NDICE

INTRODUCCIN CAPTULO I ASPECTOS GENERALES 1.1 La fusin como una de las formas de concentracin empresarial 1.2 El aspecto fiscal en las fusiones nacionales e internacionales 1.3 Naturaleza jurdica de la fusin CAPTULO II FUSIN DE SOCIEDADES 2.1 Concepto de fusin 2.2 Formas de fusin 2.2.1 Fusin por incorporacin o por constitucin 2.2.2 Fusin por absorcin 2.3 Caractersticas esenciales de la fusin 2.3.1 Unin de sociedades 2.3.2 Transmisin de los patrimonios en bloque y a ttulo universal de las personas jurdicas que se extinguen 2.3.3 Extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas y ausencia de liquidacin 2.3.4 Agrupacin de los socios de las sociedades intervinientes en una nica sociedad resultante de la fusin 2.3.4.1 Supuestos de excepcin a la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas 2.3.4.2 El aumento o la formacin de la cifra del capital social en la sociedad resultante CAPTULO III EL PROYECTO DE FUSIN 3.1 Concepto y caractersticas del proyecto de fusin 3.2 Contenido del Proyecto de fusin 3.2.1 La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el registro de las sociedades participantes 3.2.2 La forma de la fusin 3.2.3 La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin. 3.2.4 El nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y en su caso, la variacin del capital de esta ltima 3.2.5 Las compensaciones complementarias 3.2.6 El procedimiento para el canje de los ttulos 3.2.7 La fecha prevista para su entrada en vigencia 3.2.8 Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones 3.2.9 Los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere 3.2.10 Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso 3.2.11 Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinentes consignar CAPTULO IV El acuerdo de fusin 4.1 rgano competente 4.2 Convocatoria 4.3 Requisitos para la adopcin del acuerdo 4.4 Contenido del acuerdo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... Pg. 24 ... ... ... ... ... ... ... ... Pg.25
Pg. 27 Pg. 27

Pg. 4 Pg. 5 Pg. 5 Pg. 5 Pg. 8 Pg.10

Pg.12 Pg.12 Pg.15 Pg.15 Pg.15 Pg.17 Pg.18 Pg.19 Pg.21 Pg.23

Pg.27 Pg.29 Pg.29 Pg.30

Pg.31 ... Pg. 32 ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... Pg. 32 Pg. 33 Pg. 33 Pg. 33 Pg. 34 Pg. 34 Pg. 35 Pg. 36 Pg. 36 Pg. 36 Pg. 36 Pg. 39 Pg. 41

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4.5 Publicacin del acuerdo de fusin 4.6 Escritura pblica de fusin CAPTULO V Balances de fusin 5.1 Balances 5.2 Proteccin de socios y acreedores CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA ... ... ... ... ... ... ... ... Pg. 44 Pg. 45
Pg. 47 Pg. 47

Pg. 47 Pg. 50 Pg. 54 Pg. 61

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INTRODUCCIN
Las modificaciones e innovaciones introducidas en materia de reorganizacin de sociedades constituyen uno de los mayores aportes de la nueva Ley General de Sociedades, aprobada por la Ley N 26887, al ordenamiento societario nacional. Ms an la regulacin integral de la figura de fusin, trasciende al mbito meramente jurdico y pasa a constituirse en una herramienta fundamental en el procedo de concentracin empresarial. Los tiempos modernos exigen que las empresas se vayan adaptando a los cambios y exigencias que les presenta un mercado cada vez ms integral y global. La dinmica de las operaciones productivas y comerciales demanda un alto grado de competitividad y eficiencia por parte de los agentes econmicos que participan en un sector determinado. Es as que las empresas que no lograr adecuarse al ritmo que impone la competencia econmica pueden verse obligados a salir del mercado. En vista que la evolucin y los cambios que se presentan casi a diario afectan de manera diversa y desigual a las organizaciones empresariales que se desenvuelven en la economa, sern tambin distintas las frmulas o alternativas que se adopten con el fin de conducir a la empresa hacia un mximo de eficiencia posible. Una de estas frmulas es la concentracin empresarial que se presenta como un fenmeno que permite a las empresas coordinar, colaborar, y diversificar sus inversiones en las ms distintas formas. La concentracin se presenta en un primer momento, como un fenmeno de ampliacin de la dimensin de la empresa a travs de la agrupacin de organizaciones de la misma naturaleza (concentracin horizontal), sin embargo tambin puede darse en los casos de reunin de empresas cuyo objeto o actividades se complementan entre s, a efectos de generar una cadena productiva (concentracin vertical). Y la concentracin tambin puede darse a travs de la agrupacin, bajo la misma direccin, de entidades de distinta naturaleza y actividades que buscan diversificar el riesgo de su desempeo en el mercado (conglomerado empresarial). En funcin a lo expuesto, y como veremos en el desarrollo del presente trabajo, la fusin se presenta como un mecanismo tpico de concentracin empresarial. El presente trabajo pretende abarcar solo algunos aspectos ms importantes de la normatividad vigente contempla para los supuestos de fusin de sociedades, basndonos principalmente en las importantes modificaciones introducidas por la LGS, las cuales han potenciado a esta figura como mecanismo de que permite la reestructuracin empresarial y la adaptacin de las organizaciones econmicas a las exigencias del mercado actual.

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Captulo I Aspectos Generales

1.1 La fusin como una de las formas de concentracin empresarial La concentracin empresarial es uno de los fenmenos econmicos ms importantes del siglo XX, aunque tiene antecedentes de gran envergadura en el siglo anterior. Por mltiples razones, algunas veces hasta contradictorias entre s, las empresas procuran lograr una concentracin de capitales, organizaciones, tecnologas, esfuerzos y socios que les permita conseguir estructuras ms adecuadas a sus necesidades de desarrollo o que las hagan ms aptas para responder al reto de la competencia o para mejorar su posicin en el mercado. La fusin es quizs la forma ms completa creada por el derecho para contribuir a la consecucin de las concentraciones empresariales. Los autores tienen diferentes formas y clasificaciones para explicar las razones o mviles de carcter econmico que originan la concentracin empresarial. Como ello excede el campo del anlisis jurdico de las fusiones, baste hacer referencia al interesante estudio de la Dra. Rita Largo Gil, quien sostiene que los objetivos de las concentraciones de empresas pueden clasificarse de dos maneras: la primera responde a una estrategia de consolidacin y la segunda a una estrategia de innovacin. La primera procura un esfuerzo de las posiciones ya adquiridas y la segunda busca la renovacin de la empresa a travs de complementariedad que se encuentra en otras u otras. Los objetivos de una estrategia de renovacin son, generalmente, el dominio del mercado a travs del incremento de la produccin y la preparacin para la competencia o la eliminacin de esta, la diversificacin de la produccin mediante productos novedosos, la necesidad de reducir el costo de produccin, la conquista de los mercados extranjeros y por ltimo la atraccin de nuevos capitales y crditos a travs de una empresa de mayor envergadura. En cambio, los objetivos de una estrategia de innovacin son el progreso tecnolgico a travs del mejor aprovechamiento de los capitales y de una poltica de impulso a la investigacin, la incorporacin de equipos dirigenciales brillantes y eficientes y, por ltimo, la adquisicin de marcas, procesos o tecnologas propias de otras empresas. Todos ellos son, sin duda, los mviles ms comunes e importantes para las concentraciones empresariales. Pero la fusin, no es el nico mtodo de lograr la concentracin de empresas. Existen otros mecanismos que conducen al mismo resultado (y que algunos autores califican como fusiones impropias), siendo los principales en nuestra opinin los siguientes: a) La formacin, por parte de un grupo afn de socios, de una sociedad holding (o sociedad inversora en acciones o participaciones

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societarias) que adquiere el control de dos o ms sociedades existentes, con lo que estas ltimas pasan a formar una unidad con la misma direccin y administracin. b) La tenencia, por parte de un mismo grupo de socios, de acciones o participaciones de diversas sociedades, en cantidad suficiente para controlarlas a todas, en forma tal de conseguir darles tambin una direccin y administracin nicas. c) Cualquier otra forma de "unin de sociedades" o "grupos empresariales" en los cuales, mediante la adquisicin del control, directo o indirecto, de todas las sociedades integrantes, por parte de un mismo grupo dominante, se logre la toma uniforme de las decisiones por parte de este ltimo grupo. d) La transmisin global de todo el activo y el pasivo de una sociedad a otra, quedando la primera como duea de acciones de la segunda, o adjudicndolas a sus accionistas por venta, reduccin de capital o disolucin y liquidacin. Estas son formas similares a la fusin, an cuando difieren en que la sociedad transferente mantiene su personalidad jurdica independiente despus del traspaso. e) La creacin de una sociedad-gerente, comn a un grupo de sociedades, que controla la direccin y administracin de las mismas. f) En algunos casos, ciertas escisiones de sociedades, que implican concentracin de actividades empresariales. Advirtase que en todas las formas de concentracin antes referidas no se produce uno de los elementos esenciales de la fusin, que consiste en la extincin, por el hecho mismo de la fusin, de la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o de las incorporadas. Aqu, las sociedades intervinientes mantienen su independencia jurdica despus de la concentracin, conforme lo hace notar Julio C. Otaegui, al analizar los caracteres esenciales de las fusiones: "La fusin como institucin propia del derecho de las personas jurdicas se caracteriza por implicar la unificacin de dos o ms personas jurdicas en una sola, en el campo del derecho de las sociedades la fusin es una de las vas por las que se instrumenta la concentracin de empresas, obtenindose la unin econmica y jurdica de las respectivas sociedades, mientras que por los otros mtodos de concentracin antes expuestos se logra la unin econmica pero se mantienen las diversas personalidades jurdicas de las sociedades interesadas". "Mediante la fusin, los patrimonios de dos o ms sociedades que denominaremos sociedades fusionantes se unifican en un slo patrimonio y, consecuentemente, en vez de coexistir varias personas jurdicas o sujetos de

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derecho existir en lo sucesivo una sola persona jurdica o sujeto de derecho que llamaremos sociedad fusionara"1. No siendo entonces la fusin el nico mtodo para la concentracin empresarial es, sin embargo, uno que tiene sus propios mviles y ventajas, segn la doctrina. Lo dice claramente Antonio Brunetti: "Econmicamente, la fusin sirve para impulsar el fenmeno beneficioso de la concentracin de las empresas, o, para decirlo mejor, es una de las formas que sirven para realizar las concentraciones. De la reunin de varias empresas en una sola se deriva una mayor unidad de direccin, mayor solidaridad patrimonial y un ms intenso ritmo productivo. La concentracin - escribe Mossa - tiene mltiples ventajas econmicas y sociales que, una no breve experiencia, ha demostrado. En la primera floracin tumultuosa de las annimas ha servido para frenar los abusos de la competencia y los escndalos que hicieron famosos los engaos del burgus accionista. Ha servido para mejorar la fama de la sociedad annima y reforzar la confianza del capital. En el perodo agudo del capitalismo ha jugado su papel frente a las formas de concentracin y de crtel. Se ha afianzado sobre todo en las industrias de seguros y de navegacin. Disciplina naturalmente la competencia, unifica gastos, asegura el conocimiento perfecto de las condiciones econmicas y aquella unidad de mando que es la piedra angular de las grandes empresas". Pero, adems de los anteriormente expuestos, la doctrina seala igualmente objetivos que se logran en mejor forma a travs de las fusiones que mediante las otras formas de concentracin empresarial. Entre ellos podemos destacar los que en nuestra opinin son principales: a) El objetivo de reduccin de costos se logra de manera ms acabada a travs de un proceso de fusin, que permite la eliminacin total de las estructuras jurdicas de varias sociedades y la subsistencia de una sola. Lo mismo puede decirse con respecto a un mejor funcionamiento de los procesos productivos y societarios, a travs de una sola estructura de rganos sociales, de toma de decisiones y de unidad de mando. b) Se elimina el problema de los sistemas de garantas mutuas, siempre costosos, que son indispensables en los grupos de sociedades o en el manejo a travs de holdings. c) Se elimina la necesidad de invertir ingentes recursos propios en la adquisicin directa de acciones o participaciones, necesaria para adquirir el control societario en las concentraciones en que subsiste la independencia de las personas jurdicas.

) Otaegui: "Fusin y Escisin de Sociedades Comerciales". Abaco. Buenos Aires. 1981. Pgs. 39 - 40.

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d) En la sociedad fusionada no se producen las incompatibilidades y conflictos propios de los miembros de los rganos sociales de las distintas sociedades de un grupo. e) Con la fusin, al desaparecer la diversidad de las personas jurdicas, se evitan problemas de incumplimiento formal de las disposiciones de libre competencia. Sin embargo, las fusiones tienen su propio taln de Aquiles, que es su extrema dependencia del problema fiscal que, en muchos casos, determina hasta la imposibilidad econmica de su realizacin.

1.2 El aspecto fiscal en las fusiones, nacionales e internacionales Al comentar el artculo 333 de la Ley manifestamos que todas las reorganizaciones societarias son casi siempre de difcil o imposible realizacin si no cuentan con un marco fiscal (o tributario) adecuado. Esto es menos notorio en el caso de las transformaciones, en las cuales, al no haber sucesin en el patrimonio de la persona jurdica, que sigue siendo la misma, no se presentan con frecuencia los problemas fiscales de aplicacin de impuestos a la transferencia y a la renta, lo cual es comn en las fusiones, escisiones y otras formas de reorganizacin. En estos ltimos casos hay transferencias de patrimonios y, por ende, la posibilidad de que se generen impuestos a la transferencia y a la renta, cuando no existen normas de carcter fiscal que lo impidan. Su ausencia hace materialmente imposible la realizacin de las referidas operaciones, desde que su costo puede ser simplemente insoportable, con lo cual las empresas no tienen otro remedio que recurrir a las "fusiones impropias. Actualmente, en el Per, esto no ocurre en el caso especfico de las fusiones (en lo tocante al impacto fiscal sobre las escisiones y otras formas de reorganizacin). En efecto, las transferencias de bienes o patrimonios que se produzcan con motivo de las fusiones no estn afectas al Impuesto General a las Ventas, de conformidad con el artculo 2 del Decreto Legislativo 821 y con el numeral 7 de su Reglamento, Decreto Supremo 136, del 31 de Diciembre de 1996. Por otro lado, en lo que respecta al Impuesto a la Renta, se encuentran vigentes la Ley 26283 y el Decreto Supremo 120-94-EF, del 21 de Setiembre de 1994, rgimen legal extendido por la Ley 26901 hasta el 31 de Diciembre de 1998 (siendo previsibles nuevas prrrogas, desde que ellas se vienen produciendo sistemticamente desde hace varios aos). Este rgimen legal de excepcin dispone que, en las transferencias de bienes o patrimonios producto de fusiones, la ganancia que pueda resultar del mayor valor atribuido a los bienes traspasados no sea gravable con Impuesto a la Renta, y que el costo computable de los bienes traspasados sean los establecidos en los acuerdos de fusin.

Sin embargo, en lo relativo al Impuesto a la Renta, el rgimen anteriormente mencionado puede no ser prorrogado. En tal caso, las normas

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generales para la aplicacin de ese impuesto, si bien no gravan las ganancias producto de las transferencias de bienes con motivo de fusiones, tal inafectacin no rige para la capitalizacin o distribucin de esas ganancias. En otras palabras, slo no estn afectas mientras permanecen inmovilizadas en la sociedad absorbente o incorporada. Su posterior capitalizacin o disposicin genera impuestos a la renta, que pueden ser de tal magnitud como para que la fusin no sea realizada. Por otra parte, lo que es quizs ms grave, el costo computable para las amortizaciones no es el que fue establecido para la transferencia sino el que tenan los bienes en la sociedad absorbida o incorporada, antes de la fusin. Todo ello indica que es necesario establecer un rgimen general y permanente sobre el tratamiento de las fusiones para los efectos del impuesto a la renta. Mientras ello no ocurra las fusiones estn supeditadas a la subsistencia del rgimen de excepcin, el que sin duda, ha representado un valioso incentivo para las concentraciones empresariales en los ltimos aos. Pero, si no es materia de nuevas prrrogas, el rgimen general del impuesto a la renta no es el ms adecuado para esos fines. Y el problema es an mayor en el caso de las escisiones y otras formas de reorganizacin, conforme comentaremos oportunamente. La decisiva influencia del rgimen fiscal en las reorganizaciones de sociedades en general y en las fusiones en particular es destacada por la doctrina en forma unnime. Leamos a Rita Largo Gil: "Es de comn aceptacin que entre los factores que concurren en torno a un plan de concentracin empresarial la fiscalidad ocupa un lugar muy destacado desde el punto de vista prctico. Con frecuencia, la opcin entre las mltiples posibilidades tericas que se le ofrecen a un empresario para actuar su estrategia de ampliacin,...., estar determinada por el rgimen fiscal aplicable que ofrezca un tratamiento ms favorable. El peso de la fiscalidad es tal que llega a oscurecer los dems objetivos y motivaciones de las partes. De aqu que en la base de la mayora de las fusiones societarias que se han llevado a cabo en Espaa durante la ltima dcada haya que colocar en un puesto preeminente a la fiscalidad2. Finalmente, otro aspecto del problema, cada vez de mayor importancia debido a la globalizacin de la economa, es el de las fusiones internacionales. La nueva Ley General de Sociedades ha dado un paso muy importante, en sus artculos 394 y 395, al permitir la transformacin e inscripcin en nuestro pas de personas jurdicas constituidas en el extranjero o de sucursales de las mismas, lo que les permite que, una vez inscritas en el Per y con personera jurdica local, puedan participar de inmediato en cualquier reorganizacin societaria con otras personas jurdicas constituidas en nuestro pas. Sin embargo, ello no es suficiente. Las fusiones internacionales y, en general, las reorganizaciones entre personas jurdicas inscritas en distintos pases, deben ser materia de legislacin coordinada internacionalmente.
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Largo Gil, Rita. La fusin de Sociedades Mercantiles. Editorial Civitas. 1992. Pg. 88.

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Y ello, en forma prioritaria e indispensable, en el campo de la tributacin. As lo demanda la doctrina y las necesidades prcticas del desarrollo econmico globalizado, conforme lo puntualiza, entre otros, Jos Snchez Olivan: "La fusin ha venido condicionada siempre por una fiscalidad no demasiado clara, al menos en Espaa, que con frecuencia resultaba disuasoria para los intentos de concentracin empresarial. Ello ha propiciado en distintos pases la promulgacin de regmenes especiales para las operaciones de esta clase que, a la vez que suavizaban el rigor fiscal, reservaban a la Administracin un cierto control de las mismas. Ahora bien, estos regmenes favorables se concretaban a fusiones en las que intervinieran slo sociedades nacionales, por lo que las transfronterizas tendran que asumir la incidencia de dos o ms regmenes sin beneficios y sin puntos obligados de conexin, lo que por s slo las haca implanteables". La Comunidad Econmica Europea ha realizado avances muy importantes en este aspecto, lo que lamentablemente no ha ocurrido an en nuestra regin del mundo.

1.3 Naturaleza jurdica de la fusin El concepto sobre la naturaleza jurdica de la fusin ha sido materia de una interesante evolucin en la doctrina. Hubo tratadistas que sostuvieron la tesis de que la fusin era en esencia una transformacin de las sociedades intervinientes, una constitucin de sociedades o una simple modificacin de estatutos. Estas posiciones han sido superadas pues nadie duda, hoy en da, de las profundas diferencias entre una operacin de fusin y una transformacin o de constitucin de sociedades. Igualmente, la fusin es un acto complejo que no puede asimilarse a una modificacin del estatuto. Modernamente, la doctrina se divide entre los que sostienen que la fusin es un contrato entre las sociedades que se fusionan (tesis contractualista) y los que consideran que es una acto especial y complejo de naturaleza corporativa ( tesis del acto corporativo) Las tesis contractualista sostiene, en resumen, que la fusin el resultado de un contrato entre sociedades, que tiene por objeto acordar las transferencias de los patrimonios integrales de las sociedades destinadas a extinguirse, a favor de la sociedad fusionante. Algunas legislaciones, como la alemana, le reconocen carcter contractual. Entre los autores, la tesis contractualista se fundamenta principalmente partiendo del principio de que la sociedad misma es un contrato. Si bien esta parte de un acto negocial entre las sociedades involucradas, sin el cual no sera posible acordarla, la fusin misma es un negocio jurdico eminentemente corporativo, en el que los elementos contractuales no son ms que una parte del mismo. El acuerdo de fusin es un acto que se produce al interior de cada sociedad y cuyos efectos corporativos nacen de ese acuerdo unilateral, independientemente del proceso previo de la

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negociacin colectiva sobre la relacin de canje y sobre los dems aspectos discutidos entre las sociedades intervinientes, que no son ms que un proyecto de fusin y no la fusin propiamente dicha. Tratadistas de la talla de Alfredo Gregorio, Joaqun Gaguirres, Miguel Motos Guirau, Rodrigo Ura , Francisco Vicent, Chuli y otros , entre los que destacan los autores de la antigua escuela alemana, han fuandamentado la tesis del acto complejo corporativo sobre la baturaleza jurdica de las fusiones.

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Captulo II Fusin de Sociedades

2.1 Concepto de fusin Siguiendo la opinin de un sector mayoritario de la doctrina, podemos sealar que la fusin es una operacin mediante la cual dos o ms sociedades se renen a efectos de formar una sola, confundiendo sus respectivos patrimonios e integrando a sus socios, de acuerdo a las formas prevista por ley y cumpliendo los requisitos establecidos en esta. La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas producindose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Pblico el acuerdo definitivo de fusin y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiese tenido que efectuar la incorporante3. Dependiendo de la forma legal que se adopte, la fusin implicar la extincin de las sociedades participantes en el proceso para formar una nueva sociedad - cuando se trata de una fusin por incorporacin- o la extincin de todas menos una, la preexistente, que absorber a las dems - en la denominada fusin por absorcin. Partiendo por reconocer que la fusin es, ante todo, un proceso esencialmente econmico de concentracin patrimonial y que se desarrolla dentro del marco de una reestructuracin empresarial, la doctrina ha establecido sus principales rasgos jurdicos, con el fin de delimitar su concepto en el mbito del Derecho. As, Broseta Pont califica a la fusin como un procedimiento jurdico por el cual dos o ms sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad nica, previa disolucin de todas las sociedades que se fusionan

GILBETO VILLEGAS, Carlos. Derecho de las Sociedades Comerciales. 4ta. Edicin. ABELEDOPERROT. Argentina: Buenos Aires. 2001. Pg. 217.

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(creando una sociedad nueva que asuma todas las preexistentes) o previa disolucin de todas menos una (que absorbe a las restantes)4 En el mismo sentido Rodrigo Ura, menciona que estamos ante una operacin jurdica afectante a dos o ms sociedades, que conduce a la extincin de todas o alguna de ellas y a la integracin de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad ya preexistente o de una nueva creacin5 Gmez Porra, advirtiendo previamente que la fusin puede entenderse en una plano econmico y en otro jurdico, define a la fusin como una institucin en virtud de la cual, y mediante un procedimiento normado, de naturaleza plural, se produce la unificacin de dos o ms sociedades, que se extinguen sin previa liquidacin, en una nica sociedad, ya se trate de una sociedad preexistente que subsiste, o en su caso, de una sociedad de nueva creacin , cuyo patrimonio y cuerpo social estar formado por los patrimonios ntegros - activo y pasivo- y por los socios de todas las sociedades intervinientes, convirtindose la sociedad resultante en sucesora a titulo universal de las sociedades que se extinguen6 Alfredo de Gregorio define a la fusin como un negocio corporativo en virtud del cual se opera la sucesin universal de una sociedad en el patrimonio de las sociedades que se extinguen, con la atribucin normal pero no esencial de cuotas o acciones del ente sucesor a los socios de las sociedades que se extinguen7 Joaquin Gaguirres seala ha sido indiscutible mrito de la vieja doctrina alemana haber acertado al sealar la verdadera naturaleza de la fusin como un acto de derecho corporativo. El valor de esta construccin jurdica est en que permite explicar claramente la esencia misma de la fusin en efecto, cuando la enajenacin o traspaso del patrimonio de una sociedad a otra se efecta por virtud de un acto o contrato individual, entonces la vendedora no necesita disolverse y puede continuar su vida por el contrario, admitiendo que la incorporacin del patrimonio y de los socios de una sociedad a otra se realiza en virtud de un acto corporativo de la fusin, las cosas sucedern de modo distinto. Al tiempo que se opera el traspaso del patrimonio de una sociedad a otra, se disuelve la primera y los socios pasan a formar parte de la segunda. Aade: es normal ciertamente que las sociedades, se pongan de acuerdo previamente sobre las condiciones en que haya de realizarse la operacin. Pero esto no quiere decir que la fusin en s tenga naturaleza contractual. Los posibles pactos preparatorios de la fusin no juegan un papel relevante y su importancia quedar esfumada ante las decisiones internas de
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BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho mercantil. 10 ed. Tecnos. Madrid: Espaa. 1994. pg.342. 5 URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. 22 ed. Marcial Pons. Espaa: Madrid. 1995. Pg. 381. 6 GMEZ PORRA, Juan Manuel. La fusin de sociedades annimas en el derecho espaol y comunitario. La ley. Espaa: Madrid. 1991. Pg. 20. 7 ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. IDEMSA. Per: Lima. Ao 1999. Pg. 707.

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las respectivas sociedades, ante el conjunto de actos sociales, corporativos, peculiares del derecho interno de las sociedades, a travs de los cuales se realiza la operacin de la fusin. De ah que deben rechazarse las teoras contractualitas que no ven en la fusin ms que un simple acto contractual de bienes entre dos o ms sociedades8 Similar definicin de Miguel Motos Guirao la fusin podra describirse como un acto de naturaleza corporativa o social, que tiene como vehculo de ejecucin un acuerdo de carcter contractual, por virtud del cual se opera la transmisin del total del patrimonio de una o varias sociedades a favor de una tercera9. Por ltimo, Antonio Vctor Vern seala : que la naturaleza jurdica de la fusin descansa en la tesis que la sita dentro de los actos comprendidos en el derecho corporativo de sociedades, apartndonos as de las teoras contractualitas y del acto complejo de naturaleza mixta Empezaremos nuestro anlisis citando el artculo 344 de la Ley General de Sociedades, que regula el concepto y formas que puede adoptar una fusin: Art 344.- Concepto y formas de fusin: Por la fusin dos o ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios de la nueva sociedad; o, 2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad y de la sociedad absorbente, en su caso. La norma referida recoge la nocin ampliamente aceptada en doctrina que configura a la fusin como la unin de dos o ms sociedades, que genera una unin de sus patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad, sujetndose a las formas y cumpliendo con las caractersticas esenciales. Asimismo, la norma resalta que el beneficio derivado de la fusin es decir, la emisin de acciones o participaciones de la sociedad fusionada- se

GARRIGUES, Joaquin - URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. 22 ed. Marcial Pons. Espaa: Madrid. 1995. Pg. 381 9 MOTOS GUIRAO, Miguel. Fusin de Sociedades Mercantiles. Madrid: Revista de Derecho Privado. 1953. Pg. 101.

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otorga a los socios de las sociedades que se extinguen como consecuencia del acuerdo respectivo10.

2.2 Formas de fusin La Ley General de Sociedades recoge dos formas de fusin que son casi unnimemente aceptadas en la legislacin y doctrina comparada: 2.2.1. Fusin por incorporacin o por constitucin Mediante esta forma de fusin dos o ms sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual ser la titular de los patrimonios integrados de las anteriores11. Las sociedades incorporadas, se extinguen sin liquidarse, es decir, pierden su personalidad jurdica, pero sus patrimonios se integran en lo que ser el patrimonio de la nueva sociedad12. Por ejemplo las sociedades A y B se fusionan y dan nacimiento a la sociedad C, donde C = A + B. La nueva sociedad resultante de la fusin asume la totalidad de los derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas. A nivel de derecho comparado, esta figura es conocida tambin como fusin pura 13 o propia14. De acuerdo con Enrique Elas, la fusin por incorporacin rene las siguientes caractersticas: a. Reunin de dos o ms patrimonios integrantes con el objeto de formar solo una. b. La transmisin de patrimonios se realiza para constituir, o para incorporar, una nueva sociedad, que los recibe. c. Se extingue la personalidad jurdica de todas las sociedades incorporadas. d. El traspaso de los patrimonios de las sociedades que se extinguen se realiza en bloque, a titulo universal, pues cada uno es un conjunto integral y nico de activos y pasivos. e. Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen reciben, a cambio de las que tenan en estas, acciones o participaciones de la sociedad absorbente, salvo casos de excepcin15.

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UNIVERSIDAD DE LIMA. Nuevo Derecho Societario. Fondo de Desarrollo Editorial. lima, 1998. 1ed. Pg.1128. 11 Ibidem. 12 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Revista Advocatus. Lima, junio 2005. Nmero 13. tomo II. Pg. 201. 13 en la cual se entiende como la fusin pura aquella en la que dos o ms sociedades se unen para constituir una nueva. Por ello se disuelven, pero no se liquidan 14 GILBETO VILLEGAS, p. Cit. 15 ELIAS LAROZA, Enrique. p. Cit. Pg. 698.

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2.2.2. Fusin por absorcin En este caso, una o ms sociedades se extinguen para ser absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores (las incorporadas) sin liquidarse. Este es el procedimiento clsico de crecimiento empresario, de "concentracin", por el cual una empresa crece absorbiendo a las ms pequeas de su ramo o actividad16. En la fusin por absorcin, la sociedad "incorporante" asume esos derechos y obligaciones17. Son caractersticas de la forma por absorcin: a. La absorcin por parte de una sociedad (absorbente) de los patrimonios integrales de otra u otras sociedades (absorbidas), con el fin de formar uno solo. b. Extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. c. El traspaso de los patrimonios de la sociedad o sociedades absorbidas se realizan en bloque y a titulo universal, pues cada uno es un conjunto integral de activos y pasivos. d. Los socios o accionistas de las sociedades absorbidas reciben, a cambio de las que tenan en estas, acciones o participaciones de la sociedad absorbente, salvo caso de excepcin18. e. Variacin de la cifra del capital de la sociedad absorvente19. Dentro del marco legal aplicable, tanto la fusin por constitucin, como la fusin por absorcin se les aplican las siguientes reglas comunes: Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben a cambio una contraprestacin que consiste en acciones, participaciones u otros ttulos de valor equivalente a los que tenan en las sociedades incorporadas o absorbidas, pero emitidas por la nueva sociedad o por la sociedad absorbente, segn sea el caso. En teora, como ya se ha advertido, pueden participar en una fusin sociedades, de diferentes tipos. Sin embargo, en la prctica es preferible que todas ellas sean del mismo tipo societario. El acuerdo de fusin es un asunto trascendental para una sociedad por estar comprendido dentro de los supuestos del artculo 126 que se remite a su vez al artculo 1 15-de la LGS y, por lo tanto, requiere de qurum especial y de mayora calificada. No es necesario adoptar un acuerdo expreso de disolucin en las sociedades que se extinguen, ya que el acuerdo de la fusin es equivalente y suficiente. No existe un procedimiento de liquidacin de patrimonios, en razn de que los activos y pasivos pasan a integrar, en bloque a ttulo universal, el patrimonio de la nueva sociedad o el patrimonio de la absorbente.
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GILBERTO VILLEGAS. p. Cit. Ibdem. 18 Ibdem. 19 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. p. Cit.

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Cabe resaltar, que un sector de la doctrina tambin ha denominado fusin por incorporacin al supuesto de absorcin, en el entendido que, mediante esta forma de fusin, una o ms sociedades se extinguen para ser incorporadas en otra sociedad preexistente. As, Garrigues seala que se distingue entre fusin propiamente dicha y absorcin o incorporacin. En la primera forma, las sociedades que se fusionan se disuelven, viniendo a constituir con sus respectivos patrimonios una nueva sociedad. En la segunda forma hay una sociedad que se disuelve y transfiere integralmente su patrimonio a otra, recibiendo de ella acciones como contraprestacin20.

2.3 Caractersticas esenciales de la fusin Si bien actualmente en la doctrina no se generan mayores discusiones respecto al concepto y formas de fusin, s podemos encontrar diferencias al momento de la enumeracin de lo que algunos autores llaman elementos o caracteres esenciales de la fusin. En opinin de Jess Rubio, son tres los elementos fundamentales que caracterizan a la fusin: la disolucin al menos de una sociedad, la transmisin en bloque de los patrimonios a la sociedad fusionante (sucesin universal) y el paso directo de los socios de las fusionadas a la fusionante.21 Para Oteagui, en cambio la fusin presenta cinco notas esenciales que la diferencias de otros procedimientos que pueden conducir a resultados parecidos. Estas caractersticas son: i) La unificacin de varias sociedades sujetos de derecho en virtud de un convenio celebrado las mismas, con la particularidad que los efectos del compromiso no se producen exclusivamente entre las sociedades contratantes, sino que tambin extienden sobre los socios de las mismas, proyectndose adems sobre los terceros acreedores de las sociedades. ii) La agrupacin de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionada; iii) La disolucin de todas las sociedades fusionantes en la consolidacin y de todas las sociedades absorbidas en la absorcin; iv) La usencia de liquidacin. v) La transmisin total y a ttulo universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionada. En cuanto a la doctrina nacional, Enrique Elas identifica cinco caractersticas esenciales de la fusin, a saber:

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GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Temis. Bogot. 1997. Pg.320. Visto en: Tratado de Derecho Mercantil. p. Cit. Pg. 1130. 21 RUBIO, Jess. Curso de derecho de sociedades annimas. Editorial del derecho financiero. Madrid, 1964. Pg. 407

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a) La transmisin en bloque y a ttulo universal de los patrimonios de las personas jurdicas que se extinguen; b) la creacin derivada, de la fusin, de un organismo social que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada de vnculo entre las sociedades que participan en la fusin; c) la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o incorporadas; d) la compenetracin o agrupacin de los socios y las relaciones jurdicas de todas las sociedades que intervienen en la fusin, salvo algunos supuestos excepcionales; e) la variacin de la cifra del capital de la sociedad absorbente o incorporante, excepcionalmente algunos casos especiales. Hernndez Gazzo, por su parte, considera que la fusin presenta cuatro aspectos esenciales: a) Una unin de sociedades (pues toda fusin supone la unin de dos o ms sociedades, ya sea una unin por incorporacin o una por constitucin), b) unin de patrimonios (en la medida que los patrimonios de las sociedades intervinientes se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado), c) unin de socios (dado que los socios de las sociedades que se extinguen se unen con los socios de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la sociedad recin constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio de derecho de separacin por parte de los socios), d) y extincin de sociedades (porque por lo menos una sociedad deja de existir en una fusin por incorporacin o dos en una fusin por constitucin, es decir, toda fusin acarrea necesariamente una extincin de sociedades). Como se puede notar de lo mencionado por los autores, son caractersticas esenciales de la fusin, que sealan bsicamente. 2.3.1 Unin de sociedades Teniendo en cuenta la naturaleza de la figura que analizamos, su primera caracterstica esencial resulta obvia: la fusin consiste bsicamente en una forma de concentracin empresarial que se realiza mediante la reunin de dos o ms sociedades en una sola, bajo cualquiera de las dos modalidades establecidas en LGS. Respecto a este tema, se discute a nivel doctrinal si la fusin supone la creacin de un ente social nuevo y distinto de las sociedades participantes o si las sociedades creadas o absorbidas subsisten como realidad empresarial luego de entrada en vigencia del acuerdo de fusin. Si bien coincidimos con Elas en que la fusin supone una mutacin integral en la estructura de la sociedad resultante, la cual se presenta notoriamente se presenta distinta de lo que era antes del acuerdo, no podemos afirmar que todos los casos de fusin de lugar a un organismo social enteramente nuevo como resultado de la unificacin de las relaciones cinco

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jurdicas, patrimonios, actividades, participantes de la fusin. socios de las personas jurdicas

Ciertamente, en el caso de la fusin por incorporacin podemos hablar de la creacin de una nueva sociedad totalmente distinta de las que se extinguieron precisamente para constituir un nico ente social que agrupe sus patrimonios; sin embargo no sucede lo sucede los mismo en el supuesto de fusin por absorcin, en la cual una de las sociedades intervinientes en el proceso no se extingue, sino que, por el contrario, conserva su personalidad jurdica para recibir el patrimonio que le transfiere las sociedades extinguidas. En este caso, no nos encontramos frente a un organismo social nuevo, sino que ms bien se trata de un ente que ha modificado claramente su estructura interna y tal vez externa, para dar lugar a una serie de relaciones nuevas surgidas de la transferencia patrimonial que tratamos a continuacin. El hecho de que la sociedad absorbente subsista al proceso de fusin afecta a la calificacin jurdica de la operacin, en la medida que es justamente dicha circunstancia la que permite la unificacin de las sociedades en una sola persona jurdica. Esta modalidad de fusin, entonces, permite la conservacin de la personalidad jurdica de la sociedad absorbente, y en la mayora de los casos, el incremento de su patrimonio y estructura social, derivados de la aceptacin de los patrimonios y los socios de las personas jurdicas extinguidas. Es importante considerar, adicionalmente, que la unin de sociedades no solo va a producir efectos sobre stas sino que tambin va a afectar a sus socios e incluso a terceros acreedores. 2.3.2 Transmisin de los patrimonios en bloque y a ttulo universal de las personas jurdicas que se extinguen Una de las caractersticas esenciales de la fusin consiste en la transferencia patrimonial que se produce como consecuencia de la reunin de dos o ms sociedades en una sola. En efecto, si las sociedades incorporadas o absorbidas se extinguen para formar parte de otra sociedad, la consecuencia lgica que se deriva de esta operacin es que el patrimonio de dichas sociedades, es decir, el ntegro de sus activos y pasivos, pase a formar parte de la sociedad incorporante o absorbente, segn corresponda. Dicha transmisin de acuerdo a la LGS, se produce en bloque y a ttulo universal, tanto en la fusin por incorporacin como en la fusin por absorcin. Se afirma que nos encontramos ante una transmisin a ttulo universal en la medida que se transfieren uno actu todos y cada uno de los activos y pasivos que integran el patrimonio de las sociedades que se extinguen como consecuencia de la fusin. De esta manera, la transmisin integral del patrimonio de las sociedades incorporadas o absorbidas a la sociedad resultante de la fusin dar lugar a que esta ltima se convierta en sucesora universal de las anteriores en todos sus derechos y obligaciones. Ello ha llevado a algunos a equiparar dicha transmisin a la que se produce en la

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sucesin mortis causa tratndose de personas naturales22. Esta aseveracin resulta entendible, por cuanto la sucesin por causa de muerte los herederos asumen la totalidad del patrimonio del causante ante la desaparicin de ste, que era el titular de un conjunto de activos y pasivos que jurdicamente no pueden quedar sin propietario. Entones, siendo claro que el patrimonio debe tener siempre un titular, la ley establece las normas que regulan lo que sucede con los bienes del causante una vez ste fallece. En el caso de la desaparicin de las personas jurdicas sucede algo similar. La LGS establece reglas claras respecto al destino del patrimonio de las sociedades que se extinguen. As, las normas de la LGS referidas a la liquidacin de sociedades23 contienen las pautas que se deben observar para la realizacin del patrimonio social, como etapa previa a la extincin de la persona jurdica. Ciertamente, antes de la extincin de la sociedad, el liquidador deber efectuar todas las gestiones y celebrar todos los actos y contratos que sean necesarios para que la sociedad cumpla con las obligaciones que mantiene frente a sus acreedores, y que debe efectuarse con los bienes o derechos que integran el patrimonio social. Solo en la medida que exista un remanente luego de efectuado el pago de todas la obligaciones con terceros, dicho haber social se repartir entre los socios, dado que la extincin importa la prdida de la calidad de sujeto de derecho que tena la sociedad y un ente que no es sujeto de derecho no puede ser titular de patrimonio alguno. En un proceso de fusin, no existe la necesidad de que la sociedad que se extingue se liquide a efectos de que su patrimonio social sea transferido a terceros, puesto que el ntegro de sus activos y pasivos va a pasar a formar parte de la sociedad fusionada. Es decir, el acuerdo de fusin implica que todos los derechos y obligaciones que mantienen las sociedades incorporadas o absorbidas se transfieran a las sociedades incorporantes o absorbentes, segn sea el caso, de forma automtica y sin que se requiera de actos o contratos adicionales al acuerdo de fusin. Una de las principales ventajas de la transferencia en bloque y a ttulo universal que se da en la fusin radica en la simplificacin del proceso de transferencia de los bienes, derechos y obligaciones que integran el patrimonio de las sociedades que se extinguen, puesto que la referida transferencia hacia la sociedad fusionada se produce con la sola entrada en vigencia del acuerdo de fusin, sin la necesidad de celebrar actos jurdicos adicionales para que el patrimonio cambie de titular. As, El principio de transmisin a ttulo universal ipso iure facilita eficazmente el traspaso patrimonial de una a otra sociedad al permitir que los distintos bienes, derechos y obligaciones integrantes del patrimonio de la sociedad extinguida se transmitan uno actu. Si no se aceptase este principio, habra que adoptar el lento y dispendioso procedimiento de descomponer la transmisin patrimonial en los singulares negocios jurdicos idneos para la transmisin de los distintos elementos del patrimonio (la compra venta, la cesin de crditos, el endoso, etc.), y con ello la posibilidades prcticas de la fusin quedaran sumamente disminuidas.
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SANCHEZ OLIVN, Jos. La fusin y escisin de sociedades. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid. 1992. Pg. 176. 23 Artculo 413 y siguientes.

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Si la LGS no contemplara una transferencia a ttulo universal y en bloque de los bienes que integran el patrimonio de las sociedades incorporadas o absorbentes, las sociedades intervinientes en el proceso de fusin tendran que celebrar una serie de actos y contratos independientes del acuerdo de fusin destinados a formalizar la transferencia de cada uno de los activos y pasivos que forman parte del patrimonio que se transfiere. La transmisin a titulo universal se presenta entonces como una forma de satisfacer la necesidad de facilitar la realizacin de la fusin como instrumento idneo de la concentracin econmica24 De igual forma, la exigencia de la transferencia patrimonial a ttulo universal se justifica en la necesidad de dotar de seguridad jurdica la fusin, puesto que si la transmisin se realizara a ttulo singular y, por ende, estuviera sujeta a las reglas de transferencia de cada elemento especfico del patrimonio, podran presentarse una serie de problemas derivados de un eventual retraso en la formalizacin del acto o de algn defecto insalvable en el mismo, lo cual podran conllevar a que luego de realizada la fusin y extinguida la sociedad transferente nos encontremos, por ejemplo, con bienes que carecen de titular. Debemos mencionar, de otro lado, la regla establecida en el Reglamento del Registro de Sociedades25, en lo sucesivo, RRS, segn el cual la inscripcin de la fusin permite solicitar la inscripcin de transferencia de los bienes y derechos que integran los patrimonios transferidos a nombre de la sociedad incorporante o absorbente, aun cuando no aparezcan en la escritura pblica de fusin26. En caso el instrumento pblico incluya datos registrales de los bienes que se transfieren, el registrador deber cursar partes al registro respectivo a efectos de que se proceda a la inscripcin correspondiente. 2.3.3 Extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas y ausencia de liquidacin La extincin de la personalidad jurdica de las sociedades que son absorbidas o incorporadas con ocasin de la fusin es una caracterstica que diferencia esta figura de otras formas de concentracin empresarial. Mientras en la fusin por incorporacin hay tantas extinciones como sociedades se fusionan, en la fusin por absorcin siempre hay una sociedad que no se extingue y que va a mantener su personalidad jurdica como consecuencia de la fusin.27 Al respecto debemos mencionar una modificacin introducida por la nueva normativa societaria. As, la LGS establece claramente como una consecuencia de la fusin la extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas, a diferencia de la de la ALGS, que estableca en su artculo 354 que la fusin traa como consecuencia la disolucin sin liquidacin de dichas sociedades.

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GMEZ PORRA, Juan Manuel. p. Cit. Pg. 47. Aprobada por Resolucin N 200-2001-SUNARP/SN, publicada en el diario oficial El peruano el 27 de julio de 2001 26 Artculo 123 27 GMEZ PORRA, Juan Manuel. p. Cit. Pgs. 36 y 37

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Un sector de la doctrina ha tratado de justificar la expresin disolucin sin liquidacin sealando que sta en realidad alude a disolucin como trmite inicial e inexcusable de la extincin porque en realidad las sociedades que se fusionan deben quedarse extinguidas y la disolucin no significa sino aquella situacin en que se encuentra una sociedad cuando en principio, si bien solo en principio, est destinada a extinguirse y en vista de ello suspende su actividad productiva y se dedica a liquidar sus negocios con el fin de repartir entre los socios el posible activo resultante. Pero estas operaciones pueden resolverse para volver al ejercicio normal de su empresa. Mientras la fusin no solo excluye normalmente la liquidacin, sino provoca un tipo peculiar de divisin que se traduce en la adjudicacin entre los socios de las sociedades fusionantes de participaciones en la fusionante28 Otros sealan que el trmino Extincin puede ser utilizado en dos sentidos: uno amplio y otro estricto29. El primero comprendera a todo un proceso que tiene su comienzo en la aparicin de una causa de disolucin y que, tras un perodo intermedio de liquidacin, conduce a la extincin definitiva de la sociedad. La extincin en sentido estricto, estara referida al proceso extintivo y la desaparicin definitiva de la sociedad que se produce con la cancelacin definitiva de los asientos registrales. Esta ltima acepcin del trmino extincin es la que recoge la LGS y gran parte de la doctrina. En este sentido, si hablamos de disolucin sin liquidacin admitiramos la existencia de una causa inmediata de extincin que dara lugar a un perodo intermedio de liquidacin que conducira, como consecuencia de un proceso, el proceso extintivo, a la desaparicin de la sociedad, es decir, a su extincin definitiva. Si nos referimos a la extincin en sentido estricto, por el contrario, estamos afirmando que la desaparicin de la sociedad fusionada o absorbida se produce automticamente como consecuencia de la realizacin de la fusin, por mandato expreso de la ley, y sin necesidad de una disolucin y liquidacin previas.30 Por tal motivo consideramos que lo ms adecuado es referirnos a una extincin y no a la disolucin, en la medida que un acuerdo de fusin no da lugar a que se activen los presupuestos bsicos de una etapa de disolucin y liquidacin y se generan las consecuencias jurdicas respectivas. En la fusin, entonces, la extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas se produce automticamente con la entrada en vigencia del acuerdo y sin que sea necesaria la disolucin previa. As, la fusin lleva consigo la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades que como consecuencia de la operacin van a desaparecer. Y ello, sin necesidad de que tales sociedades acuerden, paralela o conjuntamente con el acuerdo de fusin, su disolucin. Por tanto, la extincin es una consecuencia de la fusin, y regulada legalmente la operacin, sta lleva consigo necesariamente la extincin de

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RUBO, Jess. Op. Cit. Pg. 409 GOMEZ PORRUA, Juan Manuel. Pg. 39 30 Ibdem.

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todas las sociedades intervinientes o de todas menos una, segn que se trate de una fusin por creacin de nueva sociedad o de una fusin por absorcin31

2.3.4 Agrupacin de los socios de las sociedades intervinientes en una nica sociedad resultante de la fusin Otra caracterstica de suma importancia para algunos es la agrupacin de los accionistas o socios de las sociedades intervinientes en la sociedad resultante, absorbente o incorporante, segn el caso, mediante la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades que se extinguen por fusin. En efecto, simultneamente a la transmisin patrimonial universal y en bloque la extincin de una o ms sociedades, la fusin determina que los socios de estas personas jurdicas se conviertan en socios de la sociedad incorporante o absorbente segn sea el caso. Entonces la fusin adems de afectar de afectar los elementos patrimoniales, lleva a establecer una nueva estructura de relaciones entre los miembros de las sociedades fusionadas. As los socios de cada una de las sociedades participantes de la fusin se reagruparan en la sociedad nica que centraliza la fusin32. Es claro que la confluencia de socios en una sola persona jurdica es posible solo en la medida que haya habido una transferencia patrimonial por parte de las sociedades extinguidas a la sociedad fusionada. La contraprestacin por dicha transferencia patrimonial ser la entrega de acciones o participaciones a los socios de las extinguidas.33 De otro lado se discute en la doctrina sobre el carcter esencial de esta caracterstica de la fusin. Algunos autores consideran que se trata de un rasgo esencial del que no se puede prescindir de modo alguno 34, basando su apreciacin en que en la fusin no solo interesa la transmisin a ttulo universal de los patrimonios de las sociedades extinguidas sino tambin la unificacin de grupos sociales. Para otros, este elemento no es en un principio configurador de la institucin, y por lo tanto, no reviste tal carcter esencial, debido a que en determinados supuestos no hay lugar a una conversin de accionistas o socios de las sociedades extinguidas en accionistas o socios de la sociedad resultante. Para nosotros la agrupacin de los accionistas o socios de las sociedades intervinientes en la fusin s constituye una caracterstica esencial de la fusin, puesto que esta supone la continuidad de las relaciones sociales que se daban en cada una de las sociedades participantes y esto responde a la finalidad misma de la fusin.
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GOMEZ PORRUA, Juan Manuel. Pg. 40 URIA, Rodrigo, Pg. 386 33 UNIVERSIDAD DE LIMA. Nuevo Derecho Societario. Fondo de Desarrollo Editorial. lima, 1998. 1ed. Pg. 1139 34 GARRIGUES, Joaqun y URA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Annima Espaola. Citado en: UNIVERSIDAD DE LIMA. Nuevo Derecho Societario. Fondo de Desarrollo Editorial. lima, 1998. 1ed. Pg. 1140

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Ciertamente existen supuestos en los que algunos o todos los accionistas o socios de las sociedades extinguidas no reciben acciones o participaciones de la sociedad resultante. Sin embargo, ello no significa que la continuidad de las relaciones sociales no sea un elemento esencial de la fusin como institucin, sino que las caractersticas particulares de determinada operacin conllevan a que no sea necesaria o viable jurdicamente efectuar la entrega de nuevas acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas35 A continuacin lo que establece nuestra legislacin al respecto. El ltimo prrafo del artculo 344 de la LGS, refirindose a las dos formas de fusin contempladas en nuestra legislacin, establece que: Artculo 444.- Concepto y formas de fusin () los accionistas o socios de las sociedades que se extinguen por fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso En esta disposicin se evidencia el reconocimiento, por parte del legislador, del carcter esencial que reviste en nuestro ordenamiento la continuidad de las relaciones sociales de las sociedades intervinientes en la fusin. Tal y como se encuentra redactada la norma, queda descartada entonces la posibilidad de que por junta general de accionistas se pudiera excluir a algn accionista o socio de participar en la entrega de participaciones de la sociedad resultante de la fusin. En caso ocurriera, creemos que lo accionistas o socios excluidos podran iniciar un proceso judicial a fin de que se cumpla con la obligacin de entrega. Salvo que, los socios o accionistas de las sociedades extinguidas hubieran ejercido por voluntad propia su derecho de separacin de la sociedad con motivo de la fusin en cuyo caso, evidentemente, no les correspondern acciones o participaciones de la sociedad resultante, en la medida que ya no seran accionistas o socios de las sociedades que seran absorbidas o incorporadas por fusin. La LGS ha reconocido tambin los supuestos de excepcin a la entrega de acciones o participaciones a los socios o accionistas de las sociedades extinguidas o si, por el contrario, solo admite como fusin aquellos casos en los que los accionistas o socios de las sociedades extinguidas reciben acciones o participaciones de la sociedad resultante. En el ltimo prrafo del artculo 344 de la LGS nos da la respuesta y entonces admite la posibilidad de que, ante las particularidades de determinada operacin, no se entreguen acciones o participaciones, pero sin que ello descalifique a la operacin como una fusin.

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ELAS LA ROSA, Enrique. Derecho societario peruano: Normas Legales. Lima, 1998. Pg. 930

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2.3.4.1 Los supuestos de excepcin a la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas a) Cuando la sociedad absorbente es titular de todas las acciones o participaciones de la absorbida. b) Cuando la sociedad absorbente es titular de parte de las acciones o participaciones de la sociedad absorbida. c) Cuando el patrimonio neto de las sociedades que se extinguen es cero o negativo. d) Cuando los accionistas o socios de la sociedad extinguida ejercen su derecho de separacin. 2.3.4.2 El aumento o la formacin de la cifra del capital social en la sociedad resultante. Otro de los elementos de la fusin consiste en que salvo, excepciones, la sociedad absorbente aumente su capital social, al recibir los patrimonios de las sociedades absorbidas (por el valor neto de ellos), y la sociedad incorporante recibe en calidad de capital social los capitales de la sociedades incorporadas. Como consecuencia de ello, emiten nuevas acciones o participaciones en favor de los socios de las sociedades que se extinguen. As lo establece expresamente la ltima parte del artculo 333 de la LGS. Al respecto Julio C. Oteagui menciona: la segunda nota est dada por la agrupacin de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionara, recibiendo los socios de las sociedades consolidantes partes sociales de la sociedad consolidataria, y los socios de las sociedades incorporadas partes sociales de la incorporante, como contraprestacin por las respectivas partes sociales de las sociedades consolidantes e incorporadas que se cancelan. Aqu se advierte una de las caractersticas de la fusin en cuanto acto jurdico Joaqun Garrigues y Rodrigo Ura: La agrupacin de los socios en una sola entidad solo puede lograrse por un procedimiento: la cesin del patrimonio de la sociedad o sociedades disueltas a cambio de entregar a los miembros de stas, derechos de socio (acciones, por lo comn) en la sociedad suprstite o nueva. Son los socios de la sociedad cedente, y no sta sociedad, los que reciben directamente la contraprestacin. En resumen, los socios de las sociedades que se extinguen pierden las acciones o participaciones que detentaban en stas y, como contraprestacin, reciben acciones y participaciones de la sociedad absorbente o de la sociedad incorporante. Ntese que las nuevas acciones o participaciones son entregadas a los socios y no a las sociedades cuyos patrimonios pasan a la sociedad fusionante, lo cual es procedente desde que dichas partes sociales representaban la cuenta capital de las sociedades que se extinguen, cuenta que es reemplazada por la cuenta capital de la sociedad incorporante o el aumento de la cuenta capital de la sociedad absorbente.

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Hay casos de excepcin en los cuales esto no ocurro, en forma total o parcial. a) Si la sociedad absorbente es propietaria del 100% de las acciones o participaciones de la sociedad o sociedades absorbidas. All dichas acciones o participaciones se cancelan y la sociedad absorbente no aumenta su capital social, pues en caso de hacerlo tendran que entregarse las nuevas acciones o participaciones a s mismas. b) Si una sociedad absorbida o incorporada es valorizada, para la fusin, con un patrimonio neto igual o menor a cero, la sociedad fusionante no emite acciones no participaciones en favor de aquellas. c) Si la sociedad absorbente es duea de parte de las acciones o participaciones de la absorbida, la fusin se realiza sin que se aumente el capital de la absorbente por esa porcin de acciones o participaciones, pues si lo hace tendra que entregarse las nuevas a s misma. Aqu el aumento de capital es parcial, para emitir acciones o participaciones solamente para los dems socios de la absorbida. d) Si la sociedad absorbida es duea de parte de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente, sta ltima con motiva de la fusin, se convierte en propietaria de sus propias acciones o participaciones (desde que todos los activos de la absorbida pasen a la absorbente). Lo usual, es esos casos, es que cancele esa porcin de acciones o participaciones, disminuyendo en esa cifra el capital total de la sociedad fusionada; si la sociedad acordase no hacerlo y convertirse en propietaria de sus propias acciones, debe proceder de conformidad con el artculo 104 de la LGS. e) En la fusin por incorporacin de una nueva sociedad puede darse que las sociedades que se extinguen sean propietarias de acciones o participaciones entre s. En ste caso, si la nueva sociedad emitiese acciones o participaciones por esas porciones tendra que entregrselas a s mismas. Por ello, el nuevo capital de la sociedad fusionada no contempla la emisin de nuevas acciones por esas porciones, que quedan as canceladas. f) El capital total de la sociedad fusionada debe ser reducido en la parte correspondiente a las acciones o participaciones de los socios que ejerciten el derecho de separacin g) Si la sociedad absorbente, por cualquier circunstancia, en propietaria de acciones de emisin o tiene acciones en cartera, puede no aumentar su capital social y utilizar esas acciones para entregarlas a los socios de la sociedad absorbida36.

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ELAS LAROZA, Enrique. p. Cit. Pg. 706

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Captulo III Proyecto de Fusin 3.1. Conceptos y caractersticas del Proyecto Fusin La obligacin de formular un proyecto de fusin, entendido como aquel documento que contiene el resultado de las negociaciones contenidas por los administradores de las sociedades intervinientes y que determinan el alcance del acuerdo que adoptarn las sociedades participantes del proceso, constituye una importante innovacin introducida por la LGS. Por lo general una fusin se acuerda como consecuencia de una serie de negociaciones efectuadas por los administradores de las sociedades participantes, que evalan las ventajas e implicancias de una unin de empresas, as como los diversos aspectos comerciales, que sta comprende. Estas negociaciones suelen ser acompaadas de diversos estudios de carcter econmico y financiero, a efectos de determinar la viabilidad y conveniencia del acuerdo. El proyecto de fusin, entonces, constituye el documento que sintetiza los acuerdos a los cuales han arribado los administradores de la sociedad con respecto a la fusin que se someter a evaluacin de los socios, y que contienen los principales aspectos que se debern tomar en cuenta para hacer operativo el proceso de reorganizacin societaria. La existencia de un proyecto de fusin hace posible la adopcin de dos o ms acuerdos de fusin de idntico contenido, presupuesto indispensable de una operacin que consiste en dos o ms modificaciones estructurales recprocamente condicionadas, dado que resulta casi imposible que la coincidencia se produzca en las juntas generales de accionistas, la voluntad social en la fusin solo puede presentarse a travs de la aprobacin o rechazo de una propuesta redactada previamente y de comn acuerdo por los administradores. As, la elaboracin de un proyecto de fusin, ms que un requisito formal, es una exigencia derivada de la naturaleza de las cosas, que deber cumplirse incluso en aquellos casos en los cuales el legislador no lo exija expresamente. Asimismo el proyecto constituye el documento que establece el contenido del acuerdo de fusin, lo cual supone un lmite a la competencia de la junta general o asamblea. El proyecto presenta en un primer momento, una funcin preparatoria del acuerdo de fusin en tanto pretende facilitar a los socios un conocimiento adecuado y oportuno de los aspectos y principales caractersticas de la operacin, as como sus consecuencias-, sin perjuicio de la relevancia prctica

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que implica contar con un documento que posibilite la adopcin de acuerdos similares en las sociedades participante en la operacin. El documento se elabora recogiendo los principales acuerdos a los que pueden haber llegado los administradores, vinculados principalmente a valorizar el patrimonio de las sociedades intervinientes y as poder establecer la relacin de canje entre los accionistas de las sociedades intervinientes, que se derivar del acuerdo. La LGS no regula el proceso de elaboracin del proyecto ni seala reglas que deben seguirse a efectos de desarrollar las negociaciones previas, en la medida en que este es un tema meramente privado que debe desarrollarse en la forma que los particulares consideran ms conveniente; no obstante la LGS s establece el contenido mnimo que debe presentar el proyecto, con el objeto de que los accionistas cuenten con toda la informacin relevante que les permita aprobar o no la fusin proyectada por los administradores, as como para que el acuerdo respectivo contenga todos los elementos que permitan determinar los alcances de la fusin y las consecuencias que se derivan de ella. Conviene mencionar algunas caractersticas del proyecto de fusin: a. El proyecto constituye el documento preliminar que ser sometido a las juntas o asambleas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusin, y contienen los principales aspectos que deber tener el acuerdo respectivo. b. Su formulacin por parte de los administradores no representa un carcter vinculante, es decir, no determina el nacimiento de obligacin alguna por parte de las sociedades que participan en las negociaciones ni implica la necesaria aprobacin del documento por parte de la junta o asamblea de la sociedad correspondiente. Es precisamente la junta o asamblea la que, analizando el proyecto, decidir si ste resulta conveniente a sus inters o si, por el contrario, no resulta ventajoso para la sociedad y sus socios. No obstante, la elaboracin del proyecto de fusin s determina obligacin por parte de los administradores de las sociedades intervinientes: i) obligacin de no realizar actos significativos que puedan comprometer la aprobacin del proyecto por la junta general de accionistas o alterar de manera significativa la relacin de canje de acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales en las cuales se discutir el proyecto aprobado por los administradores (artculo 348 de la LGS). ii) obligacin de convocar a las juntas generales o asambleas, segn corresponda, a fin de que apruebe-con modificaciones o sin ellas- o desapruebe el proyecto de fusin (artculo 349 de la LGS). iii) obligacin de responder frente a la sociedad y a sus socios por el contenido del proyecto que han elaborado y por las consecuencias que se pudieran derivar de ste. La responsabilidad de los administradores, en este sentido, se rige por lo dispuesto en el artculo 177 de la LGS, por

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cuanto la elaboracin del proyecto exige que los administradores acten con diligencia y cuidados mnimos destinados a que la operacin favorezca el inters social y de los accionistas. En este sentido, los encargados de negociar y aprobar el texto del proyecto de fusin debern procurar que dicho documento contenga informacin fidedigna, que los estudios e informes legales y econmicos hayan sido elaborados adecuadamente, que la valorizacin de bienes y la relacin de canje se hayan efectuado siguiendo criterios razonables y, en general, verificar que la propuesta que se formula a la sociedad se haya elaborado teniendo en cuenta los intereses de sta. Si bien es cierto los administradores no pueden asegurar el xito o viabilidad final de una fusin, s se les puede exigir que su actuacin se dirija a formular un plan serio y basado en informacin fidedigna que les permita a los accionistas adoptar un acuerdo eficiente. c. El proyecto es susceptible de ser modificado por las juntas generales, en la medida en que se constituye un documento que, por su naturaleza preparatoria, est sujeto a evaluacin por parte de los socios. El artculo 346 de la LGS establece el directorio de cada uno de las sociedades intervinientes en la fusin ser el rgano encargado de la aprobacin del texto del proyecto de fusin, mientras que en la sociedades que no cuentan con directorio, dicho documento deber ser aprobado por las personas encargadas de la administracin. En ambos casos, el acuerdo debe adoptarse por mayora absoluta. 3.2. Contenido del proyecto de fusin El artculo 347 de la LGS establece los puntos que debe contener de manera obligatoria el proyecto de fusin. As, en la medida que el proyecto de fusin se presenta como un proyecto de fusin se presenta como un documento que servir de base para que las juntas generales adopten un acuerdo sobre de lo negociad previamente por los administradores, el texto que se pone a disposicin de los accionistas debe incluir determinada informacin que el legislador a considerado primordial e imprescindible a efectos de adoptar una decisin que resulta de vital importancia para la sociedad. A continuacin haremos referencia contemplarse en el proyecto de fusin: a los aspectos que deben

3.2.1. La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el registro de las sociedades participantes Es claro que el proyecto de fusin debe consignar, en primer trmino, los principales de datos de identificacin de las sociedades que participan en la operacin. Consideramos que la denominacin, el domicilio, el domicilio y el capital constituyen informacin suficiente que le permite al accionista identificar a la sociedad a la sociedad o sociedades que van a participar en fusin, al igual que la sociedad a la que pertenece, en tanto que los datos de inscripcin den el Registro le permiten el acceso a otro tipo de datos que podran ser de su

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inters, tales como el objeto social, los administradores, etc. Ello no es impedimento, sin embargo, para que el proyecto consigne informacin adicional al contenido mnimo establecido por la LGS. 3.2.2. La forma de fusin El proyecto debe especificar si la fusin ser por incorporacin o por absorcin, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 344 de la LGS, indicando cules sern las sociedades que se extinguen y cul la incorporante o absorbente, segn corresponda. 3.2.3. La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o acciones de las sociedades participantes en la fusin Siguiendo lo sealado por Elas, debemos indicar que el numeral 3 del artculo 347 de la LGS presenta bsicamente dos alcances. El primero de ellos se refiere a la explicacin del proyecto de fusin, lo cual supone hacer referencia a los motivos que justifican la operacin. Si bien la norma no especifica exactamente cul debe ser el alcance o la extensin de la explicacin del proyecto, consideramos que sta debe contener, por lo menos, una breve exposicin de los factores que han sido determinantes para proponer la reorganizacin de las sociedades participantes a travs de su fusin, as como las consecuencias que sta conllevara para las actividades de la sociedad fusionada y para sus accionistas. As por ejemplo, se podra hacer referencia a la necesidad de fortalecimiento patrimonial que presentan las empresas intervinientes, a la realizacin de actividades econmicas complementarias que les permita actuar de una forma ms competitiva en el mercado, entre otras. En este sentido, se deben mencionar las principales implicancias legales y econmicas que conllevara el acuerdo de fusin. En segundo trmino, el proyecto debe hacer referencia a los criterios de valorizacin patrimonial adoptados por los administradores a fin de establecer la relacin de canje entre las acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin. Al respecto, debemos mencionar que la determinacin de la relacin de canje, constituye uno de los principales aspectos de una fusin, en la medida en que ella ser la que determine el grado de participacin de los socios en el capital de la sociedad luego de adoptado el acuerdo de fusin. En efecto, tal como seala Snchez Rus, desde la perspectiva de las relaciones internas la fijacin de la relacin de canje se presenta como el aspecto ms relevante de la fusin, por cuanto constituye el parmetro que determina, en su aspecto cuantitativo, la integracin de los socios de las sociedades que se extinguen en la sociedad absorbente. Si se toma en consideracin que un proceso de fusin, entendido como una forma de concentracin empresarial, da lugar a la agrupacin de los socios de todas las sociedades participantes los socios de las sociedades que se extinguen pasan a formar parte de la sociedad absorbente o incorporante-, se podr advertir que

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dicha compenetracin deber darse, por reala general, tomando en consideracin la valorizacin del patrimonio de las sociedades fusionadas. Sobre el particular, Otaegui seala: "Frente a la alteracin del valor de la participacin social de la sociedad fusionara respecto del valor de las participaciones sociales de las sociedades fusionantes, el derecho de los socios est garantizado porque los socios de las sociedades disueltas deben recibir participaciones sociales de la sociedad fusionara (...), y en este trueque debe guardarse una razonable proporcin que la doctrina francesa denomina 'paridad (...) o 'paridad externa. Por su parte, Snchez Olivan define a la relacin de canje como "El resultado de dividir el nmero de acciones de la sociedad emisora que se asignan a cada una de las que se extinguen, por el nmero de acciones que stas tenan en circulacin". La relacin de canje se trata entonces, como menciona Elas, del resultado de una operacin matemtica que tiene como base las valorizaciones de los patrimonios de las sociedades participantes en la fusin, de tal forma que "a mayor valorizacin del patrimonio de una sociedad que se extingue, la relacin de canje as entendida determinar que sean ms las acciones que se asignan a los socios de ella, a cambio de las que tenan en la sociedad extinguida. En definitiva, pues, es la valorizacin del patrimonio de las sociedades la que determina el nmero de acciones o participaciones que les corresponder a los socios de las sociedades intervinientes en la fusin. No obstante, el legislador no ha considerado pertinente establecer criterios especficos que deben seguirse para la determinacin de la relacin de canje, como sucede, por ejemplo, en el caso de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa, la cual seala en el literal b) de su artculo 235 que el tipo de canje se determinar "sobre la base del valor real del patrimonio social, y la compensacin complementaria en dinero que, en su caso, se prevea". En este caso, el legislador espaol ha establecido un lmite a la autonoma y a la competencia de los rganos sociales, de tal manera que un acuerdo de fusin en el que la relacin de canje no se ajuste al valorreal del patrimonio" las sociedades participantes, constituira un acuerdo contrario a ley. As, el tipo o relacin de canje buscara la mejor proteccin de los socios dejas sociedades extinguidas al presentar las siguientes caractersticas; "a) exige que el tipo de canje y, en su caso, la compensacin en dinero, se calculen tomando como base el valor real del patrimonio (artculo 235); b) como garanta de la equivalencia quiere que el informe de los expertos que intervengan en la fusin determine 'si el tipo de canje de las acciones est o no justificado' (artculo 236), y c) incluye el tipo de canje entre las menciones obligatorias del proyecto de fusin, que estar a disposicin de los accionistas en el domicilio social (artculo 235 y 238)". No obstante, consideramos que resulta igualmente vlido que la LGS adopte una frmula que permita a los administradores, y posteriormente a los socios, aprobar una relacin de canje que no necesariamente responda a un criterio preestablecido por el legislador, sino que se fije de acuerdo a la autonoma de la voluntad, sin perjuicio de que, en la mayora de los casos, sea el valor real del patrimonio de las sociedades el factor determinante para establecer la relacin de canje. Se debe tomar en cuenta, por cierto, que una

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empresa puede valorarse desde distintas perspectivas y siguiendo criterios diversos, pudindose determinar la relacin de canje en funcin de un valor liquidativo, de empresa en funcionamiento, por capitalizacin burstil, valor en venta, valor en funcin del rendimiento o del cash flow, etc. En este sentido, consideramos conveniente que la LGS haya establecido un sistema lo suficientemente amplio y abierto como para incluir distintos mtodos de determinacin de la relacin de canje, los cuales, evidentemente, deben ajustarse a principios de razonabilidad y transparencia que garanticen un reparto equitativo de las acciones o participaciones que se deban emitir como consecuencia de la fusin. 3.2.4. El nmero y clase de las acciones o participaciones, que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del monto del capital de esta ltima Como se ha mencionado, un acuerdo de fusin conlleva, por regla general y salvo las excepciones ya comentadas, la emisin de acciones o participaciones a favor de los socios de las sociedades participantes. En este sentido, el proyecto de fusin debe hacer referencia, de ser el caso, al nmero de acciones o participaciones que emitir la sociedad que se crea con la fusin o la que acta como absorbente, segn corresponda. Ello supone haber evaluado previamente el patrimonio de la sociedad interviniente y haber establecido la relacin de canje respectiva. Tratndose de una fusin por absorcin, deber asimismo establecerse el monto de variacin del capital social, que podra haber aumentado si el patrimonio absorbido resultara positivo. 3.2.5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario Si bien la fusin implica necesariamente que los socios de las sociedades extinguidas reciban acciones o participaciones como contraprestacin a la transferencia patrimonial que han aprobado en favor de la sociedad incorporada o absorbente, la LGS prev la posibilidad de que se acuerde la entrega de contraprestaciones accesorias, siempre y cuando stas tengan un carcter excepcional y no sustituyan a las primeras. As, el proyecto de fusin puede contemplar que, adicionalmente a las acciones o participaciones que les confieren el, derecho a participar en el capital social de la fusionada, se pueda otorgar a los socios "pequeas contraprestaciones de distinta naturaleza, normalmente en metlico siempre y cuando no sean de tal importancia que dejen de ser complementarias v residuales respecto de la contraprestacin asociativa". Se considera vlida esta alternativa teniendo en cuenta que, en la prctica, puede resultar difcil establecer una relacin de canje que refleje exactamente la relacin existente entre los patrimonios de las sociedades que se fusionan. Las compensaciones complementarias no necesariamente se dan en dinero sino que tambin pueden consistir en ttulos distintos de los asociativos, como seran los ttulos de participacin en utilidades u opciones. Obviamente, el otorgamiento de estas compensaciones complementarias no resultar

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obligatorio en el proceso de fusin, sino que responde al inters de las partes y a las negociaciones que pudieren haber efectuado los administradores. 3.2.6. El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso Dado que el acuerdo de fusin implica una modificacin en la estructura patrimonial y de capital de la sociedad absorbente o incorporante, que determina la emisin de acciones o participaciones a favor de los socios, sea necesario que se establezca un procedimiento para que los socios canjeen los ttulos que representaban su anterior participacin en el capital de su respectiva sociedad, a efectos de obtener un nuevo ttulo que refleje el nuevo nmero de acciones o participaciones que le corresponde. El canje no ser necesario cuando la sociedad absorbente o incorporante no emplea ttulos de acciones, o en los supuestos excepcionales ya mencionados en los que no se genera la obligacin de emitir nuevas acciones o participaciones como consecuencia del acuerdo de fusin. 3.2.7. La fecha prevista para su entrada en vigencia El proyecto debe incluir la fecha de entrada en vigencia del acuerdo, teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 353 de la LGS, al que nos referiremos ms adelante. 3.2.8. Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones Cuando hace referencia a la mencin que se debe efectuar en el proyecto de fusin a los "derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones ni participaciones", se est refiriendo bsicamente a aquellos derechos que la sociedad ha reconocido a favor de terceros y que, de conformidad con el artculo 362 de la LGS, deben ser respetados con posterioridad al acuerdo de fusin, salvo consentimiento expreso a cualquier modificacin o compensacin de tales derechos por parte de sus titulares. La referencia que se debe hacer a estos derechos en el proyecto, por tanto, est dirigida a que los socios que acordarn la fusin estn informados acerca de los derechos distintos a acciones o participaciones que debern mantenerse en la sociedad absorbente o incorporante una vez que la fusin entre en vigencia. Entre los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones ni participaciones, podemos incluir a los derechos de terceros registrados ante la sociedad; de acuerdo con el artculo 8 de la LGS, los derechos derivados de los contratos preparatorios (art. 41), los beneficios que pudieran corresponder a los fundadores de la sociedad (art. 72), las opciones (art. 103), los ttulos de participacin en utilidades (art. 104, inciso 2), y en general cualquier otro derecho emanado de acuerdos o decisiones de la sociedad que se reconozcan a favor de terceros. Como seala Elas, estos derechos se originan de ttulos o acuerdos societarios de carcter especial, y no deben ser confundidos con pasivos u otras obligaciones de origen contractual frente a terceros que la sociedad hubiese asumido, -tales como deudas frente a proveedores o las derivadas, por ejemplo, de la emisin de

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obligaciones- dado que al formar parte del patrimonio social, estas obligaciones no pueden ser desconocidas por la sociedad fusionada. 3.2.9. Los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere Dado que el proyecto constituye el resultado de una serie de negociaciones y de estudios enfocados a determinar la conveniencia y los beneficios que otorgara la fusin a cada una de las sociedades participantes, resulta justificado que los socios tengan acceso a los documentos que los administradores hubieran encargado a asesores externos, ya sean dichos informes de carcter legal, econmico, contable o de cualquier otra ndole. Debe tenerse presente que dichos informes son los que sustentan en gran medida la razonabilidad y la conveniencia del acuerdo de fusin. Cabe mencionar que, tratndose de sociedades annimas, la legislacin espaola exige que expertos independientes emitan un dictamen sobre el proyecto de fusin y sobre el patrimonio que aportan por las sociedades que se extinguen, ello con el fin de otorgar a los accionistas que aprobarn el acuerdo mayores garantas respecto de los criterios de valorizacin empleados por los administradores, as como de las implicancias que traera consigo la fusin. Estimamos que dicha exigencia podra resultar demasiado onerosa si se aplica a procesos de fusin que se llevan a cabo en el pas, lo cual no obsta a que los socios exijan la opinin de profesionales independientes como requisito para la aprobacin del proyecto elaborado por los administradores, sin perjuicio del hecho de que algunas sociedades cuenten con auditora externa permanente, que les permite a sus accionistas tener una mayor transparencia respecto del patrimonio de la empresa. 3.2.10. Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso Dado que muchas veces la fusin constituye parte de un proceso ms amplio de reestructuracin empresarial, el acuerdo respectivo puede encontrarse vinculado a otro tipo de acuerdos, los cuales son de cumplimiento necesario para que se alcance el objetivo econmico y jurdico de la operacin. As por ejemplo, los requerimientos del proceso de concentracin empresarial que dan lugar a un acuerdo de fusin podran implicar tambin que la sociedad absorbente acuerde su transformacin a otra forma societaria, en la medida en que dicho cambio favorecer el desarrollo de las actividades de la empresa fusionada. 3.2.11. Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar Finalmente, la LGS deja abierta la posibilidad de que exista informacin distinta de la contenida en los numerales 1 al 10 del artculo 347. La complejidad de algunos procesos de fusin y las distintas caractersticas que puedan presentar las sociedades que en l intervienen hacen necesario de los administradores tengan la posibilidad de incluir otros puntos en el proyecto de fusin.

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Si bien se reconoce en los administradores la facultad de consignar en el proyecto la informacin adicional que consideren conveniente, ello tambin debe considerarse una obligacin, si se determina que la informacin resulta de particular importancia o inters para los socios o que de alguna forma puede influir en la decisin que stos adoptarn cuando el proyecto sea sometido a su consideracin. Finalmente, mencionaremos que el artculo 352 de la LGS contempla la posibilidad de que el proceso de fusin se extinga si el proyecto no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusin y, en todo caso, a los tres meses de la fecha del proyecto. La extincin del proceso, sin embargo, no obsta para que las sociedades negocien nuevamente los trminos de la fusin.

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Captulo IV Acuerdo de Fusin 4.1. rgano Competente Luego de elaborado y aprobado el proyecto de fusin por los directorios de las sociedades participantes o por los que se encargan de la administracin de la sociedad, en caso de sociedades sin directorio, corresponde la aprobacin de dicho proyecto o su modificacin al rgano supremo de cada una de las sociedades participantes en la fusin. As lo ha establecido expresamente el artculo 351 de la LGS, al sealar que es la junta general o asamblea de las sociedades participantes la que aprueba el proyecto de fusin.37 Para el caso de la sociedad annima el numeral 7 del artculo 115 de la LGS establece expresamente que la junta general de accionistas es el rgano competente para acordar la fusin.38 Consideramos que la junta o asamblea no podra adoptar el acuerdo de fusin sin que previamente los directorios o administradores, segn sea el caso, de cada una de las sociedades intervinientes hayan aprobado el proyecto de fusin. Sin embargo, la junta o asamblea es la llamada a acordar la fusin, por la trascendencia e impacto que sta ineludiblemente genera en las sociedades intervinientes. 4.2. Convocatoria El artculo 349 de la LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de fusin, debe efectuarse mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea.

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Artculo 351.- Acuerdo de fusin La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha comn de entrada en vigencia de la fusin. 38 Artculo 115.- Otras Atribuciones de la Junta Compete, asimismo, a la junta general: () 7. Acordar la transformacin, fusin, escisin, reorganizacin y disolucin de la sociedad, as como resolver sobre su liquidacin; y, ()

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En primer lugar, debemos anotar que el artculo 349 es aplicable a todos los tipos societarios que pretendan efectuar una fusin, por lo que no cabe distingo alguno entre una sociedad colectiva o en comandita o una sociedad annima. En segundo lugar, ntese que el artculo 349 seala que la convocatoria a junta o asamblea debe realizarse mediante la publicacin de un "aviso". En tal sentido, en "toda" fusin, la convocatoria a junta general o asamblea debe efectuarse mediante aviso, independientemente de la regulacin particular que pudieran tener las sociedades intervinientes en la fusin. Por lo tanto, no procedera la convocatoria a junta mediante esquelas con cargo de recepcin, facsmil, correo electrnico u otro medio de comunicacin que permita constancia de recepcin, aun cuando dicha forma de convocatoria a junta o asamblea se encuentre permitida para determinado tipo societario, como ocurre, por ejemplo, en la sociedad annima cerrada. Creernos que la LGS ha querido dotar de este mecanismo de publicidad para la convocatoria a junta o asamblea en el caso de la fusin, debido a la trascendencia que lleva implcita dicha operacin, en cuanto a los importantes cambios que se producen en las sociedades participantes, en una evidente proteccin a sus socios o accionistas. De otro lado, el articulo bajo comentario establece que el aviso debe ser "publicado por cada sociedad participante". Esto descarta la posibilidad de una convocatoria conjunta de las sociedades que intervienen en la fusin. Distinto es el caso, como veremos ms adelante, del aviso que debe publicarse con posterioridad al acuerdo de fusin, en el cual se deja abierta la posibilidad de efectuar una convocatoria conjunta de las sociedades que adoptaron el acuerdo. En cuanto al plazo para la convocatoria a junta general o asamblea, la ley ha optado por establecer un plazo mnimo para el aviso de convocatoria de diez das39 de anticipacin a la fecha fijada para la celebracin de la junta o asamblea. Este plazo resulta aplicable para todas las sociedades involucradas en la fusin, independiente del tipo societario de que se trate. La LGS no seala cul es el contenido que debe tener el aviso de convocatoria a la junta o asamblea que decidir la fusin. En el caso de la sociedad annima existe una norma general que regula el contenido de todo aviso de convocatoria a junta general de accionistas, por lo que para dicha sociedad deber respetarse lo dispuesto por el referido artculo 116 de-la LGS. Para la sociedad en comandita por acciones y sociedad
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Recordemos que se trata de das naturales, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 45 de la LGS, el cual seala que salvo disposicin expresa en contrario, los plazos contenidos en la ley se computan con arreglo al cdigo Civil". El artculo 183 de este cuerpo legal establece que el plazo sealado en das se computa por das naturales. Sin embargo, si el ltimo da resulta inhbil, el plazo vence el primer da hbil siguiente. Finalmente, cabe precisar que el plazo se computara partir del da siguiente del da inicial y que el da final si est incluido en el plazo.

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comercial de responsabilidad limitada tambin se aplican las reglas de convocatoria previstas en el artculo 116 de la LGS, en cuanto les sean aplicables, al existir norma expresa de remisin a dichas reglas en los artculos 282 y 294 de la LGS, respectivamente. El artculo 116 de la LGS establece que el aviso de convocatoria deber especificar el lugar, da y hora de celebracin de la junta general, as como los asuntos a tratar. Pueden constar asimismo en el aviso el lugar, da y hora en que, si as procediera, se reunir la junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunin debe celebrarse con no menos de tres ni ms de diez das despus de la primera. Finalmente, seala que la junta general no puede tratar asuntos distintos de los sealados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos expresamente previstos en la ley. En cambio, en el caso de la sociedad colectiva y la sociedad en comandita simple la LGS no establece normas especficas relacionadas con la convocatoria a la reunin de socios, dejando al estatuto de cada una de dichas sociedades su determinacin. Debemos precisar que en el caso de la fusin de una sociedad annima, no ser necesaria la convocatoria previa si nos encontramos ante una junta universal, es decir, si se encuentran presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebracin de la junta y los asuntos que en ella se propongan tratar, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 120 de a LGS. Esta regla tambin resultara aplicable a la sociedad en comandita por acciones y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, de conformidad con lo establecido por los artculos 282 y 294 de la LGS, respectivamente.40 Por otro lado, e! artculo 350 de la LGS regula el derecho de informacin que tienen los socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechas de crdito o ttulos especiales, en acto previo al acuerdo de fusin. As, el referido artculo establece que desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada sociedad debe poner a disposicin de las personas mencionadas en el prrafo anterior, los siguientes documentos: a. El proyecto de fusin. b. Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes. En el caso de las sociedades que se constituyeron en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusin, se exige la presentacin de un balance auditado cerrado al ltimo da del mes previo al de la aprobacin del proyecto de fusin. c. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones al de la sociedad absorbente.
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Artculo 282.- Sociedad en comandita por acciones A la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad annima, siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente Seccin. Artculo 294.- Estipulaciones a ser incluidas en el pacto social () La convocatoria y la celebracin de las juntas generales, as como la representacin de los socios en ellas, se regir por las disposiciones de la sociedad annima en cuanto les sean aplicables.

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d. La relacin de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades intervinientes. Cabe precisar que el mencionado artculo establece que los documentos referidos en los prrafos precedentes deben ser puestos a disposicin en el domicilio social. Creemos que debi haberse sealado que los documentos referidos deben ser puestos a disposicin en las oficinas de las sociedades participantes, durante el horario de oficina, y no en el domicilio social. En efecto, si bien el domicilio de una sociedad est determinado, no es un lugar especfico a donde pueden recurrir las personas mencionadas en el artculo 350 para recabar la informacin relacionada a la fusin. No confundamos, como lo habra hecho el artculo 350 de la LGS, el concepto de domicilio social con el de sede social. El domicilio social corresponde a una ciudad ubicada en el territorio nacional. En cambio, la sede social es el lugar preciso en donde la sociedad desarrolla alguna de sus actividades o fija su administracin. 4.3 Requisitos para la adopcin del acuerdo Dada la trascendencia de la fusin en la vida de las sociedades participantes, la mayora de las legislaciones, incluyendo la nuestra, coinciden en que el acuerdo de fusin debe ser adoptado con los mismos requisitos establecidos en la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y de su estatuto. Esta regla es aplicable a todos los tipos societarios que se encuentren inmersos en un proceso de fusin. Por lo tanto, lo primero que uno debe preguntarse antes de adoptar el acuerdo de fusin es cules son los requisitos que por ley y estatuto se exigen para acordar a modificacin del estatuto de cada una de las sociedades participantes, pues son dichos requisitos los necesarios para adoptar vlidamente el acuerdo. As, por ejemplo, en el caso de la sociedad annima, el acuerdo de fusin deber cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 198 de la LGS para la modificacin de estatutos, a saber: i) la convocatoria a la junta deber ser clara y precisa y contener todos los asuntos que se vayan a tratar en la junta, salvo que se trate de una junta universal en cuyo caso no se requerir de convocatoria alguna; II) por tratarse de un asunto calificado, ser necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto y, en segunda convocatoria, cuando menos, los tres quintos de las acciones suscritas con derecho a voto; y III) el acuerdo deber adoptarse con la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto de la sociedad. Cabe precisar que el estatuto de la sociedad podra contemplar requisitos adicionales a los previstos en el artculo 198 y, en el caso del qurum y mayoras, exigir montos superiores a los sealados, pero nunca inferiores. De otro lado, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 88 de la LGS, si una sociedad annima tuviera ms de una clase de acciones y el acuerdo de fusin implicara la eliminacin o la variacin de los derechos u obligaciones de una clase, ser necesaria la aprobacin previa por junta especial de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se

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modifiquen. Asimismo, si la eliminacin de la clase o la modificacin de las condiciones con las que fue creada, implicaran la eliminacin o la variacin de las obligaciones que los titulares de la clase hubieran asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, ser necesaria la aprobacin de quienes se vean afectados con dicha eliminacin o variacin . Cabe precisar que, en nuestra opinin, no procedera la celebracin de juntas especiales en el caso de que existan acciones suscritas con derecho a voto, a pesar de que conforman una clase de acciones, pues tal como ha sido previsto el rgimen de acciones sin derecho a voto en nuestra LGS vigente, las acciones sin derecho a voto no recobran voto, bajo ninguna circunstancia. Artculo 345.- Requisitos del acuerdo de fusin "La fusin se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolucin y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusin". 1.- Requisitos formales para tomar el acuerdo de fusin La fusin, como toda reorganizacin de una sociedad, no es un acuerdo corporativo corriente sino una modificacin de la mayor trascendencia en la vida social. Para las sociedades absorbidas o incorporadas significa el trmino de la vida de la empresa y la extincin de su personalidad jurdica. Para la sociedad absorbente, la adquisicin de nuevos patrimonios y socios, con la consiguiente ampliacin de sus relaciones jurdicas, de sus operaciones y, muchas veces, de su objeto social. Para la nueva sociedad incorporante, en su caso, es la constitucin de una persona jurdica que antes no exista y que asume las actividades, relaciones jurdicas, patrimonios y socios de las sociedades extinguidas. El simple enunciado del prrafo anterior nos da la medida de la trascendencia de una fusin que, si se quiere, es an mayor que la de una transformacin de sociedad, cuya importancia, tambin destacable, hemos comentado al analizar el artculo 336 de la Ley. La fusin, a diferencia de la transformacin, tiene dos etapas que han sido rigurosamente formadas por la Ley. La primera es un perodo de negociacin entre las sociedades intervinientes, que culmina en lo que la nueva LGS denomina el "proyecto de fusin", regulado por los artculos 346 al 348, que comentaremos ms adelante. La segunda es el acto corporativo de la fusin, o sea la decisin voluntaria de cada una de las personas jurdicas involucradas en la fusin, la que se traduce en el acuerdo de fusin. El acuerdo de fusin es voluntario y de extrema trascendencia. Por ello: (i) En las sociedades, la facultad de acordar una fusin es exclusiva de la asamblea de socios o la junta general de accionistas, en su caso; los rganos de administracin de las sociedades slo negocian el proyecto pero no toman parte en el acto corporativo del acuerdo; (ji) Si en la fusin intervienen personas jurdicas que no son sociedades, el acuerdo debe ser tomado por sus socios o por el rgano que seale la ley o el estatuto; (iii) El acuerdo debe cumplir con

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los requisitos legales o estatutarios propios de cada sociedad o persona jurdica. El artculo 345, bajo comentario, se refiere a los requisitos propios de las sociedades que aprueban una fusin y establece que sta se acuerda con los mismos requisitos que seala la Ley o el estatuto de cada sociedad participante para la modificacin de su pacto social o su estatuto (tal como lo estableca tambin el artculo 355 de la LGS anterior). De all que, por ejemplo, una sociedad annima que acuerde una fusin debe cumplir con los artculos 126 y 127 de la Ley, mientras que una sociedad colectiva debe contar con la aprobacin de todos sus socios, conforme al artculo 268. En cuanto al contenido del acuerdo, ste se encuentra sealado en las disposiciones sobre el proyecto de fusin y en el artculo 351 de la Ley, los cuales sern comentados ms adelante.

2.- La extincin de la personalidad jurdica, sin disolucin ni liquidacin La segunda parte del artculo 345, que estamos comentando, ha modificado, correctamente en nuestra opinin, el criterio del artculo 354 de la Ley anterior, estableciendo que no se requiere acordar la disolucin no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusin. Ello significa que nuestra Ley ha tomado posicin con respecto a este carcter esencial de las fusiones, que consiste en que la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o incorporadas se extingue, sin que ello implique disolucin ni liquidacin de las mismas. Sobre ste tema, nos remitimos al amplio comentario que hemos realizado en el punto 4.3 de nuestro anlisis sobre el artculo 344 anterior. 4.4. Contenido del acuerdo En cuanto al contenido del acuerdo de fusin, se debe citar e! primer prrafo del artculo 351 de la LGS que establece lo siguiente: "Artculo 351.- Acuerdo de fusin La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha comn de entrada en vigencia de la fusin `` De conformidad con lo dispuesto por el citado artculo, el acuerdo de fusin deber necesariamente pronunciarse sobre: 1) la aprobacin del acuerdo de fusin; y 2) la fecha en comn de entrada en vigencia. 1) La aprobacin del proyecto de fusin: Ntese que el artculo 351 de la LGS establece que la junta general o asamblea de "cada una de las sociedades participantes" debe aprobar el proyecto de fusin. Si bien resulta lgico y acertado que se exija que cada una de las sociedades participantes se pronuncie sobre la aprobacin del proyecto

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de fusin pues no sera posible que solamente la sociedad absorbente o la sociedad incorporante aprueben el proyecto de fusin, sin que ste haya sido tambin aprobado por las sociedades que se extinguen con motivo de la fusin-, creemos que lo propio hubiera sido que el artculo bajo comentario estableciera, en forma previa a la referencia sobre la aprobacin del proyecto de fusin, que cada una de las sociedades participantes debe adoptar el acuerdo de fusin", pues el contenido esencial del acuerdo es la aprobacin o no de la fusin. Asimismo, cabe advertir que el acto jurdicamente vinculante es el acuerdo de fusin, adoptado por las juntas generales o asambleas participantes de la fusin, y no el proyecto de fusin elaborado y aprobado por los directorios o administradores de las sociedades intervinientes. En efecto, y como hemos sealado al comentar el proyecto de fusin, ste no establece ninguna obligacin entre las sociedades participantes en la fusin. Sino que constituye el documento base para ser sometido a la aprobacin de la Junta general de accionistas o de la asamblea de socios, segn el caso, de cada sociedad interviniente. De otro lado, la LGS establece que el acuerdo de junta general o asamblea puede modificar los trminos y condiciones del proyecto de fusin. Esta disposicin resulta totalmente coherente con lo sealado en el prrafo precedente sobre los efectos del proyecto de fusin y del acuerdo de fusin. En efecto, el hecho de que la LGS otorgue la posibilidad a la junta general o asamblea de modificar las condiciones y trminos del proyecto de fusin, sin que para ello sea necesario el consentimiento delos directorios o administradores de las sociedades intervinientes, demuestra la clara opcin de nuestra legislacin de dotar de carcter vinculante al acuerdo de fusin, as como la verdadera funcin que cumple el proyecto de fusin en esta compleja operacin. 2) La fecha de entrada en vigencia La fecha de entrada en vigencia de la fusin fue un tema muy discutido, en lo que a la fusin respecta, durante la vigencia de la anterior Ley General de Sociedades, debido a que esta norma no se pronunci sobre la fecha de entrada en vigencia de la fusin. Esto trajo una serie de problemas de orden prctico e incluso registral al no haber un criterio claro y nico sobre el momento de entrada en vigencia de la fusin. Algunos sostenan que la fecha de entrada en vigencia de la fusin deba corresponder a la fecha del acuerdo de fusin, para otros deba ser la fecha que se indicara en el acuerdo, otros se inclinaban por la fecha del otorgamiento de la escritura pblica de fusin y una gran parte de manera conservadora ante el vaco legal atribua la entrada en vigencia de la fusin a la fecha de la inscripcin de la fusin en los Registros Pblicos. Nuestra actual LGS ha dado solucin al vaco legal existente durante la vigencia de la ALGS. En efecto, el artculo 353 de la LGS establece expresamente que "la fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin"

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Cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 351 de la LGS, la fecha de entrada en vigencia de la fusin debe ser una fecha comn, es decir, cada una de las sociedades participantes debe fijar la misma fecha de entrada en vigencia de la fusin, lo cual significa que queda completamente descartada la posibilidad de que sta sea distinta para cada sociedad participante. Corno se puede advertir, la LGS ha otorgado libertad a las sociedades participantes de la fusin para establecer la fecha de entrada en vigencia de dicha operacin. La sola voluntad de las partes manifestada en el acuerdo de fusin determinar la fecha de entrada en vigencia de la misma. Considerando lo anterior, la fusin podra entrar en vigencia en la fecha del acuerdo o en una fecha posterior a ste. Asimismo, y por razones obvias, la fecha de entrada en vigencia de esta operacin no podra ser de manera alguna anterior al acuerdo. De otro lado, la fecha de entrada en vigencia tiene como efecto inmediato el cese de las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos perla sociedad resultante, absorbente o incorporante, segn sea el caso. As lo dispone expresamente el artculo 353 de la LGS: "Artculo 353.- Fecha de entrada en vigencia (...) En esa fecha cesan las operaciones y/os derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante". De lo anterior se puede deducir que los patrimonios de las sociedades extinguidas y todo aquello que los conforman se entienden transferidos a la sociedad resultante en la fecha fijada parlas juntas o asambleas para la entrada en vigencia de la fusin. En tal sentido, podra darse el caso dada la libertad para fijar la fecha de entrada en vigencia que los patrimonios se entiendan transferidos incluso antes del otorgamiento de la escritura pblica de fusin, por ejemplo, en la fecha del acuerdo, Sin perjuicio de lo sealado, debemos anotar que a pesar de que la LGS ha otorgado libertad a las sociedades intervinientes para fijar la fecha de entrada en vigencia de la fusin, supedita la fusin a su inscripcin en los Registros Pblicos. En efecto, el segundo prrafo del artculo 353 establece lo siguiente: "Artculo 353.- Fecha de entrada en vigencia Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el Registro, en la partida correspondiente de las sociedades participantes... Qu significa que la fusin "queda supeditada a la inscripcin en los Registros Pbicos? Acaso la fusin no entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo de fusin? Resulta compatible, por un lado, otorgar libertad para fijar la fecha de entrada en vigencia a las sociedades intervinientes y, por otro lado, "supeditar" la fusin a la inscripcin en los

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Registros Pblicos? Cul es el grado de oponibilidad frente a terceros de una fusin que ha entrado en vigencia pero que an no ha sido inscrita? Se consideran como vlidos los efectos de la fusin en el lapso existente entre la fecha de entrada en vigencia y la inscripcin asumiendo que la primera es anterior a la segunda, si la inscripcin es finalmente rechazada por los Registros Pblicos? Cul es la naturaleza de la condicin de inscripcin de la fusin impuesta por la ley, resolutiva o suspensiva? Asimismo, resulta compatible lo dispuesto por el artculo 5 de la LGS, que establece que la sociedad se constituye por escritura pblica, con lo dispuesto por el artculo 353 de la LGS que permitira que una sociedad incorporante asuma los patrimonios de las sociedades extinguidas, incluso antes del otorgamiento de la escritura pblica d fusin? Es decir, cmo podra afirmarse que una sociedad ha asumido las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas por fusin, cuando esta sociedad an no se habra constituido en los trminos del artculo 5 de la LGS por cuanto la fecha de entrada en vigencia de la fusin es anterior a la facha del otorgamiento de la escritura pblica? Como vemos, si bien la LGS ha establecido una fecha previsible de entrada en vigencia, la regulacin provista en el artculo 353 de la LGS an plantea una serie de dudas con respecto a los efectos de la fecha de entrada en vigencia de la fusin y a los efectos que se produciran en caso de que la fusin finalmente no lograra ser inscrita en los Registros Pblicos. Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto por el ltimo prrafo del Articulo 353,41 las sociedades absorbidas o incorporadas seguirn existiendo hasta la inscripcin de la fusin en los Registros Pblicos, aun cuando la fusin haya entrado en vigencia en una fecha anterior. En otras palabras, la extincin de las sociedades absorbidas o incorporadas se producir como consecuencia de la inscripcin de la fusin en las partidas de las sociedades participantes.

4.5. Publicacin del acuerdo de fusin Se establece en el artculo 355 de la LGS que cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de las sociedades participantes debe ser publicado por tres veces, con intervalo de cinco das entre cada aviso. Dichos avisos podrn ser publicados de forma independiente a conjunta por las sociedades participantes.
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()"Articulo 353.- Fecha de entrada en vigencia.

(...) La inscripcin de la fusin produce la extincin de (as sociedades absorbidas o incorporadas, segn sea el caso. Por su solo mrito se inscriben tambin los respectivos registros, cuando corresponda, (a transferencia de los bienes y derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos.

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Esta obligacin constituye, en definitiva, un mecanismo de informacin a favor de los socios o accionistas y de los acreedores de las sociedades participantes para que stos puedan, a su vez, ejercer los mecanismos de defensa que la LGS les ofrece ante una operacin de gran transcendencia como es la fusin. En efecto, la publicacin a que se refiere el artculo 355 permitir a los socios o accionistas ejercer el derecho de separacin a que se refiere el artculo 200 de la LGS y a los acreedores ejercer el derecho de oposicin consignado en el artculo 356 de la LGS. Tal es la importancia de la publicidad del acuerdo de fusin como mecanismo de defensa que el RRS ha dispuesto en su artculo 119 que los avisos publicados debern ser insertos en la escritura de fusin junto con una constancia expedida por el gerente general o por la persona autorizada por cada una de las sociedades participantes en afusin, de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores oponindose a la fusin; y si hubiera habido oposicin a la fusin por parte de algn acreedor, deber adjuntarse la resolucin judicial que declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfaccin del juez, o que se ha notificado al acreedor que se ha constituido fianza a su favor, o la aceptacin del desistimiento del acreedor a la oposicin operada. Sobre el particular debemos sealar que consideramos acertada la exigencia efectuada por el articulo 119 del RRS de requerir la declaracin del gerente o persona autorizada sobre la oposicin de los acreedores al proceso de fusin, a fin de confirmar la no existencia de oposicin al acuerdo de fusin o la existencia de garanta suficiente otorgada al acreedor. Asimismo, creemos apropiado que el RRS haya omitido exigir declaracin alguna sobre el ejercicio del derecho de separacin que pudieran haber efectuado los socios o accionistas de las sociedades participantes, dado que esto influir nicamente en las relaciones internas de las sociedades participantes de la fusin.

4.6. Escritura pblica de fusin La escritura pblica de fusin debe ser otorgada una vez vencido el plazo de treinta das, contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso de fusin, si no hubo oposicin al acuerdo". Si, por el contrario, se present oposicin al acuerdo y esta fue notificada por el acreedor dentro del plazo mencionado en el prrafo precedente, a escritura pblica se deber otorgar una vez levantada la oposicin o concluido el proceso judicial que declare infundada la oposicin. En cuanto al contenido de la escritura pbica de fusin debemos remitirnos a lo dispuesto en el artculo 358 de la LGS, el cual establece los documentos e informacin que debe contener dicho documento pblico, a saber: a) los acuerdos de las juntas o asambleas de las soledades participantes; b) El pacto y estatutos de nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y estatuto de la sociedad absorbente";

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c) la fecha de entrada en vigencia de la fusin; d) la constancia de publicacin de los avisos del acuerdo de fusin, dejando libertad a las sociedades para incorporar los dems pactos que estimen pertinentes. Adicionalmente a lo sealado en el artculo 358 de la LGS, la escritura pblica de fusin deber contener la documentacin e informacin mencionada en el artculo 119 del RRS42, la cual se encuentra relacionada con los avisos de fusin, los derechos especiales que seran extinguidos o modificados con motivo de la fusin y la referencia a la cifra del capital social de la sociedad absorbente, en funcin del valor de transferencia de los patrimonios de las sociedades extinguidas.

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Reglamento de Registro de Sociedades.

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Captulo V Balances de Fusin 5.1. Balances En relacin con la formulacin de los balances de fusin debemos destacar el importante cambio introducido por la LGS en relacin con su antecesora, cuya regulacin en este tema no tuvo utilidad alguna. De conformidad con lo dispuesto por los artculos 355 al 358 de la ALGS, cada sociedad interviniente en la fusin deba elaborar un balance al da anterior al acuerdo de fusin y la sociedad resultante, un balance final al da anterior a la escritura pblica de fusin y dichos balances deban insertarse en la escritura pblica de fusin43. La pregunta que surge de inmediato es Cul era la razn para que las sociedades extinguidas formulen un balance al da anterior al acuerdo de fusin y que la sociedad resultante formule un balance al da anterior al de la fecha de la escritura pblica de fusin, si la ALGS no estableci una fecha de entrada en vigencia y, por lo tanto, dichos balances no reflejaran ni la situacin patrimonial de las sociedades extinguidas previa a la fusin ni la confusin de patrimonios producto de la misma? Evidentemente, slo el mrito de una simple informacin no oficial, ya que ninguno haba sido aprobado por las juntas o asambleas de socios de las sociedades participantes. El primero, porque slo se redactaba, de acuerdo al mandato de la ley, despus de adoptado el acuerdo de fusin, siendo, en consecuencia, un balance que se formulaba, retroactivamente, al da anterior al de un acuerdo ya tomado. La propia ley no exiga su aprobacin por los socios. Con respecto al segundo, la situacin no era diferente: deba cerrarse al da anterior al del otorgamiento de la escritura de fusin. O sea que, terminado el trmite de la escritura y para poderla firmar, era necesario formular un balance al da anterior al de es escritura, con el objeto de lograr insertarlo en ella (conjuntamente con el primero; y todo esto multiplicado por dos balances para cada una de las sociedades participantes). En la prctica, el segundo balance tena que cerrarse, en forma tambin retroactiva, para que el notario pudiese insertarlo en una escritura que deba tener, necesariamente, la fecha del da siguiente a la del balance. La ley tampoco estableca que el segundo balance deba ser aprobado por las juntas
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UNIVERSIDAD DE LIMA.p. Cit. Pg. 1175.

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o asambleas de socios, lo cual habra sido en muchos casos imposible, desde que no poda convocarse a una asamblea antes de una fecha de escritura que no era posible conocer de antemano (y para la cual haba que esperar el segundo balance). En otros trminos, no se pudo crear un sistema ms complicado y farragoso que el descrito. An peor era el hecho de que se trataba de un mecanismo totalmente innecesario44. En efecto, Cul era la utilidad legal o prctica de los dos balances referidos (multiplicados en cada sociedad participante), o de alguno de ellos? En realidad, ninguna. En primer lugar, no servan como base para la determinacin del reembolso a los socios que se separaban de la sociedad, porque no eran el ltimo balance aprobado, conforme lo exiga el artculo 210 de la Ley anterior, que aluda, en forma evidente, al ltimo balance anual de la sociedad, ni tampoco servan para ese efecto porque no eran un balance aprobado. En segundo lugar, ninguno de los dos era redactado en la fecha de entrada en vigencia de la fusin, debido a que, de acuerdo a la Ley anterior, esa fecha, al no estar expresamente prevista, (omisin que hemos mencionado al comentar el artculo 353), no poda ser otra que la de la inscripcin de la fusin en el Registro; luego, los dos balances aludidos no coincidan en forma alguna con la fecha de entrada en vigencia de la fusin, con lo cual tampoco eran de utilidad para determinar los activos y pasivos de la sociedad anteriores a la fusin. En tercer lugar porque, al ser dos los balances y no haber norma alguna que los distinguiera ni estableciera su razn de ser, siempre poda dudarse cul de los dos tena o no efectos legales y, en el caso de una dudosa respuesta afirmativa, cules eran esos efectos. Adase a todo ello la necesidad de insertar en cada escritura de fusin dos balances por cada una de las sociedades intervinientes45. Adems, dichos balances podan haber sido solicitados por los socios o accionistas de las sociedades involucradas sin que ello tuviera que haber sido una exigencia legal, en virtud de lo dispuesto por el artculo 132 de la ALGS que regulaba el derecho de informacin de los accionistas para la celebracin de las junta s generales, el cual tambin resultaba aplicable a otros tipos societarios como la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por acciones46. Pero de todas las exigencias de la ALGS, la ms absurda era la obligacin de insertar el balance final elaborado por la sociedad resultante cerrado al da anterior al otorgamiento de la escritura pblica de fusin. Compartimos el cuestionamiento hecho por Hernndez al comentar el proyecto de la actual LGS: Cmo cerrar un balance general final el da anterior en el cual tengo que presentarlo para que el notario me otorgue la escritura pblica correspondiente, teniendo en cuenta, sobretodo, a sociedades con un gran volumen en operaciones diarias?47.

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ELAS LAROZA, Enrique. p. Cit. Pg. 723. Ibd. Pgs. 723 y 724. 46 UNIVERSIDAD DE LIMA.p.Cit. Pg. 1176 47 De HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis citado por UNIVERSIDAD DE LIMA. Nuevo Derecho Societario. p., cit. Pg. 1176

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Pues bien, estas exigencias, en definitiva, intiles e irracionales, han sido eliminadas por la actual LGS, la cual ha concebido el real concepto de los balances de fusin, ha establecido un plazo racional para su elaboracin y ha dispuesto su divulgacin entre las personas que podran encontrarse interesadas en su revisin. 1. Plazo y requisitos para la exposicin de los balances As, el artculo 354 de la LGS establece lo siguiente en relacin con los balances de fusin48: i) Cada una de las sociedades que se extingue por fusin debe formular un balance cerrado al da anterior al de la fecha de entrada en vigencia. Ntese que la fecha de cierre del balance que deben elaborar las sociedades extinguidas es el da anterior a la fecha en que la fusin producir sus efectos, por lo que permitir visualizar el valor del patrimonio transferido a la sociedad resultante. Este balance muestra la situacin patrimonial de las empresas extinguidas al da anterior al de entrada en vigencia de la fusin, lo cual tiene especial importancia, por ejemplo, en cualquier caso que sea necesario conocer la situacin exacta del patrimonio de esas personas jurdicas a la fecha de la fusin49. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, deber formular un balance de apertura al da de entrada en vigencia de la fusin, lo que permitir identificar la confusin de patrimonios de las sociedades participantes. No se requiere insertar ningn balance en la escritura pblica de fusin, con lo cual se evita los problemas y tardanzas innecesarios que ocasionaba la insercin de balances dispuesta por la Ley anterior50. Las sociedades indicadas tendrn un plazo de treinta das calendario, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusin, para elaborar los balances y aprobarlos. Esta vez s estamos ante un plazo razonable para que las sociedades puedan cumplir con esta obligacin. El rgano que aprueba el balance es el directorio o el gerente en caso de sociedades sin directorio. La ALGS no se pronunciaba respecto a la aprobacin de los balances, por lo que en la prctica se presentaban con la simple firma del contador. Si se trata de una socedad sin directorio, por el gerente. Aqu la norma tiene el error de omitir que en las sociedades que no tienen directorio ni gerencia los balances deben ser aprobados por el rgano de administracin. A pesar que la Ley no lo dice, consideramos que esta interpretacin

ii)

iii)

iv)

v)

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UNIVERSIDAD DE LIMA.p., cit. Pgs. 1176-1177 ELAS LAROZA, Enrique. p., cit. Pg. 724. 50 Ibdem.

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guarda conformidad con los dems dispositivos sobre el proceso de fusin51. Los balances deben ser puestos a disposicin de los socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales por no menos de sesenta das calendario luego del plazo mximo para su preparacin. Cabe precisar que la LGS comete nuevamente el error de mencionar que deben ser puestos a disposicin en el domicilio de la sociedad absorbente o incorporante, cuando debi sealar que deben ser puestos a disposicin en las oficinas de la sociedad durante el horario de atencin.

vi)

5.2 Proteccin de socios y acreedores Si bien la fusin puede conllevar una serie de ventajas y beneficios que ya hemos mencionado, tambin puede constituirse como un acuerdo que perjudique directa o indirectamente los intereses de los socios que no se encuentran de acuerdo con la concentracin empresarial que se propone o de terceros que puedan ver afectada la seguridad de sus crditos frente a la sociedad que pretende fusionarse. En la medida en que la fusin supone frecuentemente un cambio drstico en las relaciones que se presentan a lo largo de la vida societaria (puesto que podra implicar un cambio de objeto social o de las actividades especificas que realiza la empresa, por ejemplo), es probable que haya accionistas que prefieran no participar en un proyecto de estas caractersticas, al no consentir una variacin significativa de las condiciones que se encontraban vigentes hasta antes de la fusin. La pugna de intereses eventualmente existente entre unos y otros grupos o individualidades- de accionistas en cuanto al negocio de fusin se resuelve, en principio, del mismo modo que respecto de cualquiera otra de las vicisitudes sociales: a travs del sistema mayoritario de formacin de la voluntad social, controlado, en cada caso, por el de garanta y lmites legales. Los artculos 143 y 144 de la L.S.A. previenen un doble aparejo de defensas, representado por la necesidad de mayoras especiales para el acuerdo y por el derecho de separacin del socio disidente5253. 5.2.1. El derecho de separacin de los socios de cada sociedad participante en la fusin El derecho de separacin previsto en el artculo 20054 de la LGS constituye uno de los mecanismos previstos para tratar de salvaguardar los intereses de los socios minoritarios frente a aquellos acuerdos que, adoptados por la mayora dominante en la sociedad, originen cambios excepcionales en la estructura de la sociedad o en el desarrollo de sus actividades.
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Ibdem. DE RUBIO, Jess citado por UNIVERSIDAD DE LIMA.p. Cit. Pg. 1178. 53 UNIVERSIDAD DE LIMA. p,Cit. Pgs. 1177-1178. 54 Artculo 200.- Derecho de separacin del accionista. La adopcin de acuerdos que se indican a continuacin, concede el derecho a separarse de la sociedad; () 4. En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto ()

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El artculo 35655 nos remite el artculo 200 de la LGS, a fin de otorgar el derecho de separacin a los socios que hubiesen dejado constancia en actas de su oposicin a la fusin, a los ausentes a la junta general que aprob la fusin, a los que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto y a los titulares de acciones sin voto56. El artculo bajo comentario, mantiene la vigencia del derecho de separacin en el caso de la fusin de las personas jurdicas, tal como se encontraba legislado en el artculo 355 de la Ley anterior. Este derecho se ejerce de conformidad con el artculo 200 de la nueva LGS, o sea dentro de un plazo de dez das que, conforme al artculo 355, comienza a contarse a partir del da siguiente al del ltimo de los tres avisos que este dispositivo exige. Los socios que deseen separarse deben ejercer su derecho, directamente, con respecto a la sociedad fusionante de la cual son socios o accionistas. Todo lo relativo a las personas legitimadas para ejercer el derecho, los procedimientos para el mismo, la determinacin del monto a pagar al socio separado y las formas de reembolso, se rigen por las disposiciones del citado artculo 200. Tambin mantiene el artculo 356, la disposicin segn la cual el ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de las responsabilidades personales que pudiesen corresponderle, de ser el caso, por las obligaciones de la persona jurdica que hubiesen sido contradas con anterioridad a la fusin57. El derecho de separacin o derecho de receso es una institucin polmica, que fue introducida en nuestra legislacin societaria por la LGS anterior. Tiene por fin principal el de preservar a los socios minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones societarias que entraan cambios excepcionales y drstico en la estructura de la sociedad o frente a ciertas operaciones de la persona jurdica. Se trata, en suma, de acuerdos que ponen al socio en una posicin difcil, que era imprevisible cuando decidi formar parte de la sociedad o de la persona jurdica. Sus detractores arguyen que desnaturaliza el principio del mando de las mayoras y que ello puede originar, inclusive, la crisis o el fin de una persona jurdica58. 5.2.2 El derecho de oposicin de los acreedores En la fusin de sociedades el artculo 359 de la Ley, al igual que el artculo 355 de la LGS anterior, otorga a los acreedores de cualquiera de las sociedades participantes el derecho de oponerse a la fusin si considera que a raz de ella su crdito no va a encontrarse debidamente garantizado. As, tambin puede suceder que alguno de los acreedores de la sociedad considere que una fusin entre esta y otra persona jurdica puede perjudicar su
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Artculo 356.- Derecho de separacin El acuerdo de fusin da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separacin regulado por el artculo 200. El ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contradas antes de la fusin. 56 UNIVERSIDAD DE LIM.Op, cit. Pg 1178. 57 ELAS LAROZA, Enrique. Op, cit. Pg 725-726. 58 Ibid. Pg 726.

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crdito. Ciertamente, un acreedor diligente que toma conocimiento de la fusin de su deudor con una empresa que, por ejemplo, tiene un patrimonio negativo muy alto y una gran cantidad de obligaciones impagas, podra vlidamente considerar amenazadas sus posibilidades de cobro frente a la futura sociedad fusionada, sobre todo si no cuenta con garanta reales o personales que protejan su crdito. Dado que la fusin implica que las sociedades intervinientes modifiquen sustancialmente su estructura, una sociedad que antes del acuerdo apareca como una empresa solvente y slida patrimonialmente podra transformarse en una deudora con grandes posibilidades de incumplir sus antiguas obligaciones, al haber asumido nuevas deudas que el nuevo patrimonio social no alcanza a cubrir. Teniendo en cuenta lo mencionado, el artculo 35959 de la LGS establece el derecho de oposicin de los acreedores a la fusin, como un mecanismo que busca atenuar los riesgos financieros que acarrea este tipo de acuerdos60. Seala Rubio al respecto que Todo cambio de deudor significa una modificacin en las garanta del acreedor y, en consecuencia, un posible riesgo para la seguridad de sus crditos. De aqu la necesidad de tutelar en caso de fusin a los acreedores de las sociedades extinguidas. Pero, aunque en trminos generales su situacin sea menos aventurada, tambin pueden requerir proteccin los acreedores de la sociedad absorbente sobre la que pueden recaer patrimonios deficitarios de las absorbidas. De ah la solicitud de las legislaciones que reglamentan la fusin y de la jurisprudencia y doctrina que las aplican, por defender la posicin de los terceros61. La publicidad del acuerdo de fusin, por tanto, juega un rol fundamental en la tutela de los acreedores de la sociedad que pretende fusionarse, al activar la posibilidad de ejercicio del derecho de oposicin. Es el artculo 21962 de la LGS previsto generalmente para los casos de reduccin de capital- el que por remisin expresa regula las condiciones para formular la referida oposicin a la ejecucin del acuerdo de fusin63.

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Artculo 359.- Derecho de oposicin El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposicin, el que se regula por lo dispuesto en el artculo 219 60 UNIVERSIDAD DE LIMA.Op, cit. Pgs. 1178-1179. 61 De RUBIO, Jess citado por 62 Artculo 219.- Derecho de oposicin El acreedor de la sociedad, aun cuando su crdito est sujeto a condicin o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecucin del acuerdo de reduccin del capital si su crdito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposicin caduca en el plazo de treinta das de la fecha de la ltima publicacin de los avisos a que se refiere el artculo 217. Es vlida la oposicin hecha conjuntamente por dos o ms acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoci la primera oposicin. La oposicin se tramita por el proceso sumarsimo, suspendindose la ejecucin del acuerdo hasta que la sociedad pague los crditos o los garantice a satisfaccin del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reduccin del capital podr ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crdito, intereses, comisiones y dems componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensin de exigir su cumplimiento. 63 UNIVERSIDAD DE LIMA. Op,cit. Pg. 1179.

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Este derecho tiene especial aplicacin en las fusiones, desde que se trata de operaciones en las que los patrimonios de las sociedades participantes se transmiten en bloque y a ttulo universal, o sea sin necesidad de notificacin o acuerdo con los acreedores de las sociedades que se extinguen, ni tampoco de la sociedad absorbente, en su caso. El derecho de oposicin reemplaza entonces a esa carencia. Advirtase que, en cualquier forma de fusin, los acreedores pueden considerar que el patrimonio de la sociedad fusionada es menos slido que el de la sociedad contra la que tenan originalmente su crdito64. 1. La sancin para el que acte de mala fe o con notoria falta de fundamento A fin de que el derecho de oposicin no sea empleado como un mecanismo de entorpecimiento del proceso de reorganizacin, el artculo 360 65 de la LGS establece la posibilidad de que el juez sancione la oposicin promovida de mala fe o con notoria falta de fundamento, imponiendo al acreedor demandante una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, as como el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados a la sociedad66. Aqu nos encontramos ante una sancin idntica a la que establece el artculo 149 de la Ley para el caso de la impugnacin de acuerdos de la junta de accionistas de la sociedad annima, por parte de una persona que acta de mala fe o con notoria falta de fundamento. Pero no sin expresar que el caso de una oposicin de mala fe a una operacin de fusin puede ser mucho ms grave que el contemplado en el artculo 149, desde que se paraliza una operacin compleja y que involucra a dos o ms sociedades en un problema estructural que requiere de la mxima celeridad y precisin67.

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ELAS LAROZA, Enrique. p., cit. Pg. 729. Artculo 360.- Sancin para la oposicin de mala fe o sin fundamento. Cuando la oposicin se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondr al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la oposicin una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, as como la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda. 66 UNIVERSIDAD DE LIMA. p., cit. Pg. 1179. 67 ELAS LAROZA, Enrique. p., cit. Pg. 729.

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CONCLUSIONES Segn el artculo 344 de LGS se entiende a la fusin como la unin de dos o ms sociedades, que genera una unin de sus patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad, sujetndose a las formas y cumpliendo con las caractersticas esenciales. Asimismo, la norma resalta que el beneficio derivado de la fusin es decir, la emisin de acciones o participaciones de la sociedad fusionada- se otorga a los socios de las sociedades que se extinguen como consecuencia del acuerdo respectivo. En la fusin por incorporacin dos o ms sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual ser la titular de los patrimonios integrados de las anteriores En la fusin por absorcin una o ms sociedades se extinguen para ser absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores (las incorporadas) sin liquidarse La Ley General de Sociedades ha introducido un cambio en la denominacin de las formas de fusin, sustituyendo los trminos constitucin e incorporacin a los que se haca referencia en la Antigua Ley General de Sociedades, por lo de incorporacin y absorcin, respectivamente. Es decir, lo que en la legislacin anterior era llamado fusin por incorporacin ahora es denominado fusin por absorcin y lo que era llamado fusin por constitucin ahora es fusin por incorporacin. Ms all de tratarse de un asunto meramente terminolgico, consideramos que el cambio no resultaba necesario y que por el contrario, puede ocasionar confusiones teniendo en cuenta la difusin de los antiguos trminos en la prctica jurdica y comercial peruana. En ambas formas de fusin los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen (absorcin o incorporacin) reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. Como consecuencia de la fusin por incorporacin, los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad que se constituye al efecto; de igual manera, en la fusin por absorcin los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad absorbente. Consideramos que las diferencias entre ambas clases de fusin son de carcter bsicamente formal y no impiden generar una caracterizacin general de la figura, tanto en lo referido a su concepto como a sus caractersticas esenciales. Resulta claro que ambas formas o procedimientos no solo participan de una misma calificacin jurdica, la

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de fusin, sino que en tanto en la fusin por constitucin como en la fusin por absorcin concurren las mismas caractersticas esenciales, que permiten la construccin de un concepto unitario de fusin. Respecto de las fusiones internacionales. La nueva Ley General de Sociedades ha dado un paso muy importante, en sus artculos 394 y 395, al permitir la transformacin e inscripcin en nuestro pas de personas jurdicas constituidas en el extranjero o de sucursales de las mismas, lo que les permite que, una vez inscritas en el Per y con personera jurdica local, puedan participar de inmediato en cualquier reorganizacin societaria con otras personas jurdicas constituidas en nuestro pas. Respecto de la naturaleza jurdica de la fusin nos adherimos a la teora corporativista y no a la contractualista, pues no expresa correctamente, en nuestra opinin, la verdadera naturaleza jurdica de la fusin. La doctrina no es unnime en sealar con precisin los elementos o caracteres esenciales de la fusin. En consecuencia hemos tomado en consideracin cuatro caractersticas que son esenciales en la fusin: unin de sociedades, transmisin de los patrimonios en bloque y a ttulo universal de las personas jurdicas que se extinguen, extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas y ausencia de liquidacin, agrupacin de los socios de las sociedades intervinientes en una nica sociedad resultante de la fusin. La primera caracterstica esencial de la fusin resulta obvia, teniendo en consideracin la naturaleza jurdica de esta figura, puesto que, la fusin consiste bsicamente en una forma de concentracin empresarial que se realiza mediante la reunin de dos o ms sociedades en una sola, bajo cualquiera de las dos modalidades establecidas en LGS. En el caso de la fusin por incorporacin podemos hablar de la creacin de una nueva sociedad totalmente distinta de las que se extinguieron precisamente para constituir un nico ente social que agrupe sus patrimonios; sin embargo, no sucede lo mismo en el supuesto de fusin por absorcin, en la cual una de las sociedades intervinientes en el proceso no se extingue, sino que, por el contrario, conserva su personalidad jurdica para recibir el patrimonio que le transfiere las sociedades extinguidas. En este caso, no nos encontramos frente a un organismo social nuevo, sino que ms bien se trata de un ente que ha modificado claramente su estructura interna y tal vez externa, para dar lugar a una serie de relaciones nuevas surgidas de la transferencia patrimonial. De acuerdo a la LGS, por la fusin, la sociedad incorporante o absorbente, asume la transmisin en bloque, y a ttulo universal de los patrimonios de las sociedades que se extinguen. Ello significa que el bloque patrimonial de la sociedad fusionada se transmite a la sociedad

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fusionante como un todo y en solo acto. Se trata de una sucesin intervivos a ttulo universal. La fusin implica que todos los derechos y obligaciones que mantienen las sociedades incorporadas o absorbidas se transfieran a las sociedades incorporantes o absorbentes, segn sea el caso, de forma automtica y sin que se requiera de actos o contratos adicionales al acuerdo de fusin. La LGS establece claramente como una consecuencia de la fusin la extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas, a diferencia de la de la ALGS, que estableca en su que la fusin traa como consecuencia la disolucin sin liquidacin de dichas sociedades. Consideramos que lo ms adecuado es referirnos a una extincin y no a la disolucin, en la medida que un acuerdo de fusin no da lugar a que se activen los presupuestos bsicos de una etapa de disolucin y liquidacin y se generen las consecuencias jurdicas respectivas. En la fusin, entonces, la extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas se produce automticamente con la entrada en vigencia del acuerdo y sin que sea necesaria la disolucin previa. La fusin adems de afectar de afectar los elementos patrimoniales, lleva a establecer una nueva estructura de relaciones entre los miembros de las sociedades fusionadas. As los socios de cada una de las sociedades participantes de la fusin se reagruparan en la sociedad nica que centraliza la fusin. Para nosotros la agrupacin de los accionistas o socios de las sociedades intervinientes en la fusin s constituye una caracterstica esencial de la fusin, puesto que esta supone la continuidad de las relaciones sociales que se daban en cada una de las sociedades participantes y esto responde a la finalidad misma de la fusin. Es claro que la confluencia de socios en una sola persona jurdica es posible solo en la medida que haya habido una transferencia patrimonial por parte de las sociedades extinguidas a la sociedad fusionada. La contraprestacin por dicha transferencia patrimonial ser la entrega de acciones o participaciones a los socios de las extinguidas. La LGS ha reconocido tambin los supuestos de excepcin a la entrega de acciones o participaciones a los socios o accionistas de las sociedades extinguidas. El proyecto de fusin constituye el documento que sintetiza los acuerdos a los cuales han arribado los administradores de la sociedad con respecto a la fusin que se someter a evaluacin de los socios, y que contienen los principales aspectos que se debern tomar en cuenta para hacer operativo el proceso de reorganizacin societaria.

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El documento se elabora recogiendo los principales acuerdos a los que pueden haber llegado los administradores, vinculados principalmente a valorizar el patrimonio de las sociedades intervinientes y as poder establecer la relacin de canje entre los accionistas de las sociedades intervinientes, que se derivar del acuerdo. La formulacin del proyecto fusin por parte de los administradores no representa un carcter vinculante, es decir, no determina el nacimiento de obligacin alguna por parte de las sociedades que participan en las negociaciones ni implica la necesaria aprobacin del documento por parte de la junta o asamblea de la sociedad correspondiente. Es precisamente la junta o asamblea la que, analizando el proyecto, decidir si ste resulta conveniente a sus intereses o si, por el contrario, no resulta ventajoso para la sociedad y sus socios. No obstante, la elaboracin del proyecto de fusin s determina obligacin por parte de los administradores de las sociedades intervinientes. Si bien es cierto los administradores no pueden asegurar el xito o viabilidad final de una fusin, s se les puede exigir que su actuacin se dirija a formular un plan serio y basado en informacin fidedigna que les permita a los accionistas adoptar un acuerdo eficiente. El texto del proyecto de fusin que se pone a disposicin de los accionistas debe incluir determinada informacin que el legislador ha considerado primordial e imprescindible a efectos de adoptar una decisin que resulta de vital importancia para la sociedad. El proyecto, debe contener, por lo menos, una breve exposicin de los factores que han sido determinantes para proponer la reorganizacin de las sociedades participantes a travs de su fusin, as como las consecuencias que sta conllevara para las actividades de la sociedad fusionada y para sus accionistas. El proyecto debe hacer referencia a los criterios de valorizacin patrimonial adoptados por los administradores a fin de establecer la relacin de canje entre las acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin. Al respecto, debemos mencionar que la determinacin de la relacin de canje, constituye uno de los principales aspectos de una fusin, en la medida en que ella ser la que determine el grado de participacin de los socios en el capital de la sociedad luego de adoptado el acuerdo de fusin. La fusin constituye una operacin trascendente en la vida social que va a originar cambios de suma importancia en las sociedades intervinientes, para algunas de ellas, inclusive, la extincin de la sociedad. Esto es lo que, en definitiva, justifica plenamente que sea la junta general o la asamblea (rgano competente) , dependiendo del tipo de sociedades que intervengan, quien finalmente manifieste la voluntad y decisin de la sociedad de efectuar el acuerdo de fusin

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El artculo 349 de la LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de fusin, debe efectuarse mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea. Requisitos para la adopcin del acuerdo: Nuestra LGS establece que el acuerdo de fusin debe ser adoptado con los mismos requisitos establecidos en la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y de su estatuto. Contenido del acuerdo: De conformidad con el artculo 351 de la LGS, el acuerdo de fusin deber necesariamente pronunciarse sobre: 1) la aprobacin del acuerdo de fusin; y 2) la fecha en comn de entrada en vigencia. El artculo 353 de la LGS establece expresamente que "la fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin" Publicacin: Cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 351 de la LGS, la fecha de entrada en vigencia de la fusin debe ser una fecha comn, es decir, cada una de las sociedades participantes debe fijar la misma fecha de entrada en vigencia de la fusin, lo cual significa que queda completamente descartada la posibilidad de que sta sea distinta para cada sociedad participante. Escritura Pblica: El artculo 355 de la LGS establece que cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de las sociedades participantes debe ser publicado por tres veces, con intervalo de cinco das entre cada aviso. Dichos avisos podrn ser publicados de forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. Esta obligacin constituye, en definitiva, un mecanismo de informacin a favor de los socios o accionistas y de los acreedores de las sociedades participantes para que stos puedan, a su vez, ejercer los mecanismos de defensa que la LGS les ofrece ante una operacin de gran transcendencia como es la fusin. La escritura pblica de fusin debe ser otorgada una vez vencido el plazo de treinta das, contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso de fusin, si no hubo oposicin al acuerdo". Si, por el contrario, se present oposicin al acuerdo y esta fue notificada por el acreedor dentro del plazo mencionado en el prrafo precedente, a escritura pblica se deber otorgar una vez levantada la oposicin o concluido el proceso judicial que declare infundada la oposicin. El artculo 354 de la LGS establece que cada una de las sociedades que se extingue por fusin debe formular un balance cerrado al da anterior al de la fecha de entrada en vigencia. Este balance muestra la situacin patrimonial de las empresas extinguidas al da anterior al de entrada en

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vigencia de la fusin, lo cual tiene especial importancia. Asimismo la norma seala tambin, que la sociedad absorbente o incorporante, en su caso, deber formular un balance de apertura al da de entrada en vigencia de la fusin, lo que permitir identificar la confusin de patrimonios de las sociedades participantes. Por otra parte, las sociedades indicadas tendrn un plazo de treinta das calendario, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusin, para elaborar los balances y aprobarlos. Esta vez s estamos ante un plazo razonable para que las sociedades puedan cumplir con esta obligacin. El rgano que aprueba el balance es el directorio. En caso de que se trate de una sociedad sin directorio, por el gerente. Aqu la norma tiene el error de omitir que en las sociedades que no tienen directorio ni gerencia los balances deben ser aprobados por el rgano de administracin. Los balances deben ser puestos a disposicin de los socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales por no menos de sesenta das calendario luego del plazo mximo para su preparacin. Cabe precisar que la LGS comete nuevamente el error de mencionar que deben ser puestos a disposicin en el domicilio de la sociedad absorbente o incorporante, cuando debi sealar que deben ser puestos a disposicin en las oficinas de la sociedad durante el horario de atencin. Si bien es cierto que la fusin otorga una serie de ventajas y beneficios que ya hemos mencionado, tambin puede darse el caso que perjudique directa o indirectamente los intereses de los socios que no se encuentran de acuerdo con la concentracin empresarial que se propone o de terceros que puedan ver afectada la seguridad de sus crditos frente a la sociedad que pretende fusionarse. Ante esta situacin la LGS otorga ciertos derechos para aquellos socios y acreedores que no estn de acuerdo con la fusin. As la LGS en su artculo 356, que a su vez nos remite al artculo 200 de la misma ley, otorga el derecho de separacin a los socios que hubiesen dejado constancia en actas de su oposicin a la fusin, a los ausentes a la junta general que aprob la fusin, a los que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto y a los titulares de acciones sin voto. Esta norma tiene como fin principal el de preservar y salvaguardar los intereses de los socios minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones societarias que entraan cambios excepcionales y drsticos en la estructura de la sociedad o frente al desarrollo de ciertas operaciones de la persona jurdica. Por otro lado, tambin puede suceder que alguno de los acreedores o socios considere que la fusin entre esta y otra sociedad perjudique su

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crdito es decir, no va a encontrarse debidamente garantizado. As por ejemplo, una sociedad que antes del acuerdo apareca como una empresa solvente y slida patrimonialmente podra transformarse en una deudora con grandes posibilidades de incumplir sus antiguas obligaciones, al haber asumido nuevas deudas que el nuevo patrimonio social no alcanza a cubrir. Para lo cual la LGS artculo 359 de la LGS, que a su vez nos remite al artculo 219 de la misma le, otorga a los acreedores de cualquiera de las sociedades participantes el derecho de oponerse a la fusin. Asimismo, si el derecho de oposicin se hubiese promovido con mala fe o con una notoria falta de fundamento, el artculo 360 de la LGS establece la posibilidad de que el juez sancione la oposicin promovida, imponiendo al acreedor demandante una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, as como el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados a la sociedad.

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