AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado ponente

SC3097-2022
Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01
(Aprobado en sesión de dieciocho de agosto de dos mil veintidós)

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós

(2022).

Se decide el recurso de casación interpuesto por Saín

Aguirre, frente a la sentencia del 28 de octubre de 2019
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso que en su contra
promovieron Luz Dary Garcés de Puerta y Gustavo Alberto
Puerta Muñoz, y al cual se vinculó como litisconsorte
necesario a Martha Elena Puerta Garcés.

ANTECEDENTES

1. Los actores deprecaron que se declarara que «la

hipoteca abierta y sin límite de cuantía, constituida mediante
escritura pública No. 00306 del 15 de febrero de 2011 de la
Notaría 16 de Bogotá, sobre el inmueble con folio de
matrícula inmobiliaria No. 50C-812000[,]… es inexigible e
inoperante».
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Como consecuencia, pidieron ordenar la cancelación

del instrumento público, así como de su inscripción en el
registro correspondiente (folios 53 a 55 del archivo digital
CUADERNO PRIMERA INSTANCIA.pdf).

2. Como sustento fáctico (folios 55 a 57 ibidem) los

reclamantes relataron:

2.1. Mediante escritura pública n.° 306 del 15 de

febrero de 2011, otorgada en la Notaria 16 de Bogotá, se
constituyó hipoteca abierta y sin límite de cuantía sobre el
inmueble ubicado en la calle 78 n.° 9-53 de la misma
ciudad.

2.2. A la fecha de la demanda no existen títulos

valores otorgados por los hipotecantes en favor del
acreedor, por lo que surgió el deber de cancelar el
gravamen, sin que se lograra un acuerdo entre los
interesados en la conciliación extrajudicial.

3. Una vez adelantado el proceso de enteramiento, el

convocado negó algunos hechos, se opuso a las
pretensiones y propuso las excepciones intituladas: «falta
de requisito de procedibilidad», «inexistencia de la causa
invocada», «fianza hipotecaria» y «falta de constitución de
litisconsorcio necesario activo» (folios 80 a 87 ejusdem).

4. Martha Helena Puerta Garcés, después de

vincularse como litisconsorte necesario de la parte

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

demandante, se adhirió «a los hechos, pruebas y peticiones,

formuladas en el libelo demandatorio» (folios 114 y 115).

5. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito Transitorio de

Bogotá, el 3 de diciembre de 2018, emitió sentencia escrita
en la que reconoció «la prosperidad de la excepción
denominada ‘inexistencia de la causa invocada’» y negó las
pretensiones.

6. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá,

el 28 de octubre de 2019, desató el remedio vertical
promovido contra el fallo de primer grado, revocándolo y
declarando «de oficio, la nulidad absoluta de la hipoteca
contenida en la escritura pública No. 00306 de 15 de febrero
de 2011, corrida en la Notaría 16 de Bogotá» (folios 22 y 23
del archivo digital CUADERNO DE SEGUNDA
INSTANCIA.pdf).

7. El demandado acudió al remedio extraordinario, el

cual fue admitido por esta Corporación y sustentado en su
oportunidad (archivo digital 11001310303220150007001-
0007Documento_actuacion).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Después de reproducir in extenso el contrato de

hipoteca firmado entre las partes, así como sus anexos,
efectuó un recuento detallado de las principales

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

actuaciones procesales, con el fin de demarcar los

contornos del litigio.
2. Se adentró en la teoría general del contrato de
hipoteca para señalar que este negocio consiste en un
derecho real de prenda sobre inmuebles, según el artículo
2432 del Código Civil, el cual debe otorgarse por escritura
pública, así como cancelarse de la misma forma.

Aseguró que lo usual es que la hipoteca se constituya

para garantizar obligaciones existentes, aunque nada se
opone a que se otorgue antes o después de los contratos a
que acceda; empero, en este último caso, resulta abusivo
incluir como garantizadas todas las obligaciones, sin un
límite temporal o sobre un monto indeterminado, en
fundamento de lo cual invocó un pronunciamiento de la
Corte Suprema de Justicia.

Sostuvo que, según la Escritura Pública n.° 306 del

2011, el gravamen recayó sobre obligaciones de los
demandantes, y no de terceros, sin que este colofón fuera
desmentido por otros medios de convicción. Por tanto, erró
el sentenciador de primer grado al considerar que estaban
identificadas las deudas garantizadas, sin que este yerro
permita la extinción de la hipoteca conforme a las causales
legales.

3. Empero, estimó la Sala que hubo un vicio en la

formación de la hipoteca y que conduce a su ineficacia,

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consistente en la vaguedad de las obligaciones cubiertas

con el gravamen.

Consideró que, en verdad, se pactó una garantía

perpetua, indeterminada y genérica, en contravención de su
naturaleza accesoria, por no especificar la causa u origen
de las obligaciones, ni fijar un límite temporal para la
hipoteca, en desatención del artículo 1455 del Código Civil.

4. Luego, si bien lo alegado en el sub lite no encaja

dentro de las causales de extinción del contrato, lo cierto es
que se configuró un motivo de ineficacia, consistente en la
indeterminación del objeto, vicio que puede ser declarado de
oficio, por aparecer manifiesto en la escritura de
constitución, haberse invocado la garantía en el presente
litigio y concurrir todas las partes del contrato al actual
trámite judicial.

De conformidad, declaró la nulidad absoluta de la

hipoteca, en aplicación del artículo 328 del Código General
del Proceso.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

El demandado propuso un embiste solitario, por

violación directa de la ley sustancial, el cual, anticípese,
está llamado a abrirse paso, como se dilucidará en lo
sucesivo.

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

CARGO ÚNICO

Se acusó el desconocimiento directo de los artículos

1741, 1742, 2432, 2434, 2435, 2436, 2438, 2455, 2457 y
2492 del Código Civil, al haberse declarado oficiosamente la
nulidad de la hipoteca abierta sin límite de cuantía, pues
los motivos invocados por el sentenciador en realidad
aluden a la existencia del contrato.

1. Remarcó que el disentimiento en casación se acota

a la aplicación del instituto de la nulidad absoluta, sin
criticar la incongruencia originada por fallarse más allá de
lo pedido.

2. Indicó que los requisitos de validez de la hipoteca

son la licitud del objeto y de la causa, el consentimiento y la
capacidad; empero, para el surgimiento del derecho real de
garantía es necesario que se inscriba, condición para que el
acreedor pueda perseguir el bien hipotecado y, de ser el
caso, pagado de forma preferente.

Dentro de esta órbita contractual, el deudor puede

solicitar la reducción del gravamen, «entendiéndose por tal
el evento en que existan varios inmuebles afectos al pago del
crédito y que resulte excesiva la garantía; y,
correlativamente, el derecho que tiene el acreedor hipotecario
para la mejora de la garantía».

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3. Sostuvo que, como en el caso se pactó una hipoteca

abierta y sin límite de cuantía, se tiene que «ampara
obligaciones que no necesariamente deben estar
determinadas o inclusive, que no existen para el momento de
su constitución, con lo cual no se puede establecer que la
determinación de la cuantía o el plazo, sean elementos
esenciales para la constitución de dicha clase de hipoteca».

Luego de transcribir los cánones 1741 y 1742 del

Código Civil, estimó que la invalidez declarada no se ajusta
a los mandatos legales, porque «la hipoteca abierta sin límite
de cuantía no requiere obligatoriamente que se establezca un
plazo y una determinada suma a garantizar, pues como ya
se dijo, puede ser la garantía para obligaciones futuras o que
aún no existen… Es así como no hay motivo para declarar la
nulidad absoluta de la hipoteca sobre el inmueble».

Criticó que, a pesar de negarse la extinción de la

hipoteca, lo que equivale a reconocer su eficacia, de forma
contradictoria se declare su nulidad, más aún ante la
ausencia de elementos esenciales faltantes, al punto que
nada se dijo sobre la licitud del objeto o la causa, ni la
formalidad y la capacidad de las partes.

4. Reprochó la invocación de sentencias de la Corte

Suprema de Justicia, haciéndole decir afirmaciones que
están contenidas en un salvamento de voto, pues la
posición mayoritaria ratifica que no hay causal de nulidad.

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

5. Por último, a partir de la premisa de que la nulidad

es una sanción civil, remarcó que, ante la ausencia de
incumplimiento de los requisitos y formalidades de la
hipoteca, no debió declararse su nulidad y, menos aún, con
fundamento en un salvamento de voto.
CONSIDERACIONES

1. Generalidades del contrato de hipoteca.

1.1. La hipoteca, conforme a los artículos 2409 y 2432

del Código Civil, «es un derecho de prenda -contrato por el
que se empeña una cosa a un acreedor para la seguridad
del crédito- constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor».

Refulge de la anterior definición legal una doble

naturaleza: derecho real del cual es titular el acreedor
hipotecario (artículo 665), expresado en atributos como la
persecución (artículo 2452), preferencia (artículo 2493) y
venta judicial (artículo 2448); y contrato, del cual emanan
derechos personales entre las partes.

1.1.2. En lo tocante a la primera este colegiado tiene

decantado que:

Como derecho real que es, la hipoteca concede al titular los

atributos que atañen a los demás de su tipo, es decir, la
persecución y la preferencia, caracteres que han sido reconocidos
por la Corte, con apoyo en los artículos 2452 y 2448 del Código
Civil, como la facultad del acreedor para “embargar y hacer
vender ese bien, al vencimiento del término, sea quien fuere el

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

poseedor, para hacerse pagar con el precio, de preferencia a los

otros acreedores” (XLIV, Pág. 542). En otras palabras, la hipoteca
permite al acreedor promover las acciones judiciales tendientes a
la satisfacción de las obligaciones garantizadas, con abstracción
de quién sea el dueño o poseedor actual del bien gravado y
asistido aquel acreedor del derecho de preferencia respecto de
los demás acreedores de menor derecho (SC, 2 dic. 2009, rad.
n.° 2003-00596-01).

1.1.3. Como convención, la hipoteca es un acuerdo de

voluntades entre dos partes, acreedor y deudor
hipotecarios, por medio de la cual se ampara el
cumplimiento de obligaciones contraídas por este último o
por un deudor principal (artículo 2454), a través de la
imposición de un gravamen sobre un bien inmueble
(artículo 8° de la ley 1579 de 2012), de suerte que, frente al
incumplimiento, el acreedor pueda acudir a la realización
judicial del activo (artículo 2449 del Código Civil).

En palabras de esta Sala: «La hipoteca es una

seguridad real e indivisible que consiste en la afectación de
un bien raíz del deudor al pago de una obligación, sin
desposesión actual del constituyente, y que le permite al
acreedor embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento
del término, sea quien fuere el poseedor, para hacerse pagar
con el precio, de preferencia a los otros acreedores» (SC, 15
dic. 1936).

1.2. La hipoteca, atendiendo a su naturaleza

contractual y para nacer a la vida jurídica, debe observar
las exigencias contenidas en el artículo 1502 del Código
Civil, a saber: capacidad de los contratantes, manifestación

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

de voluntad, consentimiento, ausencia de vicios, objeto

determinado, posible y lícito, y causa lícita.

Además, debe satisfacer los requerimientos

especialmente señalados para este negocio jurídico,
consistentes en: (I) formalidad, (II) capacidad plena del
deudor hipotecario y (III) naturaleza de los bienes
hipotecables.

(I) Respecto a la forma, los artículos 2434 y 2435 de la

codificación civil exigen que la hipoteca se constituya por
escritura pública, la cual deberá registrarse dentro de los
noventa (90) días hábiles siguientes a su otorgamiento
(artículo 28 de la ley 1579 de 2012), so pena de que no
produzca efectos jurídicos.

En verdad es una doble solemnidad, como ha sido

reconocido por esta Corporación, por cuanto «deberá
otorgarse por escritura pública… y… está sujeto al registro,
art. 2435», de allí que «[l]a falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba» (SC, 30 ab. 1938).

(II) De otro lado, por desvelar un acto de disposición

indirecto, el canon 2439 ordena que «no podrá constituir
hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz
de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenación» (negrilla fuera de texto).

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Luego, es «indispensable que quien constituye la

hipoteca sea el titular del inmueble que va a hipotecar, de
modo que la doctrina predominante ha sido la que propugna
porque la hipoteca de cosa ajena carece de validez» (SC, 27
jul. 1959, G.J. XCI, n.° 2214).

(III) Por último, sólo son hipotecables los derechos

reales de dominio y usufructo sobre inmuebles o naves
(artículo 2443 del Código Civil), incluyendo el derecho del
comunero sobre la cosa común (artículo 2442 ibidem), sin
perjuicio de las normas especiales en materia de aeronaves
(artículos 1904 y siguientes del Código de Comercio) y
minas (artículo 237 de la ley 685 de 2001).

1.3. Satisfechos los requisitos antes enunciados, la

hipoteca produce los efectos jurídicos de: (I) generar un
derecho real para el acreedor, caracterizado por los
atributos de oponibilidad erga omnes, persecución del bien
hipotecado para la satisfacción del crédito sin importar su
titularidad y preferencia en caso de concurso de accipiens; y
(II) perfeccionar una convención accesoria, que será «ley
para los contratantes» (artículo 1602 del Código Civil).

1.3.1. Sobre este último conviene recordar que, según

el artículo 1499, «[e]l contrato es principal cuando subsiste
por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella» (negrilla fuera de texto).

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

El carácter accesorio, entonces, hace alusión a la

influencia que un negocio ejerce sobre otro, de suerte que
uno es la razón del otro: el primero se denomina principal y
el segundo accesorio, frente al cual se predica la regla
«accesorium sequitur principale» -lo accesorio sigue la suerte
de lo principal-.

Interdependencia que, en nuestro sistema jurídico, no

es absoluta, pues el negocio accesorio no se subordinada
per totum -en total- al principal. Así se extrae del artículo
1499 del Código Civil, el cual acota la ligazón a lo tocante a
la «subsistencia» de los negocios, huelga dilucidarlo, a la
exigibilidad de las obligaciones, forma de cumplimiento,
motivos de ineficacia y extinción.

Dicho de otra forma, el carácter accesorio no trasluce

una conjunción de las reglas tocantes a la formación,
requisitos de perfeccionamiento o régimen sustancial
aplicable a los contratos vinculados, sino, itérese a riesgo de
hastiar, a su ejecución y pervivencia, expresado en reglas
como:

(I) el agotamiento del contrato principal extingue, por

este mismo hecho, al accesorio, salvo las excepciones
legales o convencionales;

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

(II) la inexistencia, nulidad, rescisión o ineficacia de la

convención principal, conduce a la pérdida de efectos del
accesorio;

(III) el juez competente para conocer de las

controversias sobre el contrato principal tendrá
competencia para conocer de los litigios relativos al
accesorio; y
(IV) si bien los contratos puedan celebrarse en
momentos diferentes, una vez coexistan, las vicisitudes del
principal afectarán al accesorio, pero no a la inversa1.

1.3.2. Tratándose del contrato de hipoteca, según los

preceptos 2434, 2464 y 2537 del Código Civil, deviene
innegable que es una convención accesoria. Colofón que
encuentra asidero adicional en su asimilación con la
prenda, frente a la cual el legislador previó expresamente
que es un «contrato… [que] supone siempre una obligación a
la que accede» (artículo 2410).

Esto explica que el legislador estableciera directrices

como las que se compendian a renglón seguido:

(I) «La cesión de un crédito comprende sus fianzas,

privilegios e hipotecas» (artículo 1964 del Código Civil);

1
Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los Contratos, Tomo I, Rubinzal-Culzoni,
1999, p. 37

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(II) «cada una de las cosas hipotecadas… son obligadas

al pago de toda la deuda y de cada una parte de ella»
(artículo 2433 ibidem);

(III) «si la finca se perdiere o deteriorare… tendrá

derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en
defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato
de la deuda líquida…» (artículo 2451);
(III) «la hipoteca se extingue junto con la obligación
principal» (artículo 2457); y

(IV) «La acción hipotecaria y las demás que proceden de

una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a
que acceden» (artículo 2537).

1.3.3. Interdependencia que, valga la pena concretar,

no supone que los créditos cubiertos deban ser
preexistentes a la garantía, pues nada obsta para que esta
última se constituya de forma previa a aquellos. Así lo
permite el inciso final del artículo 2438 del estatuto privado,
que expresamente consagra: «Podrá asimismo otorgarse [la
hipoteca] en cualquier tiempo, antes o después de los
contratos a que acceda» (negrilla fuera de texto).

La Corte, refiriéndose al precepto de marras, doctrinó:

«En nuestro ordenamiento jurídico, por ende, no es menester
ni la preexistencia ni la determinación de las obligaciones

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

principales a la constitución de la garantía» (SC, 1° jul. 2008,

rad. n.° 2001-00803-01).

Descuella, en el contexto del contrato, que es posible:

(I) la existencia de créditos quirografarios que
posteriormente son garantizados con el gravamen
inmobiliario, para mejorar la prenda general de garantía del
deudor; o (II) el otorgamiento de la hipoteca con el fin de
amparar los créditos que, en el futuro, sean debidos por el
solvens, como mecanismo para facilitar el acceso al crédito.
Hipótesis final que tiene cabida, por ejemplo, en los
originales cánones 466 y 605 del Código Civil, los cuales
permitían a los guardadores otorgar hipoteca para el
discernimiento de su cargo, con vista a la eventual
indemnización de perjuicios por los daños irrogados en la
administración de los bienes del pupilo -obligación futura-.
Lo mismo sucede, en la actualidad, con la caución
hipotecaria establecida en el artículo 604 del Código
General del Proceso, pues este mecanismo sirve para
amparar los perjuicios que eventualmente se originen por la
proposición de variados trámites judiciales -obligación
futura- (cfr. artículos 57, 309, 341, 382, entre otras).

1.4. Ahora bien, para demarcar los efectos de la

accesoriedad, conviene considerar su relación con los
principios de indivisibilidad y especificidad a que está
encuentra sometida la hipoteca.

15
 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

1.4.1. El primero prescribe que el inmueble gravado,

sus aumentos, mejoras, accesiones, frutos e
indemnizaciones (artículos 2445 y 2446), amparan el
cumplimiento de cada una de las obligaciones garantizadas,
incluyendo capital e intereses (artículo 2433), como
certeramente lo dictaminó la Corte años atrás: «la finca
hipotecada responde tanto por el principal como por los
intereses» (SC, 10 dic. 1886, G.J. I, n.° 14).

Sostiene la doctrina:

El carácter indivisible de la hipoteca puede mirarse desde dos

puntos de vista que operan simultáneamente: 1°. Desde el punto
de vista del inmueble o los inmuebles hipotecados; 2.° Desde el
punto de vista de la obligación garantizada con la hipoteca. Vista
por el primer aspecto, la indivisibilidad de la hipoteca significa
que la totalidad del inmueble o de los inmuebles hipotecados, y
cada una de sus partes (cada molécula pudiera decirse), están
afectados al cumplimiento de la obligación principal, mientras
esta no se extinga totalmente. Vista por el segundo aspecto, la
indivisibilidad de la hipoteca significa que cada parte de la
obligación principal, y por lo mismo toda ella, tiene el respaldo o
la garantía de todo el gravamen; de suerte que mientras subsista
cualquier parte de la obligación principal sin ser satisfecha, por
insignificante que ella sea, subsistirá la totalidad del gravamen 2.

1.4.2. La especificidad hace referencia a la

determinación, del (I) bien gravado y de las (II) obligaciones
garantizadas.

(I) Como regla de principio, el gravamen debe recaer

sobre fundos existentes y claramente particularizados, lo
que constituye una condición sine qua non para que la
2
César Gómez Estrada, De los Principales Contratos Civiles, Temis, 2008, p. 470.

16
 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

escritura pública pueda registrarse en el folio

correspondiente; de allí que, de recaer sobre bienes futuros,
según el artículo 2444 del Código Civil, el acreedor sólo
tendrá «el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles
que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los
adquiera».

(II) Se agrega que los créditos garantizados también

deben estar definidos. Exigencia que, en el contexto de
obligaciones presentes, comporta su plena
individualización; mientras que, frente a créditos futuros, se
expresa en el señalamiento de las reglas que servirán para
su posterior concreción.

Total, según el canon 1518 del Código Civil: «No sólo

las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que
existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en
cuanto a su género» (negrilla fuera de texto).

En suma, el principio de especificidad, en este punto,

se traduce en que las partes del contrato establezcan los
criterios que servirán para que, en un momento
determinado, puedan concretarse las obligaciones cubiertas
por el gravamen. Laborío que puede consistir, bien en
enumerar las obligaciones amparadas dentro de la escritura
pública en que conste la hipoteca, ora en la simple

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

indicación de los criterios que permitan identificarlas en un

momento posterior.

1.4.3. Principios que deben conjuntarse con el artículo

2455 del Código Civil, el cual establece un límite
cuantitativo a la garantía, a saber: «La hipoteca podrá
limitarse a una determinada suma, con tal que así se
exprese inequívocamente, pero no se extenderá en ningún
caso a más del duplo del importe conocido o presunto,
de la obligación principal, aunque así se haya
estipulado… El deudor tendrá derecho para que se reduzca
la hipoteca a dicho importe» (negrilla fuera de texto).

De esta correlación descuellan tres (3) clases de

hipoteca:

(I) Cerrada, que se caracteriza porque la garantía

comprende únicamente determinados créditos preexistentes
y hasta el límite de éstos;

(II) Abierta con límite de cuantía, en la que, si bien el

gravamen comprende obligaciones determinadas, también
se prevé la cobertura de créditos futuros, pero hasta un
máximo prefijado por los interesados; y

(III) Abierta sin límite de cuantía, es «una garantía

abierta para varias, diferentes, múltiples [y/o] sucesivas
obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y
determinables durante su vigencia sin necesidad de

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estipulación posterior, siendo así ‘general respecto de las

obligaciones garantizadas’» (SC, 3 jul. 2005, rad. n.° 00040-
01); en otras palabras, es «la garantía constituida para
amparar de manera general obligaciones que de ordinario no
existen ni están determinadas en su cuantía al momento del
gravamen» (SC, 1° jul. 2008, rad. n.° 2001-00803-01).

El límite del gravamen, tratándose de hipoteca

cerrada, será el mismo que emana de la sumatoria de los
créditos especificados en el acto constitutivo, considerando
el principio de indivisibilidad. Frente a la hipoteca abierta
con límite de cuantía, la garantía otorgada para cubrir
obligaciones futuras no podrá sobrepasar un tanto
equivalente al de las obligaciones determinadas que
resultan cubiertas desde el acto de constitución, so pena de
que sea procedente su reducción. Por último, en la hipoteca
sin límite de cuantía no hay un tope prefijado al importe de
los créditos cubiertos, razón para discutir su validez
jurídica en el contexto del artículo 2455 del Código Civil.

Y es que, conforme a esta norma, en el contrato

«podrá»3 limitarse la garantía, lo cual denota que los
contratantes fueron facultados para pactar en contrario,
huelga decirlo, sin un máximo; sin embargo y de forma
contradictoria, a renglón seguido se previó que «en ningún
caso» el gravamen puede sobrepasar «el duplo del importe…
de la obligación principal», lo que equivale a la exclusión de
aquellas.
3
«facultad o potencia de hacer algo» (Diccionario de la Lengua Española, consultado
en https://dle.rae.es/poder).

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

Discusión que era más evidente con el derogado

artículo 2663, que exigía para el registro de la hipoteca
«expresar la fecha del contrato a que accede», así como «la
suma determinada a que se extienda la hipoteca, en caso, de
que ella se limitare a una determinada suma».

Frente a esta disyuntiva se plantearon soluciones

opuestas, como es ilustrado con detenimiento por Arturo
Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga:

La determinación en cuanto a la naturaleza de las obligaciones

que se garantizan, tampoco es necesaria, como lo prueba:

1) El artículo 2427 [equivalente al artículo 2451 del Código Civil

colombiano], que se pone en el caso de que la obligación sea
ilíquida, condicional o indeterminada. Como no se refiere
específicamente a la indeterminación en cuanto al monto, hay
que concluir que abraza a ambas, es decir, a ésta y a la
indeterminación en cuanto a la naturaleza.

2) El inciso final del artículo 2413 [equivalente al artículo 2438

del Código Civil colombiano], que estatuye que la hipoteca puede
otorgarse antes o después de los contratos a que acceda, y corre
desde que se inscribe. Si se puede otorgar antes del contrato
principal, es evidente que la hipoteca puede garantizar
obligaciones indeterminadas futuras, ya que no se sabe cuáles
serán las obligaciones garantizadas.

Lo anterior nos lleva a estudiar la llamada cláusula de garantía

general hipotecaria… El valor de estas hipotecas ha sido
discutido. Algunos creen que no lo tienen, fundándose en que, de
acuerdo con el artículo 2432 [equivalente al derogado artículo
2663 del Código Civil colombiano], una de las enunciaciones que
debe tener la inscripción hipotecaria es la individualización del
contrato al cual accede; si la inscripción no contiene la indicación
del contrato al cual accede, es evidente que la hipoteca, como

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

garantía que es, no puede tener valor. También se argumenta

con el artículo 2431 [equivalente al artículo 2455 del Código
Civil colombiano], que dice que en ningún caso la hipoteca puede
exceder del duplo de la obligación principal. La otra opinión, la
que reconoce validez a estas hipotecas, cuenta con mayores
adeptos y defensores. Las razones para defenderla se reducen a
las siguientes:

1) En cuanto al argumento del artículo 2432 (la inscripción debe

contener la indicación del contrato a que accede), se dice que
esta indicación sólo puede exigirse cuando ya ha nacido la
obligación; si aún no ha nacido, no se la puede exigir.

2) La disposición del artículo 2431 la tomó Bello del proyecto del

Código español de García Goyena, donde se reconocía validez a
estas hipotecas.

3) Se argumenta que con estas hipotecas no se viola el artículo

2431, porque en cualquier momento puede ejercitarse el derecho
que este artículo confiere…

4) Otra razón es la facilidad con que se puede obtener crédito; y

todo lo que sea beneficiar el crédito debe aceptarse. Porque
mediante estas hipotecas es más fácil obtener crédito en los
Bancos…4

La jurisprudencia nacional tomó partido por reconocer

valor jurídico a la hipoteca abierta sin límite de cuantía, con
la precisión de que, incluso en este evento, conserva
aplicación el artículo 2455 del Código Civil, en el sentido de
que el límite a la garantía debe establecerse, no a la
constitución, sino al ejercicio de la acción judicial
respectiva, bien por el acreedor hipotecario al ejecutar los
créditos insatisfechos pero cubiertos, o por el deudor
hipotecario cuando acuda a la acción de reducción, también
conocida como rescisión por lesión enorme.
4
Curso de Derecho Civil, Tomo IV, Fuente de las obligaciones, Ed. Nascimiento,
Santiago de Chile, 1942, p. 659 y 660.

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

In extenso, la Sala doctrinó:

En nuestro ordenamiento jurídico, por ende, no es menester ni

la preexistencia ni la determinación de las obligaciones
principales a la constitución de la garantía, desde luego
que la prestación futura es indeterminada en su
existencia y cuantía, aunque determinable al instante de
su cumplimiento y ejecución según corresponde a su
función práctica o económica social.

En todo caso, la hipoteca cualquiera sea su modalidad, ‘abierta’

o ‘cerrada’ al tenor del artículo 2455 del Código Civil, no va más
allá del duplo de la obligación garantizada, ni aún conocido con
exactitud el quantum y de acordarse una suma mayor, pues, en
esta hipótesis el contrato no es ilícito ni nulo sino que la garantía
está circunscrita al monto máximo tarifado en la ley, siendo
ineficaz el exceso. En efecto, cuando se excede el duplo de la
obligación garantizada, el orden jurídico no establece la invalidez
sino la reducción del exceso, lo que significa que la garantía
conserva eficacia hasta concurrencia.

Tampoco, la indeterminación inicial y la determinabilidad

posterior del monto de la obligación, desconocen el
derecho del deudor a obtener su reducción, precisamente,
porque en este caso, el ordenamiento lo protege y, de no
obtenerse de consuno, podrá ejercer las acciones respectivas…

[N]o sólo legalmente la hipoteca se puede convenir con

anterioridad al contrato garantizado permitiéndose la
indeterminación de la obligación protegida, sino porque es
clara la potestad de los contratantes de determinar el
monto del gravamen al momento de su otorgamiento,
situación que para nada restringe el derecho del deudor a
pedir la reducción del importe de la hipoteca, cuando
establecida quede la cuantía o naturaleza del contrato principal o
cuando expresamente la convengan las partes o la determine el
juez y con base en ello ejercer su derecho de reducción…
(negrilla fuera de texto, SC, 1° jul. 2008, rad. n.° 2001-00803-
01).

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

Hermenéutica que encuentra apoyo suplementario en

la derogatoria del artículo 2663 del Código Civil y su
reemplazo por el canon 35 del decreto 1250 de 1970, a la
postre sustituido por la ley 1579 de 2021, en el cual
únicamente se impuso, para el registro de cualquier
instrumento público, la previa «comprobación de que reúne
las exigencias de la ley para acceder al registro» (artículo
16), eliminando la exigencia de que se identifiquen las
obligaciones principales y el monto máximo de la cobertura.

Entonces, ¿cómo compatibilizar la hipoteca abierta sin

límite de cuantía y el principio de especificidad de las
obligaciones garantizadas?

Para responder, señálese que la determinación del

amparo quedará satisfecha siempre que en el contrato se
precisen, con perspicuidad, las directrices que permitan
correlacionar el gravamen con los créditos susceptibles de
ser ejecutados al abrigo de este, por ejemplo, con la
indicación de las partes, fuentes, fechas, o cualquier otro
criterio inequívoco, sin que en ningún caso se requiera
puntualizar una cifra máxima cubierta o individualizar los
créditos futuros, so pena de socavar la finalidad de la
hipoteca bajo análisis.

Total, la determinación se satisface cuando en el título

se «establece[n] las bases firmes para llegar a precisar [el
objeto] sin ninguna duda»5, esto es, basta que la prestación
5
Fernando Hinestrosa, Derecho Civil, Obligaciones, Universidad Externado de
Colombia, 1968, p. 313.

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

«pueda ser establecid[a] más tarde por una simple operación

o una serie de operaciones aritméticas, sin ninguna
apreciación arbitraria» (SC, 2 jul. 1958, G.J. LXXXVIII).

2. El caso concreto.

2.1. Recuérdese que el Tribunal declaró oficiosamente

la nulidad absoluta de la hipoteca contenida en la escritura
pública n.° 306 de 2001, otorgada en la Notaría 16 de
Bogotá, por cuanto:

La hipoteca abierta, en suma, no puede entenderse como una

garantía indeterminada, absoluta, eterna e imperecedera en
favor del acreedor, pues ello supondría no sólo la imposición de
un gravamen excesivamente abusivo a la parte más débil de la
relación contractual, sino se convertiría la hipoteca en una
obligación principal, lo cual es jurídicamente inadmisible.

Cotejado lo reseñado con lo obrante en el plenario, podemos decir

que lo que aparece probado es lo siguiente: que la escritura
pública… se plasmó que el gravamen serviría de seguridad para
las obligaciones de los demandantes y no de Pablo Eduardo
Castro y esta declaración no quedó desmentida por algún otro
medio de convicción…

[Se] encuentra acreditado un vicio al momento de levantarse la

hipoteca, y que se ha mantenido hasta el día de hoy, que acarrea
su ineficacia por indeterminación inicial del valor singular de las
obligaciones y por ende del monto global de la garantía, ya que
la vertida en la escritura pública… no es admisible porque
configura una garantía genérica, indeterminada y perpetua
que… desnaturaliza el carácter accesorio de la misma, ya que no
se precisó cuándo menos cuáles iban a ser las obligaciones
que iban a ser cobijadas, a más que no se fijó un límite
temporal para dichas obligaciones, ni se dijo cuáles por
sus particulares características quedarían cobijadas para
ser posible su avalúo, a fin de determinar los créditos

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

cobijados o la causa u origen de éstos, ya que el Código Civil

desconoce las hipotecas generales porque… carecerían de
eficacia por falta de individualización del crédito al que se
accede, para hacer uso de la preceptiva del artículo 1455 (sic) a
fin de hacer efectiva la reducción, en los términos allí previstos
(negrilla fuera de texto, minuto 13:16 a 13:18 de la audiencia de
28 de octubre de 2019).

2.2. Frente a lo anterior el casacionista censuró, por la

senda directa, que:

[L]a nulidad absoluta declarada por el Tribunal, no se ajusta a lo

normado en la ley sustancial, pues como se ha reiterado, la
hipoteca abierta sin límite de cuantía no requiere
obligatoriamente que se establezca un plazo y una determinada
suma a garantizar, pues… puede ser la garantía para
obligaciones futuras o que aún no existen cuando se constituye
dicha hipoteca sobre el inmueble. Es así como no hay motivo
para declarar la nulidad absoluta de la hipoteca en el caso de
referencia, toda vez que, por las condiciones y características
particulares de la hipoteca abierta sin límite de cuantía, no se le
pueden imponer obligaciones que la misma ley ha ajustado para
estos casos (folio 17 del archivo digital
11001310303220150007001-0004Demanda.pdf).

2.3. Encuentra la Corte que acierta el recurrente

extraordinario en su reproche, pues el Tribunal exigió a la
hipoteca abierta objeto de revisión la satisfacción de
requisitos que son extraños a su constitución, so pretexto de
la determinación del objeto, como son (I) la individualización
de los créditos cubiertos, (II) la definición de un plazo
temporal para la garantía o (III) los criterios para la valuación
de las obligaciones para limitar la cuantía del gravamen.

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

Tales imposiciones del ad quem, que se hicieron con el

noble propósito de materializar el contenido del precepto
2455 del Código Civil, no sólo desatienden la finalidad
socioeconómica de la hipoteca abierta, sino el entendimiento
jurisprudencial que se ha dispensado a la materia.

En efecto, como esta hipoteca busca amparar

obligaciones futuras, indeterminadas en el presente pero
determinables en el porvenir, exigir la concreción de los
créditos desatiende este objetivo y refleja una asimilación
indebida con la hipoteca cerrada.

Lo mismo sucede con el señalamiento de un monto

máximo cubierto, pues su exacción borra la distinción entre
las hipotecas con y sin límite de cuantía, a pesar de que la
Corte reconoció el valor jurídico a ambos gravámenes, como
se infiere de las sentencias del 3 de julio de 2005 y 1° de julio
de 2008, antes transcritas.

Por último, apremiar que desde la constitución de la

garantía sea posible cuantificar las obligaciones amparadas,
con el fin de observar el límite establecido en el artículo
2455, impediría el amparo de obligaciones futuras, en
desatención del inciso final del canon 2438; además, ya la
Sala definió, en el transcrito fallo del 1° de julio de 2008, que
el cálculo mencionado puede diferirse al momento en que se
ejecute el gravamen por el acreedor o en que el deudor acuda
a la acción de reducción.

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

2.4. Lo anterior no conlleva a que la hipoteca devenga

perpetua, como lo argumentó el Tribunal en su veredicto,
pues su temporalidad emana de su extinción por dos (2) vías
diferentes.

2.4.1. De forma directa, particularmente, en los

siguientes casos: HAY MANERAS DE EXTINGUIRLAS ASI
QUE NO SERAN ETERNAS

(I) Por la destrucción de la cosa ejecutada, con los

efectos del canon 2451 del Código Civil;

(II) «[P]or la resolución del derecho del que la constituyó, o

por el evento de la condición resolutoria… por la llegada del
día hasta la cual fue constituida… [y] por la cancelación que el
acreedor acordare por escritura pública», en aplicación de los
incisos segundo y tercero del artículo 2457 del Código Civil;
(III) Por el ejercicio de la acción consagrada en el inciso
segundo del artículo 2455, de la cual podrá hacerse uso en
cualquier momento por parte del deudor hipotecario, para
«que se reduzca la hipoteca… [al] duplo del importe conocido o
presunto, de la obligación principal». Por ende, si al momento
de litigar no existen obligaciones amparadas y no es dable
anticipar su valor, la hipoteca devendrá en cero,
imponiéndose por sustracción de materia su cancelación; y

(IV) Por prescripción extintiva del gravamen, fruto de la

ausencia de obligaciones garantizadas dentro de los diez (10)
años siguientes a la constitución, por traslucir el no ejercicio

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

del derecho real que se encuentra en cabeza del acreedor, en

aplicación de los artículos 2535 y 2536 del estatuto civil.

2.4.2. De forma indirecta cuando el acreedor haya

acudido a la acción de ejecución y este trámite termine (I) por
pago de la obligación ejecutada (inciso primero del artículo
2457 del Código Civil), (II) por adjudicación o realización de la
garantía real (artículos 467 y 468 del Código General del
Proceso), (III) por prescripción del crédito pretendido, o (IV)
por cualquier motivo semejante.

2.5. Refulgen, entonces, los yerros de la sentencia

confutada y su trascendencia pues, de no haberse impuesto
requisitos contrarios al propósito de la hipoteca abierta sin
límite de cuantía, el análisis del sentenciador de segundo
grado respecto al principio de especificidad se habría
realizado desde una óptica diferente, análisis con incidencia
en la evaluación de la validez del gravamen contenido en la
escritura pública n.° 306 del 15 de febrero de 2011, razón
para acceder a la casación del fallo confutado.

Decisión que, conviene precisar, tiene alcances

parciales, pues las consideraciones que sirvieron para
rehusar las pretensiones devienen intangibles en este
momento procesal, al no haber sido objeto de acusación, en
concreto, lo tocante a la exclusión de la fianza hipotecaria y
la no configuración de causales de extinción del gravamen
para la fecha de presentación del libelo genitor.

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

Y es que, si bien en el acápite resolutivo del veredicto

del 28 de octubre de 2019, se revocó la decisión del a quo y
oficiosamente se declaró la nulidad absoluta del contrato sub
judice, lo cierto es que en las consideraciones se esgrimieron
los motivos que servían para denegar las pretensiones, en
concreto, para no dar cabida al artículo 2457 del Código
Civil, determinación que resulta intocable por fuerza de las
presunciones de acierto y legalidad que abrigan las
decisiones judiciales.

En este punto conviene rememorar lo expresado por

esta Corporación:

[A]tendiendo la presunción de legalidad y acierto con que el

proveído de mérito de segunda instancia arriba a casación y en
aplicación del principio de conservación de los actos procesales, es
menester interpretarlo sistemáticamente, mirándolo como un
todo…

Desde esta perspectiva hermenéutica, la Corte ha predicado

reiteradamente que aún si en la parte resolutiva no aparece
pronunciamiento expreso sobre todos los aspectos que deberían
ser definidos allí, no por ello el fallador cayó en el yerro de
desarmonía, si del apartado de consideraciones se puede extraer
que en efecto adoptó una determinación en relación con el tópico
debatido (SC2217, 9 jun. 2021, rad. n.° 2010-00633-02).

3. Conforme al inciso final del artículo 349 del Código

General del Proceso no se condenará en costas al recurrente
extraordinario, ante la prosperidad de la impugnación.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

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1. Procede la Corporación a resolver la alzada, pero

únicamente en aquellas materias que fueron objeto de
casación, esto es, la validez del gravamen frente a la
determinación del objeto.

No se harán reflexiones en lo tocante a la prosperidad

de las pretensiones, porque, como se dijo al resolver el
remedio casacional, esta materia fue decidida en el fallo de
segundo grado, según se advierte de sus consideraciones.

2. Para decidir, por brevedad, se entiende reproducidas

las consideraciones efectuadas al desatar la impugnación
extraordinaria, en el sentido de que: (I) la hipoteca abierta sin
límite de cuantía se encuentra permitida en nuestro
ordenamiento jurídico; (II) para la determinación de las
obligaciones garantizadas, tratándose de garantías abiertas,
basta que las partes señalen las reglas para su concreción
futura; y (III) es dable que se otorgue la hipoteca previamente
a los créditos a los cuales accede, por expreso mandato legal,
sin desconocer su naturaleza accesoria.

2.1. En el sub examine, según la Escritura Pública n.°

306 del 15 de febrero de 2011, otorgada en la Notaría 16 de
Bogotá D.C., Gustavo Alberto Puerta Muñoz, Martha Elena
Puerta Garcés y Luz Dary Garcés de Puerta, manifestaron
constituir «hipoteca abierta, de primer grado, sin límite de
cuantía, en favor de Sain Aguirre… sobre… [el] lote de terreno
junto a la construcción en el existente, inmueble distinguido…
con la cédula catastral número 77 9 28, ubicado en la calle

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setenta y ocho (78) número nueve – cincuenta y tres (9-53) de

la actual nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá», para
«cubr[ir], respalda[r] y garantiza[r] el pago de las obligaciones
o sumas de dinero que le deban o lleguen a deberle al
acreedor los deudores, individual o conjuntamente, por
concepto de préstamos, de mutuos, de intereses
(remuneratorios o de plazo y de sanción por mora o moratorios
y de intereses sobre intereses), de reajuste monetario, de
gastos judiciales o extrajudiciales, de honorarios de abogados,
o de aquellos que por cualquier otra causa o concepto y a
cualquier otro título o calidad le deban los deudores,
individual o conjuntamente, al acreedor» (negrilla fuera de
texto).

Asimismo, se previó que «la garantía hipotecaria…

permanecerá vigente, mientras exista, sin cancelar, cualquier
deuda en favor del acreedor y a cargo de los deudores,
individual o conjuntamente, cualesquiera que sean las
causas, las fechas y la procedencia de estas deudas u
obligaciones» (negrilla fuera de texto).

2.2. Descuella, de la transcripción previa, que las partes

señalaron las reglas que, aplicadas en concreto, servirán
para definir las obligaciones garantizadas con la hipoteca
constituida, en particular, el deudor, acreedor, temporalidad
y causa, siempre dentro del contexto de una garantía abierta
sin límite de cuantía.

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 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00070-01

Que los contratantes no incluyeran ningún límite

respecto a la fecha de nacimiento del crédito o su fuente, no
descubre indeterminación, sino la decisión de amparar
genéricamente todos los débitos que los deudores contraigan
con el acreedor, incluyendo las erogaciones vinculadas,
propio de una hipoteca abierta.

De esta forma se descarta la nulidad por falta de

precisión sobre los créditos amparados.

3. En consecuencia, se emitirá sentencia que sustituye

las determinaciones del Tribunal en lo tocante a la
declaración oficiosa de la ineficacia negocial. En lo demás la
providencia de segunda instancia se mantendrá incólume,
amén de que la casación fue parcial.

4. Acorde con el numeral 4° del artículo 366 del Código

General del Proceso, como en la apelación se negarán las
pretensiones, los demandantes serán condenados en costas.
Las agencias en derecho se tasarán, según el numeral
3° ídem y las tarifas establecidas por el Consejo Superior de
la Judicatura.

DECISIÓN

Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley, casa parcialmente la
sentencia del 28 de octubre de 2019, proferida por el

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil,

dentro del proceso que Luz Dary Garcés de Puerta y
Gustavo Alberto Puerta Muñoz, adelantaron contra Saín
Aguirre, y al cual se vinculó como litisconsorte necesario a
Martha Elena Puerta Garcés, y en sede de instancia,
resuelve:

Primero. Modificar el acápite resolutivo de la sentencia

del 28 de octubre de 2019 en el siguiente sentido:

Primero.- Confirmar la sentencia calendada 3 de diciembre de

2018 proferida por el Juez 4° Civil Circuito Transitorio de Bogotá,
por las razones indicadas en el veredicto de alzada y en la
providencia sustitutiva.

Segundo.- Condenar en costas de ambas instancias, a la parte

demandante, incluyendo a la litisconsorte necesaria, en favor del
demandado. El magistrado ponente fija como agencias en derecho
en segunda instancia la suma de diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes al momento de hacerse la liquidación.

Segundo. Sin costas en casación.

Tercero. Oportunamente devuélvase el expediente a la

corporación de origen.

Notifíquese

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

Presidenta de Sala

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

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LUIS ALONSO RICO PUERTA

(Ausencia justificada)

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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