Tucuman

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PODER JUDICIAL DE TUCUMÁN

CENTRO JUDICIAL CAPITAL


Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común Sala II
ACTUACIONES N°: 4132/19

*H102224252253*
H102224252253

San Miguel de Tucumán, 29 de diciembre de 2022

AUTOS Y VISTOS: La causa caratulada


“FIGUEROA, AUGUSTO SEBASTIÁN C/ DERUDDER HNOS. S.R.L.
(FLECHABUS) S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 4132/19), venida a
conocimiento y resolución de este Tribunal con motivo del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Nº 344 de fecha 25 de julio
de 2022; y

CONSIDERANDO:

1. Que por la referida sentencia el Sr. Juez de


primera instancia resuelve no hacer lugar a la acción de consumo interpuesta
por Augusto Sebastián Figueroa en contra de Derudder Hnos. S.R.L.,
imponiendo las costas a la parte actora y reservando pronunciamiento sobre
honorarios profesionales.
2. Que, en lo relevante, concreto y conducente, la
parte apelante se agravia, básicamente, con respecto a la valoración de la
prueba según las reglas de la sana crítica y a la omisión de aplicación del
régimen protectorio del consumidor.
2.1. Estima que, más allá de que el dictamen del
agente fiscal no sea vinculante, el a quo omite absolutamente su
consideración, particularmente, en cuanto sostiene que la plataforma fáctica
debatida en autos, a criterio del Ministerio Fiscal, ha quedado debidamente
acreditada, destacando que la empresa accionada nunca probó que la demora
denunciada en la demanda no haya ocurrido o que, de haber ocurrido, se haya
producido por causas que no le sean imputable.
2.2. Señala que los hechos en que se funda la
demanda han sido probados con los medios a su alcance, en especial
mediante los reclamos formulados a la empresa (talones de reclamos nros.
110717 y 106771), cuyo contenido en posesión exclusiva del proveedor jamás
fue exhibido, no obstante el requerimiento en tal sentido y lo dispuesto por el
art. 53 de la LDCU. Tales hechos resultan corroborados por la declaración
testimonial de Matías Díaz Romero.
2.3. Sostiene que el ofrecimiento efectuado por la
demandada en sede administrativa, por la doctrina de los actos propios,
importa un reconocimiento de su responsabilidad, circunstancia que jamás fue
valorada por el a quo.
2.4. Señala que no se aplicó el principio de la
inversión de la carga de la prueba en favor del consumidor, colocándolo en un
pie de igualdad con el proveedor, cargando sobre la parte débil del vínculo la
totalidad de la prueba sobre los hechos controvertidos, aun cuando la
demandada se encontraba en una mejor situación para demostrar la
inexistencia de los mismos.
Destaca que en autos no existieron solamente los
“dichos de una de las partes”, como lo considera el a quo, sino que los mismos
están respaldados por la prueba testimonial, los talones aportados como
prueba, el cuerpo de los reclamos no exhibidos por la demandada y la
inversión de la carga de la prueba.
2.5. Finalmente, entiende que el incumplimiento
contractual, al que se suman las violaciones a los deberes de seguridad, trato
digno y de información, justifican la procedencia de una indemnización por
daño moral y la aplicación de una sanción por los llamados “daños punitivos”.
3. Que, contestados los agravios oportunamente por
la parte demandada, habiéndose expedido la Sra. Fiscal de Cámara mediante
dictamen de fecha 10 de noviembre de 2022 y firme el llamamiento de autos
para sentencia, la presente causa se encuentra en estado de ser resuelta.
4. Que, resumidos de la manera precedente los
agravios del apelante, corresponde que esta Alzada se aboque a la
consideración de ellos con el objeto de dar fundamento a la resolución del
recurso planteado, sin perder de vista que la obligación del Tribunal se
circunscribe a considerar sólo aquellas cuestiones con relevancia para la
solución del litigio y a valorar sólo aquella prueba que sea conducente a tal fin.
5. Valoración de la prueba y deber de colaboración
probatoria del proveedor. Esta Sala tiene dicho que: “el art. 53 de la LDCU,
tercer párrafo, no importa la inversión de la carga de la prueba, sino un deber
agravado en cabeza del proveedor de bienes o servicios. De tal modo, el
consumidor no está exento de actividad probatoria, y tendrá que ofrecer y
producir la prueba que sustente su derecho, para justificar la posición que
asuma en el pleito, ya que la citada norma no desplaza los principios generales
en materia de carga de la prueba, sino que intenta complementar la aplicación
de las reglas tradicionales, colocando la carga de probar, en cabeza de aquel
que se encuentra en mejor situación de hacerlo” (CCCTuc., Sala II, Cancino c.
Remis, Sentencia Nº 166, 12/04/2022).
Es éste el sentido en que debe ser interpretado el
art. 53 de la LDCU cuando dispone: “Los proveedores deberán aportar al
proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las
características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
De manera que, estando probada la relación de
consumo y haciendo verosímiles los hechos relatados en la demanda la
declaración testimonial de Matías Díaz Romero y los reclamos efectuados ante
la empresa mediante talones nros. 110717 y 106771, la falta de colaboración
probatoria de la demandada, quien se encontraba en mejores condiciones de
probar y aportar los elementos que obraban en su poder para el
esclarecimiento de la cuestión debatida, como así también el reconocimiento
que implica el ofrecimiento efectuado en sede administrativa, generan
convicción suficiente para acoger los agravios de la parte apelante sobre el
punto.
Consecuentemente, haciendo una valoración global
de la prueba, siguiendo las reglas de la sana crítica y la experiencia común,
este Tribunal tiene por cierto que: a) el actor, Augusto Sebastián Figueroa,
contrató con la empresa demandada su transporte terrestre desde Córdoba a
Tucumán -Servicio de Camarote Ejecutivo de Flechabus-, con fecha de partida
el 14 de octubre de 2019, a las 11:45 h, y de arribo a destino el mismo día, a
las 20:45 h; y b) por razones imputables a la empresa el ómnibus que
transportó al actor salió de Córdoba a las 13:38 h, esto es con casi dos horas
de demora, y arribó a Tucumán a las 02:00 h del del día siguiente, es decir
cinco horas más tarde del horario previsto.
Si la demandada, Derudder Hnos. S.R.L., pretendía
que los hechos han sucedido de otra manera, le bastaba aportar como prueba
las planillas de horarios de ingreso y salida de la unidad de transporte
correspondiente que tienen que obrar en su poder o, en todo caso, en las
respectivas estaciones terminales de ómnibus, lo cual no hizo. Por otra parte,
el ofrecimiento administrativo ante CNRT de una nota de crédito por $1.655 y el
pedido de disculpas, rechazados por el actor, constituyen una conducta jurídica
relevante de la demandada (actos propios) en cuanto al reconocimiento de su
responsabilidad por el incumplimiento contractual (art. 1067, CCCN).
Este Tribunal no puede pasar por alto la grave
contradicción y arbitrariedad en la que incurre el a quo cuando, por un lado,
rechaza la tacha del testigo Javier Matías Díaz Romero y, por otro, relativiza lo
que declara con la mera invocación de la “negativa expresa y categórica”
efectuada en la contestación de demanda, negativa que justamente es la que
hace necesario el testimonio para zanjar los hechos contradichos. Otro tanto
cabe decir cuando el juez de primera instancia, luego de sostener que en
materia de derecho del consumidor “la carga de la prueba se encuentra
invertida” y que es el proveedor del servicio quien se “encuentra en mejores
condiciones a los fines probatorios”, lo libera de la obligación de colaboración
probatoria que le impone el art. 53 de la LDCU, haciendo pesar todo el onus
probandi sobre el actor.
6. Daño moral. En cuanto al daño moral, si bien es
cierto que en materia contractual su indemnización tiene carácter restrictivo,
ello no impide la procedencia de su indemnización cuando, como en el caso,
las molestias, incomodidades y padecimientos generados por una demora de
más de cinco horas en el tiempo regular de transporte pactado (nueve horas) y
las vicisitudes del viaje -detención en la localidad de Loreto, Santiago del
Estero, por falta de combustible, con gran malestar de los pasajeros, según el
testimonio de Díaz Romero- superan una razonable tolerancia (cfr. CCCTuc.,
Sala II, Fernández c. León Aperovich, Sentencia Nº 102, 23/06/2020, entre
otras).
En tal sentido, parece justo y equitativo fijar la suma
de $20.000, reclamada en la demanda, en concepto de indemnización por el
daño moral (art. 216, in fine, del CPCC).
7. “Daño punitivo” o multa civil por actos
desaprensivos. Requisitos objetivo y subjetivo. Graduación de la multa. En
reiteradas oportunidades (CCCTuc., Sala II, Esteban, Noelia Estefanía c.
Cervecería y Maltería Quilmes S.A., Sentencia Nº 388, 27/07/17, entre otras),
esta Sala ha tenido oportunidad de decir que una interpretación gramatical del
art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 inevitablemente conduciría a un verdadero
despropósito jurídico. Es que, como bien se ha señalado, de acuerdo con el
texto sancionado, bastaría el mero incumplimiento, cualquiera sea la obligación
violada, medie o no dolo o culpa del proveedor, haya o no un daño causado al
consumidor, se haya enriquecido o no el proveedor como consecuencia del
hecho, para que sea aplicable la multa (PICASSO, Sebastián, Nuevas
categorías de daños en la ley de defensa del consumidor, Sup. Esp. Reforma
de la Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, 2008 -abril-, 123). Esto sin
contar que el daño derivado del acto ilícito -violación de la ley o incumplimiento
obligacional- ya encuentra suficiente reparación en la correspondiente
indemnización.
Esta circunstancia exige de los jueces una
interpretación integradora y virtuosa que les permita salvar la laguna técnica de
la ley. Según Hans Kelsen, una laguna técnica tiene lugar “cuando el legislador
ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicación técnica de la ley y
tal laguna podría ser llenada por vía de interpretación. En realidad, se entiende
por laguna técnica una laguna lógica que resulta de una divergencia entre el
derecho positivo y del derecho deseado, o bien aquella indeterminación que
resulta del hecho de que la norma es solamente un marco” (KELSEN, Hans,
Teoría pura del derecho, p. 174, EUDEBA, Buenos Aires, 1960, tr. Moisés
Nilve). En este sentido, el “podrá” empleado en el artículo lo convierte en una
norma de tipo abierto que, por tal circunstancia, autoriza al juez a integrarla con
los presupuestos mínimos que hacen a la figura jurídica en cuestión.
En consecuencia, no basta con el mero
incumplimiento legal o contractual para que sean aplicables los daños punitivos
o multa civil por actos desaprensivos, sino que se requiere la concurrencia de
un elemento objetivo y de otro subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, para
la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis no es suficiente un
simple daño, sino que debe tratarse de un daño -o su posibilidad- que por su
gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción
ejemplar. Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del proveedor debe ser
indignante, recalcitrante, desaprensiva o antisocial (outrageous conduct). Para
la concepción dominante en el derecho angloamericano, no cualquier acto
ilícito puede generar la aplicación de punitive damages, sino que se requiere
una particular subjetividad en la conducta del dañador que va más allá de la
mera negligencia (cfr. PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, p. 529,
Hammurabi, Buenos Aires, 2004; CCCTuc., Sala II, Umar c. Banco Columbia S.
A, Sentencia Nº 643, 23/12/2013, entre otras). El art. 1587 del Proyecto de
1998 hablaba de “grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los
intereses de incidencia colectiva”; el art. 1714 del Proyecto de 2012, decía
“grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva” (cfr. MOISÁ,
Benjamín, Los “daños punitivos” en la Ley de Defensa del Consumidor, en
Cuestiones de derecho del consumidor, AA. VV., p. 195 y ss., Bibliotex,
Tucumán, 2015).
7.1. Requisito objetivo. Ahora bien, descripto el
marco legal y teórico, entrando a considerar el caso particular, desde el punto
de vista objetivo, una demora injustificada de cinco horas en un viaje cuya
duración debió ser de nueve horas constituye un grave incumplimiento
contractual que amerita una sanción ejemplar y disuasiva, para que en el futuro
no vuelva ocurrir. La seguridad y la puntualidad en el servicio público de
transporte terrestre colectivo de pasajeros exceden el interés particular del
actor para comprometer el interés general.
7.2. Requisito subjetivo. Desde el punto de vista
subjetivo, el incumplimiento contractual de la demora por más de cinco horas
por haberse quedado sin combustible el ómnibus -la demandada no da ninguna
otra razón que justifique su excesiva demora- pone en evidencia una grave
negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes a cargo de la
empresa de transporte. A ello cabe agregar la violación al deber de información
y, consecuentemente, a un trato digno, por la falta de explicaciones precisas de
la detención del ómnibus y la falta de respuesta a los reclamos efectuados.
Asimismo, es una inconducta reprochable y digna de sanción el incumplimiento
por parte de Derudder Hnos. S.R.L. de su deber de colaboración probatoria,
por no aportar al proceso todos los elementos de prueba que indudablemente
obraban en su poder -como planillas de horarios de ingreso y egreso de la
unidades a las estaciones terminales de ómnibus-, conforme a las
características del bien o servicio, para posibilitar o por lo menos facilitar el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53, in fine, Ley Nº
24.240).
7.3. Graduación de la multa. El art. 52 bis de la
LDCU deja librada a la discrecionalidad judicial la graduación de los llamados
“daños punitivos”, o con mayor propiedad, de la multa civil por actos
desaprensivos, indignantes o antisociales (outrageous conduct) de parte del
proveedor, con una fórmula abierta que requiere tener en cuenta “la gravedad
de la falta y demás circunstancias del caso”, lo cual impone al Tribunal,
además, no desentenderse de las consecuencias de su fallo.
Pizarro explica que las pautas de valoración son
muy variadas y, entre otras, enuncia: a) la gravedad de la falta; b) la situación
particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; c)
los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; d) la posición de mercado o
de mayor poder del punido; e) el carácter antisocial de la inconducta; f) la
finalidad disuasiva futura perseguida; g) la actitud ulterior del demandado, una
vez descubierta su falta; h) el número y nivel de empleados comprometidos en
la inconducta de mercado; i) los sentimientos heridos de la víctima, etcétera
(PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, p. 530, Hammurabi, Buenos Aires,
2004).
Por otra parte, en la Comisión Nº 10 de las XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil se recomendó que: “Deben considerarse
como pautas orientadoras para la fijación de la cuantía de la condenación
punitiva, entre otras, las siguientes: a) la índole de la inconducta del dañador;
b) el beneficio obtenido por éste; c) su caudal económico; d) la repercusión
social de su inconducta o del daño ocasionado; e) la posibilidad de la
reiteración de la conducta vituperable si no mediara condena pecuniaria; f) la
naturaleza de la relación entre el dañador y el dañado; g) la posible existencia
de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir
a una sanción excesiva o irrazonable; h) la existencia de otros damnificados
con derecho de reclamación; i) la actitud del dañador con posterioridad al
hecho que motiva la pena”.
Consecuentemente, una justa sanción, que permita
hacer efectiva la función preventiva de la multa civil (“daño punitivo”) por medio
de la disuasión, exige que el monto de la misma sea suficiente e idóneo para
corregir la conducta del proveedor, a fin de que en el futuro evite volver a
incurrir en conductas desaprensivas, indignantes o antisociales que afecten
gravemente el trato digno que merece el consumidor (art. 8 bis, Ley Nº 24.240).
Sin embargo, un imperativo de justicia, impone a los jueces arbitrar los medios
necesarios para impedir que la cuantía de la multa redunde en un
enriquecimiento sin causa para el consumidor, promueva aventuras
especulativas o fomente la “industria del juicio”.
Por lo tanto, teniendo en cuenta las pautas
señaladas por el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 y la doctrina referida
precedentemente, se estima razonable, justa, equitativa y adecuada a la
finalidad punitiva, disuasoria y preventiva de la multa la suma de $1.000.000.
Cabe destacar que no corresponde exigir que dicho importe se ajuste a
parámetros aritméticos, sino que, dentro de la discrecionalidad que otorga la
ley, sea prudente y no provoque un enriquecimiento sin causa de su
destinatario.
8. Destino de la multa. Enriquecimiento sin causa.
Inconstitucionalidad. Ahora bien, un imperativo de justicia, impone a los jueces
arbitrar los medios necesarios para impedir que la multa redunde en un
enriquecimiento sin causa para el consumidor, promueva aventuras
especulativas o fomente la “industria del juicio”. Consecuentemente, siguiendo
la línea de pensamiento de Moisset de Espanés y Merino, el Tribunal entiende
que la “multa civil” no debe tener un destino de interés privado, como es el
patrimonio del consumidor -o de la víctima-, sino uno de bien, utilidad o interés
público, en cuyo caso no podrá invocarse un enriquecimiento sin causa, pues
su finalidad es restaurar el orden jurídico mediante la consiguiente sanción,
elemento coactivo propio de toda norma de derecho (cfr. MERINO, Enrique -
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Notas sobre inconducta procesal maliciosa -art.
622 del C. Civil-, en separata del Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Año XXXV, enero-diciembre
1971, Nros. 1-5).
La responsabilidad civil mediante la reparación
integral da satisfacción al interés privado del damnificado, pero no al interés
público de la comunidad en el restablecimiento del orden jurídico alterado y el
imperio del Derecho: “la reparación integral deja entonces insoluta la lesión al
sentido de justicia”, al decir de Kemelmajer de Carlucci.
Por lo tanto, como lúcidamente lo hace notar Díez-
Picazo: “Si se considera justo obtener del autor de un hecho ilícito exacciones,
multas o cosa parecida, más allá del importe del daño efectivamente causado,
lo justo es que estas sumas vayan a parar a manos del común o lo que es lo
mismo al Tesoro público” (DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, p. 46,
Civitas, Madrid, 2000).
Contrariamente a la opinión de Pizarro, quien piensa
que “nada impide, técnicamente, que una pena civil pueda ser destinada a la
víctima y adicionarse a la indemnización de daños y perjuicios” (PIZARRO,
Ramón Daniel, Daño moral, p. 535), esta Alzada considera que existe un doble
impedimento jurídico-filosófico para que una multa civil pueda ser destinada a
la víctima: el destino público de las sanciones y la proscripción del
enriquecimiento sin causa.
En este sentido, lenta pero firmemente, se va
abriendo camino una corriente jurisprudencial que propicia un destino mixto de
la multa. Así, el Juzgado en lo Civil y Comercial de la 49ª Nominación de la
ciudad de Córdoba, en los autos Echegaray c. Telecom Argentina S.A., por
sentencia de fecha 17 de marzo de 2022, dispuso que una parte de la multa
por daños punitivos tenga como beneficiario al Hospital de Niños de la
Santísima Trinidad de la Provincia de Córdoba.
8.1. Destino público de las sanciones. En primer
lugar, el Derecho como orden coactivo requiere de sanciones (norma primaria,
según Hans Kelsen; o perinorma, según Carlos Cossio) para inducir a los
hombres a conducirse de una manera determinada. Ahora bien, el
mantenimiento de ese orden coactivo o jurídico, más allá del interés particular
de cada individuo, responde ante todo a un interés social, por lo que una
sanción, sea penal o civil, de ningún modo puede estar destinada a beneficiar a
la víctima (cfr. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, p. 70, EUDEBA,
Buenos Aires, 1960, tr. Moisés Nilve). El interés privado de ésta, se insiste,
encuentra suficiente satisfacción con la reparación integral propia de la
responsabilidad civil.
8.2. Enriquecimiento sin causa. Afectación del
derecho constitucional de propiedad. En segundo término, no se trata de una
mera cuestión técnica de “conveniencia o inconveniencia”, como pretende sin
mayores fundamentos alguna doctrina, sino que la proscripción del
enriquecimiento sin causa tiene profundas raíces éticas y de equidad: “Es justo
por derecho natural, que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de
otro” (Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri
locupletiorem, POMPONIO, Digesto, L, XVII, 206; cfr. MOISSET DE
ESPANÉS, Luis, Curso de obligaciones, t. III, p. 303 y ss., Zavalía, Buenos
Aires, 2004; PLANIOL, Marcel, Traité élémentaire de droit civil, t. II, p. 311 y s.,
nº 933, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, París, 1912).
Sobre tales bases, entendemos que el destino
privado de la multa, con el consiguiente enriquecimiento sin causa de la
víctima, al carecer de una causa ético-jurídica -como lo es el interés público de
la sanción- que justifique el desplazamiento patrimonial con el consiguiente
empobrecimiento del sancionado, indudablemente afecta el derecho de
propiedad de este último garantizado constitucionalmente, al permitir una
infundada e irrazonable disminución de su patrimonio, violentando su derecho
de propiedad protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional. Desde 1925,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: “Las palabras
libertad y propiedad, comprensivas de toda la vida social y política, son
términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio; y la
segunda, cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución, o en
otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables
que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su
libertad” (CSJN, Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital, 1925,
Fallos 145:307, entre otros).
Siguiendo la doctrina correcta, tanto el art. 1587 del
Proyecto de 1998 como el art. 1714 del Proyecto de 2012 -hoy convertido en
CCCN, con supresión de la norma-, dejaban librado el destino de la multa o
sanción al que le asigne el juez o tribunal mediante resolución fundada. Sin
perjuicio de ello, no por razones de justicia sino de política legislativa, esta
Alzada considera que, a modo de incentivo económico para la denuncia y
represión de conductas desaprensivas, indignantes o antisociales por parte de
los proveedores de bienes y servicios, puede admitirse que una parte de la
multa tenga como destinataria a la víctima de tales conductas.
8.3. Declaración de inconstitucionalidad de oficio.
Así ello y conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional,
teniendo particularmente en cuenta la falta de causa de la atribución
patrimonial establecida por el texto legal, corresponde declarar la
inconstitucionalidad del art. 52 bis de la Ley Nº 24.240, sólo en cuanto
establece que el destino de la multa civil sea exclusivamente “a favor del
consumidor”.
Es que, como lo señalara Alexander Hamilton en El
Federalista (LXXVIII): “La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente
de la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley
fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por
lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga
del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia,
debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez
superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria,
la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.
”Esta conclusión no supone de ningún modo la
superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder
del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura,
declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la
Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las
primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes
que por las que no lo son” (HAMILTON, Alexander - MADISON, James - JAY,
John, El Federalista, p. 332, Fondo de Cultura Económica, México, 1974).
Esta idea, base del control de constitucionalidad, es
tomada el 24 de febrero de 1803 por el Chief Justice John Marshall en el
clásico precedente Marbury vs. Madison de la Corte Suprema de los Estados
Unidos: “En el caso de una ley contraria a la Constitución, si ambas, la ley y la
Constitución, se aplican a un caso particular, la justicia debe decidir ese caso
ya sea de acuerdo a la ley desatendiendo a la Constitución, o bien conforme a
la Constitución sin tener en cuenta la ley: debe determinar cuál de las dos
normas gobiernan el caso: esto es de la esencia del Poder Judicial. Entre esas
alternativas no hay término medio: o la Constitución es la ley suprema o no lo
es. De admitirse la primera alternativa, que es la única sensata, corresponde
invalidar a la ley inconstitucional; de admitirse la segunda, entonces las
constituciones escritas serían tentativas absurdas para limitar un poder que
sería ilimitado por su propia naturaleza” (Supreme Court of the United States, 5
U.S. 137).
Siguiendo estos antecedentes, nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto que los magistrados locales,
en virtud de lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional, no
solamente pueden sino que tienen el deber de hacer prevalecer la supremacía
establecida por la ley base, ejerciendo el control de constitucionalidad en sus
respectivas jurisdicciones (cfr. Strada, Considerando Nº 9, Fallos 308:490, La
Ley, 1986-B, 476, citado por GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación
Argentina, p. 369, La Ley, Buenos Aires, 2006).
Luego, resultando inconstitucional el destino de la
multa establecido por el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 de acuerdo a lo
precedentemente expuesto, se hace imperioso determinar el correcto destino
de la multa. Así: a) parece justo y equitativo que $900.000 del monto total de la
multa tengan como destino de bien público a la Sociedad de Beneficencia de
Tucumán, la cual, creada en 1858, es la institución benéfica más importante y
antigua de la provincia; y b) parece razonable, a modo de incentivo para la
denuncia de hechos desaprensivos, indignantes, recalcitrantes y antisociales -
en lo cual se encuentra comprometido el interés público-, y también como
compensación por la actividad procesal desplegada por la parte actora para su
demostración, destinar $100.000 de la multa a favor del actor, Augusto
Sebastián Figueroa, en su condición de usuario damnificado.
8.4. Inconstitucionalidad normativa y fáctica. Trámite.
Tratándose de una “inconstitucionalidad normativa”, el Tribunal considera que
no es aplicable el trámite previsto por el art. 88, tercer párrafo, del CPConst. De
otra manera se vería afectado el iura novit curia, principio cardinal de la
jurisdicción, consagrado enfáticamente por el art. 34 del CPCC, según el cual
los jueces: “Deberán aplicar el derecho con prescindencia o contra la opinión
de las partes, dando a la relación substancial la calificación que le corresponda
y fijando la norma legal que deba aplicarse al caso.
”En todos los casos están obligados a respetar la
jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia”.
Esto impone distinguir, según cual sea el objeto del
control, entre control de constitucionalidad normativo (norma contra norma) y
control de constitucionalidad fáctico (acto contra norma). El primero se ejerce
sobre normas jurídicas en sentido amplio (constituciones, leyes, decretos,
resoluciones, ordenanzas, etc.); el segundo, sobre actos u omisiones del
Estado o de los particulares (MOISÁ, Benjamín, El control de constitucionalidad
en la Provincia de Tucumán, en revista Lex del Colegio de Abogados de
Tucumán, p. 16, abril de 2001; y MOISÁ, Benjamín, Código Procesal
Constitucional de Tucumán. Un gran paso hacia la efectiva vigencia de los
derechos y garantías constitucionales, LLNOA2000, 271, AR/DOC/5052/2001).
Así ello, una interpretación lógica y razonable (arts.
2 y 3, CCCN), lleva a la inexorable conclusión que el trámite previsto por el
tercer párrafo del art. 88 del CPConst. es aplicable solamente cuando se trata
del control de constitucionalidad fáctico, esto es, cuando la eventual
inconstitucionalidad compromete actos u omisiones de órganos o agentes del
Estado provincial, o de entes autárquicos provinciales, o de particulares. Pues,
tratándose del control de constitucionalidad normativo, al ser la interpretación y
aplicación del Derecho una potestad exclusiva y excluyente de los jueces, que
deben ejercer “con prescindencia o contra la opinión de las partes”, como dice
el art. 34 del CPCC, carece de sentido por inconducente -con afectación de la
celeridad y economía procesales- el trámite previsto por el tercer párrafo del
art. 88 del CPConst.
9. La Sociedad de Beneficencia de Tucumán como
destinataria de la multa civil. La importancia de la obra benéfica de la
asociación civil “Sociedad de Beneficencia de Tucumán”, creada por el
Gobernador Marcos Paz mediante Decreto del Poder Ejecutivo de fecha 2 de
junio de 1858, inscripta y bajo el control de la Dirección de Personas Jurídicas
de la Provincia de Tucumán, justifica ampliamente el destino de bien público
que debe tener toda sanción.
El art. 3º del referido Decreto dispone: “Póngase
bajo su inspección y dirección la educación de las niñas, hospitales y todo otro
establecimiento público dirigido al bien de todos los individuos de su sexo, y
demás que puedan establecerse por la caridad pública mientras no funcione la
Municipalidad”.
El art. 1º de los Estatutos y Reglamentación de la
Sociedad de Beneficencia de Tucumán, aprobados por Decreto del Poder
Ejecutivo de la Provincia de fecha 28 de noviembre de 1922, establece: “La
Sociedad de Beneficencia de Tucumán tiene por objeto el alivio de la
humanidad doliente y desamparada, la protección y dignificación de la mujer, y
el estímulo de las virtudes domésticas, pudiendo para la realización de estos
fines crear instituciones permanentes o transitorias.
”Desempeñar igualmente con decisión y esmero
cualquier comisión o encargo que el Gobierno de la Provincia o la
Municipalidad de esta Capital dispusieran encomendarle a su celo y cuidado,
siendo conforme a los principios de su institución. Entre tanto concretará
especialmente sus esfuerzos al mantenimiento de sus actuales
establecimientos de caridad: El Asilo San Roque, Hospital de Niños y Escuela
Hogar de Obreras”.
En cuanto a los recursos económicos para el
cumplimiento de su objeto, el art. 2º de sus Estatutos dispone: “Para el
cumplimiento de tales propósitos la Sociedad de Beneficencia cuenta con los
bienes raíces, muebles y dinero de que en la actualidad es dueña, cuotas que
abonan las socias, donaciones, herencias, legados, subvenciones, o cualquier
otro título legal”.
De manera que, por su objeto, por su fin y por una
encomiable realidad avalada por casi 160 años -hogares San Roque, Nuestra
Señora de la Merced y Anselmo Rojo-, la Sociedad de Beneficencia de
Tucumán, a criterio del Tribunal, se presenta como un buen destino de bien
público para la parte sustancial de la multa civil por actos desaprensivos (“daño
punitivo”) que corresponde imponer a Derudder Hnos. S.R.L. (Flechabus).
10. Costas. Que, atento al resultado que se arriba y
siguiendo el principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de
ambas instancias a la demandada vencida (arts. 105, 107 y 713 de la Ley Nº
6.176, por art. 824 del CPCC).

Por ello, el Tribunal

RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de apelación


interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, REVOCAR en todas sus
partes la Sentencia Nº 344 de fecha 25 de julio de 2022.
II. HACER LUGAR a la demanda por daños y
perjuicios interpuesta por Augusto Sebastián Figueroa en contra de Derudder
Hnos. S.R.L. (Flechabus) y, en consecuencia, CONDENAR a la demandada a
pagar al actor la suma de $20.000 en concepto de indemnización por daño
moral, con más intereses a una tasa pura anual del 8% desde la fecha del
hecho hasta la del dictado de esta sentencia y a la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina, desde esta última fecha hasta su efectivo pago.
III. DECLARAR la inconstitucionalidad del art. 52 bis
de la Ley Nº 24.240, sólo en cuanto establece que la multa civil se aplicará “a
favor del consumidor” y, en consecuencia, disponer que la multa impuesta en el
punto I tendrá el siguiente destino: a) a favor de la parte actora, la suma de
$100.000; y b) a favor de la asociación civil Sociedad de Beneficencia de
Tucumán, la suma de $900.000, con cargo de oportuna y documentada
rendición de cuentas al juzgado, sumas ambas que devengarán intereses
moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de esta sentencia
hasta su efectivo pago.
IV. IMPONER las costas de ambas instancias a la
parte demandada vencida.
V. NOTIFICAR la presente sentencia, además de las
notificaciones de rigor, a la asociación civil “Sociedad de Beneficencia de
Tucumán”, CUIT 30-54590821-9, con domicilio en calle Mendoza Nº 451 de
esta ciudad.
VI. RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios.
La presente sentencia es dictada por dos miembros
del Tribunal por existir coincidencia de votos entre el primer y segundo votante
(art. 23 bis de la LOT, texto incorporado por la Ley Nº 8.481).
HÁGASE SABER

BENJAMÍN MOISÁ MARÍA DOLORES LEONE CERVERA

Ante mí:

Fedra E. Lago.

NRO.SENT: 606 - FECHA SENT: 29/12/2022

FIRMADO DIGITALMENTE
Certificado Digital:
CN=MOISÁ Benjamín, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 20181862174, Fecha:29/12/2022;CN=LEONE CERVERA María Dolores, C=AR,
SERIALNUMBER=CUIL 27149665353, Fecha:29/12/2022;CN=LAGO Fedra Edith, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 27206925375, Fecha:
29/12/2022;
La autenticidad e integridad del texto puede ser comprobada en el sitio oficial del Poder Judicial de Tucumán https://www.justucuman.
gov.ar

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