los
por la genérica denominación de normas. La transacción privada aplica órganos jurisdiccionales, es decir las sentencias.
el derecho y también lo crea, por lo cual queda incorporada al proceso
del desarrollo del derecho. 241 Por cierto que no hay que dejar de tomar en cuenta, en I~ consideración de esta p~ble¡njj;ica,
que el orden jurfdico es un orden finito; tiene un límlle tras el cual no es posible avamar
y ese Jlmile o tope es la cosa juzgada. Teniendo esto prcsenle, resultará. asf. que no obs-
6. La superación de los conflictos entre normas. Este problema tante la existencia de los principios senalados para resolver los conflICtos que puedan
envuelve tres hipótesis sustancialmente distintas. Más frecuente es el plantearse dentro del sistema, para resolver I~ contradi~~o~ que puedan presentane
conflicto que se suscita entre normas de distinta jerarquía dentro del en Unea horizontal -de igual jerarqula- o vertiCal -de distinta Jerarqula- Y.que ~ebe~in
considerarse existentes y válidos aún cuando pudieran no inlegrar el ordcnanuento Jurfdlco
sistema; las otras dos son el conflicto entre normas de igual jerarquía, y de que se trate, por ser principios fundamcntal~. que aIa1Ien a la cognición del dereclJo
el conflicto entre un orden jurídico y otro sistema de normas. posilivo, puede ocurrir que el deber ser de la deCISión en el caso concreto, vaya por un lado
348 Aricl Álvarez Gudiol Manual de Filosofla del Oorecho
'"
Este inconveniente, que en no pocos planteamientos encierra difi- b) Soler", quien a pesar de seguir en muchos aspectos las con-
cultades lógicas poco menos que insuperables, produce consecuencias clusiones de la teoria pura, ha reelaborado algunos de sus temas con una
importantfsimas en el tema de la interpretación y de la aplicación del fundamentación dogmático-racionalista más severa246 , se niega a seguir
derecho. El problema, en sus posiciones encontradas, se puede resumir a Kelsen en las expresiones de su monismo nonnativista. La norma indi-
de la siguiente manera: vidual no resulta abrazada -en el pensamiento que referimos- por el común
a) A partir de Kelsen y como consecuencia de su teoría del orde- atributo de la normatividad, por varias razones:
namiento gradual de normas, éste contiene en el total de sus peldaños de l. Carece de vigencia. Sólo impropiamente puede hablarse de la
derivación normativa, todas las formas posibles de expresión del derecho, vigencia de una sentencia; no sólo por la circunstancia de estar expuesta
a partir de la primera constitución positiva de un Estado, y pasa por todos a la revisibilidad, que no depende de ella misma, sino porque siendo la
los niveles posibles de generalidad, hasta las expresiones más individuales forma idónea de dirimir las controversias entre los particulares, es un
en su concretización unitaria: la sentencia, el contrato y la resolución acto instantáneo. Las normas jurídicas tienen validez y tienen vigencia.
administrativa. La sentencia, sólo validez.
Normas serán, por consiguiente, tanto la ley como la constitución, el 2. La norma jurídica parte de un supuesto: la hipótesis de un hecho
reglamento,la costumbre jurídica, la decisión administrativa, la sentencia descripto como una abstracción que funciona como supuesto. La sentencia,
247
judicial y el contrato. La explicación y fundamentación de eno es la llamada de la comprobación de un suceso histórico realmente acaecido ,
teoria monista nonnativista, 3. Los'hechos son representados en la norma como esquemas; en la
Coinciden en este punto, con sorprendente unanimidad, las expresiones sentencia, como datos reales. De lo cual se infiere que las figuras de la
más diversas de lo que podríamos denominar las corrientes contem- norma no son referibles a un criterio de verdad o error. mientras que la
poráneas del pensamiento jurídico2«. afinnación de la sentencia sí lo es.
4. El esquema formal de una normajuridica está compuesto de dos
juicios hipotéticos disyuntivamente vinculados. La sentencia no responde
a este esquema lógico.
y el ser de ella por olro distinto, resultando en definitiva convalidada, por aplicación del
principio de cosa juzgada, una decisión que se aparte de los postulados expresados.
Dicho de otra manera, y ejemplificando, si se da una inconsistencia eDITe normas de igual 24S Soler, Sebastián, ~La llamada nOfIDa individual", en Fe el! el derecho, Tea, Bs. As., 1956.
jerarqula, y la decisión, en lugar de otorgar validez al principio de ¡elf posterior, atribuye 246 Soler, Scbaslián, "'Algunas observaciones a la doctrina de Hans Kelsen", en "Bolelln de la
mayor relevancia al principio de !ex speclalis y en la especie decide enervando el principio Facultad de Derecho y Ciencias Sociales" AfIo VII N"3, Córdoba, 1943. cl Jiménez de
de fu J)QSlerior, porque estima que en el caso no tiene relevancia, sin duda que este Asua, Luis, Norma individuo/izada, jurisprudencia e interpretación del concepto de
postulado habrá perdido aplicabilidad en el supuesto examinado y se tomará válida la prOllíbulo, LL, 20-183. secc. doctrina. \'. también Fontananosa, Rodolfo O .• Derecho
decisión del órgano por aplicación del principio de la cosa juzgada. comercial argentino. Park General, p. SS, Zavalla, Bs. As.
Puede inferirse de lo expuesto que, con algunas variantes, podrfa aplicarse o<:asionalmentc 247 La egologla ha refutado con lénninos de extrema virulencia la critica de Soler al cariclcr
el postulado de lelf super/M; que los órganos jurisdiccionales pueden, aun sin autoridad, nonnativo de la. sentencia judicial. Prescindiendo aqul de la polémica personal y situados
apartarse de los principios fundamentales del dereeho, como también podrfan, en todo en un plano de estricta objetividad, parece evidente que la circunstaneia de que la
caso. apartarse de normas expruas del sistema. Este "pueden", evidentemente no quiere abstracción meramente posible, dibujada en el supuesto de la ley y la referencia concreta
decir "deban", y como la tcoda pura se desenvuelve en el plano de la nonnatividad, a un suceso histórico realmente acaecido en la sentencia, no altera el caracler hipotético
separada tajantemente del plano de la facticidad, atiende en la consideración del problema de la enunciación, ya que el hecho de que la condición a que se halla sometido el juicio sea
al mundo del deber ser (Iollen), prescindiendo del mundo del ser (seis). posible o real, no atall.e al canicler hipolético del juicio, sino que atiende esencialmente
2« Cossio, Carlos, La plenitud del (mJen jurldlco y la mterpnlacl6n judiciQl de lo ley, p. 99 a su modalidad, desde que Ksulta cierto que la modalidad lógica depende bAsicamente de la
Y sigs., Losada, Ss. As., 1939; Sentencio y jW/6pI1ldencla, LL, 20-164, secc. docttina; ontologla. En sumll, el hecho de que la nonna (p. ej. la ley) contenga en el supuesto la
p~hioni, O., "1 poteri cn:Blivi della giutisprudcnza", en "Rívista di Diritto Comrnerciale" descripción de una hipótesis esquematizada y por tanto irreal y la sentencia transforme
1, p. 40, 1912; Salvar. Rayrnundo L., Derecho Civil argenlino. Parte General; Cueto Rúa, esa descripción en un hecho histórico sucedido en el mundo real, no concierne a la
Julio, Lasfoentel del derecho, p. 123 Y sip., Abeledo-PCflOt, Ss. As; Spota, Alberto O., relación de! juicio (es d~cir, al carácter hipotético de él), sino a la modalidad, que en el
El juez, el abogado y la lonnac/6n del derecho o IrtMl de la jJU"fspnuiencio, Depalma, plano lógico, se refiere a la manera de eunciación y es la expresión de su grado de certeza..
Bs. As; Aftalión, Garcla Olano y Vilanova, Introducci6n al derecho; y muchos mas.
 MIIlIUII <le Hlo!ol1. del Derecho
35' Arlel Álvarez Gardiol

S. La identificación de la ley y la sentencia en el género norma sobre y convertir al juez en un mero aplicador mecánico del derecho, sino
la base de una diferencia gradual, olvida el hecho de que entre lo genérico cerrarles definitivamente la puerta a todos los devaneos creacionistas que
y lo individual no hay grados. puedan infiltrarse en la tarea del juzgador, en grave detrimento de la
Al respecto, creemos que a pesar de que la sentencia se construye heteronomía del derecho y de la seguridad jurídica.
en el plano del «debeT ser" y tiene por tanto toda la esencia de la norma- La sentencia judicial no es una norma jurídica, es un acontecimiento
tividad, no puede por esa sola circunstancia considerársela nonnajuridica. que produce una realidad que ella engendra y que no existía antes de su
Por tanto, suscribiendonos a varios de los argumentos expuestos por pronunciamiento; es un acto jurídico voluntario, mediante el cual se
Soler, agregamos: transforma el acto lícito, en acto jurídico yel acto ilícito, en acto antijurídico.
a) Que la sentencia carece de la estructura lógica que antes hemos
atribuido a la norma. En efecto, ya se le atribuya la estructura esquemati-
zada por la teoría pura, ya se parta de la compleja elaboración de la
egología, ambas coinciden en articular la norma completa, con la conexión,
más o menos necesaria, de los dos tramos esenciales: una norma secun-
daria, o endonorma, que contiene la descripción del hecho debido, y una
norma primaria, o perinorma, que contiene la descripción del entuerto o
hecho ilícito y la sanción.
Pues bien, esto supuesto, necesario es concluir que la sentencia sólo
puede ser esquematizada con el auxilio de la norma primaria, o perinonna,
ya que la norma secundaria, o endononna, no se extrae de la propia
sentencia sino de su fundamentación, que por cierto se apoya en otras
expresiones de normatividad ajenas a la sentencia misma.
Veamos. «La ley dice": dado el préstamo, debe ser la devolución de
lo prestado (norma secundaria o endonorma).
Dada la no devolución, debe ser la devolución forzada -sanción- (norma
primaria o perinorma).
"La sentencia dice": resulta probado que Juan prestó a Pedro y que
Pedro no devolvió; debe ser que Pedro devuelva coactivamente.
Se advierte que aquí el deber jurídico o la prestación debida no resulta
necesariamente del enunciado de la sentencia, y si ésta lo refiere a sus
considerandos, sosteniendo por ejemplo el juzgador que debe ser que
Pedro devuelva, porque según estatuye el arto X del código de la especie,
los préstamos deben devolverse, esta referencia al deber, contenida en
la sentencia, no resulta de su propia estructura lógica, sino que ha sido
traída a elJa del plano de la nonnatividad general, donde se estatuyen los
deberes jurídicos y las prestaciones debidas.
b) Por último -Iasl bul not /east- y dejando aparte el problema lógico
formal de la normatividad, abrazar con la genérica atribución normativa
a la sentenciajudiciaJ, no pretende desjerarquizar la funciónjurisdiccional
 x
EL PROBLEMA
DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO
1. LA TEORÍA DEL CONOCIMIENTO

El vocablo "conocimiento" tiene desde una perspectiva lexicográfica

una cantidad de acepciones que sin duda todos utilizamos. Podemos hablar
de conocimiento como de la capacidad de reconocimiento: si hemos visto
actuar a un juez probo, podemos asegurar que lo conocemos en su
condición de tal. Podemos también referirla a la capacidad de distinguir
una cosa de otras: podemos discernir -y la práctica va afinando sin duda
esta capacidad- entre un buen juez y otro, que no 10 es tanto. También
conocimiento puede ser mentado como la circunstancia de saber de un
lugar, de una cosa o una persona: como cuando alguien dice conozco
Europa o al decano de mi Facultad. Emparentado con esta fonna de
conocimiento, la experiencia vivencial de algo no brinda una entidad de
conocimiento vinculada genéticamente a la idea precedente: como cuando
alguien dice que ha conocido el miedo o la angustia. Es posible también
decir que conocemos a un poeta o a un músico, si estamos familiarizados
con su producción estética y en condiciones de referir algo de ella.
Sin embargo, esta variable densidad de acepciones del referido vocablo,
que está en el acopio infonnativo de todos nosotros, si bien constituye tal
vez, el primer paso para un análisis del conocimiento desde el punto de
vista filosófico, no es en modo alguno suficiente, ya que, aún después de
haberla repasado, podemos mantener el interrogante de qué es el cono-
cimiento. Sin duda que este problema, como todos los centrales de la
filosofia, ha preocupado a los filósofos desde los inicios de la reflexión
especulativa. No obstante, la trascendencia que ha adquirido la teoría del
conocimiento, como rama esencial de la problemática filosófica, es asunto
relativamente reciente.
3\6 Ariel Álvarez Gudiol Manual de FUowfla del Derecho m

Por lo demás, esto ha ocurrido también con la ontologia y tal vez, Sin embargo, todos conceden a esta relación o correlación, la fun-
mucho más con la axiologia, que no obstante haber suministrado tema de cionalidad en el sujeto de aprehender o captar las propiedades esenciales
indagación desde los presocráticos, adquieren categoría de disciplinas del objeto, y en el objeto. la de ser aprehendido. mediante transferencia
filosóficas de carácter sistémico -como integrantes de un sistema- hace de propiedades, por el sujeto.
relativamente muy pocos afios. Conocer es, en esa descripción pura y elemental que intentamos, el
De ahí que si bien es posible recordar a muchos filósofos antiguos y acto por el cual un sujeto aprehende un objeto, de donde se infiere que el
medievales que trataron sobre el tema y aunque se pueda aflfl11ar sin error objeto debe ser. por lo menos desde un punto de vista gnosel6gico o
que los grandes sistemas del idealismo helénico proporcionaron la funda- dicho de otra manera, dentro del ámbito de la correlación creada en el
mental sustancia de toda esta problemática -la teoría del conocimiento, acto del conocimiento, trascendente al sujeto; trascendentalidad que quiere
como disciplina filosófica con pretensión sistemática y autónoma- su raíz sólo significar, que el objeto no está ni fisica ni metafísicamente en el
principal no debe ser rastreada temporalmente más allá de la modernidad. sujeto, sino sólo representado a través de una imagen que. conteniendo
Señalamos a Joho Locke como el más importante precursor, seguido los rasgos del objeto, no se identifica con él, sino que está -digamos-, en
por toda la corriente del empirismo inglés (Berkeley y Hume) y recono- el punto medio de esa correlación entre sujeto y objeto.
ciendo en Kant al verdadero fundador de la teoría, a tal punto, que algunos Hasta aquí, y por cierto con rasante superficialidad, hemos intentado
neokantianos -en una ponderación que por cierto no compartimos- han una pura descripción fenomenológica del conocimiento. pero a partir de
pretendido reducir la filosofía kantiana a los límites, sin duda estrechos, ella es necesario esbozar una explicación y fundamentación del
conocimiento, particulannente vinculado al mundo jurídico dentro del cual
de la teoría del conocimiento.
desenvolvemos nuestra preocupación esencial
La teoría del conocimiento es, como su nombre lo indica, una teoría, esto
En su acepción más amplia, el conocimiento presenta, además de un
es, una explicación e interpretación filosófica del conocimiento hurnan02 4S •
aspecto psicológico y de un aspecto lógico, en esa ya referida correlación
Analizado el conocimiento desde un punto de vista fenomenológico,
que se establece entre objeto, sujeto y la imagen representativa de aquél
en la acepción más lata de lo fenomenológico, como la pura descripción
-que se transfiere en sus esenciales propiedades a éste-, otro aspecto
de lo que aparece, es decir, antes y al margen de toda interpretación o más, de incuestionable raíz ontológica, que aparece en relación con el
explicación de causas y efectos. nos presenta la coexistencia o copresencia ser esencial del objeto del conocimiento y cuyo núcleo está precisamente
necesaria de dos elementos enfrentados: un sujeto y un objeto; y el conoci- en el carácter del ser, que como tal y fuera de la relación cognoscitiva, es
miento se muestra como la relación entre estos dos ténninos. atribuible a dicho objeto.
Esa descripción pura, que pone de relieve inmediato la presencia de Los objetos ideales tienen un ser en sí, como lo tienen todos los demás,
los dos elementos señalados, no es admitida por todos con el mismo características y modalidades que ya hemos visto con anterioridad; pero
grado de funcionalidad o necesidad, ya que algunos otorgan primacía desde el punto de vista del conocimiento, a la intemporalidad propia de
fundamental "a 1lhO o al otro de los elementos (realismo: primado del los objetos ideales que les impide que puedan ser experimentados, le
objeto; idealismo: primado del sujeto). agregan la modalidad de no poder tener nunca el carácter de caso parti-
cular y la de ser siempre un ente aprehensible en su generalidad.
Hemos sostenido, en un capítulo anterior, a propósito del ser esencial
24! El primer análisis que conocemos a través de comentaristas es el que realizó Nico!ai
Hartmann en Gnmdzüge einer Metophysik der Edrenntni$ ,Fundamento de un! metafl'sica del derecho, su naturaleza ideal, de donde indudablemente nuestra gnoseo-
del conocimiento") en su versión de 1925, publicada por de Gruyter en 1949, y en la que logia referida a lajuridicidad, debe estar vinculada a esa naturaleza ideal
se fundamentan los estudios de Hessen. Teorlo del conocimiento; Messer, RealisllU)
critico; y MOller, Inlroducc/6n a la jilosoJUl, entre otros, versión tsta, de 1925, que
del derecho que predicamos. No obstante, entendemos que la descripción
amplia la primera de 1921, alladiendo una quinta parte relativa precisamente al del conocimiento, en cuanto fenómeno, vate para todo conocimiento de
conocimiento de los objetos ideales. objetos y creemos que desde el punto de vista de los aspectos esenciales
 Alíel Álvarez Gardiol Manual de Flloson. del Derecho J:W
'" 2. SUJETO Y OBJETO DE CONOCIMIENTO
del fen6meno cognoscitivo, no hay ninguna diferencia entre el conocer
objetos ideales y el conocer objetos reales. Pero la diferencia surge en
el mismo acto de aprehenderlos, que está condicionada ontológicamente El derecho, en cuanto norma jurídica, es una estructura prescriptiva
con arreglo a las diferencias estructurales de los entes que en cada caso que establece una determinada forma de vinculación del obrar a la que
se conocen. se le asigna el respaldo de la fuerza pública. Siendo una estructura pres-
En el mundo del derecho hay conocimiento de objetos ideales, en criptiva destinada a regular el com(X'lrtamiento humano, en el conocimiento
tanto en cuanto expresión de normatividad, y también hay conocimiento jurídico se da tanto el fenómeno del conocimiento de los objetos ideales·
de objetos reales, en cuanto facticidad suhsumible en los géneros nor- referido al derecho en concepto de nonna- como el fenómeno del cono-
mativos del sistema. En el fenómeno del conocimiento de los objetos cimiento de los objetos reales -referido al conocimiento de la conducta
reales hay -siempre siguiendo a Hartmann- dos fuentes independientes y regulada por las normas.
a su vez heterogéneas del conocimiento: la esfera del a priori y la esfera El sujeto de esos conocimientos es tanto el súbdito de la juridicidad,
del a posteriori. destinatario último de la norma prescriptiva, como todas las instancias
El conocimiento a priori es obviamente una expresión de conocimiento que como órganos de la juridicidad intervienen en el tránsito de la
que está virtualmente sobreentendido en todo saber de objetos que tenga concretización del derecho en funcionamiento. Conocen así el súbdito, el
carácter de universalidad y necesidad, y sea por tanto susceptible de ser legislador, el funcionario, el juez, el abogado, el jurista. Cada uno en la
formulado a través de juicios y conceptos. órbita específica de su quehacer. ¿Qué conocen? Todos de un modo u
El conocimiento a posteriori está siempre referido a la sensibilidad, a otro, conocen objetos ideales y objetos reales y aplican ambas formas de
los datos últimos captados por los sentidos que proceden directamente conocimiento. Nos interesa aquí referirnos al modo en que el objeto
de la percepción de cada objeto. Ambas fuentes -a priori y a posteriori- derecho se presenta al conocimiento del sujeto, el cual constituye el tema
tienen su propia legalidad y manifiestan su autonomía y heterogeneidad, que, aún con distinta nomenclatura, ha sido estudiado como el problema
que se expresa en su diferencia de contenido, pero sus elementos están de las fuentes del derecho.
siempre entremezclados y son sólo artificialmente desintegrables para
su explicitación. 3. LAS FUENTES DEL DERECHO
En el fenómeno del conocimiento de los objetos ideales, dándose
también un auténtico acto de aprehensión con todas las características El tema de las fuentes del derecho aparece planteado, en forma casi
de tal, se advierte una diferencia que proviene de la raíz ontológica del original 249, por uno de los más insignes expositores del historicismojurídico,
ser en sí del objeto y que se manifiesta en la relación que se entabla entre Federico Carlos de Savigny, desde las primeras páginas de su Sistema
el conocimiento a priori y el conocimiento a posteriori. de derecho romano actual, en uno de los más valiosos aportes de la
El a posteriori del conocimiento de los objetos reales funciona a modo escuela histórica a la ciencia del derecho. Las fuentes son para el jurista
de contrapartida de control del conocimiento a priori. Es decir que en el alemán, las causaS de nacimiento del derecho en general, ya sea de las
juego de ambas instancias -el a priori y el a posteriori- se suministra un instituciones jurídicas mismas o de las reglas jurídicas (esfera normativa),
criterio de verdad que en el conocimiento de los objetos reales se puede inferidas por abstracción de aquéllas.
dar por el contraste de esas instancias. Para el a priori ideal no existe esa
contraparte, ya que por razones ontológicas no hay instancia a posteriori,
249 Lo decimos asl, por cuanto si bien el jusnaturalismo en su expresión racionalista, en las
porque no hay materia de individualización propiamente dicha, ni casos posuimerfas del clasicismo moderno, postula la existencia de un sistema de preceptos,
particulares, ni espacio, ni tiempo, ni sujeción tampoco de lo ideal a un eterno e inmutable, ton tuya aplicación era posible resolver, y además oon justicia, todas
las cosas posibles, no hay por ese entonces en el pensamiento jusnaturalista, una verdadera
caso dado. En el conocimiento de los objetos ideales, el sujeto se enfrenta teorización sobre la temitita de las fuentes, la que sólo se logra en la sistematiz¡u;ión
al objeto sin nada que controle o complete el acto del conocimiento. propuesta por Savigny,
 Ariel Álvarcz Gardiol Manual de FUosotl, del Dere~ho 361
J6.

En esta indagación causal sociológica, llega a dar, como era de prever, Legaz y Lacambra, en una posición sin duda menos original que la
en el entroncamiento de las fuentes del derecho con aquel romántico precedentemente mencionada del maestro boloi\és, examina casi exhaus-
Volksgeisl, con aquel inescrutable e ineluctable espíritu del pueblo, que tivamente la cuestión tenninológica implícita en la temática de las fuentes,
no es sino la naturaleza como fuerza productora, aquella misma "alma tratando de resolver la adjudicación de un significado univoco a esta
del mundo" de la filosofia de Hege~ que subyace como trasfondo filosófico multívoca expresión de fuente.
"Gény, al despuntar el siglo XX, asfixiado por el fetichismo a la ley
en la concepción de Savigny.
proclamado por la exégesis francesa, inaugura un sistema de fuentes
El derecho nace para Savigny del "espíritu del pueblo", y las fuentes
que no se agota en la estructura intencional de la ley escrita y codificada,
no son sino las fonnas de manifestación de esa conciencia común.
sino que cuando ésta se muestra incapaz de contener en sus escuetas
Fuente no es, por tanto, la causa de nacimiento del derecho, que
fórmulas todas las respuestas que la creciente vida social le exige, obliga
siempre y en todo caso es el "espíritu del pueblo", sino la manifestación
al intérprete a bucear en las otras fuentes formales del derecho, en la
o síntoma de éste. costumbre, en la autoridad y en la tradición 2S2, y hasta, agotadas éstas.
En alguna otra oportunidad hemos señalado que la ciencia jurídica en los materiales que le suministra la "libre recherche scientifique";
adquiere rango y dimensión científica a partirde la sistematización lograda libre, porque no está constreñida por el mandato de la autoridad jurídica;
a través de la escuela histórica del derecho, y algunos de los temas por científica, porque sólo se nutre de los elementos que la ciencia le ofrece,
ella desenvueltos se han mantenido casi intactos en su largo y proceloso Hasta aquí, los desenvolvimientos de la doctrina se mueven en el
tránsito, desde su primera exposición hasta nuestros días. Algo de esto plano genético, experimentando un sensible golpe de timón en la
ocurre con la temática de las fuentes. concepción de Rudolf Starnmler, que engalanado del fonnalismo que
Del Vecchio distingue, en este tema, las fuentes que son causa del rezuma toda su concepción sobre el derecho, coloca la cuestión en el
nacimiento del derecho, de las que se deducen los principios de lajusticia, plano sistemático; desinteresandose de cómo ha sido creado el derecho
o sea del derecho natural, de aquellas otras fuentes del derecho, "en y cómo fue por primera vez introducido en este mundo se preocupa por
sentido técnico", y que se refieren, no a la idealidad del derecho in genere, cómo es posible resumir, universalmente, los modos de creación del
sino al derecho histórico o positivo. derecho en la historia2S3, clasificando las fuentes en originarias y derivadas.
La fuente del derecho natural es la naturaleza humana, el espíritu que La evolución posterior de la doctrina no experimenta cambios que
brilla en las conciencias individuales, haciéndolas capaces decomprender, justifiquen una referencia más exhaustiva en este momento, hasta llegar
a la vez que la suya., la personalidad ajena250. al original planteo de la escuela ego lógica argentina., que sacando la
La fuente del derecho p:Jsitivo, las fuentes en sentido técnico, también cuestión de los carriles por los que habia transitado durante más de ciento
se refieren al espíritu humano, pero no en su "pura y abstracta Wliver- sesenta años, prescinde de la indagación causal sociológica, así como
salidad, sino en sus concretas orientaciones y también en sus posibles desvia- también de la consideración sistemática y postula que. en el plano
estrictamente jurídico, el tema de las fuentes no debe ser llevado a un
ciones, por efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstancias''2SI.
problema causal. sino a una investigación cultural, acerca de la fuerza de
Las fuentes en sentido técnico, que no son sino los modos de ma-
convicción que ha de tener toda resolución de un caso juridic02s-.
nifestación de la voluntad social preponderante, se reducen a dos pri-
mordiales -la ley y la costumbre-, una tercera, situada en un peldañosubal- 2S2 Gbly clasifica las fuentes en Connales y no Connales. Son fonnales: la ley, la costumbre,
temo pero principal: lajurisprudencia, y algunas otras fuentes secundarias. la autoridad (que en el sistema de ~ny está integrada por la jurisprudencia y <kx:trina
actuales) y la tradición (que en su concepción esti integrada por la jurisprudencia y
doctrina antiguas).
2~ Del Vecchio, FilosojIa del derecho, cit., p. 339 Y sigs. 2$1 Stammler, La ,uncia del Mncho, cit., p. 78 Y sigs.
251 Del Vecchio, op. cit., p. 340. 254 Cossio, Carlos, lA t,orfo de la verdad juridica.
362 Aflel Álvarez Gardiol Manual de filosofl. del Derecho .Itd

Cueto Rúam. que se mueve dentro de las líneas generales del pensamiento 4. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
egol6gico. en la valiosa obra mencionada sobre el temalS6• sostiene que
fuentes son los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en
juristas, para obtener respuesta a los interrogantes de la vida social que formales y materiales. Fuentes formales serían las pautas generales y
sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo. obligatorias; mientras que las fuentes materiales serían todos los factores
Se advierte, por consiguiente, que esta cuestión, planteada, originaria- que nutren a las fuentes formales.
mente en el plano causal genétioo (Savigny, Del Vecchio, Legaz, Goklschmidt) Esta clasificación, que certeramente ha descalificado Cueto Rúa2S7 ,
pasa ahora al plano sistemático (Starnmler), para ser replanteada por la no es por cierto la única que se ha elaborado en este tema.
egologia en el plano cultural, como la indagación sobre la fuet7a de convicción Stammler, a quien ya hemos recordado precedentemente en su
de determinadas pautas para la solución de los problemas del derecho. consideración sistemática sobre las fuentes del derecho, las clasificaba
Tal vez tengamos que repetir. con alguna reiteración poco científica, en originarias y derivadas; Gurvitch, en primarias y secundarias; Gény 251,
en fuentes formales y no formales -incluyendo aquí todos los elementos
sobre todo al tratar el tema de la costumbre y de la jurisprudencia como
objetivos manifestados por la libre investigación científica-; Nawiasky159,
fuentes del derecho, que es fatuo el intento de elaborar una teoría general
en fuentes escritas y no escritas.
de las fuentes con pretensión de validez en todos los ordenamientos
Goldschmidf60, que hace también una cuestión genética del problema
jurídicos, ya que es precisamente en lo que respecta a fuentes, donde se
de las fuentes, distingue, como ya lo hacía Clemente de DiegoUI , las
advierten las mayores divergencias entre las distintas expresiones
fuentes reales y las fuentes de conocimiento del derecho,
sistemáticas de juridicidad.
Nos parece bastante evidente, que si hemos afinnado que las fuentes
La cultura jurídica de la civilización occidental puede dividirse en dos son formas de manifestación del derecho o criterios de objetividad de
grandes capítulos esencialmente distintos. Los países que acogieron el que se valen los juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes que
derecho romano y codificaron su derecho a semejanza del código plantea la vida jurídica, es indudable que el concepto de fuente está
justinianeo y aquellos otros que lo han elaborado bajo el sistema del estrechamente vinculado a un determinado ordenamiento jurídico, ya que
common law. fuentes serán en cada caso las pautas que cada ordenamiento jurídico
La cultura jurídica de la civilización oriental conoce los sistemas detennina como válidas.
jurídicos socialistas (el derecho soviético, la China comunista, los derechos Consecuente con ello, no creemos que se puedan postular criterios
balCánicos) y los derechos tradicionales y religiosos (el derecho musulmán, clasificadores válidos con sentido general, sino sólo en tanto en cuanto
el derecho chino, el derecho hindú, etcétera), referidos a un detenninado ordenamiento positivo, ya que no es lo mismo
Cada uno de esos sistemas y aún cada país dentro de cada uno de los referir al valor de la doctrina -por ejemplo- en el derecho pretoriano, o en
posibles sistemas, sustenta su propia teoría de las fuentes y fija el orden el derecho romano después de la refonna de Augusto, que suma a la
de prelación jerárquica de cada una, dentro del ordenamiento jurídico. autoridad privada de los jurisconsultos la del Emperador, al otorgarles el
De alli que este estudio parta de esas consideraciones particulares, las
que deberán tenerse en cuenta de aquí en adelante para el estudio del tema. 251 Cueto Rt'la, op. cit., p. 25 Y sigs.
158 G!ny, Fran~is, Mi/hade d'interpréwtion ti SOUl'ces en tlroit privé ¡xnitif, /. 1, p. 237 Y
sigs., Paris, Sirey, 1932.
25'1 Nawiasky, Hans, recria generol del derecho, p. 92 Y sigs, Madrid, 1962.
2SS Cueto Rúa, Julio C., Las fuentes del derecho, Abeledo·Perrot, Ss. As., 1961. 260 Goldschmidt, ¡fltrodllccl6n 01 derecho, cit., p. 197 Y sigs.
256 y.el comentario de esta obra realizado por quien suscribe en "Revista de Ciencias Jurídicas 261 Diego, Clemente de, La jurlsprudeflcio como foente del derecho. en Revisto de Derecho
y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral" yol. 109-1l2, p. 527, 1962. Privado, Madrid, 1925.
36. Arie! Álvarcz Oudio! Manual de FiloJOfla del Derecho
'"
jus respondendi ex auJoriclale principis; así como no puede evaluarse "toda nonnajuridica, con cierto grado de generalidad, elaborada conforme
la importancia de lajurisprudencia en los países que acogieron el derecho a pautas establecidas por un determinado sistema juridico".
romano, en relación con aquellos otros que elaboraron su derecho en Se incluyen en este sentido, dentro del concepto de ley, las normas
base a costumbres tradicionales de sus respectivas naciones. constitucionales emanadas del poder constituyente, las normas regla-
En efecto, se puede afirmar que la leyes la fuente más importante mentarias que promulga el poder administrador, las normas escritas que
dentro del sistema jurídico naciona~ pero esta afirmación no es válida, elabóra el poder legislativo.
por ejemplo, en el derecho inglés, en el cual la ley propiamente dicha En sentido estricto, o ley en sentido formal, se limita su significación,
(Stalu/e oAcI 01 Parliament) no es un modo normal de expresión del sólo a "las normas juridicas, dictadas por el poder legislador, siguiendo
derecho, sino que aparece más bien como un verdadero cuerpo extraño pautas regladas".
dentro del derecho inglés, ya que la ley se limita, generalmente, a aportar Tiene, pues, la ley todos los atributos que atañen a la normatividad
correctivos y modificaciones a los principios estructurales establecidos jurídica. Emana del órgano estatal que en cada sistema jurídico tiene la
por la jurisprudencia, lo cual explica, por ejemplo, la necesidad de potestad legislativa, el que responde, para su elaboración, a las pautas
interpretar restrictivamente los mandatos del Parlamento. que cada derecho interno establece como válidas y deben observarse
Los criterios clasificadores, en suma, podrán elaborarse en relación o necesariamente.
con referencia a un detenninado ordenamiento jurídico positivo y en ese b) La costumbre jurídica. El derecho consuetudinario, o costumbre
sentido tendría valor, por ejemplo, una referencia clasificadora de las jurídica, puede ser redefinido como la reiteración de una determinada
fuentes en el ordenamiento jurídico argentino o en el derecho norte- conducta de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y
americano, pero pretender imponer pautas genéricas, válidas con sentido unifomidad, que se cwnplecon la convicción de su obligatoriedad coercible.
general, importa correr el riesgo de incluir fuentes no aceptadas como Están contenidos en este enunciado conceptual, los dos elementos
válidas dentro de algún sistema o el de atribuir a otras, jerarquías que no que generalmente la doctrina señala en la costumbre. El "elemento
corresponden dentro de otro. externo", en la unifonnidad, frecuencia, generalidad y constancia de la
Esto explica tal vez el silencio de la teoría pura del derecho con referencia práctica reiterada, y el "elemento interno o psicológico", en la convicción
a la problemática de las fuentes, sustituida en el pensamiento del maestro de que su cumplimiento o acatamiento responde a una exigencia coactiva
vienés por el tema acerca del fundamento de validez de las normas. de la comunidad (opinio juris seu necessitatis).
Kelsen, como una manifestación más del purismo metodológico que Puede aceptarse como indudable que la expresión de juridicidad
envuelve su teoria general del derecho, la cual prescinde de toda con- positiva primaria de la civilización humana tuvo como única forma de
sideración que pueda tener implicancias sociológicas históricas, políticas, manifestación la costumbre.
éticas o jusnaturalistas, no habla de fuentes, sino de fundamento de validez Los grados de evolución superior de la cultura, sumados a los
de las nonnas; sin duda, porque la consideración de su temática hubiera perfeccionamientos del lenguaje como modos simbólicos de comunicación
traicionado su pretensión de pureza y lo hubiese hecho caer en una entre los seres humanos y a la invención de la escritura, fueron los
referencia obligada a un determinado sistema jurídico positivo, abjurando vehículos que llevaron hacia la legislación.
así del sentido general de su desenvolvimiento teórico. La influencia del positivismo, a través de expresiones tan estrictas
a) La ley. La leyes considerada, dentro de los países que siguen las como la escuela exegética francesa, enroló la familia del derecho romano
estructuras básicas del sistema continental romanista, como una de las germánico en una actitud legalista, que con petulante vanidad crefa
fuentes más importantes del derecho. resolver, a través de ese 6nico medio, y con el instrumento de la razón,
Este vocablo tiene dos sentidos, que coinciden casi exactamente con todos los problemas que planteaba la vida jurídica, desplazando la
el muy difundido criterio clasificador de las leyes en fonnales y materiales. costumbre al papel de mera sirviente de la legalidad normativa.
Puede decirse que en sentido amplio, o en sentido material, leyes La reacción que siempre generan las posiciones extremas no se hizo
)66 Ariel Álvarez Gardiol Manual de flloson. del Derecho 361

esperar, y a través de las encendidas páginas de Savigny Z62, llega el e) Lajurisprudencia. Lajurisprudencia, como fuente de derech0 261 ,
reivindicador alegato en defensa de la costumbre, que se convierte, por es "la doctrina concordante de los tribunales de última instancia respecto
obra del historicismo jurídico alemán, en la fuente primigenia del derecho. del sentido concreto de las normasjurídicas y los a1cances de su aplicación".
Lo dicho, creemos que debe ensef'iar a poner las cosas dentro de sus Decimos que es una "doctrina concordante", ya que una sentencia
justos límites, cuando se pretende hablar de la importancia de la costumbre aislada respecto del sentido o el alcance de aplicación de una norma
jurídica y del valor del derecho consuetudinario como fuente de juridicidad. jurídica, ·no pasa de ser eso. Puede hablarse de jurisprudencia cuando la
Ninguna duda debe caber de que, coincidentemente con el período de doctrina respecto de ese sentido es la resultante de varias decisiones
descentralización jurisdiccional y legislativa de los primeros tiempos de concordantes, llegando a constituir una verdadera regla.
la civilización humana, la costumbre jurídica constituyó la única fuente A veces la importancia del rango o jerarquía del tribunal hace suponer
de expresión de juridicidad. El pesado tránsito hacia la legalidad, que que una interpretación judicial de un caso sometido a su decisión respecto
debió haber operado primero en la centralización jurisdiccional y sólo de una norma jurídica reciente y que no ha sido antes aplicada por tan
después de una larga evolución, en la centralización legislativa, fue lo alto juzgador, crea jurisprudencia. Pero no es así. Es muy probable que
que permitió amonizar la ley y la costumbre jurídica como dos fuentes ese sentido del primer caso siga siendo la doctrina aplicable por ese
distintas de expresión de juridicidad en constante y permanente equilibrio. tribunal o por otros de igual jerarquía. Pero si nada obliga a eUo, sólo se
Hasta aquí, vemos que la primacía de una determinada orientación podrá hablar técnicamente de '~urisprudencia" cuando la identidad de
filosófica -generalmente condicionada por profundas determinantes varias decisiones permita hablar de una doctrina sobre la concordancia
politicas- provoca, en el curso de la civiJizaciónjurídica, momentos de del sentido interpretativo.
auge y declinación de algunas de esas expresiones. La dificil meta del De los "tribunales de última instancia", porque evidentemente, el
annónico equilibrio no parece estar lejana. Pero, fuerza es admitir que sentido que interesa y que será coactivamente exigido será el del tribunal
respecto del valor de la costumbre como fuente no puede elaborarse una que tenga la potestad de dirimir en última instancia la controversia.
teoría general, válida tanto para los sistemas jurídicos de la familia romano- Podrá ciertamente el inferior, si nada lo obliga, mantener su criterio y
germánica como para el sistema del common law, tanto para los derechos sustentar su doctrina, cada vez que tenga oportunidad de pronunciarse,
socialistas como para los sistemas tradicionales religiosos (derecho mu- pero con plena y absoluta convicción de que su decisión será irrefraga-
sulmán, hindú, etcétera). Cada uno de ellos sustenta su propia teoría de blemente revocada por el superior. Son así, muy pocos los casos en que
las fuentes y una clara determinación del valor de su jerarquía. disidencias tales se mantienen luego de la primera revocatoria.
Más aún, en el seno mismo de un sistema, inclusive restringiéndo éste "Respecto del sentido concreto de las normas jurídicas y los alcances
a los estrechos limites de un derecho positivo nacional, no puede postularse de su aplicación", porque el juzgador deberá establecer, componiendo el
el valor de una fuente respecto de las demás, ya que ella varía según el material suministrado por la norma jurídica cuya aplicacióR se persigue
contenido material de la disposición normativa de que se trate. En otras con la totalidad del ordenamiento jurídico, cuál es su verdadero sentido, y
palabras, no tiene la costumbre -por ejemplo- igual jerarquía y valor con deberá también recortar los límites materiales y formales, a veces impre-
respecto al derecho penal, en el que su valor es casi nulo, que con respecto cisos, y la órbita de casos que deberán ser por ella regulados.
al derecho mercantil o con referencia a un derecho supranacional, como
el derecho internacional público, en el que su valor es trascendente,
llegando con alguna frecuencia a provocar el ocaso de la legalidad. tambitn en los valiosos aportes a la "Revista de la Escuela Hislórican , por ti fundada en
1815, as! como en su famosa HWoria del derecho romano medieval y en el primer tomo
de! Sistema de derecho romallo actual.
262 Savigny, Federico Carlos de, De ill vocación de nuestro siglo para la legisillción y la 263 As! lo decimos, ya que, en su sentido más prlstino, vinculado a su origen etimológico, la
ciencia del derecho, Atalaya, Bs. As., 1946. El pensamiento de Savigny puede rastrearse expresión jurisprudencia (jurlsprudelltia) significa ciencia o conocimiento del derecho.
'68 Manual de Filoson. d~1 Derecho
Arie! AIYarcz Oardiol
'"
Respecto de la jerarquía que como fuente tiene la jurisprudencia, es carácter privado y casi secreto de las respuestas de los juristas a las
evidente que se podrían repetir aquí las consideraciones enunciadas al consultas de los clientes, propio de aquellos primeros tiempos de Roma,
exponer el tema de la costumbre, que por su carácter transitivo, podrían y las responsa prudentium fueron esencialmente transformadas al
trasladarse válidamente a todas las fuentes del derecho. comenzar este períod026ol•
Obviamente, no puede elaborarse una teoría general respecto de su Las respuestas de los juristas asumieron, en los comienzos del Imperio,
valor, que sea aplicable para los diversos sistemas jurídicos que existen, un cierto carácter oficial. El Emperador Augusto, cuando fue designado
y todavía para cada uno de los derechos positivos particulares dentro de Pontífice Máximo, hizo copartícipe de la función legislativa, que legalmente
cada uno de ellos. le correspondía, a algunos de los más insignes jurisconsultos del estado
La jurisprudencia tiene un valor dentro del sistema jurídico inglés, senatorial. Posteriormente, durante el período de Tiberio, este privilegio
otro distinto dentro del derecho norteamericano, aún cuando pertenecen fue extendido a otros juristas, aquellos de la clase palaciega de los
ambos a la fami1ia del common /aw, y otro, por cierto bien diferente, en aequites. A estos jurisconsultos se les otorgó eljus publice respondendi,
cualquiera de los países de la familia romano-germánica. o sea, la facultad de evacuar consultas, a nombre del emperador ex
Hecha esta salvedad y con referencia al sistema continental romanista, auctorilate principis, concesión especial que revestía de valor oficial a
es indudable que a la luz de expresiones filosóficas voluntaristas, intuicio- las respuestas de aquellos juristas y a los dictámenes solicitados por los
nistas o emocionalistas -irracionalistas todas-, e importando también no interesados en la interpretación deljus civile. A partir de Adriano, eljus
pocas veces, ideologías válidas para la elaboración jurisprudencial en respondendi tuvo carácter de fuente formal del derecho, y fue sinónimo
otros climas, donde operan otros principios estructurales en lajerarquía de normatividad general.
de las fuentes, el problema esta hoy encerrado en un "dilema", que se En el derecho moderno no tiene la doctrina ese valor, ni aspira tampoco
construye alrededor de la potestad generadora de juridicidad de los a él, pero es erróneo creer que la tarea de la doctrina sea una mera
tribunales de justicia. reproducción sistemática y ordenada de los materiales que suministran
Eljuez debe limitar su función interpretativa integradora y aplicadora, las otras fuentes de producción del derecho.
respecto del derecho que preexiste a su decisión; o, contrariamente a Sin duda es función de los juristas penetrar en las más profundas
ello -con matices que van desde tenues y timidos agregados, hasta raíces, descubriendo los cimientos mismos en que se apoyan los principios
estridentes coloraciones netamente creacionistas- ejercer una actividad básicos de las instituciones juridicas positivas.
jurídica creadora, a través de la elaboración de normas concretas Es función de la doctrina descubrir los primeros estratos de sus-
individuallmdas. tentación de las normas jurídicas elaboradas por los órganos facultados,
En este verdadero tour de force, hemos anticipado una opinión brindando así, desde la crítica demoledora y la elaboración constructiva,
inequívoca al tratar el problema de la norma individualizada. las pautas de donde fluirán los intentos reformadores y los impulsos de la
d) La doctrina. Esta jurisprudencia selecta -según el galano decir de creación del derecho nuevo.
Ihering- constituye una fuente de conocimiento del derecho que está
integrada por las teorías sustentadas por los tratadistas en orden a un
determinado problema jurídico.
Si bien la doctrina de los juristas, en cuanto fuente del derecho, ha
conocido épocas de verdadero esplendor, no hay duda de que en el derecho
moderno sólo actúa a través de la fuerza de convicción de sus argumen-
taciones, que pueden decidir a los aplicadores, respecto de un determinado
sentido o de un ámbito de aplicación de la nonnatividad general.
En el derecho romano imperial hay una tendencia a modificar el 260l Rlzzi, Miguel Ángel, Trotado de derecho romano privado, p. 181, Ss. As., 1936.