Apuntes Profe Todo en Uno

INTEGRACION DE DERECHO PUBLICO DER 1520
DOCENTES: JESSICA FUENTES OLMOS

RICARDO BADTKE ARANCIBIA
PRIMER SEMESTRE 2022
Módulo 2
Estado de derecho
(Arts. 6° y 7° de texto constitucional vigente)
1. Elementos constitutivos
Hoy, la idea de Estado de derecho se ha expandido hasta abarcar una serie de

concepciones diferentes. Nogueira y Cumplido 1 a partir de la cita a diversos autores
concluyen que los elementos esenciales y copulativos del Estado de Derecho serían:
a) La distribución del poder del Estado en distintas funciones realizadas por órganos
diferentes;
b) La elección de las autoridades del Estado en procedimientos competitivos,
pacíficos y regulados;
c) La vigencia del principio de Imperio de la Ley, y ley entendida como expresión de
la voluntad popular;
d) El reconocimiento y garantía de los derechos humanos;
e) La vigencia del principio de legalidad de la administración y el control jurisdiccional
de la misma; y,
f) la existencia de mecanismos de control y responsabilidad de los gobernantes.
Los elementos constitutivos del Estado de Derecho son: una finalidad y ciertos
principios o técnicas.
La finalidad está dada porque la organización estatal reconoce la dignidad de la
persona humana como supremo valor. El Estado no es un fin en sí mismo sino un medio o
instrumento para otros fines. El Estado se justifica para la protección de los derechos
fundamentales de la persona. Estos derechos son la libertad y la igualdad en sus diversas
expresiones.
El Estado debe cuidar eficazmente de la comunidad pero simultáneamente debe
ser garante de los derechos personales y aún en ciertos casos límite debe sacrificar la
1
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto y CUMPLIDO, Francisco, “Instituciones políticas y teoría
constitucional”, tomo I, (Talca, 2001).
eficacia de su acción para conservar dicha garantía. Así por ejemplo, los principios
jurídico-penales: "in dubio pro reo"; la presunción de inocencia; la ritualidad extrema del
proceso para favorecer el ejercicio del derecho de defensa del inculpado, plasman esta
concepción del Estado "garante" por sobre el Estado "eficaz".
En cuanto a los principios jurídico-políticos básicos se tiene:
a) Imperio de la ley: existen normas escritas con carácter generales y permanentes

que vinculan tanto a gobernantes como a gobernados. Se sustituye la voluntad
arbitraria y personal, caprichosa e inestable, de los gobernantes por la autoridad
de la ley cuyas normas abstractas, generales y permanentes excluyen la
arbitrariedad y la parcialidad. En su más rigurosa aplicación este principio exige
que todo acto de cualquier órgano del Estado deba fundarse en una norma jurídica
previa y expresa que le brinde legitimidad y validez. De allí la regla del Derecho
Público es que al órgano estatal le está prohibido todo lo que no está
explícitamente autorizado.
b) División de poderes: distingue entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial,

como independientes entre sí, pero controlándose mutuamente, para evitar la
concentración del poder político y el abuso del mismo. Una autoridad no limitada
pone en riesgo los derechos y libertades de los individuos. Para impedir el abuso
se fraccionan y dispersan los medios de acción del poder estatal atribuyéndolos a
varios órganos (nunca a uno sólo); relativamente independientes en su
conformación y ejercicio de tareas y sobre todo estableciéndose entre ellos un
sistema de frenos y contrapesos para su recíproco control.
c) Legalidad de la administración: la ley no solo constituye un límite para la actuación

de la Administración, sino también su fundamento, de tal manera que la
administración no puede actuar sin una base jurídica. En virtud de este principio,
los actos ilegales son anulables y la Administración responde de los daños que
cause en su actuar ilícito, en ambos casos, cuestión que se debatirá ante
tribunales.
Los particulares habrán de tener idealmente la posibilidad de impugnar toda

actuación estatal, y en particular de la Administración, ante un órgano dotado de
independencia (preferentemente el juez) para que ese órgano realice un test de
legitimidad de la actuación cuestionada y dictamine con autoridad vinculante su
validez o invalidez, de acuerdo al ordenamiento jurídico y ordene que el
reclamante sea satisfecho en su pretensión.
En el ámbito de la Administración esto se da esencialmente a través del
denominado control contencioso – administrativo que abarca las acciones
públicas tendientes a declarar la nulidad de un acto de la Administración que ha
violado una norma superior y las acciones de restablecimiento de los derechos
subjetivos violados; de reparación directa por daño injustificadamente causado por
comportamientos estatales a personas y de responsabilidad contractual de la
Administración Pública ante particulares contratistas.
d) Control y responsabilidad de los gobernantes: mediante mecanismos horizontales

y verticales. Los primeros son aquellos que se dan al nivel de los poderes del
Estado, y se dividen a su vez en controles intra-órganos (al interior de un mismo
órgano, por ejemplo, un departamento jurídico al interior de una repartición del
Poder Ejecutivo) y controles inter-órganos, ejercidos por un órgano sobre otro (por
ejemplo: control de fiscalización del Congreso al Poder Ejecutivo; controles de
tribunales al Poder Ejecutivo). Desde un punto de vista político, el principal agente
del control es la oposición política, por lo que se hace imprescindible, para hablar
de Estado de Derecho, el contar con una oposición reconocida e institucionalizada.
Los controles verticales son aquellos que se dan desde niveles inferiores de
la organización estatal (ejemplo, en un sistema federal, de los estados a la
Federación), y en última instancia, desde la sociedad misma, siendo de mencionar
aquí la acción de la opinión pública como medio de control del poder político, en
especial a través de la crítica que pueda formular a las autoridades. Para ello se
torna indispensable, entonces, la publicidad del actuar estatal con particular
atención en el derecho al acceso a la información.
El control puede derivar en responsabilidad, que en términos jurídicos
consiste siempre en las consecuencias que corresponde soportar a un individuo a
partir de sus actos. Esta responsabilidad puede manifestarse en distintos ámbitos:

la responsabilidad política que lleva como consecuencia la pérdida del cargo: la
responsabilidad criminal que lleva consigo una sanción, privativa de libertad las
más de las veces; la responsabilidad administrativa que conlleva la aplicación de
una sanción administrativa (amonestación, suspensión, destitución) y la
responsabilidad civil (deber de indemnizar daños).
e) El reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales: a partir del

pensamiento estoico comienza a estructurarse la idea de unos derechos
universales, comunes a todos los hombres por el hecho de ser tales y cuya
posesión los hace iguales en cuanto comparten la recta razón de Dios. Esta
universalidad se predica luego con las revoluciones liberales con base racionalista
y que supone que el hombre nace con derechos naturales que son anteriores al
Estado y que éste debe respetar por constituir la base fundante y límite del poder
asignado a la autoridad para regir en una comunidad política. En consecuencia,
conjuntamente con la idea de la Constitución escrita surge la idea de la limitación
del poder por la vía de la consagración positiva de estos derechos inalienables,
connaturales al hombre y que se constituyen en la base de la evaluación de
legitimidad de ejercicio del poder.
f) El principio de la jerarquía de las normas: la supremacía constitucional y la

existencia de una jurisdicción constitucional.
g) Principio de soberanía popular: manifestada en procedimientos electorales para

designar a los gobernantes y mecanismos de participación de los ciudadanos
Las elecciones en el Estado de Derecho cumplen un doble cometido. Son
un sistema de legitimación de la autoridad pública y un instrumento de control
sobre los gobernantes, en tanto éstos gozan únicamente de un mandato temporal
que deben poner a prueba periódicamente ante los ciudadanos. Las exigencias de
la configuración de la elección ya fueron vistas con ocasión del análisis de los
requisitos de la democracia.
2. Estado de derecho en la Constitución chilena vigente
El Estado de derecho vigente se basa en los siguientes elementos normativos:

supremacía constitucional (artículo 6° inciso 1°), en la existencia de un orden jurídico
objetivo y de sujeción impersonal que se impone por igual a gobernantes y gobernados,
principio de vinculación directa a la Constitución e imperio de la ley (artículo 6° inciso 2°),
el principio de juridicidad o legalidad (artículo 7° inciso 1°), la distribución de competencias
entre órganos del Estado (artículo 7° inciso 2°) y la nulidad de derecho público (art. 7
inciso 3°).
a) Supremacía constitucional
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella”, art. 6° inciso 1° CPR.
Encontrándose la soberanía en la Nación y su ejercicio en el pueblo, el poder
constituyente es la fuente que da origen al ordenamiento jurídico fundamental consagrado
en la Carta y, como consecuencia de ello, de toda potestad pública y de toda otra norma
que conforma el ordenamiento jurídico. De allí surge el necesario sometimiento de los
órganos del Estado, de toda norma jurídica y de todas las personas e integrantes de la
comunidad nacional a la Constitución. La supremacía constitucional se entiende en dos
sentidos:
i. La Constitución se encuentra por sobre cualquier otra norma y, en consecuencia,

toda norma debe someterse a ella, en lo formal y en lo material. En efecto, no sólo
la dictación de las normas debe someterse al procedimiento previsto para ello a
partir del texto constitucional para dar origen a ellas y además no pueden
contrariar con su contenido, el de la Constitución.
ii. La Constitución está por sobre cualquier poder y autoridad del Estado, los que
encuentran en ella su fuente y límite de toda potestad estatal. El derecho es la
fuente y el límite de toda potestad pública (artículo 6° inciso 1° CPR). A su vez, el
derecho se origina en la Constitución y, como se dijo, a ella deben someterse el
resto de las normas que sean dictadas al interior del Estado. En consecuencia, las
potestades públicas sólo existen en la medida que el derecho las consagra, las
que en último término tienen su origen en la Constitución.
Las atribuciones de los órganos públicos están fijadas por el derecho (principio de
juridicidad que incluye todas las normas del ordenamiento jurídico, no sólo los preceptos
legales) y también la forma de ejercerla.
En el artículo 6° inciso 1° se encuentra el principio general de sujeción al
ordenamiento jurídico, partiendo por el ordenamiento constitucional y siguiendo al sub-
constitucional, esto es, demás textos escritos.
Luego de la reforma constitucional de 2005, se incorporó en este precepto el deber
de los órganos del Estado de garantizar el orden institucional de la República, el que fue
trasladado desde el Capítulo de las Fuerzas Armadas a esta norma. En efecto, son los
órganos estatales y conforme a su función propia, quienes deben concurrir al
cumplimiento de este cometido constitucional.
b) Imperio de la ley, sujeción impersonal al ordenamiento jurídico y principio de

vinculación directa a la Constitución.
El artículo 6° inciso 2° CPR señala que “Los preceptos de esta Constitución

obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”. El Estado de Derecho se traduce en la existencia de un orden jurídico
objetivo y de sujeción impersonal porque obliga por igual a gobernantes y gobernados.
Dicho orden objetivo se instaura a partir de la Constitución y pretende alcanzar toda forma
de organización social y no sólo a las personas individualmente consideradas.
El imperio de la ley es, en un estado de derecho, la norma que fija la actuación de
los órganos del Estado y fija los límites, a partir de la Constitución, a los que deben
ajustarse los particulares. Solo a través de la ley, habilitada por la norma constitucional
que puede fijarse límites a la libertad del individuo.
La vinculación directa a la Constitución significa que ella se aplica sin que se
requiera necesariamente la mediación de la ley y, por ende, el operador jurídico puede
utilizarla como fuente directa para la construcción de las reglas de derecho conforme a las
cuales decide un caso concreto. A partir de este principio de vinculación directa es que se
ha aceptado en Chile el efecto horizontal directo de los derechos fundamentales, esto, es
entender que puede reclamarse la lesión de los derechos fundamentales por parte de los
particulares y no solo respecto del Estado. Para sustentar el efecto horizontal en los
términos descritos, además se invoca el artículo 20 de la Constitución que establece el
recurso de protección y que no restringe su procedencia por lesión a derechos
fundamentales solo respecto del Estado pudiendo, en consecuencia, entablarse dicha
acción en contra de particulares.
c) Principio de juridicidad o legalidad
El principio de juridicidad (entendiendo que no solo la ley compone el

ordenamiento jurídico sino que encontramos otras normas que lo integran y que
igualmente completan la legalidad) o legalidad, por su parte, consagrado en el artículo 7°,
viene a establecer los requisitos de validez de la actuación estatal:
i. Investidura regular previa: investidura es el acto o conjunto de actos o trámites en

virtud de los cuales se asume la titularidad de un órgano público. La investidura
regular implica que se haya llevado a efecto el procedimiento previsto para llenar
la vacante del cargo, sea por elección popular o nombramiento, y habiéndose
cumplido los demás requisitos constitucionales o legales para ejercer el cargo o la
función regularmente. Por ejemplo, en el caso del Presidente de la República, la
calificación y proclamación del Tribunal Electoral, comunicación al Presidente del
Senado y juramento ante el Congreso Pleno (art. 26 CPR). En el caso de los
funcionarios públicos se requiere nombramiento efectuado por acto administrativo
tramitado de conformidad a la ley (D.F.L. N° 29 de 2004 del Ministerio de
Hacienda, Estatuto Administrativo). En Derecho Administrativo surge la doctrina
del funcionario de hecho que consiste en reputar como válidas las actuaciones
efectuadas por un funcionario aunque después se constate algún vicio en su
investidura.
ii. Competencia: ámbito de acción que la ley atribuye a un órgano público para el
ejercicio de las atribuciones que se le han otorgado y, por tanto, incluye la materia
y el territorio sobre los que deberá desplegar su actividad, como asimismo el nivel
jerárquico en que ejerce dichas atribuciones y adopta sus resoluciones.
iii. Forma que prescriba la ley: sometimiento al procedimiento previsto en la ley para
el ejercicio de la competencia.
La infracción de cualquiera de estos tres requisitos, vicia la actuación y, como se

verá, acarrea la nulidad. En definitiva, la infracción al principio de legalidad acarrea la
nulidad del acto. Consecuentemente, es posible perseguir responsabilidades y sanciones
por este tipo de infracciones.
a) Distribución de competencias entre los órganos del Estado
El inciso 2° del artículo 7 señala que “ninguna magistratura, ninguna persona o

grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de
la Constitución o las leyes.” De esta forma, es el orden jurídico el que fija los límites de
actuación de todo órgano y persona dentro del Estado.
En el caso de los órganos públicos, se hará fijándoles expresamente las
atribuciones, funciones, competencia. En el caso de los particulares, será estableciendo
los límites del ejercicio de su libertad. De allí que se afirme que en derecho público puede
hacerse solo aquello que está expresamente dispuesto por la ley, en cambio, en derecho
privado, puede hacerse aquello que no esté prohibido.
Mediante esta norma la Carta asegura el respeto de la distribución de
competencias entre los órganos públicos, presupuesto del Estado de Derecho, ya que el
poder no puede encontrarse concentrado. La Constitución no sólo crea autoridades y
órganos del Estado sino que define ámbitos de acción (materia, territorio, jerarquía,
funciones y atribuciones) y establece mecanismos de control del ejercicio de las
competencias. Esto es particularmente importante dentro del régimen de gobierno por la
separación orgánica de poderes que prevé la Carta (Presidente de la República,
Congreso Nacional y Poder Judicial) y la distribución de funciones que realiza entre ellos,
previendo, asimismo, ámbitos de colaboración y control recíprocos.
La norma indicada excluye la posibilidad de sostener en Chile una tesis de
poderes implícitos a favor de las autoridades, en el sentido que ellas puedan ejercer
atribuciones que no han sido otorgadas en forma expresa pero que constituyan supuestos
necesarios para el ejercicio de determinadas funciones o competencias que sí hayan sido
asignadas.
e) Nulidad de derecho público
El inciso 3° del artículo 7° establece la nulidad del acto que ha sido dictado con
infracción al principio de juridicidad. En consecuencia la nulidad de derecho público se
producirá por una actuación defectuosa de un órgano público, entendida en los términos
de los requisitos de validez de todo acto público.
En el ámbito del ejercicio de la potestad del Congreso Nacional, la actuación con
infracción al artículo 7° CPR tiene un tratamiento específico en la propia Constitución. De
este modo, existe el control de constitucionalidad obligatorio y facultativo de
constitucionalidad (art. 93 CPR) mediante el cual podría llegarse a determinar la infracción
al artículo 7° donde precisamente la forma y plazos de hacerlo efectivo están establecidos
en la propia Constitución. Por su parte, en el ámbito judicial, las nulidades procesales son
una forma de consagrar parte de la nulidad de derecho público estando sometidas
igualmente a un régimen legal específico.
Por lo anterior, las discusiones sobre la nulidad de derecho público se han dado
fundamentalmente con ocasión de la actuación de órganos de la Administración del
Estado.
Las características de la nulidad de derecho público son:
i. Tiene origen constitucional. La propia Constitución la señala como la consecuencia

necesaria de la actuación que se realiza con infracción al ordenamiento jurídico y,
en consecuencia, su origen no se encuentra en el derecho privado;
ii. Requiere declaración. Se discute por parte de la doctrina que la nulidad de

derecho público operaría ipso iure (Soto Kloss, Fiamma) dejando a la actuación
contraria a derecho como equivalente a una vía de hecho, puesto que no
constituiría derecho. Sin embargo, esto implicaría que los actos dictados por los
órganos públicos quedarían en la situación de no ser obedecidos por la nulidad
que los afecta, sanción constitucional que, en cambio, sí está establecida en forma
expresa por el artículo 35 de la Constitución para el caso que un reglamento no
sea firmado por el ministro respectivo. En consecuencia, no parece lógico que si el
constituyente expresamente lo estableció en ese caso en particular, haya
empleado una expresión diversa en este caso.
Parte de la doctrina entiende que si bien opera de pleno derecho, requiere
una declaración judicial o de un acto de invalidación emanado de la propia
Administración que así la constate, produciendo el acto vicioso en el intertanto,
todos sus efectos como si se tratase de un acto plenamente válido, por la
presunción de validez de que se ve revestido por emanar de una autoridad
pública 2 . Como se requiere una acción judicial y no existiendo una acción
específica al efecto, procede la acción ordinaria ante el tribunal civil que
corresponda.
iii. Efecto constitutivo o declarativo. La pregunta es si una vez declarada la nulidad,

esta tiene efectos constitutivos o declarativos. La importancia es determinar el
efecto retroactivo de la sentencia. Si se entendiera que tiene efectos constitutivos,
sus efectos solo se producen a futuro, quedando consolidadas las situaciones
jurídicas que surgieron al amparo del acto nulo en el tiempo intermedio. Sin
embargo, la tesis respecto de la nulidad es la de los efectos declarativos, esto es,
se constata que el acto nació viciado y por ende, desaparecen los efectos
producidos en el tiempo intermedio, dado que se trata de vicio relacionados con la
validez del acto, por ende, son insubsanables. La discusión que surge entonces es
si deben ampararse los derechos adquiridos por terceros de buena fe en el tiempo
intermedio (Soto Kloss).
2
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, cit. (n. 19), pp. 158-159.
iv. Insubsanable. No es posible convalidar el vicio de manera alguna.
v. Imprescriptible. Este es uno de los aspectos sobre lo que existe o ha existido

mayor discusión a nivel doctrinal y cambios de tesis a nivel jurisprudencial.
En el ámbito de los actos administrativos, Eduardo Soto Kloss sostiene que
tratándose de una nulidad de derecho público de origen constitucional es
imprescriptible, no siendo posible aplicar a su respecto las normas existentes a
nivel legal, como por ejemplo, las del Código Civil, ya que al no señalar la
Constitución una norma de prescripción no sería posible llenar ese vacío con una
norma de rango inferior y, más aún, las normas de prescripción que puedan existir
a nivel legal serían inconstitucionales.
Otra parte de la doctrina (Enrique Silva Cimma, Jorge Reyes, Pedro Pierry)
ha estimado que la nulidad de derecho público es prescriptible debido a que si bien
el origen de la nulidad de derecho público se encuentra en la Constitución, no
puede sostenerse una tesis que atente en contra de la certeza que debe dar el
derecho. En consecuencia, debe acudirse a las normas civiles (supletoria en caso
que no exista norma especial) para determinar el plazo que resulta aplicable. Así
dentro de las normas de la prescripción en general el artículo 2497 indica que las
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado. Por su parte, para determinar el plazo que resulta aplicable debe acudirse
al artículo 2515 que señala el plazo de cinco años para la extinción de las acciones
judiciales ordinarias y el 2514 en los casos en que se persigue la responsabilidad
extracontractual del Estado.
Si bien la jurisprudencia aceptó originalmente la tesis de la
imprescriptibilidad de la nulidad de derecho público, a partir del año 2002 con la
sentencia Domic Bezic Maja con Fisco de fecha 15 de mayo de 2002, ya comienza
a darse un cambio en la Corte Suprema sentando una distinción en esta materia:
la acción de nulidad de derecho público es imprescriptible pero las acciones civiles
o patrimoniales que de ella se derivan deben regirse por las normas de
prescripción del Código Civil 3. Esto da cuenta de las acciones que en derecho
3
Prescripción de la responsabilidad extracontractual del Estado. Situación actual de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, Revista de Derecho de la Universidad de Antofagasta, N° 10,
diciembre de 2003.
comparado se denominan acciones de nulidad y de plena jurisdicción, esto es, la

primera dirigida a declarar la nulidad del acto administrativo y la segunda a
declarar un derecho a favor del particular afectado por el acto nulo 4.
La responsabilidad consiguiente y las sanciones que se derivan de la nulidad de

derecho público deben ser desarrolladas por la ley.
f) Principio de responsabilidad y de imputabilidad en el desarrollo del ordenamiento

jurídico. Potestad sancionadora.
En el inciso 3° del artículo 6° y en el inciso 3° del artículo 7° se establece la

consecuente responsabilidad y sanciones que deben surgir por su infracción, las que en
todo caso deben estar establecidas en la ley.
El principio de responsabilidad es una de las características propias del carácter
republicano del sistema de gobierno y del Estado de derecho: cada cual debe responder
de las infracciones al ordenamiento jurídico en que haya incurrido. A este principio se
adiciona el de imputabilidad: responde aquél individuo cuya actuación u omisión se
constituye en una infracción al ordenamiento jurídico y, solo en cuanto dicha actuación u
omisión se origine en una voluntad libre y exenta de vicios del individuo.
No podría perseguirse la responsabilidad respecto de personas que no han tenido
la libertad de decidir. Como se dijo previamente, la CPR parte de la premisa de la libertad
de las personas, a partir del reconocimiento de su racionalidad y autodeterminación de
sus conductas. De allí que el ejercicio de esa libertad suponga que solamente se
responderá cuando se excedan los límites previstos para el ejercicio de esa libertad. Pero
para exceder dichos límites, debe darse el supuesto de la imputabilidad: voluntad racional
y libre.
4
BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Estado Actual del Control de Legalidad de los Actos
Administrativos. ¿Qué queda de la Nulidad de Derecho Público?, Revista de derecho, volumen
XXIII, N° 1, julio 2010, pp.117; BERMÚDEZ SOTO, Jorge, El principio de legalidad y la nulidad de
Derecho Público en la Constitución Política. Fundamentos para la aplicación de una solución de
Derecho Común, Revista de Derecho Público, Volumen 70, año 2008, pp. 273-285; VERGARA
BLANCO, Alejandro, Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del Código Civil, en
Revista de Derecho Administrativo, 2009, Nº 3, p. 61.
No tendría sentido el desarrollo de un ordenamiento jurídico si él no acarreara

consecuencias para quien infringe sus disposiciones. De allí que siendo imputable una
conducta que infringe una norma del ordenamiento jurídico debe determinarse la
responsabilidad consiguiente, esto es, las consecuencias que se derivan para el infractor
por su conducta.
La responsabilidad que puede surgir de un acto jurídico o material o una omisión
de un deber, puede revestir diverso carácter: civil, si se ocasiona un daño o perjuicio que
debe ser resarcido; penal, si se incurre en un delito cuya sanción puede traer aparejadas
penas privativas o de restricción de la libertad; administrativa y disciplinaria, si se infringen
deberes funcionarios y por ende, la sanción estará vinculada al especial estatuto a que se
encuentra sometida dicha persona en virtud de su cargo o función y que puede llegar a la
destitución; política, si se formula un reproche al desempeño de las autoridades y, que por
lo común, tiene mayor relevancia en sistemas parlamentarios en que el funcionamiento
del mismo prevé mecanismos para hacerla efectiva.
En los tres primeros casos, de la responsabilidad civil, penal y administrativa, el
procedimiento previsto para hacerlas efectivas supone un análisis jurídico para el
establecimiento de la infracción que se persigue. En el caso de la responsabilidad política
obviamente la apreciación de los hechos y el establecimiento de la responsabilidad están
entregados a la apreciación política y, por ende, no es responsabilidad jurídica, aunque
puede tener su origen en una infracción de carácter jurídica, pero no es un requisito.
Acá debe distinguirse entre la responsabilidad del Estado y sus órganos o
personas titulares o integrantes de ellos y la que afecta a los particulares.
En el caso del Estado, cabe distinguir diversas situaciones. La responsabilidad que
puede perseguirse del Estado solo es la civil. No podría perseguirse una responsabilidad
penal, administrativa o política del Estado ya que éste no es una persona. Dichas
responsabilidades se persiguen respecto de los titulares de los órganos. La
responsabilidad estatal surge por el daño que provoca a los particulares, sea a través de
la dictación de un acto, sea por una omisión que infringe un deber de actuar o bien por un
acto material de sus agentes (por ejemplo, un policía que mata a un particular que va
pasando por la calle en el momento de la persecución de un delincuente). Puede surgir
entonces la responsabilidad del Estado por estas situaciones, la que es sin perjuicio de la
que deba perseguirse y soportar los titulares o integrantes del órgano respectivo por su
actuación o falta de cumplimiento de deberes al interior del órgano respectivo.
Se ha sostenido que la posibilidad de perseguir la responsabilidad por el daño que
causen los órganos de la Administración del Estado, sus organismos y las
municipalidades encuentra su fundamento en el artículo 38 inciso 2° CPR. A partir de la
misma norma, se ha sostenido que se trata de una norma que fija la competencia para
conocer de dicha materia (tribunales que determine la ley, recurriéndose a los tribunales
civiles, ya que esta acción no está entregada a ningún tribunal especial), pero no la base
sustantiva de la responsabilidad estatal.
Por su parte, respecto de la Administración del Estado se ha establecido la
responsabilidad por falta de servicio en el artículo 4° de la LBGAE 5 que alude a una falta
en el correcto funcionamiento de un órgano de la Administración del Estado,
entendiéndose por tal, no actuar, actuar mal o actuar tardíamente.
La Constitución establece normas de responsabilidad y, en algunos casos, fija
directamente la sanción que se impone cuando se establece la responsabilidad por la
infracción de determinadas normas. Por ejemplo, norma que establece la responsabilidad
por ciertos actos: responsabilidad individual de los ministros por los actos que firmen y
solidaria respecto de los que suscriban con otros ministros (art. 36 CPR); norma que
establece una responsabilidad jurídico-política que se sanciona con la destitución e
inhabilitación para el ejercicio de cargos público, sean o no de elección popular, para
determinadas autoridades del país (art. 52 N° 2 y 53 N° 1 CPR: Presidente de la
República, ministros de Estado, magistrados de los tribunales superiores de Justicia,
Contralor General de la República, generales y almirantes de las Fuerzas Armadas,
intendentes, gobernadores); una norma que establece la responsabilidad civil de los
ministros de Estado por perjuicio que injustamente haya sufrido una persona por el acto
de aquél en el desempeño del cargo (art. 53 N° 2 CPR); responsabilidad penal de los
jueces por cohecho, falta de observancia en materia sustancial de de las leyes que reglan
el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia o toda otra prevaricación
en que incurran en el desempeño de sus funciones (art. 79 CPR).
5
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado:
DFL1/19653 de 2001 de la Secretaría General de la Presidencia.
La potestad sancionadora del Estado encuentra su fundamento en el artículo 6°

inciso 3° de la CPR en cuanto sus dos primeros incisos vincula tanto a los órganos
públicos como a los particulares a sus disposiciones y a las normas dictadas conforme a
ella, por ende, su contravención habilita al Estado a imponer sanciones cuyas limitaciones
se encuentran en el artículo 19 N° 3° incisos 7°: la ley no puede presumir de derecho la
responsabilidad penal; ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado; y, ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella.
Módulo 3
Principio de Servicialidad
1. Principio de servicialidad
De acuerdo al artículo 1º inciso 4º de la Constitución, el Estado está al servicio de

la persona humana. De allí se desprende el principio de servicialidad que, en sentido
jurídico, la Constitución impone al Estado, debiendo considerar que la persona humana
tiene primacía dentro del sistema. El ejercicio de la potestad está sometida al derecho, y
la actividad de la autoridad tiene una finalidad, debe realizarse en beneficio de otros (Soto
Kloss).
De esta forma se afirma que se rechazan los sistemas totalitarios que pretendan
buscar beneficios colectivos postergando o sacrificando a la persona. Por ello son
inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización que tengan
entre sus objetivos procurar el establecimiento de un sistema totalitario.
Hay quienes vinculan este principio a la sociabilidad de la persona, reconocida en
el art. 1º y 19 Nº 15, así como en el reconocimiento y garantía de los grupos intermedios
(art. 1º inciso 2º y 3º).
Asimismo, se vincula a la condición de los derechos fundamentales como
limitación a la soberanía (art. 5 inciso 2º). Tratándose de un principio que somete al
Estado alcanza a toda la actividad de los poderes públicos: toda la actividad del
legislador, el administrador, del contralor e incluso del juez.
En el caso del legislador encontramos mandatos expresos en el artículo 5º inciso
2º (deber de respetar y promover los derechos fundamentales) y en el artículo 19 Nº 26 en
cuanto al ejercer la habilitación constitucional para regular, complementar o limitar los
derechos y garantías, no puede afectarlos en su esencia ni entrabarlas o impedir su libre
ejercicio.
Respecto de la Administración del Estado nuevamente encontramos el artículo 5º
inciso 2º, lo que además se traduciría en respetar los derechos y satisfacer necesidades
públicas con eficiencia, oportunidad, en forma idónea, proporcionada, razonable, sin
discriminaciones arbitrarias (Soto Kloss). Todos estas reglas son partes integrantes de la
juridicidad, no son algo externo a ella. Se trataría, en definitiva, de una garantía de buena
fe y lealtad estatal que complementa los elementos puramente formalistas del artículo 7°,
de una manera sustancialista, reconociendo la primacía del sentido finalista pro-persona.
Como elemento axiológico, la servicialidad se construye a partir de una premisa
básica: reconocer al Estado como un ente cuya existencia se orienta en el solo sentido de
alcanzar el bien común.
Así entendido, el Estado es un instrumento cuya esencia se halla en el deber de
servir a la sociedad y a la persona, y no a sí mismo; por tanto, esta forma de organización
política debe ser estimada, en todo momento, como un medio y no un fin. La
instrumentalidad queda vinculada, entonces, a la existencia del Estado en sí, de manera
que se extiende, en todo momento, a todas sus reparticiones y funciones. No admite
distinción temporal (función permanente y continua que puede irse adaptando en el
tiempo), material (toda función pública es un servicio y no la meramente prestacional,
también la potestativa que persigue superar desigualdades sociales) u orgánica
(actuación estatal definida con una finalidad de servicio) 1.
De esta manera, las atribuciones que detentan los órganos de la Administración
del Estado son conferidas por la ley en función directa de la finalidad u objeto del servicio
público de que se trate. El ejercicio legítimo de estas atribuciones exige, además del
respeto a los derechos de las personas, una necesaria razonabilidad en la decisión de la
autoridad, la que emana de la necesaria protección de la persona frente al Estado.
En consecuencia, no se discute su obligatoriedad para los órganos del Estado
pero ¿cuál es su alcance? Podemos encontrar diversos fallos del Tribunal Constitucional
que adoptan posturas disímiles respecto del alcance del principio. En sentencias Rol 2693
y 3146 el TC emite sentencias contradictorias respecto de la demora en tramitación de
solicitudes de cambio de puntos de bocatoma para el ejercicio de los derechos de agua
por parte de DGA, lo que incidió en la falta de ejercicio y consecuente pago por no uso.
En el fallo rol 2693 parte de la base, que de la servicialidad emana una finalidad y,
por ende, adopta una concepción instrumental del Estado, de la que se desprende una
tarea estatal permanente y de actualización progresiva. La fuente de justificación de la
actividad estatal se encuentra fuera de ella y se ha de identificar en finalidades que estén
al servicio de la persona humana y del bien común.
1
Ponce Correa, Patricio, “Servicialidad del Estado, no subsidiariedad: hacia una reinterpretación del artículo 1 de la
Constitución chilena de 1980”, en Revista de Derecho Público Nº 94 (2021, pp. 135-151.
Con ello quedan proscritas las razones de Estado (Nogueira). Al Estado se le dota
exógenamente de finalidades, no teniendo éste fines por sí mismo. El beneficiario de la
tarea es la persona humana, lo que implica extenderlo a la familia, los grupos intermedios
y la sociedad.
Así el TC plantea la forma como entender la servicialidad del Estado, en base a
una tendencia individualista (al servicio de una o más personas en el caso concreto) o si
debe considerarse esa servicialidad en el contexto social, optando por una visión del
principio en el contexto social, porque de lo contrario se corre el riesgo de separar la
servicialidad de la promoción del bien común. Con la lectura desvinculada, basta la
consideración de derechos, intereses y posiciones subjetivas no satisfechas para estimar
que hay vulneración al principio. En cambio una lectura integrada, lleva a dos
conclusiones:
a) La forma en que el Estado está al servicio de la persona humana se verifica en la

forma en que se contribuye al bien común. Las finalidades propias del bien común
dotan de sentido al servicio de los intereses humanos que deben ser respetados,
provistos, promovidos y fomentados por el Estado. En el caso concreto, son
razones de bien común las que tuvo en vista el legislador al establecer el pago por
no uso de los derechos de agua.
b) Mantiene un contenido principista del artículo, permitiendo una ejecución
progresiva, evolutiva, circunstanciada y adaptada a los procesos sociales. En el
caso concreto, la tardanza se debió a la necesidad de cumplir con el deber estatal
de preservación de la naturaleza, reconocido en el artículo 19 Nº 8 de la CPR.
Por su parte, en sentencia Rol 3146 el TC llega a la conclusión contraria de la

anterior, pero subsiste voto disidente. De acuerdo a este fallo el artículo 1º inc. 4º no es
norma una norma programática, sino que “irradia su funcionalidad al resto de las normas
constitucionales, así como a todo el ordenamiento positivo en su integridad.” (cons. 18).
De allí que el otorgamiento de funciones y atribuciones a los órganos de la Administración
del Estado implica el deber de ejercerlas “impostergablemente”, pues están “concebidas
para garantizar los derechos de los ciudadanos y la utilidad de las personas” por lo que
“no puede generar una situación de menoscabo o perjuicio de ellas, siempre que dicha
dilación no le sea imputable” (con 19).
En un tercer caso, en causa rol 3028, relativo a una declaración de salud
incompatible de un funcionario público, el TC aplica la idea del principio de servicialidad
del Estado desde la perspectiva de la necesaria continuidad de servicio. Así señala: “la
Administración del Estado existe para atender las necesidades públicas en forma continua
y permanente, para lo cual actúa a través de servicios públicos y para que la
Administración atienda de un modo apropiado las necesidades colectivas para cuya
satisfacción existe, es necesario que las personas a través de las cuales ella actúa sean
idóneas para el desempeño de las tareas que se les encomiende, pues de no existir dicha
idoneidad se vuelve imposible el cumplimiento de la función pública. Así es perfectamente
válido el cese del contrato de un trabajador por salud incompatible.”
Jurídicamente, el principio de servicialidad del Estado opera permitiendo al
intérprete llenar vacíos legales y superar la rigidez de la exégesis legal para autorizar una
razonable extensión de los ámbitos de competencia de los organismos estatales
formalmente establecidos para permitirles cumplir, en los hechos, su finalidad de
promover el bien común. Por ejemplo, en el caso de Contraloría para validar que jefes de
servicio puedan asignar a funcionarios a labores diversas a pesar de no existir
autorización formal para ello; admitir la contratación de profesionales para la prestación de
sensibles servicios a pesar de que transitoriamente éstos no estén cumpliendo con la
acreditación que exige la ley; dotar de eficacia regulaciones generales sobre el uso del
cinturón de seguridad a pesar de no haberse cumplido con el deber de dictar las normas
reglamentarias que las hicieren operativas, entre otros casos2.
Sin embargo, también se da la interpretación que, en virtud de la servicialidad del
Estado y la primacía de la persona, cualquier intervención prestacional o regulatoria debe
ser de carácter restrictiva3, lo que se asocia también a la incidencia que tiene en nuestro
sistema el principio de subsidiariedad.
2
Vallejo Garretón, Rodrigo, “La Constitución Económica chilena, un ensayo en (de)construcción”, en Estudios
Constitucionales, año 14 Nº 1, 2016, pp. 247-290. Dictámenes Nº 41.550 (2015), Nº 18.365 (1999), Nº 24.985 (2012).
3
Constitucionales, año 14 Nº 1, 2016, pp. 247-290. Dictámenes Nº 41.550 (2015), Nº 18.365 (1999), Nº 24.985 (2012).
2. Principio de subsidiariedad
La idea de que, en virtud del artículo 1 de la CPR vigente, la subsidiariedad

configura el principio rector de la actividad estatal, ha sido permanentemente sostenida
por la doctrina y la jurisprudencia constitucional, de donde se afirma que el Estado chileno
es subsidiario y que, por tanto, cambiar esta realidad exige dictar una nueva carta, lo cual
obedece según algunos, a un sesgo interpretativo y no a una decisión propia del texto
constitucional4. Mientras que desde un extremo del debate constitucional normalmente se
la defiende como fuente de libertad individual o bienestar social y, desde el otro, se la
crítica como causa de alienación colectiva u opresión de grupos desaventajados, ambas
narrativas se sustentan en la premisa de que se trataría de un principio indudablemente
arraigado en la Constitución Política5.
En efecto, suele afirmarse el principio de subsidiariedad en virtud del artículo 1º
inciso 3º en cuanto se reconoce a los grupos intermedios y se garantiza su adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Sin embargo, dicha disposición no
excluye ni ordena una abstención de actuación estatal respecto de ámbitos materiales
asumidos por particulares y, por el contrario, en el mismo artículo ordena (utiliza la
expresión “debe”) contribuir las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno
lograr la mayor realización espiritual y material posible.
Por su parte, la segunda disposición que se ha invocado para afirmar el principio
de subsidiariedad en Chile como inspirador de toda la Carta y que irradia la interpretación
de sus disposiciones es el artículo 19 Nº 21 en cuanto somete la actividad empresarial a
requisitos especiales. Sin embargo, nuevamente no nos encontramos con una exclusión
de la actuación estatal sino a requisitos formales que eleven el consenso y que permiten
al Estado ejercer dicha actividad empresarial. Así las cosas, al menos desde el punto de
vista del texto, resulta altamente discutible la acérrima afirmación de dicho principio.
Se suele atribuir a la subsidiariedad dos ámbitos: uno positivo, que propende al
desarrollo de las capacidades del sector privado para la satisfacción de necesidades
sociales en campos en que la actividad privada es aún inexistente o insuficiente, lo que
obliga a una intervención directa del Estado; y otra negativa, que conlleva la abstención
4
5
Constitucionales, año 14 Nº 1, 2016, pp. 247-290.
del aparato público, a fin de respetar el desarrollo óptimo ya alcanzado por el individuo y
organizaciones intermedias6.
Así, el principio de subsidiariedad operaría como un límite constitucional respecto
de las decisiones legislativas o administrativas que autoricen la intervención del Estado
regulador o empresario, y además operaría como un fundamento constitucional del
Estado social. En síntesis, en el primer sentido operaría negativamente impidiendo la
intervención del Estado en aquellas aéreas de la vida económica donde los privados
estén satisfaciendo adecuadamente las necesidades asociadas, y además
hermenéuticamente mandatando que cualquier intervención empresarial o regulatoria
autorizada por el ordenamiento jurídico sea interpretada restrictivamente. En el segundo
sentido, operaría positivamente como un fundamento constitucional de intervención del
Estado en funciones de prestación o regulación en aquellas áreas de la vida económica
donde los privados estén operando deficitariamente. Tradicionalmente esta fórmula tiende
a legitimarse vinculándola con la protección de la primacía de la persona humana
respecto al Estado (o servicialidad del Estado) y autonomía de las organizaciones de la
sociedad civil (o grupos intermedios), que la concepción chilena del principio de
subsidiariedad a la chilena buscaría resguardar7.
Sin embargo, en la forma como se ha interpretado en Chile se ha exacerbado en
su faz negativa, al pretender la inhibición del aparato público frente a las esferas de
autonomía privada8.
Módulo 4
Deberes estatales
1. Concepción del individuo, la sociedad y el Estado
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1°, inciso 1°
CPR). De esto se deriva que los principios rectores son la libertad individual y la igualdad
ante y dentro del Estado.
6
7
Constitucionales, año 14 Nº 1, 2016, pp. 247-290.
8
Esta afirmación con algunas variaciones, ha sido objeto de diversas declaraciones

de derechos como la contenida en la Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789 (Revolución Francesa), la Carta de Naciones Unidas (1945), la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), Declaración
Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas (1948).
La Constitución parte refiriéndose al individuo desde una concepción liberal y
humanista que coloca a las personas por encima de la estructura estatal. El Estado debe
reconocer a la persona como una realidad anterior y trascendente y otorgarle eficaz
protección.
En primer lugar, se impone el reconocimiento de un ámbito de libertad general
propio del individuo al margen del Estado. De este modo, el Estado no está autorizado a
intervenir sino en los casos explícitamente regulados en la Constitución y que encuentran
su consagración en el artículo 19.
La igualdad general contenida en este inciso elimina la posibilidad de establecer
estatutos para estamentos o clases privilegiadas dentro del Estado.
La igual dignidad y derechos se reconoce en el texto por el sólo hecho de ser
humano. La dignidad del ser humano arranca de su característica de ser racional y con
libre albedrío, esto es, de autodeterminación y voluntad propia para dirigir sus actos. En
tanto, la igualdad de derechos, se refiere a aquéllos que arrancan de su naturaleza y que
se encuentran resguardados en el Capítulo III de la Constitución, sin perjuicio que sea
potencial titular de cualquier otro derecho al que permita acceder el ordenamiento jurídico.
Por otra parte, la Constitución consagra una concepción acerca de la sociedad en
cuanto entiende que el individuo se relaciona con otros a través de diversos grupos, sean
naturales como la familia o de otros de los que forma parte voluntariamente y a través de
los cuales persigue diversos objetivos. De este modo, El Estado no se identifica con la
sociedad, rechazándose de este modo una concepción estatal totalitaria, ya que se
reconocen grupos intermedios entre el individuo y el Estado que este último debe
respetar. Asimismo, se hace un reconocimiento explícito a la familia y a los grupos
intermedios.
Respecto de la familia, primera agrupación a la que pertenece el individuo, señala
en el inciso 2° que “es el núcleo fundamental de la sociedad”. Esta afirmación se basa en
el reconocimiento que se hace de la familia como consustancial a la naturaleza humana.
Coherente con esta afirmación se establece en el inciso 4° del inciso 1° CPR el deber del
Estado de dar protección a la familia, lo que puede traducirse en diversas actividades
como la previsión de normas que la reconozcan y resguarden su integridad y derechos de
sus integrantes así como medidas estatales destinadas a proveer condiciones
económicas y sociales que mantengan sus posibilidades de desarrollo.
Por su parte, no existe un concepto constitucional de familia, ni siquiera uno que
se estructure, por ejemplo, sobre la base del matrimonio, por lo cual queda a la regulación
que haga el legislador de las relaciones familiares para efectos de dar contenido al deber
estatal y a la evolución que esta institución tenga en términos sociológicos, porque se
reconoce como una realidad a nivel de la sociedad.
En cualquier caso, toda regulación legal e interpretación del texto constitucional
tendrá como límite las otras normas constitucionales que contienen referencias a la
familia. Así por ejemplo, en el artículo 19 N° 4 CPR se asegura el derecho al respeto a la
vida privada y a la honra de la persona “y su familia”; N° 10 se asegura a los padres el
derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, etc.
A su vez, la segunda parte del inciso 3° del artículo 1°, se refiere al
reconocimiento, amparo y garantía de la adecuada autonomía que debe otorgar el Estado
a los grupos intermedios. Se trata de un nivel intermedio entre la persona y la sociedad.
Los grupos intermedios serán las asociaciones de personas unidas por un vínculo
permanente aunque no perpetuo, que tienen fines determinados que son definidos por
sus propios integrantes y que pueden obedecer a la más amplia gama de ámbitos,
deportivos, gremiales, vecinales, artísticos, religiosos, etc. El vínculo permanente no debe
ser entendido como perpetuo, porque sí podría disolverse, sino más bien con una cierta
estabilidad en el tiempo que diferencia a este grupo de personas de una reunión
accidental de ellas.
El reconocimiento de estos grupos intermedios surge de la libertad del ser humano
y, por ende, el Estado debe reconocer su existencia y funcionamiento al interior de la
sociedad sin permiso previo. La atribución o no de personalidad jurídica dependerá de los
objetivos que se quieran conseguir y de la regulación que el ordenamiento jurídico realice
para otorgarla, de lo que trata la garantía de la libertad de asociación en el artículo 19 N°
15 de la CPR, pero lo importante aquí es que el Estado no puede impedir la existencia de
estas asociaciones a su interior ni debe intervenir o perturbar su funcionamiento, salvo en
los casos en que la propia Constitución lo autorice en pos de un bien superior. Por
ejemplo, la declaración de inconstitucionalidad de movimientos, grupos o partidos políticos
que atentan contra los principios del régimen democrático constitucional (art. 19 N° 15
CPR).
La Constitución reconoce además la “adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos”, esto es, la capacidad de decisión y de autorregulación, fijarse
su propio estatuto.
En el artículo 23 de la Constitución se sanciona el mal uso que los grupos
intermedios y sus dirigentes hagan de la autonomía que la Constitución les reconoce.
Asimismo, establece una incompatibilidad entre la dirigencia gremial y la de los partidos
políticos.
Parte de la doctrina ve en el inciso 3° del artículo 1° CPR el principio de
subsidiariedad, el que supone de parte del Estado, en principio, un deber de abstención,
de no intervenir en las actividades de los grupos intermedios. Sin embargo, dicho principio
supone el deber de abstención estatal, en tanto no se configure una determinada
hipótesis que hace surgir un deber de actuación, debiendo retirarse una vez cumplido el
fin perseguido con la actuación.
Si se analiza el inciso 3° del artículo 1° CPR, no se encuentra el elemento de
actuación porque la CPR simplemente señala que la Constitución reconoce y ampara a
los grupos intermedios y además, les garantiza su adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos. Ello no difiere del deber de respeto que se da respecto de
aquellas realidades ante las cuales la Constitución deja espacios de libertad de los
particulares. En consecuencia, si bien no se encuentra un deber de actuación ni mucho
menos una hipótesis ante la cual hacerlo efectivo, tampoco hay un deber de abstención a
todo evento, como parte de la doctrina y jurisprudencia constitucional han afirmado.
En efecto, tradicionalmente se ha entendido el principio de subsidiariedad,
derivado especialmente de la doctrina social de la iglesia, con una doble dimensión de
actuación y de abstención que se imponen al Estado ante determinados supuestos.
El artículo 1° incisos 4° y 5° CPR consagra una concepción teleológica del Estado
desde el momento que le fija finalidades y deberes. Se señala que el Estado “está al
servicio de la persona humana”, de lo que se deriva la prohibición al Estado de utilizar a la
persona como medio para la consecución de fines estatales. Esto tiene un importante
efecto en la determinación de la norma de conducta que rige la actuación de los órganos

estatales (principio de servicialidad ya visto).
La finalidad del Estado será “promover el bien común”, esto es, no se trata de una
norma que imponga la efectiva consecución del bien común en forma inmediata, sino más
bien, es una norma de conducta que impone al Estado y sus organismos tender
permanentemente hacia ese objetivo, lo que dependerá de las circunstancias materiales
que permitan avanzar en dicha dirección.
El bien común no debe identificarse con la suma de intereses particulares
existentes al interior del Estado sino más bien su contenido será determinado por el
propio Estado relevando en cada época los objetivos que la sociedad en su conjunto
desea ver realizados y cuya efectiva realización dependerá de los medios de que
disponga.
En cualquier caso el constituyente plantea al Estado una tarea que se orienta en la
dirección de promoción del bien común: “debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible….”.
Al señalar la Constitución que el Estado “debe contribuir” no le está asignando sólo
a este último la tarea, porque se entiende que en ella participa con el resto de la sociedad.
Obviamente cada uno lo hará en el ámbito de acción propio. Ya con esta disposición
habría resultado más que discutible la afirmación del principio de subsidiariedad como
regla incontrarrestable de la necesaria abstención del Estado en materia de creación de
condiciones sociales, dado que se utiliza como verbo rector “debe” contribuir, lo que
excluye desde ya la configuración previa del supuesto de la no satisfacción de dichas
condiciones por los particulares, supuesto condicionante de la actuación del Estado
pretendido por la doctrina dominante hasta hace unos años.
El objetivo de la creación de condiciones sociales es que se permita a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional “su mayor realización espiritual y material
posible”. No se impone al Estado una tarea de resultado, que cada uno obtenga la mayor
realización posible, sino crear una situación inicial en que el individuo a través del ejercicio
de su propia libertad pueda alcanzar su mayor realización posible. De allí que tal premisa
sea más coherente con aquellas posiciones que indican que el deber del Estado está en
crear condiciones mínimas que aseguren una vida digna.
“…con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”
Esta norma que parece obvia, simplemente reafirma el ámbito de acción propio del
individuo en el ejercicio de su libertad. En efecto, no puede el Estado obligar a nadie a la
realización de determinada actividad en pos de obtener su máxima realización espiritual y
material posible.
En coherencia con la promoción del bien común, se fijan en el texto constitucional
los que son los deberes básicos del Estado: resguardar la seguridad nacional; dar
protección a la población; dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento;
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación; y, asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
La seguridad nacional comprende el resguardo de la integridad territorial y la
soberanía nacional, así como el desarrollo del país para superar con éxito las situaciones
de emergencia que puedan afectar al Estado9.
La protección a la población se impone como una de las funciones esenciales del
Estado y que se concreta no solo en la defensa frente a agresiones externas sino también
en la adopción de otro tipo de medidas que prevengan ciertos riesgos, como por ejemplo,
medidas sanitarias y de salubridad pública que previenen o evitan enfermedades u otros
eventos indeseados. Ejemplo en estos tiempos, las alertas sanitarias por Covid.
En cuanto a la familia y su fortalecimiento, como se dijo anteriormente, ello implica
el reconocimiento de su existencia y la regulación de los efectos de la filiación en el
ordenamiento jurídico. De lo contrario, no se entiende de qué modo podría otorgarse una
protección si no se tiene en primer lugar definido, a nivel legal, la institución y los efectos
de la misma. Asimismo, el fortalecimiento dice relación con acciones positivas que vayan
en el beneficio de la familia ¿qué tipo de acciones estatales van en beneficio de la familia?
La promoción de la integración armónica de todos los sectores de la Nación
pretende proscribir toda forma de antagonismo social, siendo el deber del Estado propiciar
la integración de personas o grupos que puedan encontrarse postergados atendidas sus
particulares características sean culturales, sociales, de aislamiento territorial, etc. Por
ejemplo, la población indígena. Esta norma en su origen histórico fue prevista por la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en adelante CENC, como una clara
9
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro. cit. (n. 19), p. 74.
declaración que haría ilícita la propagación de doctrinas que sustentaran concepciones de

la sociedad fundada en la lucha de clases.
El deber de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional alude a una actividad estatal que va más allá de las
igualdades jurídicas consagradas en el artículo 19 de la CPR (igualdad ante la ley, en el
ejercicio de los derechos, ante los cargos y cargas públicas, etc). En este caso se trata
más bien de propender a remover los obstáculos de naturaleza económica, social u otros
que impidan la efectiva participación de las personas en la vida nacional. Se trata de exigir
del Estado un rol más activo para corregir las desigualdades sociales.
En consecuencia, no sólo se refiere a la participación política, sino la participación
en los diversos ámbitos de la vida social. Esta igualdad de oportunidades es la que funda
estatutos que pretenden favorecer a personas o grupos de personas que se encuentran
en una situación desmejorada para acceder a su mayor realización espiritual y material
posible y de allí que, por ejemplo, el Estado se preocupe por personas con algún grado de
discapacidad, de limitadas posibilidades de acceso a educación, servicios básicos, etc.
Por su parte, el artículo 3° inciso 2° agregó, con la reforma constitucional del año
2005, un deber a los órganos del Estado, que consiste en “promover el fortalecimiento de
la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas del territorio nacional”. Nuevamente se está en presencia de una
norma que impone una cierta orientación en la actuación estatal, que conforme a este
deber limita su discrecionalidad.
En el Capítulo III de la Constitución referido a los Derechos y Deberes
Constitucionales, se agregan otros deberes estatales: deber de tutelar la preservación de
la naturaleza (art. 19 N° 8); protección de la salud (art. 19 N° 9); deberes en materia de
educación (art. 19 N° 10) y en el ámbito de la seguridad social (art. 19 N° 18).
DERECHOS SOCIALES QUE IMPONEN DEBERES ESTATALES

ART. 19 N°s 9, 10 y 18 CPR
La crisis derivada del Estado Liberal llevó a plantear la necesidad de contemplar

derechos que iban más allá de las libertades clásicas. La Constitución mexicana de 1917
y la Constitución de Weimar de 1919 son los primeros ejemplos de textos constitucionales
que contemplan derechos que se han denominado sociales (con ocasión de la

diferenciación entre tipos de Estado Social de Derecho se planteó la diversa estructura
entre los derechos sociales contemplados en la Constitución mexicana respecto de
aquéllos previstos en la Constitución alemana).
Entre los derechos sociales, pueden distinguirse aquéllos que operan como un
mecanismo jurídico para equilibrar la posición de una de las partes en una relación
privada en que la otra ostenta cierta posición de poder, como los derechos laborales de
negociación colectiva, huelga, etc. En cambio, otros derechos sociales adoptan la forma
de derechos de prestación, esto es, consisten en exigir del Estado el otorgamiento de
ciertas condiciones mínimas de subsistencia o destinadas a promover la igualdad de
oportunidades o de apoyo ante situaciones adversas. En este último caso se tiene el
derecho a la protección de la salud, a la seguridad social, a la educación.
Así se tiene en el actual texto constitucional el derecho el derecho a la protección
de la salud (art. 19 N° 9 CPR), el derecho a la educación (art. 19 N° 10 CPR) y el derecho
a la seguridad social (art. 19 N° 18 CPR).
Otros derechos considerados sociales pero vinculados a uno específico principal
son: el derecho a una remuneración justa y a la negociación colectiva (art. 19 N° 16 inciso
2° y 5°, respectivamente) y el derecho de sindicación (art. 19 N° 19 que no es más que
una especificación del derecho de asociación).
Así las cosas, los derechos sociales no se definen solo por su contenido
prestacional, ya que, por ejemplo, los derechos laborales derivan su carácter social del
hecho de que con su reconocimiento se persigue mejorar la situación social de un
determinado grupo (trabajadores)10.
Por su parte, los derechos sociales de prestación se caracterizan por exigir una
actuación positiva del Estado11 y por su no justiciabilidad, esto es, no dan acción para
exigirlos como derechos individuales, por lo cual la utilidad de estos derechos sociales
está más bien dada por constituirse en requisitos materiales de juridicidad para la
actuación estatal en diversos ámbitos.
En principio, estos derechos sociales imponen deberes del Estado (normas de
conducta) que en algunos casos autorizan para intervenir en algunas materias, como por
10
BRONFMAN VARGAS, Alan, MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio; NÚÑEZ POBLETE, Manuel, cit. (n.
5), p. 222.
11
Ibídem.
ejemplo, la posibilidad de establecer cotizaciones obligatorias en el caso del derecho a la

seguridad social (art. 19 N° 18 CPR).
Suele hacerse la distinción entre los derechos de libertad como derechos de
abstención y los derechos sociales como derechos de prestación, indicándose que estos
últimos requieren intervención del Estado, aun cuando la diferencia está más bien
radicada en el grado de intervención estatal que requiere su concreción más que en una
auténtica dualidad abstención-actuación.
Todos los derechos imponen obligaciones positivas al Estado, que deben ser
cumplidas en orden a asegurar su ejercicio; desde el establecimiento de un sistema
registral destinado a proteger la propiedad raíz, sobre vehículos motorizados, las
concesiones mineras o los derechos de agua, hasta la obligación de mantener un sistema
de policía y un aparato judicial (razonablemente) eficiente y libre de corrupción 12.
Los derechos económicos, sociales y culturales, por su parte, implican no solo
prestaciones positivas estatales, sino también la ausencia de interferencia arbitraria de
terceros. Estos constituyen presupuestos y complementos indivisibles para el goce de los
derechos individuales, al garantizar determinadas condiciones materiales mínimas, que
posibilitan el efectivo ejercicio de tales libertades13.
En la sentencia rol 976 el Tribunal Constitucional desecha la doctrina tradicional de
que los derechos sociales serían meras aspiraciones sociales indicando que ellos no son
simples declamaciones o meras expectativas, cuya materialización efectiva quede
suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a
la práctica (Considerando 25); eso sería como sostener que la CPR ha de ser
“desactivada”, a causa de la imposibilidad económica del Estado de darles satisfacción,
convirtiendo así en virtuales las cláusulas fundamentales que aseguran su materialización
(Considerando 27); según el Tribunal la fuerza normativa de la Constitución irradia al
ordenamiento jurídico entero, al punto que ninguna de sus disposiciones puede quedar al
margen de o en pugna con la supremacía que es propia de ella. (Considerando 35). En
definitiva, según el Tribunal, estos derechos requieren concretización legal de su
contenido, pero la Constitución establece, en relación con ellos, un núcleo esencial,
indisponible por el legislador (Considerando 30).
12
Bassa Mercado, Jaime y Aste Leiva, Bruno, “Mutación de los criterios jurisprudenciales de protección de los
derechos a la salud y al trabajo en Chile”, Revista Chilena de Derecho, volumen 42, Nº 1, pp. 215-244.
13
Bassa Mercado, Jaime y Aste Leiva, Bruno, “Mutación de los criterios jurisprudenciales de protección de los
derechos a la salud y al trabajo en Chile”, Revista Chilena de Derecho, volumen 42, Nº 1, pp. 215-244.
DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

ART. 19 N° 9 CPR
Esta norma incorpora una libertad reconocida al individuo y garantizada mediante

la acción constitucional de protección: la libre elección del sistema de salud, sea estatal o
privado (no se puede eliminar esta duplicidad).
La protección de la salud comprende el libre e igualitario acceso a las acciones de
promoción, protección, recuperación y rehabilitación del individuo, por lo cual las acciones
no están sólo dirigidas a la medicina curativa, éstas se ven acrecentadas con este
concepto empleado por el constituyente.
Los deberes que se imponen al Estado en este ámbito son:
a) Proteger el libre e igualitario acceso a las acciones señaladas, coordinarlas,

controlarlas; y,
b) Preferentemente garantizar su ejecución. En este último caso, se le otorga la
facultad de establecer cotizaciones obligatorias mediante disposiciones
legales.
Se establece un doble sistema de provisión de este tipo de acciones: públicas o

privadas, otorgándose a los particulares el derecho de elegir el sistema de salud al que
desea acogerse, siendo además resguardado este derecho por el recurso de protección.
En materia de recurso de protección se ha buscado su amparo mediante la
vinculación del derecho a la protección de la salud con el derecho a la vida, siendo en
general desechado el argumento porque los tribunales consideran que el derecho a la
vida otorga protección frente a ataques de terceros, y no por enfermedades, estando por
lo demás limitada la protección de la salud por los recursos económicos del Estado. Sin
embargo, en materia de acceso a medicamentos se han dictado sentencias en donde,
vinculando el derecho a la vida, se obliga al Estado a otorgar prestaciones por su alto
costo.
En sentencia Rol 976-07 el Tribunal Constitucional se refirió a la naturaleza de

este derecho y del contrato de salud.
Con relación a la naturaleza del derecho, el Tribunal indicó que se trataba de un
derecho de índole social, que involucra conductas activas de los órganos estatales y de
los particulares para materializarlo en la práctica, habida consideración que la satisfacción
de tal exigencia representa un rasgo distintivo de la legitimidad sustantiva del Estado
Social en la democracia constitucional contemporánea (Considerando 29).
En cuanto a las normas que regulan el contrato de salud, el Tribunal señaló que
ellas deben ser interpretadas y aplicadas para maximizar el disfrute real y pleno de los
derechos consustanciales a la dignidad humana, entre ellos, el derecho social de
protección de la salud, base constitucional y de orden público que informa toda
convención de esa índole (Considerandos 39 y 43).
De esta forma consideró que siendo la Constitución un sistema orgánico y
coherente de valores, principios y normas, no sólo los órganos del Estado deben respetar
y promover los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana sino que
también los particulares, aunque sea subsidiariamente (Considerando 34). Este es un
deber calificado para ciertos particulares: aquellos sujetos a los que Constitución, en
virtud del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de
participar en el proceso que infunde eficacia a los derechos que ella garantiza, en este
caso, las Isapres, en relación con el derecho de sus afiliados a gozar de las acciones
destinadas a la protección de la salud, consagrado en el artículo 19, Nº 9, de la
Constitución (Considerandos 36, 41 y 53). Este derecho a la libre elección del sistema de
salud se ve afectado cuando se producen alzas en el contrato de salud que impiden
seguir costeándolo y, por ende, obligan a emigrar al sistema público o a otra isapre
(Considerando 66).
La sentencia rol 1710 del TC viene a consolidar dicha dcotrina. Así después de
varias sentencias de inaplicabilidad, el artículo 38 ter de la ley 18.933 fue declarado
inconstitucional, pues se estableció que el régimen que determinaba el precio de los
planes de salud infraccionaba el derecho a la igualdad ante la ley, a la protección de la
salud y a la seguridad social.
DERECHO A LA EDUCACIÓN
ART. 19 N° 10 CPR
Conforme con el artículo 2 del DFL N° 2 de 2009 del Ministerio de Educación, la

educación es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la
vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético,
moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de
valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la
paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en
forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria,
democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del país.
La satisfacción de este derecho claramente pasa por la existencia de recursos lo
que determina su carácter prestacional y, en consecuencia, contiene una serie de
mandatos para el Estado.
El constituyente señala el objeto de la educación: el pleno desarrollo de la persona
en las distintas etapas de su vida. Se relaciona con el artículo 1° inciso 4° CPR.
Se establecen como deberes del Estado en relación a la educación:
a) Proteger el derecho de los padres de educar a sus hijos;

b) Promover educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento
fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste constituya requisito para el
ingreso a la educación básica;
c) Financiar un sistema gratuito que asegure el acceso de toda la población a la
educación básica y media (relacionado con Art. 1° inciso 4° CPR). En el caso de la
educación media el deber se extiende hasta los 21 años del educando;
d) Fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (relacionado con Art.
1° inciso 4° CPR);
e) Estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la
protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación.
Se establecen otros deberes:

i. Para los padres: educar a sus hijos;

ii. Para la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación;
iii. Para el educando, sus padres, el Estado y la comunidad: educación básica y
media obligatoria.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la

educación, exige que el Estado adopte las medidas para que aquélla que reciban los
alumnos sea de la mayor calidad posible (considerando 39 Rol 1361). Según el Tribunal,
mejorar la calidad de la educación es una finalidad que legítimamente puede perseguir el
legislador. Esta finalidad está comprendida como un derecho que la Constitución asegura
a todas las personas en el artículo 19 N° 10 CPR y, por lo tanto, su persecución no sólo
es legítima sino que es una exigencia que el legislador y la autoridad deben requerir
(Considerando 19 Rol 1363).
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

ART. 19 N° 18 CPR
Los sistemas de seguridad social se establecen para asegurar a los individuos la

mantención de las condiciones que les permitan subsistir en situaciones de anormalidad,
derivadas de un estado de necesidad cuyo origen puede estar en eventos como la
pérdida del empleo o la incapacidad generada por accidentes o simplemente la vejez.
La regulación de este derecho está entregado a la ley de quórum calificado.
En este caso se prevé como deberes para el Estado:
a) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas

uniformes; y,
b) supervigilar el adecuado ejercicio de este derecho.
De la norma constitucional se desprenden las características del sistema:
i. universalidad (“todos los habitantes”);

ii. uniformidad (“prestaciones básicas uniformes);

iii. dualidad en la provisión de las prestaciones (“instituciones públicas o privadas”).
Por ley se podrán establecer cotizaciones obligatorias.

DERECHOS CONSTITUCIONALES
PARTE GENERAL1
I. TERMINOLOGÍA
Una primera denominación es la de derechos humanos. En sentido restringido,

esta denominación alude a ciertos atributos, facultades o capacidades que son
reconocidos a todos los individuos de la especie humana y cuya consagración positiva y
respeto se reclaman de todo sistema jurídico-político. De esta forma puede servir como
criterio de evaluación de la legitimidad de un sistema político.
En un sentido amplio, sería la suma de las aspiraciones humanas, como conjunto
de pretensiones legítimas, aun cuando no puedan entenderse como atributos de todo
individuo ni puedan vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder
político. Es un programa de lo deseable. Por ello, los autores han sostenido que el
concepto de derechos humanos debe reservarse al ámbito de la filosofía del derecho, la
que deberá señalar qué atributos merecen ser reconocidos al ser humano por el hecho de
ser tal.
Una segunda denominación es la de derechos fundamentales. Este es un
concepto jurídico y en un primer sentido, se usa para aludir a aquellos derechos de la
persona que han recibido consagración positiva, en particular, a nivel constitucional. En
este sentido, el concepto es formal y consiste en el reconocimiento constitucional de
ciertos derechos, sin importar su entidad. Otra postura sostiene que son derechos de los
que es titular el hombre, anteriores e independientes de las normas positivas y por el
hecho de ser hombre. Se trata de atributos vinculados directamente a la dignidad humana
y que constituyen un conjunto limitado en su extensión sólo a aquellos con condición para
la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna. Su carácter fundamental
1
Para la preparación de estos apuntes en su parte general, se ha seguido la obra “Derechos
Fundamentales” de Eduardo ALDUNATE LIZANA (Santiago, 2008), salvo en los casos en que
expresamente se cita a otro autor.
1
alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona. Son derechos

innatos o naturales. Una última posición teórica los señala como aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, de ciudadanos, de personas con capacidad de obrar. Lo
importante es su universalidad sin atender a la naturaleza o importancia de los intereses
protegidos bajo este concepto.
La pluralidad de sentidos atribuidos a la denominación derechos fundamentales se
explica en el fenómeno de inflación de derechos producido a partir del siglo XX, pues se
incorporan al texto constitucional derechos que carecen de trascendencia o de la
universalidad de aquéllos contenidos en las primeras declaraciones.
En un aspecto formal lo fundamental de los derechos implica:
i. que los preceptos que los contienen tienen supremacía constitucional;
ii. en cuanto preceptos constitucionales, se ven afectados por los requisitos
especiales de la reforma constitucional, para su modificación; y,
iii. constituyen exigencias materiales del ejercicio de órganos públicos.
En un aspecto material lo fundamental de los derechos alude al carácter de

algunos de ellos como elementos constitutivos del orden político, se encuentren o no
consagrados en el texto constitucional. Si lo están, a partir de los derechos fundamentales
en sentido material se puede llegar a construir una teoría de límites implícitos al poder
constituyente derivado. Cuando no están consagrados, la idea de derechos
fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la cláusula abierta de
derechos fundamentales, aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar,
como parte del ordenamiento constitucional, derechos fundamentales aun cuando no
incorporados en el texto constitucional.
Una tercera denominación es la de derechos constitucionales, que tienen un
contenido más acotado y menos ambiguo, puesto que son los derechos contenidos en un
instrumento constitucional, como catálogos o listados.
Una cuarta denominación es la de derechos públicos subjetivos. Para Georg
Jellinek (autor de quien se toma el uso del término) ellos consisten en la facultad para
2
activar el ejercicio de una competencia pública. Por ejemplo, el derecho a activar el

proceso para que se obtenga el pago de una deuda en un juicio, esto es, el derecho de
acción que permite poner en actividad a los tribunales. Se trata de un examen de las
facultades jurídicas cuyo titular es un ente público o privado siempre que conlleve el
ejercicio de una potestad pública. De este modo, la libertad no sería un derecho público
subjetivo para Jellinek, pero sí lo sería el Habbeas Corpus en cuanto es la acción que
garantiza la libertad personal. En Chile, en cambio, con la idea de derecho público
subjetivo se alude a algo que tengo, como si el derecho fuera un objeto. De allí el
surgimiento del fenómeno que se ha denominado la propietarización de los derechos. Los
derechos aparecen como entidades separadas del individuo que es su titular. Así por
ejemplo, el derecho a la vida no es visto como un aspecto de libertad del individuo sino
como algo que puede ser protegido por el Estado o por terceros incluso contra la voluntad
de su titular.
II. FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La función clásica o de defensa abarca los orígenes de los derechos, los cuales
surgen de una lucha por la libertad y defensa de ciertos derechos, asociados a una
fundamentación político filosófica. El objetivo era imponer al Estado un respeto y
abstención frente a estos derechos.
Una segunda función de los derechos fundamentales es constituir normas
materiales de competencia con las que se evalúa la legitimidad de la actividad estatal. Por
una parte, aportan un criterio normativo sobre la validez de una actuación estatal y por
otra, permiten exigir la eliminación de la actuación antijurídica. De este modo pueden
presentarse dos situaciones: a) actuaciones estatales que consagran una decisión política
que coordina los distintos derechos y libertades, lo que justifica la intervención estatal, o
señalan en qué casos ella se encuentra justificada para proteger los derechos; b)
actuaciones estatales en que no se puede distinguir en la regulación de libertades,
beneficio de otros individuos o interés general. En este caso la actuación carece de
legitimidad.
3
Finalmente, se tiene la idea de los derechos fundamentales como valores o

principios, de origen germánico y pueden mencionarse tres antecedentes. En primer
lugar, Rudolf Smend destaca la función integradora de ciertos valores que debe cumplir la
Constitución (1928), los que se expresarían en los derechos fundamentales de la
Constitución de Weimar. Tras la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Federal Alemán
recoge en el fallo Lüth*, la idea de un orden objetivo de valores plasmado en los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental de Bonn.
De este modo, el resto del ordenamiento jurídico resulta irradiado por los derechos
fundamentales y surgirá la idea del efecto horizontal de estos derechos. Un tercer paso es
la obra de Robert Alexy, quien señala que los derechos fundamentales expresan valores y
la faz deóntica de los valores serían los principios a los que reconoce el carácter de
normas. Así los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de valor
y, en el plano normativo, como mandatos de optimización2.
La posición crítica a esta idea señala que lo complejo de comprender los derechos
como valores y, en el campo normativo como principios, es que se menoscaba el
contenido normativo de los derechos, ya que si algo es valioso, en este caso los
derechos, estos últimos no solo definen las competencias públicas sino que también
deben ser respetados por los particulares, lo que amenaza el contenido de libertad de los
derechos fundamentales; y si se consideran mandatos de optimización, el intérprete
queda libre de imputar un comportamiento especifico y puede elegir, según criterios que
no vienen dados por los propios derechos fundamentales, la forma y los criterios a través
de los cuales logrará la optimización de unos derechos respecto de otros. Así ¿cuál
2
"El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y fácticas existentes. Por lo tanto los principios son mandatos de
optimización que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidads reales sino también de las jurídicas,
El ámbito de las posibilidades jurídicas se determinan por los principios y reglas opuestos.
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es
válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni mñas ni menos. Por lo tanto, las
reglas contienen determinaciones en el ámito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa
que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una
regla o un principio.", Alexy, Robert (2007), pp. 67-68.
4
derecho es más importante ante la colisión? Esto lleva al método prelacionista o el de la

ponderación. Este último método se traduce en que ante la aparente colisión de derechos,
el intérprete debe determinar cuál de los derechos en conflicto debe prevalecer sobre el
otro atendidas las circunstancias del caso específico.
* La cuestión se suscita entre Eric Lüth, presidente del Club de prensa de Hamburgo y el
director de cine Veit Harlan, quien había filmado una película antisemita Jud Süß. En la
post guerra, el Sr. LÚth hizo un llamado a los teatros alemanes y distribuidores de
películas para que no incluiyeran dentro de su programación la película Unsterbliche
Geliebte, filmada por Harlan. Ante tal situación se interpuso una acción en contra de Lüth
en virtud del artículo 826 del BGB (código civil) que señala: “Quien de manera intencional
y obrando contra las buenas costumbres cause un daño a otro, está obligado a repararle
por los daños ocasionados”.
El Tribunal Estatal de Hamburgo ordenó que Lüth abstuviera de hacer un llamado a no
exhibir, distribuir ni ver la película, estimando que el boicot al que llamaba era contrario a
las buenas costumbres.
Sin embargo, El TCFA (Tribunal Constitucional Federal Alemán) creado por la Ley
Fundamental de Bonn, instaura una nueva posición jurisprudencial afirmando el “orden
objetivo de valores” contenido en la Constitución y como él “irradia” al resto del
ordenamiento jurídico en su interpretación, lo que alcance a la ley civil.
Sentencia BVerfGE 7, 198 [Lüth]
A continuación algunos fragmentos relevantes al tema del orden objetivo de valores y su
irradiación al resto del ordenamiento:
Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra
del Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos fundamentales de la Ley
Fundamental se incorpora también un orden de valores objetivo, que como decisión
constitucional fundamental es válida para todas las esferas del derecho.
La Ley Fundamental, que no quiere ser un orden neutral de valores, ha establecido
también en la parte dedicada a los derechos fundamentales un orden objetivo de valores
y que precisamente con ello se pone de manifiesto un fortalecimiento por principio de la
5
pretensión de validez de los derechos fundamentales. Este sistema de valores, que

encuentra su núcleo en la personalidad humana que se desarrolla libremente en el
interior de la comunidad social y en su dignidad, debe regir, en tanto que decisión
constitucional básica, en todos los ámbitos del derecho; la legislación, la administración y
la jurisprudencia reciben de él directrices e impulso
La dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad (la cual se

desenvuelve en el interior de una comunidad social) forman el núcleo de este sistema de
valores, el cual constituye, a su vez, una decisión jurídico-constitucional fundamental,
válida para todas las esferas del derecho. Así, este sistema de valores aporta directivas e
impulsos al poder legislativo, a la administración y a la judicatura. Este influye, por
supuesto, también al Derecho Civil: ninguna disposición del Derecho Civil puede estar en
contradicción con él; todas deben interpretarse en su espíritu. El contenido jurídico de los
derechos fundamentales como normas objetivas se desarrolla en el Derecho Privado a
través de las disposiciones que predominan directamente en medio de ese campo del
Derecho. Así como el nuevo derecho debe estar en concordancia con el sistema de
valores fundamental, el viejo Derecho [anterior a la Constitución] debe orientarse -en
cuanto a su contenido- a ese sistema de valores. De ahí se deriva para él un contenido
constitucional específico que determina de ahora en adelante su interpretación.
En el derecho civil se desarrolla indirectamente el contenido legal de los derechos

fundamentales a través de las disposiciones de derecho privado. Incluye ante todo
disposiciones de carácter coercitivo, que son realizables de manera especial por los
jueces mediante las cláusulas generales.
El juez civil puede violar con su sentencia derechos fundamentales (§90 BVer-GG),
cuando desconoce los efectos de los derechos fundamentales en el derecho civil. El
Tribunal Constitucional Federal examina las sentencias de los tribunales civiles sólo por
violaciones a los derechos fundamentales, pero no de manera general por errores de
derecho.
Por disposiciones de derecho civil también pueden entenderse las “leyes generales” en el
6
sentido del Art. 5, párrafo 2 de la Ley Fundamental, y pueden limitar los derechos
fundamentales a la libertad de opinión.
Las “leyes generales” para el Estado democrático libre deben ser interpretadas a la luz
del especial significado del derecho fundamental de la libertad de opinión.
El derecho fundamental del Art. 5 de la Ley Fundamental protege no sólo la expresión de
una opinión como tal, sino también, los efectos espirituales que se producen a través de
la expresión de una opinión.
La expresión de una opinión, que contiene un llamado a un boicot, no viola
necesariamente las buenas costumbres en el sentido del §826 BGB; puede estar
justificada constitucionalmente mediante la libertad de opinión al ponderar todas las
circunstancias del caso.
Extractos de la sentencia bajados de:
a) https://www.palermo.edu/cele/libertad-de-expresion/jurisprudencia/pdf/luth.pdf
b) Juan Antonio Barrero Berardinelli, “El efecto irradiación de los derechos
fundamentales en el fallo Lüth de 1958”
http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-
81562012000100009
III. CATEGORÍAS DE DERECHOS CONSTITUCIONALES PREVISTOS EN EL ART. 19 CPR
Atendida su estructura y la actuación que exigen del Estado, dentro del artículo 19
pueden distinguirse:
a) Libertades;
b) Igualdades;
c) Derechos; y
d) Deberes estatales presentados como derechos (o aspiraciones sociales
constitucionalmente reconocidos).
7
a) Libertades: son atributos de la persona que están protegidos de la intervención

estatal, o en que ésta es muy limitada y en los casos en que el Estado debe
actuar, se establecen disposiciones específicas que fundan la juridicidad de dicho
actuar. En general, se satisfacen con la abstención estatal: basta que el Estado no
actúe para que sean respetadas y cuando actúa por estar autorizado por el
ordenamiento constitucional, debe hacerlo conforme a ciertas limitaciones.
Presentan estas características los derechos consagrados en los siguientes
numerales del artículo 19: Nº 1 (derecho a la vida), Nº 5 (inviolabilidad del hogar),
Nº 6 incisos 1º y 2º (libertad de conciencia y manifestación de todas las creencias),
Nº 7 (libertad personal), Nº 11 (libertad de enseñanza), Nº 12 (libertad de emitir
opinión y de informar), Nº 13 (derecho de reunión sin permiso previo), Nº 14
(derecho de petición), Nº 16 incisos 1º, 2º y 4º (libertad de trabajo, libre
contratación y libre elección, no prohibición de ninguna clase de trabajo salvo
excepciones constitucionales); Nº 21 inciso 1º (libertad para ejercer cualquier
actividad económica).
b) Derechos: son facultades que puede ejercer una persona y que son otorgadas por
el ordenamiento jurídico. En consecuencia, requieren de una actuación estatal, sea
judicial o legal, que aseguren la mantención de los institutos jurídicos en los que
consiste la facultad (regulación de la figura jurídica que otorga las facultades).
Los derechos implican un deber del Estado, crear o mantener la regulación
que los haga existentes como tales: art. 19 Nº 3 (derecho al juez natural,
investigación y procedimiento racionales y justos, etc), Nº 4 (derecho al respeto y
protección de la vida privada y la honra de la persona y su familia), Nº 6 inciso 3º
(derecho de iglesias, confesiones religiosas e instituciones religiosas), Nº 7 g), h),
i) (derecho a que no se imponga la pena de confiscación de bienes, ni a la pérdida
de derechos previsionales y derecho a indemnización judicial por resolución
judicial, en materia criminal, declarada manifiestamente injustificada o arbitraria),
N° 8 (en cuanto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación),
8
Nº 15 (reconocimiento de personalidad jurídica de asociaciones por ley), Nº 19

(derecho a sindicarse conforme a la ley), Nº 23 (libertad para adquirir toda clase de
bienes), Nº 24 (derecho de propiedad), Nº 25 (derecho de propiedad intelectual).
c) Igualdades: disposiciones relativas al modo en que debe efectuarse la actuación

estatal a nivel legislativo, administrativo o judicial. El Estado, en principio, no está
obligado a actuar o no actuar, pero en caso de hacerlo, debe someterse a una
determinada manera de hacerlo. Son igualdades las contenidas en los siguientes
numerales del artículo 19: Nº 2 (igualdad ante la ley), Nº 16 inciso 3º (no
discriminación en materia laboral), Nº 17 (igualdad en la admisión a las funciones y
empleos públicos), Nº 20 inciso 1º (igualdad ante las cargas públicas), Nº 22 inciso
1º (no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos
en materia económica).
d) Derechos sociales que imponen deberes estatales presentados: el individuo no

tiene facultades directas para exigir el correlativo deber del Estado. También se les
ha denominado “aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas” pues se
ha sostenido que se trata de normas programáticas a las que Estado irá dando
cumplimiento en la medida que las condiciones lo permitan. Se trataría más bien
de objetivos a ir cumpliendo progresivamente por el Estado.
En su establecimiento se contemplan deberes del Estado y, en algunos
casos habilitan a la autoridad para realizar algunas cosas, como por ejemplo,
intervenir en la libertad de las personas al establecer cotizaciones obligatorias (art.
19 N° 18).
Pertenecen a esta categoría de derechos: art. 19 Nº 8 (en cuanto al deber
de tutelar la preservación de la naturaleza), Nº 9 (derecho a la protección de la
salud), Nº 10 (derecho a la educación), Nº 18 (derecho a la seguridad social).
IV. TITULARES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
9
El artículo 19 CPR utiliza una formulación amplia: la Constitución asegura a todas

“las personas” (art. 19 inciso 1° CPR). En consecuencia, son sujetos titulares de los
derechos constitucionales:
a) Las personas naturales, individualmente o actuando en una agrupación sin

personalidad jurídica. La redacción original del art. 1 inciso 1° era más acertada
porque reconocía los derechos a todos los seres humanos (hombres). La actual
redacción es más débil puesto que la calificación de la personalidad corresponde
al derecho. Excepciones:
i. Existen casos en los que se restringe los derechos de ciertos titulares: art. 19
N° 3 inciso 2° segunda oración que señala la defensa jurídica en lo
administrativo y disciplinario de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pública queda regido por sus estatutos.
ii. En el caso del nasciturus o el que está por nacer no encuentra la misma
protección que las personas naturales porque la calidad de persona y los
derechos a ellas reconocidos se fija a partir del nacimiento conforme al art. 1
inciso 1°. Si se asimilara al nasciturus a la calidad de persona debería
entenderse comprendido en el inciso 1° del art. 19 N° 1 haciendo inútil el
inciso 2°. Sin embargo, dicho inciso agrega un mandato al legislador para
desarrollar la protección del que está por nacer.
iii. Existen derechos que son reconocidos a ciertos titulares: confesiones

religiosas, iglesias e instituciones religiosas (art. 19 N° 6 inciso 2°); los padres
(art. 19 N° 10 inciso 3° y N° 11 inciso 4°); el Estado (art. 19 N° 12 inciso 5°);
trabajadores de la empresa (art. 19 N° 16 inciso 5°); organizaciones sindicales
(art. 19 N° 19 inciso 2°).
10
iv. Colectividades o personas morales, esto es, asociaciones carentes de

personalidad jurídica. Solo es posible admitirlo si se diferencia de los derechos
de los individuos que la componen, es decir, solo interesa si es posible
distinguir un ámbito de protección diverso y específico al ámbito de protección
de los derechos de los individuos. Por ejemplo, el derecho a erigir templos, art.
19 N° 6 inciso 2°; los padres (art. 19 N° 10 CPR); organización sindical (art. 19
N° 19 CPR). En cualquier caso, la Constitución parece descartar una
protección general de los colectivos carentes de personalidad jurídica. Así
cuando se refiere a ellas lo hace en forma excepcional.
v. Personas jurídicas: es discutido, por cuanto normalmente se vinculan los

derechos fundamentales a la dignidad humana. El art. 19 en relación al
artículo 1 inciso 1° y 5 inciso 2° son disposiciones que los vinculan
derechamente a los humanos. Puede sostenerse una titularidad excepcional
debiendo justificarse especialmente su extensión a las personas jurídicas,
debiendo además distinguirse entre personas jurídicas de derecho privado y
de derecho público. Las personas jurídicas de derecho privado son
proyecciones del actuar de los individuos y funcionan como instrumentos para
el desarrollo de sus propios fines. En consecuencia, su titularidad será
excepcional y dependiendo del derecho invocado. Por ejemplo art. 19 N° 21,
N° 24 CPR, libertad para desarrollar cualquier actividad económica, derecho
de propiedad.
Las personas jurídicas de derecho público son depositarias de potestades
públicas, constituyéndose, en consecuencia, en destinatarios de los derechos
fundamentales precisamente por la función de defensa que ellos tienen para
los particulares frente al Estado, por el ejercicio de potestades públicas. La
propia Constitución regula dentro del Capítulo de los derechos
constitucionales la habilitación excepcional al Estado: art. 19 N° 12 inciso 5°,
N° 21 inciso 2°, N° 24 inciso 6°.
11
En derecho comparado se discute acerca de la posibilidad de reconocer la

titularidad de derechos a personas jurídicas de derecho público que gozan de
autonomía administrativa como es el caso de las municipalidades y los
gobiernos regionales en Chile. En tal caso, la autonomía se predica respecto
de la relación de un órgano descentralizado con el centralizado pero no puede
referirse a la invocación de un derecho fundamental por parte de un órgano
del Estado respecto de un particular (cuestión que en todo caso sí ha ocurrido
en Chile). Allí la condición de destinatario de los derechos fundamentales
viene dada por el fin del Estado en cuanto está al servicio de la persona
humana conforme al artículo 1º de la Constitución, por lo cual mal podría
invocar derechos fundamentales contra aquella.
Por otra parte, debe considerarse que cuando se habla de órganos del
Estado ellos están sometidos al principio de legalidad, que en el caso de la
Constitución chilena señala en el artículo 2º que “ninguna magistratura,
ninguna persona o grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.”
Siendo así, no es fácil fundamentar con sustento en el texto constitucional,
que un órgano del Estado tiene atribuido derechos fundamentales en forma
expresa por el ordenamiento jurídico.
Ver sentencia de la Corte Suprema rol 5984-2012.
V. LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS
Nuestra Constitución contiene diversos elementos no sistemáticos que protegen

los derechos fundamentales. Así encontramos: a) la idea de una privación, perturbación o
amenaza en el ejercicio de los derechos, arts. 20 y 21 CPR; b) la idea de afectación de
derechos fundamentales vinculada a conceptos de regulación, complementación y
limitación, del art. 19 N° 26 CPR; c) la restricción de derechos fundamentales según el art.
12
19 N° 8 CPR; d) noción de afectación del art. 39 CPR; e) la idea de afectación en el

ejercicio de los derechos fundamentales, del art. 93 inciso 2° CPR.
Atendido el amplio margen cabe entonces entender el término afectación utilizado
por nuestra Carta Fundamental en forma genérica, tanto para las hipótesis que están en
la CPR como las que están fuera. La afectación alude a toda situación jurídica o material
de detrimento en la posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del
respectivo derecho fundamental. Dentro de las afectaciones distinguiremos la intervención
y las limitaciones.
1. La intervención en sentido estricto
Implica la afectación concreta del contenido protegido de un derecho, respecto de

una determinada persona. Así encontramos intervenciones legítimas o ilegítimas. El
concepto de intervención implica a todo acto imperativo concreto que persigue un efecto
directo e inmediato sobre la libertad o el patrimonio de una persona. Así constituyen
intervenciones la expropiación o la detención, ya que ambas implican afectar, legítima o
ilegítimamente, la propiedad o la libertad de un individuo en particular.
Para que la intervención sea procedente deben concurrir ciertos requisitos:
a) la existencia de un fundamento jurídico, un fundamento constitucional y uno

legal o ejecutivo (en el caso de la expropiación está el art. 19 Nº 24 y la ley que
otorga la facultad expropiatoria; en el caso de la detención, el art. 19 Nº 7 y el
Código Procesal Penal);
b) la presencia de un interés público o la finalidad prevista en el ordenamiento (ya
sea el interés nacional o la utilidad púbica en el caso de la expropiación; la
persecución criminal o la mantención del orden público en el caso de la
detención o el arresto);
c) la proporcionalidad en sentido amplio, entendida en sus tres elementos:
idoneidad; necesidad; proporcionalidad en sentido estricto (lo estudiaremos en
particular al revisar los límites a los límites a los derechos).
13
De la nomenclatura de los arts. 20 y 21 CPR se concluye que dentro del género

afectación se encuentra la especie intervención que admite modalidades como lo son la
privación, perturbación o amenaza.
Hay casos que eliminan expresamente la posibilidad de intervención legítima,
como el art. 19 N° 3 inciso 2° CPR.
2. Límites, delimitación, limitaciones y regulaciones de los derechos fundamentales
A diferencia de las intervenciones, los límites y las limitaciones son afectaciones de

carácter normativo, operan a nivel general y no concreto, sino que en cuanto inciden en el
contenido o extensión de los derechos fundamentales afectan a todos sus titulares y no a
uno o más individuos en particular.
En doctrina se suele distinguir entre límites y limitaciones, o bien, entre límites
internos o inmanentes y límites externos, con lo que se distingue entre la configuración del
derecho fundamental y su limitación.
La configuración del derecho fundamental consiste en concretar el contenido
normativo previsto en el texto constitucional (definir lo que es el derecho fundamental),
conforme a un límite interno dado por el propio texto constitucional, sea en las
disposiciones sobre el mismo derecho fundamental, por su coexistencia con otros
derechos fundamentales o subyacentes en otras disposiciones constitucionales 3. Así, la
determinación del contenido normativo del derecho en cuanto se refiere a la
concretización de las disposiciones constitucionales no requiere una habilitación expresa.
Por ejemplo, cuando hablamos de la protección de la vida privada y de la honra de la
persona y de su familia, será el legislador quien, con fundamento en la Constitución, dará
contenido a este derecho fundamental al limitar otros derechos que puedan afectarlo.
3
BASTIDA FREIJEDO, Francisco et al, Teoría general de los derechos fundamentales en la
Constitución española de 1978 (Madrid, 2004), p. 121.
14
Por su parte, para hablar de delimitación debemos considerar la distinción entre

derechos, libertades, igualdades y deberes estatales previstos como derechos. Cuando se
habla de delimitación se alude a la configuración o determinación de los contornos de los
derechos propiamente tales (por ende, nos encontraremos en el campo de los límites
internos o inmanentes). En efecto, los derechos necesitan de conformación, precisión
legislativa y, por tanto, son un objeto para la legislación.
De esta forma, se señala que delimitar un derecho es establecer su contenido (haz
de facultades, garantías y posibilidades de actuación) y sus fronteras y límites 4. Así por
ejemplo, el derecho al justo y racional procedimiento requiere un contenido fijado por el
ordenamiento jurídico. Los derechos requieren de la actuación estatal que mantenga
dentro del ordenamiento jurídico los institutos jurídicos en que ellos consisten y, por ende,
los llamados a garantizarlos son el legislador y el juez5.
La limitación (o límite externo), en cambio, fija el alcance o extensión del contenido
normativo del derecho fundamental negando o impidiendo el amparo del derecho a ciertas
hipótesis o ámbitos donde no se autoriza su proyección, en virtud de la potestad
habilitante que ha otorgado el constituyente. Así para el establecimiento de límites
externos o limitaciones no previstas en el enunciado iusfundamental, el legislador requiere
una habilitación expresa6. Así por ejemplo, en el caso del derecho de propiedad, se
señala que el legislador establecerá el modo de usar, gozar y disponer de los bienes,
aludiendo así a lo que conocemos como el clásico derecho de dominio. Sin embargo, tal
derecho no es absoluto porque habrán hipótesis donde dichas facultades podrán ser
afectadas por el legislador en virtud de la función social, conforme al art. 19 Nº 24 inciso
2º de la CPR.
Así las cosas, pese a que tengo el derecho sobre los bienes inmuebles urbanos de
que soy titular no puedo destinarlos a cualquier cosa porque debo dar cumplimiento al
plan regulador comunal que pueda prever diversas intensidades de uso, imponiéndome,
4
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Aspectos de una teoría de los derechos fundamentales: la
delimitación, regulación, garantías y limitaciones de los derechos fundamentales, en Ius et praxis,
11 (Talca, 2005) 2, p. 20. En EL MISMO, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, I
(Santiago, 2010), p. 83.
5
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos fundamentales (Santiago, 2008), p. 143.
6
Ibídem, p. 130.
15
por ejemplo, limitaciones a la construcción en altura. Por su parte, el derecho de asociarse

sin permiso previo, reconoce como limitación la moral, el orden público y la seguridad del
Estado, por ende, ninguna asociación puede ser contrarias a tales limitaciones.
Dentro de las limitaciones también podemos encontrar regulaciones (término
utilizado en el art. 19 Nº 26 de la CPR), esto es, modalidades para el ejercicio de un
derecho. Esta última distinción tiene asidero en el texto del artículo 19 Nº 26 de la CPR
que separa dos hipótesis de acción legislativa sobre los derechos fundamentales: por una
parte, se refiere a la regulación y complementación de las garantías que se realizan por
mandato constitucional y, por otra parte, a la limitación de tales garantías en los casos
que la Constitución lo autoriza. En el primer caso entendemos comprendido el
establecimiento de las modalidades de ejercicio del derecho, y en el segundo caso, tal
como lo indica la propia disposición, a la limitación de los derechos fundamentales
propiamente tales.
3. Los límites generales a los derechos fundamentales: el derecho de terceros
A diferencia de la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 32 N° 2

y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no hay en nuestra Constitución
reglas sobre derechos y libertades como límites generales al ejercicio de los derechos de
terceros. Algunos creen ver la solución en el efecto horizontal donde los particulares
también deben respetar los derechos fundamentales, pero ello genera un problema,
puesto que es la ley la que establece las sanciones y responsabilidades.
Otro elemento a considerar es que el art. 5 inciso 2° estableció el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como limitación a la
soberanía, y no a otros derechos. Además, la idea del art. 19 N° 7 a) deja a salvo el
derecho a la libertad ambulatoria, puesto que para verse restringida, debe existir un
perjuicio al tercero, es decir, no basta con que afecte un derecho de un tercero, sino que
además debe existir este perjuicio.
4. Límites a los límites
16
Son las barreras que se reconocen en general a la actividad del Estado, y hecha la
reserva del legislador, específicamente a la actividad de éste, para delimitar o regular el
ejercicio de los derechos.
i. La reserva legal: es un límite a la facultad de afectar derechos fundamentales y en

esa medida es una garantía para los derechos, en dos aspectos: se busca evitar
una actuación caso a caso; y la decisión del soberano, al ser expresión de la
voluntad general no debe ser temida, dado que no debieran acordarse leyes en
perjuicio de sus propios derechos.
La doctrina mayoritaria estima que la reserva legal es un principio general
en materia de regulación de derechos constitucionales, pero a pesar de ello,
nuestra CPR no contempla una reserva legal general, puesto que el art. 19 N° 26
CPR, obliga a las leyes que por mandato de la CPR y en los casos en que ella
autorice. El art. 63 CPR no tiene referencias genéricas a la regulación de derechos
fundamentales y la limitación a la delegación de facultades legislativas del art. 64
CPR solo indica que no se podrán otorgar al Presidente facultades que el
Congreso tenga en relación a estas garantías.
ii. La protección al contenido esencial: nace con la teoría de garantías de instituto,

como una doctrina destinada a dotar de contenido a los derechos fundamentales.
El núcleo de la idea de las garantías de instituto se radica en la protección
constitucional a un conjunto de preceptos que regulan de manera integral y
coherente una determinada materia. La idea es que ciertos institutos jurídicos
reconocidos con una determinada configuración, no sean vaciados de su
contenido por la vía de la regulación legal. Así el art. 19 N° 24 inciso 2° CPR
establece que sólo la ley puede establecer el modo adquirir, usar, gozar y disponer
de la propiedad. Las facultades de uso, goce y disposición configuran un instituto
que en nuestro ordenamiento se identifica con el dominio de bienes corporales. En
consecuencia, si bien el legislador puede regular dicha figura no podría hacerla
17
desaparecer del ordenamiento ni vaciarla de contenido eliminando algunas de

dichas facultades del dominio.
El elemento propio de las garantías de instituto está en el reconocimiento y
protección de una libertad del individuo, ya no frente al ordenamiento jurídico sino
que dentro del ordenamiento.
Hay cierto consenso de cuáles son los institutos incorporados: la propiedad,
la herencia, el matrimonio y el derecho a contratar.
En relación a la protección del contenido esencial de los derechos
fundamentales, actualmente se puede distinguir una concepción relativa y otra
absoluta.
Para la concepción relativa, el contenido se afecta cuando éste
experimenta una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la
limitación. Es relativa porque no hay un contenido específico para cada derecho;
se aproxima al principio de proporcionalidad como requisito de la delimitación de
los derechos fundamentales.
Para la concepción absoluta, en cambio, se establece una conexión con el
concepto de garantías institucionales y de instituto, distinguiendo el núcleo básico
que identifica a un derecho fundamental. El objeto protegido no es el derecho
subjetivo de cada individuo sino la configuración jurídica del respectivo derecho.
Pero ¿cuál es el núcleo?, es la respuesta a la que la doctrina no encuentra
solución.
iii. El principio de proporcionalidad: se trata de examinar la relación existente entre

una medida de autoridad adoptada en el ámbito de sus funciones, gravosa para
sus destinatarios y la finalidad perseguida por la medida.
Según la doctrina, el principio de proporcionalidad constituye uno de los
elementos esenciales que deberían ser considerados por la jurisdicción
constitucional para evaluar la actuación del legislador. “El principio de
proporcionalidad actuaría (o debería actuar) en el nivel de producción legislativa
como una manifestación específica de la racionalidad decisoria en lo referido al ius
18
puniendi estatal, lo que implica que el legislador debe reservar el recurso al

Derecho Penal a aquéllas conductas que resulten más dañosas en una sociedad.
El principio de proporcionalidad actuaría, también, como parámetro de control de
los actos de la Administración y, como parámetro de control general de las
actuaciones legislativas, incluidas aquellas emanadas del legislador penal. En este
último nivel, la proporcionalidad se situaría como uno de los criterios estelares de
fundamentación de las decisiones de Tribunales Constitucionales en materia de
control de los posibles excesos del legislador en materia de regulación de
derechos fundamentales.”7
Los poderes públicos están vinculados a los derechos fundamentales, por
lo que no pueden disminuir las posibilidades de actuación de sus titulares sino por
causa justificada y solo en la medida de lo necesario. Sus elementos son: i.
idoneidad; ii. necesidad; iii. proporcionalidad en sentido estricto.
- Idoneidad o adecuación. El medio elegido (en este caso regulación

legislativa) ha de ser apto para contribuir al fin perseguido.
- Necesidad. Analiza los medios empleados y los fines perseguidos. Una

medida legislativa no es necesaria si el fin perseguido se hubiese
conseguido con otra medida menos gravosa.
- Proporcionalidad en sentido estricto. Establece concretamente si el grado en

que se afecta un derecho fundamental está justificado por el fin perseguido.
En nuestra CPR hay varias disposiciones para apoyar la presencia de este

principio de proporcionalidad. La definición del Estado al servicio de la persona
implica una limitación para las cargas que establece la autoridad; el art. 5 inciso 2°
7
Zúñiga Añazco, Yanira, “El principio de proporcionalidad como herramienta de racionalidad.
Un análisis crítico de su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Chileno”, Ius et
praxis, año 16, N° 2, 2010, pp. 249-272.
19
CPR, puesto que el Estado debe promover los derechos humanos, siendo
fundamental considerar los medios y los fines de tal promoción; la proscripción
general de la arbitrariedad, del art. 1 inciso 4° y art. 19 N° 2 y en términos
generales el art. 20. El Tribunal Constitucional lo ha aceptado, calificándolo como
parte del juicio de razonabilidad, por ejemplo en la sentencia rol 1535-2009
(considerando 37).
VI. SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS
Se habla de un sistema internacional de protección de derechos humanos cuando

concurren tres elementos: a) un instrumento que reconoce derechos; b) una
institucionalidad destinada a resguardarlos; y c) procedimientos destinados a promover su
cumplimiento y sancionar su transgresión.
1. Sistema universal
Basado en la institucionalidad de las Naciones Unidas y su instrumento la

Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 1948. En 1966 se
adoptan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Chile es parte de ambos tratados.
El órgano encargado del tema de derechos humanos es el Consejo Económico y
Social bajo cuya dependencia está el Consejo de Derechos Humanos y el Ato
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Ambos pactos establecen obligaciones internacionales para los Estados miembros
y, en general, solo los Estados están facultados para reclamar su incumplimiento. Sus
disposiciones carecen de carácter autoejecutable.
Sin embargo, el sistema de protección de los pactos no es idéntico. En el PIDCP el
Estado se compromete a “respetar y garantizar” a todos los individuos que se encuentran
en su territorio sometidos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en él (art. 2.1).
20
En el PIDESC el Estado se compromete a adoptar “medidas hasta el máximo de

los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos reconocidos (art. 2.1).
El PIDCP establece un Comité de derechos humanos elegidos por los Estados. El
procedimiento de control comprende el deber de información de los Estados y el
procedimiento de reclamación. Este último procede por dos vías: a) un Estado puede
realizar una declaración conforme al art. 41 aceptando la competencia del comité para
conocer de las comunicaciones en que otro Estado parte alegue incumplimiento de las
obligaciones del Pacto. Solo es posible llegar a un instancia de conciliación ante una
comisión especial y solo si los Estados consienten en ello; b) solo si el Estado ha suscrito
el protocolo facultativo, un individuo podrá presentar reclamos ante el comité, una vez
agotados los recursos internos existentes en el Estado en que se cometió la transgresión
del derecho.
El PIDESC solo contempla el deber de información.
2. Sistemas regionales: la Convención Americana o Pacto de San José de Costa

Rica
La Carta de Naciones Unidas llama a los Estados a formar sistemas regionales

para la protección de los derechos humanos. Así se contempla un sistema europeo, uno
interamericano y uno africano.
El 22 de noviembre de 1969 se adopta la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, entrando en vigencia el 18 de julio de 1978.
La Convención establece dos órganos: la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión tiene múltiples funciones, entre ellas: solicitar informes a los
gobiernos de los Estados miembros sobre medidas adoptadas en materia de derechos
humanos y conocer de las denuncias o quejas por violación a la Convención que presente
cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o más Estados miembros (art. 45). La Comisión conduce un
21
procedimiento de información y solicita informes al Estado. De no llegarse a una solución

amistosa, la Comisión puede someter el caso a la Corte o hacer público el informe de
queja o denuncia.
Solo los Estados Partes o la Comisión pueden llevar un caso a la Corte (art. 61).
La decisión de la Corte puede consistir en ordenar al Estado que cese en su actuación
lesiva de los derechos, reparar las consecuencias y, si fuere procedente, puede ordenar el
pago de una indemnización (art. 63). La Corte también puede ser consultada acerca de la
interpretación de la Convención (art. 64).
22
ACCIONES CONSTITUCIONALES
El texto constitucional establece acciones judiciales que pueden ser

interpuestas por los particulares para reclamar la protección de los derechos que
él mismo contempla.
Entre las acciones constitucionales cuyo objeto es el amparo de algún
derecho están:
a) Acción de reclamación de la nacionalidad (art. 12 CPR, leer la disposición);

b) Acción de indemnización por error judicial (art. 19 N° 7 letra i) CPR);
c) Acción de protección (art. 20 CPR);
d) Acción de amparo (art. 21 CPR); y,
e) Acción de amparo de derechos fundamentales ante el Tribunal
Constitucional (art. 93 N° 2 acción a ser interpuesta por particulares que
vean afectados sus derechos fundamentales por un auto acordado).
Finalmente, si bien no están previstas como una acción directa de amparo

de derechos constitucionales, existen dos acciones que pueden dar lugar a tal
amparo:
i. la acción de nulidad de derecho público que se funda en los artículos 7°

inciso 3° y 38 inciso 2° de la Constitución, plantea la posibilidad de dejar
sin efecto los actos que han sido dictados con violación al principio de
legalidad. Cuando dichos actos lesionan derechos de las personas, los
afectados pueden acudir a los tribunales que establece la ley y al no
1
preverse una norma específica, corresponde a los tribunales ordinarios

en materia civil (ya vista); y,
ii. recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 N° 6 CPR)

donde en un alto porcentaje la interposición de estos recursos se fundan
en la lesión de derechos fundamentales.
Fuera del texto constitucional, en la ley 18.971, está contemplada la acción

de amparo económico prevista para reclamar atentados al derecho a desarrollar
cualquier actividad económica prevista en el art. 19 N° 21 CPR.
ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL

ART. 19 N° 7 LETRA i)
Dentro de la Constitución se contempla una acción a favor de los

particulares que se ven afectados por un funcionamiento anormal del órgano
jurisdiccional y que impone al Estado la responsabilidad por dicho actuar. El art. 19
N° 7 letra i) contempla la responsabilidad del Estado por error judicial.
Dicha disposición contempla un procedimiento en que se declara por parte
de la Corte Suprema que una resolución judicial que ha sometido a proceso o
condenado a una persona ha sido injustificadamente errónea o arbitraria. Para
obtener la declaración debe haberse dictado el sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria en el proceso.
La declaración tiene por efecto establecer el presupuesto para perseguir la
responsabilidad del Estado y se procede a la determinación de la indemnización
en un procedimiento breve, sumario y con apreciación de la prueba en conciencia.
2
Al contemplar la Constitución la indemnización por error judicial pero en

grado injustificado, establece un nivel de error que debe ser tolerado por los
particulares (lo que no es injustificado, aunque igualmente sea un error) como una
carga pública la que está constituida por los errores de la justicia que no alcanzan
la calificación de injustificadamente errónea. La pregunta que surge es que si se
trata de una carga pública que debemos tolerar ¿es adecuado que sea el mismo
órgano judicial (que supuestamente cometió el error) el que determine en qué
casos el Estado debe indemnizar?
I. CONTENIDO
El art. 19 N° 7 letra i) CPR quedó redactado conforme al antiguo

procedimiento penal puesto que habla de “sometimiento a proceso”, esto porque la
reforma procesal penal no hizo la adecuación del texto constitucional en esta
parte.
El error tiene que ser calificado de injustificado. Se ha tratado de vincular
esta idea con un razonamiento judicial que no respeta los principios de la lógica,
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente avanzados,
conforme al art. 297 del Código Procesal Penal. Sin embargo, este planteamiento
no es definitivo.
Más bien se ha aceptado que se trata de aquel error que a la luz de los
antecedentes o de aquellos que podrían haberse tenido a la vista sin mayor
dificultad, denota una falta de juicio inexplicable, negligencia evidente, cuando
no son susceptibles de una explicación razonable (racional), cuando son
contrarios a la lógica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos más
difundidos.
3
El profesor Carmona en un artículo acerca de la jurisprudencia en esta

materia señala como error injustificado aquel error inexplicable, el error carente
de motivación o fundamento, contrario a un deber o incumplimiento de un
deber, la falta de análisis acucioso y detenido de los antecedentes y el error que
no convence y es contrario a la lógica.
La jurisprudencia de la Corte Suprema distingue dos hipótesis: lo
injustificadamente erróneo como el error calificado, grueso; y lo arbitrario como lo
irracional o caprichoso.
II. PROCEDIMIENTO
Comprende dos etapas:
a) la declaración de la Corte Suprema que debe calificar como

injustificadamente errónea o arbitraria una resolución que está regulada en
el auto acordado de la Corte Suprema de 10 de abril de 1994; y,
b) la determinación de la indemnización que debe realizarse en un

procedimiento breve y sumario.
La tesis de la Corte Suprema hasta el año 2015 solo hacía procedente la

indemnización en aquellos casos en que se concretaba el supuesto constitucional
rigurosamente. Ese año un fallo de la Corte amplía el espectro de la
indemnización a figuras del nuevo proceso penal en reemplazo del sometimiento a
proceso del antiguo sistema, superando así el obstáculo del tenor literal de la
disposición. Así, en el primer caso de cambio de jurisprudencia, se concedió la
declaración ante una formalización que había dado lugar a una prisión preventiva
4
por más de tres meses y arresto domiciliario por más de nueve meses (Rol 1579-
2015).
ACCIÓN DE PROTECCION
ART. 20 CPR
I. ORIGEN
Aparece por primera vez en el Acta constitucional N° 3 de 1976, que

consagra la facultad para la Corte Suprema de regular el procedimiento a través
de auto acordado, lo que si bien no se mantuvo en la Constitución de 1980, fue
mantenido por la Corte Suprema. Con la reforma constitucional de 2005, se
someten las cuestiones de constitucionalidad que se susciten respecto de los
autos acordados por la Corte Suprema (art. 93 N° 2 CPR).
Se prevé en el anteproyecto de Constitución elaborado por la C.E.N.C. y se
consagra en el texto constitucional de 1980.
Contempla su procedencia respecto del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación pero reconoce características propias, las que
han sido modificadas con la reforma de 2005.
II. NATURALEZA JURÍDICA
No se trata de un recurso sino más bien de una acción: los recursos son
medios de impugnación de resoluciones judiciales. El recurso de protección tiene
por objeto, en cambio, restablecer el imperio del derecho, por lo tanto, estamos en
presencia de una acción constitucional.
5
En cuanto a si se trata de una acción declarativa o cautelar, Eduardo Soto

Kloss sostenía que se trataba de una acción declarativa que consistía en declarar
una situación jurídica existente: un acto u omisión antijurídica de un tercero que
menoscaba o causa un daño al legítimo ejercicio de un derecho. Según esta
posición, serán cautelares las medidas que adopte el Tribunal una vez declarada
la antijuridicidad para dar una adecuada protección. La consecuencia de esta tesis
es que la sentencia de protección produce cosa juzgada respecto de otros
procedimientos, en lo que respecta a la antijuridicidad de la acción u omisión
recurridas.
Sin embargo, la posición mayoritaria, doctrinaria y jurisprudencial indica que
se trata de una acción cautelar que constituye una manifestación de las
facultades conservadoras de los Tribunales (art.3 COT), cuyo objeto es velar por
el respeto a los derechos fundamentales reconocidos en la CPR.
La acción de protección resguarda o ampara a una persona en el legítimo
ejercicio de un derecho, y las medidas de protección son las providencias que se
adopten para dar un resguardo al afectado (como una medida precautoria). La
consecuencia de esta tesis es que la sentencia de protección es provisional y no
produce cosa juzgada respecto de otros procedimientos.
III. OBJETO
Al igual que el recurso de amparo (establecido para el resguardo de la

libertad personal), el objetivo del recurso de protección es restablecer el imperio
del derecho. Pero mientras en el amparo el contenido de ese objetivo es preciso
(restablecer la libertad si ha sido inconstitucional o ilegalmente privada o subsanar
los defectos de la privación cuando no se han cumplido los requisitos
6
constitucionales o legales), en el recurso de protección no existe un catálogo de

requisitos que examinar.
El restablecimiento del imperio del derecho, entonces se determina en
cada caso por el juez, y la práctica jurisprudencial es que en ocasiones lo hace
tomando decisiones de fondo sobre la juridicidad del actuar de la autoridad, o
sobre la colisión de derechos en conflictos que se presentan entre particulares. De
allí que lo dicho acerca de la característica cautelar y el no pronunciamiento de
fondo sobre el asunto que se discute en sede de protección, en ocasiones no
corresponde exactamente a lo que ocurre en la práctica.
IV. TITULAR
El art. 20 CPR señala como sujeto activo “El que”, lo que se ha entendido
que comprende a todas las personas, naturales, jurídicas y agrupaciones de
personas naturales sin personalidad jurídica (personas morales). En algunos
casos se ha incluido como legitimado activo a ciertos órganos públicos.
En cuanto a las personas jurídicas, debe realizarse la misma observación
que en materia de titulares de los derechos fundamentales. En la medida que se
acoja la titularidad del recurso por parte de personas jurídicas, la titularidad estará
determinada en razón de la garantía que se protege, por ejemplo, no podría
invocar el derecho a la vida una persona jurídica.
La titularidad implica además, que la persona a quien se protege se
encuentre en el legítimo ejercicio del derecho protegido, lo que permite examinar
si realmente debe o no ampararse una alegación de derecho lesionado.
V. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
7
a) Actos u omisiones;
b) ilegales o arbitrarios;
c) que causen amenaza, privación o perturbación;
d) en el legítimo ejercicio de un derecho constitucionalmente amparado
con la acción de protección.
a) Actos u omisiones
Acto: hacer algo, una actividad, un hecho positivo; omisión: silencio, no

hacer algo estando obligado a hacerlo conforme al ordenamiento jurídico.
Originalmente se pretendió limitar el recurso de protección frente a los actos
de la autoridad, luego se amplió como acción frente a otros particulares, personas
jurídicas y personas morales (manifestación evidente del efecto horizontal de los
derechos constitucionales en nuestro ordenamiento).
En cuanto a su procedencia contra resoluciones judiciales, la posición
mayoritaria niega su procedencia, porque las partes encuentran su amparo en los
recursos procesales, y además de aceptarse esta posibilidad, se desvirtuaría la
ritualidad del proceso. Sólo se ha aceptado la procedencia del recurso de
protección cuando afecta los derechos de terceros que no han tenido
participación en el juicio, por ejemplo: contra la resolución ordena embargar los
bienes de una persona ajena al juicio.
En cuanto a su procedencia contra actos del legislador, la posición
mayoritaria niega su procedencia, pues no existen leyes ilegales, y en el caso
de existir una ley arbitraria (contraria a la razón) existen otros mecanismos para
reclamar de ellas, por ejemplo: el recurso de Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
8
b) Ilegal o arbitrario
En el caso de las autoridades públicas un acto u omisión es ilegal cuando

no se ha respetado el principio de juridicidad (legalidad) en su actuar; y para los
particulares cuando han contravenido el ordenamiento jurídico.
El acto arbitrario puede ser entendido de dos formas:
i. Contrario a la razón, mero capricho, sin un fundamento racional.
ii. Exceso, falta de proporcionalidad entre los medios y el fin, desmesura en el
actuar.
c) Amenaza, perturbación o privación
La amenaza implica un peligro cierto, concreto y preciso de un daño

futuro.
La perturbación implica una dificultad, entrabamiento, embarazo en el
ejercicio de los derechos, aquel acto u omisión que, sin hacer imposible el ejercicio
de un derecho, lo dificulta en una medida que no debe ser soportada por su titular.
La privación implica impedir del todo, íntegramente el ejercicio legítimo de
sus derechos a una persona.
d) Ejercicio legítimo de derechos constitucionalmente amparados con la

acción de protección.
Se excluyen de las garantías protegidas por esta acción los derechos

sociales o deberes estatales consagrados como derechos: derecho a la
educación, derecho a la salud, derecho a la seguridad social, no pueden exigirse
9
por esta vía judicial por un titular individual. También se excluye la libertad
personal y la igualdad ante las cargas públicas y respecto de otras garantías se
incorporan restricciones a su procedencia.
El derecho cuya tutela se pretende debe estar ejerciéndose de manera
legítima, por lo que siempre habrá que examinar, en un recurso de protección, la
posición del recurrente respecto del derecho que está ejerciendo.
VI. TRAMITACIÓN
Se encuentra en el auto acordado de la Corte Suprema 94-2015 de 28 de

agosto de 2015.
El Acta Constitucional de 1976 encomendaba a la Corte Suprema la
regulación del procedimiento, pero con la entrada en vigencia de la CPR 1980
quedó sin vigor esta disposición. Problemas:
a) Se trata de materias que deben ser reguladas por ley

b) La CPR no establece plazo para su interposición, aquí se limita por un auto
acordado.
c) Se establecen sanciones (frente al incumplimiento del informe requerido por
el Tribunal) lo que sólo se puede hacer por ley (numeral 15 del auto
acordado).
El tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva, esto es, la

del lugar en que se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión. La CPR
directamente fija el tribunal competente, por lo que no puede modificarla el
legislador.
10
El legitimado activo es el afectado o cualquiera persona a su nombre

aun sin mandato, llegándose incluso a permitir que se intervenga en la libertad de
una persona, lo que ocurre cuando se interpone un recurso de protección para
proteger la vida de una persona que está llevando a efecto una huelga de hambre
o en contra de quien se niega a recibir una transfusión de sangre. En otras
palabras, se le obliga a recibir la protección de su vida, en contra de sus creencias
y voluntad. Esto ocurre por considerar los derechos constitucionales como valores
que se independizan o se consideran objetos de protección independiente de sus
titulares.
El plazo de interposición del recurso es de 30 días corridos desde que
ocurrió el acto o la omisión. En el caso de hechos continuos y permanentes, el
plazo se cuenta desde que han cesado.
El procedimiento comprende un examen de admisibilidad (plazo y
fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación). Asimismo, se contempla la
exigencia de informe y antecedentes a las personas causantes del acto u omisión
arbitraria o ilegal, fijándole un plazo para emitirlo (bajo sanción si no cumple).
Luego se colocan los autos en relación y se agrega extraordinariamente la causa
al día subsiguiente.
La apelación se interpone para ante la Corte Suprema, en el plazo de 5
días hábiles contados desde la notificación a la parte que entabla el recurso. Se ve
en cuenta (excepcionalmente se aceptan alegatos).
Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, de oficio o
petición de parte, se puede dictar una orden de no innovar, esto es, una orden
de paralizar las cosas en el estado en que se encuentren.
VII. RECURSO DE PROTECCIÓN, OTRAS ACCIONES Y COSA JUZGADA
11
La Constitución señala que el recurso de protección procede “sin perjuicio

de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.”.
El recurso de protección pretendía ser un remedio pronto y eficaz, por
carecer la vía ordinaria de la virtualidad, eficacia y agilidad para hacer efectiva la
debida protección, lo que no significaba que después se discutiera el asunto de
fondo. No pretendía reemplazar los procedimientos de lato conocimiento.
Por tal motivo es compatible con la interposición de otras acciones
sean de carácter jurisdiccional o administrativa.
VIII. RECURSO DE PROTECCIÓN Y ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL
Art. 45 CPR. En este caso el único límite al recurso de protección es que no

puede dictarse orden de no innovar. Los tribunales no pueden calificar los
fundamentos o circunstancias de hecho invocadas por la autoridad al tomar
las medidas durante un estado de excepción constitucional. En cambio, sí pueden
los tribunales pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de los hechos que
sirven de fundamento a las medidas.
IX. RECURSO DE PROTECCIÓN EN MATERIA AMBIENTAL
Sus notas específicas son:
a) Protege el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,

pero no el deber de velar por la preservación de la naturaleza que se
encuentra en el mismo numeral (Art. 19 N° 8 CPR).
12
b) Procede por actos y omisiones (modificado por ley 20.050. Antes procedía
sólo contra actos).
c) Acto u omisión ilegal (antes se requería además arbitrariedad, fue
modificado por la ley 20.050)
d) Imputable a una autoridad o persona determinada. El problema es que la
contaminación normalmente es causada por varios agentes contaminantes.
Se debe señalar expresamente el causante del acto que produce la
violación del derecho, lo que es problemático porque en la contaminación
intervienen o tienen responsabilidad una serie de agentes o agentes
difusos.
e) En el recurso de protección en materia ambiental la Constitución señala:
“cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
afectado por un acto”, lo que ha sido entendido como una exigencia de que
sólo procede contra un hecho consumado de privación o perturbación,
excluyéndose la amenaza.
X. CRÍTICAS A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
La acción de protección por su expedición llevó a un aumento progresivo

de su interposición y tal acción comenzó a sustituir el ejercicio de acciones
ordinarias para resolver problemas de fondo.
Por su parte, una interpretación poco técnica del texto constitucional ha
llevado a que incluso se estime procedente respecto de derechos que no se
encuentran en el catálogo del artículo 20, por la vía de entender que los bienes
incorporales son derechos y, entonces, puede invocarse propiedad sobre bienes
incorporales entendiendo dentro de ellos algunos derechos fundamentales, como
el derecho a la salud o a la educación.
13
Lo anterior ha llevado a diversos autores a realizar críticas a la acción

constitucional. Así, el profesor Bordalí1 afirma que se ha vulgarizado el derecho
nacional al discutirse temas de fondo en un procedimiento no previsto a tal efecto
y donde no se emplean los conceptos técnicos propios de ciertos ámbitos del
derecho.
Por su parte, por lo dicho más arriba (amparo de derechos fundamentales
respecto de los cuales no procede la acción de protección) se ha dado la
propietarización de los derechos.
Asimismo, entendiéndose que una acción cautelar de derechos
fundamentales debe facilitar el acceso a los ciudadanos, precisamente por su
objetivo garantista, sin embargo, se contempla como una acción que se aleja de
los ciudadanos pues debe interponerse ante las Cortes de Apelaciones y la
apelación ante la Corte Suprema que se encuentra solo en Santiago
obstaculizando de esta manera desde el punto de vista práctico la tutela judicial.
Por su parte, al establecer la competencia para conocer de la acción de
protección se produce la desviación del objeto de las Cortes de Apelaciones y
de la Corte Suprema, las primeras, destinadas a conocer de apelaciones de
cuestiones de fondo sin que constituyan tribunales de instancia, y la Corte
Suprema como tribunal de casación para unificar la interpretación del derecho,
misión que se distorsiona al hacerla conocer de la apelación de la acción de
protección.
A lo anterior se adiciona la circunstancia que al mantener la acción de
protección bajo la competencia de tribunales ordinarios y la competencia del
Tribunal Constitucional en la interpretación de las disposiciones constitucionales,
se produce una rivalidad entre ambas jurisdicciones.
1
BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, “El recurso de protección entre exigencias de urgencia y
seguridad jurídica”, Revista de derecho, volumen XIX, Nº 2, diciembre de 2006, pp.205-228.
Disponible en www.scielo.cl
14
Finalmente, desde el punto de vista del diseño del procedimiento, Bordalí

critica la falta de legalidad del mismo por el hecho de no estar regulado por ley
como corresponde a todo procedimiento judicial y estarlo solo por auto acordado.
A esto debe agregarse el hecho que su falta de formalidad y expedición lleva a
una indefensión del recurrido, lo que es particularmente gravoso cuando se
discuten cuestiones de fondo. En efecto, una vez interpuesta la acción de
protección la única fase de contradictoriedad es el requerimiento de informe al
recurrido sin que se dé una etapa de discusión y prueba que permita llevar en
forma una discusión entre partes.
ACCIÓN DE AMPARO
ART. 21 CPR
I. ORIGEN HISTÓRICO
Su antecedente más remoto está en Roma imperial en que el interdicto de

“homine libero exhibendo” tenía por objeto exhibir al hombre libre que se retiene
con dolo (Quem liberum dolo malo retines, exhibeas), y se otorgaba contra todo
particular que restringiera en su libertad a una persona que tenía derecho al goce
de ella, para que inmediatamente lo presentara al pretor, quien decidiría sobre la
buena o mala fe con que había procedido el demandado.
Más tarde en Inglaterra (1215), la Carta Magna estableció limitaciones al
poder real y consagró el principio de la libertad individual. Bajo tal instrumento se
consagraba que ningún hombre libre podría ser detenido, preso, ni desposeído de
lo que legalmente se halle en su poder, ni tampoco privado de sus libertades, sin
previa ley que lo justifique. Nadie puede ser castigado de ninguna manera sino por
15
sentencia legalmente pronunciada contra él, por sus iguales o pares, según la ley
del país. En 1679 que se dicta el Habeas Corpus Act.
II. NATURALEZA JURÍDICA
El recurso de amparo es una acción constitucional de carácter cautelar

dirigida a restablecer el imperio del derecho frente a situaciones de infracción a la
garantía de la seguridad individual (conjunto de garantías formales a las que debe
sujetarse el Estado para privar de libertad de un persona).
La garantía de la seguridad individual no está destinada a impedir las
privaciones o restricciones a la libertad personal sino que asegura que se cumplan
con los requisitos previstos constitucionalmente para proceder a dicha afectación.
Constituye una manifestación de las facultades conservadoras de los
tribunales de justicia. La sentencia que se dicte en la acción de amparo produce
cosa juzgada formal: las medidas que se adopten en virtud de ella no impide que
se vuelva a afectar la libertad personal, respetando las garantías constitucionales.
No se trata de un recurso porque no supone necesariamente que se esté
impugnando una resolución judicial. Sin embargo, fue utilizado con frecuencia para
impugnar un tipo de resolución judicial que se dictaba en el antiguo proceso penal:
el auto de procesamiento.
En el actual sistema procesal penal se reconoce que procede, aún cuando
no proceda el amparo ante el juez de garantía que actualmente se encuentra
previsto en dicho cuerpo legal.
III. OBJETO
16
El objetivo general es que se adopten de inmediato las providencias para

restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado. El contenido preciso del recurso es el cumplimiento de las formalidades
previstas constitucionalmente para la privación, perturbación o amenaza a la
libertad personal.
Los objetivos específicos son:
a) si la privación de libertad no tiene fundamento: que se deje en libertad a

la persona; y,
b) si no se han guardado las formalidades legales, que se corrija la
situación
IV. TIPOS DE AMPARO
a) Propiamente tal: tiene por objeto poner término o modificar las condiciones
bajo las cuales se ha arrestado, detenido o sometida a prisión a una persona con
infracción a la Constitución o la ley (art. 21 inciso 1° CPR).
b) Preventivo: tiene por objeto impedir cualquier otra forma de privación,

perturbación o amenaza en el derecho a la libertad personal y seguridad individual
(art. 21 inciso 3° CPR). Se incluyen acciones distintas a las descritas
anteriormente. Por ejemplo, apremios contra el empleador que no hace las
retenciones previsionales, causas de alimentos, arraigos, etc. Se trata de un
recurso que puede interponerse contra otras formas de afectación de la libertad
personal y seguridad individual y susceptible de interponerse antes que se
concrete la afectación.
17
V. TITULAR
El titular es “todo individuo” por lo que a diferencia del recurso de

protección, es el sujeto que pueda ver afectada su libertad personal, esto es, sólo
las personas naturales, por tratarse de una garantía que no es predicable respecto
de personas jurídicas. Lo puede interponer el afectado o cualquiera en su nombre.
VI. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Dos tipos de situaciones:
i. Arresto, detención o prisión llevadas a efecto con infracción a la

Constitución o las leyes.
- Arresto: medida de apremio que puede ser dispuesta por la autoridad

judicial o administrativa para asegurar el cumplimiento de un deber:
concurrir como testigo a declarar en juicio o cuando es dispuesta por la
autoridad administrativa en el curso de una estado de excepción
constitucional o cuando es aplicada como medida disciplinaria en el
ámbito militar.
- Detención: privación de libertad dispuesta en el curso de una

investigación criminal en contra de aquél que aparece como imputado.
- Prisión: privación de libertad dispuesta en contra del imputado en un

proceso criminal mientras se configuren las causales constitucionales
que lo autorizan: necesaria para las investigaciones o para la seguridad
18
del ofendido o de la sociedad (art. 19 N° 7 CPR). “Con infracción a lo

dispuesto en la Constitución y las leyes”, esto, con infracción a las
garantías formales que conforman el contenido de la seguridad
individual.
ii. Cualquier otra privación, perturbación o amenaza en el derecho a la libertad

personal y seguridad individual (recurso de amparo preventivo). Por
ejemplo, arraigo (prohibición de salida del país).
VII. PROCEDIMIENTO
El recurso de amparo es una acción eminentemente informal cuyo

procedimiento es concentrado e inquisitivo.
Informal porque no tiene forma de juicio y concentrado porque el
procedimiento es breve y sumario. Además se trata de un procedimiento
inquisitivo pues el ejercicio de la acción impone una acción inmediata y eficaz
que se concreta en la adopción de las medidas de oficio que sean necesarias para
poner término a la infracción constitucional.
No existe plazo para interponerlo, por ende, puede ser interpuesto en tanto
se mantenga la situación que lo hace procedente.
El tribunal competente en primera instancia, es la Corte de Apelaciones
respectiva (art. 63 N° 4 b) Código Orgánico de Tribunales); y en segunda
instancia, la Corte Suprema (art. 98 N° 4 COT). Ambas conocen en sala y previa
vista de la causa.
El procedimiento está previsto en el auto acordado de la Corte Suprema de
19 de diciembre de 1932 sobre tramitación y fallo del recurso de amparo.
La Corte de Apelaciones “respectiva” puede ser:
19
a) Aquélla en cuyo territorio jurisdiccional se dictó o ejecutó la orden de

detención, prisión o arraigo arbitrario;
b) Aquélla en cuyo territorio jurisdiccional se encontrare el detenido; o,
c) La del domicilio del afectado, en caso de no haberse dictado una orden.
Las medidas que puede adoptar el tribunal son:
i. Que el individuo sea traído a su presencia;

ii. Decretar la libertad o que se reparen los defectos legales;
iii. Poner al individuo a disposición del juez competente.
El decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las

cárceles o lugares de detención.
VIII. AMPARO EN EL PROCESO PENAL
Conforme al artículo 95 del Código Procesal Penal existe un amparo que

se interpone ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tiene
derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que
examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine
las condiciones en que se encontrare, constituyéndose si fuere necesario, en el
lugar donde estuviere.
El juez puede ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que
fueren procedentes. Si la privación de libertad hubiere sido ordenada por
resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales
respectivos, sin perjuicio del recurso de amparo constitucional.
20
En relación a la acción de amparo constitucional, el amparo ante el juez de

garantía presenta las siguientes limitaciones:
a) sólo procede ante privaciones y no preventivamente ni por otro tipo de
acciones que perturben la garantía; y,
b) no procede contra resoluciones judiciales para atacar su legalidad.
21
ATRIBUCIONES DEL TC QUE INCIDEN EN LA ESFERA DE LOS INDIVIDUOS
En términos generales, las competencias del TC se pueden agrupar en

aquellas referidas al control normativo (art. 93 inc. 1°, Nº 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 y 16),
sancionatorias (art. 93 inc. 1°, Nº 10, 13, 14 y 15), consultivas (art. 93 inc. 1°, Nº
11), y las de carácter contencioso (art. 93 inc. 1°, Nº 5, 8 y 12).
A continuación se estudiarán aquellas que se estiman puede tener mayor
incidencia en la esfera de acción de los individuos.
1. Control de constitucionalidad de auto acordados
Artículo 93 inc. 1° de la Constitución. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: (…) 2º Resolver
sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema,
las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
Inc. 3. En el caso del número 2º, el Tribunal podrá conocer de la materia a requerimiento del
Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Asimismo,
podrá requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal
ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada
en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado.
inc. final. En los casos de los numerales 10º, 13º y en el caso del numeral 2º cuando sea requerido
por una parte, corresponderá a una sala del Tribunal pronunciarse sin ulterior recurso, de su
admisibilidad.
1
1. 1. El auto acordado dentro del sistema de fuentes del derecho
Esta atribución del TC fue incorporada a la Constitución por las reformas del año
20051, y en su virtud se resuelven cuestiones de constitucionalidad se suscitan a
partir de los auto acordados dictados por la Corte Suprema, Cortes de Apelación y
el Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL). Este control reviste características
de facultativo, abstracto, a posteriori y con efectos generales (erga omnes).
Lo primero que hay que tener presente es que los auto acordados no tienen
reconocimiento expreso ni directo dentro del sistema de fuentes previsto en la
Constitución. Por eso, y a partir en especial del auto acordado del recurso de
protección, se han formulado cuestionamientos sobre la legitimidad de la potestad
regulatoria de esos tribunales, máxime cuando implica modular derechos
fundamentales (por ejemplo, el auto acordado del recurso de protección y la
posibilidad de imponer, como medida de apremio, multas o suspensión de
funciones por hasta cuatro meses con medio sueldo).
El sistema de fuentes del derecho regulado por nuestra Constitución se
estructura a partir de la función nomogenética que se confiere tanto al poder
legislativo como al poder ejecutivo. En cambio, la potestad regulatoria de la que
deriva la dictación de los auto acordados no encuentra pleno reconocimiento
constitucional, al menos en lo que refiere a las Cortes de Apelaciones y el
TRICEL. En efecto, si bien dicha potestad derivaría de la superintendencia
directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación de la que
es titular la Corte Suprema (artículo 82 de la Constitución), no existe similar
reconocimiento respecto de las Cortes de Apelaciones ni del TRICEL. En tanto, si
1
Respecto de la posibilidad de controlar los reglamentos de las cámaras, no se logró acuerdo. En
principio no habría necesidad de controlar dichos reglamentos en lo relativo a la estructuración
interna de las cámaras. No obstante, si sería necesario regular las normas contenidas en los
reglamentos parlamentarios, en la medida que éstas involucren derechos fundamentales de las
personas (por ejemplo, si en el reglamento se establece la obligación de un particular de
comparecer para prestar declaración ante una comisión investigadora) o regulan materias que
puedan ser objeto de reserva legal o de un determinado tipo de ley, como es el funcionamiento del
poder legislativo. Además, no existe coherencia entre controlar la constitucionalidad de los actos
regulatorios del poder judicial, pero no hacerlo respecto de los actos regulatorios del parlamento.
2
bien el artículo 3 del Código Orgánico de Tribunales consagra a nivel legal las
facultades conservadoras, disciplinarias y económicas de los tribunales de justicia
regulados en el mismo cuerpo normativo, lo que permitirían sustentar la potestad
regulatoria de los tribunales superiores de justicia, tal reconocimiento no incluye al
TRICEL.
Otro cuestionamiento a la posibilidad de regular mediante auto acordados
ciertos aspectos que incidan sobre el ejercicio de derechos fundamentales viene
asociado al principio de reserva legal, como garantía normativa de su efectiva
vigencia. En virtud de dicho principio se confiere al legislador la facultad exclusiva
y excluyente de regular tales derechos, de forma abstracta y general, más aún
cuando impongan limitaciones o restricciones al ejercicio de derechos
fundamentales.
Por lo tanto, no resultaría consecuente con la debida protección a los
derechos fundamentales permitir, aún indirectamente, la posibilidad de que una
potestad regulatoria distinta de la del legislador los discipline, más aun cuando no
existe consenso sobre su efectivo reconocimiento en el texto constitucional. De tal
forma, los auto acordados no logran articularse dentro de la estructura de fuentes
del derecho reconocida por nuestra Constitución.
Sin perjuicio de lo antes señalado, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido en forma sostenida e invariable que la competencia para dictar auto
acordados goza de fundamento constitucional. Sustentan dicha posición en los
siguientes argumentos: (i) una razón histórica, por cuanto si bien tal facultad no se
mantuvo en el texto expreso de la Constitución Política, existiría constancia tanto
en las actas de la Comisión de Estudio para la Nueva Constitución (CENC) como
en las del Consejo de Estado de que se reconocía a la Corte Suprema la facultad
de regular la acción de protección mediante un auto acordado. Además, (ii)
conforme al artículo 82, inc. 1° de la Constitución, la Corte Suprema ejerce la
superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la
nación, norma que encontraría asidero en la historia constitucional de nuestro
país. De la superintendencia económica derivaría la potestad de la Corte Suprema
3
para decretar medidas tendientes a obtener una más pronta y mejor

administración de justicia, propendiendo a un mejor servicio judicial (c. 5, STC
2243). Asimismo, (iii) dado que la reforma constitucional del año 2005 confirió al
TC la atribución de resolver las cuestiones de constitucionalidad de los auto
acordados, se habría ratificado esta potestad de que ya gozaba el máximo tribunal
de justicia del país (c. 14 STC 1812/1816-1817, y c. 5 STC 2243). Por último, (iv)
en aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o
que expresamente la Constitución le ha reservado a éste, el órgano judicial puede
autoregularse, sin contradecir normas constitucionales ni legales (STC 783, y STC
1812/1816-1817). En síntesis, el TC ha concluido que el auto acordado sobre
tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales no
merece, en sí mismo, un reproche de constitucionalidad por su origen y
naturaleza2.
1. 2. Órganos y personas legitimadas (artículo 93, inc. 3 y artículo 52 LOC TC).
a) Presidente de la República
b) Cualquiera de las cámaras o diez de sus miembros (en ejercicio, precisa la
LOC TC)
c) Toda persona que sea parte en un juicio o gestión pendiente ante un
tribunal ordinario o especial,
d) Un individuo, desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando
sea afectado en el ejercicio de sus derechos fundamentales, por lo
dispuesto en el respectivo auto acordado.
2
Tales argumentos, sin embargo, no resultan plenamente replicables respecto de la facultad para
dictar auto acordados que se confiere tanto las Cortes de Apelaciones como el TRICEL. Además,
se ha pronunciado principalmente sobre el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de
protección de las garantías constitucionales, sin que exista una nítida línea jurisprudencial sobre
auto acordados dictados sobre otras materias o por otros tribunales.
4
Respecto de c) y d), el requerimiento deberá sortear un examen de

admisibilidad que conocerá una de las salas del TC.
1. 3. Admisión a trámite (artículo 52, inciso 2, y artículo 53 LOC TC).
En este trámite la respectiva sala examina ciertos aspectos cuya omisión impide
que se admita a tramitación, de lo que se deriva una consecuencia jurídica
precisa: se tendrá por no presentado el requerimiento. La interposición del
requerimiento no suspenderá la aplicación del auto acordado impugnado (artículo
52, inc. final, LOC TC)3.
1. 4. Examen de admisibilidad (artículo 54 LOC TC).
Los requisitos de admisibilidad son examinados por una sala, la que deberá
pronunciarse dentro de los cinco días contados desde que acoge a tramitación el
requerimiento, con el objeto de permitir el examen del fondo del requerimiento
deducido. En la práctica suele ser el filtro de más díficil superación4.
3
Las exigencia específicas que debe cumplir el requerimiento está previstas en el artículo 52,
inciso segundo, LOC TC: a) formulado en la forma señalada en el inc. 1° del artículo 63, esto es,
debe contener i) una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de
apoyo; y ii) señalar en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios
de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas.
Además, deberá b) acompañar el respectivo auto acordado, con indicación concreta de la parte
impugnada y de la impugnación. Por último, c) si lo interpone una persona legitimada deberá,
además, mencionar con precisión la manera en que lo dispuesto en el auto acordado afecta el
ejercicio de sus derechos fundamentales.
4
A diferencia de lo que ocurre con la acción de inaplicabilidad, las causales de inadmisibilidad
están prevista en la ley (artículo 54, inc. 2°, LOC TC). Éstas son: a) cuando el requerimiento no es
formulado por una persona u órgano legitimado; b) cuando no exista gestión, juicio o proceso penal
pendiente, en los casos en que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente
legitimada; c) cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio de los
derechos constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida por una parte o
persona constitucionalmente legitimada; y d) cuando se promueva respecto de un auto acordado o
de una de sus disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa
dictada de conformidad al Párrafo 2 (artículo 52 y siguientes LOC TC) y se invoque el mismo vicio
materia de dicha sentencia. Sobre la última causal de inadmisibilidad enunciada, es interesante
advertir que algunas sentencias del TC suelen precisar que el pronunciamiento de
constitucionalidad solo dirá relación con el precepto del auto acordado que se impugna en la
5
La declaración de inadmisibilidad de un requerimiento deberá realizarse

mediante resolución fundada, la que será notificada al requirente (a "quien haya
recurrido" según el inc. final del artículo 54 LOC TC) y se tendrá por no
interpuesto, para todos los efectos legales.
1. 3. Efectos de la sentencia.
El auto acordado se entenderá derogado desde la publicación de la sentencia que

lo declara inconstitucional en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. El artículo 58
LOC TC dispone que “La publicación de resoluciones en el Diario Oficial deberá
practicarse dentro de los tres días siguientes a su dictación”. La STC 1288 de
2009, que se pronunció sobre el control de constitucional preventivo y obligatorio
de la LOC TC, declaró que la publicación deberá hacerse dentro de los tres días
siguientes en que el Diario Oficial efectivamente se publique, esto es, los días
primero y quince de cada mes.
Por último, el TC ha desarrollado un criterio interpretativo por medio del cual
concluye que debe evitarse una declaración de inconstitucionalidad cuando el
efecto que ésta va a producir generará resultados aún más inconstitucionales que
aquellos que se tratan de evitar en un caso concreto (c. 31 STC 2243). En lo que
concierne a esta atribución, la derogación de un auto acordado o alguna de sus
disposiciones no puede producir un efecto de igual o mayor inconstitucionalidad
que lo que motiva al respectivo requerimiento.
gestión concreta, sin afectar la validez de las restantes normas contenidas en ese mismo cuerpo
normativo (STC 1812/1816-1817 en armonía con STC 2243). En estrecha vinculación con esta
causal el artículo 59 LOC TC dispone que “habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la
constitucionalidad de un auto acordado, no se admitirá a tramitación ningún requerimiento para
resolver sobre cuestiones de constitucionalidad del mismo, a menos que se invoque un vicio
distinto del hecho valer con anterioridad”. Entonces, se desprende de lo señalado que: (i) de no
formular tal aclaración quedaría clausurada la posibilidad de admitir posteriores requerimientos en
contra de cualquier otra disposición del mismo auto acordado; y (ii) puede promoverse una
cuestión de constitucionalidad tanto respecto de algunas disposiciones del auto acordado como
respecto de éste en su conjunto.
6
2. ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Y ACCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD.
2. 1. Ideas preliminares.
Como cuestión previa, es posible distinguir entre el efecto inconstitucional que

puede originar un precepto legal, esto es, cuando su actualización, en un caso
concreto resulta contraria a la Constitución; y la inconstitucionalidad del enunciado
prescriptivo, es decir, la descripción de una hipótesis que de verificarse puede
generar una consecuencia jurídica.
En el caso de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad prevista por el
numeral 6 del artículo 93 CPR, la inconstitucionalidad puede producirse al darle
aplicación a un precepto legal en un caso concreto. El precepto legal, en sí mismo,
no necesariamente infringe el texto constitucional (al menos no ha sido declarado),
sino que de su aplicación podrían derivarse efectos o consecuencias contrarias
éste.
En tal caso, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal se
circunscribe al proceso dentro del cual se ejerció la acción de inaplicabilidad, es
decir, solo produce efectos en la gestión pendiente (efectos relativos). En su
virtud, se remueve aquel obstáculo normativo de potencial inconstitucional,
depurando el análisis de constitucionalidad que deberá realizar el juez de fondo,
que conoce la gestión pendiente. El efecto de la declaración de inaplicabilidad
consistirá, en términos generales, en extraer del abanico de preceptos legales con
los que cuenta el juez de la gestión pendiente para resolver el asunto aquél cuya
aplicación hubiera infringido disposiciones constitucionales.
A partir de este efecto inconstitucional, es posible extender o proyectar la
inconstitucionalidad al enunciado prescriptivo de rango legal mediante el ejercicio
de la atribución del numeral 7º del inciso 1º del artículo 93. En este caso, el
examen de constitucionalidad se realiza únicamente comparando el precepto legal
que se tacha de inconstitucional y el precepto constitucional que infringiría, es
7
decir, se realiza un control abstracto. El efecto que acarrea la declaración de

inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable es su derogación,
es decir, se extirpa del ordenamiento jurídico.
Por último, cabe mencionar el voto disidente de los entonces ministros
Bertelsen y Vodanovic en la STC 1288 de 2009, quienes ofrecieron una
interesante diferenciación entre los tipo de controles que se ejercen: uno abstracto
(artículo 93 Nº 1 y 3) y otro concreto (Nº6). Luego de citar una serie de fallos
concluyen que: “...las caracteristicas y circunstancias del caso concreto de que se
trate han adquirido en la actualidad una relevancia mayor (…) ahora la decisión
jurisidiccional (...) ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la
Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda tener en cada caso
concreto, lo que no implica necesariamente una contradicción abstracta y
universal con la preceptiva constitucional...” (en armonía con STC 755, 791 y
1065, entre otras).
2. 2. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Artículo 93 inc. 1° de la Constitución. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: (…) 6° Resolver,
por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación
en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitución.
inc. 11. En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o
por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar,
sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una
gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal
impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada
razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le
corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
8
2.2.1. Órgano y personas legitimadas (artículo 79 LOC TC).

a) Cualquiera de las partes de una gestión pendiente ante tribunal ordinario o
especial (persona legitimada).
b) El órgano legitimado es el juez que conoce de una gestión pendiente en
que deba aplicarse el precepto legal impugnado.
2.2.2. Admisión a trámite (artículo 82 LOC TC).
Sobre esto, valga sólo señalar el desarrollo de los requisitos generales 5 y los
específicos6 ha sido regulado a nivel legal. Ante el incumplimiento de estos
requisitos, el TC se dictará una resolución fundada, dentro de tres días contados
desde que se dé cuenta del requerimiento, que no lo acogerá a tramitacón y se
tendrá por no presentado para todos los efectos legales (artículo 82, inc. 2°, LOC
TC).
2. 2.2. Examen de admisibilidad (artículos 83 y 84 LOC TC).
Una vez que se acoja a tramitación el requerimiento o desde que concluye la vista
del incidente, en caso de haberse deducido, se ejercerá un examen de
admisibilidad dentro de cinco días, cuyo conocimiento corresponderá a cualquiera
5
Según el artículo 80 LOC TC, estos son: i) exposición clara de los hechos y fundamentos en que
se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional; y ii) el o los vicios
de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que
se estiman transgredidas.
6
Los requisitos específicos dependerá de quién haya ejercido la acción de inaplicabilidad. Si el
requerimiento fue interpuesto por una parte en una gestión pendiente, se deberá acompañar un
certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de
ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente, el nombre y domicilio de las
partes y de sus apoderados (artículo 79, inc. 2°, LOC TC). En cambio, si la cuestión la promueve
el juez que conoce de la gestión pendiente, el requerimiento deberá formularse por oficio y
acompañarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el
nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados (artículo 79, inc. 3°, LOC TC). Conforme al
artículo 79, inciso cuarto, LOC TC el juez (“tribunal”) deberá dejar constancia en el expediente de
haber recurrido ante el TC y notificará de ello a las partes del proceso.
9
de las salas, sin posibilidad de ulterior recurso7. De conformidad con los

parámetros que proporciona la Constitución, es posible apreciar que este examen
analizará los siguientes aspectos:
a) Que se impugne la aplicación de un precepto legal8.
Se excluye el ejercicio de esta acción como una vía procesal idónea para
impugnar resoluciones judiciales. Tampoco se puede ejercer esta acción respecto
de actuaciones administrativas ni con motivo de la aplicación de decretos
supremos, por ser éstos una manifestación del ejercicio de la potestad
reglamentaria que el constituyente le confiere al Presidente de la República.
b) Que se verifique la existencia de una gestión pendiente ante tribunal ordinario o

especial.
Para que sea admisible una acción de inaplicabilidad debe existir una gestión
judicial pendiente ante tribunal ordinario o especial (en armonía con el artículo 84
N° 3 LOCTC). El criterio de la jurisprudencia del TC ha sido que la gestión se
encuentra pendiente cuando está en tramitación, y no se ha puesto término a ella
mediante sentencia ejecutoriada (STC Nos 1.883, 1.861 y 2.103, entre otras). Por
lo tanto, se declarará inadmisible cuando exista sentencia firme o ejecutoriada,
precisamente por no encontrarse pendiente.
7
El TC comunicará tal circunstancia al tribunal de la gestión pendiente para que deje constancia en
el expediente. Si el requirente pide alegar sobre la admisibilidad se dará traslado de esta cuestión,
por cinco días, a las partes (artículo 82, inc. 3° en armonía con el artículo 43, inc. 2°, ambos de la
LOC TC).
8
Respecto de este punto cabe recordar la prolífera disidencia que tuvo la sentencia que controló la
constitucionalidad de la LOC TC (STC 1288 de 2009). El proyecto de ley contenía como causal de
inadmisibilidad el promover una cuestión respecto de un tratado internacional. Finalmente, se
declaró inconstitucional toda prohibición a requerir vía inaplicabilidad a tratados internacionales
10
c) La aplicación del precepto legal impugnado puede resultar decisivo para la

resolución de un asunto.
Según este requisito la aplicación del precepto legal impugnado puede resultar
decisiva en la resolución de un asunto, con independencia de la naturaleza de la
gestión pendiente (asunto contencioso o gestión voluntaria), y del precepto legal
(de carácter procedimental o sustantivo). A juicio del TC, para los jueces de
instancia no debe existir una alternativa que permita estructurar una conclusión, a
partir de otros preceptos legales, con efectos similares al que se produciría con la
declaración de inaplicabilidad. En otras palabras, acoger la inaplicabilidad es la
única vía que permite, en la gestión judicial pendiente, remover los obstáculos que
entrañan los cuestionados preceptos legales con virtualidad inconstitucional.
Al respecto, la jurisprudencia del TC ha concluido que para realizar este
control de constitucionalidad “…basta que el juez que conoce de la gestión
pendiente tenga la posibilidad de aplicar dicho precepto en la decisión que ha de
adoptar y que, al hacerlo, pueda vulnerarse la Constitución, independientemente
de que existan otros preceptos legales que también pueda considerar, los que
deben estar asimismo indiscutiblemente subordinados a la Ley Fundamental…” (c.
8, STC 634, y c. 11, STC 472).
Del mismo modo, a juicio de esa magistratura, el análisis sobre si la
aplicación de un precepto legal pueda resultar decisiva en la resolución de un
asunto, implica determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento
puede concluirse que el juez necesariamente ha de tener en cuenta la aplicación
de la norma legal que se impugna, para decidir la cuestión (STC Nos 688, 809,
1.780 y 2.228). En similar sentido, ha concluido que basta que el juez que conoce
de la gestión pendiente tenga la posibilidad de aplicar dicho precepto en la
decisión que ha de adoptar y que, al hacerlo, pueda vulnerarse la Constitución
(STC Nos 790, 943, 1.463, 2.193 y 2.237).
11
d) El requerimiento de inaplicabilidad debe estar fundado razonablemente.
La regulación constitucional exige una fundamentación razonable, mientras que el

art. 84 N° 6 LOC TC dispone que será inadmisible un requerimiento cuando
carezca de fundamento plausible. Por tal motivo, la STC 1288 de 2009 estimó
conforme al texto constitucional este numeral en el entendido que se refiere a lo
prescrito en el artículo 93, inc. 11° de la Constitución.
El TC ha entendido que esta exigencia se concibe como la aptitud del
precepto o los preceptos legales impugnados para contrariar, en su aplicación al
caso concreto, la Constitución, lo cual debe ser expuesto circunstanciadamente.
Agrega que la explicación de la forma en que se produce la contradicción entre las
normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye base indispensable de la
acción de inaplicabilidad (STC Nos 482, 483, 484, 485, 490, 491, 492, 494, 2.075,
2.144, 2.247, 2.260, entre otras).
De esta forma, la argumentación que debe sustentar un requerimiento de
inaplicabilidad no debe ser meramente abstracta o genérica, sino que debe
exponer en forma clara los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.
Asimismo, debe explicar con suficiencia y claridad la manera en que la aplicación
del precepto legal impugnado en la gestión pendiente produciría la infracción al
texto constitucional (STC N° 2.185 y N° 2.295).
e) Que se cumplan los requisitos que establece la ley9. Respecto de la

inaplicabilidad la Constitución fija como requisito de admisibilidad “que se cumplan
los requisitos que establece la ley”10.
9
Sobre este punto, la Constitución no específica qué tipo de ley deberá especificar dichos
requisitos, a diferencia de como lo hace el N° 7, en el que se exige expresamente una ley de
quórum calificado. Por su parte, cabe traer a colación el voto de los entonces ministros Bertelsen y
Vodanovic en la STC 1288 de 2009. Los disidentes argumentaron que estos artículos agregarían
nuevos requisitos de admisibilidad, que exceden el mandato del artículo 93, inc. 11° de la
12
Dentro de los requisitos previstos en la ley, diversos de los antes enunciados,

cabe destacar el que se configura cuando el requerimiento no es formulado por
una persona o por el órgano legitimado (artículo 84 N° 1 LOC TC11) y cuando la
cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado
conforme a la Constitución por el TC, sea ejerciendo el control preventivo o
conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la
sentencia respectiva (artículo 84 N° 2 LOC TC).
Sobre éste, es del caso advertir que se configura la causal de
inadmisibilidad cuando el precepto legal ha sido declarado conforme a la
Constitución, sea por la vía del control preventivo o represivo, y se ha invocado el
mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva. A nuestro parecer, en la
referencia al control preventivo, esta disposición homologa en forma errónea,
supuestos de control de constitucionalidad de diferente naturaleza. En efecto, el
control concreto de constitucionalidad que se ejerce en sede de inaplicabilidad es
distinto al que se ejerce con ocasión de las atribuciones previstas en el artículo 93,
inc. 1°, N° 1 (control preventivo obligatorio), N° 3 (control preventivo facultativo) y
N° 7 (control a posteriori o represivo), todos estos de tipo abstracto. En estos
casos, el análisis de constitucionalidad atiende únicamente al precepto legal
Constitución, que tan sólo exige una gestión pendiente, que la aplicación del precepto legal
impugnado resulte decisivo para dicha gestión, que esté fundada razonablemente la acción de
inaplicabilidad y de conformidad con los requisitos fijados por la ley. Sólo serían legítimos aquellos
requisitos que constituyan especificaciones a los previstos por el texto constitucional y no nuevos
(v. gr. la inexistencia de gestión judicial pendiente o en tramitación, o cuando se ha puesto término
a ella por sentencia ejecutoriada).
10
Los entonces minsitros Bertelsen y Vodanovic en la STC 1288 de 2009 señalaron que esta
causal debería radicarse dentro de la competencia del pleno que, por lo general, conoce del fondo
de cada asunto, y no en una sala. Sostuvieron dicha afirmación en que el fundamento del
conocimiento en sala es la existencia de un interés partcular comprometido a diferencia del
conocimiento en pleno, que suponen conflictos de orden público.
11
El resto de los requisitos enumerados en este artículo sólo se desarrollaron los supuestos de
inadmisibilidad previstos en la carta fundamental, a saber: cuando no exista gestión judicial
pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada (N°3), cuando
se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal (N° 4) y cuando de los
antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto
legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto
(N° 5).
13
impugnado y su conformidad o disconformidad con la Carta Fundamental. Por el

contrario, a través de la acción de inaplicabilidad se ejerce un control de
constitucionalidad concreto, en donde se examina el precepto legal a la luz del
mérito del proceso y atendiendo a los posibles efectos inconstitucionales que
pueda generar su aplicación en la gestión judicial pendiente. Por tal motivo, bien
podría guardar armonía con el texto constitucional una disposición legal, en
abstracto, pero derivarse efectos inconstitucionales en su aplicación a un caso
concreto.
La jurisprudencia del TC ha concluido que para que sea admisible un
requerimiento es menester que se invoquen vicios diversos, que no hayan sido
objeto de debate específico de la revisión preventiva de constitucionalidad (STC
1990). Además, se ha resuelto la improcedencia de una inaplicabilidad por tratarse
de vicios considerados y desechados previamente por una sentencia de
inaplicabilidad (STC 1406, 1564).
2. 2.3. Aspectos procedimentales de su tramitación
a) Oportunidad para promover el requerimiento (artículo 81 LOC TC): Podrá

interponerse respecto de cualquier gestión judicial en tramitación, y en cualquier
momento procesal en que se advierta que la aplicación de un precepto legal, que
pueda ser decisivo en la resolución del asunto, resulte contrario a la Constitución.
b) Suspensión del procedimiento (artículo 85 LOC TC): La regla general consiste

en que la interposición de un requerimiento de inaplicabilidad no suspende la
gestión pendiente en que se promovió. Por tal razón, si con posterioridad la sala
respectiva del TC no decreta la suspensión del procedimiento en que se ha
promovido la cuestión de inaplicabilidad, el juez que conoce la gestión judicial
pendiente podría válidamente seguir conociendo el asunto e, incluso, resolverlo,
14
aplicando el precepto legal que se impugna mediante la acción de

inaplicabilidad12.
c) Efectos de la sentencia13 que acoge la acción de inaplicabilidad: Sobre esto

nada dice la Constitución. Pero se entiende que el juez que conoce del asunto que
motivó el requerimiento, no podrá aplicar el precepto legal en la resolución de la
gestión pendiente. Es decir, dentro del haz de normas a su disposición para
resolver el asunto, deberá prescindir de aquel precepto declarado inaplicable por
contravenir la Constitución.
d) La lógica de la LOC TC no parece asimilar en forma nítida la distinción entre un

control abstracto y uno concreto. La primera premisa es que la acción de
inaplicabilidad es inadmisible respecto de un precepto legal declarado
constitucional durante su control obligatorio, preventivo y abstracto, de
conformidad con el artículo 93 inc. 1° N° 1 CPR (según el artículo 51, inc. final14,
12
La suspensión del procedimiento en que se ha promovido la cuestión de inaplicabilidad debe
pedirse en el requerimiento o, posteriormente, ante la misma sala que resolvió su admisibilidad. No
obstante, la misma sala podrá dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso, mediante
resolución fundada. También podrá decretarla de oficio si existen motivos fundados (artículo 85,
inc. 2° LOC TC).
13
Terminada la tramitación, el TC dictará sentencia dentro del plazo de treinta días, prorrogables
por resolución fundada en casos calificados (artículo 87, inc. 2° LOC TC). Asimismo, la sentencia
que declare la inaplicabilidad deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente
de que se trata resulta contraria a la Constitución (artículo 89 LOC TC) y sólo producirá efectos en
el juicio en que se solicite (artículo 92, inc. 1°, LOC TC). Por último, el artículo 90 LOC TC que
señala que “resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser
intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en
que se hubiere promovido”.
14
Con todo, el inciso final de éste artículo se mantuvo desde el antiguo artículo 83 CPR, inc. final,
que fijaba una norma de coordinación y preeminencia de jurisdicción, disponiendo que una vez
resuelto por el TC que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá
declararlo inaplicable por el mismo vicio de que fuere materia de la sentencia. Es decir, se
pretendía evitar la posibilidad de que un asunto fuese revisado con criterios interpretaivos diversos
(interpretación de la Corte Suprema vs. La interpretación del TC). Tal solución daba preeminencia
al control ejercido preventivamente por el TC. Y, en este contexto, la regla tenía un sentido preciso:
evitar interpretaciones discordantes entre dos órganos habilitados para sostener una interpretación
del texto constitucional y, así, asegurar su coherencia. Además, la lógica con la que operaba esta
regla difiere de lo que el legislador orgánico constitucional pretende regular con la inaplicabilidad
actual. En efecto, dicho precepto se situa en el supuesto básico de que ambos órganos
jurisdiccionales ejercían un control de la misma naturaleza: un control abstracto. Difería la
15
LOC TC “resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podrá

declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia
respectiva”).
En el mismo sentido, a propósito de las cuestiones de constitucionalidad
durante la tramitación de un proyecto de ley, de reforma constitucional o un tratado
internacional, el artículo 71 LOC TC impide declarar inaplicable, por el mismo vicio
materia del proceso y de la sentencia respectiva, un precepto legal que ha sido
declarado constitucional en el control abstracto que ejerza en dicha tramitación.
Luego, la acción de inconstitucionalidad es inadmisible cuando se funda en
un vicio distinto del que sirvió a la sentencia de inaplicabilidad (según el artículo
101 LOC TC “la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales
cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de el o los preceptos
constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de
inaplicabilidad que le sirve de sustento”).
2. 3. Acción de inconstitucionalidad.
Artículo 93 inc. 1° de la Constitución. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: (…) 7º Resolver
por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.
inc. 12° En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de
inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6° de este artículo, habrá acción pública
para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste
para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los
requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el
procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.
oportunidad en que se ejercía (ex ante o ex post) y la extensión de sus efectos (erga omnes o
efectos relativos, según el caso).
16
2. 3.1. Supuesto de procedencia y legitimado activo
Una vez resuelto por una sentencia un requerimiento de inaplicabilidad de un

precepto legal, conforme al N° 6 del inc. 1° del artículo 93 CPR, se confiere acción
popular para requerir al TC la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de
su facultad para declararla de oficio, en cuyo caso el procedimiento se iniciará
previa resolución fundada, la que individualizará la sentencia de inaplicabilidad
que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas. Con
todo, no podrá promoverse respecto de un tratado internacional ni de una o más
de sus disposiciones (artículo 93, inc. 2°, LOC TC).
Al permitir el ejercicio de una acción popular, se exige un interés en la
declaración de inconstitucionalidad. Por lo tanto, se entiende que cualquier
persona, natural o jurídica, goza de legitimación activa en esta acción, en la
medida que tenga interés en la declaración de inconstitucionalidad del precepto
legal (de acuerdo con la remisión contenida en el artículo 93, inc. 1° LOC TC al
inc. 2° del mismo artículo).
2. 3.3. Admisión a trámite (artículos 94 y 95 LOC TC).
Si la cuestión de inconstitucionalidad se promueve mediante acción pública, la

petición deberá fundarse razonablemente, indicando precisamente la sentencia de
inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le
sirven de apoyo. De no cumplirse con estos requisitos no será acogido a trámite y
se tendrá por no presentado el requerimiento para todos los efectos legales
(artículo 95, inciso segundo, LOC TC).
2.3.3. Examen de admisibilidad (artículo 97 LOC TC)
Este examen se realizará en aquellos casos en que se ejerza acción popular, y

será declarada inadmisible cuando:
17
1º No exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto

legal impugnado.
2º La cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó

la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.
En directa relación con esta norma, el artículo 101 LOC TC prescribe que la
declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá
fundarse únicamente en la infracción de el o los preceptos constitucionales que
fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le
sirve de sustento.
Al respecto, la disidencia del entonces ministro Vodanovic consideró
inconstitucional esta exigencia (STC 1288 de 2009). Planteó que la diferencia
entre el control concreto y abstracto de constitucionalidad de un precepto legal
deja de manifiesto el sinsentido que tiene exigir que la declaración de
inconstitucionalidad (control abstracto) se funde únicamente en la infracción de la
disposición constitucional que se consideradas vulneradas por la sentencia previa
de inaplicabilidad (control concreto). El vicio en su aplicación puede variar la
constitucionalidad o no de un precepto. La aplicación es determinante en este
sentido15.
2. 3.4. Efectos de la sentencia
15
Con todo, si se declara admisible se pondrá en conocimiento del Presidente de la República, del
Senado y de la Cámara de Diputados, quienes podrán formular las observaciones y acompañar los
antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte días (artículo 98).
18
Artículo 94. Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin
perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que
hubiere incurrido.
Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el
proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate.
En el caso del N° 16 del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno
derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el
precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del
artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que
acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con
fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario
Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.
Una vez que se declare la inconstitucionalidad de un precepto legal previamente

declarado inaplicable, dicho precepto se entenderá derogado desde la publicación
de la sentencia que lo declara en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo (efecto
hacia el futuro - ex nunc -, según artículo 102 LOC TC)16. Por lo tanto, la sentencia
que declara la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable lo
deja sin efecto, lo extirpa del ordenamiento jurídico.
Al respecto, el criterio del TC sobre la sentencia que declara inconstitucional
un precepto legal declarado inaplicable exige un ejercicio hermenéutico previo en
orden a agotar las alternativas de compatibilización con el texto constitucional. En
tal sentido, en el análisis de la conveniencia para el orden constitucional de una
decisión de tal envergadura y la proyección de las consecuencias de la
desaparición del precepto legal, ha concluido que “…es indiscutible que dicha
declaración constituye el último recurso para asegurar la supremacía
constitucional, desde que implica no sólo la anulación o derogación de un acto
emanado del órgano legislativo –expresión éste irrecusable de la soberanía
16
Podría precisarse que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad es más bien anulatorio,
pues la idea de derogación parece ser consecuencia del ejercicio de la función nomogenética de la
que son titulares los órganos co-legisladores.
19
popular–, sino que conlleva un cierto grado de inseguridad jurídica ante el vacío
normativo que se produce por la desaparición de la norma jurídica naturalmente
destinada a regular inmediatamente las conductas, cuyo reemplazo es incierto…”
(STC N° 558).
Por último, tales sentencias se publicarán en el Diario Oficial dentro de los
tres días siguientes a su dictación (en armonía con el artículo 58 LOC TC). La STC
rol 1288-09 de 25 de agosto de 2009 declara que la publicación deberá hacerse
dentro de los tres días siguientes en que el Diario Oficial efectivamente se
publique (los días primero y quince de cada mes).
20
Potestad reglamentaria del Presidente de la República (art. 32 N° 6 CPR)
La potestad reglamentaria del Presidente de la República alude a la facultad

para dictar normas jurídicas generales o especiales, destinadas al gobierno y
administración del Estado o a la ejecución de las leyes. Así, el ordenamiento
fundamental otorga al Presidente de la República un poder que le permite contar
con una autosuficiencia normativa, pudiendo ejecutar las leyes y administrar el
Estado. Dicha potestad se materializa en decisiones escritas obligatorias que si
son generales y permanentes se denominan reglamentos1.
Puede conceptualizarse la potestad reglamentaria como la “atribución del

Presidente de la República para dictar normas jurídicas generales, permanentes,
de obligatorio cumplimiento, en materias que no sean del dominio legal o para la
debida ejecución de la ley y para dictar actos jurídicos imperativos destinados al
gobierno y administración del Estado.”
La potestad reglamentaria se ejerce por el Presidente de la República a

través de Decretos Supremos. El Decreto Supremo puede definirse como la
“orden escrita emanada del Presidente de la República y firmada por al menos uno
de sus ministros, la que puede tener un carácter general o particular.”
El decreto supremo es la forma que adoptan los actos jurídicos

generales o particulares del Presidente de la República. En el caso de los
reglamentos, el decreto supremo es el ropaje que utiliza en el mundo del derecho,
es decir, es el continente, mientras que el reglamento es su contenido 2. Cuando el
decreto supremo formaliza un reglamento adopta la denominación de decreto
supremo reglamentario.
1
CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, “El sentido actual del dominio legal y la potestad
reglamentaria”, Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII
(Valparaíso, primer semestre 2009), p. 416.
2
Ibídem.
1
La potestad reglamentaria tiene las siguientes características:
i. Origen y rango constitucional (art. 32 N° 6 CPR): es una atribución que la

Constitución otorga directamente al Presidente de la República por lo cual no
requiere que la ley expresamente encomiende al Presidente su ejecución
mediante reglamento. En otras palabras, es una atribución que la ley no puede
atribuir ni otorgar3. Sin embargo, muchas intervenciones de la ley tienen por objeto
acotar la potestad reglamentaria, es decir, encauzarla. Es el caso de lo que se ha
denominado reglamento habilitado, o sea, el previsto por la ley con cláusulas de
remisión.
ii. Presidencial: puesto que su titularidad corresponde al Presidente pero

tanto los reglamentos como los decretos requieren, para ser obedecidos, la firma
de al menos un ministro (art. 35 CPR). Es importante destacar la diferente sanción
que establece la Constitución para la falta de este requisito esencial: no es la
nulidad como podría haberse concluido de la aplicación del artículo 7° sino que
expresamente el art. 35 establece una sanción distinta y más drástica: “no serán
obedecidos sin este esencial requisito”, esto es, respecto del decreto supremo que
no cuenta con la firma del ministro respectivo ni siquiera se requerirá una
declaración judicial o de otro órgano para no obedecer esta orden del Presidente.
iii. Discrecional: puesto que la Constitución señala que pueden dictarse los
decretos y reglamentos que “estime conveniente”.
3
CARMONA SANTANDER, Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad
y control, Revista de derecho, Año 1 – N° 3 (Santiago, 2001), p. 30.
2
iv. Se expresa en decretos y reglamentos. Las instrucciones son propias de

la potestad jerárquica4, esto es, la potestad que detenta quien ejerce una jefatura
para impartir órdenes sobre sus subordinados, en el ámbito de sus competencias.
El reglamento se asemeja a la ley en su obligatoriedad, permanencia,

abstracción y generalidad, características propias de la ley y que comparten por
tratarse ambos tipos de normas de innovación de ordenamiento jurídico dictadas
sin referencia a casos concretos o particulares sino destinadas a aplicarse cada
vez que se verifique el supuesto que las hace procedente. Difiere el reglamento de
la ley en el órgano que lo dicta (poder ejecutivo en el caso de los reglamentos del
Presidente de la República), materias (que no sean de ley o solo
complementándola o detallándola), jerarquía normativa, control y forma de ser
emitida.
Por su parte, el reglamento difiere del acto administrativo puesto que afecta
a una generalidad o número indeterminado de personas, en cambio, el acto
administrativo afecta singularmente a uno de ellos, aunque los hay que afectan
también a un número indeterminado de individuos. Esto lleva a determinar
entonces donde se encuentra una diferencia más cierta entre ambos y está en que
el reglamento innova en el ordenamiento jurídico, ya sea complementando la ley o
regulando una materia que no es de ley, en cambio, el acto administrativo aplica el
ordenamiento jurídico, nunca puede innovar en él.
a) Los reglamentos
Tradicionalmente, dentro del constitucionalismo, el reglamento obedece al

planteamiento por el cual la Administración y, en particular su jerarca máximo, el
Jefe del Ejecutivo, tiene el poder de crear normas jurídicas de alcance general, los
4
Ibídem.
3
reglamentos. García de Enterría sostiene que en un principio se entendió que la

ley correspondía al establecimiento de derechos y obligaciones, especialmente
entre particulares, quedando entregado al reglamento lo relativo al gobierno y
administración, manteniéndose esta situación hasta bien entrado el siglo XIX, con
la aparición de la reserva de ley.
Al evolucionar la concepción tradicional de la potestad reglamentaria, llega

a su formulación más precisa, siendo lo propio del reglamento tratarse de una
norma de carácter secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley,
obra de la Administración, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas,
libremente justiciable por el juez5.
Sin embargo, como veremos en Chile esta concepción sólo coincide con
una de las formas que, en principio, pueden revestir los reglamentos. En efecto,
los reglamentos pueden ser autónomos o de ejecución.
Son reglamentos autónomos los que el Presidente de la República puede

dictar en materias que no sean propias de ley, es decir, que no se encuentren
enumeradas en el artículo 63 de la Constitución, sin perjuicio de la discusión que
va se revisó relativa a la extensión de las materias de ley y la real posibilidad de
dictar reglamentos autónomos.
Son reglamentos de ejecución los dictados por el Presidente de la

República con el fin de permitir la aplicación de las leyes, complementando o
desarrollando la ley en aspectos de detalle.
5
MUÑOZ DÍAZ, PATRICIO, La potestad reglamentaria autónoma, la revolución que no tuvo
lugar, Ius Publicum N°8 (Santiago, 2002), pp.205-206.
4
Esta situación plantea la pregunta ¿cómo se da la distribución de

competencias entre la ley y estas dos clases de reglamentos como potestad del
Ejecutivo? Es la pregunta que se trata de responder en los siguientes apartados.
b) Ámbitos o dominios normativos: reserva legal, dominio legal y reglamento
Se entiende por reserva legal, aquél ámbito que solo puede ser regulado
por la ley y donde el reglamento no tiene cabida.
La doctrina de la reserva legal responde a la idea que el Poder Ejecutivo no

puede dictar normas reglamentarias o actos administrativos que incidan
negativamente (entendido como limitación o restricción) sobre la esfera jurídica de
los ciudadanos sin que previamente una ley así lo autorice.
Su origen se remonta a las revoluciones liberales en que se reconoce un

doble ámbito de competencia del derecho escrito: la ley (fruto del trabajo de las
asambleas) y el reglamento (producto del órgano ejecutivo) 6. Los tributos y las
penas se elevan tradicionalmente como materia de reserva de ley, ampliándose y
generalizándose en último término en la garantía de la propiedad y la libertad 7.
En la relación ley-reglamento se han consagrado a nivel comparado dos

modelos: el francés y el alemán.
El primero, se funda en la primacía de la ley que trae aparejada una

reserva parlamentaria, dejando al reglamento como norma complementaria de la
ley y subordinada a la misma.
6
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, “El sentido actual del dominio legal y la potestad
(Valparaíso, primer semestre 2009), pp. 410-411.
7
Ibídem.
5
El segundo, en cambio, reconoce dos ámbitos competenciales que

corresponden, uno a la ley y el otro al reglamento, generándose en consecuencia
una reserva material legislativa y una reserva material reglamentaria como
poder propio e independiente del ejecutivo8.
En nuestra Constitución a partir de 1980 se sostuvo que el constituyente

había cambiado el modelo de reparto de competencias normativas previsto en la
Constitución de 1925, pasando desde un modelo de dominio mínimo legal a un
modelo de dominio máximo legal, lo que traía aparejado un reparto horizontal de
competencias entre la ley y el reglamento, dando asimismo, nacimiento a los
denominados reglamentos autónomos (aquéllos mediante los cuales el poder
ejecutivo puede regular las materias que no son de dominio legal).
c) Reglamentos autónomos
Lo planteado en torno a la distribución de competencias entre la ley y el

reglamento, lleva a concluir que la atribución otorgada al Presidente de la
República en términos de dictar reglamentos sobre materias que no sean propias
del dominio legal no ha tenido la importancia ni la extensión que podría haberse
esperado en un primer momento. En efecto, no resulta fácil el ejercicio de esta
atribución presidencial, toda vez que los ámbitos reservados a la ley son amplios y
profusos, por lo que sólo definiéndose previamente éste, puede el Presidente
ejercer su potestad reglamentaria autónoma en forma residual9.
De hecho la organización administrativa que, en derecho comparado,

particularmente germánico, es una materia típica de reglamentos independientes,
8
9
RIBERA NEUMANN, Teodoro, Reserva legal, potestad reglamentaria y Constitución de 1980,
Revista de Derecho Público, Volumen 63 (Santiago, 2001), pp.485-486.
6
en nuestro sistema es materia de ley (art. 63 N° 14 y art. 65 inciso 4° numeral 2°).

Otro caso en que podrían proceder los reglamentos autónomos son las relaciones
especiales de sujeción (personal de la Administración del Estado, personas
internadas en establecimientos penitenciarios y estudiantes matriculados en
centros docentes públicos), pero en este caso el Tribunal Constitucional ha exigido
la existencia de una ley que regule la materia no siendo posible al reglamento
entrar a regular directamente. Otro ámbito podría ser propio del reglamento
autónomo es la actividad prestacional de las Administraciones Públicas pero si
dicha actividad impone límites o restricciones a terceros o la creación de un
servicio público o el desembolso de fondos públicos, dicha actividad cae
necesariamente bajo la reserva de ley, por lo que el ámbito de regulación por
reglamento autónomo es mínimo10.
Más allá de la dificultad para encontrar materias que residualmente

corresponden al ámbito del reglamento autónomo, el profesor Eduardo Cordero
Quinzacara sostiene la no diferenciación entre la función normativa del reglamento
autónomo y el reglamento de ejecución, basándose en el art. 63 N° 20.
En efecto, el art. 63 establece las materias de ley pero en el numeral 20 no

establece una materia de ley sino el deber que los preceptos sean generales y
obligatorios y esto se explica por la intención de superar el sistema que propició la
legislación motorizada. En este numeral 20 se establece respecto de la ley un
elemento sustancial que es una condición que debe cumplir una norma para tener
el carácter de ley11.
Pero además el numeral 20 indica que esta norma general debe estatuir las
bases esenciales de un ordenamiento jurídico, lo que debería entenderse como
10
11
Ibídem, p. 432.
7
aquellos que serían los fundamentos de lo más propio o característico del

derecho. Lo propio del derecho y que lo diferencia de otras normas (moral,
religión, etc) es la posibilidad de obligar el cumplimiento mediante el ejercicio de la
fuerza social organizada en Estado. Pero ¿quién determina las conductas que
deben ser disciplinadas mediante el derecho? El legislador, pues es él quien
determina las materias jurídicamente relevantes conforme a su voluntad en un
lugar y tiempo determinado.
En conclusión, es el legislador el que tiene la capacidad de poder

regular los más diversos aspectos de la vida social a través de las técnicas e
instrumentos propios del derecho, pero al momento de afrontar dicha tarea ha
de hacerlo a través de normas que responda a las características de generalidad
y abstracción.
Ahora bien, si la ley debe establecer las bases esenciales de un

ordenamiento jurídico, los aspectos no esenciales, complementarios o de detalle
han de ser objeto de la potestad reglamentaria 12.
Entonces, ¿cuál es la diferencia entre el reglamento de ejecución y

autónomo? Porque lo esencial de todo ordenamiento jurídico lo regula la ley, por lo
cual lo que no es esencial, lo regula el reglamento de ejecución porque ese es su
objetivo, complementar o ejecutar la ley ¿dónde queda el ámbito de regulación del
reglamento autónomo? Tradicionalmente se dice que él sólo se vincula a la
Constitución, pero si toda base esencial de un ordenamiento jurídico la establece
la ley igualmente el reglamento autónomo quedará sometido a la dirección de la
ley y entonces entraría a regular lo mismo que el reglamento de ejecución:
complemento, desarrollo o detalle de la regulación legal.
12
CORDERO QUINZACARA, “El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria”,
Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII (Valparaíso, primer
semestre 2009), p. 433.
8
Conforme con lo anterior Cordero Quinzacara sostiene que la distinción

entre ambos tipos de reglamentos no tiene base real porque ambos quedan
sometidos al principio de primacía de la ley sobre las normas reglamentarias 13.
d) Reglamentos de ejecución
Como se dijo anteriormente, el reglamento de ejecución o subordinado es

aquél que complementa, desarrolla o detalla aspectos de la ley para asegurar su
ejecución. De la forma en que se encuentra prevista la atribución del Presidente
de la República, este último puede dictar los reglamentos que crea convenientes
para la ejecución de la ley.
Sin embargo, se ha dado la discusión respecto de la remisión normativa,

esto es, el acto por el cual la ley encomienda al reglamento la regulación de
ciertos elementos que la complementen, en el ámbito de los derechos,
apareciendo dos posiciones a nivel doctrinario y jurisprudencial, tanto a nivel de
tribunales ordinarios como de Tribunal Constitucional. La remisión normativa como
institución es sostenida por la doctrina española, liderada en este punto por García
de Enterría.
i. Una posición sostiene que no es posible que el reglamento entre a

regular derechos, ni aún para la ejecución de la ley, en términos que la
determinación que hace la Constitución para que los derechos sean regulados por
ley excluye el ejercicio de la potestad reglamentaria (Eduardo Soto Kloss,
Fernando Fermandois) 14 . Para estos efectos se citan los artículos 63 (que
establece las materias de ley) y 64 inciso 2° (prohibición para ejercer en materia
13
Ibídem, p. 433.
14
CARMONA SANTANDER, CARLOS, Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad,
intensidad y control, Revista de derecho, Año 1 – N° 3 (Santiago, 2001), p.79.
9
de derechos fundamentales la atribución para dictar decretos con fuerza de ley).

Esta corresponde a la tesis de la reserva legal absoluta.
En efecto, el artículo 64 establece que es posible que el Congreso autorice

al Presidente para regular materias que son de competencia de la ley, salvo en
determinados casos, entre los que se mencionan en su inciso 2°, las garantías
constitucionales. Al regular la autorización legislativa y prohibirla en materia de
derechos constitucionales, se concluye que los derechos constitucionales sólo
pueden ser objeto de regulación legal.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional acogió esta tesis hasta el año

1996. Ejemplos, roles N° 146 de 1992, N° 167 de 1993 (ambos sobre letreros
camineros), 185 de 1994 (ley de bases del medio ambiente), N° 220 de 1995
(trasplante de órganos), N° 245 de 1996 (acceso a las playas públicas).
ii. La segunda posición sustenta que el reglamento es una técnica de

colaboración en la ejecución de la ley. Hay materias que el legislador no puede
abordar por su complejidad, mutabilidad, tecnicismo, etc. En tales casos, se puede
efectuar una remisión normativa (convocar al reglamento expresamente para la
regulación) fijándole parámetros para su intervención. El ámbito en que podrá
ejercerse la potestad reglamentaria dependerá de la intensidad de la reserva de la
ley que haya sido impuesta por la Constitución (Gonzalo García Pino, Carlos
Carmona Santander)15.
Si bien hay al menos un antecedente más tempranamente en el fallo rol N°

183 de 1994 (tarifas de peaje), a partir de 1997 se adopta más claramente esta
posición. Cabe citar rol N° 253 de 1997 (ordenanza de urbanismo y
15
Ibídem.
10
construcciones) y N° 254 de 1997 (sobre administración financiera del Estado y

modificaciones presupuestarias de la ley de presupuestos).
El TC establece el parámetro de la denominada razonabilidad técnica que

implica que el reglamento puede complementar la ley, sin exceder la habilitación
otorgada y el marco constitucional, puesto que hay materias en que la reserva de
ley debe interpretarse en forma flexible, racional y lógica dada la imposibilidad que
el legislador prevea todas las situaciones que deberá enfrentar el Ejecutivo 16.
Esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional en que sostiene

progresivamente una mayor colaboración del reglamento con la ley puede dividirse
en tres etapas.
En una primera etapa, el fallo rol N° 325 de 2001 sobre restricción vehicular,
el TC sostuvo que es posible y lícito que el Poder Ejecutivo hiciera uso de su
potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los
aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal.
En una segunda etapa, el TC sostiene que la Constitución diseña un

régimen que armoniza la potestad legislativa con la potestad reglamentaria
(rol N° 370).
En una tercera etapa el TC sostiene que la actividad se regule por ley no

excluye la colaboración reglamentaria (rol N° 480). Sostiene que el principio de
legalidad no implica excluir la potestad reglamentaria fundamentalmente por la
interpretación armónica de los artículos 63 y 32 N° 6, por la naturaleza general y
abstracta de la ley y la división de funciones17.
16
Considerando 18 del fallo rol N° 254.
17
CARMONA SANTANDER, Carlos, Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad,
intensidad y control, Revista de derecho, Año 1 – N° 3 (Santiago, 2001), pp. 80-81.
11
Esta colaboración del reglamento el TC la ha extendido a materia de

propiedad, sanción penal, sanción administrativa, tributos y subvención
educacional18. Como límites a la colaboración del reglamento con la ley en materia
de derechos el TC ha sostenido:
i. la necesaria remisión normativa que debe ser efectuada por ley;

ii. se trate de una remisión determinada y específica;
iii. la ley debe contener los aspectos esenciales de la regulación, de modo
que el reglamento fije sólo los aspectos de detalle.
e) Decretos: decretos supremos reglamentarios y simples decretos supremos
Ya se ha señalado que los decretos que emanan del Presidente de la

República se denominan supremos, y éstos pueden ser reglamentarios o simples,
dependiendo de si se trata de una norma de carácter general o de un acto de
contenido particular o específico, respectivamente. Estos últimos pueden ser
permanentes o agotarse su objetivo con su dictación. Por ejemplo, el otorgamiento
de una pensión tendrá un efecto permanente puesto que validará el pago de la
pensión que se realice periódicamente. En cambio, se agotará con su dictación si
pone término al nombramiento de un ministro.
Desde un punto de vista formal, todo decreto debe tener número y fecha de
expedición. Además los decretos deben ser firmados por al menos un ministro
porque de lo contrario, conforme lo señala la Constitución, “no serán obedecidos
sin este esencial requisito” (art. 35 CPR).
En cuanto a la firma del Presidente de la República se debe distinguir:
18
Ibídem, pp.83-86.
12
i. Si se trata de un decreto supremo reglamentario debe llevar la firma del

Presidente de la República por así exigirlo el art. 35 CPR, no admitiendo en este
caso la delegación de firma. Así lo ha afirmado el TC en sentencia rol N° 153 de
1992 (plan regulador inter-comunal de La Serena).
ii. Si se trata de simples decretos o instrucciones puede darse la figura de

la delegación de firma, esto es, basta la firma del ministro respectivo bajo la
fórmula “por orden del Presidente de la República” (art. 35 inciso 2° CPR)19.
Por su parte, mediante decretos promulgatorios el Presidente fija el texto de

la ley aprobada por el Congreso y se ordena su cumplimiento como ley de la
República. Asimismo, el ejercicio de la facultad legislativa delegada se realiza
mediante decretos con fuerza de ley. Además la Constitución se refiere en
forma específica a:
i. El decreto de emergencia económica (ya visto) en el artículo 32 N° 20 y

cuyo requisito de forma específico es la firma de todos los ministros.
ii. El decreto de insistencia contenido en el artículo 99 CPR que corresponde

a aquél que dicta el Presidente de la República para que la Contraloría
General de la República tome razón de un decreto que ha sido
representado por ilegalidad. El requisito formal es que debe ser firmado
por todos los ministros.
No procede el decreto de insistencia en los casos en que la representación

de Contraloría es por causa de inconstitucionalidad, en decretos de gastos
que exceden el límite constitucional, en decretos con fuerza de ley, en
19
Actualmente las materias que son objeto de delegación de firma están contenidas en el
D.S. N°19 de 2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
13
decretos promulgatorios de leyes o de reforma constitucional por apartarse

del texto aprobado. En los casos en que la Contraloría deba dar curso al
decreto impugnado por el decreto de insistencia, debe enviar los
antecedentes respectivos a la cámara de diputados.
En cuanto a término de trámite, dependiendo si el decreto supremo está o

no sometido al trámite de toma de razón, deberá ser remitido a Contraloría
General de la República para tales efectos o se dispondrá su publicación o
notificación, según corresponda. Si se trata de un decreto supremo reglamentario
necesariamente deberá publicarse por tratarse de una norma obligatoria dentro del
territorio de la República y, por ende, vinculante para todos. Tratándose de un
simple decreto supremo dependerá de su alcance, contenido, destinatario,
debiendo notificarse o publicarse20.
f) Control de los decretos
Pueden señalarse tres controles de los decretos:
i. El control previo de los decretos los lleva a efecto la Contraloría General

de la República, a través del trámite de toma de razón mediante el cual se
determina su ajuste a la Constitución y la ley.
ii. El control posterior eventual que puede realizar el Tribunal Constitucional

cuando conoce en virtud del artículo 93 N° 16 CPR. Además conoce de
decretos del Presidente de la República en los casos del N° 4 (cuestiones
de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley); N° 8 promulgación
20
Artículos 45 a 48 de la ley 19.880 que establece las Bases de los procedimientos que rigen
los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado.
14
de un texto diverso de la ley al que constitucionalmente corresponda; N° 9

cuando recurra el Presidente ante la representación de la Contraloría 21.
iii. El control eventual que pueden realizar los tribunales ordinarios de

justicia a través de la nulidad de derecho público o del recurso de
protección.
i. Control por la Contraloría General de la República: art. 99 CPR. El control

de legalidad que realiza la Contraloría se efectúa mediante el trámite de
toma de razón el que consiste en un control jurídico de ajuste del decreto a
la Constitución y la ley. Este control tiene carácter previo a la ejecución del
acto, salvo los casos en que se autoriza que el acto pueda producir efectos
sin estar totalmente tramitado por Contraloría22.
No todos los decretos deben ser sometidos a este trámite, puesto

que la Contraloría tomará razón de los decretos y resoluciones que, en
conformidad a la ley, deban tramitarse por la Contraloría. Mediante una
resolución del Contralor se fijan los actos que deben ser sometidos a la
toma de razón23.
El examen de Contraloría puede dar por resultado:
- La toma de razón: el decreto se estima ajustado a la legalidad

vigente y por ende, termina su trámite y deberá ser notificado o publicado
en la forma que prescribe la ley dependiendo de su contenido. En el caso
21
El control normativo que lleva a efecto el TC respecto de todos estos casos se verán en
específico al analizar las facultades del mismo.
22
Artículo 10 inciso 7° de la ley 10.336 Orgánica Constitucional de Contraloría General de la
República.
23
En la actualidad y en virtud del art. 10 inciso 5° de la ley 10.336, la Contraloría ha
determinado por resoluciones N° 6 y 7 de 2019 de la Contraloría General de la República, los actos
que deben someterse al trámite de toma de razón y los que están exentos de dicho trámite.
15
de los DFL a través del trámite de toma de razón debe examinarse

específicamente el ajuste del DFL a la ley delegatoria que fija tanto la
materia delegada, su alcance y requisitos para la dictación.
- La toma de razón con alcance: se estima que el decreto está

ajustado a la legalidad vigente pero se observan ciertos aspectos o detalles
que requieren ser salvados por corresponder a errores de forma
(aritméticos, de cálculo o referencia).
- Representación: rechazo de la toma de razón por

inconstitucionalidad o ilegalidad del decreto respectivo.
Si la razón del rechazo es la inconstitucionalidad, el Presidente de la

República no podrá insistir y la única alternativa será acudir al Tribunal
Constitucional para que determine la constitucionalidad del decreto (art. 93
N° 9 CPR).
Si la razón del rechazo es la ilegalidad, el Presidente podrá (es una

facultad discrecional, no está obligado a ejercerla) insistir con un decreto de
insistencia con la firma de todos sus ministros pero esto no procede, como
se dijo más arriba, en casos de decretos de gastos que exceden el límite
constitucional. Tampoco procede el decreto de insistencia respecto de los
DFL, los decretos promulgatorios de leyes o de reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado. En estos tres últimos casos también puede el
Presidente acudir al Tribunal Constitucional (art. 93 N° 4 y N° 9 CPR).
La ley 19.880 contiene una tipología de vicios de los actos

administrativos: de procedimiento o forma (art. 13 inciso 2°); relacionado
con la motivación del acto, esto es, incongruencia y falta de expresión de
razones en la resolución final o en los actos de gravamen (art. 11 inciso 2° y
16
art. 41); incompetencia (art. 3 y 14 inciso 2°); error de hecho (art. 60 letra b);
vicio que implique retroactividad (art. 52); falta de emplazamiento (art.60
letra a); falta de imparcialidad (art. 12); que afecte derechos (art. 11 inciso
2° y 60); proporcionalidad (art. 53). Otros se encuentran en la LOCBGAE 24.
ii. Control por el Tribunal Constitucional: art. 93 N° 16 CPR. En el caso que el

vicio sea el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma
(invade las materias del artículo 63 CPR), puede requerir cualquiera de las
cámaras dentro de los 30 días siguientes a la publicación o notificación del
texto impugnado. En el caso de los demás decretos supremos (sean
reglamentos de ejecución o simples decretos supremos) pueden requerir,
en el mismo plazo, además la cuarta parte de los miembros en ejercicio de
cualquiera de las cámaras. La diferencia se explica porque en el caso de los
reglamentos autónomos se estima que la afectada es la potestad legislativa
del Congreso Nacional en cuanto el reglamento autónomo ha invadido un
ámbito de regulación legal25.
En este caso el control de constitucionalidad no es previo, sino a

posteriori, facultativo (en cuanto supone un requerimiento, no hay control
obligatorio por el TC de los decretos en ningún caso) y abstracto, se
examina el ajuste entre la norma impugnada y la Constitución. En efecto,
como requisito para la procedencia del requerimiento se exige un vicio que
suponga una contradicción entre el decreto y la Constitución (art. 50
LOCTC). Ello descarta el vicio de ilegalidad y es una causal de
inadmisibilidad del requerimiento (art. 50 bis inciso 2° N° 3). Esto es claro
tratándose de los reglamentos autónomos porque no hay más norma
intermedia a la cual referir el examen. Sin embargo, el resto de los decretos
24
CARMONA SANTANDER, Carlos, Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad,
intensidad y control, Revista de derecho, Año 1 – N° 3 (Santiago, 2001), nota 8 de la p. 64.
25
Ibídem, p.61.
17
suponen la existencia de una ley que está ejecutando por lo cual el vicio
puede producirse por una desvinculación con la ley y ello invalidaría la
posibilidad de reclamar del vicio ante el TC.
El profesor Carmona Santander menciona una tipología de vicios

contenida implícitamente en la Constitución: vicio de investidura (art. 7°);
incompetencia (Art. 7°, 32 N° 6, 53 N° 3, 63, 76); vicio de procedimiento
(art. 7°, 99); vicio de forma (art. 7°, 35); vicio relacionado con los hechos
(art. 32 N° 20, 45 inciso 1°); desproporcionalidad (art. 19 N° 26, art. 21 y
44); desviación del fin (art. 1 inciso 4°); violación de derechos (art. 5° inciso
2°, 20 inciso 1°, 38 inciso 2°), el de retroactividad (art. 19 N° 2 y 22 y 20
inciso 1°)26.
iii. Control por tribunales ordinarios a través de la acción de nulidad de derecho

público o del recurso de protección. En virtud de los artículos 6°, 7° y 38
inciso 2° de la Constitución puede acudirse a los tribunales ordinarios para
reclamar de la nulidad de derecho público en que se ha incurrido al dictar
un acto de un órgano de la Administración del Estado.
Asimismo, el recurso de protección del art. 20 CPR puede tener por

fundamento la ilegalidad o arbitrariedad de un acto, en este caso, un
decreto, que produce la afectación (privación, perturbación o amenaza) en
el ejercicio legítimo de uno de los derechos constitucionales resguardados
mediante el recurso de protección.
g) Instrucciones
26
CARMONA SANTANDER, CARLOS, cit. (n. 17), p. 64.
18
Las instrucciones o circulares emanan de la potestad de los jefes de

servicio para asegurar la buena marcha y funcionamiento del Servicio sobre
la base de los principios de eficiencia y eficacia de los órganos públicos. De allí
que las instrucciones o circulares sean concebidas como normas que dictan los
jefes de servicio en virtud de la potestad jerárquica o de mando, dentro del
margen de discrecionalidad que le entrega el ordenamiento, para la buena marcha
y funcionamiento del servicio público27.
Como se ha dicho, las instrucciones o circulares están dirigidas a los

funcionarios y no están destinadas a los particulares, emanan de la potestad de
mando o jerárquica y no de la potestad reglamentaria, por lo cual no pueden ser
confundidas con los reglamentos. A mayor abundamiento, las instrucciones o
circulares por sus destinatarios, no deben ser publicadas como sí deben serlo los
reglamentos porque estos últimos conforman el ordenamiento jurídico vinculante
dentro del territorio de la República. Las instrucciones o circulares sólo
vinculan a los funcionarios a quienes están dirigidas.
En conclusión, todos los jefes de servicio pueden dictar instrucciones o

circulares, en cambio, no todos los jefes de servicio tienen potestad reglamentaria,
salvo que expresamente la Constitución o la ley hayan otorgado dicha atribución.
Tratándose del Presidente de la República detenta ambas potestades y, por ende,
puede dictar ambos tipos de normas.
Aunque este tipo de normas no debieran afectar los derechos de los

particulares, en la medida en que a través de ellas puede establecerse la forma de
llevar a efecto una función o de interpretar una determinada norma para su
aplicación por el servicio respectivo, pueden llegar a producir efectos respecto de
los particulares.
27
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, “Las normas administrativas y el sistema de fuentes”,
Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, año 17 N° 1, (Coquimbo, 2010), p. 33.
19
20

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INTEGRACION DE DERECHO PUBLICO DER 1520

DOCENTES: JESSICA FUENTES OLMOS

Hoy, la idea de Estado de derecho se ha expandido hasta abarcar una serie de

a) Imperio de la ley: existen normas escritas con carácter generales y permanentes

b) División de poderes: distingue entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial,

c) Legalidad de la administración: la ley no solo constituye un límite para la actuación

Los particulares habrán de tener idealmente la posibilidad de impugnar toda

d) Control y responsabilidad de los gobernantes: mediante mecanismos horizontales

partir de sus actos. Esta responsabilidad puede manifestarse en distintos ámbitos:

e) El reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales: a partir del

f) El principio de la jerarquía de las normas: la supremacía constitucional y la

g) Principio de soberanía popular: manifestada en procedimientos electorales para

2. Estado de derecho en la Constitución chilena vigente

El Estado de derecho vigente se basa en los siguientes elementos normativos:

i. La Constitución se encuentra por sobre cualquier otra norma y, en consecuencia,

b) Imperio de la ley, sujeción impersonal al ordenamiento jurídico y principio de

El artículo 6° inciso 2° CPR señala que “Los preceptos de esta Constitución

c) Principio de juridicidad o legalidad

El principio de juridicidad (entendiendo que no solo la ley compone el

i. Investidura regular previa: investidura es el acto o conjunto de actos o trámites en

La infracción de cualquiera de estos tres requisitos, vicia la actuación y, como se

a) Distribución de competencias entre los órganos del Estado

El inciso 2° del artículo 7 señala que “ninguna magistratura, ninguna persona o

e) Nulidad de derecho público

i. Tiene origen constitucional. La propia Constitución la señala como la consecuencia

ii. Requiere declaración. Se discute por parte de la doctrina que la nulidad de

iii. Efecto constitutivo o declarativo. La pregunta es si una vez declarada la nulidad,

iv. Insubsanable. No es posible convalidar el vicio de manera alguna.

v. Imprescriptible. Este es uno de los aspectos sobre lo que existe o ha existido

comparado se denominan acciones de nulidad y de plena jurisdicción, esto es, la

La responsabilidad consiguiente y las sanciones que se derivan de la nulidad de

f) Principio de responsabilidad y de imputabilidad en el desarrollo del ordenamiento

En el inciso 3° del artículo 6° y en el inciso 3° del artículo 7° se establece la

No tendría sentido el desarrollo de un ordenamiento jurídico si él no acarreara

La potestad sancionadora del Estado encuentra su fundamento en el artículo 6°

De acuerdo al artículo 1º inciso 4º de la Constitución, el Estado está al servicio de

a) La forma en que el Estado está al servicio de la persona humana se verifica en la

Por su parte, en sentencia Rol 3146 el TC llega a la conclusión contraria de la

La idea de que, en virtud del artículo 1 de la CPR vigente, la subsidiariedad

1. Concepción del individuo, la sociedad y el Estado

Esta afirmación con algunas variaciones, ha sido objeto de diversas declaraciones

efecto en la determinación de la norma de conducta que rige la actuación de los órganos

declaración que haría ilícita la propagación de doctrinas que sustentaran concepciones de

DERECHOS SOCIALES QUE IMPONEN DEBERES ESTATALES

La crisis derivada del Estado Liberal llevó a plantear la necesidad de contemplar

que contemplan derechos que se han denominado sociales (con ocasión de la

ejemplo, la posibilidad de establecer cotizaciones obligatorias en el caso del derecho a la

DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

Esta norma incorpora una libertad reconocida al individuo y garantizada mediante

a) Proteger el libre e igualitario acceso a las acciones señaladas, coordinarlas,

Se establece un doble sistema de provisión de este tipo de acciones: públicas o

En sentencia Rol 976-07 el Tribunal Constitucional se refirió a la naturaleza de

Conforme con el artículo 2 del DFL N° 2 de 2009 del Ministerio de Educación, la

a) Proteger el derecho de los padres de educar a sus hijos;

Se establecen otros deberes:

i. Para los padres: educar a sus hijos;

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

Los sistemas de seguridad social se establecen para asegurar a los individuos la