Distintas formas de organización familiar

La familia o las familias, han cumplido y cumplen históricamente, un rol

francamente decisivo en la vida de todas las personas, lo que equivale a

expresar que cada uno y cada una de nosotros es y representa la historia de la

familia, sus valores. Sus tradiciones y sus costumbres, su conformación en la

que ha vivido o ha dejado de vivir, es decir, en su pertenencia o exclusión del

seno familiar.

El concepto monolítico de familia sobre el cual se fundó el derecho civil,

se encuentra hoy en crisis ante la realidad social, biológica, psicológica y

cultural.

Nos enfrentamos a representaciones alternativas de modelos y

estructuras familiares que deben ser contemplados por el discurso jurídico

frente al modelo tradicional de la familia conyugal patriarcal.

El modelo “único” y “absoluto” de familia conyugal nuclear perdura hoy

en nuestro discurso jurídico, donde poco espacio se abre para la regulación de

otro tipo de organizaciones familiares.

Es indispensable resignificar el antiguo concepto de familia a partir de la

realización de los valores tradicionales, como así también redefinir y reconocer

las nuevas identidades de sus miembros, sus derechos constitucionales, y los

nuevos roles y relaciones de interacción que surgen en torno del paradigma de

la familia democrática.

Está claro que hablar de la familia hoy no es igual que referirse a la

familia patriarcal de la antigüedad que parece tan lejana, en la que el padre

tenía hasta el poder de vida y muerte sobre los hijos y asumía a la vez la
condición de juez doméstico para dirimir cualquier conflicto suscitado dentro del

grupo familiar sin recurrir a autoridades externas.

La familia ha cambiado profundamente.

En la actualidad, la función más importante es que la familia es un medio

de “socialización del individuo”, vehículo de transmisión de pautas de

comportamiento, de tradiciones, de hábitos, de usos y creencias.

La familia es el lugar donde la persona logra la satisfacción de sus

necesidades primarias, particularmente en los niños o personas con

capacidades diferentes. Y este rol es fundamental en el desarrollo de la

persona humana.

En el presente siglo XXI, no podemos ya dejar de reconocer claramente

que se han producido numerosos cambios sociales, culturales, históricos,

políticos, económicos, sociológicos, que nos convocan a hablar de las familias

o de las diferentes formas de familia, o de las diversas formas familiares o de

las varias formaciones familiares, que incluyen la diversidad de los vínculos o

relaciones familiares.

Los hechos (el realismo de los hechos), definieron un modo de relación

diferente entre ambos sexos, sin que ello fuera consentido como un proceso

claro y reflexivo de admisión de formas familiares diferentes de idéntico valor

cultural o social.

Más claro: la instalación de diversas formas familiares en la comunidad

fue el resultado de una evolución histórica y social-cultural, que no responde a

una decisión colectiva.

 Piénsese, en las guerras mundiales, en el proceso de industrialización

que incorpora a la mujer al circuito productivo (aun cuando de un modo

esclavizante), en la tendencia actual de la globalización, en los fenómenos

económicos que exigen una inserción diferente de los miembros de la pareja o

de los integrantes de la familia incluidos los hijos, el descubrimiento del ADN,

en la procreación médicamente asistida, en las técnicas de trasplantes de

órganos que ponen en juego los conceptos de vida y muerte, en los numerosos

progresos científicos y biotecnológicos, entre otras circunstancias.

Las leyes han permanecido por largos años, indiferentes a estas formas

familiares. Y, además, convalidaron la sujeción y sometimiento a la mujer al

poder marital, es decir, al poder del hombre.

Pero, lentamente, se fueron dando respuestas aún de modo tangencial,

a la existencia de las diversas familias que conviven en un solo universo: la

familia matrimonial, la familia de convivientes, la familia monoparental, la familia

ensamblada, entre otras.

Se han abierto nuevos espacios, y se siguen profundizando otros, en

relación a la protección y ejercicio de los derechos de la mujer, lo que impacta

decididamente en la visión que se debe tener de las relaciones familiares

desde el derecho, pues la igualdad y la no discriminación aparecen iluminadas

por esta nueva perspectiva de género.

Las reformas que se introducen o consolidan, en el derecho

reglamentario argentino y en el mundo, especialmente en el siglo XXI,

muestran la incorporación del divorcio “incausado” como respuesta a la crisis

matrimonial, el reconocimiento de la familia ensamblada, la familia ya

constituida por un progenitor solo y sus descendientes, familias conformadas

por personas del mismo sexo que cumplen los roles de progenitores, un

régimen económico de las relaciones familiares diferente en que juega un rol

preponderante el ejercicio de la autonomía personal, la igualdad de los hijos, el

niño, niña o adolescente como sujeto de derechos, los Derechos Humanos en

las relaciones familiares, la equiparación de los progenitores en el ejercicio de

la responsabilidad parental, la vocación sucesoria idéntica de los llamados, por

mencionar algunas modificaciones.

Todas estas reformas vienen impregnadas desde lo axiológico con

valores que emanan del derecho internacional de los derechos humanos, los

que en el abordaje de las relaciones familiares buscan eliminar y evitar

discriminaciones o tratos desiguales a los protagonistas de las relaciones

familiares, por un lado, y por el otro, concederles los mayores espacios de

libertad y autonomía para viabilizar el proyecto de vida en el seno familiar.

En estos cambios, la igualdad y la autonomía van de la mano con la

solidaridad que imponen los vínculos familiares (que exceden largamente a los

vínculos biológicos), a las que se suman las impostergables políticas públicas

exigibles al Estado e instituciones intermedias, generando todo esto un campo

propicio y fértil para la consolidación y construcción de las “familias”, sin

discriminaciones ni exclusiones que intenten la imposición de la perspectiva de

las mayorías.

En esta línea, se pregunta la doctrina, si no es buena idea independizar

el patrimonio del matrimonio y asegurar a cada individuo en todo momento la

libre administración y disposición de sus propios bienes, sin perjuicio de las

obligaciones solidarias derivadas de la convivencia y de los deberes de los

progenitores respecto de sus hijos.

Se ahonda en que sería otra buena idea “abolir el concepto jurídico de

“estado civil”, suprimir toda distinción o discriminación legal entre varones y

mujeres, salvo en cuanto a la biología, lo haga indispensable, y respetar la

inclinación de cada uno a convivir o a dejar de convivir con quien le parezca

como una elección personal que se adopta de a dos, en la que cada persona

se haga responsable frente a la otra (y, claro, frente a los hijos) por las

consecuencias fácticas de aquella decisión conjunta.

Entiendo que, en primer lugar, los derechos humanos de los integrantes

de las diversas formas familiares exigen que se respeten todas las formas

convencionales, las diversas constelaciones de familia, todos los proyectos de

vida autorreferenciales.

Y en segundo lugar, desde el ángulo constitucional, la igualdad exige

que se atribuya un trato equivalente a las relaciones familiares que sean

sustancialmente análogas.

Así, la igualdad implica que la ley otorgue el mismo tratamiento a

quienes se encuentran en igualdad de circunstancias.

Es que el principio de igualdad ante la ley no obsta a que el legislador

contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes con tal de que

la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima, persecución o indebido

privilegio de personas o grupos de ellas, aunque su fundamento sea opinable.

El derecho debe asumir respuestas frente al cambio social de las

familias, preparándose para regular diferentes áreas, que hasta aquí no

componían el tradicional modelo familiar, así como las funciones parentales

que lentamente se han ido modificando y resignificándose desde una mirada

diferente.

Familia nuclear matrimonial, matrimonio entre personas del mismo sexo, las

convivencias entre personas del mismo o diferente sexo, la familia

monoparental, la familia ensamblada. Otras formas familiares

Resultaba ya habitual que la doctrina argentina examinara y estudiara

las diversas formas familiares y a las diferentes regulaciones que se destinan a

ellas.

En realidad, se trata de las diversas relaciones familiares, ya que el

derecho de familia regula estas, y no la totalidad de los aspectos de la relación

familiar. Entender de otro modo, que sólo es familia lo que el derecho regula

como tal, importa un menosprecio a realidades auténticamente familiares

(como la familia constituida por hermanos mayores de edad, sin hijos, familia

de colaterales) presentes en nuestra sociedad, y cuya existencia se denota día

a día a día con mayor peso, sea cual fuere la razón de este fenómeno

particular.

La significación de “diversas formas familiares” en el derecho expresa,

entonces, una locución coincidente con la multiplicidad (variedad, diversidad,

pluralidad, complejidad) de relaciones familiares que conforman familias

diferentes, diversas, distintas en la realidad (incomparables algunas veces, en

su nacimiento, organización o conformación).

 Las más relevantes han recibido regulación expresa en la ley, y en

algunos supuestos se regulan sólo efectos o consecuencias parciales de

ciertas formas familiares.

Se utiliza de modo flexible la expresión “diversas formas familiares”, para

referirse a las diversas relaciones jurídicas familiares, que son las que definen

vínculos sobre los que podemos aludir en el derecho.

El CCyC desde el 1° de agosto del 2015 taxativamente estatuye “De los

derechos personales en las relaciones de familia”, regulando diversas formas

familiares, además de encontrarse preceptos que regulan efectos jurídicos de

las relaciones familiares, contenidas en algunas leyes complementarias, como

la ley de Protección Integral del Niño, Niña o Adolescente, entre otras.

La CN de 1994 mantiene el régimen de protección a la familia, como

estaba diseñado en la anterior Carta Magna (art. 14 bis CN): la ley establecerá

la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la

compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

A la par los Tratados, las Declaraciones, los Pactos y las Convenciones

de jerarquia constitucional aportan importantes avances a la protección de las

relaciones familiares.

No podemos desconocer que las familias tienen configuraciones y

estructuras diferentes, lo que influye sobre la función familiar, modalidad que

impacta de modo decidido en sus miembros. Así, la familia compuesta sólo por

dos personas (“familias de pas de deux”), las familias de tres generaciones, las

familias con soporte, las familias acordeón, las familias cambiantes, las familias
huéspedes, las familias con progenitores afines, familias con un fantasma, las

familias descontroladas, las familias psicosomáticas, entre otras.

En términos de la doctrina argentina del siglo XX, la familia en sentido

restringido o familia nuclear expresa la presencia de un hombre y una mujer y

los hijos menores bajo la autoridad de aquellos; frente a ella, la familia grande o

ampliada, comprende a todas las personas entre las cuales existe un vinculo

jurídico de parentesco o relacionadas en virtud del matrimonio (derogado art.

345 y cc. CC); la familia en este caso comprende las relaciones conyugales, las

paterno-filiales y las parentales.

Por su parte, existen a la par familias monoparentales constituidas o

conformadas por un solo progenitor con hijos.

En las modernas sociedades urbanizadas e industriales, se constatan

las nominadas “relaciones segmentarias” (por ejemplo, uno solo de los padres

con los hijos, o la madre sola con los hijos, etc.), que más modernamente se

denominan familias monoparentales. La ausencia de la unión de los

progenitores, se configura en el o la progenitora viuda o divorciada, en la madre

extramatrimonial de hijos no reconocidos, y en tal sentido existe un esfuerzo

del derecho argentino en el ultimo supuesto, tendiente a superar la

monoparentalidad a través del art. 583 CCyC (el derogado art. 255 CC es su

antecedente), tendiente a determinar la filiación del hijo íntegramente.

Por su parte, la familia ensamblada, expresa la unión actual de la pareja,

precedida de la unión matrimonial o no, que en general reúne los hijos de

diferentes uniones anteriores de uno o de ambos miembros, en el hogar actual,

y los hijos comunes.

 El proceso de constitución de una organización familiar ensamblada,

implica el reconocimiento de una estructura compleja conformada por una

multiplicidad de vínculos y nexos, en la cual algunos de sus miembros

pertenecen a sistemas familiares originados en uniones precedentes y en la

que confluyen varios subsistemas familiares.

De todos modos, las perspectivas desde las que puede observarse la

familia ensamblada son diferentes.

Encontramos un sinnúmero de formas y configuraciones familiares:

a. la familia matrimonial (con o sin hijos);

b. la familia convivencial (con o sin hijos);

c. la familia ensamblada;

d. las uniones convivenciales homosexuales, nominadas homoafectivas;

e. la familia monoparental:

 el progenitor solo con hijo o hijos;

 la progenitora sola con hijo o hijos (eventualmente inserta en una familia

de dos generaciones, madre e hija y hermanos mayores solos);

f. dos personas viudas con hijos de sus primeros matrimonios que cohabitan o

no cohabitan de modo permanente (reflejándose y constatándose innumerables

posibilidades, como que en un lugar común convivan la mitad de los días por

semana, por ejemplo);

g. la familia de colaterales mayores (los hermanos mayores solos sin hijos, o

los colaterales de tercer grado (tíos y sobrinos) por ausencia o desaparición del

o los progenitores de los sobrinos menores).

Se destacan los problemas que exigen solución para las familias

ensambladas, y para las familias homoafectivas, que no solo comprende la

constatación legal de su existencia sino resolver todos los temas atinentes a su

funcionamiento y desarrollo, cuya presencia en el mundo es relevante.

En cuanto a las familias ensambladas, el CCyC ha superado los temas

candentes excluyendo los términos antes utilizados corrientemente de

“madrastra” y “padrastro”, estereotipos de seres indeseables y a veces

inhumanos, reemplazándolos por madre afín y padre afín, o progenitores

afines.

En lo que concierne a las uniones de idéntico sexo u homoafectivas, ya

no existe impedimento legal, y desde el año 2010 la Argentina admitió el

matrimonio entre personas del mismo sexo, a la par del matrimonio entre

personas de distinto sexo, decisión a la que se han sumado diversos países.

La CSJN ha abordado la no discriminación, lo que ha llevado a sostener

que este Tribunal “continua la construcción de una practica constitucional y

convencional del derecho a la no discriminación con matices jurídicos y

culturales propios. El mensaje es muy claro. Norma de cierre del Estado

constitucional y convencional de derecho, derecho de los derechos, elemento

estructurante del orden jurídico argentino e internacional, transformador de los

cimientos del control de constitucionalidad y del control de convencionalidad,

significante. Uno de la cadena de significantes del discurso jurídico como

practica social, el derecho a la no discriminación irradia una fuerza normativa y

simbólica que ilumina el sistema de derechos y enaltece la ontología de las

personas”.

Desde la doctrina brasilera se expresa que la orientación sexual sea que

integre la propia estructura biológica o genética, o que derive de factores

sociales o de comportamientos, incuestionablemente compone una aureola de

privacidad del individuo, privacidad que está cercada por un conjunto de

garantías constitucionales que aseguran el respeto a la dignidad humana, por

lo que no se pueden aceptar distinciones basadas en características

individuales que provocan un injustificado trato discriminatorio.

Es que la realidad social nos muestra que es más adecuado en la

actualidad referirnos a tipos de familia que a la de familia tipo.

Los autores brasileros expresan que el ensanchamiento conceptual de

las relaciones interpersonales terminó proyectando reflejos en la conformación

de la familia, que no posee más un significado singunlar. El cambio de la

sociedad y la evolución de las costumbres llevaron a una verdadera

reconfiguración, sea de conyugalidad, sea de parentalidad. Así expresiones

como “legitima”, “espuria”, “adulterina”. “informal” o “impura” están excluidas del

vocabulario jurídico. No pueden utilizarse ni con referencia a relaciones

afectivas, ni con los vínculos parentales.

Desde el derecho constitucional se estudian de manera frecuente las

nuevas familiares, especialmente las familias ensambladas, llamadas también

mixtas o reconstituidas, y las familias monoparentales.

 Tambien el derecho internacional privado se introduce en el análisis de

las conformaciones presentes de las familias, aportando que en la Sociedad

internacional, globalizada, intercultural del siglo XXI conviven diversas

concepciones, nuevos paradigmas, múltiples modelos de familia: uniones de

hecho, familias monoparentales, matrimonios heterosexuales con o sin hijos

biológicos, matrimonios homosexuales, matrimonios o parejas con hijos

adoptivos, matrimonios poligámicos, matrimonios islámicos, matrimonios “solo

consensu” (resultado de acuerdos), familias formadas por diversos vínculos de

parentesco, las denominadas “familias ensambladas”, entre otras.

La expresión nuevas formas familiares, intenta condensar en ella, todas

las conformaciones de las relaciones familiares que la persona humana ha

llevado a cabo en la realidad, especialmente en los últimos tiempos, de modo

que los proyectos de vida se han mostrado en diversas familias, que han

inducido a la doctrina y a la jurisprudencia al uso plural de la voz (“familias”),

que era infrecuente hace décadas.

En la doctrina brasilera (entre otras) se debaten las nuevas

conformaciones familiares, introduciendo la discusión sobre el respeto de las

“familias simultaneas”, en que una persona mantiene relaciones afectivas con

dos o más personas al mismo tiempo. Se alude a las uniones poliafectivas,

habiéndose constatado la primera escritura, en Brasil sobre estas

conformaciones en agosto de 2012, escritura en la que incluso se determina un

régimen de bienes entre otras cuestiones.

La tendencia de la legislación del siglo XXI es a acoger en las

normativas las distintas familias que coexisten en una sociedad determinada,

otorgando soluciones más o menos debatidas para estas expresiones de los

vínculos afecticos familiares.

Las nuevas organizaciones familiares no son nuevas; nuevo es el

registro de lo que existía omitido, silenciado o negado. Se expresa que nuevas

son las tecnologías que facilitan la aparición de vinculaciones sociales y

familiares y de identidades y subjetividades ligadas a tales tecnologías.

El CCyC ofrece respuesta en el derecho reglamentario argentino a las

diversas formas familiares.

Así a modo ejemplificativo, en el CCyC lucen regulaciones respecto a la

familia matrimonial, tanto heterosexual como homosexual, a las uniones

convivenciales del mismo o diverso sexo, a las familias ensambladas.

a. En la familia nuclear matrimonial, se regulan, entre otros, los impediementos

matrimoniales, el régimen matrimonial personal y patrimonial, el abordaje del

divorcio, la protección de la vivienda familiar, el sistema de filiación derivada de

las TRHA, la biológica y adoptiva, el contenido referido a la responsabilidad

parental, los alimentos entre parientes, el derecho sucesorio.

b. En la familia convivencial (nominada extramatrimonial) se regula igualmente,

el contenido referido a la filiación originada en las TRHA, en la biológica y

adoptiva, el mismo sistema de responsabilidad parental, el mismo sistema de

los alimentos entre ascendientes y descendientes menores de edad, y entre

parientes mayores, fundamentalmente.

c. En la familia ensamblada a través tanto del matrimonio como de la unión

convivencial, se regula la relación de padres afines en general y en el derecho

alimentario (art. 672 CCyC).

d. Las uniones convivenciales tienen un claro reconocimiento, como sistema

armónico (art. 509 CCyC), normando los efectos durante la unión y los que se

producen al cese de la unión.

e. Las familias monoparentales, también se encuentran contempladas en la ley:

se resuelve el ejercicio de la responsabilidad parental, el régimen de acciones

de filiación; en la adopción se admite la forma unipersonal adoptiva, por una

sola persona mayor de edad, entre otras.

Numerosas falencias que evidenciaba el derecho derogado, frente al

derecho internacional de los derechos humanos, contenido en nuestra CN (art.

75 inciso 22), de cara a las formas familiares diversas han sido superadas en el

CCyC, lo que no implica desconocer que resta aun, un largo camino.

No puede negarse la importancia de haber recibido el derecho el

matrimonio entre personas del mismo sexo, en el año 2010, avance que

sostuvo y consagró el CCyC del año 2015.

Lo “nuevo” de las “nuevas” formas familiares en el campo del derecho,

exige que las leyes reglamentarias sean interpretadas conforme a los tratados

internacionales de derechos humanos.