Libro 3

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA David Martín-Herrera
FACULTAD DE DERECHO
Córdoba - Argentina
REVISTA
DE LA
FACULTAD
Vol. XIV • Nº 1 • NUEVA SERIE II (2023)
ISSN 1850-9371
I
Revista de la Facultad, Vol. XIV • Nº 1 • NUEVA SERIE II (2023) 111-156
* Edición Digital
Incorporada a
*LATINDEX (Índice Latinoamericano de Publicaciones Científicas Seriadas) (Nivel I)
*NÚCLEO BÁSICO DE REVISTAS CIENTÍFICAS ARGENTINAS- CAICyT (Nivel I)
*LatinREV (FLACSO Argentina)
*Red Federal de Revistas Jurídicas Universitarias
*SciELO (Scientific Electronic Library Online)
ISSN 1850-9371 (Impresa) ISSN 2314-3061 (En línea)
II
David Martín-Herrera
DIRECTORA
Zlata Drnas de Clément
SECRETARIA
Carla Saad
COMITÉ DE REDACCIÓN
CONSEJO ASESOR
Marcela Aspell (CONICET - Argentina)

Manlio Bellomo (Universidad de Catania - Italia)
José Antonio Escudero López (UNED - España)
Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba - Argentina)
Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España)
Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal - Argentina)
Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria)
Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba -Argentina)
Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Cs. Ss. de Córdoba - Argentina)
María Teresa Ponte Iglesias (Universidad de Santiago de Compostela – España)
Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España)
Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21 - Argentina)
Claudio Zanghi (Universidad de Roma “La Sapienza”- Italia)
Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba - Argentina)
CONSEJO DE REDACCIÓN
José C. Bocchiardo
Esteban Federico Llamosas
Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará
Ernesto J. Rey Caro
Efraín Hugo Richard
María Alejandra Sticca
Amalia Uriondo de Martinoli
Rafael Vaggione
Dirección, redacción y correspondencia

Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA
Tel. 0054 351 4332059
revistafacultad@derecho.unc.edu.ar
facultadrevista@yahoo.com.ar
III
IV
AUTORIDADES David Martín-Herrera
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

RECTOR
Jhon BORETTO
VICERRECTOR
Mariela MARCHISIO
FACULTAD DE DERECHO
DECANO
Guillermo BARRERA BUTELER
VICEDECANO
Edgardo GARCÍA CHIPLE
SECRETARIA ACADÉMICA
Giselle JAVUREK
SECRETARIO DE CIENCIA Y TÉCNICA
Carlos ECHEGARAY DE MAUSSION
SECRETARIO LEGAL Y TÉCNICO
Lorenzo Daniel BARONE
SECRETARIO ADMINISTRATIVO
Ricardo Daniel EREZIAN
SECRETARIO DE ASUNTOS ESTUDIANTILES
Diego Agustín AGUDO
SECRETARIO DE POSTGRADO
Edgardo GARCÍA CHIPLE
SECRETARIO DE EXTENSIÓN Y RR II
Jorge E. BARBARÁ
SECRETARIO DE GRADUADOS
Maximiliano RAIJMAN
CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES
DIRECTORA
María Alejandra STICCA
COORDINADORA DE EXTENSIÓN
María Cristina DI PIETRO
ÁREA DE POLÍTICA DE GÉNERO

DIRECTORA
Mariana SÁNCHEZ
V
CONSEJO DIRECTIVO
PROFESORES TITULARES
TITULARES SUPLENTES
AVILA PAZ, Rosa Angélica VARIZAT, Andrés

FREYTES, Alejandro MONTERO, Jorge
JUNYENT BAS, Francisco GHIRARDI, Juan Carlos
PROFESORES ADJUNTOS
TITULARES SUPLENTES
ALLIONE, Osvaldo SANCHEZ, Mariana

GONZÁLEZ ZAMAR, Leonardo C. JUAREZ, María Laura
VILLA, Juan Esteban JUAREZ FERRER, Martín José
DOCENTES AUXILIARES
TITULARES SUPLENTES
ECHENIQUE, Laura JAIME, Marcelo Nicolás

COCCO, María Fernanda GORDILLO SARAVIA, Francisco
AGÜERO PIÑERO Juan Pablo SOSA, Lucrecia Irene

EGRESADOS
TITULARES SUPLENTES
MORRA, Santiago SARSFIELD, Eduardo

BERROTARAN, Alejandro TRONCOSO, Lucia

NO DOCENTES
TITULAR SUPLENTE
DIAZ CAAMAÑO, Mirta Gabriela PERANOVICH, Damián
ESTUDIANTES
TITULARES SUPLENTES
ESCANES CORAL, Christelle M. KEEGAN, Constance

PEREYRA, Lucas Gabriel OYOLA RIOS, Florencia
VAZQUEZ CAMPAZZO, Carolina AUN MANCINI. Matias
DELLÁCQUA CASTRO, Martina GENNA, Giuliana Ailen
SANGOY, Ayrton Uriel TAPIA, Rodrigo M.
TOLEDO, Francisco VIEYRA, Santiago
VI
FACULTAD DE DERECHO (UNC)

REVISTA DE LA FACULTAD. Vol. XIV • Nº 1 • NUEVA SERIE II (2023)
ÍNDICE
Reglamento de la Revista - Normas editoriales ...............................................................................IX
DOCTRINA E INVESTIGACIÓN
LA EPIDEMIA DE LA FIEBRE AMARILLA DE 1871

THE YELLOW FEVER EPIDEMIC OF 1871
Marcela Aspell
¿DE VERDAD FRANCISCO DE VITORIA FUE EL PADRE DEL DERECHO INTERNACIONAL?

WAS FRANCISCO DE VITORIA REALLY THE FATHER OF INTERNATIONAL LAW?
Pablo Antonio Fernández Sánchez.............................................................................................................
HISTORIA TRANSICIONAL NORPATAGÓNICA REVISITADA. PERSPECTIVAS,

MÉTODOS Y PRESUPUESTOS EN DISPUTA
REVISITED NORTHPATAGONIC TRANSITIONAL HISTORY.
PERPECTIVES, METHODS AND PRESUPOSITIONS IN DISPUTE
Nicolás Emanuel Olivares..........................................................................................................................
LA INFLUENCIA LIBERTARIA DE LOS CONSTITUYENTES GADITANOS EN LA

CODIFICACIÓN PENAL DEL TRIENIO LIBERAL. DEL “TRÁGALA” AL DEBATE
SOBRE LA DIGNIDAD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD
THE LIBERTARIAN INFLUENCE OF THE CADIZ CONSTITUENTS IN THE CRIMINAL CODE
DURING THE LIBERAL TRIENNIUM FROM THE “TRÁGALA” (FORCED TO ACCEPT OR ENDURE)
TO THE DISCUSSION ON THE DIGNITY OF PRISONERS
David Martín-Herrera................................................................................................................................
RESPONSABILIDAD Y HONESTIDAD PROFESIONAL PARA EVITAR LA UTILIZACIÓN

APÓCRIFA Y POLÍTICA DE LAS TEORÍAS ECONÓMICAS MÁS RELEVANTES: EL
SORPRENDENTE CASO ARGENTINO
RESPONSIBILITY AND PROFFESIONAL HONESTY TO STOP THE APOCRYPHAL AND
POLITICAL USE OF THE MOST RELEVANT ECONOMIC THEORIES: THE SURPRISING
ARGENTINE CASE
Héctor Daniel Gattás .............................................................................................................................
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RELACIÓN ENTRE “INTERÉS ESENCIAL” DEL

ESTADO O DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y EL “BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO” DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
SOME REFLECTIONS ON THE RELATIONSHIP BETWEEN THE “ESSENTIAL INTEREST” OF
THE STATE OR DE INTERNATIONAL COMMUNITY AND “LEGAL GOODS” FROM THE
PERSPECTIVE OF INTERNATIONAL LAW
María Alejandra Sticca...........................................................................................................................
VII
Revista de la Facultad, Vol. XIII • Nº 1 • NUEVA SERIE II (2022)
LA AUSENCIA DE LO NECESARIO. TRANSPORTE, COMERCIO EXTERIOR,

TURISMO Y DERECHO ADUANERO EN LA FORMACIÓN DEL ABOGADO
THE ABSENCE OF WHAT IS NECESSARY. TRANSPORT, FOREIGN TRADE, TOURISM
AND CUSTOMS LAW IN THE TRAINING OF A LAWYER
Giselle Javurek.........................................................................................................................................
SECRETO DE ESTADO Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN ARGENTINA:

UNA HISTORIA DE SUS TENSIONES Y ANTECEDENTES
STATE SECRECY AND ACCESS TO PUBLIC INFORMATION IN ARGENTINA: HISTORY
OF ITS TENSIONS AND BACKGROUND
Adriana L. Vercellone.............................................................................................................................
DISCUSIONES EN TORNO A LA COMPOSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA NACIÓN: ARGUMENTOS ESTRATÉGICOS, BANALIZACIÓN DE LAS
INSTITUCIONES Y EROSIÓN DEMOCRÁTICA
DEBATES ON THE COMPOSITION OF THE SUPREME COURT OF JUSTICE: STRATEGIC
ARGUMENTS, TRIVIALIZATION OF INSTITUTIONS AND DEMOCRATIC EROSION
Juan M. Mocoroa....................................................................................................................................
FINALIDAD Y CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DE LA

“SANCIÓN PUNITIVA”
PURPOSE AND CRITERIA FOR THE GRADUATION AND QUANTIFICATION OF THE
“PUNITIVE DAMAGE”
Leonardo Marcellino...............................................................................................................................
LA INSTRUMENTALIZACIÓN DEL GOBIERNO ABIERTO EN LAS CIUDADES

INTERMEDIAS
THE INSTRUMENTALIZATION OF OPEN GOVERNMENT IN INTERMEDIATE CITIES
Edgar Gustavo Fernández Suárez
EL IMPULSO POR LA SUSTENTABILIDAD A NIVEL MUNDIAL: UNA VISIÓN

GENERAL DE ASIA Y EUROPA
THE GLOBAL IMPULSE FOR SUSTAINABILITY: AN ASIA AND EUROPE OVERVIEW
Marconi Sosa Ríos
LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y LAS RUPTURAS EN EL

PROYECTO DE REFORMA CIVIL DE 1936
POSSESSION IN THE CIVIL CODE AND THE BREAKS
IN THE CIVIL REFORM PROJECT OF 1936
Raquel Virginia Moyano
JURISPRUDENCIA
EL ESTADO DE DERECHO Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN LA

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL (Análisis de Jurisprudencia)
THE RULE OF LAW AND JUDICIAL INDEPENDENCE IN INTERNATIONAL
JURISPRUDENCE. (Analysis of Jurisprudence)
Carlos Fernández de Casadevante Romani.................................................................................................
VIII
CRÓNICAS E INFORMACIONES
Formación académica.........................................................................................................................................
Formación en posgrado......................................................................................................................................
Actividades en investigación............................................................................................................................
Ciencia y Técnica......................................................................................................................................
Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales....................................................................................
Actividades de extensión y relaciones internacionales.................................................................................
Actividades para graduados.............................................................................................................................
RECENSIONES
ÁLVAREZ RUBIO, J.J. - IRIARTE ÁNGEL, J.L. - BELINTXON MARTÍN, U. (Dirs.).

Representación aduanera y comercio internacional en el siglo XXI, Civitas, Madrid, 2022, 810 páginas.
Javier Carrascosa González ........................................................................................................................
ARJONA HERNÁNDEZ, Noelia. La Inmunidad Soberana en los Espacios Marinos, Dykinson S.L.,
Madrid, 2022, 543 páginas.
Zlata Drnas de Clément.............................................................................................................................
DE MATTEO, David – SCHERR, Kyle C. (Eds.) The Oxford Handbook of Psychology and Law,
Oxford Academic, 2023, on line en https://doi.org/10.1093/oxfordhb/9780197649138.001.0001
SR...............................................................................................................................................................
FAURE, Michel (Ed.) Elgar Encyclopedia of Environmental Law, EE Elgar on line, 12 volúmenes,
2023, https://doi.org/10.4337/9781785369520
SR...............................................................................................................................................................
IX
X
REGLAMENTO DE LA REVISTA
NORMAS EDITORIALES
1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la
que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una publi-
cación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyo propósito
es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados a cabo en
la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni
poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica de sus miembros y co-
laboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de la labor científico-académica
de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión de materiales para los aprendizajes
de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales a presentar contribuciones a la
Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad editora. Sólo admite trabajos
inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones periódicas. La Revista cuenta con un
Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se hace responsable por los contenidos de
los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentación de los trabajos
implica la aceptación expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento.
En líneas generales, las fechas de cierre para la recepción de trabajos en el primer y segundo semestres
son 15 de marzo y 15 de septiembre de cada año, respectivamente.
2. Contenido de la Revista
Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c)
Crónicas; d) Recensiones; f) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime
conveniente incorporar.
3. Lineamientos para los trabajos
El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos:
3.1. Extensión
Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de
25 páginas.
3.2. Forma del escrito
XI
El escrito deberá enviarse en hojas blancas (sin encabezado ni pie de página) con-
feccionado en Word para Windows, margen normal, página tamaño A4, en letra
Times New Roman, tamaño 12, a simple espacio, con notas a pie de página. Se enviará
por correo electrónico a revistafacultad@derecho.unc.edu.ar y facultadrevista@yahoo.com.ar en
dos copias, una de las cuales deberá carecer de toda referencia, incluso de
notas que permitan identificar el autor (se ruega cerciorarse de la recepción
del envío).
La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores,
acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco
renglones, relativas a la máxima titulación, función académica, pertenencia institucional,
correo electrónico y toda otra referencia que considere útil siempre que respete la extensión
señalada; c) Resumen en español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en
español e inglés (máximo cinco expresiones); f) Sumario.
3.3. Abreviaturas y otros signos

Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la primera
vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán en itálica,
salvo que se empleen letras griegas. Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por
ejemplo: ANSESS, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010. Los títulos no llevarán punto.
Las expresiones “artículo”, “decreto”, “resolución”, “inciso”, “disposición”, “instrucción” y
“ley” irán en minúscula y desarrolladas.
Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas ence-
rradas deberán ser simples.
Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis.
El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de
la llamada de nota de pie de página). Ejemplo: “111. Los crímenes de lesa humanidad producen
la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no
pueden quedar impunes (…)”.
Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de
las normas no llevarán punto. En cambio, sí lo llevarán los números de los expedientes y las
cifras monetarias.
Los meses deberán escribirse con minúscula. Las designaciones generales irán en minúscula
(ej.: “juez”, “tribunal”, “presidente”), mientras que las designaciones específicas llevan ma-
yúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1).
El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación. Por
ej.: inciso 1), inciso a).
Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica.
3.4. Tablas y figuras

Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla.
Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden en
que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los datos.
3.5. Citas de pie de página

3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos
Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas irán antes del
signo de puntuación y deberán indicar:
XII
-el apellido con mayúscula seguido de coma y el nombre con minúscula salvo la letra inicial
seguido de punto, o el apellido e inicial/es del/de los nombre/s del autor con mayúsculas
y punto;
-el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro;
-el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una publicación
periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará en bastardilla
el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el orden indicado los
datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia. Cuando se trate
de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial del nombre o de los
nombres del responsable o responsables de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta.
El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica.
Ejemplos: RUBINSTEIN, Santiago. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28, o RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo re-
sarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22 y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO,
P. “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº
34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. “Ejecución de las sanciones penales juveniles
privativas de libertad”, en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.)
De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San
José, 2000, pp. 45-47.
3.5.2. Citas de jurisprudencia

En las citas se consignará: Tribunal, “Autos” (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicación,
página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, “Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.”, abril 25-983, La
Ley Córdoba, 984-516.
3.5.3. Citas electrónicas

Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta.
4. Material a presentar con el trabajo
Los trabajos presentados deberán estar acompañados por:

-Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada
en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad inte-
lectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas.
-Breve “curriculum vitae” (diez renglones como máximo).
5. Corrección de pruebas
La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las correcciones
han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción.
6. Arbitraje
La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada
trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego. Se enviará el trabajo de forma anónima a un
evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La eva-
XIII
luación será retrasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los evalua-
dores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte
realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su juicio podrá
indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en condiciones de
ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado.
7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista
Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista
impresa si la misma se ha publicado en esa modalidad y no solo en formato digital.
La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a las principales bibliotecas
jurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de
sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar en la solapa “Publicaciones”).
8. Derechos de Autor
La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de su auto-
ría o páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su
utilización, deberá obtener autorización de las autoridades.
9. Publicación del artículo
La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6. Arbitraje. Aceptado
el artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de
la Revista.
10. Cuestiones no previstas
Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamente
con el Consejo de Redacción.
XIV
Marcela Aspell
DOCTRINA E INVESTIGACIÓN
LA EPIDEMIA DE FIEBRE AMARILLA DE 1871*
THE YELLOW FEVER EPIDEMIC OF 1871
Marcela Aspell**
Resumen: Tras una breve presentación general, el trabajo se detiene en la

epidemia de la fiebre amarilla en el Río de la Plata en 1871, refiriendo hechos
documentados, comportamientos humanos públicos y privados, y sentires.
Palabras-clave: Fiebre Amarilla - Río de la Plata - 1871.
Abstract: After a brief general presentation, the work stops at the yellow fever
epidemic in the Río de la Plata in 1871, referring to documented facts, public
and private human behaviours, and feelings.
Keywords: Yellow Fever - Río de la Plata - 1871.
Sumario: I. Las epidemias en la historia. II. El ataque de la peste. III. Las epide-
mias en el Rio de la Plata. III.1. La Epidemia de fiebre amarilla o vómito negro
de 1871. III.2. Y la epidemia llegó. III.3. La gestión popular de la epidemia de
fiebre amarilla de 1871. III.4. El fin de la peste amarilla. IV. Conclusiones. IV.1.
Y el Miedo.
I. Las epidemias en la historia

Infecciones y enfermedades que en determinadas coyunturas se convertían en
temibles epidemias azotaron siempre la historia de la humanidad y afectaron la
construcción social colectiva del mundo.
La peste era el caos, la anarquía, el desconcierto, el desorden.
Una idea recurrente en tiempos de zozobra medieval, fue la de considerar a la
enfermedad como pecado, donde la putrefacción de la carne expresaba la propia
podredumbre del alma, que impactaba con ferocidad en el cuerpo del pecador. Era
* Trabajo recibido el 20 de diciembre de 2022 y aprobado para su publicación el 3 de febrero de 2023.

** Profesora Emérita de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de Número y Vice Pre-
sidente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro de Número de
la Academia Nacional de la Historia. Investigadora Principal del Consejo Nacional de Investigaciones
Científicas y Técnicas. Directora del Museo Histórico de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Córdoba.
Revista de la Facultad, Vol. XIV • Nº 1 • NUEVA SERIE II (2023) 1-48 1

menester entonces acudir a la salvación del alma, para luego atender el padecimiento
corporal. La labor del sacerdote precedía entonces a la del médico.
“La providencia divina era la que actuaba: el morbo surgía porque Dios así lo quería y
para combatir el mal los cuidados espirituales eran los fundamentales. Quitar los pecados
mediante la confesión y recibir al Señor en la comunión pasaban a ser las medicinas más
eficaces, y solo después de que el alma estuviese a salvo se podrían ayudar a sanar la parte
corporal de la persona doliente”1.
Pero la enfermedad podía también originarse por la temida presencia del
diablo. Embrujamiento, hechicerías y maleficios enfrentaban al hombre herido en
su salud y lozanía, con el diablo. El fraile franciscano Martin de Castañega en su
“Tratado de las supersticiones, hechicerías y varios conjuros y abusiones, y de la posibilidad
y remedio dellas”, impreso en Logroño en 1529 amonestaba: “... lleuar cada domingo del
agua bendita para derramar della deuotamente por la casa, cámara y cama, y tomen cada
domingo en ayunas el pan bendito y trayan siempre consigo alguna cruz, que es la cosa de
que mas huyen los demonios”2.
Satanás sólo podía ser combatido eficazmente por la oración y la piedad del
arrepentimiento de los pecados cometidos.
Enfrentados al cotidiano terror de males desconocidos, se busca el remedio de
lo sobrenatural para restablecer el ansiado equilibrio de los “cuatro humores”3.
La corrupción del aire suponía la ruptura del equilibrio de los cuatro humores,
alterando el equilibrio que debía disponer un hombre sano. Avanzaba entonces
la pestilentia contra la cual se disponían fármacos, rigurosas dietas y extracción de
sangre.
La astrología intentaba explicar aquello que la ciencia médica desconocía: “Se
cree que la Peste fue provocada por la conjunción de Saturno, Júpiter y Marte, bajo el signo
húmedo de Acuario en 1345. Además, antes de la conjunción hubo un eclipse de sol y otro
de luna. Según los astrólogos, dicha conjunción generalmente trae mortandad y desastres,
mientras que el influjo de Marte provoca la pestilencia”4.
(1) IGNACIO CARMONA, Juan. Enfermedad y Sociedad en los Primeros Tiempos Modernos, Uni-
versidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, Sevilla, 2005, p. 11.
(2) CASTAÑEGA, Fray Martín de. Tratado de las supersticiones, hechicerías y varios conjuros y
abusiones, y de la posibilidad y remedio dellas, Logroño, 1529.
(3) Concebida por Hipócrates y desarrollada más tarde por Galeno insiste en la indispensable
armonía de los cuatro humores: bilis negra, bilis amarilla, flema y sangre, que se relacionaban estrecha-
mente con los cuatro elementos: fuego, aire, agua y tierra y con las calidades de caliente, frío, húmedo
y seco. Los humores debían mantenerse armoniosamente, sorteando los peligrosos desajustes que
provocaban la enfermedad física o espiritual.
(4) HAINDL URIBE, Ana Luisa. “La peste negra”, en Arqueología, historia y viajes sobre el mundo
medieval, XXXV, 2010.
2
Marcela Aspell
En estos tiempos de desmesura, Alfonso de Córdoba escribe la “Epístola et

regimen Alphontii Cordubensis de pestilentia”. Al igual que en el “Utrum Mortalitas”,
socorre la tesis de una conjunción astrológica que origina y alimenta la peste, expli-
cando su extrema extensión geográfica y temporal “por pérfidas maquinaciones contra
la cristiandad por sus enemigos”5.
Reliquias de santos, imágenes religiosas, agua bendita, rezos, letanías, impre-
caciones al cielo, procesiones y peregrinaciones, flagelaciones, cilicios, privaciones
y castigos físicos públicos y privados eran ofrecidos en una atormentada epifanía,
donde el martirio de los cuerpos procuraba desesperadamente la ansiada salvación
de las almas.
Los relatos de la peste revelan el profundo sufrimiento físico y psíquico que
abrumaba a quien transitaba la siniestra adversidad de la catástrofe.
En 1630 Fra Benedetto Cinquanta anotaba: “... confusión de los muertos, de los mo-
ribundos, del mal y de los gritos, los aullidos, el espanto, el dolor, las angustias, los miedos,
la crueldad, los robos, los gestos de desesperación, las lágrimas, las llamadas, la pobreza, la
miseria, el hambre, la sed, la soledad, las cárceles, las amenazas, los castigos, los lazaretos,
los ungüentos, las operaciones, los bubones, los carbuncos, las sospechas, los desmayos”6.
En un mundo atravesado por una fuerte religiosidad las prácticas médicas se
teñían a su vez de un enérgico trasfondo, proveniente de las devociones piadosas
y de la magia.
En las experticias de la medicina popular se mezclaban remedios caseros, ejer-
citados por generaciones al calor de la lumbre del hogar, con el concurso de plantas
medicinales, y terapias mágico religiosas que acudían a ritos y conjuros.
Además de los clásicos textos del Corpus Hipocraticum y sus numerosas reela-
boraciones que circulaban en los ambientes académicos, aparecen textos destinados
al común, que albergan indicaciones y observaciones médicas para cuidar la salud,
proteger la buena fortuna y atraer las siempre esquivas riqueza y amor, muchos
de ellos atravesados con barruntos y amonestaciones alumbradas con un potente
pensamiento mágico. Como alguien ha dicho: “no faltaban en las librerías del Siglo de
Oro “tesoros” que escardar”7.
Entre ellos sobresale, con una titulación que replica la extravagancia de una
paradoja, el “Thesoro de los pobres, por la qual todas las enfermedades que pueden ser en
cuerpos de los hombres y de las mugeres puede haver remedio de salud” vuelto a editar
en el Siglo XVII como: “Libro de medicina llamado Tesoro de pobres.../ compuesto por
(5) Ídem.
(6) Benedetto Cinquanta citado por DELUMEAU, Jean. El miedo en Occidente (Siglos XIV-XVIII)
Una ciudad sitiada, Editorial Taurus, Madrid, 2002. pp. 173-174.
(7) RODRÍGUEZ CACHO, Lina. Tesoros de Frailes y Tesoros Laicos: Notas para una tipología de los
títulos en el Siglo de Oro, Centro Virtual Cervantes.
3
el maestro Julián que lo recopiló de diversos autores. Con un Regimiento de Sanidad aora
nuevamente corregido y enmendado por Arnaldo de Villanova, Madrid, Diego Díaz de la
Carrera, 1644”, que Palau atribuye a Juan XXI, cuyo prólogo amonestaba a sus lec-
tores a buscar la cura de sus dolencias, desechando la tutela de los galenos: “Aquí
comienca un libro muy provechoso en Medicina llamado Tesoro de los pobres. El qual mandó
hazer el Papa Juan a un médico suyo llamado Maestre Juliano, hombre muy sabio y expe-
rimentado en Medicina. El qual por servir a su Sanctidad y por servicio de Dios y por bien
de los próximos, buscó quantos doctores y maestros havía en Medicina en aquel tiempo en
que uvo LVI doctores que allegó para esta obra muy sabios. Para que los hombres se sepan
curar sin médico donde no lo oviere y oviere mucha necessidad”.
El “Libro de San Cipriano”, un grimorio vastamente conocido en el mundo de
habla hispana y portuguesa, también llamado “Gran Libro de San Cipriano”, “Libro
Magno de San Cipriano” o simplemente “Ciprianillo”, alcanzó la oportunidad de
numerosas ediciones, siendo la más conocida “El tesoro del hechicero” que reunía un
minucioso elenco de consejos y admoniciones sobre el cuidado de la salud asentadas
en prácticas de nigromancia y magia blanca.
En tiempos de abatimiento, la desesperación y el miedo empujaron al consuelo
de buscar a los responsables de los considerados castigos divinos. Judíos y leprosos
se convirtieron rápidamente en víctimas propiciatorias, contra los que se lanzó una
despiadada persecución, contra estos hombres “que parecían los instrumentos de un
Dios vengador que azotaba a sus criaturas”8.
Considerada la peste como un castigo divino su desencadenamiento obligaba
al hombre a buscar el perdón de sus pecados, purgando sus malas acciones e inci-
tándolo a perseverar en el camino de la virtud.
El salmantino zaragozano Pedro Ciruelo, doctorado luego en Teología en Pa-
ris y preceptor de Felipe II explicaba en su “Hexameron Theologal sobre el regimiento
medicinal contra la pestilencia”, impreso en Alcalá en 1519 la necesaria preparación
de los cristianos para la buena muerte: “Que por la mayor parte vemos los dolientes de
pestilencia más que de otra dolencia estar en su buen seso y sana palabra hasta el último
artículo de muerte: demandan y reciben deuotamente los santos sacramentos, necesarios a la
saluacion del alma: iuocan la ayuda de dios y de los santos: demandan perdón de sus pecados
en verdadera contrición: confiesan los artículos de la fe católica muy claramente, ordenan
sus testamentos y disponen de sus haziendas con tanta cordura como si estuuiessen sanos”9.
(8) DUBY, Georges. Año 1000, Año 2000. La huella de nuestros miedos, Editorial Andrés Bello,
Santiago de Chile, Chile p. 89.
(9) CIRUELO, Pedro. Hexameron Theologal sobre el regimiento medicinal contra la pestilencia, Ar-
nao Guillen de Brocar, Alcalá de Henares, 1519, Capítulo II. También en su celebérrimo Tratado de las
Supersticiones obra editada por primera vez en 1549. De sus numerosas reimpresiones he consultado
el texto facsimilar de 1628 impreso en Barcelona por Sebastián de Cormellas, en la edición de la Uni-
versidad Autónoma de Puebla del mes de noviembre de 1986, Eon Editores S.A., Florida México D.F.
con estudio preliminar de María Dolores Bravo.
4
Marcela Aspell
El fraile mercedario Pedro de Oña argumentaba como las pestes se convertían en

el ansiado camino para volver a la misericordia del Creador: “... las enfermedades las
embiaua Dios, para que auisados los hombres por ellas, se bueluan a su Magestad, a pedirle
remedio, y son como azote para que despertemos, y boluamos los ojos pidiendo misericordia.
Este es el fin que tiene Dios juntamente en las pestes y enfermedades comunes de los pueblos;
porque castiga la soberuia del Principe, le encarcela y pone grillos y despierta los coracones
de los vasallos, para que bueltos a él, arrepentidos de sus particulares culpas, vse Dios de su
clemencia con ellos y no les assuele y acabe de todo punto el Reyno”10.
Era menester encontrar la coherencia que permitiera recomponer el mundo
herido. Y el alivio principiaba por encontrar al culpable del desastre.
Sacrificios humanos para apaciguar el ánimo de divinidades exasperadas,
se prolongaron en renovadas liturgias a lo largo de los siglos que continuaron
descargando su miedo y angustias en el “otro”, en el distinto, en el desemejante,
rechazado por temido y temido por rechazado, que no había podido integrarse aún
al núcleo social herido.
Largas y sangrientas procesiones de flagelantes, que embozan en ocasiones, ritos
de exorcismo, aúnan la desesperada súplica de toda una ciudad. En ellas participa
toda la comunidad.
“No hay espectadores más forzados que aquellos que, bloqueados en sus casas miran por
sus ventanas cerradas. Todos los demás, clérigos, laicos, magistrados y simples ciudada-
nos, religiosos y cofrades de todos los hábitos y todos los estandartes, masa anónima de
habitantes, participan en la liturgia, rezan, suplican, cantan, se arrepienten y gimen”11.
Pero este “desorden” del que hablábamos en los párrafos anteriores, debe ser
compensado por un modelo disciplinario que vigile y controle eficazmente el mundo
de los vivos, los enfermos y los muertos.
Pero es muy difícil anudar esta caótica estructura... y sostenerla.
Veremos a continuación en estas páginas, cómo aparecieron nuevos segmentos
desde las mismas bases sociales, que actuaron para contrarrestar la epidemia.
II. El ataque de la peste

La “peste negra” es una zoonosis es decir una enfermedad que proviene del
mundo animal. El bacilo, descubierto en 1894, es trasmitido por las pulgas de las
ratas o de otros roedores salvajes, como marmotas o ardillas que contagian la peste.
(10) OÑA, Fray Pedro de. Primera parte de las postrimerías del hombre. Pamplona, [S.n.] (por Carlos
de Labayen, A costa del Convento de nuestra señora de la Merced), 1608. p. 650.
(11) DELUMEAU, Jean. El miedo en Occidente, cit, p. 219.
5
Las cacerías de pieles practicadas por los pueblos nómades de las estepas
mongoles contribuyeron a su difusión, cuando la dominación mongol se afincó y
se multiplicaron sus redes comerciales en Europa y Asia la peste viajó rápidamente
desde las planicies mongoles hasta Constantinopla, Asia Menor y África y a través
del Mediterráneo, impactando hacia 1347 en Europa hasta 1400, alentada por el
intenso tráfico marítimo, no tardando en convertirse en una enfermedad endémica
con periódicos rebrotes, que sin alcanzar la virulencia del primero, cobraban signi-
ficativamente sus víctimas en los sectores de la población más vulnerable12.
La enfermedad se caracteriza por la presencia de hemorragias cutáneas “bubas”
de color azulado, pústulas de sangre que le imprimen al enfermo un singular as-
pecto, tras un rápido periodo de incubación de tres a cinco días. Alta temperatura,
escalofríos, nauseas, sed, agotamiento físico y temblores estaban acompañados por
dolores y fuerte sudoración.
En el otoño de la Edad Media no era un flagelo desconocido, porque aún se
guardaba memoria de la epidemia que había diezmado la Corte de Justiniano,
salvando de su estrago al propio Emperador, pero no se esperaba esta peste que
avanzaba decidida desde tierras lejanas.
Afirma Ana Luisa Haindl Uribe: “La epidemia que llega a Europa hacia 1347, vino
desde China, donde había un foco endémico que se mantuvo hasta el siglo XX, viajando
hacia Europa a través de la ruta de la seda, se cree que desde los lagos Issy Kakoul y Baljash,
pasando por Samarcanda, las costas del mar Caspio, los ríos Volga y Don, hasta llegar a
la península de Crimea. Se sabe que entre 1338 y 1339, la Peste se hallaba en la meseta
central asiática. Porque se han encontrado restos de cementerios nestorianos cerca del lago
Issik-Kul, donde se detecta una anormal y elevada mortandad para esas fechas, además de
tres inscripciones funerarias que dan a entender sus causas”13.
Los mongoles que llegan desde el Mar Negro traen la peste. Las tácticas bélicas
de catapultar cadáveres infectados aceleran el desarrollo de la epidemia y aunque
aún no se conoce cabalmente el inicio del recorrido de la peste, es posible inferir que
tras su rápida propagación por las costas del Mar Mediterráneo haya continuado
su camino hacia el norte de Europa, Alemania, Inglaterra, Escandinavia y el Báltico
matando alrededor del 30% de la población europea.
Algunas escuetas crónicas medievales, entre ellas la Crónica Real de Alfonso XI
relata los avatares sufridos por la corona castellana durante el impacto de la peste
dando cuenta de los padecimientos de los que no pudo huir ni el mismo Rey, fatal
víctima de la epidemia: “Le fué dicho et aconsejado (al rey) que se partiese de la cerca,
por quanto morían muchas compañas de aquella pestilencia, et estaba el su cuerpo en grand
peligro: empero por todo esto nunca el Rey quiso partirse del dicho real sobre Gibraltar. Et
(12) HAINDL URIBE, Ana Luisa. “La peste negra”, cit.

(13) Ídem.
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Marcela Aspell
fué la voluntat de Dios que el Rey adolesció, et ovo una landre. Et finó viernes de la semana
sancta, que dicen de indulgencias, que fué á veinte et siete días de Marzo en la semana sancta
antes de Pascua en el año del nascimiento de nuestro Señor JesuChristo de mili et trecientos
et cincuenta años, que fué entonces año de jubileo...”14.
Esta peste, en la que algún autor ha querido descubrir “el sentido nivelador de
la muerte”15, cuya ruta de traslado es aún sujeto de controversia pues el supuesto
trazado inicial, de peregrinaciones religiosas a Santiago de Compostela que infec-
tan el territorio entre los meses de marzo a julio de 1348 expandiéndose luego la
epidemia de norte a sur hasta Coimbra y luego hacia el este, Lugo, Asturias y León
en octubre del mismo año, hasta atacar el valle del Duero “aunándose con la proce-
dente del reino de Aragón”16, impactando luego en Toledo y alcanzando en 1350 las
tierras andaluzas, fue cuestionado por otros estudiosos en la precisa oportunidad
de fechas y focos de contagio17.
Lo cierto es que no tarda en convertirse en un azote endémico con gran facilidad
de contagio, que embaraza la recuperación de la población, cuyas cotas demográfi-
cas descienden sustancialmente en medio del ahogo que suponía el estancamiento
económico que se acumulaba a las crisis originadas por las largas guerras.
Afirmaba Juan Gómez Bravo en su erudito Catalogo, que “tanto estrago hizo en
España la peste de mil quatrocientos que, para poblar el Reino exhausto de gente, también
en las guerras, revocó el Rey la ley antigua que prohibía casarse a las mugeres antes de
cumplirse el año de viudez, y mandó publicar que en adelante lo pudiesen executar”.
La medida refiere la Carta Real emitida desde Cantalapiedra el 8 de mayo de 1400,
precepto, que no innovaba demasiado en la materia pues del mismo modo y por
las mismas razones la había adoptado Pedro I en las Cortes de Valladolid de 1351.
Se saltaba de este modo la añeja costumbre castellana de guardar la viuda luto
durante un año evitando un nuevo matrimonio, tradición normativa que evocaba
el Arcipreste de Hita, en su Libro del Buen Amor:
(14) Crónica del muy alto et muy católico Rey D. Alfonso el Onceno, en Biblioteca de Autores Espa-
ñoles, Tomo LXVI, Madrid, 1953, I, p. 391.
(15) MITRE, Emilio. Morir en la Edad Media. Los hechos y los sentimientos, Ediciones Cátedra,
Madrid, 2019, p. 61.
(16) AMASUNO SARRAGA, Marcelino V. La Peste en la Corona de Castilla durante la segunda
mitad del siglo XIV, Junta de Castilla y León, Consejería de Educación y Cultura, Salamanca, 1996.
(17) Difieren de este modo PORTELA SILVA, Ermelindo. La región del Obispado de Tuy en los
siglos XII a XV. Una sociedad en la expansión y en la crisis, Santiago de Compostela, 1976. VACA LOREN-
ZO, Ángel. La Peste Negra en Castilla. Aportación al estudio de algunas de sus consecuencias económicas y
sociales, en Studia Histórica. Historia Medieval, II. Salamanca, 1984:94-97; CABRILLANA, Nicolás. “La
crisis del siglo XIV en Castilla: La Peste Negra en el obispado de Palencia, Hispania, 108, 1968, pp.
245-58 y “La Peste Negra en Castilla. Nuevos testimonios”, Studia Histórica, Historia Medieval VIII,
Salamanca, 1990, pp. 159-71.
7
“Non me estaría bien

casar ante del año; que a bivda non convién,
fasta que pase el año de los lutos que tien
casarse, ca el luto con esta carga vien”18.
Pero López de Ayala cronicaba escuetamente la presencia de la peste en 1387:

“Este Año (1387), en el mes de Marzo, el Duque de Alencastre, é el Maestre Davis, que se
llamaba rey de Portogal, entraron en el Regno de Castilla por la parte de Benavente; é eran
los de Portogal dos mil é seiscientas lanzas é seis mil peones; é con el Duque de Alencastre
eran seiscientas lanzas é otros tantos archeros; que todos los otros era muertos de pestilencia
en Galicia después que y llegara el dicho Duque, é aun morían en la hueste donde andaban”19.
Relata luego: “Después que el Duque de Alencastre llego en Galicia e después que entro
en Castilla, siempre ovo grand mortandad en sus compañías, en guisa que perdió muchas
gentes de las suyas; e segund se sopo por cierto, morieron trescientos caballeros e escuderos,
e muchos archeros e otras gentes”20.
Un texto de la época que arroja información precisa sobre las epidemias sevi-
llanas es el que compone, entre los años 1353 a 1381 o 1382, el médico de origen
converso radicado en Sevilla Juan de Aviñon: “Sevillana Medicina. Que trata el modo
conservativo y curativo de los que abitan en la muy insigne ciudad de Sevilla: la qual sirve
y aprovecha para qualquier otro lugar destos reynos”, intentando trazar el registro de
las epidemias sufridas en la región durante la segunda mitad del Siglo XIV. La obra
se publica en Sevilla el 5 de noviembre de 154521.
Entretanto la literatura no permaneció ajena al albur de las nuevas adversidades.
Cuando arreciaban los días de la epidemia de la peste negra que asolaba Flo-
rencia en 1348, siete jóvenes mujeres y tres hombres que se encuentran en la iglesia
de Santa María Novella resuelven abandonar la ciudad y buscar refugio con sus
criados en una deliciosa villa de la campiña vecina, donde cada uno de los miembros
del grupo relatará en la noche un cuento, con excepción de la jornada dedicada a
las labores y los días sagrados exentos del trabajo.
Con esta estrategia discursiva se estructuran las cien historias del Decamerón,
inicialmente escrito por Giovanni Boccaccio entre los años 1351 a 1353 en el ocaso
de la Edad Media.
(18) ARCIPRESTE DE HITA. Libro de Buen Amor, Edición de Alberto Blecua, Cátedra, Madrid,
1992, p. 188.
(19) LÓPEZ DE AYALA, Pedro. Crónicas, edición prólogo y notas de José Luis Martin, Planeta,
Clásicos Universales Planeta, Barcelona, 1991. p. 626.
(20) Ídem, p. 627.
(21) “Sevillana Medicina. Que trata el modo conservativo y curativo de los que abitan en la muy insigne
ciudad de Sevilla: la qual sirve y aprovecha para qualquier otro lugar destos reynos”, Sevilla, en casa de Andrés
de Burgos, 5 de noviembre de 1545.
8
Marcela Aspell
Mientras la peste recrudecía en la moribunda Florencia, en un jardín retirado

de la ciudad enferma florecía un espacio feliz de abrumada sensualidad donde el
amor y el erotismo eran los principales convidados.
El proemio del texto señalaba la aterradora imagen de la peste en cuadros ho-
rrorosos como el de dos puercos destrozando un cadáver... para luego agonizar:
“Un día..., estando los despojos de un pobre hombre muerto de tal enfermedad arrojados en
la vía pública, y tropezando con ellos dos puercos, y como según su costumbre se agarrasen
y le tirasen de las mejillas primero con el hocico y luego con los dientes, un momento más
tarde, tras algunas contorsiones y como si hubieran tomado veneno, ambos a dos cayeron
muertos en tierra sobre los maltratados despojos”22.
El escenario alcanzaba sus cotas dramáticas en la población más vulnerable: “De
la gente baja, y tal vez de la mediana, el espectáculo estaba lleno de mucha mayor miseria,
porque éstos, o por la esperanza o la pobreza retenidos la mayoría en sus casas, quedándose
en sus barrios, enfermaban a millares por día, y no siendo ni servidos ni ayudados por nadie,
sin redención alguna morían todos. Y bastantes acababan en la vía pública, de día o de noche;
y muchos, si morían en sus casas, antes con el hedor corrompido de sus cuerpos que de otra
manera, hacían sentir a los vecinos que estaban muertos; y entre éstos y los otros que por
toda parte morían, una muchedumbre”.
Contra esta peste que azotaba la “egregia ciudad de Florencia..., nobilísima entre
las otras ciudades de Italia” desatada por “obra de los cuerpos superiores o por nuestras
acciones inicuas por la justa ira de Dios para nuestra corrección” y que había comenzado
algunos años antes “en las partes orientales privándolas de gran cantidad de vivientes, y
continuándose sin descanso de un lugar en otro”, no valían “ningún saber ni providencia
humana, como la limpieza de la ciudad de muchas inmundicias ordenada por los encargados
de ello y la prohibición de entraren ella a todos los enfermos y los muchos consejos dados
para conservar la salubridad) ni valiendo tampoco las humildes súplicas dirigidas a Dios por
las personas devotas no una vez sino muchas ordenadas en procesiones o de otras maneras,
casi al principio de la primavera del año”.
Sus dolorosas manifestaciones: “sangre de la nariz... signo de muerte inevitable,
hinchazones que desde el comienzo nacían a los varones y a las hembras semejantemente
en las ingles o bajo las axilas... donde crecían hasta el tamaño de una manzana y otras de
un huevo... llamadas bubas por el pueblo”, que luego se trocarían por “manchas negras
o lívidas que aparecían a muchos en los brazos y por los muslos y en cualquier parte del
cuerpo, a unos grandes y raras y a otros menudas y abundantes” anticipaban sin vueltas
la muerte del enfermo al que no podía auxiliar “consejo de médico o virtud de medi-
cina alguna; ... porque la ignorancia de quienes lo medicaban (de los cuales, más allá de los
(22) BOCCACCIO, Giovanni. Decameron. Hay numerosas ediciones. Las citas que siguen en el
texto han sido tomadas del Capítulo: Jornada I. Principio. Comienza la primera jornada del Decamerón,
en que luego de la explicación dada por el autor sobre la razón porque acaeció que se reuniesen las personas que
se muestran razonando entre sí, se razona bajo el gobierno de Pampinea sobre lo que más agrada a cada uno.
9
entendidos había proliferado grandísimamente el número tanto de hombres como de mujeres

que nunca habían tenido ningún conocimiento de medicina) no supiese”.
Boccaccio señala el altísimo grado de contagio que la enfermedad llevaba: “se
propagaba no solamente el hablar y el tratar con los enfermos... sino también el tocar los pa-
ños o cualquier otra cosa que hubiera sido tocada o usada por aquellos enfermos, que parecía
llevar consigo aquella tal enfermedad hasta el que tocaba... Digo que de tanta virulencia era
la calidad de la pestilencia narrada que no solamente pasaba del hombre al hombre, sino lo
que es mucho más... que las cosas que habían sido del hombre, no solamente lo contaminaban
con la enfermedad sino que en brevísimo espacio lo mataban”.
En el tránsito de este mismo Siglo XIV, una noble mujer zaragozana, Cama-
rera Mayor, privada y valida de la reina Catalina de Lancaster23, entre 1406 a 1412
cuando ejercía la regencia del reino, por los derechos dinásticos de su hijo Juan II de
Castilla, tras la muerte de Enrique III de Castilla el Doliente24, escribe sus Memorias.
Concertados sus esponsales en 1369, cuando contaba siete años de edad con
Ruy Gutiérrez de Hinestrosa25, el futuro Alcalde Mayor de Córdoba, debió aguardar
para consumar el matrimonio26 del que nacerían cuatro hijos27.
Las desventuras de una vida turbada por los azares de un destino incierto en-
marcadas en la historia de la castilla bajomedieval durante la guerra entre Pedro I
y Enrique de Trastámara, donde el primero resulta muerto en Montiel a manos de
su hermanastro Enrique de Trastámara, se vuelcan en las nueve apretados folios
de un escrito notarial escueto e intenso, intitulado: “Vida y tragedias de Leonor López
(23) Catalina de Lancaster, hija de Juan de Gante, Duque de Lancaster y de Constanza de

Castilla, hija a su vez de María de Padilla y de Pedro I, había nacido en 1372.
(24) Su breve etapa como favorita de la Reina concluye en 1412 por instigaciones cortesanas
que debilitan su posición y concluyen en el destierro de la Corte y el retiro de todos los cargos pala-
tinos. Falleció en julio de 1430 a los 68 años de edad y fue enterrada en la capilla de Santo Tomas de
Aquino del Convento de San Pablo de Córdoba al que en 1409 había dotado para convertirlo en su
última morada.
(25) Era primo de las infantas, hijo y único heredero de María de Haro, Señora de Haro y de
los Cameros y de Juan Señor de Hinestrosa, Canciller del Rey y Mayordomo de la Reina Doña Blanca.
(26) En 1375 -al cumplir los doce años- Leonor contrajo matrimonio, conforme con los términos
del pacto esponsalicio, celebrado a menor edad con Ruy Gutiérrez de Hinestrosa. Una escritura de
reconocimiento de dote que hizo Ruy Gutiérrez de Hinestrosa en Córdoba en 1386 anota: “que puede
aver diez, o doze años poco más o menos” que “fecimos nuestras bodas en faz de la iglesia de Carmona”. Se
deja constancia de la dote de Leonor: sesenta mil maravedís en dinero: “los quales dichos sesenta mil
maravedís resceví por vos y en nombre de vos e para vos del dicho don Martín López, vuestro padre, en doblas
de oro de justo peso moriscas y en paños de oro e de seda y en plata y en ropas y en alajas y en preseas de casa y
en joias y en otros bienes e cosas”. Cuando fue prometida, su padre le había dado veinte mil doblas “en
casamiento”. Conforme LÓPEZ DE CÓRDOBA, Leonor. Introducción y edición crítica. Vida y tragedias
de Leonor López de Córdoba. Memorias dictadas en Córdoba entre 1401 y 1404. Al cuidado de María Milagros
Rivera Garretas. Biblioteca Virtual Duoda.
(27) Una hija Leonor de Hinestrosa y tres hijos: Juan Fernández de Hinestrosa, el primogénito,
nacido en 1387 o 1388, Martín López de Hinestrosa y Gutierrez de Hinestrosa.
10
Marcela Aspell
de Córdoba. Memorias. Dictadas en Córdoba entre 1401 y 1404”, donde Leonor relata
su vida28.
El documento original se ha perdido. Una copia incompleta descubierta en el
Siglo XIX, que se conserva en la Biblioteca Colombina de Sevilla, describe en un
instrumento notarial de nueve folios, escrito en primera persona y plagado de afo-
rismos legales la dramática historia de Leonor narrada en tono de defensa sobre las
vicisitudes de su vida, su valía familiar y su pasado. Y en ese breve relato aparece
la peste.
La peste que asoló Castilla en 1374 y cuyos embates logró resistir Leonor se
llevó a parte de su familia: “Y el dolor le llego a mi corazón... y yo me sintiera humillada
y muy amarga porque por mi había entrado en aquella casa una enfermedad tan grave... y
por mis pecados trece personas murieron”29.
“En esto, vino una pestilencia... e murieron todos mis dos hermanos e mis cuñados e
trece cavalleros de la casa de mi padre. E Sancho Miñes de Villendra, su camarero mayor,
decía a mí y a mis hermanos: Hijos de mi señor, rogad a Dios que os viva yo, que si yo vos
vivo nunca moriréis pobres. E plugo a Dios que murió el tercero día sin habla”. A todos estos
muertos -explica con horror- “los sacaban a desherrar al desherradero como moros después
de muertos. E el triste de mi hermano don Lope López pidió a el alcaide de que nos tenían
que le digese a Gonzalo Ruiz Bolante, que nos hazía mucha caridad e mucha honra por amor
de Dios: “Señor alcaide, sea agora vuestra merced que me tirase estos hierros en antes que
salga mi ánima en que no me sacasen al desherradero”. E él díxole: “Si en mí fuese, yo lo
faría”. Y en esto salió su ánima en mis manos, que avía él un año más que yo. E sacáronlo
en una tabla al desherradero, como a moro”30.
El documento describe minuciosamente las prácticas religiosas con las que
Leonor intentaba desesperadamente afrontar la epidemia: “Y yo, que tenía mucha
devoción en estas palabras, rezaba esa oración todas las noches rogando a Dios que me
quisiese librar a mí y a mis hijos; o que, si alguno se tuviera que llevar, se llevase el mayor
porque era muy enfermizo. Y quiso Dios que, una noche, no encontraba quien velase aquel
chico enfermo porque habían muerto todos los que hasta entonces le habían velado. Y vino a
mí ese hijo mío, que le llamaban Juan Fernández de Hinestrosa como a su abuelo, que tenía
doce años y cuatro meses, y me dijo: “Señora, no hay quien vele a Alonso esta noche”. Y
le dije: “Veladlo vos, por amor de Dios”. Y me respondió: “Señora, ahora que han muerto
otros ¿queréis que me mate a mí?” Y yo le dije: “Por la caridad que yo le hago, Dios tendrá
piedad de mí”. Y mi hijo, por no salirse de mi mandato, fue a velarle; y, por mis pecados,
(28) La historia de Leonor fue novelada por Vicenta María de Márquez de la Plata y Ferrandiz,
autora de La valida que obtuvo en Sevilla el III Premio Ateneo de Novela Histórica en el año 2009.
(29) LÓPEZ DE CÓRDOBA, Leonor. Vida y tragedias de Leonor López de Córdoba. Memorias.
Dictadas en Córdoba entre 1401 y 1404, Biblioteca Virtual de Investigación Duoda.
(30) Ídem.
11
aquella noche le dio la peste, y al otro día le enterré. Y el enfermo vivió después, habiendo
muerto todos los que he dicho”31.
La peste negra impacta decisivamente en la psicología del hombre medieval.
Herido y doliente por el extremo sufrimiento físico atravesado, conmocionado
por la constante pérdida de sus familiares y amigos, aterrorizado por los cíclicos
contagios, advirtiendo que ninguna medicina es eficaz, pues se desconocían aun
las causas de la epidemia, sus mecanismos de contagio y por lo tanto el modo de
combatirlas, sumergido a su vez en un horizonte doloroso y caótico donde la muerte
es una presencia constante, se entreteje un escenario de inmutable pánico y aguda
conflictividad social, cuya misma impotencia para el abordaje de la solución lo
inclina a acudir al consuelo de la religión o al refugio de los saberes mágicos.
La peste negra se convirtió luego, en un padecimiento endémico con rebrotes
periódicos en los dos siglos posteriores. Sin la virulencia del estallido de 1347
se replicaron en 1362-1364 y 1374-1376 llegando sus últimas estampidas hasta
el Siglo XVIII.
El género literario médico creado en la época describe solo los síntomas que
aquejan a los enfermos, los bubones, las pústulas, los vómitos, las convulsiones,
pero sin avanzar aun en las causas que lo habían originado o señalar algún trata-
miento efectivo.
La enfermedad es siempre el castigo del pecado.
La constante presencia de la enfermedad y de la muerte acentúa la religiosidad
de hombres y mujeres desesperados “multiplicando por un lado, los actos de piedad
masivos y por otro, produciendo una verdadera avalancha de donaciones que beneficiaron
a la Iglesia”32. Se multiplican en las escrituras testamentarias las mandas del alma que
ordenan celebrar misas, oficios, procesiones, rezos y liturgias para asegurar el des-
canso del alma y procurar siempre la buena muerte, sin aclarar demasiado las causas
que la provocaban, pues pululan los entresijos del rigor formulario: “estando echado
en la cama de la enfermedad que Dios Nuestro Señor a sido servido de me dar”.
El género literario de los Ars moriendi indicaba minuciosamente los pasos que
deben cumplirse para el buen morir, presentándose ante el Juicio Final del modo
que lo indicaba la Iglesia de Cristo.
Se ha juzgado que: “En los testamentos se percibe el dualismo que propugna el cris-
tianismo: el mundo terrenal como un lugar de paso, morada de vicios que debe despreciarse;
y el mundo celestial identificado con la virtud y el Paraíso. El “buen morir” comienza por
las invocaciones a Dios, a la Virgen y a la Corte Celestial pero pasa por purgar los errores
cometidos en la vida. Para ello deben dejar por escrito, encontrándose en plenas facultades
(31) Ídem.
(32) AMASUNO SARRAGA, Marcelino. La Peste en la Corona de Castilla durante la segunda mitad
del siglo XIV, Salamanca, Junta de Castilla y León, 1996, p. 69.
12
Marcela Aspell
mentales, las obras de misericordia que rediman sus pecados. Dichas obras se destinan tanto
a iglesias y monasterios como a cofradías, pobres, enfermos y hospitales. Estas entidades
beneficiarias constituyen la materialización de la caridad cristiana, precepto fundamental
del buen cristiano. Ahora bien, las obras misericordiosas, signos de humildad y generosidad,
llevaban aparejada una segunda función: beneficiar al linaje o familia del testador, así como
a su red clientelar. Las fundaciones de capellanías, memorias y hospitales encubren las redes
de parentesco y clientelismo del otorgante del testamento”33.
Peste negra, lepra, cólera, viruela, sífilis, tifus, fiebres malignas. Todo en su-
cesivas oleadas de “pestes y plagas” cuyos nombres se utilizaban indistintamente
para referenciar epidemias que producían gran mortandad, sin existir registros
documentales ciertos y conciencia clara de sus especificidades34.
En su pieza teatral “Barlán y Josafat”, Lope de Vega le hacía confesar en el Cua-
dro I al personaje Pobre:
“Mentira? Mal corrimiento

te venga a ti si yo miento.
Y tú lo ves, pues lo miras
Señor, ello hay cojedades,
anginas, apoplejías,
catarros, disenterías
gangrenas, sarnalidades,
podagras, fiebres y tisis,
estrangurias, ramicosis,
lepras, gotas, poliposis,
garrotillos, parálisis,
freumas, eduos, cefaleas,
lecentropeas y nauseas,
tabardillo, escotromeas,
toses y melancolías.
reumas y gotas corales,
fimeras y comiciales,
vermias e hidropesias,
hipocomndiaco, alfon
cáncer, tercianas, alpes,
(33) PORTILLA GONZÁLEZ, Aída. “El arte del buen morir en los testamentos medievales de
la catedral de Sigüenza (siglos XIII-XV)”, Espacio, Tiempo y Forma. Serie III Historia Medieval. Revista de
la Facultad de Geografía e Historia, UNED, Año 2016.
(34) AURELL, Jaume. “La transversalidad de la historia de la muerte en la Edad Media”,
en Jaume Aurell Cardona (coord.), Julia Pavón Benito (coord.), Ante la muerte: actitudes, espacios y
formas en la España medieval, Universidad de Navarra, Ediciones Universidad de Navarra, EUNSA,
ISBN: 84-313-1981.
13
sabañones, mal francés”35,
despertando la asustada repuesta de Cardan:

“Callad con la maldición
echad aquesos de ahí”36.
Larga enumeración que no contaba con una clara conciencia de las causas,
etiología y el modo de curar las múltiples dolencias señaladas.
“El fuego del mal ardiente quema a las poblaciones del año mil. Una enfermedad desco-
nocida provoca un terror inmenso. Pero aún no llega lo peor: la peste negra devasta Europa
y liquida un tercio de su población durante el verano de 1348. Como el Sida para algunos
en los años 80, esta epidemia se vive como castigo del pecado. Se busca entonces víctimas
propiciatorias y se encuentra a judíos y leprosos: se los acusa de envenenar los pozos. Las
ciudades se repliegan, prohíben que ingrese el extranjero sospechoso de contagio. La muerte
está en todas partes, en la vida, el arte, la literatura. Pero los hombres de la época temen
otra enfermedad, la lepra, que se considera propia de la perversión sexual. Sobre el cuerpo
de esos desgraciados se reflejaría la podredumbre de sus almas. Aíslan y encierran entonces
a los leprosos, rechazo radical que recuerda algunas actitudes para con el Sida”37.
Cuando se cree haber identificado al chivo expiatorio, al que se supone culpable
de la peste, se desata una cruda xenofobia que construye un imaginario pesimista
y cruel en ocasiones de incontenibles consecuencias.
Resurge el mundo de las mentalidades mágicas, se desconfía de la medicina
científica, a quien coyunturalmente se le atribuye incluso haber provocado la peste
por el empleo de medicamentos y prácticas que son resistidas.
Curanderos y sanadores con sus empastos de polvos y yerbas naturales, sus
conjuros y oraciones inspiran mayor confianza “por el fortalecimiento del pensamiento
mágico cuando, la medicina tradicional no logra dar respuesta a la epidemia”38.
(35) LOPE DE VEGA, Félix. Barlán y Josafat, en Alicante Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes 2002.
Ubicación original: En Zaragoza, por Pedro Verges, 1641, Base de Datos Teatro Español del Siglo de
Oro (TESO), Autorizada por Miguel Ángel Auladell Pérez. Notas de reproducción original: Edición
digital a partir de Veinticuatro partes perfectas de las comedias del Fénix de España Lope de Vega
Carpio... sacadas de sus verdaderos originales..., en Zaragoza, por Pedro Verges, 1641, Localización:
Base de Datos Teatro Español del Siglo de Oro (TESO). Autorizada por Miguel Ángel Auladell Pérez.
(36) Ídem.
(37) Ídem. pp. 78-79.
(38) TORTORELLO, Yesica. “La fiebre amarilla en Buenos Aires: la gran epidemia de 1871 y
su imaginario”, en XVI Jornadas Interescuelas, Departamento de Historia, Facultad de Humanidades,
Universidad Nacional de Mar del Plata, Mar del Plata, 2017.
14
Marcela Aspell
“Tiempos de rencores”39 donde el otro se convierte rápidamente en el odiado chivo

expiatorio, culpables de envenenar los pozos o traer el germen del contagio en sus
baúles emponzoñados, lo que inevitablemente acelera los procesos de intolerancia
y desencadenan la persecución y el acoso.
En el Nuevo Mundo se desataron epidemias de sarampión, “modorra,” tifus,
plaga pulmonar, gripe, malaria y “fiebres cuartanas”, disentería hemorrágica, difteria,
fiebres palúdicas, fiebre amarilla, viruela que los aztecas referenciaban como buey
zahuatl o “gran erupción cutánea” que atacó todo el continente en sucesivas oleadas,
originando la célebre Real Expedición Filantrópica de la Vacuna o Expedición Balmis, su-
fragada por Carlos IV que dio la vuelta al mundo entre los años 1803 a 1806, con el
propósito de erradicar la viruela de todos los rincones del Imperio español.
Las primeras técnicas empleadas para luchar contra la viruela consistían en
las prácticas de la variolación que suponía extraer líquido de las pústulas de una
persona enferma en la última etapa de su dolencia para inoculárselo a una persona
sana mediante una pequeña incisión en el brazo.
El nuevo recipiendario se enfermaba, pero rara vez moría al recibir una pequeña
dosis del virus.
Desde los experimentos pioneros de Edward Jenner que había observado cómo
los ordeñadores de vacas lecheras adquirían una variedad de viruela más leve por
el contacto con los animales, que los inmunizaba luego del ataque de la viruela.
Los primeros experimentos: extraer el líquido de las pústulas de la ubre de la
vaca e inocularlo a una persona sana provocaban una infección que habitualmente
no generaba la muerte y además los inmunizaba contra la viruela.
Esta fue la estrategia desplegada en la Expedición Balmis, financiada por el Rey
Carlos IV, cuya hija la infanta María Teresa había muerto víctima de la viruela.
A bordo del navío María Pita, el 30 de noviembre de 1803 se embarcaron en el
puerto de La Coruña, el alicantino Francisco Javier de Balmis, médico de la Corte,
junto a médicos asistentes, prácticos, enfermeras y la Rectora del Orfanato Casa de
Expósitos de la Coruña Isabel Zendal o Sendales Gómez que agrupaba un conjunto
de 22 niños, cuyas tiernas edades oscilaban entre los 3 a 9 años, elegidos así para
asegurar que no hubiesen padecido la viruela, y entre los que se encontraba el pro-
pio hijo de Isabel Zendal o Sendales Gómez, bajo la promesa de una vida mejor40.
(39) HEERS, Jacques. Occidente durante los siglos XIV y XV, ed Laber, Barcelona, 1968, p. 65.
(40) La planta embarcada comprendía a su Director Francisco Xavier Balmis y Berenguer
Subdirector: José Salvany y Lleopart, Ayudantes: Manuel Julián Grajales Antonio Gutiérrez Robredo,
Practicantes: Francisco Pastor y Balmis Rafael Lozano Pérez Enfermeros: Basilio Bolaños, Antonio Pastor
y Pedro Ortega la Rectora de la Casa de Expósitos de La Coruña: Isabel Zendal o Sendales Gómez y
los niños de la Casa de Expósitos de Santiago: Vicente Ferrer (7 años) Pascual Aniceto (3 años) Martín
(3 años) Juan Francisco (9 años) Tomás Metitón (3 años) Juan Antonio (5 años) José Jorge Nicolás de
los Dolores (3 años) Antonio Veredia (7 años) Francisco Antonio (9 años) Clemente (6 años) Manuel
15
A estos niños, en su mayoría huérfanos o provenientes de humildes hogares,

se los infectaba de dos en dos cada 9 o 10 días para mantener vivo y fresco el virus,
en un tiempo carente de cámaras de refrigeración, a través de esta verdadera cadena
humana de contagio organizado, donde el suero viajaría pasando de brazo en brazo hasta
llegar al Nuevo Mundo. La Expedición cumplió el amplio periplo señalado41.
III. Las epidemias en el Río de la Plata

En la segunda mitad del Siglo XIX, el Rio de la Plata sufrió brotes de fiebre ama-
rilla traída en 1857 desde Montevideo por barcos provenientes del Brasil, donde
la enfermedad era endémica. Un año después, la enfermedad volvió a aparecer,
causando 300 muertos en la ciudad de Buenos Aires, cifra que se duplicaría diez
años más tarde con la epidemia de cólera de 1867.
Si bien la primera epidemia de cólera, casi no registró víctimas, la segunda
oleada en el verano de 1868 atacó gran parte de Buenos Aires y más de 10 provin-
cias argentinas.
La epidemia logró paralizar las operaciones militares, enfermando a 4.000
soldados y matando a 2.400. “Entre vómitos y diarreas... exprimía los cuerpos de las
victimas hasta la última gota de agua, convirtiendo en pocas horas a un hombre joven y
robusto en un pingajo arrugado, un tembloroso esqueleto, apenas recubierto por una piel
reseca y quebradiza”42.
Su virulencia se llevó incluso al Vice Presidente de la Nación Marcos Paz, que
reemplazaba al General Mitre, ausente de la Republica por la dirección de la Guerra
del Paraguay.
Esa misma contienda, iniciada en 1865, sería la causa de un nuevo brote de fiebre
amarilla que cobraría la vida de alrededor de 14.000 personas en apenas cuatro meses.
María (3 años) José Manuel María (6 años) Domingo Naya (6 años) Andrés Naya (8 años) José (3 años)
Vicente María Sale y Bellido (3 años) Cándido (7 años) Francisco Florencio (5 años) Gerónimo María
(7 años) Jacinto (6 años) Benito Vélez el hijo adoptado de Isabel Zendal o Sendales Gómez. La regla-
mentación de la Expedición Balmis preveía para los niños embarcados: “Serán bien tratados, mantenidos
y educados hasta que tengan ocupación o destino con que vivir, conforme a su clase y devueltos, a, los pueblos
de su naturaleza, los que se hubiesen sacado con esa condición”. A cada uno de ellos se le entregó un hatillo
con un ínfimo equipamiento de dos pares de zapatos, seis camisas, un sombrero, tres pantalones con
sus chaquetas de lienzo y otro pantalón de paño más abrigado, tres pañuelos para el cuello, tres para
la nariz, un peine, un vaso, un plato y un juego de cubiertos.
(41) Los avatares de la Expedición Balmis se reflejaron en la literatura y en el cine. Julia ÁLVA-
REZ escribió: Saving the World (2006); Antonio VILLANUEVA EDO: Los héroes olvidados (2011); Javier
NEVEO: Los niños de la vacuna (2013); Javier MORO. A flor de piel (2013); María SOLAR: Los niños de
la viruela (2017).
(42) SCENNA, Miguel Ángel. Cuando murió Buenos Aires 1871, Ediciones La Bastilla, Buenos
Aires, 1974, p. 165.
16
Marcela Aspell
Veremos a continuación como se desarrolló la epidemia de 1871 de fiebre ama-

rilla o vómito negro.
III.1. La Epidemia de fiebre amarilla o vómito negro de 1871

“Quien se detuviera en el centro de la Buenos Aires de 1870, tendría como impresión
fundamental la de haber entrado a una ciudad grande y pacífica. Una febril actividad se de-
sarrollaba en la zona de los muelles y en algunas calles comerciales adyacentes, pero el resto
de la ciudad se extendía en calles tranquilas; parecía reposar dentro de los patios y detrás
de las paredes de ladrillos revocados de sus casas de una sola planta. Esta era la ciudad más
populosa y el puerto más importante de la Argentina, el centro administrativo del gobierno
nacional y la capital de la provincia más grande y más rica del país. No obstante, la vida
transcurría con ritmo pausado”43.
Xavier Marmier observaba: “No conozco nada parecido a la de Buenos Aires, cor-
tada en líneas rectas y dividida en “manzanas”, iguales de 150 metros por lado. Cuando se
averiguan las señas de alguna persona, aquí se responde siempre: vive a dos o tres cuadras
y media; y ya tenéis, metro más, metro menos, la medida exacta. El mismo espíritu de
uniformidad que ha inspirado el ancho de las calles preside la construcción de las casas”44.
En el último cuarto del Siglo XIX la ciudad de Buenos Aires, un geométrico da-
mero que componía un verdadero tablero de ajedrez, afrontaba una paradoja cuya
absurda incongruencia sellaría amargamente el destino de la epidemia de 1871: la
ciudad recostada sobre el gran rio había crecido demográficamente en absoluta soledad con
su estructura habitacional.
Buenos Aires se encontraba habitada por casi 180.000 personas con un altísimo
porcentaje de población inmigrante alojada en condiciones paupérrimas.
Este crecimiento demográfico se robusteció en el considerable ingreso de po-
blación inmigrante.
Alentada como un decidido motor de progreso económico, en toda la segunda
mitad del Siglo XIX, se desarrollaron políticas de aliento a la inmigración, tarea que
no tardó en cuajar con un altísimo ingreso de sectores empobrecidos de Europa,
que huían desesperados de pésimas condiciones de vida y trabajo.
El Resumen Estadístico del Movimiento Inmigratorio en la República Argentina Años
1857-1924 arroja cifras elocuentes45.
(43) SCOBIE, James. Buenos Aires del Centro a las Barrios. 1870-1910, Editorial Hachete, Buenos
Aires, 1977, p. 57.
(44) MARMIER, Xavier. Buenos Aires y Montevideo en 1850, Biblioteca Virtual Universal, 2010.
(45) DIRECCIÓN GENERAL DE INMIGRACIONES. Resumen Estadístico del Movimiento In-
migratorio en la República Argentina Años 1857-1924, Talleres Gráficos del Ministerio de Agricultura
de la Nación, Buenos Aires, 1925.
17
Entre 1857 y 1890 ingresaron al país 1.281.577 inmigrantes distribuidos de este

modo: 20.000 inmigrantes arribaron entre los años 1857 a 1860; 159.570 lo hicieron
entre los años 1861 a 1870; 260.885 entre 1871 y 1880 y 841.122 entre los años 1881
y 1890 respectivamente.
Entre los días 15 al 17 de setiembre de 1869 por especial gestión del Presidente
de la República se llevó a cabo el Censo Nacional dirigido por el Doctor Diego G.
de la Fuente.
Sus resultados apuntaron a que la población del territorio argentino ascendía a
1.830.214 habitantes, incluidos 93.138 indios que habitaban las regiones chaqueña,
patagónica, fueguina y misionera. La distribución de esa cifra se desglosaba en el
escenario provincial del siguiente modo: Buenos Aires, 495.107; Córdoba, 210.508;
Entre Ríos, 134.271; Santiago del Estero, 132.898; Corrientes, 129.023; Tucumán,
108.953; Santa Fe, 89.117; Salta, 88.933; Catamarca, 79.962; Mendoza, 65.413; San
Juan, 60.319; San Luis, 53.294; La Rioja, 48.746; Jujuy, 40.379; y los territorios nacio-
nales, 93.291.
La población urbana agrupaba a 600.670 habitantes, y la rural 1.136.406. Eran
argentinos, 1.526.784 pobladores, y extranjeros, 210.292. El 71% de las personas
mayores de 6 años eran analfabetas.
La ciudad de Buenos Aires, con altas tasas de natalidad, pero también de mor-
talidad, contaba con 177.787 habitantes, entre los cuales moraban 88.126 extranjeros:
44.233 italianos y 14.609 españoles.
Sobre casi 19.000 viviendas urbanas, 2.300 revestían una construcción primaria
de madera o barro y paja.
Las cuatro ciudades más pobladas eran Córdoba, Rosario, San Miguel de Tu-
cumán.
Lo que también reveló el Censo fue el exponencial crecimiento de la ciudad
porteña. Horacio C. Rivarola destacaría en 1910 las características más enfatizadas
del Censo de 1869: “La ciudad cabeza aumenta, crece desmesuradamente, y da motivo a
la afirmación tantas veces traída y llevada del peligro e inconveniente de la cabeza enorme
con cuerpo pequeño”.
Pero el desarrollo edilicio de la planta urbana de la ciudad no acompañaba la des-
bordada elocuencia de su despliegue demográfico. Las viviendas de locación múltiple, el
clásico “conventillo”, asentado en casonas que habían sido abandonadas por sus dueños
originales, quienes sin embargo conservaban la propiedad de las mismas y las rentaban
por cuartos a los inmigrantes recién llegados, convirtiéndolas en un próspero negocio,
no tardó en erigirse en un peligroso foco de contaminación epidémica.
Las antiguas residencias del austero y melancólico barrio del sur, que otrora
había albergado a las principales familias porteñas, progresivamente abandonadas
por estas hacia 1860, en busca de zonas menos pobladas.
18
Marcela Aspell
Asentados en espacios mezquinos, atestados de inmigrantes, con cocinas co-

munes u hornillos improvisados colocados en los mismos dormitorios, letrinas
compartidas “mezclados los olores a los alientos”46, los conventillos fueron el primer
y único refugio de las oleadas de inmigrantes que a diario vomitaban las panzas
de los barcos. Trescientas cincuenta o cuatrocientas personas se acomodaban en
el espacio que antes había cobijado a una familia de veinticinco miembros y su
personal de servicio47.
El alto rendimiento del sistema que aportaba a sus propietarios beneficios
superiores de los que resultaban de alquilar la casa a una sola familia hizo que los
conventillos proliferaran rápidamente.
Las casas de inquilinato, acondicionando antiguas mansiones, surgieron en
Buenos Aires finalizando la década del 50. Luego, la readaptación de casas antiguas
compitió con la construcción de edificios baratos destinados a locaciones múltiples,
conservando estos la estructura de la planta con patio y una sola puerta a la calle.
Hacia 1867 Justiniano Lynch mandó construir especialmente uno de los primeros
edificios destinados a este fin en la calle Corrientes, entre Talcahuano, y Uruguay.
Constaba de 30 habitaciones que median 5 por 5 metros.
En 1880 había aproximadamente unos 1770 conventillos en Buenos Aires que
reunían 24.023 habitaciones, de las cuales 17.744 estaban construidas con material
y 6.279 con madera y techos de zinc.
Las habitaban 51.915 personas: 19.820 hombres, 14560 mujeres y 17.535 menores
de 12 años.
En 1883 la cifra había trepado a 1.868 conventillos con un total de 25.465 habi-
taciones que proporcionaban refugio a 64.156 personas.
Los números no cesaban de crecer, en 1887 se contabilizaron 2.835 inmuebles
con una población de 116.167 almas: 39.895 argentinos y 76.324 extranjeros sobre
un total poblacional de la ciudad de 437.875 habitantes.
Estos míseros albergues fueron el primer refugio de las corrientes inmigratorias.
Unos años después, el Censo de 1887 registraba entre los moradores de las
casas de inquilinato, situadas en el radio céntrico un 72% de población extranjera,
mientras que en toda la ciudad el porcentaje de extranjeros habitantes de conven-
tillos alcanzaba el 66%48.
El conventillo fue juzgado como el nexo natural de elementos heterogéneos:
“La planchadora, el compadre mayoral de tranvías, el español anarquista, el napo y el tano
(46) SCENNA, Miguel Ángel. Cuando murió Buenos Aires, cit., p. 133.
(47) SCOBIE, James. Cit., p. 191.
(48) CENSO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, 1887. Tomo II, .p. 30.
19
verdulero y el turco mercachifle han trenzado en sus patios bulliciosos la temática del sai-
nete y la raigambre de un mundo nuevo que entrecruzó sus ramas como las plantas de un
monte cimarrón”49.
La población local tardó en asimilar al elemento extranjero. Sus ropas, costum-
bres, aspecto y lenguaje fueron el motivo de las burlas del criollo, quien inmedia-
tamente despreció al “gringo”.
El señorío español había consagrado la superioridad “de la toga, la espada por
encima del martillo, la pala y el yunque”50. Parecía pues, que la presencia del inmigrante
era admitida únicamente en aras de la exaltación del progreso.
Por lo demás, el inmigrante desarraigado nostálgico perseguido por el recuerdo
de mil penurias se había decidido a efectuar este “salto al vacio” ilusionado con la
esperanza de obtener un rápido progreso económico. Su tesonera actitud, despla-
zando en más de una ocasión al elemento local le granjeó las antipatías de este51.
La literatura de la época no tardó en reflejar el conflicto entre ambos mundos.
Tanto en “La gringa” de Florencio Sánchez como “En la sangre” de Eugenio Camba-
ceres se pinta el choque entre los antiguos dueños de la tierra y los recién llegados.
Conscientes de ese rechazo los extranjeros se agruparon por naciones y a ve-
ces hasta por provincias, regiones, pueblos o aldeas, tal era su número que hasta
estas minucias permitía. Algunos conventillos sumaron pues a connacionales. Se
convirtieron en verdaderas islas donde se había trasplantado el cerrado dialecto,
las costumbres, la música y los cantos de la patria lejana.
Entretanto, las condiciones en que se desarrollaba el trabajo, considerado como
una mercancía, que debía regularse por el libre juego de las leyes de mercado,
conforme al criterio clásico52 establecían una jornada promedio de 10 horas que se
extendía en ocasiones hasta 12 o 14. No existían periodos de vacaciones, licencias,
ni la consideración de los días feriados. Ni aun el descanso hebdomadario gozaba
de general aceptación, pues muy parcialmente se aplicaba.
Si el obrero faltaba por causa de enfermedad se le descontaba el día. Los talle-
res y las fábricas no reunían generalmente las mínimas condiciones de seguridad
e higiene. En cualquier momento el trabajador podía ser despedido sin indemni-
zación ni preaviso alguno. Mujeres y niños desde los seis y siete años trabajaban
en condiciones similares a los hombres, pero recibiendo siempre un jornal menor.
(49) ECHEBARNE, Marcelo. La influencia del arrabal en la poesía argentina culta, Editorial Kraft,
Buenos Aires, 1955, p. 146.
(50) SCOBIE, James, Cit. p. 280.
(51) MARTIRÉ, Eduardo. “El Noventa. Una epidemia moral que llamaremos fiebre del pro-
greso”, en Lecciones y Ensayos, Números 21-22, Buenos Aires, 1961, p. 110.
(52) MARTIRÉ, Eduardo. “El Proyecto de Ley Nacional de Trabajo (1904) a través de la prensa
porteña”, Revista de Historia del Derecho (RHD), Tomo III, Buenos Aires, 1975, p. 230.
20
Marcela Aspell
Los salarios sufrirían además sensibles deterioros por las crisis monetarias que
se sucederían en el último cuarto del siglo XIX.
Eduardo Wilde un joven “médico de los pobres” que a juicio de un testigo de la
época, Paul Groussac, “se portó admirablemente durante la epidemia”53, conocía per-
fectamente por su ejercicio profesional el escenario de los conventillos y sobre el
particular confesaba: “Yo por mi profesión me veo obligado muchísimas veces a penetrar
y tener ocasión de observar lo que allí pasa. Un cuarto de conventillo..., es el comedor, cocina
y despensa, patio para que jueguen los niños, sitio donde se depositan los excrementos a lo
menos temporalmente, depósito de basura, almacén de ropa sucia y limpia si la hay, morada
del perro y del gato, depósito de agua, almacén de comestibles, sitio donde arde de noche
un candil, una vela o una lámpara, en fin, cada cuarto de estos es un pandemonium donde
respiran contra todas las prescripciones higiénicas, contra las leyes del sentido común y del
buen gusto y hasta contra las exigencias del organismo mismo cuatro, cinco o más personas”54.
Carentes de servicios cloacales y de un adecuado suministro de agua potable,
la contaminación de las napas de agua donde se extraía el líquido vital con la peli-
grosa vecindad de los pozos ciegos que recibían las aguas servidas, los desechos y
las basuras de la ciudad provocaba múltiples infecciones y severas enfermedades
gastrointestinales.
El obrero pintor, escritor y periodista Adrián Patroni, una de las voces más
elocuentes del socialismo temprano, que vivió en las habitaciones de los conventi-
llos porteños describía: “los tugurios que habitan las familias obreras en Buenos Aires,
los que a su vez sirven de dormitorio, sala, comedor y taller de sus moradores. Pocos son
los conventillos donde se albergan manos de ciento cincuenta personas. Todos son a su vez,
focos de infección, verdaderos infiernos, pues el ejército de chiquillos en eterna algarabía no
cesan en su gritería, mientras los más pequeñuelos, semidesnudos y harapientos, cruzan
gateando por el patio recogiendo y llevando a sus bocas cuanto residuo hallan a mano; los
mayorcitos saltan, gritan y brincan, produciendo desde las 7 de la mañana hasta las 9 de la
noche un bullicio insoportable”55.
Guillermo Rawson es un médico higienista que atravesó la epidemia de 1871
trabajando arduamente en lazaretos y hospitales. Haremos referencia a sus esfuerzos
en los siguientes párrafos. La dramática realidad de los conventillos porteños no le
era pues ajena. En su “Estudio sobre las casas de inquilinato de Buenos Aires” traza un
vehemente y despiadado informe construido en esos difíciles años y publicado en
1885 cuya exaltada vehemencia no tiene desperdicio, por ello, a pesar de su extensión
me permito la transcripción completa de los párrafos iniciales. Allí denunciaba la
(53) GROUSSAC, Paul. Los que pasaban, Estudio Preliminar de Alejandro Eujenian, Editorial
Taurus Colección Nueva Dimensión Argentina dirigida por Gregorio Weinberg, Buenos Aires, 2001,
p. 69.
(54) WILDE, Eduardo. Arrendamiento de las obras de salubridad de la Capital, Buenos Aires, 1887, p. 67.
(55) PATRONI, Adrián. Los trabajadores en la Argentina, Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1898.
21
dramática situación de las viviendas marginales, los contrastes entre las infecciones
sufridas por los hijos de los ricos y de los pobres y como unas encadenaban a otras.
Denuncia la: “... acumulación de centenares de personas, de todas las edades y con-
diciones, amontonadas en el recinto malsano de sus habitaciones; recordemos que allí se
desenvuelven y se reproducen por millares, bajo aquellas mortíferas influencias, los gérmenes
eficaces para producir las infecciones, y que ese aire envenenado se escapa lentamente con
su carga de muerte, se difunde en las calles, penetra sin ser visto en las casas, aun en las
mejor dispuestas.... los que hayan tenido la oportunidad de observar la vida que se pasa en
esas habitaciones malsanas que venimos estudiando, los que hayan seguido con interés el
proceso de afocamiento de las enfermedades infecciosas y epidémicas, podrán comprender
que, de la alta cifra de defunciones, 2.200 a lo menos, proceden de las casas de inquilinato,
lo que daría, sobres los 64.156 habitantes que ellas tenían, una mortalidad de 34 por mil.
Y si se considera que, de los 1.500 muertos de viruela, más de mil han ocurrido en aquellas
acumulaciones, se puede apreciar la influencia perniciosísima que esas casas ejercen, no solo
por el sufrimiento de sus moradores, tan dignos de compasión, sino por la difusión de las
enfermedades”. infecciosas, y la mayor gravedad que ellas asumen en aquellos focos horribles
de donde se transmiten al resto de la población”56.
Adam Altgelt, es un vecino de Buenos Aires, un hombre que vive en la época
y padece los desatinos de la ciudad, sin propósitos políticos ni historiográficos,
escribiendo al correr de la pluma para el recuerdo personal, afectuoso y entrañable
de sus hijos y nietos, traza una deliciosa e íntima crónica familiar, donde no faltaba
la denuncia de la angustiosa realidad sanitaria de la ciudad porteña: “Desde que fue
construida nuestra ciudad, nunca se evacuó un excusado. Los pozos negros tienen una pro-
fundidad de 20 a 60 pies... no tienen revestimiento carecen de caños de salida. Los líquidos
son absorbidos por la tierra circundante, y cuando las partes sólidas se han acumulado, hasta
llegar casi al inodoro, se hace un nuevo pozo al lado y se lo comunica con el viejo mediante
una pequeña zanja. Va a parar allí también los residuos de la cocina. De modo que tenemos
30.000 pozos negros o “aguas de los mil olores” llenos al tope y otros 15.000 hasta la mitad,
(56) RAWSON, Guillermo. Estudio sobre las casas de inquilinato de Buenos Aires, Buenos Aires,
1895. Continuaba el autor que citamos: “Las casas de inquilinato, con raras excepciones, si las hay, son edi-
ficios antiguos, mal construidos en su origen, decadentes ahora, y que nunca fueron calculados para el destino
a que se les aplica. Los propietarios de las casas no tienen interés en mejorarlas, puesto que así como están les
producen una renta que no podrían percibir en cualquier otra colocación que dieran a su dinero. Había el año
pasado 1.868 casas de inquilinato, teniendo entre todas 25.645 habitaciones y el término medio del alquiler men-
sual de cada una déstas era de m$n 136. La renta que estas propiedades producen ascienden, según estos datos,
a m$n 3.487.720 cada mes y el producto anual sube a m$n 41.852.640, o sea 1.730.162 pesos nacionales oro...
Es claro que a los propietarios no les conviene vender estas fincas; y la prueba de ello es que se han enajenado
2.600 casas de 22.500 que existían en 1862, lo que corresponde al 10% del número de casas en esa fecha; y no
se encuentran entre estas ventas ni el 2% siquiera de las casas de inquilinato, siendo de notar que en el mayor
número de los casos esas enajenaciones tan escasas habrán sido determinadas por arreglos de familia o por otras
causas que están lejos de ser financieras o comerciales”.
22
Marcela Aspell
que continuamente a través de todos los poros, transpiran sus miasmas, convirtiendo a la ciu-
dad en los días sin viento, y con elevada humedad, en una verdadera cueva pestilente”57.
La deficitaria recolección de la basura acumulaba los despojos en zonas peri-
féricas de la ciudad, donde con una piedra de considerables dimensiones se apla-
naban los residuos para utilizarlos luego como relleno de los terrenos bajos y para
nivelación de las calles que se pavimentaban “a bola”.
El calor del verano fermentaba los desechos enterrados que despedían vapores
insoportables que se escapaban por las juntas del pavimento.
La recolección se llevaba a cabo en carros abiertos que levantaban los residuos
amontonados en estado de putrefacción que solían desbordar la capacidad del
transporte “dejando al paso un reguero de residuos que ya nadie volvía a levantar58.
A su vez, saladeros, mataderos, graserías y otros establecimientos de una in-
cipiente industria decimonónica, arrojaban displicentemente sus desperdicios al
Riachuelo o sus afluentes sin tratamiento alguno.
La sangre y las entrañas desechadas del sacrificio de los animales, en los mata-
deros vecinos a las márgenes del Riachuelo terminaban en sus aguas, circunstancia
que provocaba la infestación de las orillas, donde se criaban nubes de moscas y
mosquitos, a la par que una marea de hedores repugnantes invadía la atmósfera
de la ciudad.
Se había construido un verdadero basurero líquido, convertido en un foco in-
feccioso por la gran cantidad de materias orgánicas en estado de putrefacción que
albergaban sus fétidas aguas, convertidas en el perfecto caldo de cultivo para la
incubación de mosquitos.
La Nación en su edición del día 15 de febrero de 1871 denunciaba: “Parece que
el lecho del Riachuelo es una inmensa capa de materias en putrefacción. Su corriente no
tiene ni el color del agua. Unas veces sangrienta, otras verde y espesa, parece un torrente
de pus que escapa a raudales de la herida abierta al seno gangrenado de la tierra. Un foco
tal de infección puede ser la causa de todos los flagelos, el cólera y la fiebre. ¡Hasta cuando
respiraremos el aliento y beberemos la podredumbre de ese gran cadáver tendido a espaldas
de nuestra ciudad!”59.
“Solo faltaba una epidemia que pusiera a prueba las leyes del mercado”60.
(57) ALTGELT, Adam. Los viejos Altgelt. Buenos Aires, 1990, citado por HARISPURU, Adela.
“Buenos Aires, 1871. Crónica de una epidemia”, en Así hacíamos Historia, Volumen I-2 Otoño de 2008.
(58) GARCÍA CUERVA. Pbro Jorge Ignacio. La Iglesia en Buenos Aires durante la epidemia de
fiebre amarilla de 1781, Tesis de Licenciatura, Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María
de Buenos Aires, Buenos Aires, 2002, p. 20.
(59) LA NACIÓN. Ejemplar del 15 de febrero de 1871.
(60) PIGNA, Felipe. La fiebre amarilla en Buenos Aires, en https//www.elhistoriador.com.ar
23
III.2. Y la epidemia llegó

Probablemente en barcos provenientes de Asunción, en pleno desarrollo de
la Guerra de la Triple Alianza la enfermedad arribó a Buenos Aires en el mes de
enero de 1871.
Previamente se registró un brote en Corrientes.
Exhausta por la larga guerra que mantenía con el Brasil desde 1864 y desde el
1 de mayo de 1865 con los países de la Triple Alianza, Paraguay atravesaba hacia
finales de 1870 los estertores finales de la guerra.
Carente de estructura sanitaria, agotada, abatida y hambreada Asunción sufrió
en los últimos meses de 1870, un brote de fiebre amarilla originada por los conta-
gios provocados por prisioneros paraguayos repatriados desde el Brasil, virus que
rápidamente se trasladó a Corrientes, donde el primer caso fue diagnosticado el 14
de diciembre de 1870.
“Ciudad pequeña, de calles arenosas sin empedrar, con pocas veredas y muchos aleros
buscando crear sombra, de casas chatas de un solo piso con gloriosos jardines interiores,
arbolada con la sed de frescura de un clima tórrido en verano, poblada de iglesias de extraña
construcción, llevaba desde siempre una vida calma de severas raíces, expresada en la serena
pachorra de sus habitantes, bajo cuya parsimonia escondían una dureza de granito”61.
La guerra la convirtió en el principal nudo de comunicaciones con el mando
aliado y estratégica cabecera en el abastecimiento de las tropas en operación, con un
puerto donde atracaban todos los navíos prestos al combate y un incesante traslado
de tropas. La peste cobró 2000 muertos en los primeros meses de 1871.
Era pues inevitable la infección de Buenos Aires, sede de las autoridades na-
cionales del país, de los provinciales y aún de las municipales.
La fiebre amarilla se desarrollaría con especial virulencia en las zonas más
densamente pobladas de San Telmo, Montserrat, San Nicolás, San Miguel, Catedral
al Sur y Balvanera.
El Censo Municipal de 1887 denunciaba el siguiente encadenamiento mensual
de las 13.614 muertes ocurridas en el primer semestre de 1871: Enero: 6. Febrero:
298. Marzo: 4.895. Abril: 7.535. Mayo: 842. Junio: 38.
De esta cifra de 13.614 muertes ocurridas en el primer semestre de 1871 resulta
significativo acotar que el 75% de las mismas correspondía a extranjeros, totalizando
10.217 muertos, con alta incidencia de población italiana que vivían en barrios muy
afectados por la epidemia y con mayor presencia en hombres. La multiplicación
de las defunciones, que alcanzaron su pico más dramático en el transcurso del mes
de abril, no alteró empero la dinámica poblacional que “se recuperó de inmediato”62.
(61) SCENNA, Miguel Ángel. Cit., pp. 183-184.

(62) MAGLIONI, Carolina – STRATTA, Fernando. Impresiones profundas. Una mirada sobre la
epidemia de fiebre amarilla en Buenos Aires, Población de Buenos Aires, Año 6, Número 9, ISSN 1668-5458.
24
Marcela Aspell
Pese a que las muertes en la ciudad se multiplicaban63, los festejos de carnaval

del mes de febrero de 1871 no fueron interrumpidos, porque “los cascabeles de Momo
no lograron apagar los dobles de las campanas”64.
Inexplicablemente los periódicos incitaban a la población a sumarse a los fes-
tejos: “Carnaval: Ya no hay duda de que este será espléndido en el presente año. ¡La cosa se
ha formalizado! Hay un buen espíritu y se llevará a cabo, como no se ha visto hasta ahora
en Buenos Aires. Será un carnaval de no te muevas. Aprontarse”65.
Mientras Mardoqueo anotaba: “Las fiestas arrecian y la fiebre se olvida. Los excesos
rendirán sus frutos”, hombres y mujeres bailaban en un frenético intermezzo que muy
pronto sería reemplazado por vómitos pestilentes y una montaña de cadáveres.
Y aun cuando se admitiera la presencia de la peste, todavía se intentaba borrar
la sombra amenazante de una epidemia. “Mucha alarma, grandes preparativos, para
salvarse de una epidemia que aún no se ha iniciado con carácter epidémico... Podemos ga-
rantizar al pueblo que la fiebre amarilla no tiene el carácter alarmante que se le atribuye, por
algunos espíritus medrosos... Lo que sucede hoy con la fiebre amarilla en la parroquia de San
Telmo no tiene el carácter de antes, pues los casos de hoy son raros y de carácter esporádico”66.
Ignorada por las autoridades, la fiebre avanzaba a pasos agigantados.
Las viviendas de locación múltiple, radicadas en el barrio de San Telmo: Bolívar
392 y Cochabamba 113 constituyeron los primeros focos del contagio.
Bolívar 392 era un pequeño inquilinato de apenas 8 cuartos donde moraba el
inmigrante italiano Ángel Bignollo de 68 años de edad, quien murió junto a su nuera
Colomba de 18 años. La certificación de sus muertes, acreditada por el médico que
los atendió, Juan Antonio Argerich, el 27 de enero de 1871 indicaba respectivamen-
te una gastroenteritis para el primero e inflamación de los pulmones para la segunda.
Esta certificación, que ocultaba la verdadera causa de sus muertes para evitar el
pánico de los restantes inquilinos del conventillo, fue comunicada en sus términos
reales al Comisario de la Sección 14 Filemón Naón, quien la elevó al Jefe de Policía
Enrique Gorman.
Sin embargo, la Comisión Municipal presidida por Narciso Martínez de Hoz no
comunicó lo ocurrido, pese a las advertencias severas de los doctores Luis Tamini,
Santiago Larrosa y Leopoldo Montes de Oca.
(63) Febrero concluyó con 288 fallecidos.

(64) GROUSSAC, Paul. Los que pasaban, cit., p. 69.
(65) La Discusión. Ejemplar del día 30 de enero de 1871
(66) La Discusión. Ejemplar del día 7 de febrero de 1871, citado por GARCÍA CUERVA, Pbro.
Jorge Ignacio. “La Iglesia en Buenos Aires...”, cit., p. 54.
25
Cuando se suponía localizado el brote epidémico en los barrios del sur se

desencadenó otro foco de infección en un conventillo ubicado en la calle Paraguay
entre Artes y Cerrito.
El desvencijado caserón que poseía una capacidad para albergar 50 habitantes
estaba ocupado por 320 inmigrantes.
Una nota macabra precipitó el drama. El dueño del inmueble se había empe-
ñado en acumular los desechos, que los más de trescientos habitantes generaban
diariamente, en el patio trasero de la casa, donde conformaban una descomunal
montaña de basura, que el tórrido verano de 1871 no cesaba de fermentar, preciado
festín de ratas, roedores, moscas y mosquitos.
En estas condiciones el contagio se hallaba asegurado.
El relato de La Nación refiere como murieron el propietario, su esposa y sus hijos
y cuando las autoridades llegaron... precisaron 10 carros de basura “para eliminar la
montaña que, como monumento a la miseria y a la infamia se alzaba en los fondos de la casa”.
Entretanto, la peste ya había tomado la ciudad.
El deceso de un pasajero enfermo, desembarcado y alojado en el Hotel Roma de
la ciudad de Buenos Aires, sito en la calle Cangallo entre Esmeralda y Maipú, falle-
cido el 22 de febrero de 1871, obliga a dictar las primeras medidas de desinfección
completa del hotel y de las casas vecinas y al desalojo de toda la manzana, aunque
aún no se tenía conocimiento cierto de las causas del contagio.
En esos días aciagos, un empresario catamarqueño afincado en Buenos Aires,
vinculado a los periódicos de la ciudad, comenzó a trazar pinceladas certeras de la
tragedia que se vivía en brevísimos desarrollos literarios, conformando un conjun-
to de observaciones con fuertes críticas a la gestión pública de la epidemia, que se
apuntan entre los días 27 de enero al 22 de junio de 1871.
Ceñido a una austera economía de palabras que no desdeñaba la precisión de la
punzante denuncia, apuntaba vigorosamente a señalar la desidia de las autoridades.
El Diario que anotaba los hechos más sobresalientes ocurridos en cada jornada,
constituye un desnudo y vibrante retrato vivo y la primera bibliografía que se escribió
sobre la epidemia, mientras ésta se desencadenaba.
Tal es el Diario de la Epidemia67, que logra ser publicado el 5 de julio por la im-
prenta del diario La República acompañado de un cuadro cronológico ilustrativo de
las defunciones ocurridas, clasificadas por nacionalidades.
El Diario denuncia la inicial actitud de ignorar la importancia de la epidemia
pese a los reclamos de La República requiriendo la urgente implementación de me-
(67) NAVARRO, Mardoqueo. El Diario de la epidemia de 1871, Buenos Aires, Imprenta y fundi-
ción de tipos de la Sociedad Anónima del Diario La República, calle Belgrano 126, Buenos Aires 1871.
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Marcela Aspell
didas sanitarias: 27 de enero: Según las listas oficiales de la Municipalidad 4 de otras

fiebres, ninguna de la amarilla. El 3 de febrero anotaba: “La fiebre no es asunto aún. Los
municipales ni palabra a su respecto en su sesión de hoy que es de clausura”.
Pero los casos de fiebre amarilla comenzaron a recrudecer.
El 4 de febrero se estableció un cordón sanitario para aislar el Barrio de San
Telmo, el 7 Buenos Aires fue declarado puerto infectado. Se recomendó que ante la
aparición de una persona infectada todos los habitantes de la casa fueran trasladados
e inmediatamente puestos en cuarentena.
Entonces el Presidente Sarmiento y el Vicepresidente Adolfo Alsina abando-
naron la ciudad.
Abordaron un tren acompañados de una extensa comitiva de setenta personas
para intentar hallar seguro refugio en la ciudad de Mercedes, hija del antiguo Fortín
Mercedes, distante a 100 kilómetros de Buenos Aires.
Sarmiento era el mismo hombre que al ascender a la primera Magistratura de la
Republica había dicho: “Una mayoría me ha traído al poder, sin que lo haya yo solicitado,
y tengo por lo tanto derecho para pedirle, al sentarme en la dura silla que me ha deparado,
que se mantenga unida, y que no eche en adelante sobre mí sólo las responsabilidades de
su propio gobierno. (...) Teniendo por guía la Constitución Nacional, y como auxiliar la
fuerza que ella pone en mis manos, alcanzaré a realizar algunas de las esperanzas que he
bosquejado, entregando al que me suceda en este puesto, íntegra la República, prósperas las
rentas, un mayor número de hombres felices y educados, la ley respetada, y acaso, aunque
no lo espero, bendecido el gobierno”68.
La actitud presidencial no pasó inadvertida. La Prensa en su ejemplar del 21
de marzo de 1871 denunciaba: “Hay ciertos rasgos de cobardía que dan la medida de
lo que es un magistrado y de lo que podrá dar de sí en adelante, en el alto ejercicio que le
confiaron los pueblos... El hombre que manda, el que por su alto carácter oficial tiene que
ser el ejemplo a imitar por todos los que exponen su vida y su fortuna en holocausto al bien
público, y abandona el pueblo que gobierna en el momento en que la existencia de todo ese
pueblo necesita el esfuerzo común y entusiasta de los que gobiernan para salvarlo”69.
Paul Groussac resumiría con firmeza el severo parecer de la ciudadanía: “Cada
día señalaba un nuevo paro. Siguiendo a las industrias se paralizaron las instituciones. En
abril habían dejado de funcionar sucesivamente las escuelas y los colegios, los bancos, la
Bolsa, los teatros, los tribunales, la aduana, etc. Los gobiernos nacional y provincial decre-
taban la feria de sus oficinas, fuera de no dar personalmente, el presidente y el gobernador,
ejemplo de heroísmo”70.
(68) SARMIENTO, Domingo Faustino. Obras Completas, Tomo XXI, Buenos Aires, 1899, pp.
272 y 273.
(69) LA PRENSA, ejemplar del día 21 de marzo de 1871.
(70) GROUSSAC, Paul. Los que pasaban, cit. p. 71.
27
Mardoqueo Navarro no podía dejar de anotar en la jornada del 19 de marzo:

“Médicos que recetan desde el estudio. El Presidente huye, legisladores, jueces municipales
etc. todos huyen cada día gratis”.
Aunque se desconocía la verdadera causa de la fiebre atribuida a la pestilencia
de las miasmas que atormentaban la ciudad, el tema estaba en la punta de los dedos.
Un artículo aparecido en la edición del 18 de marzo de 1871 en el Diario La
Prensa, anunciaba el peligro acunado en los zanjones en la ciudad: “Hay ciertas calles
mal niveladas, como la de Perú, en que se ha notado la siguiente particularidad: la mayor
parte de los casos de fiebre han tenido lugar en las casas que miran al oeste y muy raros en
las que miran al este. Si se observa esa calle, tiene su declive sobre las manzanas que apoyan
su fondo sobre la calle Bolívar y, por consiguiente, es sobre esas manzanas que tiene lugar el
desagüe de la población. Se ha visto también que la fiebre, saltando desde la calle San Juan
por encima de manzanas enteras, ha venido a posesionarse de las que quedan entre Chile,
Méjico y Venezuela, próximas al desagüe del gran Tercero de la calle Chile y calles que se
convierten en ríos durante las grandes lluvias. No están entonces fuera de camino los que
creen que la epidemia sigue el curso de los desagües, hecho que viene a robustecer con la
observación científica de que la fiebre busca y se desarrolla en las costas. Indudablemente el
miasma de esta enfermedad necesita el vapor de agua y la humedad para su desarrollo…”.
Porque en los zanjones de la ciudad se criaba el verdadero vector del contagio:
la hembra del mosquito Aedes aegypti.
Faltarían aún algunos años para que el médico cubano Carlos Juan Finlay des-
cubriera el ciclo de contagio provocado por la hembra de la variedad del mosquito
Aedes aegypti que lograba nacer y vivir donde se acumulaban unos pocos milímetros
de agua71.
La enfermedad transitaba un ciclo de rápida incubación, de dos a 4 días luego:
“... el paciente pasa a tener una temperatura de 40 grados, acompañada de escalofríos, que-
brantamiento general e intenso dolor de cabeza, vómitos, ligeras diarreas, cefalalgias violen-
tísimas, dolores musculares, afectando también el sistema nervioso, que juntamente con el
aparato digestivo, el aparato circulatorio y el hígado, participan activamente de este estado
infeccioso; se establece una insuficiencia hepática y renal. Al cabo de este período el enfermo
parece recuperarse. Remiten los síntomas, desaparecen los dolores, calman los vómitos. Este
intervalo puede durar hasta 48 horas. Luego aparece el tercer momento de la enfermedad, el
cuadro se torna grave, el enfermo cae presa del delirio, la temperatura desciende por debajo
(71) Las conclusiones, elaboradas luego de pacientes investigaciones en áreas de propagación

de la fiebre, fueron presentadas en 1881 a la Academia de Ciencias de La Habana, justificando al
mosquito como agente trasmisor del virus que se adquiría picando a una persona enferma. En su
honor se consagró el día de su nacimiento, 3 de Diciembre, como el Día de la medicina americana, o
como comúnmente se conoce, Día del Médico.
28
Marcela Aspell
de lo normal, la respiración es lenta, el pulso acelerado, vuelven los vómitos cada vez más
oscuros hasta llegar al color de la brea o alquitrán, con nauseabundo olor”72.
El desconocimiento del periodo de contagio y de sus verdaderas causas impidió
el hallazgo de la solución: la cura de los enfermos, la contención de la epidemia y
el cuidado de la cuestión sanitaria de la ciudad.
Los criterios de la época atribuían a las “miasmas”, es decir a las emanaciones,
efluvios y vapores provenientes del material orgánico en descomposición y las
aguas estancadas, la verdadera causa de la epidemia.
Miguel S. Etchegaray al presentar en la Facultad de Medicina de Buenos Aires
su Tesis: “Fiebre Amarilla del año 1871” con el padrinazgo del Doctor Manuel Augusto
Montes de Oca, sostenía que la fiebre amarilla era una enfermedad “miasmática endé-
mica o epidémica que se desarrolla en las islas o en las costas de América... La combinación
del calor con la humedad favorece la descomposición de las sustancias animales o vegetales,
que exhaladas y puestas en tales o cuales condiciones, favorecidas por las variaciones de la
atmósfera y los desequilibrios eléctricos, alteran el aire atmosférico y lo hacen nocivo para
la salud. La generalidad de los autores está acorde en admitir a estos miasmas pútridos
como causas del tifus icterodes. La naturaleza de las causas productoras de la enfermedad
y su forma remitente, con intermitencias a veces muy marcadas, hacen que se considere la
fiebre amarilla como un envenenamiento miasmático que obra sobre la sangre y los centros
nerviosos”73.
Concluyendo el disertante: “La naturaleza de las causas productoras de la enfermedad
y su forma remitente, con intermitencias a veces muy marcadas, hacen que se considere la
fiebre amarilla como un envenenamiento miasmático que obra sobre la sangre y los centros
nerviosos”.
Las familias se encerraban en sus casas, pero allí se refugiaba el peligroso enemi-
go que se reproducía en jarrones, vasijas y tachos de agua, charcos, macetas, aljibes,
pozos donde se depositaban los huevos y se criaban los trasmisores del virus que
buscaba el ambiente caldeado de las habitaciones templadas.
“Nuestros abuelos hospedaban a sus verdugos en el seno de sus hogares, y a muchos no
les alcanzó la vida para comprenderlo”74.
El 8 de marzo anotaba en su diario Mardoqueo Navarro: “No hay hospitales, no
hay sepultureros. Focos hay mil. Despoblación”; en tanto, el 9 de abril de 1871 Mardo-
(72) SCENNA, Miguel Ángel. Cit., p. 120 y ss.

(73) ECHEGARAY, Miguel S. Fiebre amarilla del año 1871, Facultad de Medicina de Buenos
Aires, Imprenta de Pablo Coni, Buenos Aires, 1871.
(74) GARCÍA CUERVA, Pbro. Jorge Ignacio. “La Iglesia en Buenos Aires durante la epidemia de
fiebre amarilla de 1781”, cit., p. 82.
29
queo Navarro asentaba: “Los negocios cerrados, calles desiertas. Faltan médicos, muertos
sin asistencia. Huye el que puede. Heroísmo de la Comisión Popular”75.
Paul Groussac describía por su parte un panorama desolador de la ciudad
inundada por las lluvias del verano: “Durante una semana, las lluvias diluvianas acre-
centaron las escenas del horror: los “terceros” del sur, torrentes callejeros, nos enseñaban
brutalmente las miserias de los suburbios inundados, arrastrando en su carrera airada por
los barrios centrales, maderajes, muebles, detritos de toda clase, hasta cadáveres.”76.
Las Comisiones de Salubridad insistían en la muy necesaria observancia de es-
trictas medidas higiénicas que comprendían la desinfección con cal de los espacios
sanitarios de las viviendas de la ciudad, el blanqueo completo de sus edificios, el
continuo hervido del agua utilizada para la preparación de los alimentos, la com-
pleta y minuciosa higiene de las casas y personas.
Asimismo, se redujeron las horas de velorios y honras fúnebres, se ordenó seña-
lar las casas donde habían morado los fallecidos y se ordenó la completa quema de
los vestidos, enseres personales y ropa de cama que habían utilizado los fallecidos
por la fiebre.
El tema ocupó espacio en las páginas de la prensa periódica. El 10 de febrero de
1871 La Prensa alertaba: “Sobre el flagelo: Para que se vea cuanto contribuye para la salud
el aseo de las personas y la ventilación y limpieza en las viviendas, conviene hacer notar
que la mayor parte de los que han muerto de la fiebre, son gente que por lo regular, ya sea
por pobreza o economía o abandono, vive en medio de la más completa miseria y suciedad”77.
La quema de enseres, ropa y muebles que habían sido parte del patrimonio de
los enfermos descubrió su faceta más dramática en el miserable escenario de los
conventillos atestados de inmigrantes, donde la pobreza alcanzaba sus cotas más
gruesas. “Los conventillos de San Telmo acusaron el primer impacto de la psicosis colectiva:
los inmigrantes, en su mayoría españoles e italianos, comenzaron a ser desalojados y echados
a la calle. La propuesta era convertir esas viviendas en hospitales de campaña”.
Expulsados de sus habitaciones y despojados de sus escasas pertenencias, por las
órdenes y los gritos formulados en una lengua extraña, que a veces casi no entendían,
vagaban atónitos por la ciudad intentando alojarse en los apresurados albergues que
las organizaciones de caridad intentaban establecer con premura. Templos cerrados
para los oficios del culto se convirtieron por la piedad de sacerdotes y religiosos en
albergues temporarios, también vagones ferroviarios y campamentos del Ejército.
Algunos inmigrantes lograron gestionar ante el Consulado de Italia el regreso a su
(75) El Diario de la Epidemia de Mardoqueo Navarro, fue luego publicado en el mes de abril de
1894 en Anales del Departamento Nacional de Higiene, Nº 15, Año IV, con el título de “Fiebre Amarilla,
10 de abril de 1871”.
(76) GROUSSAC, Paul. Cit., p. 72.
(77) LA PRENSA. Ejemplar del 10 de febrero de 1871.
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Marcela Aspell
patria lejana, en un viaje azaroso donde muchos perecieron y fueron arrojados a

las aguas del Océano.
¿Cuáles fueron los recursos médicos con que se intentaba afrontar la epidemia?
Purgantes y vomitivos que, aplicados en exceso, no hacían más que debilitar el
extenuado organismo humano aquejado por la fiebre, constituyeron los remedios
más comúnmente aplicados.
La Revista Medico Quirúrgica de Buenos Aires en su ejemplar correspondiente
al día 8 de mayo de 1871 aconsejaba: “El tratamiento que más ha sido empleado y con
algún suceso por muchos facultativos, ha sido durante el primer período: evacuantes suaves,
quinina en altas dosis en lavativas, algunos diaforéticos, frío a la cabeza, bebidas gaseosas y
revulsivos cutáneos. En el segundo período continuación de las bebidas gaseosas alcalinas,
y si el estómago se manifiesta muy susceptible, revulsivos al epigastrio. En el tercer período
los tónicos amargos y los hemostáticos contra las hemorragias, combatiendo al mismo tiempo
las complicaciones”78.
Tampoco faltó el ofrecimiento de “curas mágicas” que embozaban la oportunidad
de un fecundo negocio.
Circulaban en la ciudad pequeñas publicaciones en forma de folletos que des-
cribían y aconsejaban la adopción de terapias supuestamente consideradas infalibles
para la derrota de la fiebre.
Entre ellas cabe citar: “Fiebre amarilla, curación, síntomas de supresión de orina,
contagio, vómito negro, etc. Modo sencillo para curarse uno mismo”, cuyo autor Ernesto
Martin mandó imprimirlo rápidamente en Buenos Aires en este mismo año de 1871,
en 24 páginas79.
Porque la epidemia también descubrió lo mejor y lo peor del alma humana.
La excelsa solidaridad y bondad de quienes arriesgaban su vida para ayudar al
prójimo y la contracara de los que medraban con la catástrofe sanitaria.
“En la ciudad desierta, casi sin policía, la bestia humana suelta, rondaba las calles,
husmeando la presa. A veces el crimen no esperaba la noche, su habitual cómplice: los diarios
dieron cuenta de asaltos perpetrados en pleno día, en la calle Florida. Andaban bandidos
disfrazados de enfermeros y se denunció con horror el caso de un médico -extranjero- que
robo 9.000 pesos debajo de la almohada de un cliente agonizante”80.
Casas vacías y comercios cerrados se convirtieron muy pronto en el fácil blanco
del saqueo.
(78) Citado por GARCÍA CUERVA, Pbro. Jorge Ignacio. La Iglesia en Buenos Aires, cit., p. 87.
(79) Un ejemplar del mismo se encuentra en University of Texas Libraries Austin, TX 78713,
United States.
(80) GROUSSAC, Paul. Los que pasaban, cit., p. 72.
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Mardoqueo Navarro dedicó también algunas lacónicas líneas al tema del delito
en ocasión de la epidemia: 30 de marzo: “La caridad explotada por ladrones disfrazados
de pobres”; 4 de abril: “En los conventillos mueren los vivos, esperando heredar o robar a
los muertos”; 12 de abril: “Asesinatos. Salteos”; 13 de abril: “Crímenes, vicios, negocios”;
15 de abril: “ladrones con carros”; 16 de abril: “La explotación de la caridad. Robos”.
“Estamos en una batalla” anunciaba La Nación, “donde no hay tiempo para contar y
casi ni para sentir nuestros muertos”81.
Y esa batalla, el domingo 9 de abril de la Pascua de Resurrección de 1871, sig-
nificó la culminación de una Semana Santa donde los oficios religiosos habían sido
suspendidos y los templos cerrados. Ese domingo pascual se convirtió en el día
más dramático de la ciudad, pues cobijó 501 fallecidos por vómito negro. La cota
de mortalidad se radicó entre el 40 y el 90 % de los infectados.
Fue el momento de mayor dramatismo y el más elevado epicentro de la tragedia
que vivía la ciudad.
Absolutamente desbordada la Comisión Popular de la ciudad no halló otro
recurso que aconsejar la huida desesperada de la ciudad.
El 22 de marzo nuestro escueto cronista de la tragedia anotaba: “La muerte. El
espanto. La soledad. Los salteadores. 300 toneladas de basura diaria”, en tanto para el 10
de abril decía: “563 defunciones - Terror - Fuga.”, y al día siguiente: “Reina el espanto”.
Años más tarde, el sanjuanino Guillermo Colesbery Rawson, primer profesor
de la Cátedra de Higiene en la Universidad de Buenos Aires expresaba haber sido
testigo “del hijo abandonado por su padre... la esposa abandonada por el esposo... el hermano
moribundo abandonado por el hermano... Pero he visto también... en altas horas de la noche,
en medio de aquella pavorosa soledad, a un hombre vestido de negro, caminando por aquellas
desiertas calles. Era el sacerdote que iba a llevar la última palabra de consuelo al moribundo”.
En las páginas del diario El Nacional del 24 de marzo de 1871 se leía: “¡Escapar!
¡Escapar! Se vende o se alquila una gran casa quinta, en uno de los pueblos de campaña que
toca el ferrocarril del Oeste. Para tratar, a toda hora. Confitería de Rivadavia y Libertad”.
Las poblaciones vecinas a la ciudad recibían aterradas, por el temor al contagio,
al rio de residentes porteños que despavoridos huían de la ciudad, porque la peste
comenzó a extenderse por los asentamientos vecinos. Afirma el ingeniero Bosio
Moreno que 53.425 personas de un total poblacional de 198.500 se marcharon de
la ciudad.
Pero ¿quiénes podían huir?
Indudablemente las clases acomodadas que inicialmente habían abandonado las
grandes casonas del barrio sur, foco de las primeras infecciones, para establecerse
(81) LA NACIÓN. Ejemplar del 12 de abril de 1871.
32
Marcela Aspell
en la zona norte de la ciudad y en Belgrano, provocando la franca expansión de su

planta urbana.
Ahora desertaban de sus nuevas y suntuosas mansiones, convertidas muy
pronto en pasto del saqueo y el robo, para refugiarse en las quintas de veraneo o
en estancias cercanas.
Paul Groussac evocaría la diáspora de los vecinos en una solitaria y abatida
Buenos Aires sumida en la tristeza y en la desesperanza: “Una de las tardes deliciosas
y como irónicamente serenas de la semana lúgubre, cumplidos nuestros deberes humanitarios
me propuso Lewis ir a visitar a José Manuel Estrada, que estaba veraneando en Belgrano.
Acepte y realizamos el paseo, alquilando caballos en la calle Esmeralda... Al caer la noche
emprendimos la vuelta. Mientras cruzábamos el campo y las quintas veníamos conversando
casi alegremente. Al acercarnos al Retiro, sin darnos cuenta de ello, la charla fue arrastrándose
penosamente entre grandes intervalos de silencio. Al embocar la calle Florida, muda, vacía,
oscura, sin otra vida aparente, en algunas esquinas, que las fogatas de alquitrán, cuya llama
“tinieblas visibles” movía sombras fantásticas, me suena todavía en el oído la voz ahogada
del buen inglés que minutos antes venía callado: “‘Esto es demasiado triste, galopemos’” Y
entramos a todo galope en la inmensa necrópolis” 82.
Un testigo de la época confesaba: “Vivíamos con una indiferencia a toda prueba
encima de un volcán terrible, rodeado de charcos pestilenciales, envueltos en todas las ema-
naciones hediondas producidas por la incuria nuestra, erguíamos nuestros palacios en capas
de inmundicias, que en el seno de la tierra destilaban lenta, pero seguramente, el veneno
que debía transformar nuestras alcatifas en sudarios horrendos. Veíamos imposibles cam-
biarse nuestras calles en ríos fangosos que, bajo las caricias demasiado ardientes de un sol
incansable, en lugar de arterias de la vida, se hacían vehículos de la muerte. Y todos estos
vapores mefíticos, acusadores elocuentes e implacables de la negligencia pública y privada,
se hacinaban en columnas verdaderamente infernales, ¡capaces de transformar el éter más
puro en exhalaciones del valle de Upa! Apenas faltaba una chispa fatal para provocar la
explosión... y esta chispa aún debe salir de nuestra incuria, de nuestra indiferencia homi-
cida. El horrible azote de la fiebre amarilla, diezmaba las poblaciones de la Asunción y de
Corrientes, y le dejamos puerta franca, y entró completándose en los elementos propicios que
le habíamos amontonado... La muerte ya extendía sus brazos descarnados hacia nosotros, aún
nos divertíamos locamente en las delicias carnavalescas, y ni siquiera teníamos lazaretos, ni
corporaciones capaces de atacar y combatir el mal, ni la conciencia de este mismo mal...”83.
La vida de la ciudad entró en un cono de sombra. A duras penas solo abrían los
comercios de primera necesidad, escaseaban las provisiones y antes del atardecer
las calles estaban desiertas y solo transitaban lo carros abiertos que recogían los
cadáveres de las calles y a veces hasta enfermos agonizantes.
(82) GROUSSAC, Paul. “Los que pasaban”, cit., pp. 73-74.

(83) “Recuerdos 1871 y Esperanzas 1872”, El Plata Ilustrado, Semanario de literatura, artes, modas
y ciencias, 13, de 7 de enero de 1872.
33
El cronista de la tragedia Mardoqueo Navarro señalaba en su Diario: “Se entie-

rran vivos”, en tanto en la anotación correspondiente al 16 de marzo apuntaba: “Un
muerto salió vivo”.
Buenos Aires contaba con 40 carros fúnebres, pero la proliferación de los decesos
obligó a transportar féretros en coches comunes de plaza y hasta en carros abiertos
donde se apilaban los cuerpos hallados en las calles.
Hudson refería: “Día y noche a todas horas se oían pesados carros que llevaban los
muertos a montones y los melancólicos gritos prolongados de los conductores anunciando
su llegada: ‘¡saquen a sus muertos!’ En una ciudad apestada los extremos se tocan; aquellos
que, sin miedo a la muerte se ponían a hacer el trabajo necesario, son invariablemente los
espíritus más nobles, mientras sus ayudantes son con frecuencia los más degradados. Los que
hacían la repugnante tarea de sacar a los muertos eran, en la mayoría de los casos, infelices
abandonados, embebidos en cuanto crimen y vileza existen; mientras hacían su ronda se
les oía peleando y gritando sus cantos de borrachos por las calles o imitando, como horrible
broma, los gritos discordantes del barrendero”84.
Cuando se agotaron los ataúdes o su precio se disparó, los cuerpos eran en-
vueltos en sábanas “y se los apilaba en los peores días de abril en carros de basura para
su último traslado”85.
El 20 de marzo Navarro había escrito: “Antes: 40 coches para un muerto; ahora: un
solo carro para muchos muertos”.
La multiplicación de las defunciones desbordó la capacidad del Cementerio del
Sur y obligó a una apremiada compra de las primeras hectáreas de la Chacharita
de los Colegiales donde se instaló el nuevo Cementerio86.
La locomotora “La Porteña”87 fue acondicionada para el transporte de los ca-
dáveres, en dos viajes diarios por un ramal de desvío del Ferrocarril Oeste de 6
kilómetros de extensión, que los conducía hasta su descanso final.
Cuadrillas de obreros bajo la dirección del Ingeniero Augusto Ringuelet, ha-
bían trabajado aceleradamente a marchas forzadas para cumplir su cometido en el
exiguo plazo de tres semanas.
(84) HUDSON, William Henry. Ralph Herne, Letemendia, Buenos Aires, 2006. p.72. Nos refer-
iremos al autor y su obra en las páginas que siguen.
(85) GARCÍA CUERVA, Pbro. Jorge Ignacio. La Iglesia en Buenos Aires..., cit., p. 85.
(86) El Cementerio del Oeste debía su nombre Chacarita de los Colegiales al recuerdo de la Chacra
o Chacrita del Colegio que la Compañía de Jesús había erigido en las afueras de la ciudad de Buenos
Aires hacia mediados del Siglo XVIII.
(87) La Porteña había realizado su viaje inaugural el 29 de agosto de 1857 uniendo la Estación
Parque (solar hoy del Teatro Colón) con la estación Floresta. Circuló durante más de tres décadas,
cubriendo para el “Ferro-Carril del Oeste” el trayecto entre Liniers y Plaza Miserere, hasta su retiro
en 1890. Se encuentra hoy en el Museo del Transporte de Lujan de la Provincia de Buenos Aires.
34
Marcela Aspell
El nuevo tramo de este “Tren de la Muerte” partió por primera vez el 14 de abril
del depósito de cadáveres instalado apresuradamente en la esquina de Corrientes
y Pueyrredón donde los cuerpos albergados en ataúdes miserables que despren-
dían fétidos olores, esperaban el traslado en las vagonetas que conducía La Porteña
accionada por John Allen quien no tardó en caer víctima del contagio88.
Ese día 14 de abril iniciando su viaje inaugural, La Porteña transportó 345 féretros.
La utilización de fosas comunes, donde los cadáveres eran enterrados conforme
el orden de su llegada, en sepulturas de dos metros de profundidad, cubiertas por
una espesa capa de cal preparada en la misma necrópolis, sobre la cual se volcaba
luego tierra apisonada, resultó la solución aplicada.
III.3. La gestión popular de la Epidemia de fiebre amarilla de 1871

Desde los primeros brotes epidémicos que había sufrido la ciudad se organiza-
ron las iniciales disposiciones en resguardo de la salud pública.
En tal sentido, el Consejo de Higiene Pública intimó la adopción de algunas
medidas, tales como el blanqueamiento de los edificios privados y públicos, la
ampliación de los equipos de recolección de la basura y las visitas domiciliarias de
inspección de salubridad de las viviendas.
Se crearon Comisiones Parroquiales integradas por los vecinos más respetables de
cada parroquia, encargadas de la vigilancia de esta problemática, quienes debían
a su vez nombrar los inspectores de manzanas, encargados de llevar a cabo visitas
domiciliarias para controlar irregularidades y cursar las denuncias pertinentes.
La estrategia confiaba en el vecino la habilidad para prevenir y batallar contra
los brotes epidémicos con el auxilio económico municipal, en una ciudad donde
estallaban sus miserias: la carencia de sistemas correctos de eliminación de la ba-
sura, administración de excrementos, provisión de agua potable y enterramiento
higiénico de sus cadáveres.
Pero en 1871, ante la ausencia del Estado, el Presidente y el Vice Presidente hui-
dos, el Congreso Nacional cerrado y la Justicia ausente, la ciudadanía se moviliza y
el 13 de marzo en un mitin popular, convocado desde la páginas de la prensa local,
en la Plaza de la Victoria se conforma una Comisión Popular que intenta planificar
y organizar los esfuerzos para combatir la epidemia89.
(88) GARCÍA CUERVA, Pbro. Jorge Ignacio. La Iglesia en Buenos Aires..., cit., p. 253.
(89) Estaba presidida por el abogado cordobés José Roque Pérez, e integrada por conocidos
ciudadanos entre los que se contaban: Héctor F. Varela, M. Billinghurst, Juan C. Gómez, Manuel Bilbao,
Manuel Argerich, José María Cantilo, Manuel Quintana, León Walls, Carlos Guido Spano, Carlos Paz,
F. López Torres, A. Ebelot, Aristóbulo del Valle, Evaristo Carriego, Alejandro Korn, José C. Paz, C.
Martiño, Lucio V. Mansilla, Bartolomé Mitre y Vedia, Emilio Onruvia, Menéndez Behety, Francisco
Uzal, T. Armstrong, hijo, B. Cittadini, César, José M. Lagos, F. Almonte, Gustavo Nessler, P. Ramalla,
35
Su domicilio se fijó primero en Bolívar 82 y más tarde en el edificio de la Uni-

versidad de Buenos Aires de la Manzana de las Luces. Su creación evidencia la
activa participación de la ciudadanía ante la ausencia del Estado, la huida de sus
más altos funcionarios y la imposibilidad de ofrecer y gestionar respuesta al flagelo
que azotaba la ciudad, en un momento además en que se desconocía completamente
las formas del contagio y el modo de atenderlo.
El abuelo de un futuro poeta90 que nacería apenas doce años después de la tra-
gedia, escribía en “La Tribuna”: “No tengo millones que dar a los pobres, pero tengo un
corazón que sabe asociarse siempre a todos los infortunios. Inicie Ud. que puede disponer de
un órgano de publicidad, la idea de fundar una Asociación humanitaria cuyo fin sea prestar
asistencia y medios de curación a las personas indigentes atacadas por la epidemia reinante
y cuénteme desde ya como miembro de ella”91.
La Comisión Popular se constituyó, pues, en un verdadero emergente social que
intentó llevar adelante la gestión de la crisis, logrando amplia repercusión en las
páginas de la prensa periódica local.
La Comisión Popular intentaba de este modo liderar el proceso de gestión de la
epidemia por sobre otros órganos ya existentes, como las Comisiones Parroquiales
estrechamente vinculadas a la Municipalidad y el Consejo de Higiene Pública.
En la segunda sesión de trabajo la Comisión elaboró su reglamento de trabajo
que exigía reuniones diarias en asamblea general de sus miembros y turnos de
guardia rotativos para atender las emergencias que se presentaran, debiendo elevar
al Presidente de la Comisión un parte diario de lo acontecido.
Para agilizar su labor se organizaron Comisiones de trabajo en los temas de
Higiene, Hacienda, Provisiones, Servicios, Médica y Asistencia, convocándose por
medio de la prensa, su enorme aliado en esta tarea, a colectas públicas en dinero,
ropa e insumos médicos para atender su cometido.
Las redacciones de los periódicos se convirtieron en receptorías de las donacio-
nes que llegaron a totalizar la suma de $ 3.700.000.
El 16 de marzo se publicaba en las páginas de La Nación un Manifiesto que cons-
tituía el verdadero programa de trabajo de la Comisión Popular: “¡Pueblo de Buenos
Aires! En nombre de la caridad, en nombre del amor al prójimo, primer consejo del Salvador
A. Giglio, Juan y Daniel Agentí, A. Larroque, P. Berbatti, Florencio Ballesteros, J. E. P. Dillón, Pablo
Gowland, R. Viñas, F. S. Mayáns y F. Dupont.
(90) Se trata de Evaristo Francisco Estanislao Carriego (1883-1912,) el hombre que en la bella
pluma de Jorge Luis Borges: “descubrió las posibilidades literarias de los decaídos y miserables suburbios de
la ciudad: el Palermo de mi infancia. Su carrera siguió la misma evolución del tango: arrollador audaz y valeroso
al principio, luego convertido en sentimental. En 1912 cuando tenía 29 años, murió de tuberculosis, dejando
un solo libro publicado (Las Misas Herejes). Recuerdo el ejemplar, dedicado a mi padre, uno de los diversos
libros argentinos que habíamos llevado a Ginebra y que allí yo leí y releí” Jorge Luis Borges Autobiografía.
(91) Carta de Evaristo Carriego a Héctor Varela. Citada en SCENNA, Miguel Ángel, cit., p. 232.
36
Marcela Aspell
del Mundo, en nombre de más santo y noble el corazón humano, venimos a pediros vuestro
concurso para que nos ayudéis a cumplir debidamente la sagrada y ardua misión que nos
hemos impuesto. El terrible flagelo que nos arrebata diariamente centenares de víctimas y
que sume en la miseria y desolación a millares de hermanos, exige de nosotros un gran es-
fuerzo, pero para llevarlo a cabo y para que este no se esterilice necesitamos el apoyo moral
y material de todos... Familias enteras perecen por falta de asistencia, por falta de médicos,
por falta de medicinas, por falta de quien les alcance un vaso de agua, mueren muchísimos
enfermos que salvarían si fueran atendidos a tiempo... La acción de las autoridades no basta
por desgracia para remediar los terribles males que pesan sobre nuestra sociedad, es por esto
que le ofrecemos nuestros auxilios leal y desinteresadamente... Las comisiones parroquiales
que han trabajado y trabajan con un celo digno de todo encomio para alivio de los que sufren,
no consiguen todos los buenos resultados que conseguirían si tuvieran los que nosotros
venimos a traerles, brazos, medios abundantes y cuanto pueda concurrir al noble fin que
se tiene en vista. Aquí estamos nosotros para llenar este vacío. En la cabecera del enfermo,
en la botica, en la casa del médico, en el cementerio mismo, nuestra acción se dejará sentir
eficaz y benéfica. Los focos de infección de toda especie que envenenan el aire que respiramos
recibirán toda nuestra atención a fin de suprimirlos. Donde se eleve el lamento del doliente,
allí estaremos para mitigar sus penas. Felices si con la ayuda ¿que pedimos podemos vestir
al desnudo, dar de beber al sediento, sepultar a los muertos”92.
La Comisión debió afrontar múltiples tareas a través de una estrategia de provi-
sión de alimentos y ropa, compra y distribución de medicamentos, organizando la
asistencia médica a los enfermos con planteles de médicos cada vez más reducidos,
puesto que ya estaban contratados por las Comisiones Parroquiales que dependían
del Consejo de Higiene Pública y tenían prohibido recibir honorarios particulares
en tanto otros huían de la ciudad.
Con frecuentes enfrentamientos y conflictos con las Comisiones Municipales, y
el Consejo de Higiene Pública, la Comisión Popular también intervino en el control e
inspección continua de las viviendas, labor que significaba ingresar en los domicilios
considerados “focos” de infección y fiscalizar los hábitos y costumbres higiénicas
de sus habitantes.
En el imaginario colectivo se abrió paso vigorosamente, la percepción de una
ciudad enferma, pútrida, corrupta en contraste con los espacios rurales sanos y
diáfanos en los que había que buscar seguro refugio.
Dos tercios de la población de Buenos Aires adoptaron esta solución.
Su principal campo de acción se radicó en la zona de los conventillos de Buenos
Aires y en toda suerte de vivienda de locación múltiple donde las pésimas condi-
ciones de habitabilidad, el hacinamiento y la falta de higiene favorecían el contagio.
(92) LA NACIÓN. Ejemplar del día 17 de marzo de 1871.
37
Al mismo tiempo se comenzó a bregar por la relocalización de los cementerios,

mataderos, saladeros, graserías y toda suerte de establecimientos de procesamiento
de la carne, cuyos desechos orgánicos contaminaban los cursos de agua.
El 11 de abril ante la ausencia de sepultureros, por fallecimiento de los mismos,
los propios miembros de la Comisión Popular, Carlos Guido Spano, Héctor F. Varela
y Manuel Bilbao debieron afrontar ellos mismos la tarea de enterrar 40 cajones inse-
pultos con la ayuda del Jefe de Policía Enrique O´Gorman y piquetes de vigilantes
que se ofrecieron a ayudar.
Su labor recibió aplausos por la nobleza de sus intenciones y el trabajo llevado
a cabo y denostaciones al considerar que invadía espacios de gestión pública con-
fiados a las Comisiones Municipales, pero claramente excedidos por la magnitud
de la epidemia.
III. 4. El fin de la peste amarilla. Un Monumento, cuatro Tesis y una Novela

El frio de junio del 71 arrinconó a la peste. Los casi 900 muertos del mes de mayo
se redujeron a 38. El 21 de junio de 1871 se declaró vencido el flagelo.
Sarmiento volvió a establecerse en la ciudad y el Congreso de la Nación se animó
a abrir sus puertas que había cerrado, para proteger la salud de los legisladores,
anunciando pomposamente “que la epidemia ha terminado felizmente, pero ello será siem-
pre de tristes recuerdos para Buenos Aires y de funestas consecuencias para la República”.
Mardoqueo Navarro anotaba en la jornada del 22 de junio: “La epidemia olvidada.
El campo de los muertos de ayer es el escenario de los cuervos. Testamentos y Concursos,
edictos y remates son el asunto. ¡¡¡Ay de ti Jerusalén!!!”
Al abrir en el mes de julio las sesiones ordinarias del Congreso Nacional, el
Presidente dijo: “La postergación inevitable que vuestra reunión ha experimentado, tiene
por origen una calamidad pública cuyas víctimas han sido Buenos Aires y Corrientes. La
epidemia que acaba de desolar estos centros de población ha adquirido por la intensidad de
sus estragos y acaso por las consecuencias que traería su posible reaparición, la importancia
de un hecho histórico… La lección ha sido severa y debemos aprovecharla”93.
La epidemia de fiebre amarilla o vómito negro se había llevado alrededor de
14.000 almas. De las 13.614 muertes anunciadas por el Diario de Navarro, 10.217
correspondían a extranjeros, con un alto incidencia de italianos. Entre los fallecidos
se cuentan 50 sacerdotes, 12 médicos, 5 farmacéuticos.
(93) MABRAGAÑA, Heraclio. Publicación autorizada por la Comisión Nacional del Cen-
tenario, Buenos Aires Talleres Gráficos de la Compañía General de Fósforos, Buenos Aires, 1910,
Tomo III, p. 319.
38
Marcela Aspell
El primer sacerdote en morir fue el Padre Anthony Dominic Fahey94, dominico

pastor de la grey irlandesa católica, nacido en Loughrea, Baile Locha Riach en 1805,
que había ingresado al país en 1844, precedido como párroco de la comunidad por
el Padre Patrick Moran en 1829 y por el Padre Patrick O’ Gorman en 1830.
La Comisión Popular sólo registró 4 fallecidos.
Aunque el número de muertes difiere en los registros de la época95 por las di-
ficultades de acceso a documentación confiable y la razonable sospecha que bien
pudieron ser registrados decesos ocurridos en el periodo, que no fueron originados
exactamente por intervención de los contagios de fiebre amarilla.
Un monumento en mármol de Carrara, levantado en 1899, exquisita obra del
escultor oriental Juan Manuel Ferrari en el Parque Ameghino, solar del antiguo
Cementerio del Sur, recuerda a las víctimas de la tragedia y a los hombres y mujeres
que lucharon con nobleza y tenacidad para ayudar a su prójimo.
El bellísimo mármol reproduce en bulto la escena del célebre cuadro de Juan
Manuel Blanes, que refleja el momento en que el abogado Roque Pérez y el médico
Manuel Argerich ingresan al mísero cuarto de un conventillo, donde un hombre
yace muerto en su lecho revuelto arrinconado contra la pared, en tanto un niño pe-
queño intenta aún alimentarse de los pechos de su madre ya cadáver, derrumbada
en el piso de toscos ladrillos96. Allí se lee: “El sacrificio del hombre por la humanidad es
un deber y una virtud que los pueblos cultos estiman y agradecen. El Municipio de Buenos
Aires a los que cayeron víctimas del deber en la epidemia de fiebre amarilla de 1871”.
Meses después cuatro Tesis Doctorales presentadas a la Facultad de Medicina
de la Universidad de Buenos Aires, por entonces bajo la Presidencia del Doctor, Juan
(94) Falleció el 20 de febrero de 1871.

(95) El Diario de Mardoqueo Navarro los estima en 13.614; el periódico The Standard trepaba
a 26.000 muertos; El Nacional aludía a 16.000 fallecidos. La Revista Médico Quirúrgica, de la Asocia-
ción Médica Bonaerense, ajustaba el total a 13.763 muertos. Las investigaciones del Dr. José Penna
llevadas a cabo hacia finales del Siglo XIX, condensadas luego en su “Estudio sobre las epidemias de
fiebre amarilla en el Río de la Plata”, publicado en 1895 en Anales del Departamento General de Higiene
concluía en 14.467 víctimas.
(96) La escena recrea probablemente lo acontecido el 17 de marzo de 1871 en un conventillo
de la calle Balcarce en el Barrio de San Telmo. La mujer muerta era Ana Bristiani. Los dos Miembros
de la Comisión Popular incorporados en el cuadro por licencia del artista, fallecerían víctimas de la
fiebre amarilla apenas una pocas semanas después. El 18 de maro de 1871 La Nación publicaba: “A
medida que la epidemia va azotando a la población, vamos conociendo cuadros desgarradores y tristísimos,
principalmente entre la gente ajena a toda clase de recursos. Sabemos que anoche un sereno penetró en una
casa de la calle Balcarce llamando la atención que la puerta estuviera abierta a altas horas y se encontró con
el cadáver de una mujer y entre sus brazos una criatura de cuatro meses que mamaba aun entre los pechos de
aquella. Es de suponer que esta mujer ha sido atacada por la fiebre y ha muerto sin tener a nadie que le prestara
el menor auxilio. La niña fue recogida y remitida a la Casa de Expósitos”. El cuadro original de Blanes se
encuentra en exhibición en el Museo Nacional de Artes Visuales de Montevideo de la República
Oriental del Uruguay.
39
José Montes de Oca y la Vice Presidencia del Doctor Nicolás Albarellos, brindaban
un elocuente testimonio de la catástrofe.
Correspondían a cuatro jóvenes médicos que prestaron servicios durante la
epidemia y cuya esforzada labor les sirvió de sustento práctico para la reflexión
académica.
Las Tesis contienen breves desarrollos sobre las experiencias vividas. Se exponen
los registros sanitarios de los pacientes atendidos, sus historias clínicas y de vida,
la sintomatología exhibida, la evolución de su estado, los cuadros observados, los
remedios suministrados y el resultado de las necropsias efectuadas a los cadáveres.
Todas desconocen la causa de la infección.
Ellas fueron: Jacobo Scherrer: “Estudios sobre la fiebre amarilla del año 1871”,
Imprenta de Pablo Emilio Coni, Buenos Aires 1872, Padrino de Tesis Doctor Pedro
A. Mattos. Miguel Echegaray: “Fiebre amarilla del año 1871”, Buenos Aires, 1872,
Padrino de Tesis Doctor Manuel Augusto Montes de Oca. Salvador Doncel: “La
fiebre amarilla de 1871 observada en el Lazareto Municipal de San Roque”, Buenos Aires,
Imprenta del Siglo y de la Verdad, 1873, Padrino de Tesis Doctor Pedro A. Mattos.
Jacobo de Tezanos Pintos: “Infección y contagio”, Buenos Aires, Imprenta La Unión
1872, Padrino de Tesis Doctor José María Bosch.
La epidemia aconsejó el diseño de nuevos espacios urbanos y las claves para la
localización de cementerios, hospitales, mataderos, espacios verdes de la ciudad,
intentando un desarrollo urbanístico que se llamó “la ciudad nueva”.
Demostró los problemas que traía aparejado, la deficiente recolección de los
residuos y la equívoca rutina de acudir al relleno sanitario con basura, en terrenos
bajos y en nivelación de las calles.
El higienismo97 bregaba desde casi un siglo antes por la imperiosa necesidad de
mantener buenas condiciones de salubridad en los escenarios urbanos, mediante
la instalación de sistemas de agua corriente, cloacas, iluminación y control de las
condiciones de habitabilidad en las viviendas obreras, donde el hacinamiento de las
casas de locación múltiple, “conventillos”, considerados “talleres de epidemias”, habían
estallado en la epidemia de 1871, problemas que pese a su proclamada importancia
no lograron ser solucionados en los años que vendrían.
Diecisiete años después del desencadenamiento de la epidemia de fiebre amarilla
la revista británica Youth publicaba en forma de folletín entre los días 4 de enero
al 14 de marzo de 1888, una novela Ralph Herne desarrollada en 15 capítulos que
(97) En 1790 Johann Peter Frank, Director de la Escuela de Medicina de Pavía en su discurso
académico De populorum miseria: morborum genetrice, al finalizar los cursos de dicho año académico
sostenía: “la miseria del pueblo: madre de las enfermedades”, denunciando a la pobreza como causa directa
de los problemas de salud del pueblo.
40
Marcela Aspell
describía los azares de un joven médico inglés radicado en Buenos Aires en tiempos
de la epidemia de fiebre amarilla.
Su autor, William H. Hudson había nacido en 1841 en la provincia de Buenos
Aires, hijo de padres norteamericanos y nieto de ingleses provenientes del condado
de Devon. Naturalista, ornitólogo y exquisito narrador, que a juicio de Conrad es-
cribía “como crece el pasto”, fue el autor de “Allá lejos y hace tiempo” donde relata sus
años de niño transcurridos en una estancia bonaerense “Los veinticinco ombúes”
en plena dictadura de Rosas.
Autor de “La tierra purpúrea”; “Días de ocio en la Patagonia” y “Mansiones verdes”
como asimismo de acreditados textos sobre el objeto de su pasión: los pájaros “Birds
in London”, “Birds and man”, “Adventures among birds”, “British birds”, etc. constitu-
yen los textos más celebrados por la Royal Society for the Protection of Birds que
integraba.
Hudson no vivió en Buenos Aires en los desdichados días de la fiebre amarilla,
pues se encontraba en la Patagonia. Recién en 1873 viajó a Inglaterra y allí quince
años después daría forma a Ralph Herne, no es entonces aventurado sospechar que,
a pesar de su ausencia, por amigos o familiares bien pudo estar perfectamente al
tanto del horror que vivía la ciudad nudo de la epidemia, y cuyo clima describe:”En
las calles se veían personas que vacilaban al caminar, caían sobre el pavimento y expiraban
con gritos delirantes antes que pudieran ser recogidas... En el centro mismo de este infierno
trabajaba Ralph... pasaba la mitad de su tiempo con los moribundos, lo sitiaban noche y día
multitudes de suplicantes llorosos poseídos por el terror; era literalmente arrastrado de casa
en casa para ver caras desfiguradas por la horrible agonía o negras en el sello de la muerte y
oír lamentables gritos pidiendo alivio que en casi todos los casos no podía dar”98.
La descripción del desarrollo de la peste en el escenario de la ciudad se ajusta
a los relatos de la época, evidenciando el conocimiento que Hudson guardaba del
avance de la peste en la ciudad sustentada junto al ancho y fangoso rio.
Relata: “Durante los días siguientes, los diarios hicieron una alharaca tremenda contra
las autoridades locales, por permitir que la fiebre amarilla penetrase en la ciudad y sugerían
incontables medidas de prevención. Pero los “perros guardianes de la civilización” empezaron
a ladrar tarde, aunque sus ladridos causaran una gran conmoción. La municipalidad y la
policía cumplieron una actividad extraordinaria. En todos los barrios hubo visitas de ins-
pección a las casas, las calles se barrían al salir el sol todos los días, había una orden general
para blanquear las casas por fuera y tan alertas estaban, que, si un tallo de repollo o una
papa se caían del, carro de un verdulero, el pobre conductor era llamado ante un magistrado
y pagaba una multa de veinte pesos o iba a la cárcel por el nuevo delito de “diseminar los
elementos de la peste en las calles”99.
(98) HUDSON, William Henry. Ralph Herne, cit., p. 73.

(99) Ibídem, pp. 63 y 64.
41
IV. Conclusiones
Las epidemias determinaron una nueva construcción del espacio, el diseño de
especificas secciones de poblaciones humanas, conforme los particulares criterios
adoptados, el establecimiento de las zonas prohibidas, el cierre y la clausura de de-
terminadas áreas, la prohibición de circular, el sacrificio de bienes, la matanza de
animales, etc.
Las epidemias fueron asimismo la espuela que en ocasiones aguijoneó la amplia-
ción de la autoridad del Estado en plazas que no estaban inicialmente bajo su tutela.
Aun así, todos estos procesos de multiplicación de epidemias a lo largo de los
siglos se encuentran atravesados por un patrón común: el eclipse del estado en la directa
relación con el combate de la peste.
Surgieron entonces organizaciones civiles, nuevos actores que lucharon deses-
peradamente por salvar las deficiencias institucionales y combatir la peste.
¿Cómo se reacciona ante la presencia de la peste?
Inicialmente se intentaba no verla, no admitirla, no aceptarla, negarla en su
importancia por los altos costos que la misma implicaba.
Albert Camus en su célebre novela La peste, publicada el 10 de junio de 1947, y
que probablemente referenciaba la peste de cólera que padeció la ciudad argelina
de Oran en 1849, traza un singular cuadro narrativo del desarrollo de una epidemia.
En esta ciudad anclada sobre las costas del Mar Mediterráneo, donde: “... el cambio
de las estaciones solo se lee en el cielo. La primavera se anuncia solo por la calidad del aire
o por las cestas de flores que pequeños vendedores traen de las afueras; es una primavera
que se vende en los mercados. Durante el verano, el sol incendia las casas demasiado secas
y cubre las paredes de una ceniza gris; entonces no se puede vivir nada más que a la sombra
de los postigos bien cerrados. En otoño, al contrario, es un diluvio de barro. Los días her-
mosos solamente llegan en invierno”100, inesperadamente como un augurio aciago, una
mañana comenzaron a aparecer centenares de ratas muertas: “las ratas comienzan a
afluir a plena luz del día desde las alcantarillas hacia los umbrales, las calles y las veredas
para morir. La gente no alcanza a dimensionar las implicancias de este extraño fenómeno
hasta que los mismos ciudadanos comienzan a enfermar y fallecer súbitamente en medio de
un sufrimiento atroz”101.
En las páginas iniciales, Camus narraba: “La mañana del 16 de abril, el doctor
Bernard Rieux salió de su consultorio y tropezó con una rata muerta, en medio del rellano.
Sobre la marcha apartó el animal sin miedo y bajó la escalera. Pero, llegado a la calle pensó
que esa rata no estaba en su lugar y volvió sobre sus pasos para advertir al conserje. Ante
(100) CAMUS, Albert. La peste (hay varias ediciones).

(101) BELINCO, Ana. “La peste”: crisis, resistencia y una posibilidad para la revolución, Política
Obrera, Partido Obrero, Tendencia, 31 de marzo de 2020.
42
Marcela Aspell
la reacción del viejo M. Michel, descubrió mejor lo que su descubrimiento tenía de insólito.
La presencia de esa rata muerta solo le pareció extraña, mientras que, para el conserje, era
un escándalo. La postura de este último era categórica: no había ratas en la casa. El doctor
insistió asegurando que había una rata en el rellano del primer piso, y probablemente muerta,
pero la convicción de M. Michel era total. No había ratas en la casa, por lo que la debían de
haber traído de fuera. O sea, que se trataba de una broma”102.
Las palabras finales del fragmento transcripto apostillan la reiteración de una
práctica, que sufrieron invariablemente todos los procesos de desencadenamiento
de las epidemias a lo largo de la historia.
La sistemática negativa a reconocerla: “No hay tal epidemia, es una broma, es una
amenaza infundada, no existe ningún peligro, no va a desencadenarse aquí, ocurre solo en
otra ciudad lejana, jamás llegará a nuestro espacio, a nuestra casa”.
La negligencia de las autoridades se explica porque toda peste significaba el
inevitable paro económico, hundimiento de la circulación de bienes y parálisis de
la producción, malestar en las calles y toda suerte de desórdenes sociales que no
tardaban en brotar, interrupción de las relaciones económicas y políticas con el
mundo exterior.
Se especulaba que, aunque causara un número de muertos, pasado cierto tiempo
retrocedería por sí misma.
Cuando aparecía en el horizonte de una ciudad la amenaza de una epidemia
las autoridades buscaban pareceres médicos tranquilizadores, que se acomodaran
a sus propósitos políticos, tendientes a evitar la circulación del pánico porque no
hay nada más desestabilizador que el miedo.
Entonces se disminuye su importancia, se ridiculizan opiniones de científicos,
se recomiendan soluciones baratas y rápidas.
La peste atesora la virtud de exponer, en todo su dramatismo las penosas
condiciones de vida, justamente en los sectores sociales donde la epidemia arrecia.
El recurso de la huida está siempre presente..., pero ¿quiénes pueden huir?
Solo aquellos que cuentan con medios suficientes para establecerse en una
zona segura, el resto debe permanecer en la ciudad sitiada o vagar por los campos
intentando vanamente procurarse el alimento.
Se recurre a todas las formas del aislamiento social, quienes pueden acumular
alimentos se quedan encerrados en sus casas.
“Separados del resto del mundo los habitantes se apartan unos de otros en el interior
mismo de la ciudad maldita temiendo contaminarse mutuamente. Se evita abrir las ventanas
(102) El resaltado es nuestro. Albert Camus: La peste (hay varias ediciones).
43
de la propia casa y bajar a la calle. Se esfuerzan por aguantar encerrados en la casa con las
reservas que han podido acumular”103.
Giovanni Boccaccio describía: “Casi todos se inclinaban a un remedio muy cruel
como era esquivar y huir a los enfermos y a sus cosas; y, haciéndolo, cada uno creía que
conseguía la salud para sí mismo. Y había algunos que pensaban que vivir moderadamente
y guardarse de todo lo superfluo debía ofrecer gran resistencia al dicho accidente y, reunida
su compañía, vivían separados de todos los demás recogiéndose y encerrándose en aquellas
casas donde no hubiera ningún enfermo y pudiera vivirse mejor, usando con gran templanza
de comidas delicadísimas y de óptimos vinos y huyendo de todo exceso, sin dejarse hablar
de ninguno ni querer oír noticia de fuera, ni de muertos ni de enfermos, con el tañer de los
instrumentos y con los placeres que podían tener se entretenían”104.
El silencio opresor amparaba la desconfianza y el recelo.
Al recrear en su célebre novela “Los novios” la peste italiana de 1630, Alejandro
Manzoni confesaba: “Mientras los cadáveres o los montones de cadáveres, siempre presentes
y entre los pies, hacían de toda la ciudad un inmenso féretro, presentaba todavía mayor y
más funesta deformidad el reciproco encarnizamiento el desenfreno y la monstruosidad de
las sospechas. No solo se desconfiaba del vecino, del amigo, del huésped, sino que infundían
terror hasta los vínculos y nombres más sagrados para el hombre en sociedad, como son los
de marido y mujer, de padre e hijo, de hermano y hermana y, causa horror, el decirlo, la
mesa doméstica, el tálamo nupcial, se temían como sitios de asechanza o como escondrijos
de veneno”105.
Boccaccio decía: “Y no digamos ya que un ciudadano esquivase al otro y que casi nin-
gún vecino tuviese cuidado del otro, y que los parientes raras veces o nunca se visitasen, y
de lejos: con tanto espanto había entrado esta tribulación en el pecho de los hombres y de las
mujeres, que un hermano abandonaba al otro y el tío al sobrino y la hermana al hermano, y
muchas veces la mujer a su marido, y lo que mayor cosa es y casi increíble, los padres y las
madres a los hijos, como si no fuesen suyos, evitaban visitar y atender” 106.
Porque en tiempos de la peste el prójimo es peligroso y la soledad forzada
constituye la mejor terapia para evitar el contagio.
Se cubren los rostros y las manos con máscaras y guantes, se rocían los vestidos
con vinagre, las bendiciones y absoluciones se imparten desde la lejanía, se suspen-
den los servicios religiosos, las relaciones humanas entran en un cono de distancia
que procura el aislamiento y el encierro.
(103) DELUMEAU, Jean. El miedo, cit., p. 179.

(104) BOCCACCIO, Giovanni. Decameron, cit.
(105) MANZONI, Alejandro. Los novios, Biblioteca Mundial Sopena, Editorial Sopena SRL,
Buenos Aires, p. 250.
44
Marcela Aspell
La misma liturgia de la muerte, las solemnes celebraciones del paso a la eterni-

dad: el aseo del cadáver, la puesta en un cajón con sus mejores galas, la preparación
minuciosa de la cámara mortuoria, la convocatoria a la reunión familiar en torno
a la capilla ardiente, las velas y los rezos susurrados devotamente, eran hachadas
en aras de un rápido enterratorio del cadáver envuelto miserablemente en trapos
y arrojado a fosas comunes bajo capas de cal viva.
IV.1. Y el miedo
El miedo atroz y lacerante que paraliza y agarrota y que aguijoneaba a Martin
Lutero, cuando denunciaba la huida despavorida de los religiosos, mientras la peste
de 1539 arreciaba en Wittenberg: “Huyen unos de otros y apenas si pueden encontrarse
alguien para cuidar y consolar a los enfermos... Ese miedo que el Diablo pone en el corazón
de las pobres gentes es la peste más temible”107.
La multiplicación de los fallecimientos complicaba el entierro de los cadáveres.
Boccaccio describía: “Los vecinos... por sí mismos o con ayuda de algunos acarreadores
cuando podían tenerla, sacaban de sus casas los cuerpos de los ya finados y los ponían delante
de sus puertas (donde, especialmente por la mañana, hubiera podido ver un sinnúmero de
ellos quien se hubiese paseado por allí) y allí hacían venir los ataúdes, y hubo tales a quienes
por defecto de ellos pusieron sobre alguna tabla. Tampoco fue un solo ataúd el que se llevó
juntas a dos o tres personas; ni sucedió una vez sola, sino que se habrían podido contar
bastantes de los que la mujer y el marido, los dos o tres hermanos, o el padre y el hijo, o así
sucesivamente, contuvieron. Y muchas veces sucedió que, andando dos curas con una cruz
a por alguno, se pusieron tres o cuatro ataúdes, llevados por acarreadores, detrás de ella; y
donde los curas creían tener un muerto para sepultar, tenían seis u ocho, o tal vez más”108.
Había también quienes, en medio de la tragedia medraban en las sombras: los
saqueadores que asaltaban las propiedades abandonadas y robaban a los cadáveres
o guiados por la misma voracidad apresuraban la muerte de los enfermos.
Manzoni retrataba a quienes, en plena epidemia, con la espantosa multiplicación
de cadáveres que obligaban a su retiro en carros comunitarios, ingresaban a las casas
exigiendo rescates, para no apilar en los carros los cuerpos de los enfermos que aún
vivían. “Entraban como dueños o como enemigos en las casas y sin hablar del saqueo y del
modo como trataban a los infelices que por la peste tenían que pasar por aquellas inmundas
manos, las ponían sobre los sanos, sobre los hijos, los parientes, las mujeres y los maridos,
amenazándolos con que los arrastrarían al lazareto si no los rescataban al precio que ellos
mismos establecían”109.
(107) Citado por DELUMEAU, Jean. El miedo, cit., p. 196.

(109) MANZONI, Alejandro. Los novios, cit., p. 250.
45
Boccaccio narraba las penosas circunstancias en que eran llevados a su ulti-

ma morado los enfermos de la peste florentina: transportados por: “una especie de
sepultureros salidos de la gente baja que se hacían llamar faquines y hacían este servicio a
sueldo poniéndose debajo del ataúd y, llevándolo con presurosos pasos, no a aquella iglesia
que hubiese antes de la muerte dispuesto, sino a la más cercana la mayoría de las veces lo
llevaban, detrás de cuatro o seis clérigos con pocas luces y a veces sin ninguna; los que,
con la ayuda de los dichos faquines, sin cansarse en un oficio demasiado largo o solemne,
en cualquier sepultura desocupada encontrada primero lo metían. De la gente baja, y tal
vez de la mediana, el espectáculo estaba lleno de mucha mayor miseria, porque éstos, o por
la esperanza o la pobreza retenidos la mayoría en sus casas, quedándose en sus barrios,
enfermaban a millares por día, y no siendo ni servidos ni ayudados por nadie, sin redención
alguna morían todos. Y bastantes acababan en la vía pública, de día o de noche; y muchos,
si morían en sus casas, antes con el hedor corrompido de sus cuerpos que de otra manera,
hacían sentir a los vecinos que estaban muertos; y entre éstos y los otros que por toda parte
morían, una muchedumbre. Era sobre todo observada una costumbre por los vecinos, mo-
vidos no menos por el temor de que la corrupción de los muertos no los ofendiese que por el
amor que tuvieran a los finados. Ellos, o por sí mismos o con ayuda de algunos acarreadores
cuando podían tenerla, sacaban de sus casas los cuerpos de los ya finados y los ponían delante
de sus puertas (donde, especialmente por la mañana, hubiera podido ver un sinnúmero de
ellos quien se hubiese paseado por allí) y allí hacían venir los ataúdes, y hubo tales a quie-
nes por defecto de ellos pusieron sobre alguna tabla. Tampoco fue un solo ataúd el que se
llevó juntas a dos o tres personas; ni sucedió una vez sola sino que se habrían podido contar
bastantes de los que la mujer y el marido, los dos o tres hermanos, o el padre y el hijo, o así
sucesivamente, contuvieron. Y muchas veces sucedió que, andando dos curas con una cruz
a por alguno, se pusieron tres o cuatro ataúdes, llevados por acarreadores, detrás de ella; y
donde los curas creían tener un muerto para sepultar, tenían seis u ocho, o tal vez más” 110.
Por su parte Daniel Defoe, en su relato sobre la gran plaga de Lon-
dres de 1665: “Diario del año de la peste”, publicada en 1722, detallaba: “Muchos robos
y acciones perversas en ese tiempo terrible... porque la codicia era tan fuerte en algunos que
habrían corrido cualquier riesgo para saquear”111.
También aparecen en el minucioso relato los que contagiaban a sabiendas, es decir
aquellos infectados que recorrían las calles y las plazas, ingresando a los templos,
las posadas y las casas, bebiendo de fuentes comunes para contagiar al resto de sus
semejantes, en la pertinaz creencia que de este modo descargaban el veneno que
recorría sus cuerpos.
Lutero los referenciaba: “... criminales mayores que sintiendo el germen de la enfer-
medad se mezclan sin decir nada a sus hermanos, como si esperaran descargar en ellos el
veneno que los devora. Dominados por esta idea recorren las calles, penetran en las casas,

(111) DEFOE, Daniel. Diario del año de la peste, Biblioteca Virtual Universal.
46
Marcela Aspell
llegan incluso a abrazar a sus hijos o a sus domésticos con la esperanza de salvarse ellos
mismos. Quiero creer que el diablo inspira tales acciones y que solo a él debemos acusarle de
esto, pero también me han dicho que una especie de desesperación envidiosa impulsa algunas
veces a estos desventurados a propagar así la peste, porque no quieren ser los únicos en ser
alcanzados... Si el hecho es cierto o no, lo ignoro. Pero realmente, si las cosas son así, termino
por preguntarme si nosotros, los alemanes, somos hombres o demonios”112.
Defoe halla en el argumento la excusa perfecta que se buscaba para justificar la
prohibición del ingreso de los extraños a las ciudades en peligro, achacándoles que
solo buscaban el contagio, como lo hacían, en los imaginarios populares, las figuras
demoníacas, con largos vestidos negros que visitaban las aldeas en las noches sin
luna 113.
Manzoni relata, en “Los Novios”, cómo en pleno desarrollo de la epidemia del
Milanesado, a los extranjeros “sospechosos ya por serlo y muy fácil de distinguirse por
el traje se los arrestaba en las calles por el pueblo y se los encarcelaba”114.
Porque se perseguía con saña a todos aquellos que se creía podían contagiar.
Las pestes logran incluso quebrar los oscuros silencios que habían sepultado críme-
nes y dolores del pasado. La cercanía de la muerte lleva a la confesión y a la súplica
del perdón y el desahogo del delito y del pecado.
Y la oscura certeza de que el peligro de la peste siempre embozado y acechante
vuelva a atacar. Albert Camus no puede huir de la angustiosa convicción que en
todos los tiempos y en todas las épocas, siempre se asistía a la penosa e inevitable
crónica de una muerte anunciada. Que pasara lo que pasara, la sombra negra del flagelo
volvería a atacar con renovados bríos.
En las páginas finales de La peste, su protagonista el doctor Bernard Rieux
reflexionaba sombríamente: “Escuchando los gritos de alegría que subían de la ciudad,
Rieux se acordaba que esta alegría estaba siempre amenazada, pues él sabía lo que esta mul-
titud alegre ignoraba, y que se podía leer en los libros, que el bacilo de la peste ni muere ni
desaparecerá nunca, que puede estar durante decenas de años dormido en los muebles o en
la ropa, que espera con paciencia en las habitaciones, en los baúles, las bodegas, los pañue-
los y los papeles, y que, tal vez, llegará el día en que por desgracia y el conocimiento de los
hombres, la peste despertará sus ratas y las enviará a morir en una ciudad feliz”115.
Pero también están los héroes.
Los hombres y mujeres que vencen el miedo y se ponen de pie.
(112) Citado por DELUMEAU, Jean. El miedo, cit., p. 211.

(113) Conforme DEFOE, Daniel. Diario del año de la peste, Biblioteca Virtual Universal.
(114) MANZONI, Alejandro. Los Novios, cit., p. 243.
(115) CAMUS, Albert. La peste (hay varias ediciones).
47
A lo largo de los siglos sacerdotes, clérigos, hermanos, religiosas, funcionarios,

laicos consagrados, médicos, enfermeros y practicantes, colegiales y simples vecinos
de la comunidad con recursos económicos o sin ellos derrocharon bondad y amor
por sus semejantes. “Porque en las calamidades públicas y en los largos trastornos de
cualquier orden de cosas se ve siempre un aumento, un exceso de virtud”116.
(116) MANZONI, Alejandro. Los Novios, cit., p. 249.
48
Pablo Antonio Fernández Sánchez
¿DE VERDAD FRANCISCO DE VITORIA FUE EL

PADRE DEL DERECHO INTERNACIONAL?*
WAS FRANCISCO DE VITORIA REALLY THE FATHER OF

INTERNATIONAL LAW?
Pablo Antonio Fernández Sánchez**
Resumen: Francisco de Vitoria fue el primer intelectual que reflexionó sobre las
nuevas características que el descubrimiento de América traería a la organización
del mundo. Utilizó argumentos doctrinales, por lo que se le reconoció la pater-
nidad del derecho internacional, tal como se desarrolló en los siglos posteriores.
Tuvo la virtud de considerar la existencia de un totus orbis, que hoy llamaríamos
“comunidad internacional”. Luego, rivalizaría con Hugo Grocio en relación con
la paternidad de esta rama del derecho. Sin embargo, su pensamiento quizá no
fue bien entendido. Vitoria no estaba pensando en un ordenamiento cuyo centro
fuera el Estado sino la persona.
Palabras-clave: Francisco de Vitoria - Hugo Grocio - Derecho internacional
clásico - Derecho global - Comunidad internacional - Totus orbis.
Abstract: Francisco de Vitoria was the first intellectual who reflected on the new
characteristics that the discovery of America would bring to the organization of
the world. He used doctrinal arguments by which his paternity of international
law was recognized, as it developed in subsequent centuries. He had the virtue
of considering the existence of a totus orbis, which today we would call the “in-
ternational community”. He would later rival Hugo Grotius in relation to the
paternity of this branch of law. However, the thought of him was perhaps not
well understood. Vitoria was not thinking of a legal system whose center was
the State, but the person.
Keywords: Francisco de Vitoria - Hugo Grotius - Clasic international law - Global
law - International community - Totus orbis.
Sumario: I. Introducción. II. Los argumentos doctrinales de Vitoria en torno
al derecho internacional. III. Los mimbres para la construcción del derecho
internacional clásico en Francisco de Vitoria. IV. El totus orbis y la comunidad
* Trabajo recibido el 13 de septiembre de 2022, habiendo sido publicado en el Anuario Mexicano

de Derecho Internacional, XXII, 2022, e incorporado –con consentimiento del autor- en este número
por el interés de la temática.
** Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla-España. Catedrático de Derecho Internacion-
al Público y Relaciones Internacionales en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla-España.
Presidente del Instituto Hispano-Luso-Americano y Filipino de Derecho Internacional (IHLADI).

internacional, como centro neurálgico del pensamiento vitoriano. V. Francisco

de Vitoria versus Hugo Grocio. VI. ¿Sirve el pensamiento vitoriano para funda-
mentar el nuevo orden jurídico global actual? VII. Los nuevos paradigmas de
la sociedad internacional más cerca del totus orbis que los existentes en el siglo
XVI. VIII. Características del derecho global actual y las ideas vitorianas. IX.
Conclusiones. X. Bibliografía.
I. Introducción
El llamado Siglo de Oro español se caracterizó, en el contexto en el que se de-
sarrolla este artículo, en la elaboración intelectual de una escuela de pensamiento
que argumentó muchos de los aspectos que hemos considerado hasta la fecha como
el derecho internacional.
Esta escuela de pensamiento se desenvuelve en el ámbito universitario europeo,
principalmente París, Roma, Coímbra y Bolonia1; sin embargo, donde realmente se
desarrolla es en las universidades hispánicas. Sólo entre 1500 y 1560 se crean en todo
el vasto territorio del imperio español, dieciocho universidades, pero ya existían
algunas tan importantes, como Salamanca, Alcalá de Henares o Valladolid2, que eran,
por ese mismo orden, las universidades que más alumnos tenían en toda Europa.
Esta confluencia de circunstancias hizo que los grandes pensadores se acercaran
a Salamanca, de tal manera que al conjunto de intelectuales que desarrollaron ideas
en torno a lo que hoy conocemos como derecho internacional se le conoce como
Escuela de Salamanca de Derecho Internacional3 o, menos apropiadamente, como
Segunda Escolástica4. Esta aproximación escolástica se acepta por la cuestión me-
todológica, porque “enunciaba un principio, ordenaba los argumentos en su favor
y aducía los argumentos contrarios, para deducir al fin las propias conclusiones”5.
(1) Para ver un mapa de las universidades existentes en Europa a principios del siglo XVI,
véase COLBECK, Ch. The Public Schools Historical Atlas, Nueva York-Londres-Bombay, Longmans y
Green, 1905, p. 23.
(2) Estos datos pueden verse en PRÖGLER, D. English Students at Leiden University, 1575-1650,
Farnham (Surrey), Ashgate, 2013. También véase en WERNER, TH. - VERDONK, R. Encuentros en
Flandes. Relaciones e intercambios hispanoflamencos a inicios de la edad moderna, Lovaina (Bélgica), Leuven
University Press, 2000.
(3) En realidad, se le llama Escuela Española, pero el hecho indiscutible fue que hubo una
Escuela de Salamanca de universal renombre. Véase RODRÍGUEZ MOLINERO, M. “La doctrina
colonial de Francisco de Vitoria, legado permanente de la Escuela de Salamanca”, Anuario de Filosofía
del Derecho, vol. VIII, 1991, pp. 43-75, especialmente pp. 45-49.
(4) TORRENT RUIZ, A. “Segunda Escolástica Española y renovación de la ciencia del derecho
en el siglo XVI”, Teoría e Storia del Diritto Privado, núm. 6, 2013, pp. 1-77.
(5) “El descubrimiento de América y el derecho internacional público”, Viajes Jurídicos, 10 de
julio de 2020, disponible en: https://viajesjuridicos.com/2020/07/10/el-descubrimiento-de
50
Es verdad que no fue sólo Francisco de Vitoria, sino que también el pensamiento
estructurado de la constitución de una comunidad internacional partía del análisis
y el estudio de un conjunto de hombres que constituyeron, como he dicho, una Es-
cuela. Así lo piensa el profesor Riaza, considerando que estamos ante una escuela
propiamente dicha. Analiza los escritos de Vitoria, Soto, Molina y Suárez, donde
encontró un método común, una temática coincidente y una raíz filosófica única:
el tomismo, para llegar a la conclusión de que conforma una auténtica escuela6.
Tal vez, no constituyeron una “escuela” en el sentido clásico7. Sin embargo, lo
que tenían en común era que todos analizaron la conquista de América desde un
punto de vista crítico. Dirigieron, por primera vez, sus ideas centrales hacia la dig-
nidad de los seres humanos. Los derechos humanos fueron defendidos para toda
la humanidad. Esto suponía una novedad.
También establecieron reglas para la ocupación del nuevo mundo. El emperador
no tenía derecho a la posesión de nuevas tierras. Los indios tenían el derecho de con-
servar sus propios territorios, y ambos mundos (europeo e indio) tenían el derecho
a la igual soberanía. La convivencia intercultural fue un postulado de la Escuela.
Francisco de Vitoria y después Francisco Suárez fueron los dos eruditos más
importantes que contribuyeron a la construcción del Derecho internacional. Sin em-
bargo, a Francisco de Vitoria se le atribuye la paternidad del Derecho internacional,
porque Suárez se ocupó más de la filosofía del derecho8.
Ahora bien, me he preguntado si de verdad fue el padre del Derecho internacio-
nal, y la respuesta va a requerir el análisis de los fundamentos de este sector doctrinal,
para determinar si ese análisis es coincidente con el pensamiento vitoriano. Si lo es,
al ser Vitoria el primer pensador que habló de estas cuestiones debería declararse
la paternidad de la elaboración y sistematización de este ordenamiento. Si no es
coincidente, habrá que determinar que no lo es o que es padre de algo diferente
que puede o no coincidir con un ordenamiento parecido, pero más vivo o, como se
diría ahora, más líquido.
Como hipótesis, si analizamos el proceso de globalización actual, tal vez po-
dríamos convencernos de que Vitoria pensaba en una sociedad internacional mucho
más parecida a la actual que aquella a la que iba destinada en el siglo XVI. Por tanto,
quizá, lo que luego sería el derecho internacional que hemos considerado clásico
(6) RIAZA MARTÍNEZ-OSORIO, R. “La escuela española del derecho natural”, Revista de
Cultura y Vida Universitaria, 1925.
(7) Sin embargo, a la muerte de Vitoria en 1547 había más de treinta catedráticos discípulos
de Vitoria en las universidades españolas, entre ellos Domingo de Soto, Diego Covarrubias, Melchor
Cano y Fernando Vázquez de Menchaca.
(8) SUÁREZ, F. Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Madrid, CSIC, 1971-1981, 8 vols. Esta
edición es una edición crítica bilingüe (latín y español) basada en la edición original publicada en
Coímbra en 1612.
51
hasta ahora no era exactamente lo que consideraba Vitoria. Eso puede afirmarse
cuando observamos el marco de preocupación intelectual de Vitoria, cuyo objeto
se aproxima más a los intereses generales actuales que a los intereses comunes de
los Estados; se aproxima más a una sociedad o comunidad integrada que a una
sociedad de Estados yuxtapuestos.
Para explorar estas ideas, por tanto, voy a utilizar algunos argumentos clásicos
y otros más novedosos, y los voy a poner en conexión para dar cumplida respuesta,
si es que es posible, a la pregunta del título.
Para alcanzar este objetivo será imprescindible poner orden en los conceptos
y conectarlos con la realidad jurídica para determinar si la experiencia empírica
es acorde. Ello me guiará por un método intuitivo, que me permitirá observar los
fenómenos jurídicos y dar respuestas a los mismos, tras proceder a su análisis y
evaluación, y por un método sistemático, que ordene y relacione lo aparentemente
disperso. No podré olvidarme del método historicista, porque el desarrollo crono-
lógico permitirá una adecuación al mundo jurídico real. Estos métodos bien combi-
nados me permitirán observar los fenómenos que se analizan, formular los posibles
problemas y contradicciones, confirmar la hipótesis y establecer unos resultados.
Obviamente, las fuentes van a ser muy diversas, pero la mayoría serán doc-
trinales, bien originales, bien desarrolladas o comentadas por autores acreditados,
o análisis diversos sobre el entorno, las ideas, el momento histórico, etcétera que
sirvan para encuadrar el objeto de estudio.
II. Los argumentos doctrinales de Vitoria en torno al derecho internacional

Francisco de Vitoria (1485-1546) se había alejado del viejo mundo feudal y
fetichista y dedicó parte de su vida a reflexionar sobre los valores generales y los
valores colectivos; estaba preocupado, por la deriva del imperio español en el que
vivía y se cuestionaba el trato a las nuevas personas encontradas en América o al
destino de los nuevos territorios conquistados. Esto le sirvió para reflexionar sobre
la nueva dimensión de lo que se llamaba entonces el universo mundo9.
(9) Esta expresión medieval era relativamente común encontrarla en los escritores de la época.
Denota la escala de la humanidad en el universo. En derecho canónico aparece, por ejemplo, en la
frase “Formationi ad cultum Eucharisticum iungatur formatio ad divinum officium, quo sacerdotes «nomine
Ecclesiae pro toto populo sibi commisso, immo pro universo mundo, Deum deprecentur» (Conc. Vat. II, Decr.
de Presbyt. ministerio et vita Presbyterorum Ordinis, n. 5), en Acta Apostolicae Sedis, Commentarium
Ofticiale, An et, vol. LXII, Typis Polyglottis Vaticanis, MDCCCCLXX, Librería Editrice Vaticana, 1979, p.
358, disponible en: http://www.vatican. va/archive/aas/documents/AAS-62-1970-ocr.pdf. Cervantes
la utiliza en el Quijote, en el capítulo LI: “Que trata de lo que contó el cabrero a todos los que llevaban
a Don Quijote al referirse a Nápoles como «la más rica y más viciosa ciudad que había en todo el uni-
verso mundo»”. Véase CERVANTES, M. de. Don Quijote de la Mancha, Barcelona, Planeta-Fundación
Gala-Salvador Dalí, 2004, p. 313. También está recogida por RIQUER, M. de. Antología, cantares de gesta,
trovadore, narrativa medieval, literatura catalana, y vida caballeresca, Anthropos, Barcelona, 1989, p. 95.
Igualmente se encuentra en LATOURELLE, R. Teología de la revelación, Sígueme, Salamanca, 1967, p. 281.
52
Francisco de Vitoria, concebido fundamentalmente como un teólogo, dijo que:

“El oficio del teólogo es tan vasto, que ningún argumento, ninguna disputa, ninguna
materia, parecen ajenos a su profesión”10. Ello justifica las incursiones de Vitoria
en el mundo del derecho, de la economía, de la sociología, de la política, etcétera.
Ahora bien, no conservamos textos originales donde fundamentar las teorías
de Vitoria. Sin embargo, existen copias de los apuntes, sobre todo los tomados en
clase por el alumno Francisco Trigo, durante los cursos 1534 a 153711, y algunas de
las doce relectiones que seguramente pudo revisar el propio Vitoria. No obstante,
hay que tener en cuenta que es
... dable observar la redacción desmañada, las omisiones y las construcciones oscuras
propias de esas versiones estudiantiles. Los escritos… deben ser tomados, pues, no como
versiones taquigráficas, sino como algo aproximado, cuando no tergiversado, como
testifica el primer editor de las Relecciones en la dedicatoria al inquisidor Valdés: alius
misere dilacerabit alius corrupte recitabit12.
Francisco de Vitoria13 (junto a Francisco Suárez)14 acercó el viejo concepto de ius

gentium al derecho de gentes o intergentes, alejándose del viejo derecho romano y
acercándose al moderno derecho internacional. De hecho, hay quien no estimándolo
fundador del derecho internacional, al menos, lo considera15 precursor del mismo;
pero esta consideración en sí misma es una injusticia inaceptable. El profesor Roca
Tocco señala que “su nombre se menciona y no dejará nunca de mencionarse en
punto a la génesis de nuestra disciplina, junto a los de Francisco Suárez (1548-1617),
Alberico Gentili (1552-1608) y Hugo Grocio (1583-1645)”16.
Como dijo Verdross:
(10) VITORIA, F. de. Reelecciones del Estado, de los indios y del derecho de la guerra, Porrúa, México,
1985, p. 2.
(11) RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Op. cit., p. 53.
(12) PIROTTO, A. de. “Francisco de Vitoria”, en Vitoria, F. de Relecciones sobre los indios
y el derecho de guerra, Espasa-Calpe, Madrid, 3a. ed., 1975, pp. 14 y 15.
(13) Sobre este personaje histórico y sus análisis jurídicos, véase BARCIA TRELLES, C. “Fran-
cisco de Vitoria et l’École moderne de droit international”, RCADI, vol. II, 1927, pp. 111 y ss.
(14) Las obras donde expuso sus ideas sobre el “Derecho de Gentes” fueron De Legibus ac Deo
Legislatore (1612) y De Charitate (1621). Sobre el personaje véase BARCIA TRELLES, C. “Francisco
Suárez (1548-1617). Les théologiens espagnols du XVI si cles et l’école moderne du droit international”,
RCADI, vol. 43, 1933, pp. 389-551.
(15) ZABALLA, L. “Vitoria, Grocio y el origen del derecho internacional”, Análisis, núm. 10,
junio de 2017, p. 4, disponible en: http://www.exteriores.gob.es/Portal/es/SalaDePrensa/Multimedia/Docu-
ments/2017_%20ANALISIS_10.pdf
(16) ROCA TOCCO, C. A. “Origen y evolución del derecho internacional público”, Iushistoria.
Revista Electrónica, núm. 3, septiembre de 2006, p. 9, disponible en: http://www.salvador. edu.ar/juri/
reih/2006/m4.pdf
53
... el mérito fundamental de Vitoria consiste en haber dado un relieve especial al antiguo
pensamiento estoico de la unidad moral y jurídica del universo: el mundo (totus orbis)
integra una sola comunidad jurídica, pero no como una simple idea -según era el pen-
samiento de la Stoa-17 sino como una comunidad concreta, unida al derecho natural.
Vitoria dio por primera vez el nombre de jus intergentes a las normas del derecho na-
tural que regulan las relaciones entre los pueblos18.
Por tanto, Vitoria difiere del pensamiento de Gayo, porque considera al derecho
internacional como ius intergentes, es decir, derecho entre naciones19, a diferencia
del ius gentium de Gayo, que era el derecho común a los hombres, es decir, el dere-
cho natural20. Esto justificaría, por sí solo, la inclusión de Vitoria en la vitola de la
paternidad del derecho internacional. De hecho, Ortiz Treviño reconoce que
Francisco de Vitoria es el indudable padre del derecho internacional moderno. En la
Relectio prior de Indis recenter inventis de 1538, al argumentar el primer título legí-
timo por el que los habitantes del nuevo mundo pudieran pasar al dominio de España,
referente a la comunidad jurídica natural internacional, decide transformar el concepto
clásico de ius gentium por el de ius intergentes21.
El profesor norteamericano Brown Scott tampoco tuvo dudas:

La escuela moderna de derecho internacional surgió a la vida, para hacer frente a las
necesidades modernas de las naciones. Y el primero que expuso los principios que
deberían regir y los aplicó a hechos concretos de la vida internacional de su época, fue
Francisco de Vitoria, en sus dos lecciones sobre las Indias22.
(17) Escuela Estoica, ubicada en el pórtico de Atenas, dirigida por Crisipo de Solos. Véase
THOMPSON, H.A. The Stoa of Attalos II in Athens, Nueva Jersey, Princeton, 1992.
(18) VERDROSS, A. La filosofía del derecho del mundo occidental, trad. de Mario de la Cueva,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosóficas, 1983, p. 147.
(19) Sobre el sistema de fuentes en Francisco de Vitoria, véase TODESCAN, F. “Ultrum Onmnis
Lex Derivetur a Lege Aeterna. Dogmatica giuridica e suggestioni teologiche nel «sistema delle fonti»
di Francisco de Vitoria”, en Beneyto, J. M. y Román Vaca, C. (eds.), New Perspectives on Francisco de
Vitoria: Does International Law lie at the Heart of the Origin of the Modern World?, CEU Ediciones, Madrid,
2014, cap. II.
(20) PIETRO, A. Institutas de Gayo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 45-47.
(21) ORTIZ TREVIÑO, R. G. “La naturaleza jurídica del ius gentium de acuerdo con la doctrina
de Francisco de Vitoria. Estudio breve en honor al pensamiento de Antonio Gómez Robledo”, Anuario
Mexicano de Historia del Derecho, vol. XVII, 2005, pp. 51 y 52.
(22) BROWN SCOTT, J. El origen español del derecho internacional moderno, Cuesta Universidad
de Valladolid, Valladolid, 1928, pp. 12-73.
54
Este ius intergentes de Vitoria es, pues, el antecedente inmediato del derecho
internacional moderno23 y, en realidad, no tiene nada que ver con el viejo.
Las discusiones doctrinales en torno a este nuevo derecho sirven de almohada
para ir definiéndolo lentamente.
La doctrina de Francisco de Vitoria defendió “los derechos inalienables de los
pueblos indios, entre ellos a conservar sus propiedades y a mantener a sus gober-
nantes legítimos, así como a preservar su lengua y tradiciones”24, es decir, habla de
derechos individuales y colectivos. Consideró siempre que los indios, por tanto,
eran dueños de sus tierras y ningún príncipe cristiano era superior a ellos.
En su relección sobre la potestad civil, Vitoria acentúa la distinción de lo que
llama la sociedad natural de la humanidad de la sociedad eclesiástica, por razón
de origen, finalidad y poder que la encarna25. Por tanto, aquellos que le acusan de
teologizar el derecho no han interpretado correctamente su pensamiento.
Francisco de Vitoria también fundamentó el derecho de injerencia humanitaria
cuando se cuestiona si es lícito hacer la guerra a los bárbaros si se alimentan de carne
humana y sacrifican vidas inocentes. La razón radica en que se trata de la violación
de derechos inalienables e irrenunciables; además en la mayoría de las ocasiones
consta que son llevados a la muerte contra su voluntad, sobre todo cuando se trata
de niños. Por ello es lícito intervenir y recurrir a la guerra para proteger el derecho
a la vida de seres inocentes26.
Otro argumento doctrinal para reconocer a Vitoria la posible paternidad del
derecho internacional es su idea de lo que hoy llamaríamos patrimonio común de
la humanidad o, más moderno aún, bienes públicos globales. En su Relectio prima
de Indis, Vitoria consideraba al mar, a los ríos y a los puertos como bienes comunes
a los pueblos, aunque lo fundamentaba en el derecho natural27.
(23) Sobre su concepción de un orden cosmopolita, véase SÁNCHEZ HIDALGO, A. “Francisco

de Vitoria: un orden cosmopolita a realizar”, en Beneyto, J. M. y Román Vaca, C. (eds.), New Perspecti-
ves on Francisco de Vitoria: Does International Law lie at the Heart of the Origin of the Modern World?, CEU
Ediciones, Madrid, 2014, cap. 9.
(24) RODRÍGUEZ MOLINERO, op. cit., p. 46.
(25) BELTRÁN DE HEREDIA - RUIZ DE ALEGRÍA, Vicente. Personalidad del maestro Francisco
de Vitoria y trascendencia de su obra doctrinal, edición crítica bilingüe de la Relectio de Indis por Vicente
L. Pereña y J.M. Pérez Prendes, CISC, Madrid, 1967, p. XXV.
(26) RODRÍGUEZ MOLINERO, op. cit., p. 56.
(27) Citado por VALLET DE GOYTISOLO, J. B. “Perspectiva histórica de las relaciones de
derecho internacional público observadas por el derecho de gentes”, Verbo Revista de Formación Cívica
y de Acción Cultural, según el derecho Natural y Cristiano, núms. 411-412, 2003, p. 78.
55
III. Los mimbres para la construcción del derecho internacional clásico en

Francisco de Vitoria
Vitoria fundamenta la ocupación de América en su concepto de la guerra
justa. Sólo será justa la guerra siempre y cuando haya oposición a la prédica y al
comercio justo28. Ésas eran las dos claves necesarias: poder predicar el evangelio y
poder comerciar. En relación con el comercio justo, Francisco de Vitoria considera
que es un derecho natural y, por lo tanto, los españoles pueden comerciar con los
bárbaros y éstos no pueden negarse. Si se niegan, estarían dando título suficiente
para el ejercicio de una guerra justa29.
Igual planteamiento tiene Vitoria en relación con el derecho de prédica. Los
cristianos disponen del derecho de anunciar el evangelio a los bárbaros.
Vitoria señala que:
si los bárbaros, ya sean sus jefes, ya sea el pueblo mismo, impidieran a los españoles
anunciar libremente el evangelio... hacen los bárbaros injuria a los cristianos... luego,
tienen ya éstos justa causa para declarar la guerra... es lícito a los españoles ocupar sus
tierras y provincias, establecer nuevos señores y destituir a los antiguos, y hacer las
demás cosas que por derecho de guerra son lícitas en toda guerra justa30.
Como vemos, ninguno de los dos podría servir de fundamento para los pro-
blemas actuales del siglo XXI en relación con el orden mundial, pero sí para la
construcción del derecho internacional clásico. Ambos son signos de su tiempo,
como gustaba decir al papa Bueno, y el actual orden mundial es deudor de ambos.
Vitoria no criminaliza la conquista, pero establece derechos para los indios.
Como reconoce Beatriz Maldonado Simán:
La novedad del pensamiento vitoriano radica pues, en la formulación de títulos basados
en el derecho natural común a todas las naciones como el libre comercio que esgrime,
apartándose en apariencia y sólo en apariencia de la raigambre medieval, pues la tarea
de misión es característica del Medievo. Así, es la interpretación moderna de su pensa-
miento la que lo adscribe a los nuevos tiempos31.
La síntesis doctrinal de Vitoria en relación con el hecho colonial puede centrar-

se en el poder o potestad, el dominio o propiedad, la legitimidad y la licitud de la
(28) MALDONADO SIMÁN, B. “La guerra justa de Francisco de Vitoria”, Anuario Mexicano
de Derecho Internacional, vol. VI, 2006, p. 695.
(29) VITORIA, F. de. Reelecciones del…, cit., Porrúa, México, 1985, pp. 60-65.
(30) Ibidem, p. 66.
(31) MALDONADO SIMÁN, B. Op. cit., p. 699.
56
guerra. Son elementos que “se convierten en la columna vertebral de las dos largas
disertaciones sobre el problema indiano”32.
Otra cuestión que acerca a Vitoria al derecho internacional clásico sería su intento
teórico de determinar los delitos contra el derecho de gentes (sacrificios humanos,
antropofagia), concretando la competencia para su represión, si cualquier nación
civilizada o sólo la nación en cuyo territorio se hayan cometido33. Su conclusión es
que no hay autoridad ni legitimidad punitiva más allá del poder legítimo de cada
pueblo o nación. Esto se aleja del concepto de jurisdicción universal que se acuñó
en el siglo XX; sin embargo en el fondo, la actual práctica de los Estados asume
esos postulados.
De igual forma sucede con la cesión voluntaria de soberanía de los pueblos que,
aun admitiéndola, señala que para admitirla como causa legítima debe estar libre
de presión, miedo o ignorancia34. Esto se asemeja mucho a la doctrina de Naciones
Unidas sobre la descolonización.
IV. El totus orbis y la comunidad internacional, como centro neurálgico del

pensamiento vitoriano
Francisco de Vitoria considera que el jus intergentes es el derecho del totus orbis,
que es una comunidad universal de todos los pueblos políticamente organizados.
Esta unión era un vínculo natural que podía personalizarse en lo que ahora se co-
noce como humanidad.
La conceptualización de “humanidad” permite a Vitoria escapar del contrato
social (aceptación de individuos para formar parte de una comunidad política) y el
concepto del Imperio (la apropiación por un príncipe de territorios, donde el vasa-
llaje se impone por la fuerza). El emperador no tenía el dominus orbis. Por lo tanto, el
derecho de conquista era una ley obsoleta, prevaleciendo los derechos de los indios.
La humanidad, en el pensamiento de Vitoria, existe antes que las comunidades
políticas y supone una res publica pars totus orbis. Incluso, en su “De civile potestate”,
Vitoria concibió el totus orbis como un derecho universal de la humanidad, concebido
por la ley natural, de la cual la comunidad universal recibe su autoridad.
Como reconoce Aloé, el concepto de totus orbis fue la gran novedad legal in-
troducida por Vitoria. Discursivamente, legitimó la autoridad de los españoles en
América según una “ley de naciones”. Esta ley no existía antes, y fue concebida a
la sombra del pensamiento tomista. Con este criterio legalista, “Vitoria puso la base
(32) RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Op. cit., p. 58.

(33) Ibidem, p. 64.
(34) Ibidem, p. 65.
57
de una de las instancias de ‘modernidad’, necesaria para canonizar reglas claras y

vinculantes entre los reinos en expansión”35.
Vitoria no tenía idea de orbus christianus, sino de totus orbis. Él construyó el
concepto de soberanía más allá del mundo cristiano36. Totus orbis no es un gobierno
universal. Vitoria consideraba la idea de una sociabilidad natural de la humanidad,
acompañada de la existencia de relaciones entre comunidades con vínculos jurídi-
cos37. El totus orbis es una sociedad de comunidades y de individuos. Esto nos aleja
sustancialmente del derecho internacional cásico que se construyó los cuatro siglos
siguientes a la vida de Vitoria, basándose en la yuxtaposición de Estados. No era,
pues, lo que había ideado Vitoria. Como señala Zaballa: “La novedad histórica del
pensamiento de Vitoria radica en su concepción del Derecho Internacional como un
conjunto de normas jurídicas en interés de la humanidad, y no, como hasta entonces
se entendía, en interés de los Estados que las adoptaban”38.
Vitoria postuló la existencia de un orden objetivo universal. Este orden rige
la realidad fáctica y se rige por la organización social sobre estrictos principios
naturales.
Una cuestión que Vitoria nunca pudo aclarar fue el requisito de una autoridad
gubernamental para guiar a la sociedad. En el marco del Estado, la autoridad gu-
bernamental podría ser un emperador o un príncipe. Sin embargo, a nivel universal
la autoridad gubernamental no se planteó. Como Rojano Esquivel ha señalado: “La
causa final del Estado es un simple medio para remediar la miseria humana. Esa
miseria hominum es la base remota del Estado y la razón por la cual los hombres de-
ben asociarse para la ayuda mutua. El fin del Estado es, por lo tanto, la comunidad
para la prestación de servicios, mutua officia”39.
Esta idea de la autoridad gubernamental universal complica aún más el pensa-
miento de Vitoria, en el sentido de que la identificación de una autoridad mundial
es más difícil. Vitoria resuelve esta identificación considerando que el Estado debe
cooperar con otros Estados para lograr el bonum totus orbis, es decir, el orden jurí-
dico de la humanidad, en el cual los Estados están obligados, como las personas, a
(35) ALOÉ, V. D. Europeos y americanos, conflictos y armonías. La historia de ‘occidente’, la crisis de

la contemporaneidad y la ‘cuestión argentina’, Dunken, Buenos Aires, 2015, p. 2.
(36) ROMMEN, H. A. La teoría del Estado y de la comunidad internacional en Francisco Suárez,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales-Instituto de Derecho Internacional, Madrid, 1951.
(37) LEWKOWICZ, N. “The Spanish School as a Forerunner to the English School of Interna-
tional Relations”, Estudios Humanísticos. Historia, núm. 6, 2007, pp. 85-96.
(38) ZABALLA, L. Op. cit., p. 2.
(39) ROJANO ESQUIVEL, J. C. “Del totus orbis al ordo orbis. El pensamiento internacionalista
de Francisco de Vitoria”, en García Flores, Eugenio (coord.), Globalización y derecho internacional en la
primera década del siglo XXI, UNAM, México, p. 164, disponible en: http://biblio.juridicas. unam.mx/
libros/8/3540/11.pdf
58
respetar el bien común40. La comunidad global, a través de la cooperación entre los

Estados, es lo que ordena las reglas (totus orbis habet potestatem ferendi leges)41. Entre
esas reglas puede haber una transferencia de soberanía a una autoridad externa
(que podrían ser las organizaciones internacionales actuales).
Ahora bien, como había ideado Vitoria, el procedimiento para la adopción de
normas internacionales sería el consenso. Él consideraba que debían elaborarse
por “el consenso de la mayor parte de todo el orbe”42. Esto no ha sido lo que ha
imperado en el derecho internacional clásico, sino más bien todo lo contrario. De
hecho, Vitoria consideraba que “si... la mayoría de los hombres estableciese que los
embajadores fueran inviolables… ‘o que el mar fuese común’, esto tendría ‘fuerza
de ley’, aun con la oposición de los demás” 43.
Vitoria consideraba a la comunidad política como no contractualista (no depen-
diente de la disposición de los sujetos), porque no hay una mera creación humana,
sino una necesidad natural, creada por Dios, que da un canal al poder político44.
En la actualidad, el derecho internacional puede considerarse desde una pers-
pectiva voluntaria o desde una perspectiva objetiva45. En cualquier caso, el derecho
internacional clásico no puede entenderse sin tener en cuenta la voluntad de los
Estados, tanto en su elaboración como en su aplicación. En este sentido, podríamos
considerar que el pensamiento de Vitoria estaría de acuerdo sólo en parte con el
derecho internacional clásico. Por esta razón,
... los puntos de contacto con algunos de los conceptos evocados en el Pacto de la Socie-
dad de Naciones, como el arbitraje o la ‘guerra justa’, promovieron no solo reclamar la
figura y el trabajo de Vitoria, además de otros tales como F. Suárez, A. Soto y Gabriel
Vázquez, sino también ‘revivir en un entorno moderno’ esas doctrinas46.
(40) Ibidem, p. 165.

(41) “Totus orbis, qui aliquo modo est una Respublica, potestatem ferendi leges aequas et convenientes
omnibus, quales sunt in Iure Gentium… Neque licet uni regno teneri Iure Gentium; est enim latum totius
Orbis auctoritate”; VITORIA, Francisco de. De potestate civil, Citado por CRUZ CRUZ, J. “Vitoria y el
fundamento del derecho internacional”, Ley Natural, 15 de marzo de 2020, nota 51, disponible en:
http://www.leynatural.es/2020/03/15/vitoria-y-el-fundamento-del-derechointernacional/#_ftn51
(42) VITORIA, F. de. Sobre el poder civil. Sobre los indios. Sobre el derecho de guerra, Tecnos, Ma-
drid, 2012, p. 134.
(43) Idem.
(44) ROJANO ESQUIVEL, J. C., op .cit., p. 173.
(45) JIMÉNEZ GARCÍA, F. “El derecho internacional como necesidad y factor social. Reflexio-
nes sobre su fundamento, concepto y método”, Revista Española de Relaciones Internacionales, núm. 2,
2010, pp. 129-140.
(46) NEILA HERNÁNDEZ, J. L. “España y la Sociedad de Naciones: Un tránsito historiográfico
inacabado”, Cuadernos de Historia Contemporánea, núm. extraordinario, 2003, p. 54.
59
Miaja de la Muela ha estudiado las ideas de Vitoria sobre el Estado y la comuni-

dad internacional47, y concluyó que la idea del ius humanae societatis, en el pensamiento
de Vitoria llamado totus orbis, tiene fundamento en el concepto de Cicerone societas
hominum. Salvador de Madariaga48, Rafael Altamira49 e, incluso, Fernando de los Ríos
criticaron los aspectos religiosos responsables de siglos de la monolítica sociedad
española, salvo a Vitoria y los juristas-teólogos de Salamanca, por ser pioneros en
la causa de la comunidad internacional50.
Por tanto, Francisco de Vitoria planteó una doctrina internacionalista que no
fue luego la que se desarrollaría durante los primeros siglos que le siguieron. Como
ha reconocido Zaballa:
Si, por ejemplo, varios Estados suscribiesen un tratado para la defensa común, el tra-
tado entraría a formar parte del derecho internacional, ya que sus fines serían acordes
al principio de paz y seguridad internacionales, y, por tanto, al interés general de la
humanidad. Pero si el tratado tuviera como fin la agresión a otros países, carecería por
completo de validez jurídica al contravenir el principio de paz y seguridad internacio-
nales, esencial al interés general de la humanidad51.
V. Francisco de Vitoria versus Hugo Grocio

Una parte de la doctrina europea, sobre todo la anglosajona, y, por ende, la
internacional han ignorado durante mucho tiempo las aportaciones de Francisco
de Vitoria y han otorgado la paternidad del derecho internacional a Hugo Grocio.
¿Puede esta ignorancia justificar la paternidad putativa o tienen razón esa doctrina
europea y, por extensión, la internacional?
Un elemento que no habría que olvidar porque quizá sea relevante desde el
punto de vista sociológico-jurídico, es que las “Relecciones, por ejemplo, no se
tradujeron del latín al español hasta 1925, lo que contrasta con el tratamiento de
la obra de Grocio, publicada en diversas lenguas europeas a lo largo de los siglos
XVII, XVIII y XIX”52.
(47) MIAJA DE LA MUELA, A. “El derecho ‘totus orbis’ en el pensamiento de Vitoria”, Revista
Española de Derecho Internacional, vol. XVIII, 1965, pp. 341-364.
(48) EGIDO, Ma. A. “Madariaga reivindicador de la figura de Vitoria como fundador del
derecho internacional”, en Ayuntamiento de la Coruña, S. de Madariaga: exposición. Libro homenaje,
Imprenta Mundo, La Coruña, 1987, p. 108.
(49) GÓMEZ, F. “Historicidad, juridicidad y para-literatura: en torno a Francisco de Vitoria
(1486-1546)”, Anuario de Estudios Americanos, t. LIX, núm. 2, 2002, p. 420.
(50) GINER DE LOS RÍOS, F. “Religión y Estado en la España del siglo XVI”, Obras completas,
Anthropos - Fundación Caja de Madrid, Madrid, 1997, vol. II, p. 484.
(51) ZABALLA, L. Op. cit., p. 3.
(52) Ibidem, p. 4.
60
Hugo Grocio nació en Delft, Países Bajos, en 1583 (murió en Rostock, Alemania,
en 1645); por tanto, fue muy posterior a Francisco de Vitoria. No conoció la Paz
de Westfalia (tratados de Osnabrück y Münster, del 24 de octubre de 1648), por el
que se reconoce la independencia foral de las Provincias Unidas (Países Bajos), lo
cual le hace haber sido siempre súbdito del imperio español, aunque defensor de
la independencia de las Provincias Unidas.
Nadie puede discutirle a Hugo Grocio su dimensión humanística y su saber
enciclopédico, así como, su vertiente jurídica, sobre todo en el campo de la racio-
nalización del derecho natural y en la elaboración de un código sobre la esclavitud
y las reglas de la guerra (De iure belli ac pacis, 1625). Sin embargo, eso no significa
que fuera el padre del derecho internacional, porque se daría “la paradoja de que
el pensador original de una de las construcciones fundamentales del mundo mo-
derno es catalogado como un antecesor remoto de la idea, mientras que un estrecho
seguidor suyo es encumbrado como pionero intelectual de la Modernidad”53.
Hugo Grocio, además, cometió el error de considerar al ius gentium como un
derecho civil amplio54. Él confundió las instituciones y mezcló las de derecho privado
con las de derecho público. Ello, por supuesto, no es ningún demérito para este gran
jurista, cuya aportación al derecho internacional es tan reconocida55, cuya obra De
iure belli ac pacis, en palabras de Hont, lo acercó a la modernidad56.
Ahora bien, no está exento de críticas. En este sentido, Roca Tocco dice lo si-
guiente respecto de él:
Hugo Grocio, de estudio y actuación precoces, llevó una vida agitada en que conoció
desde la cárcel y el exilio hasta la actuación diplomática. Se le ha presentado como el
creador del Derecho Natural y del derecho internacional, pero, apunta Touchard, “no
creó ni uno ni lo otro”. Su obra se vincula estrechamente por la forma y el fondo, con
la tradición escolástica; es una obra de transición entre el derecho natural metafísico y
el derecho natural racionalista57.
Hugo Grocio, lejos de ser un filósofo abstracto, se ha mostrado desde sus pri-
meras obras como un burgués holandés muy consciente de los intereses comerciales
de su país. Así, en De Iure Praede (1604) justifica la captura de un buque portugués
(53) Idem.
(54) GROCIO, H. Prolegómenos, libro I, cap. XVII, p. 78, parágrafo 2.
(55) Véanse al respecto la obra de AGO, R. “Le droit international dans la conception de Gro-
tius”, RCADI, vol. IV, núm. 182, 1983, pp. 375-298, y la de TRUYOL Y SERRA, A. “Grotius dans ses
rapports avec les classiques espagnoles du droit de gens”, RCADI, vol. IV, núm. 182, 1983, pp. 431-450.
(56) HONT, I. Jealousy of Trade: International Competition and the Nation-State in Historical Perspec-
tive, Cambridge, Harvard University Press, 2006, p. 390. Hont también señala a Pufendorf y a Locke,
junto a Grotius, como modernizadores del derecho internacional.
(57) Sobre el pensamiento de Touchard, véase TOUCHARD, J. Histoire des idées politiques, Presses
Universitaires de France, Paris, 2006.
61
por otra de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, y en Mare Liberum

demuestra el derecho holandés a navegar hacia las Indias y a comerciar con los
indígenas58. En De Iure Belli, Grocio no piensa en la supresión de la guerra, sino en
su legalización y, en definitiva, para su concepción, “el Derecho de Gentes” es sólo
un aspecto del “Derecho Natural”59.
Desde luego, de lo que ya no queda ninguna duda es que Hugo Grocio no sólo
conoció los escritos de los escolásticos españoles, sino que también se dejó influen-
ciar por ellos60.
En el análisis de una obra inédita de Grocio, el profesor Borschberg, haciendo
referencia a escritos de Cayetano, Covarrubias, Silvestre Mazzolini, Soto y Vitoria,
señala que: “De las anotaciones que se pueden encontrar en el legajo Ms. Cod. B.P.L.
922 se deduce que Grocio conocía a todos estos autores y escritos del siglo XVI de
primera mano”61. En relación con Francisco de Vitoria, en las referencias que utiliza
en esa obra analizada por el profesor Borschberg se lee:
Consisten en algunas palabras, la abreviación Vict y los números de páginas 368 y 370.
Si se valora esta referencia en relación a la que se encuentra en el folio 285v y a las que
se encuentran en el Commentarius in Theses XI, se desprende que Grocio se refiere a la
edición de las Relectiones Theologicae XII publicada en Lyon en 155762.
Quizá, la justificación de que Grocio no citara demasiado a los salmantinos la

da, una vez más, el profesor Borschberg, cuando asegura que:
Como explicación a esta no reconocida recepción de ideas y conceptos en un hombre
como Grocio, que por lo demás le gustaba citar y dar referencias, se suele decir con fre-
cuencia que Grocio quiso deliberadamente esconder la influencia de Suárez, y de otros
autores católicos, sobre sí mismo para cubrirse de las posibles críticas por parte de sus
acérrimos enemigos63.
(58) A esta teoría del Mare Liberum (1609), que Grocio utiliza para contrarrestar las pretensiones
hispanoportuguesas, se opone el inglés John Selden (Mare Clausum, 1635). Véase una edición reciente
del libro de Grocio, con los textos originales en latín, traducidos al inglés, al cuidado de FEENSTRA,
R. Hugo Grotius Mare Liberum 1609-2009, Martinus Nihjofft, Leyden, 2009.
(59) ROCA TOCCO, C. A. op. cit., pp. 15 y 16, disponible en: http://www.salvador.edu.ar/
juri/ reih/2006/m4.pdf
(60) Sobre el influjo de los salmantinos en Grocio, con carácter general, véanse BROWN SCOTT,
J. “El descubrimiento de América y su influjo en el derecho internacional”, Revista de Ciencias Jurídicas
y Sociales, vol. 13, núm. 50, 1930, pp. 5-38; CARRO, V. Diego. Domingo de Soto y su doctrina jurídica, 2a.
ed., Biblioteca de Teólogos Españoles, Salamanca, 1944, pp. 301 y ss. Sobre la influencia en particular
de Suárez en la obra de Grocio, puede consultarse EDWARDS, C. S. Hugo Grotius. The Miracle of Holand,
Nelson Hall, Chicago, 1981, pp. 148 y ss.
(61) BORSCHBERG, P. “De Societate Publica Cum Infidelibus (Una obra juvenil de Hugo Grocio)”,
Revista de Estudios Políticos, nueva época, núm. 83, enero-marzo de 1994, p. 123.
(62) Idem.
(63) Ibidem, p. 124.
62
En el fondo, en Hugo Grocio predomina la idea de que todo lo que procede de

la naturaleza es una herencia común de la humanidad. Por eso
(...) de esta afirmación deducirá Grocio -de manera similar a Vitoria en su Relectio
de Indis lnsulanis y en De Iure Belli- que todos los hombres y los pueblos libres, sean
cristianos o no, pueden cultivar relaciones unos con otros, sin ningún impedimento, y
que, consiguientemente, pueden también tener relaciones comerciales64.
Por tanto, parece exagerada la consideración de paternidad del derecho inter-

nacional que se le da a Grocio. Por ejemplo, Vreeland lo presenta en una biografía
como el padre de la moderna ciencia del derecho internacional65 y, sin embargo, ya
he indicado cuánto bebió de los clásicos de esa mal llamada Segunda Escolástica,
incluso de otros precursores anglosajones66. Por supuesto, sus aportaciones al de-
recho internacional67 han sido muy estimables.
Lo que sí suele atribuirse a Grocio es que fue el desteologizador del derecho
internacional, que consideró la práctica de los Estados como fuente del derecho
internacional y la voluntad como el fundamento de validez68, aunque este enfoque
positivista no empaña para nada su visión naturalista del derecho internacional,
que sigue conservando. En este sentido, Koskenniemi señala que “Grocio adaptó
el vocabulario del derecho natural desarrollado por la Escuela de Salamanca y sus
sucesores, en especial Vázquez (de Menchaca), en una teoría secular de sociabili-
dad que se refiere de nuevo a lo que Dios había inscrito en el corazón de todo ser
humano”69.
A pesar de esto, el profesor Borschberg, en su concienzudo análisis de una obra
primeriza de Grocio, considera que “no puede hablarse de una secularización de
(64) Ibidem, p. 127.

(65) VREELAND, H. Hugo Grotius: The Father of the Modern Science of International Law, Oxford
University Press, Nueva York, 1917.
(66) Véase, al respecto, SIMMONDS, K. R. “Some English Precursors of Hugo Grotius”, Trans-
actions of the Grotius Society, vol. 43, 1957, pp. 143-157.
(67) Respecto al derecho del mar, véase PAUW, F. Grotius and the Law of the Sea, trad. de P. J.
Arthern, Editions de l’Institut de Sociologie, Bruselas, 1965. Con relación a la doctrina de la guerra
justa, véase HAGGENMACHER, P. Hugo Grotius et la doctrine de la guerre juste, Presses Universitaires
de France, Paris, 1983, u ONUMA, Y. (ed.) A Normative Approach to War: Peace, War and Justice in Hugo
Grotius, Oxford, Clarendon Press, 1993.
(68) HERDEGEN, M. Derecho internacional público, UNAM, México, 2005, p. 17.
(69) KOSKENNIEMI, M. “International Community from Dante to Vattel”, Vattel’s International
Law in a XXI Century Perspective, Institut de Haute Études Internationales, The Graduate Institute,
Ginebra, 2008, p. 15, disponible en: http://www.helsinki.fi/eci/Publications/MKINTERNATION-
AL%20COMMUNITY-08i.pdf El texto original es “Grotius adapted the natural law vocabulary developed
by the Salamanca School and its successors, especially Vázquez, into a secular theory of sociability that referred
back to what God had inscribed in the heart of every human being.
63
su pensamiento. Su amplia acomodación a la voluntad divina está todavía muy

alejada del etiamsi daremus Deum non esse”70.
Esa secularización del derecho internacional está también presente en la obra de
Vitoria y, en mi opinión, de forma más clara. Ya he comentado que Vitoria distingue
plenamente entre la sociedad civil y la sociedad eclesiástica, por lo que admite los
derechos colectivos de los indígenas, aunque sean creyentes de otras religiones,
el derecho del comercio y el derecho a la soberanía, sin interferencias de ninguna
autoridad religiosa o civil71. Francisco de Vitoria “‘seculariza’ la comunidad inter-
nacional en la medida en que Santo Tomás ‘seculariza’ la comunidad política y en
general el pensamiento, al admitir una filosofía distinta de la teología”72.
Es más, Vitoria desprende de la doctrina clásica del derecho natural “los prin-
cipios que harían posible su aplicación al nuevo orden de cosas determinado por
la presencia de una pluralidad de Estados soberanos”73.
Todo esto era conocido por Grocio. No hay que olvidar que, según cuenta el
padre Luis Alonso Getino, hay hasta treinta y seis páginas de textos paralelos de
Vitoria y Grocio, donde Vitoria es citado hasta en trece ocasiones en Mare Liberum,
y una cincuentena de ocasiones en De iure predae y en De iure belli ac pacis74. Alonso
considera que Francisco de Vitoria “no sólo ha sido precursor sino en buena parte
inspirador de Hugo Grocio”75.
Claro que hay diferencias evidentes. Mientras, como ya he señalado, Vitoria
consideraba como un bien común a los mares, los ríos o los puertos, Grocio, quien
compartía esta opinión de la inapropiabilidad de estos bienes (sobre todo el mar),
defendía que “el conflicto con los ‘hispanos’ giraba en torno a la cuestión de deter-
minar si ‘el acceso a un mar tan inmenso e interminable puede pertenecer solamente
a un reino, aunque sea el más poderoso’ y si ‘a alguien se le permite obstaculizar a
otros el comerciar o tener comunicación justa entre ellos’”76.
La tesis de Vitoria de fundamentar la existencia de la ley en la razón es apoyada
por Hugo Grocio, pero no participa de su fundamentación en la ley eterna, sino en
(70) BORSCHBERG, P. Op. cit., p. 136.

(71) BELTRÁN DE HEREDIA - RUIZ DE ALEGRÍA, V. Personalidad del maestro Francisco de
Vitoria y trascendencia de su obra doctrinal, edición crítica bilingüe de la Relectio de Indis por L. Pereña
Vicente y J. M. Pérez Prendes, C. S. I. C., Madrid, 1967, p. XXV.
(72) TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la filosofía del derecho y del Estado, t. II: Del Renacimiento a
Kant, Alianza, Madrid, 2007, p. 86.
(73) VALLET DE GOYTISOLO, J. B. op. cit., p. 78.
(74) ALONSO GETINO, L. G. Relecciones teológicas del maestro fray Francisco de Vitoria, Imprenta
La Rafa, Madrid, 1935, pp. 36 y ss.
(75) URDANOZ, T. “Síntesis teológico-jurídica de la doctrina de Vitoria”, Relectio de lndis, del
Corpus Hispanorum de Pace, Madrid, CSIC, 1967, p. XLVII.
(76) GELDEREN, M. van. “‘Mare Liberum’: Hugo Grocio entre la defensa del colonialismo y
los derechos de ‘otros’”, Pedralbes, núm. 28, 2009, pp. 195-212.
64
la razón natural, lo que le lleva a Grocio a señalar que su teoría tendrá validez “in-
cluso si admitiéramos -cosa que no puede ser admitida sino con gran maldad- que
Dios no existe o que los asuntos del hombre no le incumben”77.
Sin embargo, en mi opinión, esto no resta valor a la visión que se trasluce del
pensamiento moderno de Grocio respecto a los escolásticos, y ese valor es quizá,
lo que debería impedir también atribuir la paternidad del derecho internacional a
algunos de los salmantinos, como se viene haciendo en la literatura hispana78. Tal
vez, quien más razón tenga sea, una vez más, el profesor Truyol y Serra, cuando
considera tanto a Vitoria como a Grocio cofundadores del derecho internacional79.
VI. ¿Sirve el pensamiento vitoriano para fundamentar el nuevo orden jurídico

global?
Podríamos preguntarnos, con respecto a todo lo visto hasta ahora, ¿qué tiene que
ver el planteamiento de Francisco de Vitoria con el orden mundial actual?, ¿acaso
la regulación de la sociedad internacional en el siglo XVI se asemeja a la actual?,
¿su pensamiento se dirigía a lo que luego se desarrolló o los acontecimientos no se
acomodaron al pensamiento vitoriano? Si no creyera que tiene mucho que ver con
las posibles respuestas, no me habría interesado recurrir a estos viejos problemas
históricos.
Ahora que estamos inmersos en una globalización sin precedentes, con con-
secuencias en un mundo jurídico fragmentado, incluso, en muchas ocasiones,
carente de regulación, es cuando se podría comprender que, en realidad, el orden
internacional que nos ha estado sirviendo no era el orden internacional ideado por
Francisco de Vitoria o, mejor dicho, la comunidad internacional en la que pensaba
Francisco de Vitoria se asemeja mucho más a la actual que la sociedad internacional
que se desarrolló desde sus postulados.
En realidad, Vitoria estaba pensando en un orden jurídico global; es decir, en la
regulación de los intereses generales de una comunidad internacional integrada, y
no de los intereses comunes de los Estados, que ha sido la esencia de la regulación
jurídica internacional durante los últimos siglos. En nuestros días, hay cambios
significativos en todos los paradigmas, desde los actores, los procedimientos de la
toma de decisiones, la responsabilidad internacional, etcétera.
Esto nos pone sobre las cuerdas. Estamos ante un orden que ha sido válido para
regular las relaciones entre Estados soberanos, donde se han permitido espacios que
(77) Ibidem, p. 201.

(78) BARCIA TRELLES, C. Francisco de Vitoria, fundador del derecho internacional, Cuesta-Uni-
versidad de Valladolid, Valladolid, 1928; HINOJOSO Y NAVEROS, E. “Los precursores de Grocio”,
Anuario de Historia del Derecho Español, vol. 6, 1929, pp. 220-236.
(79) TRUYOL Y SERRA, A. “Francisco de Vitoria y Hugo Grocio: cofundadores del derecho
internacional”, Ciencia Tomista, vol. 111, 1984, pp. 17-27.
65
se han ido introduciendo en todos sus paradigmas: sujetos, fuentes, aplicación, res-
ponsabilidad internacional, funciones. Sin embargo, ese traje está a punto de estallar,
porque no es capaz de dar cabida a todos los nuevos parámetros que ha traído la
globalización y, por lo tanto, el derecho global (al que ha evolucionado el derecho
internacional clásico) tiene dificultades para adaptarse a unas reglas obsoletas.
Hoy en día, hay pocos temas, antes reducidos al puro derecho interno, que es-
capen de la globalización. Incluso, los notarios, los registradores, los procesalistas,
los penalistas, los civilistas, todos se ven envueltos en una dimensión internacional
de la que antes carecían. Eso muestra que todo se ha globalizado. Todo debe tenerse
en cuenta para la resolución de una situación dada. Además el derecho internacional
da algunas coordenadas, como la existencia o no de acuerdos internacionales, los
procedimientos establecidos, las normas generales de interpretación, etcétera. Pero
no siempre puede dar respuesta a todos los problemas creados.
¿Qué es lo que ha sucedido para crear estas dificultades? Que la desterralización,
la aceleración y la fusión de las relaciones sociales han cambiado radicalmente el
objeto que, incluso, se crean instituciones paraestatales que regulan dichas relacio-
nes sociales, a veces sin legitimidad alguna. Parecen cuestiones sumamente nuevas,
pero vienen desarrollándose desde hace algún tiempo80.
Hoy en día, hablamos en verdad de diplomacias paralelas a las tradicionales
diplomacias políticas de los Estados, como la diplomacia parlamentaria, la científica,
la cultural, la deportiva. Hay que ser consciente de la importancia de estos nuevos
actores que permiten, por ejemplo, establecer cauces de conducta o procedimientos
alternativos a los tradicionales.
Si los fiscales generales de los Estados, por ejemplo, se reúnen y toman decisio-
nes sobre procedimientos o asuntos antes reservados a los ministerios de asuntos
exteriores, es verdad que no crean normas, pero sí pautas de conducta que tendrán
sus consecuencias. Igualmente, esto ocurre cuando se formalizan reuniones de pre-
sidentes de tribunales constitucionales, incluso de tribunales supremos, etcétera.
No digamos si lo que se produce son reuniones informales de jefes de Estado
y de gobierno, en grupos sin legitimidad alguna que toman decisiones que afectan
a los ciudadanos, sin que hayan intervenido los canales legítimos de decisión.
¿Estamos ante un nuevo orden mundial?, ¿qué relevancia tiene Francisco de
Vitoria en este nuevo orden mundial?
No voy a negar las respuestas a ninguna de las dos preguntas. Lo que sí niego
es que, si bien Vitoria tenía en mente este orden, lo tenía, desde luego, como un
instrumento regulador y legitimador de una comunidad internacional organizada,
no caótica o multipolarizadas y mediante cauces de positivación formal.
(80) LEVITT, T. “The Globalization of Markets”, Harvard Business Review, vol. 61, mayo-junio
de 1983, pp. 92-102.
66
El fenómeno, por tanto, lo conocemos, sabemos que es multifacético, que entre

sus causas recoge al acelerado cambio tecnológico, la multiplicación de la actividad
económica transfronteriza y la miríada de instrumentos con el objetivo de liberalizar
las políticas económicas a nivel estatal, regional y mundial; y que abarca y va más
allá de lo económico, de lo político y de lo cultural81.
En efecto, multitud de actividades humanas tienen lugar hoy en espacios que
han trascendido al espacio meramente físico, superando todo tipo de límites geo-
gráficos, ya sean naturales o jurídicos, siendo irrelevante el lugar en el que se hallan
quienes participan en esa relación social y quienes resultan por ella influenciados.
Por lo tanto, la escala del Estado-nación deviene insuficiente para la comprensión
de buena parte de los fenómenos sociales, incluidos los jurídicos82.
Pero tenemos necesidad de disponer de un orden coactivo para poder organizar
las relaciones jurídicas que se están creando a nivel global o planetario y que han
desconfigurado el orden jurídico conocido. Ya no es suficiente el ordenamiento ju-
rídico estatal o inter estatal, nacional o internacional. ¿Qué derecho se aplica a una
compraventa producida en el marco global de Internet, cuyo pacto se ha producido
en una máquina establecida en Países Bajos, que compra a una empresa británica
que produce su material en China, que envía su producto por barco en contenedores
coreanos y se distribuye en España?
Francisco de Vitoria da algunas coordenadas. Su concepto de guerra justa, su
derecho de comercio y su concepto de totus orbis son elementos que sirven para
explicar el orden jurídico global actual, mucho más que el orden jurídico que ha
venido desarrollando el derecho internacional clásico.
¿Quién está regulando hoy en día el mercado digital? Esto no sólo ocurre con
el mercado digital, sino también con el derecho de patentes, con las nuevas normas
establecidas por sujetos no estatales ni legitimados para ello, o con la puesta en el
mercado de bitcoins, sin controles estatales o bancarios rigurosos, si es que los de
los bancos centrales lo son.
Igualmente, se está produciendo en relación con la propia administración de
justicia. Los Estados han tardado docenas de años en establecer algunos tribunales
de justicia a nivel internacional y, con muchas dificultades, podemos hablar de una
docena de ellos. Ya Vitoria hablaba de arbitraje, de resolución pacífica de controver-
sias, aunque hoy en día la proliferación de arbitrajes que permiten sustraerse de las
normas estatales o, aún peor, que perviertan esas normas están desarrollando un
derecho interesado, incluso contra los propios intereses de los Estados en cuestión,
favoreciendo intereses particulares de grandes empresas o mercados.
(81) JIMÉNEZ ALEMÁN, Á. Aday. “Derecho global”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad,
núm. 11, octubre de 2016–marzo de 2017, p. 238.
(82) Ibidem, p. 239.
67
Esto hace que los parámetros o los paradigmas del derecho internacional clásico
estén en tela de juicio. Ya ni siquiera se tienen en cuenta las normas reguladoras de
los órganos legitimados para ello, sino las normas particulares de intereses poco o
nada generales. Incluso tampoco, la vieja lex mercatoria, que tanto justificó Vitoria,
tiene nada que ver con las actuales leges mercatoriae.
En definitiva, lo que está ocurriendo es que: La validez del orden jurídico
sigue descansando en el poder del Estado, pero tanto el orden jurídico como el
poder superan progresivamente sus límites estrictos. Por ello, ya no nos sorprende
que buena parte de la creación del Derecho provenga hoy de ámbitos no estatales,
enfrentándose de forma directa a la articulación estatal de la creación del derecho,
distribuida entre funciones legislativa, judicial y ejecutiva, y aún más importante,
a su fundamentación democrática83.
Vitoria en el siglo XVI era muy crítico con el poder de la Iglesia y del príncipe,
y hoy lo podría ser perfectamente con el poder de las multinacionales o las bolsas.
Ahora bien, las circunstancias actuales del sistema imperante de una sociedad
internacional que cada día necesita más comunidad, la erosión de la soberanía,
la fragilidad de los Estados para enfrentar los grandes desafíos de los riesgos y
amenazas para la seguridad humana y la existencia de intereses difusos implican
cambios fundamentales en relación con los precedentes del derecho internacional
clásico, del cual Vitoria era el aparente padre putativo.
En este sentido, Ziccardi señala que “estos cambios plantean la cuestión de si
el nacimiento de la comunidad universal dio lugar a un nuevo conjunto de normas
internacionales, y si estas normas equivalen a un sistema lo suficientemente cohe-
rente como para llamarse ‘Derecho Global’”84. Ziccardi se pregunta si este nuevo
derecho es diferente del derecho internacional clásico.
Este planteamiento nos sirve para saber si la fundamentación del derecho global
y la fundamentación del ius gentium vitoriano son la misma. Rafael Domingo Oslé,
en este sentido, ha afirmado que el fundamento del derecho global es la persona
como origen del derecho, y no el Estado, y ello requiere la reformulación del dere-
cho internacional clásico con la creación de un ius novum universale85. Los principios
jurídicos que inspiran al derecho global, centrado siempre en la noción de persona,
según Domingo Oslé, serían los principios de justicia, de racionalidad, de coerción,
de universalidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de horizontalidad86.
Parece que este planteamiento del derecho global, sea porque pone a la persona
en su centro, sea porque pone los intereses generales de la comunidad internacional
(83) Ibidem, pp. 241 y 242.

(84) ZICCARDI CAPALDO, G. The Pillars of Global Law, Ashgate, 2008, p. 3.
(85) DOMINGO OSLÉ, R. ¿Qué es el derecho global?, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2008.
(86) Ibidem, pp. 183-212.
68
en su centro, se asemeja a la comunidad universal de Vitoria, es decir, al totus orbis.

¿Es este derecho global el ius gentium en el que se inspiró Vitoria?
VII. Los nuevos paradigmas de la sociedad internacional más cerca del totus
orbis que los existentes en el siglo XVI
Como es bien sabido entre los especialistas, la primera mención del término
“derecho internacional” fue en el libro de Jeremy Bentham Una introducción a los
principios de la moral y la legislación. Sin embargo, su reclamo no era teorizar sobre el
derecho internacional. Todo su trabajo está dirigido a las teorías generales del dere-
cho interno inglés87. Por lo tanto, el concepto de derecho internacional emerge en el
trabajo de Bentham tangencialmente, cuando al final del capítulo de los principios
se interesa por la definición de la jurisprudencia. Habla de las cualidades políticas
de la ley, que incluyen al derecho internacional en contraste con la ley nacional. Eso
no significa que analice cuestiones sustantivas del derecho internacional, como su
concepto o su propia codificación88.
Las cualidades políticas de Bentham significan una revolución terminológica,
porque, a pesar de que la doctrina había aceptado hasta ahora el término “ley de
las naciones” para referirse al derecho de la comunidad internacional, Bentham lo
había utilizado en contraposición a la ley nacional.
En este sentido, es importante no olvidar que, en el concepto anglosajón, el tér-
mino “nación” es sinónimo de Estado. Según su opinión, el derecho internacional
es probablemente un término apropiado para el concepto de derecho internacional.
Sin embargo, desde su inicio, la doctrina ha sido polémica y, aun hoy, sigue siendo
tema de discusión científica. Incluso, se puede decir que la antigua expresión ro-
mana se utiliza como sinónimo de derecho internacional en numerosas ocasiones.
También lo son términos como law of nations89, derecho de gentes90, droit de gens91,
(87) BOWRING, J. (ed.) The Works of Jeremy Bentham, William Tait, Edimburg, 1843, (reimpre-
so en Nueva York, 1962). Sobre su pensamiento, ver MANNING, D. J. The Mind of Jeremy Bentham,
Longmans, Londres, 1968.
(88) JACOBINI, H. B. “Some Observations Concerning Jeremy Bentham’s Concepts of Inter-
national Law”, American Journal of International Law, vol. 42, 1948, pp. 415-417; CAZALA, J. “Jeremy
Bentham et le droit international”, Revue Générale de Droit International Public, vol. 109, 2005, pp. 363-388.
(89) Incluso hoy en día, todavía se utiliza esta expresión, véase WEINER, Allen S. - NEFF, St.
“War and the Law of Nations: A General History”, American Journal of International Law, vol. 101,
núm. 1, 2007.
(90) RAWLS, J. El derecho de gentes y una revisión de la idea de razón pública, trad. De Hernando
Valencia Villa, Paidós, Madrid, 2001; ARENAL, C. Ensayo sobre el derecho de gentes, Biblioteca Virtual
Miguel de Cervantes, Madrid, 2005, disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/obra/ensayo-so-
bre-el-derecho-de-gentes--0/
(91) TRUYOL Y SERRA, A. “Doctrines contemporaines de droit des gens”, Revue Générale de
Droit International Public, núm. 3, 1950; DORIGNY, M. - TLILI SELLAOUTI, R. (dirs.), Droit des gens
et relations entre les peuples dans l’espace méditerranéen autour de la Révolution française, SER, París, 2006.
69
diritto delle genti92, direito das gentes93, drets de gents94, dreptul ginţilor95, etcétera, en mu-
chas monografías escritas hoy. Inclusive muchos idiomas representan traducciones
literales de ius gentium, como el alemán Völkerrecht96 y otras lenguas nórdicas, como
volkenrecht97, folraätten98.
Existe pues, una falta de reconocimiento en la expresión, porque hoy en día no
se puede decir que el derecho internacional sólo regule las relaciones entre Estados
soberanos. Hay otras realidades jurídicas en el campo de las relaciones internacio-
nales, como son las organizaciones internacionales, las empresas transnacionales, la
personalidad jurídica incipiente del individuo, los pueblos, e incluso la humanidad
en su conjunto. Además, en el campo de las normas jurídicas, tenemos el desarrollo
de normas singulares de diferentes significados, como las obligaciones erga omnes
o las normas jus cogens. Todo ello parece que escapa a los viejos paradigmas del
derecho internacional clásico, pero no a las ideas de Francisco de Vitoria.
Cuando se habla de derecho global, se hace referencia a las reglas diseñadas
para lograr los intereses generales de la comunidad internacional; como tal, está
más cerca del ius gentium que declaraba el totus orbis de Vitoria. No podemos seguir
considerando que las funciones del derecho internacional se centran exclusivamente
en la coexistencia de Estados o, incluso, en la coordinación institucionalizada. Ello
nos va a llevar cuanto menos a considerar que el derecho internacional es el sistema
jurídico de la comunidad internacional que rige la coexistencia social y política de
entidades con diferentes niveles jurídicos, políticos, económicos, sociales, etcétera,
que operan en el entorno internacional para la coordinación de sus intereses co-
munes, y la cooperación en la búsqueda de los intereses generales para promover
el bienestar humano.
Ziccardi analiza “el impacto de las fuerzas globales en el derecho internacio-
nal”99. Ella considera que la globalización ha impactado en el derecho internacional,
(92) FRANK, M. Diritto naturale, diritto delle genti, diritto civile (ad usum scholarium), Giappichelli,
Turín, 2006.
(93) ALMEIDA DINIZ, A. J. Subdesenvolvimento e direito das gentes, Universidade de Minas
Gerais, Belo Horizonte (Brasil), 1977.
(94) BENHABIB, S. “El dret de gents, la justícia distributiva i les migracions”, Enrahonar, núm.
43, 2009, pp. 153-180.
(95) Esta expresión rumana aparece en los diccionarios como sinónimo de derecho internacional
e, incluso, en normas jurídicas, como la Ley 674/1925 (Monitorul Oficial nr.79/8.04.1925, art. II-8-A).
(96) THÜRER, D. Völkerrecht als Fortschritt und Chance, Grundidee Gerechtigkeit, Band 2, Nomos
Verlagsgesellschaft mbH y Co. KG, Baden-Baden (Alemania), 2009.
(97) BOGAERT, E. R. C. Volkenrecht, Kluwer, Amberes (Países Bajos), 1982.
(98) EEK, H. Folkraätten, Staternas och de mellanstatliga organisationernas raättsordning, P. A.
Norstedt (Estocolmo), 1968. Más recientemente, referido al DIH, véase AHLSTRÖM, Chr. Gulfkriget
och den humanitära folkrätten, Folkrättsdelegationen, Estocolmo, 1992.
(99) ZICCARDI CAPALDO, G. Op. cit., p. 3.
70
de tal manera que ha cambiado sus procesos decisionales e interacciones con normas
regionales, específicas y nacionales.
Como dice Ziccardi:
La construcción del sistema jurídico de la comunidad universal ha comenzado. Existen
signos del surgimiento de una Constitución Global, es decir, un orden jurídico donde
la fuerza está prohibida, y donde la legalidad está incorporada en principios destinados
a proteger la vida humana y los individuos en general de la guerra, el terrorismo y
gobiernos tiránicos y sangrientos, hambre y desastres ecológicos, y donde los bienes
culturales y ambientales y los recursos naturales, la alta mar y el espacio aéreo y el
espacio ultraterrestre son para que la humanidad pueda disfrutarlos100.
Si esto es así, ¿qué tiene esto de diferente del totus orbis que preconizaba Fran-
cisco de Vitoria?
VIII. Características del derecho global actual y las ideas vitorianas

Creo que sería muy útil identificar las características del actual sistema global
para confirmar la tesis de que Vitoria tuvo más en mente el sistema global actual
que el derecho internacional clásico. Para ello, me voy a servir de las características
que reconoce Ziccardi al derecho global.
1. Primera característica: verticalidad

El derecho global ha creado estructuras y procesos de decisión (a veces por
medios democráticos) para implementar normas. Es cierto que, como dice Ziccardi,
... la verticalidad del poder internacional se ha producido sobre la base de la Carta, e
incluso más allá de la Carta. De hecho, debido a la insuficiencia de la Carta y las insti-
tuciones internacionales, este sistema emergente se está desarrollando fuera del sistema
de las Naciones Unidas por medio de una amplia práctica de cogestión de los objetivos
y los intereses globales que conducen a normas internacionales generales101.
¿Cuál es el significado de “verticalidad”? El derecho global “crea las estructuras

y regula los procesos de decisión de determinación e implementación de normas
destinadas a salvaguardar el interés global”102.
¿Qué podría pensar Vitoria sobre estas estructuras y sobre la regulación de los
procesos decisionales? El totus orbis de Vitoria no era un gobierno universal. Sin
embargo, Vitoria consideró la idea de una sociabilidad natural de la humanidad,
(100) Ibidem, p. 8.
(101) Ibidem, p. 10.
(102) Ibidem, p. 9.
71
acompañada de la existencia de relaciones entre comunidades con vínculos legales,

que es el totus orbis, representando una sociedad de comunidades y de individuos.
En realidad, Vitoria está pensando en el Estado como la comunidad superior.
Naszlayi ha desarrollado la idea del “Estado de Vitoria”. El fraile dominico español,
con base en Santo Tomás, considera un concepto de la unidad de un orden superior103.
Cuando Pereña explora preguntas y respuestas, de acuerdo con los textos de
Vitoria sobre jus ad bellum y jus in bello, considera el intento de Vitoria de responder
preguntas como ¿quién puede y cómo hacer la guerra?, ¿cuáles son los límites de la
guerra?, ¿a quién se le puede matar en una guerra?, etcétera104. Es decir, Vitoria era
consciente de la necesidad de la verticalidad.
Aparisi Miralles, cuando estudia los presupuestos filosóficos y políticos de
Vitoria en su teoría sobre la guerra justa, jus ad bellum y jus in bello, considera que
el fundamento de la intervención humanitaria es uno de esos presupuestos. Con
esta consideración sobre la intervención humanitaria, Aparisi analiza si una guerra
puede ser justa para ambas partes105.
Vitoria no dibujó ninguna estructura o regulación para estos procesos decisio-
nales. Sin embargo, su consideración de la norma y el orden jurídico implica una
concepción de verticalidad.
2. Segunda característica: principios jurídicos y valores comunes

Las normas globales se basan en valores y principios, y las obligaciones se
aplican a Estados, individuos, grupos, entes subestatales, etcétera. La comunidad
internacional organizada defiende estos valores y principios. Por esta razón, Ziccardi
considera al sistema jurídico global como “obligaciones establecidas erga omnes para
estados, individuos, entidades y grupos”106. Afirma, según Thomas Franck, que
“el derecho internacional contemporáneo exige que los gobiernos sean legítimos:
el control de la legitimidad se confía a los organismos internacionales que utilizan
normas universales”107. Por supuesto, existen diferentes medios para garantizar tal
legalidad, entre ellos están los órganos judiciales internacionales. Las obligaciones
de legalidad justifican la erosión de la soberanía de los Estados.
Como ya se dijo, Vitoria nunca mencionó el concepto de soberanía. De hecho,
Bodino fue quien, antes que nadie, dijo que el poder absoluto de la organización
(103) NASZLAYI, E. El Estado según Francisco de Vitoria, Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1948.
(104) PEREÑA, L. et al. Francisco de Vitoria. Relectio de Iure Belli o paz dinámica. Escuela Española
de la Paz. Primera generación 1526-1560, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1981.
(105) APARISI MIRALLES, Á. Derecho a la paz y derecho a la guerra en Francisco de Vitoria, Co-
mares, Granada, 2007.
(107) Idem.
72
política emergente de la época, llamada Estado, no estaba sujeto a ningún otro po-
der, justificando así no el poder despótico, sino la concentración del poder. Desde
entonces, refiriéndose a 1576, el concepto de Bodino se llama soberanía y ha servido
para referirse a los poderes del Estado108.
Hoy, como se dijo anteriormente,
... nos enfrentamos a lo que podría llamarse una soberanía operacional, es decir, los Es-
tados limitaron su libertad de acción a través de acuerdos internacionales, estableciendo
organismos supranacionales y beneficiándose de influencia política. Véase, si no, la propia
Unión Europea o cualquiera de las más de trescientas organizaciones internacionales a
las que pertenece España. Ahí radica la erosión rampante que está bajo la soberanía de
Estados en los últimos tiempos. El Estado, en sí mismo, ya no es capaz de articularse
solo, un sistema de protección de sus intereses e, incluso, un sistema de autosuficiencia
de sus necesidades básicas y elementales109.
En este sentido, según Hernández Martín, se acerca mucho al pensamiento

internacionalista de Vitoria. Analiza la fuente del poder y sus límites, la obligación
de la ley, la guerra justa y la colonización110.
Rojano Esquivel está en conformidad con las ideas de Vitoria, incluso ahora.
Su tesis:
... no forma parte de una utopía ni de un futurismo irracional, simplemente apela a la
lógica de una comunidad civilizada: el sometimiento al Estado de derecho y la democra-
cia de acuerdo con las dignity. En consecuencia, la democracia y los derechos humanos
serán los principios rectores de una República totus orbis111.
Truyol y Serra analiza la concepción ideológica del universo de Vitoria y los

fundamentos naturales de la sociedad internacional y el papel del Estado112; esto
es, Vitoria estaba considerando los principios jurídicos y los valores comunes de la
república del totus orbis.
(108) BODINO, J., Les six livres de la République, París, 1576, libro I, cap. 8. He manejado la edición
publicada: Librairie Générale Française, Paris, 1993 (extraits en français moderne).
(109) FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, P. A. “La necesidad de cambios jurídicos estratégicos para los
nuevos escenarios mundiales”, The Global Community -Y earbook of International Law and Jurisprudence
2008, vol. I, 2009, p. 285.
(110) HERNÁNDEZ MARTÍN, R. Francisco de vitoria, vida y pensamiento Internacionalista, Bi-
blioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1995.
(111) ROJANO ESQUIVEL, J. C. Op .cit., p. 178.
(112) TRUYOL Y SERRA, A. The Principles of Political and International Law in the Work of Francisco
de Vitoria, Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1946.
73
3. Tercera característica: sistema jurídico integrado

Ziccardi ha mencionado que,
... a medida que el sistema jurídico internacional continúa expandiéndose, regulando
cada vez más los procesos económicos y los sectores sociales significativos, requiere que
los Estados cumplan con ciertos estándares internacionales mínimos para la imple-
mentación interna de las obligaciones asumidas. Estas normas, a saber, la buena fe, la
aplicabilidad directa y la primacía de los tratados y las costumbres, son consideradas
por los tribunales internacionales como principios generales establecidos por el derecho
internacional113.
De esta manera, es posible decir que el derecho global contribuye a la integración

o armonización del sistema del derecho internacional.
Francisco de Vitoria era consciente de la existencia de reglas universales de de-
recho114. El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general [jus cogens]) declara:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho inter-
nacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el mismo carácter.
Cuando el artículo dice en su propio título jus cogens, tiene la intención de “re-
clamar el reconocimiento inmediato sin discusión de su obligación”115. Vitoria dijo
que el mundo entero, que es una república, tiene el poder de dictar leyes justas y
convenientes para todos, como las de ius gentium, por lo que no es lícito que un reino

(114) TRUYOL Y SERRA, A. “El derecho de gentes como orden universal (The law of nations as
global order)”, en Mangas Martín, A. (ed.), La Escuela de Salamanca y el Derecho Internacional en América.
Del pasado al futuro, Jornadas Iberoamericanas de la Asociación Española de profesores de Derecho
Internacional y Relaciones Internacionales, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1993. pp. 17-25.
(115) MESSUTI, A. “Las Huellas de Francisco de Vitoria en el Artículo 53 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados” (The Trail of Francisco de Vitoria in Article 53 of the Vienna
Convention on the Law of Treaties), en Pérez Cepeda, I. (dir.), El principio de justicia universal: fundamen-
tos y límites, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 2, disponible en: http://www.feminicidio.net/sites/
default/files/Francisco%20de%20Vitoria_0.pdf
74
no cumpla con el derecho internacional, porque han sido dadas por la autoridad
del mundo entero116.
Messuti ha notado que todo “esto se basa en el principio fundamental de la
doctrina de Vitoria: la supremacía del bien del mundo sobre el bien particular de
un estado. El bonum orbis, como utilidad de la mayoría, no puede ser pospuesto por
intereses egoístas de un estado”117.
4. Cuarta característica: garantía colectiva

Más allá de la Carta de la ONU, el derecho global proporciona una gestión mul-
tilateral que opera en diferentes niveles: nivel universal, nivel universal especializa-
do, nivel regional, nivel regional sectorial y/o nivel nacional. Como dice Ziccardi:
... un sistema de gobernanza compartido se basa en un mecanismo integrado y sistemá-
tico de monitoreo, determinación y medidas coercitivas de implementación adoptadas
no solo por la ONU, sino también por gobiernos, organizaciones internacionales, tanto
regionales como mundiales, gubernamentales y no gubernamentales, y varios actores
de la sociedad civil118.
En esto consiste la garantía colectiva en el marco del derecho global. En relación

con esta cuestión, Vitoria, como nos señala Gómez Riva,
... se aparta del tradicional límite restrictivo de la respuesta a una injuria, para alcanzar
un moderno “derecho probable” que en la mayoría de los casos puede asistir a los dos
contendientes de un conflicto. No podía ser de otra forma, en aquel entorno histórico de
una Europa en guerra entre naciones cristianas, y aún católicas. Tal vez puedan parecer
todas estas disquisiciones algo eruditas y alejadas de una influencia sobre la vida real...
pero sería un error tal consideración; incluso me atrevo a indicar que nuestro mundo
actual globalizado y todavía perplejo por los zarpazos del terrorismo fundamentalista o
las intervenciones militares preventivas, necesita con mayor urgencia una reflexión como
la sustentada en esos viejos tratados con más de cuatrocientos años a sus espaldas119.
(116) FRAYLE DELGADO, L. Francisco de Vitoria. Sobre el poder civil. Sobre los indios. Sobre el
derecho de la guerra. Estudio preliminar, traducción y notas, Tecnos, Madrid, 2007, p. 51.
(117) MESSUTI, A., cit.
(119) GÓMEZ RIVA, L. “Los tratados de iure belli y el origen del derecho internacional. Una
aproximación historiográfica a los estudios sobre el derecho de la guerra durante el primer franquis-
mo”, Hispania Sacra, vol. LXII, núm. 125, 2010, p. 319.
75
De hecho, Vitoria consideró que, aunque una guerra fuera útil para un Estado,
si fuera dañina para el orbe o el cristianismo, sería una guerra injusta120.
Como se mencionó anteriormente, en relación con el derecho de intervención o
injerencia, Vitoria consideró que, aunque las leyes favorezcan crímenes, se permite
la intervención de otro Estado, incluso si los sujetos dan su consentimiento a tales
leyes inhumanas y no quieren esta intervención, porque no son dueños ni tienen
derecho a dar muerte a sus hijos121.
Diego Carro, en los años cincuenta del siglo pasado, pidió la intervención de
las Naciones Unidas, incluso el deber de liberación de Hungría basándose en el
derecho de intervención, tal como se interpreta por el pensamiento de Vitoria122.
Por tanto, parece que la garantía colectiva del derecho global y la que preco-
nizaba Vitoria son mucho más parecidas que la regulación de la garantía colectiva
que se realizó durante los siglos posteriores al pensamiento de Vitoria.
IX. Conclusiones
Francisco de Vitoria no puede considerarse un jurista que formulara teorías
para la organización del mundo. Él era teólogo, incluso clérigo, y, por tanto, su
planteamiento jurídico lo hacía desde la perspectiva de la ética y de la moral, pero
siendo consciente de que esa perspectiva debía tener una estructura jurídica que
permitiera establecer responsabilidades y sanciones. Por eso, su defensa de los dere-
chos humanos, la protección de la dignidad del ser humano, el derecho de injerencia
por razones humanitarias, el derecho de la soberanía de los pueblos indígenas, los
límites del emperador y de la Iglesia en relación con los nuevos territorios y los
indígenas, el aprovechamiento racional de los recursos naturales de todos, etcéte-
ra fueron estructurados teóricamente como normas jurídicas vinculantes, por su
carácter racional.
Vitoria fue, sin género de dudas, el primer y mayor contribuyente a la cons-
trucción de un derecho que regulara ese totus orbis, hoy llamado comunidad inter-
nacional.
Ese derecho internacional ideado por Vitoria tuvo luego diferentes fases de la
evolución: ius gentium, ius intergentes, ius publicum europaeum, derecho westfaliano,
derecho poswestfaliano, derecho internacional clásico, derecho internacional mo-
derno, derecho internacional transmoderno y, finalmente, derecho global.
(120) FRAYLE DELGADO, L. Op. cit., p. 24.

(121) Ibidem, nota a pie de página núm. 5.
(122) CARRO, V. Diego. “El derecho de intervención según Vitoria y los teólogos-juristas
españoles del siglo XVI. ¿Es un deber universal la liberación de Hungría?”, Anuario de la Asociación
Francisco de Vitoria, 1956-57, pp. 227-247.
76
Sin embargo, si tenemos en cuenta las características de ese derecho internacio-

nal, en estas distintas fases y si consideramos el derecho global como el conjunto de
normas internacionales que codifican un sistema jurídico coherente, establecido por
los distintos sujetos que operan en el mundo internacional, para regular los intereses
generales de la comunidad internacional, para la consecución del bienestar humano,
se puede afirmar que este derecho está más en consonancia con el planteamiento
de Francisco de Vitoria que los sistemas que se desarrollaron para dar satisfacción
a los intereses comunes de los Estados durante los siglos posteriores.
Si aceptamos las características comunes del derecho global, según la profe-
sora Ziccardi, como la verticalidad, los principios jurídicos y valores comunes, el
sistema jurídico integrado y la garantía colectiva, podemos encontrar esas cuatro
características en el pensamiento de Vitoria.
Vitoria no trazó ninguna estructura o regulación para la formulación de políticas.
Sin embargo, su consideración de la ley y el orden jurídico implica una verdadera
concepción de verticalidad. También consideró que el totus orbis requería principios
jurídicos y valores comunes, como muestra el actual derecho global. Las reglas
de derecho establecidas por Vitoria para el totus orbis y las existentes de la actual
comunidad internacional son idénticas, ya que el centro de ellas es el ser humano
y su protección.
Por último, Vitoria y el actual derecho global consideran la necesidad de una
garantía colectiva necesaria para preservar sus objetivos: proteger a la humanidad. Se
trata de una garantía colectiva que incluye la posibilidad de intervenir para eliminar
amenazas contra la paz y la seguridad internacionales o para la seguridad humana.
El necesario nuevo orden mundial no puede basarse exclusivamente en los
viejos paradigmas del derecho internacional clásico, porque hay que dar entrada a
una multiplicidad de nuevos actores, de nuevas acciones, de nuevas aplicaciones,
de nuevas funciones. Por ello, se hace necesario conocer bien el planteamiento de
Francisco de Vitoria para comprender adecuadamente el objeto de la regulación, que
no es más que el bien común de la sociedad internacional entera, interrelacionada.
Y esto estaba en el pensamiento de Vitoria.
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84
Nicolás Emanuel Olivares
HISTORIA TRANSICIONAL
NORPATAGÓNICA REVISITADA.
PERSPECTIVAS, MÉTODOS Y
PRESUPUESTOS EN DISPUTA*
REVISITED NORTHPATAGONIC TRANSITIONAL HISTORY.

PERPECTIVES, METHODS AND PRESUPOSITIONS IN DISPUTE
Nicolás Emanuel Olivares**
Resumen: En el presente trabajo se propone una lectura revisitada de los com-

plejos procesos transicionales norpatagónicos desarrollados en La Pampa, Rio
Negro y Neuquén durante el período 1983-1987. Asumiendo una perspectiva
metodológica interdisciplinaria, la cual incorpora herramientas analíticas de
filosofía política normativa, historia conceptual e historia política del pasado
reciente. Se brindan argumentos en defensa de una perspectiva reconstructiva y
evaluativa republicana del pasado político reciente norpatagónico. En miras de
este objetivo principal, se recuperan ciertos presupuestos metodológicos de la
trascendente obra teórica de Q. Skinner, así como algunos de los valiosos aportes
teóricos efectuados por colegas argentinas tales como M. Franco, A. Reano, M.
Garategaray y S. Morán.
Palabras-clave: Historia norpatagónica - Transición democrática - Republica-
nismo - Lenguajes políticos.
Abstract: This paper proposes a revisited reading of the complex North Pata-
gonian transitional processes developed in La Pampa, Rio Negro and Neuquén
during the period 1983-1987. Assuming an interdisciplinary methodological
perspective incorporates analytical tools of normative political philosophy,
*
El presente trabajo ha sido recibido el 6 de diciembre de 2022 y aprobado para su publica-
ción el 7 de marzo de 2023. El mismo ha sido desarrollado en el marco del Proyecto de Investigación:
“Transición y consolidación democrática en la Patagonia Norte”, aprobado mediante RD-EX-2019-
39496872-APN-DDRH#CONICET. El autor agradece a: E. Llamosas, M. Moroni y G. Caetano por los
valiosos comentarios vertidos a una versión preliminar
**
Abogado (Universidad Nacional de Córdoba/UNC), Profesor Universitario (Universidad
Católica de Córdoba/UCC). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Magister en Derecho y
Argumentación Jurídica (UNC). Becario Posdoctoral CONICET-IEHSOLP (2017-2019), Becario Pos-
doctoral CONICET-UdG (2019-2021), Investigador Asistente CONICET-IEHSOLP (2021). Profesor de
Historia de las Instituciones (Universidad Nacional de La Pampa/UNLPam) y Profesor de Derecho
Constitucional (UNLPam). E-mail: olivares.nicolasemanuel@gmail.com

conceptual history and political history of the recent past. Arguments are pro-
vided in defense of a republican, reconstructive and evaluative perspective of
the recent North Patagonian political past. In view of this main objective, certain
methodological assumptions of the transcendent theoretical work of Q. Skinner
are recovered, as well as some of the valuable theoretical contributions made by
Argentine colleagues such as M. Franco, A. Reano, M. Garategaray and S. Morán.
Keywords: North Patagonian history - Democratic transition - Republicanism
- Political languages.
Sumario: I. Introducción. II. Un análisis histórico conceptual de ciertos procesos
discursivos norpatagónicos. III. El republicanismo en tanto concepción democrá-
tica contemporánea. IV. Discursos republicanos en las transiciones democráticas
norpatagónicas. V. Conclusión. VI. Bibliografía.
I. Introducción
El presente trabajo constituye un segundo esfuerzo intelectual orientado a espe-
cificar los trazos más prominentes de una novel agenda investigativa en desarrollo,
así como a justificar la adopción de ciertas perspectivas metodológicas y concep-
tuales. Nuestro objeto general de indagación está configurado por ciertos procesos
políticos discursivos acaecidos durante las transiciones democráticas norpatagónicas
de las provincias de La Pampa, Rio Negro y Neuquén del período 1983-19871. En
este sentido, huelga aclarar que, en términos generales, el presente artículo se
inscribe en cierta línea investigativa a la que se ha denominado historia política del
pasado reciente, así como en términos específicos, abreva de criterios metodológicos
propios de un enfoque analítico subnacional, y se nutre de una concepción republicana de
la democracia, en tanto matriz proveedora de estándares conceptuales y normativos.
A los fines de especificar aún más nuestros compromisos teóricos, es que a
continuación, en el presente apartado introductorio (I), precisaremos sintéticamente
qué entendemos por cada uno de los sintagmas destacados en cursiva.
En primer lugar, existe una notoria proliferación de trabajos historiográficos
que asumen explícitamente como marco teórico el de la historia política del pasado
reciente (Pittaluga, 2017). En este sentido, la escasa, relativa o inexistente distancia
entre el sujeto conocido y el sujeto cognoscente no ha sido óbice para que diversas
y reconocidas colegas historiadoras ofrezcan nuevas hipótesis de relevancia sobre el
período político transicional argentino (Franco, 2017; Canelo, 2016). De este modo,
(1) El recorte temporal aquí efectuado se justifica en dos hitos políticos de relevancia histo-
riográfica. En primer lugar, en el año 1983 se produjo en la Argentina, tanto a nivel nacional como
subnacional, el retorno a un sistema político democrático constitucional. En segundo lugar, el año 1987
marca el fin del primer período de ejercicio de gobiernos provinciales transicionales democráticos en la
región norpatagónica, atento la duración de cuatro años impuesta en sus respectivas constituciones
provinciales.
86
el pasado reciente habilitaría la indagación acerca de cuáles son las conexiones de

sentido identificables entre actores, prácticas y concepciones actuales y otras pasa-
das pero relativamente cercanas en el tiempo (Franco y Lvovich, 2017). Asimismo,
resulta claro que la vocación metodológica de esta novel perspectiva historiográfica
es de tipo interdisciplinario, lo cual habilita a que las y los investigadores recurran
a diversas combinaciones posibles de herramientas hermenéuticas propias de
disciplinas tales como la filosofía política normativa, la ciencia política empírica e
historia conceptual (Aguirre y Morán, 2020).
La perspectiva aquí asumida va entonces de bruces con aquella perspectiva
reduccionista, limitante y homogeneizante propia de la politología sudamericana
de los años 80 y 90, cuyos principales avances se inspiraron en el libro Transiciones
desde un gobierno autoritario (Paidós, 1991) el cual fuere coordinado por G. O’Don-
nell, P. Schmitter y L. Whitehead, pensando a la transición como “… un pasaje
desde un régimen político (autoritario) hacia otro (deseablemente la democracia,
entendida como poliarquía)…” (Reano y Garategaray, 2020: 706). De este modo, la
politología de fines de siglo pasado definía al sintagma transición democrática de
una forma teleológica, de manera que “… situaba a los procesos políticos en una
línea de tiempo en la que se establecía una cadena secuencial caracterizada como:
‘liberalización’, ‘transición’, ‘democratización’, ‘socialización’ y ‘consolidación’…”,
lo cual permitía a juicio de los referidos autores, establecer, identificar y fijar en el
plano conceptual, ciertos modelos, patrones y tipos de transiciones, siendo desta-
cable la clasificación allí efectuada entre transiciones “pactadas” y “no pactadas”
(Reano y Garategaray, 2020: 708-709).
La principal pretensión de aquella perspectiva politológica secuencial, teleoló-
gica y modelizadora, era la de aportar únicamente argumentos descriptivos puros.
Sin embargo, cabe afirmar que aquella perspectiva supuestamente empiricista,
estaba sustentada “… sobre una concepción normativa de la democracia…” de tipo
“… institucionalista o procedimental…”, conforme la cual la normatividad política
estaba siempre “… ligada a una competencia política regular y formalizada que
garantizara la gobernabilidad, muchas veces por sobre la pérdida o postergación de
oportunidades para una mayor justicia social…” (Reano y Garategaray, 2020: 709).
Así, la perspectiva transitológica de los 80 y 90 se erige sobre “… la ponderación
de una perspectiva de la democracia (…) que deja en un segundo plano el rol de
la ideas, de los lenguajes y de los discursos que visibilizaron y/o dieron sentido a
dichas acciones…” (Reano y Garategaray, 2020: 710). Dicho enfoque politológico
sería cuanto menos problemático, por tres motivos principales. En primer lugar,
dado que los defensores de dicha concepción pluralista de la democracia asumen
“… como determinante la perspectiva que fue exitosa en el proceso transicional, lo
cual no necesariamente da cuenta de la complejidad del momento y de la disputa
entre ideas y proyectos políticos…” (Reano y Garategaray, 2020: 714). En segundo
lugar, dicho enfoque se sustenta sobre “…una mirada esencialista y teleológica de
los procesos históricos y políticos…” (Reano y Garategaray, 2020: 715). En tercer
87
lugar, los propulsores de dicha perspectiva transitológica, tienden a enfatizar “…

el modelo de ‘originales’ y ‘copias’, ‘tipos ideales’ y ‘desvíos’…” (Reano y Garate-
garay, 2020: 715).
En segundo lugar, como enfatizaremos en el segundo apartado (II), el presente
trabajo asume un enfoque analítico subnacional, es decir se propone analizar el fenó-
meno transicional democrático, en tanto tópico inscripto en el marco más amplio
de la historia política argentina reciente, desde una perspectiva política multinivel
que rechaza reducir la política y lo político al ámbito nacional, valorizando los ám-
bitos provinciales y municipales. En este sentido, cabe señalar que “… a partir de
la década del noventa adquiere impulso y mayor visibilidad la política provincial
como objeto de estudio, comenzando a conformarse un campo o área de estudios
sobre política subnacional…” (Ortiz de Rozas, 2016b: 58). El ámbito subnacional
se presenta entonces, por un lado “… como el espacio en el que el Estado presenta
una cara más próxima a los ciudadanos, con potencialidades de ampliar la transpa-
rencia y la participación democrática…”, y por el otro, “… como esfera para pensar
las transformaciones en las relaciones de representación política en el territorio…”
(Ortiz de Rozas, 2016b: 58). En otras palabras, el enfoque multinivel aquí referido
constituiría una perspectiva metodológica “… que evade dos preconceptos simétri-
camente erróneos: aquel relativo a la suposición de que lo ‘local’ es autosuficiente y
sólo se explica a sí mismo, y la creencia de que el caso meramente ‘refleja’ procesos
cuya interpretación reside en otro nivel…” (Ortiz de Rozas, 2016b: 63).
En particular consideramos que una mirada subnacional de las transiciones
democráticas norpatagónicas nos permitiría evitar aquellas reconstrucciones del
pasado reciente regional que reafirman los caracteres de “… ‘uniformidad, estati-
zación, centralización y expropiación social’…”, asumiendo en su lugar, un enfoque
capaz de evidenciar “… el carácter complejo, intrincado, inacabado, heterodoxo
y conflictivo…” de dichos procesos políticos provinciales (Ortiz de Rozas, 2016b:
60). La combinación de los presupuestos de la referida novel historia del pasado
político reciente con la mirada subnacional de la política y lo político nos permi-
tiría entonces “… reconstruir una diversidad y pluralidad de actores y procesos
sociales desconocidos o al menos no tenidos en cuenta por las investigaciones con
una mirada nacional…” (Ortiz de Rozas, 2016b: 74). De este modo, la perspectiva
subnacional no se ofrece como un mero espacio reflejo de lo nacional, sino como un
genuino ámbito “… de producción de lo político, desde el cual pueden realizarse
importantes aportes a las explicaciones generales sobre la política argentina…”
(Ortiz de Rozas, 2016b: 75).
En síntesis, los estudios efectuados desde dicho enfoque subnacional preten-
den erigirse en representantes de una nueva historiografía la cual evita asumir
una perspectiva centralista, nacionalista o uniformista de los procesos políticos
históricos, y en su lugar considera a los procesos políticos subnacionales como
genuinos causantes, elementos enzimáticos o bien explicativos de ciertos procesos
nacionales (Ortiz de Rozas, 2016b). Así, desde dicho enfoque histórico multinivel,
88
diversos investigadores han comenzado a cuestionar “…la construcción de una

historia nacional, que funciona como un modelo normativo frente al cual medir los
fenómenos políticos subnacionales…” (Ortiz de Rozas, 2016b: 74).
En tercer lugar, en el subsiguiente apartado (III), brindaremos argumentos en
defensa de una perspectiva específica de la idea de democracia representativa, la
cual pretende ser superadora de una concepción pluralista o poliárquica de la mis-
ma (Dahl, 1997; Smith, 1997). Al respecto, siguiendo a los más destacados cientistas
y filósofos políticos que se han abocado al estudio de la transitología argentina
(O’Donnell, 1993; Quiroga, 2008; Nino, 1992), consideramos apropiado emplear una
concepción republicana de la democracia, la cual coloca el foco en los procesos públicos,
abiertos y provisorios de justificación política que se producen entre ciudadanos
y representantes (Gargarella, 2001). Aquí nuestra intención es la de profundizar
aquella dimensión republicana de la democracia representativa defendida por G.
O’Donnell y sus seguidores, procurando una comprensión cualitativa de los refe-
ridos procesos transitológicos subnacionales (Gervasoni, 2005; Nogueira, 2012).
En cuarto lugar, en el anteúltimo apartado (IV), nos propondremos asumir un
enfoque discursivo de lo político a los fines de efectuar una adecuada reconstrucción
intelectual de los referidos procesos transicionales norpatagónicos. En consistencia,
desde el punto de vista metodológico, consideramos apropiado emplear ciertas he-
rramientas propias de la historiografía republicana de Q. Skinner (1998, 2002)2, así
como atender a las teorizaciones que en esta línea han efectuado colegas argentinos
tales como L. Nosetto y T. Wieczorek, O. Majul, G. R. Aguirre y S. Morán (2020).
El historiador británico Q. Skinner ha señalado que “… una de las formas en
que somos capaces de reevaluar y cambiar nuestro mundo es cambiando las for-
mas en que se aplican ciertos vocabularios…” (Skinner, 2002: 178). De este modo,
la mismísima comprensión del mundo dependería de nuestra interpretación del
lenguaje. Así, para Q. Skinner la historia de la teoría política requeriría efectuar
“… una investigación más amplia de los lenguajes políticos cambiantes en los que
las sociedades se hablan a sí mismas…” (Skinner, 1998: 105). El estudio de los len-
guajes es propuesto aquí no solo a los fines de detectar significados, sino también
para analizar la intencionalidad de las palabras, así como reconstruir el contexto
argumentativo. La perspectiva discursiva de la historia política nos permitiría en-
tonces desnaturalizar los usos semánticos predominantes de ciertos significantes,
o bien en términos del mismísimo Q. Skinner, nos evitaría “… caer bajo el hechizo
de nuestra propia herencia intelectual…” (Skinner, 1998: 116). La noción de hechizo
aquí refiere a que, sin un estudio contextual de los discursos políticos, podríamos
erróneamente creer que las formas habituales en las cuales pensamos sobre nuestros
(2) Se ha señalado que “… el auge de la historia intelectual como método vino de la mano, en
los países anglosajones, del auge del neorepublicanismo como alternativa política al liberalismo…”
(Majul, 2020: 55).
89
conceptos normativos podrían ser consideradas como las únicas formas de pensar
sobre ellos (Skinner, 1998: 116)3.
Desde esta perspectiva discursiva skinnereana de la historia política, podría
afirmarse que “… el ejercicio de la teoría política supone una triple vinculación con
el presente, el texto y la historia. El ejercicio de articular esas tres aristas conlleva una
serie de problemas y decisiones de método…” (Nosetto y Wieczorek, 2020: 11). La
perspectiva discursiva, conceptual y compleja de la historia política de Q. Skinner
pretende entonces objetar, rechazar y superar a aquellas perspectivas textualistas de
la clásica historia intelectual, la cual solo tiene por meta efectuar cierta exégesis de
textos (Majul, 2020: 41). Asimismo, otra de las razones por las cuales el contextualis-
mo discursivo de Q. Skinner nos compele a rechazar la tradicional historia intelectual
es que esta última perspectiva descuida, desatiende o infravalora la intencionalidad
de las palabras. De este modo, “… la otra razón por la cual lo que un texto dice no
sirve como única guía para entender lo que el autor o la autora quiso decir es que
a menudo se emplean estrategias retóricas que, por ejemplo, separan la intención
con la que se dice algo del contenido literal de lo que es dicho…” (Majul, 2020: 44).
En otras palabras, “… la segunda razón por la cual es necesario situar el texto en
su contexto es, entonces, que la intención y el significado de un texto tienen cierta
autonomía entre si…” (Majul, 2020: 44).
Así, la historia intelectual revisitada de Q. Skinner nos conmina a “… aprehen-
der tanto el significado teórico de un texto como la intención que lleva (…) lo que
un texto dice (el significado) y lo que un texto hace al decir (la acción que intenta
hacer)…” (Majul, 2020: 44). De este modo, “… si la dimensión semántica refiere al
plano del significado del lenguaje, la dimensión pragmática apunta a ver los usos
situados del lenguaje y la dimensión retórica, a mostrar la forma en que se lo dice…”
(Majul, 2020: 46). En otros términos, a los fines de interpretar apropiadamente una
fuente historiográfica textual “… debemos atender al contexto semántico -que sig-
nifican los conceptos y términos que utiliza en los lenguajes políticos de su época- al
contexto pragmático -contra qué o quiénes está escribiendo, qué uso intenta hacer
de su texto- y al contexto retórico -de qué forma lo está haciendo…” (Majul, 2020:
46). Esta triple dimensión, tarea y funcionalidad de los estudios históricos políticos
squinnereanos nos conduce a una de las características más destacadas de esta nueva
corriente de historia intelectual, a saber, la interdisciplina, en tanto la comprensión
de su triple dimensión semántica, pragmática y retórica, lo cual, cuanto menos, nos
conmina a emplear herramientas metodológicas de la historia, filosofía y ciencia
política (Majul, 2020: 55).
(3) Esta perspectiva historiográfica ofrecería así un doble aporte en materia de estudios sobre
el pasado político. Por un lado, “… obliga a problematizar e historizar los conceptos actualmente
disponibles, vistos generalmente como inmediatos, autoevidentes y universales…” (Aguirre y Morán,
2020: 65). Por otro lado, “… permite ganar claridad sobre la historicidad de los conceptos políticos
y evitar consecuentemente usos anacrónicos o descontextualizados de los mismos…” (Aguirre y
Morán, 2020: 68).
90
Finalmente, en el apartado conclusivo (V) sintetizaremos el contenido de dichos

cuatro presupuestos conceptuales y normativos, así como explicitaremos cuáles
serían las hipótesis exploratorias posiblemente emergentes de los mismos.
II. Un análisis histórico conceptual de ciertos procesos discursivos norpatagó-

nicos
Como adelantáramos en el apartado introductorio (I), los recientes avances
efectuados en materia de filosofía, ciencia e historia política, enfatizan en la nece-
sidad de asumir un aparato metodológico interdisciplinar, así como otorgar especial
relevancia a la dimensión discursiva de los fenómenos políticos. Asimismo, hemos
precisado que esta nueva mirada sobre la política y lo político es la que sustenta
nuestros propios estudios transitológicos norpatagónicos del período 1983-1987.
Es tiempo ahora entonces, de precisar con mayor detenimiento los presupuestos
centrales de esta mirada, concepción o perspectiva discursiva de la historia política
reciente. Para ello, nos valdremos de ciertas enseñanzas del historiador británico
Q. Skinner, así como de las teorizaciones efectuadas por las colegas argentinas A.
Reano y M. Garategaray.
Q. Skinner ha señalado que una de nuestras principales tareas como investiga-
dores en ciencias sociales “… debe ser situar los textos que estudiamos dentro de
contextos intelectuales que nos permitan dar sentido a lo que sus autores estaban
haciendo al escribirlos…” (Skinner, 2002: 3). De este modo, Q. Skinner considera
“… que para comprender un texto no solo es necesario conocer el significado de
las palabras, sino el sentido…” (Reano y Garategaray, 2018: 32).
Sin embargo, esta búsqueda por el sentido de los textos históricos, no puede
derivar en la afirmación de que existen conceptos enmascarados y otros enmasca-
rantes de una determinada, indubitable e indiscutible realidad política, sino que
cuanto menos podríamos identificar una variedad de discursos, concepciones y
perspectivas, entre las cuales una se impuso por fuerza de los acontecimientos, sea
o no por mérito epistémico. Por un lado, la historia conceptual de tónica discursiva
adoptada por Q. Skinner se opone entonces a dichas perspectivas historiográficas
que presuponen “… que nuestro mundo social contiene objetos inequívocos y esta-
dos de cosas que cualquier sistema adecuado de signos puede esperar detectar…”
(Skinner, 2002: 45), y considera que cuanto mucho, podríamos detectar hasta qué
punto los estudios históricos actuales de los modos de pensamiento político, reli-
gioso estarían contaminados “… por la aplicación inconsciente de paradigmas cuya
familiaridad, para el historiador, disfraza una inaplicabilidad esencial al pasado…”
(Skinner, 2002: 59). Por otro lado, esta misma actitud metodológica le permite, a
quienes adhieren a la historia conceptual de Q. Skinner, la posibilidad de criticar,
objetar o bien desenmascarar aquellas historiografías cuyo “… punto de partida
característico es establecer un tipo ideal de la doctrina dada…” y cuya meta es la de
mostrar las máculas, imperfecciones o desvíos que la realidad histórica evidencia en
91
contraste con dicho ideal regulativo (Skinner, 2002: 62). En términos más específicos,
la historia conceptual skinnereana esta interesada en evitar tanto la retrolepsis como
la prolepsis, en tanto expresiones mitológicas denostables. En primer lugar, las y los
investigadores acometerían retrolepsis cuando proyectan un uso semántico, término
o constelación semántica del pasado a una situación del presente. En segundo lugar,
la prolepsis quedaría configurada cuando deseamos proyectar retrospectivamente
hacia el pasado un uso semántico, término o constelación semántica del presente
como válida, indiscutible o verdadera hacia el pasado (Skinner, 2002: 73).
Por su parte, A. Reano y M. Garategaray se preguntan si “… ¿es posible
hablar de un lenguaje político de la transición democrática en el mismo sentido
en que la nueva historia intelectual piensa la categoría?...” (Reano y Garategaray,
2018: 31). A su consideración, la hipótesis a defender no es la de “… determinar
la existencia de un lenguaje específico de la transición…”, sino la de “…pensar las
transiciones democráticas desde la perspectiva de los lenguajes políticos…” (Reano
y Garategaray, 2018: 31). A nuestra consideración, como veremos más adelante,
ambas hipótesis son relevantes, atendibles y razonables, al menos, en el marco de
las transiciones norpatagónicas del período 1983-1987.
Del mismo modo que aconteció en el plano político nacional, los partidos po-
líticos norpatagónicos se avocaron a la tarea de precisar un discurso político desde
el cual sustentar la emergencia de nuevos gobiernos democráticos en el plano sub-
nacional (Camino Vela; Rafart, 2019; Moroni, 2019; Olivares, 2019). Especialmente
relevante fue la contraposición argumentativa que tanto en el plano nacional como
subnacional se produjo desde 1979 a 1983 entre los partidarios de una democracia
tutelada, restringida y conservadora, a los que se ha denominado como “monistas”,
en tanto partidarios del Movimiento de Opinión Nacional (MON), y quienes de-
fendieron una democracia amplia, plural y humanitaria, a los que se ha catalogado
como “pluralistas”, en tanto militantes de la Multipartidaria (MP). En este sentido,
monistas y pluralistas, brindaron una importante batalla argumentativa por el sen-
tido predominante de ciertos términos políticos, tales como democracia, república
y dignidad humana, en un espacio y lugar determinados por el descalabro de la
legitimación del último gobierno dictatorial. En este específico contexto político
discursivo transicional podríamos proyectar tres posibles tesituras, hipótesis o aná-
lisis preliminares sobre las bondades de aplicar una historia conceptual, compleja
y discursiva al estudio de las transiciones norpatagónicas.
En primer lugar, el enfoque historiográfico aquí asumido, nos permitiría vis-
lumbrar la afrenta entre dos macroestructuras semánticas distintas, las cuales or-
ganizaban globalmente el significado del discurso político transitológico a los fines
de imponer un modelo político comunicacional hegemónico que sea responsivo a
su perspectiva de lo político (Aguirre y Morán, 2020). En esta misma línea, se ha
señalado que una posible proyección analítica de sobre nuestro pasado político re-
ciente nacional y subnacional, arrojaría que la hegemonía del discurso político pluralista
durante el período 1979-1983 no solo constituiría la base retórica de sustentación de
92
la emergencia en 1983 de un nuevo gobierno democrático, sino también, el surgi-

miento de aquel perjudicial corsé teórico que ha impedido o bien condicionado la
emergencia de plataformas electorales, reformas institucionales, desarrollos cultura-
les y cívicos, que puedan ser calificados como republicanos participativos. En otras
palabras, podría afirmarse, que la reducción poliárquica de la idea de democracia
a un mecanismo de toma de decisiones únicamente definido por principio del voto
mayoritario, ha coartado la posibilidad de que otras concepciones, expresiones y
manifestaciones democráticas, de tipo republicanas se hagan presentes en nuestra
historia política reciente (Olivares, 2019).
En segundo lugar, dicho análisis contextual de los discursos políticos transicionales
nos permitiría comprender que más allá del poderío comunicacional y legitimación
que en aquel entonces poseía el discurso militar, el mismo fue disputado por otros
discursos políticos, los cuales se apropiaron de las categorías o términos políticos
de aquel, pero mudando los usos semánticos que se les debía atribuir. La historia
conceptual skinnereana señalaría que ello podría explicarse dado que más allá de
cierta predominancia de un discurso político, siempre existen contraprestaciones
argumentativas. Este tipo de análisis discursivo de nuestra historia política recien-
te nos permitiría evitar aquel reduccionismo propio de ciertos estudios teóricos
politológicos de principios de 1990 que, en el contexto de la transición argentina,
definían al concepto de democracia como el opuesto, inverso o antónimo de auto-
cracia. En particular, como hemos adelantado, diversas y reconocidas historiadoras
contemporáneas nos persuaden de la complejidad de los procesos transicionales
subnacionales, siendo posible detectar en nuestro pasado reciente concepciones de-
mocráticas diversas, las cuales rivalizarían en diversos aspectos teóricos y prácticos.
En tercer lugar, retomando las consideraciones efectuadas por nuestras colegas
A. Reano y M. Garategaray (2018: 311), consideramos, podrían ofrecerse algunos
argumentos en defensa no solo de la hipótesis skinnereana más general de que las
transiciones democráticas deben ser pensadas de forma interdisciplinaria comple-
mentando la métrica cuantitativa proveída por las ciencias políticas con la perspecti-
va histórica conceptual de los lenguajes políticos, sino también de aquella hipótesis
más específica de que durante el período transicional democrático argentino, han
existido lenguajes, semantizaciones y discursos específicos a la transición. En el
presente trabajo, nuestra intención no es solo la de sustentar esta última hipótesis
sobre los referidos avances acerca de cierta disputa argumentativa entre monistas y
pluralistas durante el período 1979-1983, sino también la de señalar ciertos discursos
transicionales subnacionales específicos al espacio político regional norpatagónico,
lo cual, como hemos anticipado, desarrollaremos en el anteúltimo apartado de este
artículo (IV).
Finalmente, como hemos señalado con anterioridad, la perspectiva discursiva
del pasado reciente aquí asumida, se alimentaría de los presupuestos teóricos y
metodológicos del republicanismo. Es por ello, que en el siguiente apartado nos de-
tendremos a dar contenido a dicha concepción normativa, en tanto matriz teórica
93
desde la cual reconstruir intelectualmente las complejas transiciones democráticas

subnacionales de La Pampa, Rio Negro y Neuquén propias del período 1983-1987.
III. El republicanismo en tanto concepción democrática contemporánea

A finales de 1960, contra postulados anarquistas y elitistas, R. Dahl sintetizó
lo que él considero criterios necesarios y suficientes para que todo procedimiento
de decisión sea considerado democrático. La primera formulación de los mismos
aparecerá ya decantada en las obras de 1980: y permanecerá en su estructura básica
hasta la obra cumbre del autor (Dahl, 1997: 135). Estos últimos son cinco criterios,
a saber: 1) Participación efectiva; 2) Igualdad de los votos en la etapa decisoria;
3) Autonomía; 4) Control final de la agenda; 5) Inclusión de las y los ciudadanos
(Dahl, 1997: 135-267).
El pluralismo democrático como base pragmática y normativa de sustentación, en
su expresión más palmaria de la transición democrática argentina persistiría hasta la
elección de Alfonsín como presidente de la nación en 1983. Al respecto, corresponde
advertir que el presidente electo, asesorado por el filósofo C. S. Nino, delineó una
política democrática dialógica que se distanciaba de la lógica pluralista antes men-
cionada, intentando profundizar, complejizar, multiplicar las metas democráticas4.
Hacia 1989, tras el final anticipado del gobierno alfonsinista, los analistas
políticos argentinos adoptaron como marco normativo predilecto la particular
interpretación que el cientista político español J. J. Linz ofreció de la teoría demo-
crática pluralista de R. Dahl, aplicando entonces el esquema analítico poliárquico al
estudio de las transiciones democráticas en Europa o América Latina y promoviendo
activamente la parlamentarización de la política (Smith, 1997: 223). En este sentido,
cabe afirmar que los estándares pluralistas, agregativos o cuantitativos de evalua-
ción de las instituciones políticas pergeñados por J. J. Linz ocuparon incluso un rol
preponderante en la reforma constitucional de 1994 donde predominó lo negocial
(Nino, 1992, 1997).
Por su parte, en el marco de la discusión acerca de la transición democrática
argentina, C. H. Gervasoni insiste en adoptar una definición mínima, empírica y
pluralista de democracia, señalando que debemos “… imaginar a la democracia
sólo en términos estrictamente políticos…”, rechazando aquellas perspectivas de-
(4) Cabe señalar, que no obstante las ventajas, en términos de legitimidad y eficiencia que
contra la perspectiva castrense decisionista del MON ostentaba el pluralismo democrático de la MN,
ya en aquel entonces C. S. Nino sostenía que el sistema presidencial argentino desde la transición
democrática poseía graves defectos de legitimidad democrática, originados ellos por la adopción de
una concepción pluralista impropia de la democracia como base normativa justificatoria del diseño
constitucional hiperpresidencial argentino. Los defectos normativos propios del presidencialismo
argentino, bajo una concepción pluralista impropia de la democracia a los cuales refiere C. S. Nino
son los siguientes: 1) dispersión de soberanía; 2) deficiente procesamiento del consenso colectivo; 3)
mediación imperfecta; 4) apatía política; y 5) empobrecimiento del debate público (Nino, 1992: 577).
94
mocráticas más enriquecidas las cuales consideran que ciertos “… mínimos niveles
de bienestar socioeconómico e igualdad…” constituyen “… un elemento central
del concepto…” (Gervasoni, 2005: 99-100). Así, dicho autor y diversos politólogos
insisten en que “… hay razones teóricas y prácticas para mantener la democracia
y las condiciones socioeconómicas separadas, especialmente en el contexto de las
provincias argentinas…” (Gervasoni, 2005: 100). En este sentido, C. H. Gervasoni
afirma que “… al contrario de los hallazgos de la investigación a nivel nacional…”
(Gervasoni, 2005: 100), “… no parece haber una asociación clara ni fuerte entre
condiciones socioeconómicas de pobreza y autoritarismo en las provincias argen-
tinas…” (Gervasoni, 2005: 102).
Por nuestra parte, como hemos anticipado en la introducción, la concepción re-
publicana es el modelo normativo de legitimidad y libertad política que este trabajo
adopta para evaluar las complejas transiciones democráticas norpatagónicas de La
Pampa, Rio Negro y Neuquén. A los fines de brindar un concepto sintético, podría
definirse a la democracia republicana como aquel ideal político regulativo conforme
el cual la legitimidad democrática de las normas, medidas e instituciones políticas
depende de la existencia de cierta igual libertad política entre las y los ciudadanos.
Dicha perspectiva, generalmente parte de una definición negativa del valor libertad
política, entendiéndola como no dominación, es decir, como la no interferencia ar-
bitraria en el curso político de acción de un sujeto individual o grupal (Gargarella,
2001). El republicanismo se enfrentaría a cierta perspectiva liberal agregacionista,
pluralista o minimalista de la democracia. En este versus, los liberales minimalistas
definen a la libertad política como la no interferencia en el curso individual de ac-
ción de las y los ciudadanos, mientras que los republicanos participativos definen
a la libertad política como no opresión, afirmando que la mera no intromisión de
los liberales minimalistas “… nunca puede ser suficiente, ya que siempre será ne-
cesario que el Estado se asegure al mismo tiempo de que sus ciudadanos no caigan
en una condición de dependencia evitable de la buena voluntad de los demás...”
(Skinner, 1998: 119).
Diversas formulaciones de una concepción republicana han sido defendidas
por numerosos y reconocidos investigadores especializados en ciencia y filosofía
política5.
Por un lado, entre los cientistas políticos cabe recuperar las voces de G. O’Don-
nell, H. Quiroga y M. C. Reigadas. En primer lugar, G. O’Donnell argumentaba
que resulta necesario adoptar en nuestro análisis de los procesos de transición y
consolidación democrática “… una dimensión republicana…”, la cual se conectaría
con la existencia de una accountability horizontal (AH) entre organismo de gobierno
(Nogueira, 2012: 185). En este mismo sentido, se ha señalado que incluso “… la idea
(5) A los fines de una explicación algo más detallada de la tradición política republicana y su par-
ticular relación con los conceptos de democracia y constitución se recomienda consultar los recientes
trabajos desarrollados por los teóricos políticos argentinos A. Rosler (2016) y O. Guariglia (2017).
95
de un Estado democrático de derecho no es factible sin la dimensión republicana

o, lo que es lo mismo, la AH…” (Nogueira, 2012: 186). En segundo lugar, H. Qui-
roga señala que ni la democracia libertaria (meramente electoral) ni la democracia
populista (puramente vertical) constituyen contextos políticos adecuados para
garantizar el necesario avance en términos de legitimidad y estabilidad de la demo-
cracia argentina. H. Quiroga señala que la democracia decisionista y la democracia
pluralista deben abandonarse y dar lugar a una democracia republicana donde se
multipliquen y amplíen los contextos deliberativos de discusión y participación
ciudadanas (Quiroga, 2008: 82-84). Este autor, sostiene que la calidad de la demo-
cracia, depende de la calidad de discusión pública existente entre ciudadanos y
representantes (Quiroga, 2008: 83-84). En tercer lugar, M C. Reigadas señala que,
dadas las condiciones normativas no ideales actuales de la sociedad democrática
argentina, resulta necesario adoptar una justificación y diseño democrático que
supere una “... definición minimalista, buscando nuevas formas de relación en los
líderes y la gente, rechazando los modelos importados y procurando promover la
democracia participativa…” (Reigadas, 2009: 257).
Por otro lado, entre las propuestas filosóficas políticas contemporáneas, las ofreci-
das por P. Pettit, D. Gädeke y F. Muñoz León resultan paradigmáticas de la defensa
de un modelo democrático republicano, aunque con ciertas notorias diferencias.
El mayor referente en materia de neorepublicanismo del mundo anglosajón, el
filósofo político irlandés P. Pettit, ofrece ciertas definiciones de los conceptos de
libertad política, legitimidad democrática y justicia social.
En primer lugar, P. Pettit define el concepto de libertad política como no domi-
nación, es decir como aquel estatus conforme al cual las y los ciudadanos desarrollan
su vida sin sometimiento al poder arbitrario de un agente estatal o particular. El
concepto de libertad política entendida como no dominación tendría dos facetas
normativas específicas, las cuales se corresponderían con los principios políticos
de legitimidad democrática y justicia social.
En segundo lugar, la legitimidad democrática, referiría -en la obra de P. Pettit- a
la aceptabilidad general por parte de la ciudadanía de ciertas normas, instituciones y
medidas políticas fundamentales y tendría por objetivo promover la no dominación
pública del Estado sobre los particulares.
En tercer lugar, la justicia social, aludiría a la genuina posibilidad de las y los
ciudadanos de ejercer ciertas libertades básicas relacionadas con aspectos sociales,
simbólicos y materiales y tendría por objetivo fomentar la existencia de una infraes-
tructura apropiada para la distribución equitativa de ciertas libertades consideradas
básicas (Pettit, 2012: 5-8, 187-306, 297-301). Los principios de legitimidad democrá-
tica y justicia social, en tanto dimensiones normativas ideales de la libertad política
entendida como no dominación, se corresponderían en el plano normativo no ideal
con una estructura institucional considerada apropiada, desde el enfoque republica-
no liberal defendido por P. Pettit, la cual podría ser definida como una democracia
96
mixta, híbrida o dual, en la cual se mantendría el andamiaje de frenos y contrapesos

del constitucionalismo liberal moderno, con ciertos ajustes proclives a una mayor
deliberación, participación y contestación ciudadana (Pettit, 2012: 243-292).
Sin embargo, en contraposición a la perspectiva republicana liberal asumida por
P. Pettit, reconocidos filósofos políticos han expresado recientemente que existen
interesantes conexiones conceptuales y normativas entre el republicanismo y la
teoría crítica. En particular, han señalado que la libertad política entendida como
no dominación puede interpretarse como una demanda normativa y metodológica
orientada a la construcción de una cierta ética discursiva de propósitos prácticos
transformadores. Desde esta perspectiva, D. Gädeke propone identificar un repu-
blicanismo crítico, con énfasis en el principio de legitimidad democrática, en tanto
enfoque normativo capaz de identificar, evaluar y transformar ciertas relaciones de
dominación de nuestras actuales sociedades democráticas (Gädeke, 2020: 23-24).
Más precisamente, D. Gädeke se propone reconstruir, complementar y rede-
finir la teoría republicana ofrecida por P. Pettit, efectuando tres pasos analíticos
específicos.
En primer lugar, explicitar un enfoque discursivo de la noción de dominación
política empleada por P. Pettit, el cual considera necesario reforzar mediante el
estándar crítico de reflexividad. Aquí D. Gädeke, afirma considera que la noción de
dominación sólo servirá como un concepto poderoso para el análisis social crítico
si nos permite distinguir las formas sistemáticas de negación del estatus de autoridad
normativa a un número considerable de personas, y no reemite solamente, como en
la teoría de P. Pettit, a un estado de control discursivo, que se preocupa por las inter-
ferencias puramente oportunistas que condicionan parcialmente el curso de acción
político individual de un ciudadano determinado (Gädeke, 2020: 29-34). De esta
manera, “... una concepción de dominación contiene dos elementos principales: un
informe de poder que captura la idea de una negación del estatus de una persona, y
una explicación de las condiciones bajo las cuales este tipo de poder socava la auto-
ridad normativa…” (Gädeke, 2020: 30). En otras palabras, D. Gädeke piensa que “...
la explicación de Pettit sobre el poder de contestación no es capaz de comprender
completamente esta dimensión porque no especifica la fuente de la capacidad de
interferir…” (Gädeke, 2020: 32).
En segundo lugar, repensar la concepción republicana del concepto de domina-
ción como ejercicio arbitrario del poder, lo que le permitiría definir la dominación
como una situación de opresión estructuralmente constituida y reinterpretar la
noción de arbitrariedad, no solo desde la noción de ciudadanía contestataria, sino
también desde el concepto de autoridad normativa. En este tópico, D. Gädeke señala
que la noción de ciudadanía contestataria no garantizaría una verdadera participación
cívica, ya que delega muchos poderes al sistema representativo, funcionando como
una mano política invisible que regula los intereses públicos de la república. En este
sistema, serían solo los representantes, siguiendo las directrices deliberativas excep-
97
cionalmente establecidas por los ciudadanos, quienes pueden y deben identificar es-
tos intereses comunes relevantes de la ciudadanía y generar las propuestas políticas
correspondientes. La ciudadanía jugaría el mero papel de un panel de vigilantes que
solo puede revisar algunas acciones extremadamente graves de sus representantes
(Gädeke, 2020: 42-43). D. Gädeke afirma que la no arbitrariedad material requeriría
ir más allá de la esfera de la libertad individual de elección, asegurando que los
destinatarios de la ley también actúen y se perciban a sí mismos como verdaderos
autores de la ley (Gädeke, 2020: 43-44).
En tercer lugar, repensar las instituciones de no dominación basadas en un modelo
de estricta separación funcional de poderes que promueva activamente el ejercicio de
la soberanía popular, en oposición a un sistema democrático mixto, híbrido o dual
basado en la noción de ciudadanía contestataria como el defendido por el P. Pettit
(Gädeke, 2020: 24-25). En este punto, D. Gädeke proyecta dos críticas en el sistema
constitucional mixto de P. Pettit. Primero, afirma que un mero equilibrio de poderes
como el que P. Pettit promueve “... sería incapaz de lidiar con las fuentes estructurales
de dominación. Sigue dependiendo del frágil equilibrio entre los centros de poder
sin cuestionar nunca las fuentes de estos poderes...” (Gädeke, 2020: 41). En segundo
lugar, el ideal de un equilibrio horizontal de poder “...sigue siendo arbitrario en sí
mismo en un sentido muy importante...”, porque no atiende a la existencia de una
“... separación entre la aplicación de la ley en casos específicos y la formulación de
normas generales...” (Gädeke, 2020: 42). Por el contrario, desde un enfoque repu-
blicano crítico, D. Gädeke afirma que garantizar la no arbitrariedad formal requeriría
una separación estricta, vertical y funcional de los poderes políticos sometiendo a
todos los representantes que componen los poderes legislativo, ejecutivo y judicial
al mandato obligatorio emitido por los representados (Gädeke, 2020: 42).
Por su parte, sustentado sobre premisas neomarxistas, el filósofo político chi-
leno F. Muñoz León promueve, al igual que D. Gädeke, un republicanismo crítico,
el cual se conecta con una teoría constitucional capaz de generar un nuevo arreglo
social que evite el abuso en sus diversas formas, no solo políticas. Al igual que para
D. Gädeke, a F. Muñoz León le preocupan de sobremanera las condiciones estruc-
turales de dominación, lo cual lo lleva a tematizar la manera en que el liberalismo
interactúa con la desigualdad social, es decir, con la existencia de posiciones sociales
de dominación y de subalternidad, produciendo un contexto que hace probable el
abuso (Muñoz León, 2016: 12).
El republicanismo crítica, orientado especialmente a la satisfacción del princi-
pio justicia social, de F. Muñoz León, nos permitiría advertir que en nuestro actual
contexto neoliberal resulta urgente volver la mirada hacia la noción de agentes
sociales, dado que la consolidación global del libertarismo ha traído aparejada la
consagración como sentido común dominante de una concepción sobre lo social
radicalmente individualista, según la cual lo único que existe son los individuos
(Muñoz León, 2016: 20).
98
En este sentido, F. Muñoz León advierte que las nociones de dominación y

subalternidad son posiciones vinculadas entre sí por relaciones jerárquicas con lo
cual son posiciones asimétricas que coexisten excluyéndose mutuamente. Resulta
interesante señalar que conforme dicha teoría crítica, ambos términos opuestos
involucran necesariamente un tercero excluido, a saber: la comunidad de iguales,
idea que evoca la inexistencia de posiciones de dominación y subalternidad (Muñoz
León, 2016: 20-21).
Es desde esta perspectiva republicana crítica, que F. Muñoz León otorga un
rol fundamental a cierta agencia política discursiva colectiva, señalando que la idea
de soberanía popular debe ser tenida como la premisa fundamental del constitucio-
nalismo, razón por la cual promueve un sistema político en el que todo integrante
de la comunidad política tenga la expectativa razonable de que sus planteamientos
sobre lo constitucional sean suficientemente considerados por los demás ciudadanos
y por sus autoridades (Muñoz León, 2016: 49).
Recapitulando pues, el republicanismo nos ofrecería así tres valiosos aportes, en
materia de normatividad, historicidad y discursividad de la política y lo político.
En primer lugar, desde una perspectiva normativa republicana de lo político, la apli-
cación de dichos criterios normativos evaluativos de libertad política y legitimidad
democrática a aquellos complejos procesos transicionales norpatagónicos permitiría
detectar cuáles normas, diseños institucionales o medidas políticas, introdujeron,
aumentaron, disminuyeron o erradicaron la dominación política del Estado Nacio-
nal sobre dichos Estados provinciales, o bien de un Estado provincial sobre otro,
teniendo en consideración su particular morfología política federal.
En segundo lugar, desde una perspectiva histórica, el republicanismo nos permiti-
ría detectar ciertas borraduras, encubrimientos y oclusiones de sujetos, discursos y
procesos, efectuados por parte de las y los defensores de cierta historiografía liberal,
nacionalista y homogeneizante que hunde sus raíces más profundas en el siglo XIX.
En tercer lugar, desde una perspectiva discursiva, podríamos detectar en el ámbito
político subnacional norpatagónico una genuina variedad, diversidad y multipli-
cidad de expresiones políticas republicanas, las cuales dotarían de especificidad
discursiva a los gobiernos pampeano, rionegrino y neuquino del período 1983-1987.
Este tercer atractivo, ventaja u aporte emergente de la adopción de una matriz
analítica discursiva republicana constituirá el epicentro del próximo apartado (IV).
IV. Discursos republicanos en las transiciones democráticas norpatagónicas

Tal como hemos señalado, los primeros estudios latinoamericanos sobre tran-
sición y consolidación democrática, efectuados hacia fines de los 80 y principios de
los 90 del siglo XX, partiendo de un enfoque teleológico centralista, se movían en
los extremos conceptuales de autocracia y democracia, otorgaban escasa relevancia
al factor discursivo y empleaban como perspectiva indiscutida de análisis una de-
99
finición minimalista de democracia. Esta constatación metodológica y conceptual

de vigencia internacional ha cobrado especial interés para el análisis del caso ar-
gentino atento su reciente pasado dictatorial (Feld y Franco, 2014). En este sentido,
la historia política del pasado reciente ha construido una nueva interpretación del
proceso argentino de transición y consolidación democrática que hace hincapié en
los fenómenos políticos discursivos, rechaza la adopción de una perspectiva histórica
teleológica y recurre a una definición enriquecida de democracia (Reano y Gara-
tegaray, 2018, 2020). A su vez, recientes estudios historiográficos han evidenciado
la necesidad de precisar la existencia de diversas modalidades, particularidades y
paradojas, propias de cada región y provincia, proponiendo un enfoque subnacional.
En otras palabras, destacados investigadores afirman que en Argentina no habría
existido una única transición y consolidación democrática sino varias, pudiendo
identificarse diversos grados de avances en los procesos provinciales de construcción
de legitimidad democrática (Camino Vela y Rafart, 2014; Ferrari y Gordillo, 2015).
La adopción de esta nueva, desafiante y compleja mirada de los procesos polí-
ticos transicionales norpatagónicos, junto con ciertas herramientas antes precisadas
de la historia conceptual de lo político, nos permitiría identificar, detectar y recons-
truir con mayor precisión ciertas variaciones conceptuales en términos políticos de
relevancia, tales como democracia, derechos humanos, república y republicanismo.
En particular, en el presente apartado nos detendremos a explicitar someramente
las principales trazas retóricas de tres discursos políticos calificables como republicanos,
los cuales se condicen con las expresiones políticas discursivas de los gobiernos
democráticos ejercidos en La Pampa, Rio Negro y Neuquén en el período 1983-1987.
En primer lugar, consideramos que podría calificarse al discurso político sos-
tenido por R. H. Marín, en tanto gobernador de la provincia de La Pampa en el
período 1983-1987, como republicano social, bienestarista o comunal, atento la espe-
cial relevancia que ocupa en el mismo las nociones de justicia social, bien común
y comunidad. La noción de justicia social se proyecta en el discurso de R. H. Marín
como presupuesto fundamental de la democracia pampeana recuperada al señalar
que “… el mandato fundamental que hemos recibido los gobernantes por sobre los
matices partidarios es el de contribuir a la construcción de una democracia estable
como marco de una convivencia pacífica y plena de justicia social…” (Marín, 1983: 16).
La democracia allí proyectada se piensa no solo como social, sino también
republicana popular, explícitamente plebeya, superadora de lo meramente liberal
agregativo, lo cual se evidencia cuando en su discurso de asunción gubernativa
advierte que no debiera de reducirse “… el ejercicio democrático al mero acto elec-
cionario…”, ya que ello implicaría contentarnos “… con una caricatura de estruc-
turas vacías…”, o bien significaría “… detenemos en las formalidades sin prestar
atención a los objetivos trascendentes…” (Marín, 1983: 16). En otros términos, la
naciente democracia pampeana es pensada no solo como una forma política, una
república subnacional, sino que se piensa como “… una democracia que implique
una forma de vida y que permita por intermedio de las organizaciones políticas y
100
sociales la participación del pueblo en la toma de decisiones y en la ejecución de las

mismas…” (Marín, 1983: 16). Esta línea argumentativa abre paso a la inclusión de
la noción de comunidad política, como parte esencial de la discursividad republi-
cana del gobierno transicional pampeano. En palabras del propio gobernador, se
aspiraba “… a una democracia que configure una realidad superior a una forma de
gobierno. Que sea la resultante de un tipo de comunidad que refleje acabadamente
los anhelos históricos de nuestro pueblo…” (Marín, 1983: 17).
Uno de los tópicos fundamentales del republicanismo clásico, como es el de
bien común, es abordado por el gobernador ingresante en funciones, lo cual se
percibe al advertir que la democracia pampeana debía “… nutrirse de una ética
social preservadora de la dignidad humana que permita al hombre desplegar todas
sus potencialidades creativas, articulando los derechos individuales con los de la
comunidad, en la construcción del bien común…” (Marín, 1983: 16-17).
La noción de libertad política entendida como no dominación, opresión o
sometimiento, emerge con claridad cuando R. H. Marín afirma que el pueblo pam-
peano “… ha demostrado que no tiene amor por ninguna clase de servidumbre y
opresión. Por eso también queremos hoy declarar frente al pueblo de La Pampa,
que no queremos relaciones opresivas del poder, sino las que favorezcan la justicia
y la búsqueda de la verdad…” (Marín, 1983: 17). En este mismo sentido, el flamante
gobernador pampeano señala que “… la garantía, contra cualquier opresión oli-
gárquica, del signo ideológico que fuere, solo sobrevendrá con la participación de
todos…” (Marín, 1983: 17).
En segundo lugar, consideramos que podría calificarse al discurso político sos-
tenido por O. Álvarez Guerrero, en tanto gobernador de la provincia de Rio Negro
en el período 1983-1987, como republicano deliberativo, dialógico o discursivo, atento
la especial relevancia que ocupa en el mismo las nociones de soberanía popular,
participación cívica y deliberación democrática.
La concepción republicana deliberativa explicitada en los discursos políticos
de O. Álvarez Guerrero se evidencia al referirse a la noción de soberanía popular y
su conexión con la ideas de democracia constitucional y de revolución política, al
afirmar que el restablecimiento del “… respeto a la soberanía popular, de la vigencia
de las libertades públicas e individuales significa luego de la etapa de la dictadura
una auténtica transformación revolucionaria…” (Álvarez Guerrero, 1983: 6).
Es en su discurso de asunción gubernativa que O. Álvarez Guerrero define con
precisión que entiende por democracia señalando que su concepción republicana
deliberativa “… incluye tres elementos constitutivos determinantes: primero, la
libre participación de todos los miembros de la sociedad en la gestión de los asun-
tos públicos; segundo, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley; tercero, el
pluralismo de opciones políticas…” (Álvarez Guerrero 1983: 7).
101
El referido republicanismo deliberativo, robusto y participativo del gobernador

rionegrino abreva de las teorizaciones de H. Arendt. Ello queda evidenciado cuando
afirma que el aislamiento, individualismo y desconexión social al que nos convoca
el libertarianismo, ha sido “… cómplice del feroz autoritarismo político militar de
la dictadura que sufrió el país en estos últimos años…”, ello dado que “… como
afirma Hanna Arendt el aislamiento suele ser el inicio del terror. Es, ciertamente,
su más fácil terreno, es como si dijéramos pretotalitario (Álvarez Guerrero, 1983: 8).
El carácter participativo de dicho modelo democrático republicano deliberativo
emerge con claridad cuando el flamante gobernador rionegrino advierte que “…
después de tantos años de autoritarismo resulta imprescindible que la soberanía
popular se exprese no solamente través de las instituciones políticas…”, siendo
necesario asumir una concepción de participación ciudadana que vaya aún más
allá, “… elevando al máximo posible la representatividad de mayorías y minorías,
permitiendo que cada ciudadano y cada sector social y económico realice una coor-
dinada y armónica labor estructural…” (Álvarez Guerrero, 1983: 9).
El republicanismo deliberativo, evidenciado en los discursos políticos del refe-
rido gobernador rionegrino, se manifestaba como claramente antipopulista, antide-
magógico y anticaudillista, lo cual, al igual que en otros discursos alfonsinistas, se
traslucía en el notorio rechazo a modelos, prácticas, normas, instituciones o medidas
políticas personalistas y antagonistas que piensan a la ciudadanía como un todo
homogéneo y orgánico. En este específico sentido, O. Álvarez Guerrero enfatiza
que “… en una democracia republicana y representativa, la unión nacional, como
necesidad ética colectiva, es (…) solamente un punto de partida. Sólo se verifica y
se concreta esta unión nacional en la medida en que exista el pluralismo ideológico,
el diálogo y la discusión…” (Discurso, 1987: 21-22). Así, como puede apreciarse la
noción de pueblo es plural, no homogeneizante, la noción de ciudadanía es participa-
tiva, no representativa, y el republicanismo democrático defendido es deliberativo,
dialógico o comunicativo, en tanto carácter o rasgo definitorio que lo distancia de
aquellas formas autocráticas, sean oligárquicas o populistas. Al respecto, el novel
gobernador rionegrino señalaba que mientras los sistemas autoritarios siempre se
muestran rígidos, indóciles, inflexibles y concentran el poder comunicativo, los
sistemas democráticos republicanos son flexibles, dinámicos, heterogéneos y des-
centralizan los procesos comunicativos (Álvarez Guerrero, 1992: 20).
En tercer lugar, consideramos que podría calificarse al discurso político soste-
nido por F. Sapag, en tanto gobernador de la provincia de Neuquén en el período
1983-1987, como republicano agonal, conflictual o adversarial atento la relevancia que
ocupa en el mismo las nociones de centralismo, provincialismo y enemigo político.
El carácter agonal, disputatorio, o confrontativo de los discursos del gobierno
transicional neuquino del referido período, estaba dirigido a crear un enemigo, un
versus, una otredad denostable, a saber el centralismo nacional, el cual era a juicio
de F. Sapag ejemplificado con las políticas económicas del alfonsinismo. La meta de
102
ganar en soberanía económica a nivel provincial, es encarada por el flamante gober-

nador neuquino con una concepción homogeneizante del pueblo, y de rivalidad sin
cuartel con las medidas del gobierno nacional. Ello puede apreciarse cuando, en su
discurso de asunción gubernativa F. Sapag promete que promoverá la valorización
y recuperación de los recursos material que se apropia la nación, siendo decisivo
contar con “… la participación del pueblo en esta gesta. Si el gobierno, además
de su capacidad de acción y planificación, encuentra el apoyo de los neuquinos
movilizados, en paz pero con decisión, entonces los logros estarán garantizados:
conservaremos la democracia…” (Sapag, 1983: 270).
La discursividad confrontativa, agonística y disputativa se percibe también
en la calificación del Neuquén como una república subnacional capturada, atada
o limitada por los intereses políticos nacionales del centralismo. Esta situación se
expresa nítidamente en aquel pasaje discursivo donde F. Sapag le señala a las y los
legisladores entonces presentes que él y sus subordinados tomaron “… el compromi-
so de rescatar a Neuquén para que deje de ser un juguete de la burocracia central…”
(Sapag, 1983: 270). El calificativo de republicanismo confrontativo de F. Sapag tiene
entonces su razón de ser, republicanismo porque respetaba las instituciones, formas
y mecanismos formales de dicha forma gubernativa, al menos en los aspectos prin-
cipales, sin promover una democracia de alta intensidad, y confrontativo, porque
tomando ciertos elementos de una lógica discursiva populista, se construye sobre
una rivalidad, un versus o enfrentamiento inexpugnable, donde la Nación es el otro
oligárquico, y la neuquindad es el supuesto nosotros plebeyo. La denuncia era la
vía privilegiada de construir la política, siendo formulada en términos retóricos y
adquiriendo connotaciones de gran intensidad, como cuando se señalaba que “…
con la excusa de la instalación de grandes obras de infraestructura se acrecentó la
injusticia y se aumentó el drenaje de riquezas a través de gasoductos, electroductos
y oleoductos, que ayudan a aumentar la acumulación en la Pampa Húmeda, a costa
del subdesarrollo del Neuquén…” (Sapag, 1983: 270).
La salida de la encerrona centralista era entonces la de promover “… la vigencia
del federalismo…”, considerado “… la única respuesta política válida a ese complejo
mecanismo de desigualdades (…) que es el centralismo…” (Sapag, 1983: 270). El
objetivo principal del movimiento defensor de la neuquindad, en tanto identidad
homogénea indiscutible, era la de dejar de ser “… ciudadanos de segunda o terce-
ra…”, o bien la de acabar aquel “… espectáculo de la permanente negación…” de
ciertos derechos regionales (Sapag, 1983: 270).
El espíritu confrontativo de la democracia republicana, en sentido formal, retóri-
ca o de baja intensidad, se percibe en la exhibición de una supuesta ejemplaridad en
el plano de la reconfiguración postdictatorial del Poder Judicial, el cual es elevado
a la categoría de cenáculo de paladines de cierto republicanismo conservador, lo
cual se promovía mediante frases solemnes, de fuerte intencionalidad política. En
este sentido, el gobernador prometía “… el fortalecimiento del Poder Judicial, como
meta esencial del hombre frente al Estado de Derecho, garantizando su independen-
103
cia de los otros Poderes del Estado provincial, dentro del marco constitucional…”
(Sapag, 1983: 271). Aquí el versus, enfrentamiento o bien disputa se coloca al interior
del ámbito político provincial, proponiendo entonces un aparato judicial capaz de
someter a su voluntad, incluso a espaldas del electorado, a los dos poderes repre-
sentativos de la ciudadanía.
Finalmente, en plena escena de reconstrucción, consolidación y fortalecimiento
de las instituciones democráticas, el gobierno neuquino alimentaba las sombras
de un oscuro futuro, señalando en sus discursos marcadores de lo que parecía
una apocalipsis nacional, el cual era directamente fogoneado, aunque con fingida
mesura, afirmando por ejemplo frases tales como “… nuestra patria atraviesa sus
momentos más difíciles…”, “… los argentinos nos encontramos directa, dramáti-
camente, frente a la crisis más profunda de nuestra historia en la que los problemas
económicos surgen como prioridad…” (Sapag, 1984: 288). La supuesta, fingida o
demagógica mesura surgía cuando la gobernación colocaba como único límite al
reclamo frente a las autoridades nacionales el de la forma democrática, lo cual dejaba
librado un sinfín de estrategias, argumentos y mecanismos políticos destructivos de
una genuina convivencia social. Aunque de forma algo velada, en aquel entonces
el gobernador neuquino señalaba “… no han pasado cinco meses y ya parece que
hay sectores que descubrieron su enemigo en el gobierno central…” (Sapag, 1984:
288). La calificación de enemigo asumía entonces cierta dualidad en el discurso de
la neuquindad. Por un lado, era considerado razonable, racional y legítimo consi-
derar al gobierno nacional como un enemigo electoral, político o partidario, atento
las afrentas que en materia de recursos naturales propinaba, a juicio de F. Sapag,
contra su provincia. Por otro lado, era desleal, inaceptable e ilegítimo combatir a
ese mismo enemigo político, del cual no se disputaba su mezquindad, con medios,
mecanismos o formas antidemocráticas. En todo caso, resulta indiscutible a nivel
de análisis discursivo, que la díada, dualidad o par ordenado amigo/enemigo de
tónica decisionista estaba presente (García, 2018: 113).
En síntesis, en el presente cuarto apartado (IV) hemos atendido a la diversidad,
complejidad y especificidad de los discursos republicanos enunciados durante el
período 1983-1987 en el espacio geopolítico norpatagónico de las provincias de La
Pampa, Rio Negro y Neuquén, haciendo énfasis en aquellos aspectos que les vuel-
ven particulares, lo cual nos ha permitido calificarles respectivamente como social,
deliberativo y agonal, lo cual resulta plenamente consistente con la vocación inter-
disciplinaria que ha adoptado la historia subnacional del pasado político reciente.
V. Conclusión
En el presente trabajo hemos esbozado cuatro presupuestos conceptuales y
metodológicos constitutivos de una agenda investigativa en desarrollo.
En primer lugar, nos hemos propuesto analizar las transiciones políticas norpa-
tagónicas como tópico inscripto en la línea general de investigación conocida como
104
historia política del pasado reciente, lo cual nos ha convocado a trazar una periodización
específica (1983-1987), un enfoque metodológico interdisciplinario subnacional y
una concepción republicana de la democracia.
En segundo lugar, en los atinente al enfoque subnacional adoptado, consideramos
apropiado advertir que “… si bien los análisis sobre la reorganización democrá-
tica desde la escala provincial atraviesan por una etapa de creciente producción
académica (…) es preciso profundizar los esquemas interpretativos e incluir las
interacciones ocurridas en los espacios extracéntricos o periféricos para la mirada
historiográfica nacional…” (Moroni, 2019: 14).
En tercer lugar, tal como anticipamos, defendimos una lectura ampliada o en-
riquecida de la idea de democracia representativa, la cual pretende ser superadora
de una concepción pluralista o poliárquica de la misma (Dahl, 1997). Al respecto,
siguiendo a los más destacados cientistas y filósofos políticos que se han abocado al
estudio de la transitología argentina (O’Donnell, 1993; Quiroga, 2008, Nino, 1992),
empleamos una concepción republicana de la democracia, la cual coloca el foco en los
procesos públicos, abiertos y provisorios de justificación política que se producen
entre ciudadanos y representantes (Gargarella, 2001).
En tercer lugar, con relación al énfasis colocado en el aspecto discursivo, cabe
señalar que la meta ha sido demostrar la insuficiencia, imprecisión y reduccionismo
de aquellas lecturas del pasado reciente que toman los discursos políticos victoriosos
como los únicos existentes, desconociendo, menospreciando o bien infravalorando
los rivales discursivos que ofrecían argumentos de relevancia en su contra (Majul,
2020: 46).
Ahora bien, ¿cuáles serían las hipótesis exploratorias posiblemente emergentes
de aquellos cuatro presupuestos teóricos?
Al respecto, consideramos que la adecuada integración de la referida metodo-
logía interdisciplinaria, enfoque subnacional, concepción normativa e historiografía
discursiva, nos permitiría justificar la prospección de las siguientes cuatro hipótesis
exploratorias: a) la historia política del pasado reciente aquí proyectada, nos permitiría
enfatizar en la necesidad de otorgar un rol fundamental al aspecto político discursivo
como dimensión fundamental de una adecuada reconstrucción intelectual de los
referidos procesos transicionales norpatagónicos, rechazando así una perspectiva
reduccionista de los fenómenos históricos políticos, conforme la cual solo debemos
atender a los hechos empíricos, sin dar lugar a los discursos ni a las disputas nor-
mativas del período sujeto a investigación; b) el análisis subnacional de los fenómenos
políticos discursivos acaecidos durante la transitología norpatagónica no podría
desatender los aportes generados en materia de discursos monistas, pluralistas y
republicanos durante los gobiernos democráticos pampeano, rionegrino y neuquino
del período 1983-1987; c) la historia política del pasado reciente, específicamente
atinente a las transiciones democráticas norpatagónicas, no podría desconocer
las conflictivas consecuencias analíticas generadas por la predominancia de una
105
perspectiva politológica obsesionada por una concepción democrática pluralista o

poliárquica; y d) el análisis político discursivo subnacional visibilizaría un genuino
archipiélago de expresiones políticas republicanas en la región norpatagónica, ganando así
en complejidad el estudio de las semantizaciones en disputa de conceptos políticos
fundamentales tales como democracia, derechos humanos y república durante el
período transicional 1983-1987.
Finalmente, como han señalado diversas colegas, en materia de estudios sobre
las transiciones democráticas norpatagónicas, restan diversas tareas pendientes entre
las cuales destaca la de deconstruir aquella mirada politológica nacionalista, plura-
lista y unidisciplinar aún predominante entre nosotros. Esperamos que las lecturas,
hipótesis y tesituras exploratorias proyectadas en este trabajo contribuyan genui-
namente a dicho complejo proceso de reinterpretación del pasado norpatagónico
político reciente.
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109
110
LA INFLUENCIA LIBERTARIA DE LOS CONSTITUYENTES

GADITANOS EN LA CODIFICACIÓN PENAL DEL TRIENIO
LIBERAL. DEL “TRÁGALA” AL DEBATE SOBRE LA
DIGNIDAD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD*
THE LIBERTARIAN INFLUENCE OF THE CADIZ CONSTITUENTS IN

THE CRIMINAL CODE DURING THE LIBERAL TRIENNIUM. FROM THE
“TRÁGALA” (FORCED TO ACCEPT OR ENDURE) TO THE DISCUSSION
OF THE DIGNITY OF PRISONERS
David Martín-Herrera**
El Estado, no menos que de soldados que le defiendan,

necesita de ciudadanos que ilustren a la nación y
promuevan su felicidad con todo género de luces y conocimientos.
Así que uno de los primeros cuidados que deben ocupar a
los representantes de un pueblo grande y generoso es la educación pública***
Resumen: En este trabajo se realiza una aproximación histórico-jurídica a lo

que era la España de la época liberal para poder comprender el alcance jurídico
y social de aquel período. Situados en aquel complejo contexto, y siguiendo la
actividad legislativa de aquellos años, se esboza la influencia del liberalismo
español en la redacción del primer texto constitucional y la primera codificación
penal, prestando especial atención a los debates legislativos en torno al trata-
miento de los detenidos y su dignidad. Finalmente se discute al respecto de la
efectividad de aquella codificación, su vigencia y legado.
*
Trabajo recibido el 1 de marzo de 2023 y aprobado para su publicación el 28 del mismo
mes y año. La presente cotribución refleja parte de los resultados de un estudio desarrollado bajo
el proyecto de I+D+i: DER2017-84733-R sobre “Partidos políticos: origen, función y revisión de su
estatuto constitucional”.
**
Doctor internacional en Derecho y Ciencias Sociales por la UNED (Universidad Nacional
de Educación a Distancia). Profesor de la UNED, acreditado por la ANECA en el área del Derecho
Constitucional en la figura de Profesor Contratado Doctor. Ha sido visitante en prestigiosas univer-
sidades y centros de investigación internacionales tales como United Nations Office on Drugs and
Crime, Universität Luzern, Irish Centre for Human Rights, etc. Posee numerosas publicaciones.
ARGÜELLES, A. Informe Quintana, Plan General de Instrucción Pública de 1809, Discurso
***
preliminar de la Constitución de 1812 (https://dpej.rae.es/lema/educaci%C3%B3n-en-la-consti-

tuci%C3%B3n-de-1812).

Palabras-clave: Constitucionalismo - Codificación penal - Libertad de prensa -

Derechos de los reclusos - Tortura.
Abstract: In this work a historical-legal approach is carried out to what was the
Spain of the liberal era in order to understand the legal and social scope of that
period. Located in that complex context and following the legislative activity
of those years, is outlined the influence of Spanish liberalism in the drafting of
the first constitutional text and the first criminal codification, paying special
attention to the legislative debates about the treatment of the arrested and their
dignity. Finally, it is discussed regarding the effectiveness of that coding, its
validity and legacy.
Keywords: Constitutionalism - Criminal codification - Freedom of the press -
Prisoners’ rights - Torture.
Sumario: I. Introducción. II.Aproximación histórico-jurídica a la primera España
constitucional y revolucionaria. 1. Las Juntas y el establecimiento de la primera
asamblea constituyente española. III. Nacimiento y ocaso de la primera España
democrática. Constitución española de 1812. III. 1. Fundamentos y principios
del primer texto constitucional español. III. 2. Del nacimiento del principio de
igualdad. III.3. De la distinción de los derechos civiles, sociales y culturales. III.
4. De la administración de la justicia criminal. III.5. Ocaso del sueño liberal con
el Manifiesto de los Persas. IV. Riego, el Trienio Liberal y la codificación penal.
Una nueva etapa de constitucionalismo liberal entre el trágala y el debate en torno
al tratamiento del detenido. 1. La Codificación penal de 1822 y la dignidad del
detenido. V. Conclusiones. VI. Bibliografía. Documentos.
I. Introducción
Abordar el estudio de la etapa de la historia de la revolución liberal y su conse-
cuente trienio liberal desde la perspectiva actual evocaría a la adopción de conclusio-
nes subjetivadas y alejadas de la realidad. Consideramos así que es preciso realizar
una aproximación histórico-jurídica a lo que era la España de la época liberal para
poder comprender el alcance jurídico y social de aquel periodo.
Situados en aquel complejo contexto, y siguiendo la actividad legislativa de
aquellos años, se esbozará la influencia del liberalismo español en la redacción del
primer texto constitucional y la primera codificación penal; prestando especial aten-
ción a los debates legislativos en torno al tratamiento de los detenidos y su dignidad.
Finalmente se discutirá al respecto de la efectividad de aquella codificación, su
vigencia y legado.
II. Aproximación histórico-jurídica a la primera España constitucional y revo-

lucionaria
A finales del siglo XVII dos acontecimientos históricos, geográficamente distan-
ciados, pero directamente conexionados, marcaron el principio del fin del antiguo
112
régimen. El 12 de junio de 1776 se adoptó la Declaración de Derechos del Buen Pueblo

de Virginia, asentándose de esta manera la primera piedra por la construcción de una
declaración de derechos humanos. Entre otros aspectos jurídicos-revolucionarios, la
Declaración de Derechos establecía que todos los hombres por su naturaleza eran
igualmente libres e independientes con ciertos derechos inherentes1, que nadie fuera
privado de libertad salvo por juicio ante un jurado imparcial,2 que no se debía de
infligir castigos crueles3 o que la libertad de prensa no debía de ser restringida salvo
por gobiernos déspotas4. Analizado, pasado más de un siglo después, se presenta
simplista advertir que aquel hito no pretendió abrazar la democracia moderna o
que careció del rigor requerido5. Pero lo cierto es que a partir de la adopción de
esta declaración de derechos se concatenaron importantes sucesos y declaraciones.
Quizá el más relevante fue The Unanimous Declaration of the Thirteen United States of
America del 4 de julio de 1776 que dio paso a la adopción de The Constitution of the
United States of America de 17 de septiembre de 1787.
La independencia de las colonias británicas en Norteamérica y su declaración
de derechos tuvo su consecuente repercusión fuera de las fronteras estadouniden-
ses a pesar de la ausencia total de información. La más sonora de todas ellas fue
el desencadenamiento de la Revolución francesa de 5 de mayo de 1789 y su final
Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen del 26 de agosto de 1789.
(1) “Section 1. That all men are by nature equally free and independent and have certain in-
herent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive
or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and
possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety.” Vid. Virginia Constitutional
Convention, 12 de junio de 1776, Sección 1.
(2) “That in all capital or criminal prosecutions a man has a right to demand the cause and nature
of his accusation, to be confronted with the accusers and witnesses, to call for evidence in his favor, and
to a speedy trial by an impartial jury of twelve men of his vicinage, without whose unanimous consent
he cannot be found guilty; nor can he be compelled to give evidence against himself; that no man be
deprived of his liberty except by the law of the land or the judgment of his peers.” Ibidem, Sección 8.
(3) “That excessive bail ought not to be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and
unusual punishments inflicted.” Ibidem, Sección 9.
(4) “That the freedom of the press is one of the great bulwarks of liberty, and can never be
restrained but by despotic governments.” Ibídem, Sección 12.
(5) “Important as the Virginia Declaration was, there were many glaring omissions. It carried
no principles of free speech, assembly or petition. It did not prohibit ex post facto legislation, bills of
attainder or impairment of contract. There was no strict definition of treason, no prohibition against
suspension of habeas corpus, no clear and complete statement of due process, no separation of powers.
There was not even a completely adequate statement of an independent judiciary. Under this De-
claration a person could be held in slavery and a citizen could be jailed for publicly attacking the
institution.” Vid. HELDERMAN, Leonard C. “The Virginia Bill of Rights”, Washington and Lee Law
Review, Vol 3, 1942, pp. 239-40.
113
A consecuencia del absolutismo reinante, y de la ausencia total de libertad de

prensa6, las corrientes liberales tardaron años en extenderse tanto en América como
en Europa. La situación en España y en sus colonias no fue diferente y la mayor
preocupación imperante era la carestía, la situación en las colonias y la guerra.
Sin embargo, es importante referir aquí determinados sucesos que fueron
precipitando el advenimiento del liberalismo en España. Tras la muerte de Carlos
III, a finales de 1788, la floreciente España imperial pasó a las manos de Carlos IV;
un nuevo monarca incapacitado para seguir el legado de su padre y gobernar el
imperio. Los sucesos históricos se concatenaron y en cuestión de años: 1) el eterno
enemigo, el imperio británico, perdió la guerra de independencia de las trece colonias
en Norteamérica -hoy los Estados Unidos de América- que habían sido apoyadas
por los reinos de Francia y España a través del Tercer Pacto de Familia; 2) el ad-
venimiento de la revolución francesa precipitó la Primera Coalición de potencias
europeas -incluida la España de Carlos IV- que procuraban contener la expansión
de la revolución francesa; 3) España se involucró en la Guerra del Rosellón contra
Francia (1773–1795) perdiendo la parte haitiana de la isla La Española mediante la
firma del Tratado de Basilea del 22 de julio de 1795, que valió a un desconocido
Primer Ministro, Manuel Godoy y Álvarez de Faria, la adquisición de una repentina
popularidad como Príncipe de la Paz7.
Los conflictos externos eran secuenciados por problemas estructurales inter-
nos: desamortizaciones de la iglesia y reestructuración del ejército iniciadas por
Godoy, desastres naturales, pobreza extrema y una galopante francofobia8. A ello
se sumó la alianza militar con Francia mediante el Tratado de San Ildefonso de 1796
mediante la que Godoy procuraba la asistencia francesa frente a los abordajes de
la armada británica.
(6) Advertía Sánchez Agesta que de libertad de imprenta y de discusión eran la fuerza de la
opinión pública y el motor de la revolución. Con ella no se hubieran cometido los excesos y abusos
de Godoy que llevaron al declive. Vid. SÁNCHEZ AGESTA, Luis. “Agustín de Argüelles y la Cons-
titución de 1812”, en Agustín Argüelles Álvarez, Discurso preliminar a la Constitución de 1812, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 1981, p. 47.
(7) La Corte de Carlos IV pasó rápidamente a las manos de una persona hasta entonces desco-
nocida. “Godoy. Vástago oscuro de la nobleza extremeña. Godoy llegó a Madrid por primera vez en
1787 como soldado raso de la escolta real, y llamó rápidamente la atención de la reina María Luisa por
su porte viril. Idolatrado tanto por el rey como por la reina, en 1792 Godoy ascendió a capitán general
del ejército, se convirtió en uno de los “grandes” de la nobleza y fue nombrado primer ministro”. Vid.
ESDAILE, Charles. “El Levantamiento Español”, Spain in the Liberal Age. From Constitution to Civil War,
1808-1939, John Lynch (Dirc.), Editorial Crítica, S.L., Madrid, 2007, pp. 26-27.
(8) “En muchas regiones de España, la rivalidad económica, la presencia de una nutrida co-
munidad francesa, los recuerdos populares de la guerra de Sucesión española y, más recientemente,
la propaganda antirrevolucionaria asociada a la guerra de 1793-1795, habían provocado una animad-
versión generalizada hacía los galos”. Ibidem, pp. 40-41.
114
Lo que Godoy no podía prever eran los sucesos que transformarían definitiva-
mente la Francia revolucionaria a partir de los sucesos del 18 brumario, identificados
por Marx en el abuso del Estado de derecho.
Los antepasados de los “republicanos honestos” habían hecho dar a su símbolo,
la bandera tricolor, la vuelta por Europa. Ellos, a su vez, hicieron también un invento
que se abrió por sí mismo paso por todo el continente, pero retornando a Francia
con amor renovado, hasta que acabó adquiriendo carta de ciudadanía en la mitad de
sus departamentos: el estado de sitio. ¡Magnífico invento, aplicado periódicamente
en cada una de las crisis sucesivas en el curso de la revolución francesa!9.
Lo cierto es que tras la toma del poder por Napoleón Bonaparte el 9 de noviem-
bre de 1799, el escenario geopolítico tomaría una deriva que arrastraría a España a
un callejón sin salida que ni Carlos IV, ni por supuesto Godoy, fueron capaces de
evitar. Consecuencia de la entrada en guerra de Francia con la Tercera Coalición
y de la vigencia del Tratado de San Ildefonso de 1796, España se vio finalmente
abocada a entrar en guerra contra la Gran Bretaña que estaba apoyada por Portu-
gal. La catástrofe de aquella involucración, por todos conocida, supuso el fin del
señorío marítimo español con la pérdida en la batalla de Trafalgar del 21 de octubre
de 180510. Un hito histórico que, hoy día, aun forma parte del centro neurálgico
británico y de la traición gala.
Lejos de servir de escarnio, la insaciable codicia de Godoy le empujó a seguir
la sombra del emperador Buonaparte tras sus victorias con Prusia apoyando el
bloqueo decretado contra Gran Bretaña. Mediante el Tratado de Fontainebleau del
27 de octubre de 1807, España se comprometía a permitir el paso de tropas fran-
cesas por su territorio con el fin de apoyar la invasión de Portugal, que era aliado
de Gran Bretaña.
A pesar de que la información era limitada y estaba manipulada, las intrigas
dentro de la Corte de Carlos IV, por su hijo Fernando VII, y la fuerte oposición
popular a la presencia de tropas francesas y al primer ministro Manuel Godoy,
culminaron en el Motín de Aranjuez del 17 y 18 de marzo de 1808 y la abdicación
de Carlos IV en su hijo Fernando VII.
Lejos de estabilizarse la situación, la presión genocida de Napoleón Bonaparte
en Europa terminó por penetrar en España con la coronación de su hermano José
Bonaparte tras las abdicaciones de Carlos IV y Fernando VII en Bayona del 5 de
(9) Realizando un análisis retrospectivo con el 18 Brumario de Luis Bonaparte. Vid. MARX,
Karl. El 18 Brumario de Luis Bonaparte, Ediciones Halcón, Madrid, 1968, p. 36.
(10) Al margen de las circunstancias que se ciernen sobre la involucración española en la batalla
y la cobarde huida de las naves galas, lo cierto es que “el aliado hispánico del victorioso emperador
abandonaba el enfrentamiento sin apenas barcos, escaldado económicamente y en una posición de
fragilidad que el propio Napoleón no tardaría en aprovechar”. Vid. ESDAILE, Charles. “El Levanta-
miento Español”, Spain in the Liberal Age…, op. cit., p. 45.
115
mayo de 1808, y la incorporación de la Acte Constitutionnel de l’Espagne -Estatuto

de Bayona- del 6 de julio de 1808, que fue incapaz de estabilizar la guerra por la
independencia desencadenada contra los franceses el 2 de mayo de 180811.
II.1. Las Juntas y el establecimiento de la primera asamblea constituyente

española
Entronado técnicamente José Bonaparte en el trono español, lo cierto es que tan
sólo un pequeño sector de la población española acató la soberanía de José I. De forma
paralela al gobierno impuesto por los franceses, coexistió, no sin dificultades, otro
órgano nacional en cada provincia, denominado Junta provincial. De estas unidades
se configuró “una Junta Suprema Central gubernativa del reino (25 de septiembre de
1808), integrada por diputados de las Juntas provinciales, que fue reconocida como
tal en España y América. Ante la amenaza de las tropas francesas, los miembros
de la Junta se refugiaron en Cádiz y allí acordaron disolverla, transmitiendo sus
poderes a un Consejo de regencia (31 de enero de 1810)”12.
Al margen del vigor del Estatuto de Bayona, su eficacia se hizo notar tanto por
activa como por pasiva. Tal y como indica Torres del Moral el Estatuto representaba
un cambio social y político mediante el reconocimiento de una serie de derechos y
libertades al margen de la afinidad social que aquello representara13. Las dramáti-
cas consecuencias de la guerra de independencia alumbraron, en sentido positivo,
las primeras Cortes constituyentes en España y el primer paso a la creación de un
nuevo régimen. Mediante el Decreto de Constitución de Cortes de 24 de septiembre
de 1810 se confirmó el carácter ejecutivo del Consejo de Regencia14.
Al contrario del Estatuto de Bayona que, como afirma Pérez-Prendes, ni era una
verdadera Constitución, ni llegó a tener vigor, ni fue una obra española15. El primer
auténtico proceso constituyente español surgió de las Cortes de Cádiz que es dónde
“se delineó un Estado que unificase la legislación y limitase los poderes soberanos
(11) La imagen inmortalizada por Francisco de Goya y Lucientes sobre los fusilamientos que
sucedieron al levantamiento del pueblo de Madrid narra, por sí sola, el padecer del pueblo en aquella
etapa. Vid. GOYA Y LUCIENTES, Francisco de “Los fusilamientos del tres de mayo de 1808”, Museo
del Prado de Madrid.
(12) Vid. GARCÍA-GALLO, Alfonso. El origen y la evolución del Derecho. Manual de Historia del
Derecho español I, Arte Gráficas y Ediciones, S.A., Madrid, 1959, p. 107.
(13) Advierte Torres del Moral que tradicionalmente se ha identificado como traidor el afran-
cesamiento de los políticos que se alinearon con José Bonaparte. Vid. TORRES DEL MORAL, Anto-
nio. Constitucionalismo histórico español, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho. Universidad
Complutenses Madrid, Madrid, 1999, p. 33.
(14) Vid. ALVARADO PLANAS, Javier. Lecciones de Historia del Derecho y de las Instituciones,
Universidad Nacional de Educación a Distancia, Vol. II, Madrid, 2002, p. 257.
(15) No obstante, no podemos negar ciertas medidas renovadoras que incorporó el Estatuto
de Bayona, como la abolición del tormento o la importancia otorgada a la detención, la cual no podía
llevarse a cabo sin orden legal expresa. Estatuto de Bayona, arts. 42, 43, 127, 132 y 133.
116
del gobierno”16. Su funcionamiento y composición es descrito con detalle por Tomás

y Valiente que indica que, en el verano de 1810, se celebraron por primera vez, en
los pueblos de la España no ocupada, elecciones para diputados. Fueron electores
los mayores de veinticinco años y quedaron representadas mediante diputados las
provincias de América. De esta forma la primeras Cortes constituyentes españo-
las se reunieron en septiembre de 1810 adoptando la forma de una única Cámara
constituyente que representaba a la Nación española en la forma de Cortes gene-
rales en las que residía la soberanía nacional. Por su composición: 97 eclesiásticos,
60 abogados, 55 funcionarios, 37 militares, 16 catedráticos, 15 propietarios, nueve
marinos, ocho títulos del reino, cinco comerciantes, cuatro escritores y dos médicos;
el ambiente, indica Tomás y Valiente, propició unas Cortes liberales constituyentes
en las que destacaron figuras como Argüelles, Muñoz Torrero, José María Calatrava
y el conde Toreno17.
Fuese el ambiente de las primeras Cortes constituyentes liberal o no, lo cierto es que,
aunque los constituyentes se inspiraron en el Derecho tradicional español y evitaron
la denominación de obra revolucionaria18, desde la perspectiva actual, aquella fue una
gesta revolucionaria contra viento y marea. Máxime considerando la situación bélica
interna, la convulsionante alarma en las colonias, el envite de la iglesia que se veía
despojada de la criminal Santa Inquisición y la observancia del ejército.
En todo caso, la invasión francesa y la consecuente guerra de independencia
impregnó de forma definitiva la historia política y social española. De aquello sur-
gieron al menos dos Españas que aún hoy día perduran: “una clerical, absolutista
y reaccionaria, y la otra laica, constitucional y progresista [la incompatibilidad de
ambas sumiría] al país en una era dilatada de confrontaciones en último término,
en la Guerra Civil”19. Con ello se dio origen al liberalismo español y “a la constante
presencia del Ejército como árbitro de la política, iniciando una permanente crisis
bélica que durará hasta 1975”20.
III. Nacimiento y ocaso de la primera España democrática. Constitución espa-

ñola de 1812
Desde que en septiembre de 1810 se reunieran por primera vez las Cortes
constituyentes, la actividad legislativa de tan variopinta asamblea giró en torno a
la adopción de un texto constitucional en nombre del rey Fernando VII.
(16) Vid. PÉREZ-PRENDES, José Manuel. Curso de Historia del Derecho Español, Servicio de
Publicaciones Facultad de Derecho. Universidad Complutense Madrid, Vol. I, Madrid, 1989, p. 956.
(17) Vid. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Manual de historia del derecho español, Editorial Tecnos,
S.A., 3ªEdic., Madrid, 1981, pp. 437-38.
(18) Vid. PÉREZ-PRENDES, José Manuel. Curso de Historia del Derecho Español…, op. cit., pp.
956-57.
(19) Vid. ESDAILE, Charles. “El Levantamiento Español”, Spain in the Liberal Age…, op. cit., p.114.
(20) Vid. TORRES DEL MORAL, Antonio. Constitucionalismo histórico español…, op. cit., p. 49.
117
Mucho se ha discutido en lo concerniente al carácter liberal, tradicional o re-

volucionario de los constituyentes de Cádiz. Es evidente que la tradición jurídica
española tenía un peso crucial en la negociación, la gran representación de la iglesia,
de los burócratas del antiguo régimen y de los militares parecían dotar por si sola a
los debates de un garantizado conservadurismo al margen de que algunos autores
identificaran una mayoría liberal21; o de que los constituyentes trataran de escapar
de la interpretación revolucionaria de la Constitución22. Por otra parte, cumplién-
dose justo ahora el quinto centenario de la emblemática batalla de Villalar, en la
que los comuneros sucumbieron el primer sueño liberal ante las fuerzas de Carlos
I de España, se hace difícil de concebir que, en la España de 1812, no perdurara un
movimiento transformador. Quizá lo más revolucionario de todo aquello era dotar
por vez primera al Estado de una herramienta que -por desgracia- jamás conoció
anteriormente, la Constitución.
En este último aspecto, coincidimos con la tesis de García-Gallo quien advierte
que, tanto el Estatuto de Bayona, como las Cortes de Cádiz, hicieron tabla rasa de
la tradición jurídica española para establecer un ordenamiento jurídico nuevo y
progresivo que terminó por fijar las bases y líneas directrices a través de una ley
fundamental al modo de la que se dio en Francia en 179323. Los constituyentes de
Cádiz redactaron la “primera auténtica Constitución española, plenamente receptora
de los principios sobre formación del Derecho [… y] delineó un Estado que unificase
la legislación y limitase los poderes soberanos de gobierno”24.
III.1. Fundamentos y principios del primer texto constitucional español

El texto constitucional, amplio y ambicioso, confunde su amplitud con un exceso
de reglamentación al constar de un preámbulo, 10 títulos y 384 artículos25.
Es importante recordar que el texto constitucional de Cádiz vio la luz en una
España en guerra contra Francia y con el rey Fernando VII cautivo de Napoleón.
Con todo ello, fieles a la tradición española, los primeros constituyentes redactaron
el texto en nombre del rey Fernando VII y el de Dios todopoderoso. Depositaron en
cambio la soberanía en la nación insertando así el principio de soberanía nacional
que fue identificado en la suma de los españoles de ambos hemisferios -la España
africana, americana, asiática y europea- tal y como se estableció desde el Decreto de
Constitución de Cortes de 24 de septiembre de 1810.
(21) Ibidem, p. 35.

(22)Vid. PÉREZ-PRENDES, José Manuel. Curso de Historia del Derecho Español…, op. cit., p. 957.
(23) Vid. GARCÍA-GALLO, Alfonso. El origen y la evolución del Derecho…, op. cit., p. 108
(24) Vid. PÉREZ-PRENDES, José Manuel. Curso de Historia del Derecho Español…, op. cit., p. 956.
(25) Dentro de la historia constitucional española (1812, 1837, 1845, 1869, 1876, 1931, 1978), el
texto de 1812 además de ser el pionero de la historia constitucional española y referente europeo fue el
de mayor extensión, pecando en algunos aspectos, como el electoral, de un exceso de reglamentación.
118
Se constata así el primer punto de partida del antiguo régimen que despoja al rey
de la soberanía de la nación y lo sujeta al acatamiento a la Constitución y la religión
católica prestando juramento ante las Cortes bajo la fórmula de no ser obedecido:
Fernando VII, por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía española, Rey
de las Españas; juro por Dios y por los Santos Evangelios que defenderé y conservaré
la religión Católica, Apostólica, Romana, sin permitir otra alguna en el Reino; que
guardaré y haré guardar la Constitución política y leyes de la Monarquía española, no
mirando en cuanto hiciere sino al bien y provecho de ella; que no enajenaré, cederé ni
desmembraré parte alguna del Reino; que no exigiré jamás cantidad alguna de frutos,
dinero ni otra cosa, sino las que hubieren decretado las Cortes; que no tomaré jamás
a nadie su propiedad, y que respetaré sobre todo la libertad política de la Nación y la
personal de cada individuo; y si en lo que he jurado, o parte de ello, lo contrario hiciere,
no debo ser obedecido, antes aquello en que contraviniere, sea nulo y de ningún valor.
Así, Dios me ayude y sea en mi defensa, y si no, me lo demande26.
Establecieron así los constituyentes de Cádiz un revolucionario cambio de sobe-

ranía que se alejaba del absolutismo real y encomendaban al Gobierno la búsqueda
de la felicidad de la nación (art. 13).
Inspirados en los novedosos constitucionalismo estadounidense y francés, los
constituyentes de Cádiz introdujeron, además, de forma moderada, el principio
de división de poderes que repartía entre las Cortes y el rey la potestad legislativa
(art. 15)27, depositaba en el rey la capacidad ejecutiva (art. 16) y en los tribunales la
aplicación de la ley (art. 17).
Todo ello previa justificación de Agustín de Argüelles en su discurso preliminar:
La nación, Señor, víctima de un olvido tan funesto, y no menos desgraciada por ha-
berse dejado despojar por los ministros y favoritos de los reyes de todos los derechos
e instituciones que aseguraban la libertad de sus individuos, se ha visto obligada a
levantarse toda ella para oponerse a la más inaudita agresión que han visto los siglos
antiguos y modernos; la que se había preparado y comenzado a favor de la ignorancia
y oscuridad en que yacían tan santas y sencillas verdades. Napoleón, para usurpar el
trono de España, intentó establecer, como principio incontrastable, que la nación era
una propiedad de la familia real, y bajo tan absurda suposición arrancó en Bayona las
cesiones de los reyes padre e hijo28.
(26) Vid. Constitución Política de la Monarquía Española. Promulgada en Cádiz a 19 de marzo

de 1812, art. 173.
(27) El rey podía negarse a sancionar una ley aprobada por las Cortes en segunda vuelta. En el
supuesto de que, transcurrido un año, las Cortes tramitaran nuevamente por tercera vez la misma ley,
se vería obligado a dar o negarla, pudiéndose tratar nuevamente, tal y como establecían los artículos
144-150 de la Constitución de 1812.
(28) Vid. ARGÜELLES ÁLVAREZ, Agustín. Discurso preliminar a la Constitución de 1812, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 1981, p. 78.
119
Quizá el aspecto más conservador (siempre teniendo en cuenta que fue este el
primer texto constitucional) era el mantenimiento del principio de confesionalidad
católica del Estado, vetando el ejercicio de cualquier otra religión (art. 12)29.
Sin embargo, la extrema fragilidad de las Cortes constituyentes quedó patentada,
a lo largo del extenso discurso preliminar, presidido por Agustín de Argüelles, en
cuestiones cruciales como la determinación de la soberanía nacional y la representa-
ción de esta en las Cortes generales; que debieron de ser cuidadosamente justificada.
Pero, Señor, la razón más poderosa, la que ha tenido para la Comisión una fuerza
irresistible, es que los brazos, que las cámaras o cualquiera otra separación de los dipu-
tados en estamentos provocaría la más espantosa desunión, fomentaría los intereses de
cuerpos, excitaría celos y rivalidades, que si en Inglaterra no son hoy día perjudiciales,
es porque la Constitución de aquel país está fundada sobre esa base desde el origen de
la Monarquía por reglas fijas y conocidas desde muchos siglos; porque la costumbre y
el espíritu público no lo repugnan; y en fin, Señor, porque la experiencia ha hecho útil
y aun venerable en Inglaterra una institución que en España tendría que luchar contra
todos los inconvenientes de una ver dadera novedad. Tales, Señor, fueron las princi-
pales razones por que la Comisión ha llamado a los españoles a representar a la nación
sin distinción de clases ni estados. Los nobles y los eclesiásticos de todas las jerarquías
pueden ser elegidos en igualdad de derecho con todos los ciudadanos; pero en el hecho
serán siempre preferidos. Los primeros por el influjo que en toda sociedad tienen los
honores, las distinciones y la riqueza; y los segundos porque a estas circunstancias unen
la santidad y sabiduría tan propias de su ministerio30.
La delicada situación española, y la propia de sus constituyentes, no sólo estaba

condicionada por la situación bélica imperante. Entre otras, las ingentes necesidades
de la población, la presión de la iglesia y la nobleza31 o la ausencia de una figura
regia que aceptara los términos constituyentes, dificultaban el proceso constitu-
yente. A lo anterior se le sumaba la creciente situación disidente en las colonias y
la eterna distancia que las separaba de la península. Ello hacía justificar el porqué
de la composición de las Cortes constituyentes, su duración y el temor al retorno
del absolutismo.
(29) Advierte Tomás y Valiente que la salvedad de la confesionalidad del Estado y la restricción
de otro tipo de libertad religiosa es el único parámetro que frena identificar la Constitución de 1812
como auténtica liberal o radical. Vid. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Manual de historia del derecho
español…, op. cit., p. 439.
(30) Vid. ARGÜELLES ÁLVAREZ, Agustín. Discurso preliminar a la Constitución de 1812…, op.
cit., p. 84.
(31) Advierte García-Gallo que las protestas fueron frecuentes en tanto, el carácter revolucionario
de la Constitución rompía con lo anterior he iba en contra de los derechos de la Iglesia y la Monarquía.
Vid. GARCÍA-GALLO, Alfonso. El origen y la evolución del Derecho…, op. cit., p. 109.
120
La renovación de diputados, aunque en sentir de la Comisión debiera ser todos los años,
no ha podido conciliarse con la inmensa distancia que separa a los españoles del nuevo
mundo, señaladamente los que habitando hacia las costas del mar Pacífico o las islas
Filipinas, necesitan emprender largas navegaciones en períodos fijos e inalterables, o
atravesar montes y desiertos de considerable extensión. Por eso cada diputado en Cor-
tes durará dos años, para dar tiempo a la venida de los procuradores de ultramar. La
elección de diputados y apertura de las sesiones de Cortes se ha fijado por la ley para
días determinados, con el fin de evitar que el influjo del Gobierno o las malas artes de
la ambición puedan estorbar jamás con pretextos o alargar con subterfugios la reunión
del Congreso nacional. La absoluta libertad de las discusiones se ha asegurado con la
inviolabilidad de los diputados por sus opiniones en el ejercicio de su cargo, y prohibiendo
que el Rey y sus ministros influyan con su presencia en las deliberaciones: limitando la
asistencia del Rey a los dos actos de abrir y cerrar el solio, así para que pueda ejercitar
el paternal cuidado de honrar con su palabra a sus fieles y amados súbditos como para
dar majestad y grandeza a la reunión soberana de la nación y de su monarca32.
Otra de las novedades que incorporaba la Constitución gaditana era el principio

de unidad legislativa. Por una parte, el discurso preliminar de Argüelles destacó
la continuidad de la tradición jurídica española, sin embargo, por otra parte, intro-
dujo la necesidad de reformar urgentemente leyes tan cruciales como la legislación
criminal.
Como toca a la Constitución determinar el carácter que ha de tener en una nación el
código general de sus leyes positivas, deben establecerse en ella los principios de que
han de derivarse aquéllas y cualesquiera otras disposiciones que bajo el nombre de or-
denanzas o reglamentos hayan de dirigir las transacciones públicas y privadas de los
individuos de una nación entre sí, o las que celebren con los súbditos de otros Estados
con quienes puedan entablar comunicación. Estas reglas no sólo han de servir para la
formación de nuevas leyes, sino para dirigir a las Cortes en la derogación o reforma
de las que sean incompatibles con el nuevo sistema planteado por la Constitución. La
reforma de las leyes criminales es sobre todo muy urgente; porque teniendo por objeto
las acciones en que pueden interesarse inmediatamente la vida, la libertad y la buena
reputación de las personas, toda dilación en su mejora es de la más grave trascenden-
cia, todo error puede acarrear daños irreparables. […] No bastan leyes que arreglen
los derechos entre los particulares, que castiguen los delitos y protejan la inocencia: es
necesario que lo que disponen sea, según se ha dicho, ejecutado irremisiblemente con
prontitud e imparcialidad33.
cit., p. 87.
(33) Ibidem, pp. 96-97.
121
Su materialización vino de la mano del artículo 258 de la Constitución que

estableció la unidad de los códigos civil, criminal y de comercio.
Se pretendió una ambiciosa y arriesgada reforma del sistema judicial que uni-
ficara la judicatura bajo el principio de unidad jurisdiccional. Sírvase entender el
riesgo que suponía tan temeraria apuesta recordando aquí que el fin de la Inquisición
española no llegó hasta la ocupación francesa y la toma de Madrid. Una vez en Ma-
drid, el 11 de diciembre de 1808, se publicaba el denominado Decreto de Chamartín
mediante el cual Napoleón mandó abolir el Consejo de Castilla, el Tribunal de la
Inquisición y diezmar la proliferación de órdenes monásticas y conventos:
Extracto de las Minutas de la Secretaría de Estado

En nuestro campo Imperial de Madrid á 4 de Diciembre de 1808.
Napoleon, Emperador de los Franceses, Rey de Italia, y Protector de la
Confederación del Rin.
Hemos decretado y decretamos lo siguiente:
ART. 1.º El Tribunal de la Inquisición queda suprimido, como atentatorio
á la Soberanía y á la Autoridad civil.
ART. 2.º Los bienes pertenecientes á la Inquisición se seqüestrarán y
reunirán á la Corona de España, para servir de garantía á los Vales y
qualesquiera otros efectos de la deuda de la Monarquía.
ART. 3.º El presente Decreto será publicado, y de él se hará registro en
todos los Consejos, Audiencias y demás Tribunales, para que se cumpla
como ley del Estado=Firmado=Napoleon.=Por el Emperador, el Ministro
Secretario de Estado, Hugues B. Maret 34.
Este paso firme, necesario y decisivo, fue secundado, aunque de forma bas-
tante más laxa, por la Regencia del Reino. El 23 de febrero de 1813 se decretaba la
incompatibilidad de la Inquisición con la Constitución, dando muestras del lento
desenlace con el antiguo régimen:
ARTICULO DE OFICIO
La Regencia del reyno se ha servido expedir el decreto siguiente:
D. Fernando VII, por la gracia de Dios, y por la constitucion de la mo-
narquía española, rey de las Españas, y en su ausencia y cautividad la
Regencia del reyno nombrada por las Córtes generales y extraordinarias,
(34) Vid. Gazeta Extraordinaria de Madrid, núm. 151, de 11 de diciembre de 1808, p. 1567.
122
á todos los que las presentes vieren y entendieren, sabed: que las Córtes
han decretado lo siguiente:
Las Córtes generales y extraordinarias, queriendo que lo prevenido en el
articulo 12 de la constitución tenga el mas cumplido efecto, y se asegure
en lo sucesivo la fiel observancia de tan sábia disposición, declaran y
decretan: Cápitulo I, articulo 1.º La religion católica, apostólica, romana
será protegida por leyes conformes á la constitucion. 2.º El tribunal de la
inquisición es incompatible con la constitucion. 3.º En su consecuencia se
restablece en su primitivo vigor la ley ii, tit. xxvi, part. vii, en cuanto dexa
expeditas las facultades de los obispos y sus vicarios para conocer en las
causas de fe, con arreglo á los sagrados cánones y derecho común, y las
de los jueces seculares para declarar é imponer á los herejes las penas que
señalan las leyes, ó que en adelante señalaren35.
Ni el discurso preliminar a la Constitución ni la propia Constitución entraron

directamente en este asunto tan crucial dado el ostensible poder que detentaba la
iglesia en España36. Aunque de forma un tanto mojigata, teniendo en cuenta los
números que representaban al clero en las Cortes constituyentes, en su discurso
preliminar Argüelles hizo ademán de suprimir los tribunales estrictamente no
constitucionales37.
Para que la potestad de aplicar las leyes a los casos particulares no pueda convertirse ja-
más en instrumento de tiranía, se separan de tal modo las funciones de juez de cualquiera
otro acto de la autoridad soberana, que nunca podrán ni las Cortes ni el rey ejercerlas
bajo ningún pretexto. […] Por eso se prohíbe expresamente que pueda separarse de los
tribunales el conocimiento de las causas, y ni las Cortes ni el rey podrán avocarlas,
ni mandar abrir nuevamente los juicios ejecutados. […]La justicia, Señor, ha de ser
efectiva, y para ello su curso ha de estar expedito. Por lo mismo, la Comisión reduce a
uno solo el fuero o jurisdicción ordinaria en los negocias comunes, civiles y criminales.
Esta gran reforma bastará por sí sola a restablecer el respeto debido a las leyes y a los
tribunales, asegurará sobremanera la recta administración de justicia y acabará de una
vez con la monstruosa institución de diversos estados dentro de un mismo Estado que
(35) Vid. Gazeta de la Regencia de las Españas, núm. 29, de 6 de marzo de 1813, pp. 230-31.
(36) Para ampliar sobre este ámbito, véase, entre otros: CÁRCELES DE EGEA, Beatriz. “Re-
forma/abolición de Tribunal de la Inquisición (1812-1823). La constitución de la autoridad absoluta”,
Manuscrits, núm. 17, 1999, pp. 179-199.
(37) Tales titubeantes planteamientos parecían estar destinados, tal y como indica Tomás y Va-
liente, a captar la voluntad de los indecisos e innovadores presentando una simple reforma cuando en
realidad implicaba una Constitución basada en principios revolucionarios. Vid. TOMÁS Y VALIENTE,
Francisco. Manual de historia del derecho español…, op. cit., p. 439.
123
tanto se opone a la unidad de sistema en la administración, a la energía del Gobierno,

al buen orden y tranquilidad de la monarquía38.
La eficacia legal de aquel planteamiento vino de la mano del artículo 247 que
impedía el enjuiciamiento de los españoles por tribunales no establecidos por la ley. Y
el artículo 248 que limitaba las causas mercantiles, civiles y penales a un único fuero.
Por su parte, los constituyentes, sabedores y temedores de una factible manipu-
lación ulterior del texto, establecieron un principio de rigidez constitucional a través
del Título X articulado a un periodo mínimo de ocho años para su reforma (art. 375).
Justificaba así Argüelles la especial clausura de la Constitución ante ulteriores
planteando reformas:
Jamás correrá mayor riesgo la Constitución que desde el momento en que se anuncie hasta
que, el sistema que establece, empiece a consolidarse disminuyendo el espíritu de aversión
y repugnancia que la contradice. Los resentimientos, las venganzas, las preocupaciones,
los diversos intereses y hasta el hábito y la costumbre, todo, todo se conjurará contra
ella. Por lo mismo es necesario dar tiempo a que calme la agitación de las pasiones y se
debiliten los esfuerzos de los que la resisten. De lo contrario se equivocarán fácilmente
los efectos de una oposición fomentada y sostenida por los que se suponen agraviados en
el nuevo arreglo, con defectos o errores de una Constitución, que en realidad no podrá
experimentarse sino después de restablecido el orden y la tranquilidad39.
III.2. Del nacimiento del principio de igualdad

Al margen de los aspectos doctrinales hasta aquí tratados, quizá el principio
más revolucionario que los constituyentes gaditanos insertaron fue el de igualdad
ante la ley.
A pesar de que la Constitución de 1812 no contenía una sección específica
dedicada a los derechos y libertades de los ciudadanos, a lo largo del texto cons-
titucional se identifican derechos que hasta entonces no habían sido reconocidos
plenamente40. En el discurso preliminar, Argüelles daba por hecho el establecimiento
de un principio de igualdad ante la ley de todos los españoles41. Sin establecer la
(38) Vid. ARGÜELLES ÁLVAREZ, Agustín. Discurso preliminar a la Constitución de 1812…,

op. cit., pp. 98-100.
(39) Ibidem, p. 127.
(40) La Constitución de 1812 introduce el principio de igualdad de forma implícita y genui-
namente liberal que “debe dispensar su protección para todos los españoles”. Vid. TORRES DEL
MORAL, Antonio. Constitucionalismo histórico español…, op. cit., p. 43.
(41) “La nueva ley fundamental que se establece sentando por principio la igualdad legal de
los españoles, la imparcial protección que a todos dispensa la Constitución y los medios que sanciona
para afianzar la observancia de las leyes hace inútil e inoportuno el privilegio de caso de Corte. Las
124
igualdad ante la ley, stricto sensu, el Título I, Capítulo I encomendaba a la Nación

la protección de la libertad civil y los derechos de los legítimos de las personas (art.
4). Por su parte, el Capítulo II identificaba al ciudadano español en un hombre libre
(art. 5) que estaba obligado a militar el sistema constitucional (art. 7) y la defensa de
la patria (art. 9) el Capítulo III encomendaba al gobierno procurar la felicidad de la
Nación y el bienestar de los individuos que la componen (art. 13)42.
La igualdad se reconoció en el acceso de todos los españoles a la función pública
(art. 23) y en el derecho de sufragio, que viene recogido a lo largo de esta Consti-
tución al modo de Ley electoral, se determinaba el límite para ser elector en los 25
años de edad (art. 45) pero discriminaba para ser Diputado a los que no disponían
de rentas propias (art. 92)43. Justificaba así Argüelles las razones de tal distinción:
Pero, Señor, la razón más poderosa, la que ha tenido para la Comisión una fuerza
irresistible, es que los brazos, que las cámaras o cualquiera otra separación de los dipu-
tados en estamentos provocaría la más espantosa desunión, fomentaría los intereses de
cuerpos, excitaría celos y rivalidades, que si en Inglaterra no son hoy día perjudiciales,
es porque la Constitución de aquel país está fundada sobre esa base desde el origen de
la Monarquía por reglas fijas y conocidas desde muchos siglos; porque la costumbre y
el espíritu público no lo repugnan; y en fin, Señor, porque la experiencia ha hecho útil
y aun venerable en Inglaterra una institución que en España tendría que luchar contra
todos los inconvenientes de una verdadera novedad. Tales, Señor, fueron las principales
razones por que la Comisión ha llamado a los españoles a representar a la nación sin
distinción de clases ni estados. Los nobles y los eclesiásticos de todas las jerarquías
pueden ser elegidos en igualdad de derecho con todos los ciudadanos; pero en el hecho
serán siempre preferidos. Los primeros por el influjo que en toda sociedad tienen los
honores, las distinciones y la riqueza; y los segundos porque a estas circunstancias unen
la santidad y sabiduría tan propias de su ministerio44.
reformas ulteriores que se harán en el código civil y criminal llevarán al cabo la importante obra de
perfeccionar la legislación, con lo cual se experimentarán todas las ventajas que presenta esta parte del
proyecto”. Vid. ARGÜELLES ÁLVAREZ, Agustín. Discurso preliminar a la Constitución de 1812…,
op. cit., p. 104.
(42) La fórmula de la búsqueda de la felicidad de la Nación, adoptada actualmente en el Derecho
constitucional andino, es otro de los indicativos transformadores a tenor de la entonces confesionali-
dad del Estado. Autores como Alzaga consideran que aquella fórmula se sentía capaz de resolver los
problemas de tipo político, social, económico y cultural. Vid. AA.VV., Derecho político español según la
Constitución de 1978, Vol. I. Constitución y fuentes del Derecho, Editorial Ramón Areces, 2011, p. 209.
(43) Esta distinción la identificaba Tomás y Valiente en la Constitución francesa de 1791 dónde
el representante de la Nación debía de ser un propietario. “Una vez más, el liberalismo radical de 1812
deja abierta una brecha importante por la que puede convertirse fácilmente en doctrinario, en mode-
rado”. Vid. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Manual de historia del derecho español…, op. cit., p. 441.
cit., p. 84.
125
III.3. De la distinción de los derechos civiles, sociales y culturales

Uno de los aspectos más interesantes de la Constitución de 1812 es el debate
e inserción de derechos civiles, sociales y culturales. Consideramos que el aspecto
más innovador que los constituyentes gaditanos introdujeron en España fue la
consideración del tratamiento de los límites entre libertad civil y la justicia penal.
En su discurso preliminar Argüelles enfatizó en la imposibilidad de restringir
derechos civiles apoyándose en leyes anteriores incompatibles con el espíritu de
la Constitución que diferenciaran clases o tipos de ciudadanos dentro del Estado.
Anticipó así el establecimiento de una administración de justicia garantista, justa
e imparcial apartando definitivamente a la Corona y las Cortes del poder judicial,
el cual no podrían avocar.
Para que la potestad de aplicar las leyes a los casos particulares no pueda convertir-
se jamás en instrumento de tiranía, se separan de tal modo las funciones de juez de
cualquiera otro acto de la autoridad soberana, que nunca podrán ni las Cortes ni el rey
ejercerlas bajo ningún pretexto45.
La puesta en escena de esta extraordinaria y revolucionaria preocupación por

el respeto de la persona y el repudio del absolutismo quedó sellada en la restricción
impuesta por el artículo 172 que impedía al rey: conceder privilegios (apartado
noveno), tomar propiedades (apartado décimo), privar de libertad a la persona
(apartado undécimo con la excepción de la seguridad y con el límite de puesta a
disposición judicial en las 48 horas siguientes).
El Título V, dedicado a los tribunales de justicia en lo civil y en lo criminal,
restringió la potestad de aplicación de las leyes en causas civiles y criminales es-
trictamente a los tribunales (art. 242). Vetaba además la posibilidad de que el rey o
las Cortes ejercieran o avocaran funciones judiciales, tal y como ya había anuncia-
do Argüelles (art. 243). Impedía que un español fuera juzgado por una comisión
establecida con anterioridad a la Constitución (art. 247) e instauró el Supremo
Tribunal de Justicia (art. 259). Dos cruciales y modernos derechos fundamentales
fueron instaurados.
(45) “Por eso se prohíbe expresamente que pueda separarse de los tribunales el conocimiento de
las causas, y ni las Cortes ni el rey podrán avocarlas, ni mandar abrir nuevamente los juicios ejecutados.
La ley sola debe señalar el remedio para subsanar los perjuicios que puedan seguirse de los fallos de
los jueces. Y si el ciudadano se viese expuesto como hasta aquí a ser separado del tribunal competente,
o a sufrir las penalidades de un litigio indefinido, perdería toda confianza y sólo vería en las leyes un
lazo tendido a su docilidad, a su candor y buena fe. La observancia de las formalidades que arreglan
el proceso es tan esencial, que en ellas ha de estar fundado el criterio de la verdad; y en el instante en
que la autoridad soberana pudiese dispensarla en lo más mínimo, no sólo se comprometería el acierto
en las sentencias, sino que la desconfianza se apoderaría del ánimo de los que pusiesen su vida y sus
intereses en manos de los jueces o magistrados”. Ibidem, pp. 98-99.
126
a. Del derecho a la educación pública y la libertad de publicar ideas y pensamiento
Desde el establecimiento de las Cortes de Cádiz en septiembre de 1810 la edu-

cación fue uno de los exponentes centrales del debate parlamentario constituyente
y una de las primeras disposiciones legislativas en ser debatida y desarrollada.
En el discurso preliminar, Argüelles dedicó un apartado específico a la educación
pública y enfatizó, de forma sublime, la pertinencia de reformar e implementar el
sistema educativo español.
El Estado, no menos que de soldados que le defiendan, necesita de ciudadanos que ilustren
a la nación y promuevan su felicidad con todo género de luces y conocimientos. Así que
uno de los primeros cuidados que deben ocupar a los representantes de un pueblo grande
y generoso es la educación pública. Esta ha de ser general y uniforme, ya que generales
y uniformes son la religión y las leyes de la Monarquía española46.
Los resultados no se hicieron esperar y el texto constitucional enlazó el ejercicio

de los derechos de los españoles con la alfabetización obligatoria, estableciendo una
moratoria de 18 años para aprender a leer y escribir (art. 25, sexto). A lo anterior
se sumó el Título IX, De la instrucción pública, que encomendaba el establecimiento
de escuelas primarias en todos los pueblos de la monarquía (art. 366), la creación
de universidades (367), la creación de un plan general de enseñanza uniforme y la
obligación de enseñar la Constitución política de la monarquía (art. 368).
El poderoso influjo que ésta ha de tener en la felicidad futura de la nación exige que las
Cortes aprueben y vigilen los planes y estatutos de enseñanza en general, y todo lo que
pertenezca a la erección y mejora de establecimientos científicos y artísticos47.
Las exigencias de la exposición de motivos y las del propio articulado hicie-

ron que los planes de enseñanza fueran diligentemente desarrollados mediante el
Dictamen y Proyecto de Decreto sobre el arreglo general de la Enseñanza Pública de 7 de
marzo de 1814, el cual estaba basado en el conocido Informe Quintana48. Tal y como
apunta Morán Martín, esta fue la primera vez que se plasmó en un proyecto de ley
el principio del derecho a la educación49.
(46) Ibidem, p. 125.

(47) Ibidem, p. 125.
(48) Para ampliar información sobre estos aspectos: Vid. ARAQUE HONTANGAS, Natividad.
“La educación en la Constitución de 1812: antecedentes y consecuencias”, Revista de la Facultad de
Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, Vol. I, 2009.
(49) Lamentablemente, recuerda esta autora, “nada de lo expuesto pudo llevarse a la práctica
por la vuelta de Fernando VII y la derogación de la Constitución de Cádiz, por lo que se vuelve a la
situación anterior a 1812, y, en el tema que nos ocupa, a la no observancia del derecho a la educación y
a la dejación de ésta en manos de la iglesia. Habrá que esperar al trienio liberal, cuando el 29 de junio de
1821 se apruebe por las Cortes el Reglamento General de Instrucción Pública”. Vid. MORÁN MARTÍN,
Remedios. “El derecho a la educación en el constitucionalismo español del siglo XIX y su recepción
en la obra de Concepción Arenal”, Boletín de la Facultad de Derecho UNED, núm. 10 -11, 1996, p. 59.
127
Finalmente, otra de las revolucionarias novedades que los constituyentes de

1812 introdujeron en España fue el derecho a publicar las ideas y el pensamiento a
través de la libertad de imprenta.
La libertad de la imprenta, la libre discusión sobre materias de gobierno, la circulación de
obras y tratados de derecho público y jurisprudencia, de que hasta ahora había carecido
España, serán el verdadero y proporcionado vehículo que lleve a todas las partes del
cuerpo político el alimento de la ilustración, asimilándole al estado y robustez de todos
sus miembros.[…] la libertad de imprenta, verdadero vehículo de las luces, debe formar
parte de la ley fundamental de la Monarquía, si los españoles desean sinceramente ser
libres y dichosos50.
Su reconocimiento llegó de la mano del artículo 371 que reconoció el derecho

a escribir, imprimir y publicar las ideas políticas sin necesidad de licencia, revisión
y aprobación previa, bajo las responsabilidades que establezca la ley. El ejercicio
libre y la protección de este derecho sería encomendado a las Cortes (art. 131, vi-
gesimocuarto).
III.4. De la administración de la justicia criminal

Quizá la apuesta más decisiva por los derechos individuales fue la concerniente
a la protección de las personas privadas de libertad. En su discurso preliminar Ar-
güelles mostraba ademanes de preocupación al respecto de la administración de la
justicia criminal. Reconociendo que si la administración de justicia civil precisaba
del establecimiento de unos principios constitucionales que la ordenaran; por ser
la privación de la libertad, de la vida, el honor o el resarcimiento reparatorio ante
la mala administración de la justicia materias subyacentes a la justicia criminal, con
más ahínco precisaba de ajustes urgentes.
Prisiones arbitrarias, arrestos indebidos, dilaciones reclamaban con urgencia
una reforma radical51. Del mismo modo se exigían derogar con la práctica del re-
sarcimiento del daño mediante la confiscación de bienes.
El intolerable y depravador abuso de privar a un reo de su propiedad es casi simultáneo
en los más de los casos al acto del arresto; y bajo el pretexto especioso de asegurar el modo
de resarcir daños y perjuicios, derechos a la cámara del rey, o acaso por otros motivos
más ilegales o injustos se comete una vejación, cuyo enorme peso recae no ya sobre el
arrestado, sino sobre su inocente familia, que desde el momento del secuestro empieza
a pagar la pena de delitos que no ha cometido52.
(50) Ibidem, p. 112.

(51) Ibidem, p. 110.
(52) Ibidem, p. 111.
128
Introduciendo por vez primera en la agenda de futuros debates constitucionales

la posibilidad de que sean los jueces los que elijan a sus iguales con el fin de evitar
la politización de la justicia y el deseable establecimiento del tribunal del jurado53.
La materialización de algunos de los deseos de los constituyentes en materia
penal llegó de la mano del Capítulo III De la administración de justicia en lo criminal, del
Título de la Constitución de 1812. Como si se tratara de una síntesis de codificación
penal, constituyentes gaditanos no dudaron en blindar en el texto constitucional
materias propias de las leyes orgánicas, posiblemente alarmados por la fragilidad
de la situación. Ello nos hace comprender el clima de ausencia total de derechos y
libertades imperante.
La impronta que dejaron los constituyentes de 1812 en el Derecho penal y peni-
tenciario español supuso un punto de partida para la moderna codificación penal.
El texto constitucional trató cuestiones tan relevantes y auténticamente novedosas
como: la eficiencia y eficacia de la administración penal encomendando al legisla-
dor dotarla de leyes apropiadas para que el proceso se realice de forma breve y sin
vicios (art. 286); vetó expresamente la pena de prisión sin la existencia previa de un
sumario en la instrucción del procesado y un mandato judicial expreso (art. 287);
estableció un plazo máximo de 24 horas para la puesta a disposición judicial de los
detenidos (art. 290); dispuso llevar un registro previo y obligatorio de los presos (art.
293); encomendó regular el régimen de visitas en la cárceles; responsabiliza al juez
o alcaide de detención arbitraria en el caso de falta de observación de lo dispuesto
respecto a los detenidos (art. 299); fijó el derecho del reo de ser informado de los
testimonios y filiaciones en su contra (art. 301); estableció que los procesos serían
públicos (art. 302); se ocupó del veto a la confiscación de bienes (art. 304); del veto a
la extensión de las pena a los familiares del reo (art. 305); o del veto al allanamiento
de la morada de los españoles (art. 306).
Por su transcendencia histórica, constitucional, revolucionaria, pero sobre todo
humana, dos artículos introdujeron en el derecho español penitenciario dos materias
dignas de reproducir aquí:
Se dispondrán las cárceles de manera que sirvan para asegurar, y no para molestar a
los presos; así, el alcaide tendrá a éstos en buena custodia, y separados los que el juez
mande tener sin comunicación; pero nunca en calabozos subterráneos ni malsanos
(Constitución española de 1812, artículo 297).
(53) “Mas al paso que no duda que algún día se establezca entre nosotros la saludable y li-
beral institución de que los españoles puedan terminar sus diferencias por jueces elegidos de entre
sus iguales, en quienes no tengan que temer la perpetuidad de sus destinos, el espíritu de cuerpo de
tribunales colegiados y, en fin, el nombramiento del Gobierno, cuyo influjo no puede menos de alejar
la confianza por la poderosa autoridad de que está revestido, reconoce la imposibilidad de plantear
por ahora el método conocido con el nombre de juicio de jurados”. Ibidem, pp. 111-112.
129
No se usará nunca del tormento ni de los apremios (Constitución española de 1812,

artículo 304).
III.5. Ocaso del sueño liberal con el Manifiesto de los Persas

Apuntaba Argüelles en el discurso preliminar que la libertad civil desaparecía en
el momento en el que surgía la desconfianza, motivo por el cual alertaba a prevenir
el sentimiento popular de que el Gobierno convierta la justicia en un instrumento
de venganza.
Con la aprobación del texto constitucional, el 19 de marzo de 1812, el sueño
democrático no hizo más que empezar. La guerra contra los franceses continuaba
de forma desordenada ya que el texto constitucional no era aceptado por buena
parte de la población. Al abordarse en las Cortes los debates sobre la abolición de
la Inquisición o la reforma del clero dio paso al estallido de disputas violentas en
las que los clérigos predicaban abiertamente la rebelión. Incluso se “urdió un com-
plot para derrocar a la Regencia y sustituirla por otra encabezada por la mujer del
príncipe regente de Portugal y hermana de Fernando VII […] En su desesperación
por encontrar la réplica idónea a esta tentativa, los liberales dieron en la idea de
granjearse el favor de los británicos ofreciendo a Wellington la jefatura suprema
del ejército español”54. El clima bélico, de un lado contra los franceses y de otro de
confrontación interna, estaba garantizado y estalló cuando las Cortes se dispusieron
a abolir la Inquisición. Con todo, las victorias contra los franceses, la presión de
las tropas de Wellington por el oeste y el debilitamiento de Napoleón en el frente
contra Rusia terminaron liberando España de los franceses.
Una nueva esperanza se abría sobre el constitucionalismo español. Pero el daño
estaba hecho.
A pesar de que las masas de las ciudades se inclinaban por los liberales, tanto
el clero como las oligarquías se habían posicionado en contra de los liberales, de-
jándoles a merced del ejército. Siguiendo a Esdaile, tradicionalmente el cuerpo de
oficiales del ejército estaba en manos de la nobleza, pero la guerra trastocó aquello
al desaparecer el monopolio de entrada directa de aristócratas en la oficialía y al
reducirse su presencia se creó un grupo de opinión en el ejército que tenía mucho
que perder por la vuelta del absolutismo; al tiempo tenía que soportar un sentimiento
antimilitarista porque los liberales veían al ejército como una amenaza a la libertad55.
(54) Vid. ESDAILE, Charles. “El Levantamiento Español”, Spain in the Liberal Age…, op. cit., p. 103.
(55) Ibidem, pp. 107 -108.
130
La salida pactada de Napoleón ante su derrota peninsular56 y el regreso de

Fernando VII, mediante el Tratado de Valençay, del 11 de diciembre de 181357,
representó el crepúsculo y el ocaso de lo que debió ser el verdadero inicio de la
revolución española y del constitucionalismo liberal.
A finales de marzo de 1814, Fernando VII entraba en la península ibérica en-
contrando una tierra completamente arruinada y un reino en el que sus colonias
americanas estaban en plena rebelión. Por si aquello fuera poco, el 12 de abril de
1814, 69 diputados de tendencia absolutista firmaron un documento bautizado el
Manifiesto de los Persas, en referencia a la costumbre persa de tener un periodo
de anarquía tras la muerte del rey. El extenso documento analizaba, desde la pers-
pectiva de la nobleza y el clero, los resultados a los que abocaría el mantenimiento
de la Constitución. Los 69 diputados aseguraban que la democracia se funda en la
inestabilidad y la inconstancia ya que al excluir a la nobleza del gobierno se des-
truiría el orden jerárquico y se dejaría sin esplendor la sociedad.
Entre algunas de las cuestiones que planteaban advertían: “La Nobleza siem-
pre aspira a distinciones: el Pueblo siempre intenta igualdades: este vive receloso
de que aquella llegue a dominar; la Nobleza teme, que aquel no la iguale: si, pues,
la discordia consume los gobiernos, el que se funda, en tan desunidos principios
siempre ha de estar amenazado de su fin”58.
Los diputados, partidarios del absolutismo, recelaban de la independencia de la
justicia criminal advirtiendo a Fernando VII que desde que se dictó “la Constitución,
los caminos y poblados están llenos de malhechores, no se experimenta el castigo,
los ofendidos miran como infructuosa la queja, resueltos más bien a tomarse la
justicia que a reclamarla, y los jueces se consideran impedidos de aplicar remedio,
hallando una dificultad en cada artículo: de forma, que solo hallamos libertad en el
delincuente, y esclavitud en el buen vasallo”59. Y apostaban por el mantenimiento
de la Inquisición60.
(56) “Napoleón cada día más desesperado decidió liberar a Fernando VII con la esperanza de
reducir sus pérdidas. El Deseado cruzó oportunamente la frontera con Cataluña el 24 de marzo de
1814”. Ibidem, p. 106.
(57) Un Tratado por el que Napoleón, mediante la liberación de Fernando VII y Carlos IV, pre-
tendió una salida honorífica de la península y el establecimiento de un tratado de amistad y comercial,
pero que no llegó a ser ratificado.
(58) Vid. Representación y Manifiesto que algunos diputados a las Cortes ordinarias firmaron en los
mayores apuros de su opresión en Madrid para que la Majestad del Sr. D. Fernando el VII a la entrada en España
de vuelta de su cautividad, se penetrase del estado de la Nación, del deseo de sus provincias, y del remedio que
creían oportuno, Impresa en Madrid por Real Orden de S. M. España, 12 de abril de 1814, párrs. 20 y 21.
(59) Ibidem, par. 69.
(60) Creer que con la impunidad ha de mantenerse la religión de que habla el artículo 12 en
época en que la relajación ha hecho tantas conquistas, y tenido tan rápidos progresos, es fijar en un im-
posible la conservación del santuario, que con tanto respeto ha mirado siempre España. Ibidem, par. 88.
131
El Manifiesto de los Persas fue entregado a Fernando VII a su llegada a Valencia,

el 16 de abril de 1814, allí le esperaban las tropas del General Francisco Javier de Elío
quien se puso a disposición del monarca61. Con ello se gestó el Decreto de Valencia
del 4 de mayo de 1814, mediante el que se instauraba nuevamente el absolutismo
y se abolía la Constitución promulgada por las Cortes de Cádiz62.
IV. Riego, el Trienio Liberal y la codificación penal. Una nueva etapa de cons-
titucionalismo liberal entre el trágala y el debate en torno al tratamiento del
detenido
Lejos de desterrarse el sueño liberal español tras su derrota con el regreso de
Fernando VII, la difícil situación en el mundo rural, la guerra en las colonias en
América y la oculta organización de los liberales prosiguió mediante diversos alza-
mientos: Espoz y Mina (1814), Díaz Porlier (1815), Lacy y Milans del Bosch (1817).
Finalmente, el 1 de enero de 1820 volvió a emerger el movimiento liberal con el
levantamiento del Teniente Coronel Rafael del Riego y Flórez en Las Cabezas de
San Juan (Sevilla). Con ello se iniciaba una nueva etapa en la que Riego obtuvo el
respaldo de importantes secciones del ejército y de las clases cultas, además de las
propias revueltas populares por las que finalmente, el 7 de marzo de 1820, Fernando
VII se vio obligado a jurar la Constitución de 181263. Todo ello no sin trabas para
las Cortes.
A partir de ahí se declaró la nueva entrada en vigor de las leyes promulgadas
por las Cortes de Cádiz, se abrieron clubes patrióticos y se rescató el programa polí-
tico décimo doce-añista. El clima de confrontación entre absolutistas y liberales era
(61) “Pronto empezaron a desfilar las fuerzas absolutistas por Madrid, mientras que una ciu-
dad tras otra eran presa de motines y disturbios. Aunque unos pocos comandantes permanecieron
fieles a los liberales, sabían que no podían confiar en sus subordinados y por ello no opusieron gran
resistencia. Las tropas de Elío, blandiendo un decreto por el que se disolvían las Cortes y se anulaban
todas sus obras, llegaron a Madrid el 10 de mayo de 1814, e inmediatamente procedieron a arrestar a
docenas de liberales”. Vid. ESDAILE, Charles. “El Levantamiento Español”, Spain in the Liberal Age…,
op. cit., p. 109.
(62) “Por tanto, habiendo oído lo que (...) me han informado personas respetables por su celo
y conocimientos, y los que acerca de cuanto aquí se contiene me ha expuesto en representaciones que
de varias partes del Reino se me han dirigido, (...) declaro que mi Real ánimo es, no solamente no jurar
ni acceder a dicha Constitución, ni a decreto alguno de las Cortes generales y extraordinarias ni de
las ordinarias actualmente abiertas (...), sino el de declarar aquella Constitución y aquellos decretos
nulos y de ningún valor ni efecto, (...) como si no hubiesen pasado jamás tales actos y se quitasen
de en medio del tiempo, y sin obligación en mis pueblos y súbditos de cualquier clase y condición a
cumplirlos y guardarlos”. Vid. Decreto de Valencia de Fernando VII, 4 de mayo de 1814.
(63) “La tesis de que la Constitución fue restaurada por el pueblo se nos antoja harto caprichosa.
Especialmente por el hecho de que las Cortes de Cádiz habían ofrecido en la práctica muy poco al
pueblo. El futuro de la revolución que se había puesto en marcha dependería en gran medida de si
sus sucesores podían ofrecer algo mejor”. Vid. ESDAILE, Charles. “El Levantamiento Español”, Spain
in the Liberal Age…, op. cit., p. 135.
132
completamente excluyente y a ello se unía la división entre el liberalismo moderado

y el exaltado64. El clima político era muy delicado.
Entre las medidas que se emprendieron se pretendió nuevamente abolir los
privilegios de la Iglesia y la nobleza y se trató de poner fin a las pretensiones del
Ejército, al tiempo que las Cortes consideraron ofrecer a los rebeldes americanos una
tregua. Lo anterior, unido a la crítica situación económica, devino en la indignación
del Ejército de ultramar a la par que el desorden se apoderaba de las calles65; vién-
dose las Cortes obligadas a restringir la libertad de prensa y los clubes políticos66.
Aquellas maniobras no fueron ampliamente recibidas por el pueblo y no coad-
yuvaron a la afección de una Constitución esgrimida por los liberales67. Finalmente,
otro hecho prendería definitivamente la mecha de la indignación y la división entre
los liberales moderados y los exaltados; el arresto de Matías Vinuesa, Cura de Ta-
majón, quién fuera el capellán de honor de Fernando VII que presuntamente urdía
un plan conspiratorio contra el orden constitucional con el objetivo de restaurar la
monarquía absoluta68.
(64) Apunta Torres del Moral que los moderados desconfiaban de la viabilidad de la Cons-
titución Y preferían una reforma de la misma que permitiera la entrada de una segunda cámara y
un mayor margen de maniobra para el Poder Ejecutivo. Los exaltados Por su parte eran doceañistas
irreductibles mucha fuerza a través de la prensa clubes políticos masonería y la facción del Ejército
que secundaba a Riego. Vid. TORRES DEL MORAL, Antonio Constitucionalismo histórico español…,
op. cit., p. 51.
(65) Advierte García-Gallo que la gestión no fue tan fácil como en el periodo 1810-1814 dado
que ahora el rey se oponía a la Constitución y el pueblo no estaba distraído con las dificultades de la
guerra, mostrándose el pueblo contrario a la Constitución. Vid. GARCÍA-GALLO, Alfonso. El origen
y la evolución del Derecho…, op. cit., p. 110.
(66) “La supervivencia de la revolución de 1820 pasaba por la adopción de una línea mucho
más radical. Había que descentralizar el poder político liberar al pueblo de la carga de los impuestos
el servicio militar los derechos y gravámenes feudales y darle acceso a las milicias nacionales y a las
tierras de la Iglesia la nobleza y los municipios”. Ibidem, p. 143.
(67) Alzaga Villamil anota que durante el trienio liberal los doceañistas “gritaban por las calles
a los absolutistas aquel célebre pareado, “Trágala, trágala, trágala servilón / Trágala, traga la Consti-
tución”. Vid. AA.VV., Derecho político español según la Constitución de 1978…, op. cit., p. 207.
(68) Según apuntan los historiadores en el encausamiento que siguió, “salieron a la luz una serie
de documentos altamente alarmantes -el Grito de un español verdadero a toda la nación o el Extracto
de la gaceta de Múnich, que contiene la Instrucción política a los generales del ejército sajón-ruso
que debe obrar en España- que se encontraron entre los papeles del cura; asimismo, se halló también
una especie de plan de estudios para la juventud y una obrita titulada Constitución fundamental de
los libertadores del género humano, al parecer, proveniente de alguna sociedad secreta. También se
le ocupó una cinta encarnada, con un letrero manuscrito que decía “Viva Fernando VII, la religión
y sus defensores, y muera la Constitución” y un largo número de proclamas incendiarias en sobres
dirigidos a personas concretas”. Vid. GIL NOVALES, Alberto. “Vinuesa López de Alfaro, Matías, “el
Cura de Tajamón” (ca. 1776-1821)”, [sic.! visualizado 27/04/2021].
http://mcnbiografias.com/app-bio/do/show?key=vinuesa-lopez-de-alfaro-matias
133
Con la detención del Cura de Tamajón, el 21 de enero de 1821, las facciones más
exaltadas reclamaban la pena de muerte del párroco y hacían del trágala su emblema
contra los restauradores del absolutismo. El 4 de mayo de 1821, Matías Vinuesa era
condenado a diez años de prisión. Ese mismo día, un grupo de exaltados irrumpie-
ron en la cárcel en la que estaba recluido Vinuesa y los asesinaron a martillazos. Su
asesinato supuso un punto de desconexión con las ideas revolucionarias inmorta-
lizado por Pérez Galdós.
Poco después del medio día una horda de caníbales se reunía en la Puerta del Sol, mejor
dicho, se diseminaba, […] las autoridades miraban aquello como se mira una fiesta.
Después de las cuatro los grupos volvieron a invadir la Puerta del Sol. Había en ellos
una frialdad solemne y lúgubre, como de quien no fía nada al acaso ni a la pasión, sino
al cálculo y a la consigna. La autoridad seguía no viendo nada, o negligente o cómplice o
imbécil que las tres cosas pueden ser. Los grupos susurraban, y por un momento vacila-
ron; pero al cabo de cierto tiempo dirigiéronse por la calle de Carretas y las de Barrionuevo
y la Merced, a la cárcel de la Corona. […] Destacábase al frente de uno de los grupos el
ciudadano Pelumbres, […] sus compañeros rompían a hachazos la puerta de la cárcel.
[…] La puerta no se resistió mucho. […] El calabozo de Vinuesa era bastante conocido
de casi todos los que entraron. Cómo lo abrieron no se sabe. […] Poniéndose de rodillas
y cruzando las manos, gritó: -¡Perdón, perdón! […] El martillo describió primero un
círculo en vano, después otro... y la cabeza del infeliz reo recibió el mortal golpe. […]
Lavaban los asesinos el martillo en la fuente de la calle de Relatores, cuando el Gobierno
resolvió desplegar la mayor energía. ¡Qué sería de esta Nación si la Providencia no le
deparase en ocasiones críticas el tutelar beneficio de su Gobierno! La noticia del crimen
corrió por Madrid, y la villa, que es y ha sido siempre una villa honrada, se estremeció
de espanto y piedad. El Gobierno se estremecía también, y declaraba con patriótico
celo que no descansaría hasta castigar a los culpables. Para que nadie tuviera duda de
su gran entendimiento y perspicacia política, mandó que inmediatamente se pusiera
fuerza del ejército en el edificio, y por si alguien tenía dudas todavía de su diligente y
paternal actividad, ordenó que al instante, sin pérdida de un momento, se instruyesen
las oportunas diligencias. Quejarse de un Gobierno así es quejarse de vicio69.
IV.1. La Codificación penal de 1822 y la dignidad del detenido

Tal y como hemos visto anteriormente, uno de los mayores avances de la Cons-
titución de 1812 fue el establecimiento de una administración de justicia en lo criminal.
Una materia deshumanizada y desterrada con el regreso de Fernando VII quién,
de forma simbólica, mandó regular mediante Real Decreto de 2 de diciembre de
1819, pero del que no hay constancia de su inicio. Su deplorable situación urgía de
regulación dado que la preocupación por regular la legislación criminal era ante-
(69) Vid. PÉREZ GALDÓS, Benito. Episodios Nacionales, “El Grande Oriente”, T. VII, Cp. XXVI,
Madrid, Administración de La Guirnalda y Episodios Nacionales, 1884.
134
rior a la Constitución de 1812, ya que, mediante Decreto de 22 de abril de 1811, las

Cortes de Cádiz abolían la tortura70.
A pesar de la difícil situación imperante, tanto en la península como en las
colonias, las Cortes no depusieron el mandato constitucional de legislar en deter-
minados aspectos que se hacían cruciales para la nación. La administración de justicia
en lo criminal era uno de ellos y las Cortes de 1820 no dudaron en legislar con la
celeridad que ello requería, su misión era la de concluir con la bárbara legislación
del Antiguo Régimen encargando a los diputados liberales del trienio liberal la
formación de una Comisión encabezada por Calatrava, Martínez Marina y Flórez
Estrada71. Se iniciaron así, con la revolución liberal, los primeros debates legislativos
en torno a la Codificación penal y la humanización de las penas72. Influirían en su
redacción las figuras del derecho penal más relevantes de aquella época: Beccaria,
Bentham, Bexon, Filangeri, Howard, Marat, Montesquieu73. No influyendo sin em-
bargo Lardizábal, probablemente por razones políticas74.
Para una parte de la doctrina el establecimiento del origen del derecho peni-
tenciario se inicia con el Real Decreto de 14 de abril de 1834, sobre la Ordenanza
(70) Apunta Alzaga Villamil, que el “19 de abril de 1811 un grupo de diputados liberales presentó
ante las Cortes un Proyecto de Reglamento para la abreviación de las causas criminales, que era reflejo
directo de las innumerables cartas de presos, o de sus familiares, con quejas sobre la tardanza en la
instrucción de las causas penales y de la experiencia acumulada por la Comisión de Justicia —creada
el 4 de abril a propuesta del propio Argüelles— de aquellas Cortes, que estaba visitando órganos judi-
ciales y penitenciarios para detectar malas prácticas con el propósito de pensar y establecer fórmulas
que las evitasen”. Vid. ALZAGA VILLAMIL, Óscar. “La justicia en la Constitución de 1812”, Teoría y
Realidad Constitucional, núm. 28, 2011, p. 252.
(71) “El 20 de agosto de 1820 las Cortes nombraron una Comisión para que procediese a la
elaboración de un proyecto de Código penal; formaron parte de dicha Comisión Calatrava, Martínez
Marina y Flórez Estrada, entre otros miembros de menor renombre; al parecer, los dos primeros di-
putados citados fueron quienes más intensamente intervinieron en la redacción del texto legal”. Vid.
TOMÁS Y VALIENTE, Óscar. Manual de historia del derecho español…, op. cit., p. 496-497.
(72) Vid. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís. Manual de Derecho Penal, Editorial Reus, Vol. I, Madrid,
1933, p.138.
(73) Según apunta Tomás y Valiente influirían en el Beccaria, Filagieri, Bexón y sobre todo
Bentham. Vid. Ibidem, p. 497; Jiménez Asúa señala a Beccaria, Howard y Marat como las principales
figuras de la época. Vid. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís. Principios de derecho penal. La ley y el delito, Abe-
ledo-Perrot S.A.E. e I. Editorial Sudamericana S.A., Buenos Aires, 1958, p. 38; y autores más contem-
poráneos sitúan a: Bentham, Feuerbach, Romagnosi, Bexon, Beccaria, Montesquieu y Filangieri entre
los autores extranjeros influentes, y, españoles: “Marcos Gutierrez, J. “Practica criminal de España”,
1804-1807 y Villanova y Mañés, S.: “Materia Criminal Forense, o Tratado universal teórico y práctico
de los delitos y delincuentes en género y especie”, 1807”. Vid. LLORENTE DE PEDRO, Pedro-Alejo.
“El reflejo penitenciario de la legislación del Antiguo Régimen y la primera Codificación Penal es-
pañola de 1822”, Revista de estudios penitenciarios, In memoriam del profesor Francisco Bueno Arús,
Ministerio del Interior, 2013, p. 171.
(74) Vid. CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español. Parte General, Editorial Tecnos
(Grupo Anaya, S.A.), Madrid, 2004, p. 128.
135
General de Presidios del Reino75. Entre otros, Reviriego Picón, apunta que la línea
divisoria de la historia de la legislación penitenciaria se sitúa en la regencia de María
Cristina “por más que en el Código Penal de 1822 ya se habían establecido como
penas corporales el presidio, la reclusión en una casa de trabajo y la prisión en una
fortaleza”76. Y ciertamente con aquella norma se estableció “el principal cuerpo nor-
mativo penitenciario del siglo XIX”77, pero la primicia del coraje y la determinación
de romper con un sistema penal cruel y primitivo, de una España dominada por
el absolutismo y la Inquisición78, no deja de ser mérito de una revolución liberal
en la que, como apunta Asúa, los diputados “más que edificar un Derecho penal
y carcelario nuevo, censuran lo existente, procuran destruir lo ya caduco. Por eso
son revolucionarios”79.
Al margen de lo revolucionario, es indiscutible que el legado moral dejado por
los constitucionalistas de 1812, en su intento de humanizar al detenido, representa el
primer exponente democrático de la historia constitucional española en esta materia.
a. El dictamen del primer Código criminal
Nombrada una Comisión para la elaboración del primer Código penal, el 20

de agosto de 1820, que fuera encabezada por el diputado José María Calatrava; el
trabajo desarrollado por la misma no tardaría en dar sus primeros brotes. El 21 de
abril de 1821, Calatrava presentaría antes las Cortes el dictamen de la comisión
sobre el Código criminal80, que sería expuesto y publicado en la sesión del 22 de
(75) En la misma, la reina regente, en nombre de la reina Isabel II, destacaba que, el ya difunto
rey Fernando VII, había dispuesto “poner término al estado de desorden en lo que por lo general se
hallan los presidios del Reino, se dignó nombrar en 30 de septiembre de 1831 una Comisión compuesta
de personas celosas y conocedoras de las necesidades de dichos establecimientos para formar un Re-
glamento general, que conciliase la vindicta pública y la corrección de los penados con las atenciones
de humanidad y de economía”. Vid. Real Decreto de 14 de abril de 1834, que contienen la Ordenanza
General de Presidios del Reino, Fomento general.
(76) Vid. REVIRIEGO PICÓN, Fernando. “Los derechos de las personas privadas de libertad”,
AA.VV. (Direcs), Cultura de la paz y grupos vulnerables. Historia de los derechos fundamentales, Editorial
Dykinson, Siglo XX, Libro II, Tomo IV, 2014, p. 991.
(77) Permaneció vigente a lo largo de todo el siglo, tiempo durante el cual fue complementada
por un elevadísimo número de disposiciones. Vid. GONZÁLEZ GALLEGO, Miguel Ángel. El presidio
del Canal de Isabel II en el contexto jurídico y penitenciario de la España isabelina (1851-1867), Tesis doctoral,
Raquel Sánchez García (Dir.), Universidad Complutense de Madrid, 2021, p. 83.
(78) La Constitución de 1812 y el Código de 1822 CP 1822, inician un proceso de transición que
“no ha culminado hasta después de la Constitución de 1978”. Vid. MANJÓN-CABEZA OLMEDA,
Araceli. “Constitución de 1812 y Código Penal de 1822 (algunas reflexiones sobre el tratamiento de la
religión y la libertad ideológica y sobre la vigencia del texto penal)”, Revista de Derecho Penal y Crimi-
nología, 3ª Época, núm. 9, 2013, p. 169.
(79) Vid. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís. Principios de derecho penal. La ley y el delito…, op. cit., p. 38.
(80) Vid. Diario de las Sesiones de las Cortes, núm. 53, sesión del día 21 de abril de 1821, p. 1131.
136
abril de 1821. El dictamen inicial venía suscrito por los diputados: Martínez Marina,
Calatrava, de Vadillo, Rey, Crespo Cantolla, Caro y Rivera; los cuáles se alarmaban
de la extemporaneidad de la codificación.
España, señores, carecía de un Código Penal acomodado a la índole, carácter y estado
presente de la nación, y de leyes protectoras de la virtud y de la inocencia, de la libertad
civil y seguridad individual. Y ciertamente es bien difícil de comprender cómo una
nación culta y qué tanta representación ha tenido en Europa, después de tantos siglos
de existencia y de las repetidas convulsiones y mudanzas que ha experimentado en
su educación, en su idioma, usos, costumbres y relaciones políticas y comerciales, no
pensase sériamente en echar los cimientos de su Código criminal, parte de legislación
en que más se interesan los derechos del hombre y del ciudadano81.
Entre los aspectos más alarmantes hallados en la legislación del Antiguo Régi-
men por los que los diputados comisionados urgían la necesidad de la codificación
indicaban en tono sarcástico a la par que dramático y real:
(S)i el mérito de una buena legislación se hubiera de calcular por la multitud de leyes ó
por el abultado tamaño de los volúmenes que las contienen, la de España se aventajaría
a todas las de Europa. Mas ¿de qué pueda aprovechar una biblioteca legal, un cuerpo
de derecho, sin la justa proporción de sus miembros, sin enlace, sin unidad y sin mé-
todo? Y sobre todo, ¿qué podrá decirse de la naturaleza de sus leyes criminales? Leyes
oscurísimas, expresadas por medio de nomenclaturas incomprensibles, y extendidas en
estilo sumamente prolijo y complicado y en lenguaje á las veces semi-bárbaro; leyes en
que se echa de menos la clasificación de los crímenes, la justa medida y graduación de los
delitos y penas, y las relaciones y debida proporción de estas con aquellos; leyes parciales,
contradictorias, cuya aplicación es muchas veces un problema muy difícil de resolver,
y manantial de dudas y opiniones encontradas; leyes severas, crueles, sanguinarias,
que autorizan atroces y horrorosos suplicios, mutilaciones injuriosas á la dignidad del
hombre, bárbaros tormentos, de cuyo horrendo espectáculo se estremece aun el menos
sensible y compasivo; leyes que desacreditan las costumbres y la moral privada de los
españoles y representan á la faz del mundo civilizado ideas repugnantes á su carácter
generoso y al estado de su cultura, en que tanto ha progresado. [es el] Código criminal el
de mayor importancia y demás urgente necesidad: Código que reclaman la conservación
del órden público, la seguridad del Estado y del sistema constitucional, la justicia pública,
la integridad de los magistrados, el deseo de los buenos, la venganza y escarmiento de
los facinerosos, la virtud perseguida y la humanidad ultrajada Las Córtes nombrarán
ya indivíduos de su seno para levantar el edificio y llevarlo á su perfección; los cuales,
penetrados de la importancia de la empresa, y deseosos de corresponder á la confianza
del Congreso y á la expectación general han trabajado infatigablemente82.
(81) Vid. Diario de las Sesiones de las Cortes, núm. 54, sesión del día 22 de abril de 1821,
apéndice, p. 1155.
(82) Ibidem, p. 1155-56.
137
La estructura del dictamen preliminar presentado no dejaba de ser sumamente

amplia lo cual lo hacía técnicamente defectuoso por su gran extensión y la inclusión
de preceptos de carácter administrativo y procesal83. Constaba de tres partes: Título
Preliminar (arts. 1–90); Parte Primera de los delitos contra la sociedad (arts. 191- es-
palda -de la misma forma que aquel- 604) y Parte Segunda de los delitos contra los
particulares (arts. 605–829).
El sistema de penas introducido, en el que no estaba incluida la legislación
militar ni eclesiástica, en esta legislación penal contemplaba tres únicas formas de
ejecución (art. 29)84:
1) Penas corporales: 1) pena de muerte; 2) trabajos perpetuos con una marca; 3)
la deportación; 4) el destierro; 5) las obras públicas; 6) el presidio; 7) la reclu-
sión en una casa de trabajo; 8) la de vergüenza pública; 9) la de ver ejecutar
una sentencia de muerte, marca o vergüenza; 10) prisión en una fortaleza;
11) confinamiento en un pueblo y 12) el destierro perpetuo o temporal de
un pueblo.
2) Penas no corporales: 1) declaración de infamia; 2) inhabilitación para ejercer
empleo; 3) privación de empleo, honores…; 4) suspensión de aquellos; 5)
arresto; 6) vigilancia especial; 7) la obligación de dar fianza de buena con-
ducta; 8) la retracción; 9) la satisfacción; 10) el apercibiendo judicial; 11) la
represión judicial; 12) la audición publica de la sentencia y 13) la corrección
en casa o establecimiento de enseñanza.
3) Penas pecuniarias: 1) la multa y 2) la pérdida de algunos efectos.
Entre algunos de los aspectos novedosos, introducía un sistema de graduación

doble de la reincidencia en el capítulo titulado De las reincidencias y del aumento de
penas en estos casos.
Lamentablemente contemplaba el mantenimiento de la pena capital (art. 121)85.
Cierto es que el Código Penal de 1822 rompió con algunas de las barbaries
aplicadas durante la época absolutista, cuyo compendio legislativo se agrupó a
principios de siglo en la Novísima Recopilación (1805)86. No obstante, aunque la
(83) Vid. CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español..., op. cit., p. 128.
(84) “Solamente la pena de prisión en fortaleza tenía la consideración de pena privativa de
libertad. Y dentro de las no corporales, el arresto en una cárcel pública o depósito municipal, reunía
un carácter mínimamente penitenciario”. Vid. SANCHA DÍEZ, José Pablo. Derechos fundamentales de
los reclusos, Tesis Doctoral, Fernando Reviriego Picón (Dir.), Universidad Nacional de Educación a
Distancia, 2017, p. 45.
(85) Para un estudio amplio sobre la reincidencia. Vid. ASÚA BATARRITA, Adela. “La rein-
cidencia en el código penal de 1822”, Estudios de Deusto, Vol. XXIX, 1981, pp. 229-322.
(86) Esta obra se dividía en 5 tomos y 12 libros, dedicando el último de ellos al ámbito penal.
Vid. Carlos IV. Novísima Recopilación de las Leyes de España. De los delitos y sus penas y de los juicios cri-
138
humanización hacia el delincuente había iniciado brevemente su camino, todavía

quedaba un largo trecho por recorrer, ya que no debemos olvidar que el referido
código incluía diferentes supuestos de pena de muerte castigados como pena única
(hasta un total de 20)87. El aspecto más controvertido era, sin duda, el mantenimien-
to de la pena de muerte, pero también las penas de marca, los trabajos perpetuos y la
vergüenza pública.
Para la pena de muerte el dictamen de Código criminal dedicó una buena parte
del articulado (arts. 32-47) para exponer el proceso que abarcaría desde que se dicta
la sentencia hasta la exposición final del cadáver. Se pretendió mostrar una mínima
humanización de la persona condenada exhortando a tratar al reo con considera-
ción y blandura; proporcionarle los auxilios y consuelos espirituales y corporales
que necesitara; permitiéndole ver y hablar las veces y el tiempo que quisiera con
su mujer, hijos, parientes y amigos; arreglar sus negocios; hacer el testamento y
disponer de sus bienes personales (art. 33). Incluso enfatizó en la prohibición de
la tortura y la previa mortificación al considerar que el garrote era el medio más
rápido para este fin (art. 39).
Pero la crueldad del ser humano continuó con su arraigo histórico al mantener,
entre otras,: la notificación mediante carteles con el nombre del reo; su domicilio
y el delito por el que era condenado a muerte; la conducción sobre una mula con
túnica y gorro negro (con la cara descubierta si había sido condenado por infamia,
con la cabeza rapada y soga al cuello por traición, el asesino llevará túnica blanca
manchada de sangre y soga al cuello, el parricida igual que el asesino con una
cadena de hierro al cuello…); el pregón público con el nombre del reo y el delito
por el que se le condenaba durante el camino desde la cárcel hasta el cadalso; su
ejecución pública; la final exposición pública del cadáver ejecutado hasta la puesta
de sol que era el momento en el que sería finalmente entregado a su familia (salvo
aquellos ejecutados por traición o parricidio que serían sepultados en el campo y
sin señal alguna).
El panorama no resultaba más enriquecedor en lo que respecta a los trabajos
perpetuos (arts. 48-50) que, además de crueles e inhumanos, eran retributivos para
el Estado. A los reos condenados a trabajos perpetuos se les marcaba públicamente
con un hierro ardiendo en la espalda con la forma D88. Los condenados a trabajos
minales, Tomo V, Libro XII, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1993, pp. 307-530.
(87) González Gallego refleja en su tesis un cuadro comparativo, aplicado al presidio del
Canal de Isabel II, de la tipología delictiva de los distintos supuestos de pena de muerte castigados
como pena única de los distintos códigos penales españoles del siglo XIX (1822, 1848 y 1870) si bien,
es importante reflejar aquí, que el mismo no es contrastable por la inoperancia del Código penal de
1822. Vid. GONZÁLEZ GALLEGO, Miguel Ángel. El presidio del Canal de Isabel II…, op. cit., p. 481.
(88) Para la forma de ejecutar la pena de marca se contemplaban los mismos aspectos de pu-
blicidad, conducción al cadalso y ejecución pública de la marca que para los condenados a muerte.
“Será conducido en el mismo día ó en el siguiente al de notificación de la sentencia, desde la cárcel a
un tablado hecho en una plaza pública, y se le llevará en camisa de medio cuerpo arriba, atadas las
139
perpetuos estarían absolutamente separados de cualesquiera otros reos y llevarían

continuamente una cadena que no les impidiera trabajar y que les encadenara a otro
reo. Por otra parte, se establecía la posibilidad de ser deportado -previa muestra
de arrepentimiento- una vez hubieran transcurridos diez años de trabajos forzados
con buen comportamiento (art. 147).
Los trabajos en que se ocupen estos delincuentes serán los más duros y penosos, y nadie
podrá dispensárselos, sino en el caso de enfermedad, ni se les permitirá más descanso
que el preciso89.
Una vez vistas las anteriores condenas, la pena de deportación (arts. 52–52) en
isla o colonia con el destino a los trabajos que su jefe dispusiera (convertirse en un
esclavo) resultaba incluso reconfortante salvo en el supuesto de reincidencia en el
delito o en caso de fuga.
El destierro (arts. 53) pudiera considerarse una condena humana a tenor de las
anteriores, pero el Código criminal incluso solapaba materias civiles dando por
muertos a los reos condenados a trabajos perpetuos y a los desterrados del reino
(art. 54).
Respecto a la pena de obras públicas (arts. 55-56), netamente retributiva para el
Estado, establecía un máximo de 25 años y conducía a los reos encadenados de dos
para trabajar en los caminos, canal, plaza… más inmediato al pueblo en que hubie-
ran cometido el delito. “Durante el tiempo de su condena nadie podrá dispensarles
del trabajo sino en caso de enfermedad coma ni se les permitirá más descanso que
el preciso”90.
La pena de presidio (arts. 57-59) mostraba, en apariencia, una consideración más
humana. Establecía un máximo de 20 años, conducía a los reos sin cadenas –siempre
y cuando no se observara mala conducta– y contemplaba también un principio de
retribución en el que empleaba al reo en servicios públicos o la construcción, según
sus capacidades.
La pena de reclusión (arts. 60-62) contemplaba distintas graduaciones de la pena
en función de la edad y el sexo y diferenciaba las casas de reclusión por sexos. Los
reos no podrían salir de las casas hasta el cumplimiento total de su condena. Esta-
blecía el pago de un salario al que se le devengaría lo necesario por el alimento y
vestido del reo.
manos, descubierta la cabeza, y sobre un juramento guiado del diestro por el ejecutor de la justicia.
Para que éste le ponga la marca, será atado el reo á un palo colocado sobre el tablado…”. Vid. Diario
de las Sesiones de las Cortes, núm. 54, sesión del día 22 de abril de 1821, apéndice, p. 1163, art. 48.
(89) Ibidem, artículo 50, p. 1163.
(90) Ibidem, artículo, 56, p.1164.
140
La pena de vergüenza (arts. 63-65), la más corta de las penas corporales –por el
espacio máximo de una hora– no dejaba de ser cruel e inhumana. En este breve
tiempo, el reo no podía ser atormentado físicamente, aunque la tortura psicoló-
gica estaba garantizada. Establecía la norma que las mujeres condenadas fueran
enteramente vestidas con el fin de preservar su decencia. Los reos condenados a
vergüenza serían conducidos a continuación del reo principal y con un cartel a la
espalda -de la misma forma que aquel- pero con sus propias vestiduras, cabeza
descubierta y manos atadas. Se le obligaba finalmente a presenciar la ejecución de
la sentencia del principal.
Contemplaba el dictamen del Código criminal una distinción por edad en la que
impedía ejecutar a los menores de 17 años (art. 66), por sexo impidiendo condenar
a las mujeres a trabajos perpetuos, obras públicas, presidios (art. 69) o a muerte, si
estaban embarazadas y hasta que se verificara el parto (art. 70). Incluso se continuaba
rindiendo un aberrante tributo al clero.
Por honor al sacerdocio, ninguno que haya recibido la órden de tal sufrirá tampoco la
pena de trabajos perpétuos, obras públicas ni vergüenza. En el primer caso, será de-
portado el reo sacerdote, y si incurrieron en delito de obras públicas, será destinado por
igual tiempo á un presidio para servir en los hospitales o en las iglesias91.
b. El debate legislativo en torno a la (in)dignidad y los derechos del reo
Finalizada la exposición del dictamen del Código criminal por el diputado

Calatrava, las Cortes mandaron imprimir, a la mayor brevedad, el proyecto de
Código criminal con el fin de enviarlo a las universidades, tribunales y colegios de
abogados del reino con el fin de que enviaran las alegaciones pertinentes, dando
como plazo el 1 de julio de 1821. Emplazando de igual modo, mediante anuncio en
la Gazeta, para que cuantos literatos y personas instruidas puedan contribuir en la
redacción final del Código92. El plazo tuvo que ser ampliado hasta el 15 de agosto
de 1821 para poder garantizar la recepción de informes93.
En torno a la pena capital

Recibidos múltiples informes, en diciembre de 1821, se debatía en las Cortes so-
bre la definición de las penas y la necesidad, o no, de la aplicación de la pena capital.
Entre otras instituciones, la Universidad de Sevilla y el Ateneo desaprobaban
la división establecida entre penas corporales y no corporales. La Universidad de
(91) Ibidem, artículo 72, p. 1165.

(92) Vid. Diario de las Sesiones de las Cortes, núm. 56, sesión del día 24 de abril de 1821, p. 1248.
(93) Vid. Diario de las Sesiones de las Cortes, núm. 109, sesión del día 16 de junio de 1821, p. 2303.
141
Salamanca solicitó dividir las penas entre corporales y aflictivas y aplicar la pena de
la marca únicamente a los extranjeros, admitiendo la pena capital. La Universidad
de Alcalá solicitaba la supresión de la pena de muerte. El Colegio de abogados de
Cádiz solicitaba mantenerla únicamente para los casos de alta traición. Solicitando el
Colegio de abogados de Madrid que se emplee con mucha sobriedad. Según apun-
taba Calatrava, en opinión de la Comisión encargada de la redacción del Código,
para que se suprima la pena de muerte, la comisión, entendía que no se estaba en el
momento de permitirse prescindir de ella ni existía la esperanza de verla suprimida
tan pronto como quisieran. El perplejo de Díaz del Moral le llevó a preguntar si no
existía persona o corporación que se opusiera a la pena de muerte a lo que Calatrava
el respondió que únicamente la Universidad de Alcalá94.
Reprobando dar continuidad a la pena capital, el diputado Moreno pidió que la
pena de muerte fuera enteramente abolida. Puntualmente afirmaba este diputado
que la pena tenía dos objetivos: resarcir a la sociedad los daños causados por el delito
y escarmentar a los hombres para que no incurran en semejantes delitos. Con la pena
de muerte se privaba al Estado de un miembro que podría resarcir a la sociedad y
a su familia con su trabajo o su defensa, y tampoco se satisface el escarmiento ya
que con la muerte el escarmiento es únicamente temporal. Proponía así sustituirla
por la pena de trabajos perpetuos no sin antes preguntarse,
¿de dónde viene el horror con que miramos al verdugo, inocente ejecutor de la justicia,
sino del íntimo convencimiento en que estamos de que no hay facultad para despojar
al hombre de la vida?95.
Respondiendo a Moreno, el diputado Álvarez de Sotomayor hizo uso de las

teorías de Beccaria, Filangieri e incluso Lardizábal para enfatizar en la necesidad
del mantenimiento de la pena capital dado que, si el individual empleó su derecho
a la privar de la vida a un miembro de la sociedad, esta última adquiere ese mis-
mo derecho. Su razonamiento se apoyaba en el igual mantenimiento de la misma
en Francia e Inglaterra y en su restauración en Rusia o Alemania96. Por su parte el
diputado Milla desconfiaba de la utilidad de la pena de muerte por su nulo resar-
cimiento social y prevención al entender que cuanto más se multiplican las penas y
su gravedad, más se multiplican los delitos. Admitiendo sin embargo que, en casos,
como la alta traición, continuara97 siendo necesaria. De forma similar se manifesta-
ba el diputado Vadillo quién aplaudía el carácter filantrópico de la comisión y los
(94) Vid. Diario de las Sesiones de las Cortes, núm. 84, sesión del día 17 de diciembre de 1821,
p. 1331.
(95) Ibidem, discurso del diputado Moreno, p. 1331.
(96) Ibidem, discurso del diputado Álvarez de Sotomayor, pp. 1132-1134.
(97) Ibidem, discurso del diputado Milla, p. 1334.
142
diputados, pero consideraba el espíritu disuasorio de la pena capital98. La pena de

muerte quedó finalmente aprobada.
En torno a la pena de trabajos perpetuos con una marca

La pena de trabajos perpetuos con marca fue impugnada por su perpetuidad por
la Universidad de Cervera y las audiencias de Mallorca, Galicia, Sevilla, Cataluña
y Madrid. El Colegio de Abogados de Madrid solicitaba que se reservará para los
delitos muy graves y la Universidad de Granada proponía que se antepusiera a la
pena de muerte, extremo al que se oponía la comisión. La Universidad de Salaman-
ca pretendía que la marca fuera aplicada únicamente a los extranjeros. La pena de
trabajos perpetuos con marca fue inicialmente aprobada sin más observaciones99.
En torno a la pena de deportación

Esta pena fue únicamente impugnada por el Ateneo y apoyada por el Colegio
de abogados de Madrid. Para la comisión era una de las penas más útiles si se lo-
graba formar un buen establecimiento de la deportación. Por su parte el diputado
López solicitaba que se ampliara información al respecto si la deportación estaba
aparejada con el presidio a lo que Calatrava respondió que la pena de presidio era
temporal y la deportación no, siguiendo lo indicado en el artículo 51100.
En torno a la pena de destierro

La pena de destierro Fue impugnada por la audiencia de Madrid sin embargo el
Colegio de abogados de Madrid solicitaba que se impusiera únicamente al que fuera
como acusado de un delito atroz y no hubiera quedado completamente convencido.
Respecto a esto último la comisión entendió que no se podía convenir en una cosa
en algo qué haría daño al código y que fuera menos liberal que las leyes de partida
preguntándose Calatrava, si se podría imponer una pena tan grave a un hombre
que no habiendo sido completamente convencido no se supiese que fuera criminal
(98) Admitía el diputado Vadillo que la pena de muerte no corregía al delincuente, pero ad-
mitía el escarmiento en los que lo necesiten, “se trata por medio de éste de evitar que se reproduzcan
crímenes fatales, cuyo medio además solo se aplica respecto á unos enemigos tan declarados de la
sociedad, que parece tener en contradicción su existencia con la de esta. […la sociedad] si tiene dere-
cho de enviar millares de sus mejores y más predilectos hijos á la muerte para defender la Pátria, es
evidente que también le tendrá cuando se llega a estimar incompatible la existencia de un indivíduo
con la de la sociedad, contra la que el malvado ó el perverso, digno de muerte, está en guerra abierta”.
Ibidem, discurso del diputado Vadillo, p. 1335.
(99) En la redacción final del Código penal de 1822 la pena de marca desaparece. Ibidem, p. 1335.
(100) Ibidem, discurso del diputado Calatrava, p. 1336.
143
“¿Le condenaríamos por sospechas solas, por más verosímiles que fuesen?”101. La
pena fue aprobada sin distinciones.
En torno a la pena de obras públicas

La pena de obras públicas fue aprobada sin discusión alguna. La audiencia de
Pamplona consideró que esta pena era inferior a la de presidio y Pacheco propuso
que en las obras públicas se concentraran menor cantidad de reos102.
En torno a la pena de presidio

La pena de presidio únicamente fue impugnada por el Ateneo español a tenor
del Estado de los presidios. La audiencia de Granada solicitó que se mejoraran este
tipo de establecimientos penitenciales y la audiencia de Pamplona consideraba que
la pena de reclusión y prisión era superior a la de presidio.
Por su parte, el diputado Calatrava argumentó, en relación con el estado de
las cárceles, que la comisión no hubiera propuesto la pena de presidio conociendo
el fatal estado en el que actualmente se encontraban. La comisión entendía que se
habían de establecer presidios para esos propósitos por considerar que se trataba
de un medio muy útil para el resarcimiento de la pena cometido por hombres que
no estaban destinados para sufrir la pena de obras públicas. Por otra parte, admitía
una vez más, otra terrible distinción entre clases sociales.
Hay algunos delitos que probablemente no los cometen más que hombres de cierta
educación, los cuales sufrirían mucho más que otros en las obras públicas; y también
personas, v.gr., los sacerdotes, que aunque cometan delitos comunes, no sería bien
mirado que se les condenase á esta última pena103.
Por su parte, el diputado López advirtió que la desagradable pena de presidio

es de las más útiles para la sociedad y acabará por desterrar la de las obras públicas
por degradar al hombre en beneficio de la sociedad. Apoyaba su teoría en la tesis
de Bentham argumentado que los que le criticaban por la defensa de la pena de
presidio no lo hacían a él, sino a Bentham. Quedando aprobada dicha pena.
En torno a la pena reclusión en casa de trabajo
No se hicieron observaciones y quedó aprobada.

(102) Ibidem, p. 1336.
(103) Ibidem, discurso del diputado Calatrava, pp. 1336-1337.
144
En torno a la pena de vergüenza pública

La pena de vergüenza pública fue una de las más disputadas y fue impugnada
por la Audiencia de Granada, Extremadura, Madrid, Pamplona, el decano de Ma-
llorca y el Colegio de Abogados de La Coruña. Por su parte la comisión consideraba
que, bien aplicada, en aquellos delitos que son infames a los ojos del público, con-
duciría a cumplir con el fin principal qué proponían las Cortes, causar el saludable
escarmiento. Refiriéndose a Bentham, Calatrava aseguraba que la vergüenza pública
era una de las medicinas más provechosas de la farmacia legal104.
Focalizando en la vulneración del honor del reo, el diputado Romero Alpuente
criticó que la pena de vergüenza pública conllevaría al ultraje definitivo del honor
de la persona. Esta, al verse despreciada por las clases orgullosas, se abandonaría a
modales vicios y a crímenes que no cometería si pudiera perder el honor. Lejos de
asegurar la enmienda de la persona, al desposeer al reo de la vergüenza, no tendrá
temor al desprecio de los demás hombres105. El diputado Rey solicitaba a los dipu-
tados que vieran en la pena de vergüenza los efectos de causar en aquellos que la
ven, no en el que la sufre, dado que aquel ya había perdido la vergüenza como autor
de los delitos que se le imponía106. Coincidiendo con Romero Alpuente, el diputado
López advertía que los que sufrían la pena de la vergüenza no la conocían y que las
reincidencias una vez ejecutada eran frecuentísimas. Proponía sustituir esta pena
por otras más útiles como la reclusión, el trabajo continuo, la incomunicación o el
silencio107. Por su parte el diputado cada Calatrava disentía de las opiniones de los
diputados que consideraban inútil la pena de vergüenza. Advertía que considerar
las penas únicamente desde la perspectiva del reo las hacía inútiles, especialmente
cuando se trataba de la pena de muerte o la de obras públicas. Sin embargo, para
la pena de vergüenza pública la impresión que se causaba en los demás aseguraba
el escarmiento y con ello la prevención108.
El diputado Echevería se unió al grupo de diputados que Imputaron la pena
de vergüenza pública. Consideraba que aquella únicamente servía para habilitar al
criminal para cometer todas en todo género de delitos al haber perdido el pudor.
Por el bien de la humanidad las Cortes abolieron la horca, los azotes públicos o la
flagelación privada que se ejecutaba en las escuelas Con el objeto de no degradar
las almas109. A la vista de la oposición de buen número de diputados, los diputados

(105) Ibidem, discurso del diputado Romero Alpuente, p. 1337.
(106) Ibidem, discurso del diputado Rey, p. 1338.
(107) Ibidem, discurso del diputado López, p. 1338.
(108) Ejemplificaba el diputado Calatrava los efectos de la vergüenza pública en la impresión que
le causó, siendo niño, el castigo infringido a una mujer condenada a la argolla por un hurto. Aseguraba
tener aún presente el gesto de aquella mujer, lo que le impedía eludir de su marginación la idea del
hurto sin que esta fuera acompañada de aquel castigo. Ibidem, discurso del diputado Calatrava, p. 1338.
(109) Ibidem, discurso del diputado Echevería, p. 1339.
145
Calatrava y Casaseca alegaron que de no admitirse la pena de vergüenza pública

debería de suprimirse el mandato establecido por el artículo 24 de la Constitución
sobre las penas infamantes.
El diputado Flórez Estrada se opuso igualmente a la pena de vergüenza pública
por considerar que nada castigaba a una persona que no tenía vergüenza. Refirién-
dose al código inglés, que ya había retirado este tipo de penas, enfatizaba que los
españoles no debían de ser menos filántropos que los ingleses110.
Nuevamente en defensa de la aplicación de esta pena, el diputado Calatrava
recordaba que la dignidad del ciudadano consistía en tener virtudes, por lo cual la
misma no podía ser mancillada por la imposición de un justo castigo sino por la per-
petración de un crimen. Admitía por su parte que en Inglaterra se había suprimido
este tipo de castigos no sin apuntar que el excesivo empleo que hacían los ingleses
de ella111. Replicaba el diputado Gasco recordando a Calatrava que la Constitución
reconocía otras formas de penas infamantes (las aflictivas) que no tenían por qué
ser la de vergüenza pública112.
Finalmente, el diputado Castrillo, apoyándose en la teoría de Bentham, reconocía
que la vergüenza pública pudiera carecer de valor para una persona que no hiciera
caso de semejante pena, pero advertía sus efectos por la fuerza que haría en otros
espectadores. Lo ejemplificaba en los efectos positivos de la antigua Grecia en una
etapa en la que los legisladores debieron de publicar una ley que obligaba la expo-
sición pública del cadáver de toda mujer que se suicidara; toda vez que se habían
multiplicado los suicidios de mujeres que, por amor o celos, se quitaban la vida113.
Visto el número de impugnaciones, la pena de vergüenza pública no fue aprobada.
En torno a la pena de ver ejecutar una sentencia de muerte, marca o vergüenza:

Fue aprobada.
En torno a la pena de prisión de una fortaleza:

No se presentaron alegaciones y fue aprobada.
En torno a la pena de confinamiento en un pueblo o distrito determinado

No se presentaron alegaciones y fue aprobada.
(110) Ibidem, discurso del diputado Flórez Estrada, p. 1339.

(112) Ibidem, discurso del diputado Gasco, p. 1339.
(113) Ibidem, discurso del diputado Castrillo, p. 1340.
146
En torno a la pena de destierro perpetuo o temporal de un pueblo o distrito determinado

La pena de destierro perpetuo fue impugnada por la Audiencia de Madrid y la
Universidad de Orihuela que propuso que no se tuviera por corporal, algo a lo que
se opuso la comisión. Para Calatrava, el destierro perpetuo temporal de un distrito
era una pena corporal, y no leve, en la que importa que el condenado no la frustré,
ocultándose o fugándose durante el procedimiento114.
El diputado Linares consideraba también que este tipo de penas debían de
establecerse como no corporales por ser más leve que la declaración de infamia115.
Respondiendo al diputado Linares, el diputado Vadillo sostenía que la comisión
no tenía ningún empeño en fijar esta pena entre las corporales, pero entendía que
debía de estar entre éstas porque el destierro privaba a la persona de ciertos sitios o
parajes116. De forma similar el diputado Romero Alpuente consideraba que esta
pena debería de estar entre las no corporales, ya que al existir la posibilidad de que
el reo se la impusiera por sí solo, fugándose del pueblo, la ley en lugar de perder
gana con no tenerle en la cárcel. Cuestionándose por otra parte si, en el caso de
fugarse, le perseguiría la justicia con el fin de que regresara al pueblo de donde
trata de fugarse117.
Finalmente, el presidente advirtió que el debate se había dividido en dos partes:
una respecto a la aprobación de la pena y la segunda respecto a su situación en la
clase de las corporales o no corporales. Tras declarar el punto lo suficientemente
discutido se acordó la pena, enfatizando finalmente el diputado Flórez Estrada que
dicha pena debía de ser puesta entre las penas corporales dado que la Constitución
establecía que no podía pretenderse a ninguno que no mereciera pena corporal118.
c. La adopción final del primer Código penal
La maratoniana redacción del Código penal de 1822 vio la luz verde de las Cortes
el 29 de junio de 1822, dos días después de ser sancionado por el rey.

(115) Ibidem, discurso del diputado Linares, p. 1340.
(116) Ibidem, discurso del diputado Vadillo, p. 1340.
(117) Ibidem, discurso del diputado Romero Alpuente, p. 1340.
(118) Ibidem, p. 1341.
147
Dióse cuenta de dos oficios del Secretario del Despacho de Gracia y Justicia,
manifestando en el primero que el Rey, convencido de las ventajas que
había de producir el nuevo Código penal que las Córtes habían decreta-
do, despues de discutido, y consultado el voto del Supremo Tribunal de
Justicia, Audiencias, Universidades, colegios y personas instruidas, y oido
el Consejo de Estado, se había servido sancionarle, esperando que en las
legislaturas sucesivas recibiría todas las mejoras posibles; y devolviendo
en el segundo uno de los originales de dicho Código con la fórmula de la
sanción; leída la cual por el Sr. Secretario Prat, despues de haberlo hecho
del encabezamiento del mismo Código, dijo
El Sr. PRESIDENTE: Publicado en las Córtes como ley; archívese, y dése

el correspondiente aviso al Gobierno para que proceda inmediatamente
á su promulgación solemne119.
Sobre la entrada en vigor del Código y la duración de este, Tomás y Valiente

advertía que quienes han estudiado este Código han dudado sobre su entrada en
vigor120. Sin embargo, en un estudio ad hoc, López Rey, arroja numerosos datos en
los que apunta que el Código penal de 1822 fue promulgado el 9 de julio de 1822, si
bien no hay constancia de que este fuera publicado en la Gazeta de Madrid ni en la
Imprenta Nacional hasta septiembre de 1822. Encuentra, eso sí, el primer anuncio
de venta del Código en la Gazeta de Madrid de 2 de octubre de 1822121.
Según este autor el “Código penal de 1822 tuvo una aplicación más amplia de lo
que se pensaba y probablemente se manejó de forma generalizada en los juzgados
y tribunales de la península e islas adyacentes hasta la invasión de los ‘Cien mil
hijos de San Luis’”122.
Disconforme Fernando VII, el clero y la nobleza con el devenir liberal español,
no tardaron en solicitar la ayuda de la Santa Alianza que ya había restaurado la mo-
narquía en Francia123. Las sucesivas revoluciones desencadenadas en el sur de Europa
(119) Vid. Diario de las Sesiones de las Cortes, núm. 165, sesión del día 29 de junio de 1822,
p. 2242.
(120) Vid. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Manual de historia del derecho español…, op. cit.,
p. 497. Otros autores como Alvarado Planas afirman que estuve vigente apenas unos meses. Vid.
ALVARADO PLANAS, Javier. Lecciones de Historia del Derecho y de las Instituciones…, op. cit., p. 345.
(121) Para una amplia información sobre la vigencia del Código penal de 1822. Vid. LÓPEZ
REY, Óscar. “El Código Penal de 1822: publicación, vigencia y aplicación. En memoria del Prof. Dr.
D. José Ramón Casabó Ruiz en el 50 aniversario de su doctorado”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Vol. LXXI, 2018, pp. 347-401.
(122) Ibidem, p. 400.
(123) “En octubre de 1822, tras el fracasado golpe de julio y ante la creciente amenaza de inter-
vención de la Santa Alianza, la mayoría girará en sentido radical y atacará con dureza al gobierno de
148
(principalmente en Portugal, Nápoles y España) generadas -según los aliados- por

el establecimiento de la libertad de prensa y opinión124; fueron motivo suficiente
de preocupación para que la Santa Alianza -Rusia, Prusia, Austria y Francia con la
excepción de Gran Bretaña que se oponía a la intervención en España- gestara el fin
del liberalismo en España. Finalmente, en el Congreso de Verona de 1822125, Francia
propuso nuevamente la invasión de España con el fin de reestablecer el absolutismo
de la mano de Fernando VII y recuperar el honor perdido tras su derrota en 1814.
En abril de 1823, 60.000 soldados franceses -los Cien Mil Hijos de San Luís–
atravesaban la frontera sin encontrar oposición de un ejército español hambriento
y sin paga. Ni siquiera el pueblo puso resistencia126. Las Cortes se trasladaron una
vez más a Cádiz, esta vez con el monarca. Con la batalla del Trocadero del 31 de
agosto de 1823 se daba por concluido el Trienio Liberal y consumada una vez más
la traición del monarca al pueblo.
La Constitución, convertida en modelo de liberalismo127, fue derogada el 1 de
octubre de 1823 junto con la legislación dictada128, restaurándose el antiguo régimen
y con ello la persecución de los liberales y el inicio de la década ominosa129. Entre
otros, Rafael del Riego y Flórez, Juan Martín Díez (el empecinado) y Mariana Pineda
Muñoz fueron ejecutados.
San Miguel, mientras una minoría será partidaria de buscar la unidad con los masones “exaltados”
que lo controlaban. El fracaso de los intentos de unidad con la masonería y las maniobras del rey para
destituir al ministerio y quedarse en Madrid, a pesar de la inminente invasión francesa, conducirán a
la escisión de este grupo conciliador el 23 de febrero de 1823. […] La división debilitó a la comunería
y al conjunto de los liberales en un momento crucial, el 20 de marzo saldrían el rey, el gobierno y
las Cortes de Madrid hacia Sevilla, el 7 de abril cruzaron las tropas francesas la frontera española”.
Vid. CARANTOÑA ÁLVAREZ, Francisco. “Las elecciones de 1821, primer ensayo de competición
de “partidos” en el constitucionalismo liberal español”, Historia Constitucional, núm. 21, 2020, p. 70.
(124) Vid. SCHMIEDER, Ulrike. Prusia y el Congreso de Verona. Estudio acerca de la política de la
Santa Alianza en la cuestión española, Ediciones del Orto, Madrid, 1998, p. 25.
(125) Para ampliar información sobre el Congreso de Verona. Vid. CHATEAUBRIAND, Fran-
çois René de. Congreso de Verona. Guerra de España. Negociaciones – Colonias Españolas, Cristina Ridruejo
Ramos (Trad.), Machado Grupo de Distribución, S.L., Boadilla del Monte, 2011.
(126) Vid. ESDAILE, Charles. “El Levantamiento Español”, Spain in the Liberal Age…, op. cit., p. 162.
(127) “A tanto llegó su prestigio, que estuvo vigente en varios reinos italianos y en Portugal”.
Vid. TORRES DEL MORAL, Antonio. Constitucionalismo histórico español…, op. cit., p. 52.
(128) Con la derogación de la Constitución, del Código penal y resto de normas, la España
reaccionaria aplicaría nuevamente las normas contenidas en las Recopilaciones, “salvo que los jueces,
por razones humanitarias y haciendo uso de su arbitrio, lo impidiesen”. Vid. MANJÓN-CABEZA
OLMEDA, Araceli. “Constitución de 1812 y Código Penal de 1822…, op. cit., p. 168.
(129) “Los liberales volvieron a ser perseguidos, esta vez con mayor fuerza. Pero también lo
fueron ahora aquellos partidarios fieles a la monarquía y del régimen tradicional que, desilusionados
ante la conducta del rey, volvieron los ojos al infante don Carlos, hermano de éste…”. Vid. GARCÍA-GA-
LLO, Alfonso. El origen y la evolución del Derecho…, op. cit., p. 111. Esta nueva etapa “supone el último
y desesperado intento para afirmar los esquemas del Antiguo Régimen”. Vid. PÉREZ-PRENDES, José
Manuel. Curso de Historia del Derecho Español…, op. cit., p. 955.
149
Son nulos y de ningún valor todos los actos del gobierno llamado constitucional (de
cualquiera clase y condición que sean) que ha dominado a mis pueblos desde el día 7
de marzo de 1820 hasta hoy día 1 de octubre de 1823 declarando como declaro que en
toda esta época he carecido de libertad obligado a sancionar las leyes y a expedir las
órdenes, decretos y reglamentos que contra mi voluntad se meditaban y expedían por
el mismo gobierno (Fernando VII, Gaceta de Madrid, 7 de octubre de 1823, Decreto
del 1 de octubre de 1823).
V. Conclusiones
La revolución liberal española de principios del siglo XIX supuso un antes y
un después en la decadencia del antiguo Régimen absolutista en España y por re-
ferencia en buena parte de Europa. Las arduas dificultades a las que se enfrentaron
los constituyentes de las Cortes de Cádiz les hace merecedores del más significante
de los tributos. No sólo por anticipar el cambio moderado de la continuidad de la
tradición española a sus propias vidas, sino por impregnar en el texto constitucional
altas dosis de humanidad en tan terribles circunstancias.
La villanía con la que la dinastía borbónica trató al pueblo español130, que con
tanta delicadeza y sufrimiento elaboró una Carta Magna en nombre de un monarca
deseado, desmerece por si sola ser digna de calificar. Pero lejos de sucumbir a su
historia, la cruenta realidad socioeconómica y las continuas conspiraciones de los
grupos de poder, la Iglesia y la monarquía; emplazó nuevamente a repetir el error
de mantener en el trono al rey felón.
Pese a ello, la Constitución de 1812 introdujo una revolucionaria teoría peniten-
ciaria que humanizaba al detenido y los centros penitenciarios. El restablecimiento
del absolutismo de Fernando VII frustró su desarrollo legislativo hasta el adveni-
miento del Trienio Liberal. Durante este inestable periodo se legisló el Código penal
de 1822 que estableció la primera unificación penal española. Con ella se introdujo
una diferenciación de las penas que buscaba, por un lado, el resarcimiento del daño
que el reo había causado a la sociedad y, por otro, la prevención del delito a través
de la estricta corrección penal y el escarnio público que no llegó a ser aprobado. El
Código identificó dos grupos de penas susceptibles de ejecución penitenciaria: los
(130) Probablemente el rey felón y su dinastía siguió al pie de la letra las recomendaciones de
Nicolás de Maquiavelo en dónde apuntaba que el actual rey de España -refiriéndose a Fernando el
Católico- “si hubiera sido considerado liberal, no habría realizado tantas empresas victoriosas. Por lo
tanto, un príncipe debe de dar poca importancia al hecho de incurrir en la reputación de mezquino,
para no tener que robar a sus súbditos, para poder defenderse, para no volverse pobre y despreciable,
para no verse forzado a la rapacidad”. Vid. MAQUIAVELO, Nicolás. Il príncipe, Roberto Raschella
(Trad.), Grandes Obras del Pensamiento, Buenos Aires, 2007, pp. 152-153.
150
trabajos forzados y la reclusión; y homologó un destino netamente retributivo para

el Estado que existía desde el antiguo régimen, las obras públicas131.
Al modo que sucede actualmente, Europa estaba en el centro de los debates
legislativos como centro de referencia sin que los legisladores pudieran predecir que
aquello se convertiría en fuente de inspiración, conocimiento y motivación de buena
parte del constitucionalismo europeo, americano y de la codificación penal actual.
La mera memoria de aquellos constituyentes de las Cortes de Cádiz: reacciona-
rios, católicos, liberales y radicales, que consignaron cruciales acuerdos en tan críticas
circunstancias para la continuidad del Estado y la tradición española debería, por
sí sola, servir de ejemplo para consolidar la unidad de España. Todo ello sin obviar
que los dos iconos que dieron lugar al principio y el fin de la primera revolución
española –la batalla de Trafalgar y la batalla del Trocadero– constituyen, aún hoy
día, motivo de ensalzamiento y recuerdo del triunfo sobre las tropas españolas en
sendas importantes plazas de las capitales británica y francesa.
Lejos de ser motivo de humillación representan la grandiosidad de la unidad
de España.
La retractación del héroe de las Cabezas fue una de las más ruidosas victorias del bando
absolutista. ¡Qué mayor triunfo que mostrar a los pueblos un papel en que de su puño y
letra había escrito el hombre diminuto estas palabras: “Asimismo publico el sentimiento
que me asiste por la parte que he tenido en el Sistema llamado constitucional, en la
revolución y en sus fatales consecuencias, por todo lo cual pido perdón a Dios de mis
crímenes...”. […] Sacáronle de la cárcel por el callejón del Verdugo, y condujéronle por
la calle de la Concepción Jerónima, que era la carrera oficial. […]Un gentío alborotador
cubría la carrera. La plaza era un amasijo de carne humana. ¿Participaremos de esta vil
curiosidad, atendiendo prolijamente a los accidentes todos de tan repugnante cuadro?
De ninguna manera. ¡Un hombre que sube a gatas la escalera del patíbulo, besando uno
a uno todos los escalones, un verdugo que le suspende y se arroja con él, dándole un
bofetón después que ha expirado, una ruin canalla que al verle en el aire grita: “Viva el
Rey absoluto”...! ¿acaso esto merece ser mencionado? ¿Qué interés ni qué enseñanza
ni qué ejemplo ofrecen estas muestras de la perversidad humana? Si toda la historia
fuese así, si no sirviera más que de afrenta, ¡cuán horrible sería! Felizmente aun en
aquellos días tan desfavorecidos, contiene páginas honrosas aunque algo oscuras, y entre
los miles de víctimas del absolutismo húbolas nobilísimas y altamente merecedoras de
cordial compasión. Si el historiador acaso no las nombrase, peor para él; el novelador las
nombrará, y conceptuándose dichoso al llenar con ellas su lienzo, se atreve a asegurar
que la ficción verosímil ajustada a la realidad documentada, puede ser en ciertos casos
más histórica y seguramente es más patriótica que la historia misma132.
(131) Vid. LLORENTE DE PEDRO, Pedro-Alejo. “El reflejo penitenciario de la legislación del
Antiguo Régimen…, op. cit., p. 175.
(132) PÉREZ GALDÓS, Benito. El terror de 1824 (V).
151
Extracto de las Minutas de la Secretaría de Estado

Españoles: Habeis sido perdidos por hombres pérfidos, que os han em-
peñado en una lucha insensata, y os han obligado á correr á las armas.
¿Hay alguno entre vosotros, que reflexionando un momento lo que acaba
de sucederos, no se halle convencido que habeis sido el juguete de los
enemigos perpetuos del Continente, que se gozan de ver vertida la sangre
Española y Francesa? ¿Quál pudiera ser el resultado, aun del suceso de
algunas campañas? Una guerra de tierra sin fin, y una larga incertidum-
bre sobre la suerte de vuestras propiedades y de vuestra existencia. En
pocos meses os habeis entregado á las agonías de las facciones populares.
Algunas marchas han bastado para la defeccion de vuestros exércitos.
He entrado en Madrid. Los derechos de la guerra me autorizaban á dar
un grande exemplo, y á lavar con sangre los ultrajes hechos á Mi y á mi
Nación. Solo he escuchado la clemencia. Algunos hombres, autores de
todos vuestros males, seria solamente castigados. Bien proato arrojaré de
la Península este exército Ingles, enviado á España no para socorreros,
sino para inspiraros una falsa confianza: para perderos.
Os había dicho en mi próclamacion de 2 de Junio que quería ser vuestro
Regenerador. Mas habéis querido que á los derechos que me habían ce-
dido los Príncipes de la última dinastía, añadiese los de la guerra. Nada
sin embargo alterará mis disposiciones. Quiero aun alabar lo que haya
podido haber de generoso en vuestros esfuerzos. Quiero reconocer que se
os han ocultado vuestros verdaderos intereses: que se os ha disimulado
el verdadero estado de las cosas.
Españoles: vuestro destino está en mis manos. Desechad los venenos que
los Ingleses han derramado entre vosotros. Que vuestro Rey esté seguro
de vuestro amor y vuestra confianza, y sereis mas poderosos, mas felices
que no lo habeis sido hasta aquí. He destruido quanto se oponía á vuestra
prosperidad y grandeza; he roto las trabas que pesaban sobre el Pueblo.
Una Constitucion liberal os asegura una Monarquía dulce y constitucional,
en vez de una absoluta. Depende solo de vosotros que esta Constitucion
sea aun vuestra ley.
Pero si mis esfuerzos son inútiles; si no correspondeis á mi confianza, no
me restará otro arbitrio que el de trataros como Provincias conquistadas,
y colocar á mi Hermano en otro Trono. Ceñirán entonces mis sienes la
Corona de España, y sabré hacer que los malvados me respeten; pues
Dios me ha dado la voluntad y fuerza necesarias para superar todos los
obstáculos. En nuestro campo Imperial de Madrid á 7 de Diciembre de
1808.=Firmado=Napoleon.=Por el Emperador, el Ministro Secretario de
Estado, Hugues B. Maret 133.
(133)Vid. Gazeta Extraordinaria de Madrid, núm. 151, de 11 de diciembre de 1808, pp. 1569-1570.
152
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Diario de las Sesiones de las Cortes, núm. 53, sesión del día 21 de abril de 1821
Diario de las Sesiones de las Cortes, núm. 109, sesión del día 16 de junio de 1821
Diario de las Sesiones de las Cortes, núm. 84, sesión del día 17 de diciembre
de 1821
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Estatuto de Bayona
Gazeta Extraordinaria de Madrid, núm. 151, de 11 de diciembre de 1808
Gazeta de la Regencia de las Españas, núm. 29, de 6 de marzo de 1813
Real Decreto de 14 de abril de 1834, que contienen la Ordenanza General de
Presidios del Reino, Fomento general
Representación y Manifiesto que algunos diputados a las Cortes ordinarias
firmaron en los mayores apuros de su opresión en Madrid para que la Majestad del
Sr. D. Fernando el VII a la entrada en España de vuelta de su cautividad, se pene-
trase del estado de la Nación, del deseo de sus provincias, y del remedio que creían
oportuno, Impresa en Madrid por Real Orden de S. M. España, 12 de abril de 1814
Virginia Constitutional Convention, 12 de junio de 1776
155
156
Héctor Daniel Gattás
RESPONSABILIDAD Y HONESTIDAD PROFESIONAL PARA

EVITAR LA UTILIZACIÓN APÓCRIFA Y POLÍTICA DE LAS
TEORÍAS ECONÓMICAS MÁS RELEVANTES:
EL SORPRENDENTE CASO ARGENTINO*
RESPONSABILITY AND PROFFESIONAL HONESTY TO STOP THE

APOCRYPHALAND POLITICAL USE OF THE MOST RELEVANT
ECONOMIC THEORIES: THE SURPRISING ARGENTINE CASE
Héctor Daniel Gattás**
Resumen: Nuestra historia económica, particularmente la de los últimos 80 años,

más allá de quienes hayan sido los protagonistas, los ideólogos y la génesis que
dio origen a los distintos gobiernos, se constituye en una cadena interminable
de desaciertos y contradicciones. Este hecho es fácilmente verificable con la pro-
funda decadencia argentina, que nos condujo desde un selecto décimo lugar en
nivel de desarrollo a nivel mundial en 1914, a la insignificancia actual de nuestro
Producto Bruto Interno, con un comercio internacional intrascendente, elevados
índices de inflación y altos niveles de pobreza e indigencia. Para no extender
el análisis a un período tan extenso, he decidido circunscribir el trabajo desde
el momento en que comienza la dictadura militar de 1976 a la fecha, aunque,
como se explicita en la Introducción, para evitar un exceso de información que
pueda llegar a ser tediosa e intensa que impida su lectura amena, está dividido
en dos partes. La primera incluirá desde 1976 a 2001, y la que sigue, de 2001 a la
actualidad. Debo aclarar que, en la segunda parte, haré sólo algunas referencias
puntuales a las políticas económicas del actual gobierno; la razón tiene que ver
con que es necesario que pasen algunos años para tener una perspectiva histó-
rica que permita una reflexión profunda y objetiva de uno de los períodos más
convulsionados y controvertidos de nuestra historia. La intención de este trabajo,
es desenmascarar el uso apócrifo, electoralista y contradictorio que se hizo en
*
Trabajo recibido el 2 de marzo de 2023 y aprobado para su publicación el 23 del mismo mes y
año. Si bien la primera parte fue publicada en el número anterior de esta Revista, en esta oportunidad,
presentamos el trabajo completo (Primera y Segunda Parte) para preservar su integridad de mensaje.
**
Doctor en Ciencia Política. Postdoctorando en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor titular
por Concurso en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba y en la Universidad
Católica de Córdoba. Autor de una serie de libros, tanto de Cátedra como de difusión. Consultor del
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. Convencional Constituyente para la reforma de la
Constitución de Córdoba en 2001. Premio “Ugarit” a la labor Institucional. Distinción de la Legislatura
de Córdoba por un trabajo sobre sus 100 años de historia. Email: danielgattas@hotmail.com

Argentina de las teorías económicas más tradicionales y reconocidas en el mundo.

De esta manera, repasaré las versiones “nativas”, sean liberales, keynesianas o
populistas, demostrando la falta de racionalidad en el uso de las mismas y el
daño que ocasionaron en la evolución económica y social de nuestro país.
Palabras-clave: Teorías Económicas - Responsabilidad - Honestidad Profesional
- Crisis - Ilusión - Desencanto.
Abstract: Our economic history particularly that of the last 80 years, regardless
of who have been the protagonists, the ideologues and the genesis that gave
rise to the different governments, constitutes an endless chain of mistakes and
contradictions. This fact is easily verifiable with the profound Argentine decline,
which led us from a select tenth place in world level of development in 1914, to
the current insignificance of our Gross Domestic Product, with inconsequential
international trade, high inflation rates and high levels of poverty and indigence.
In order not to extend the analysis to such an extensive period, I have decided
to circumscribe the work from the moment the military dictatorship began of
1976 to date, although, as explained in the Introduction, to avoid an excess of
information that could reach be tedious and intense that prevents its enjoyable
reading, is divided into two parts. The first will include from 1976 to 2001, and
the one that follows, from 2001 to the present. I must clarify that, in the second
part, I will make only some specific references to the economic policies of the
current government; The reason has to do with the fact that it takes a few years
to gain a historical perspective that allows for a deep and objective reflection on
one of the most troubled and controversial periods in our history. The intention
of this work is to unmask the apocryphal, electoral and contradictory use that
was made in Argentina of the most traditional and recognized economic theories
in the world. In this way, I will review the “native” versions, be they liberal,
Keynesian or populist, demonstrating the lack of rationality in their use and
the damage they caused to the economic and social evolution of our country.
Keywords: Economic Theories - Responsibility - Professional Honesty - Crisis
- Illusion - Disenchantment.
Sumario: PRIMERA PARTE. I. Introducción. II. Síntesis teórica. III. Desarrollo.
El Proceso de Reorganización Nacional y la política económica de Martínez de
Hoz. IV. Alfonsín: Con la Democracia se come, se cura y se educa: el volunta-
rismo a escena. V. La Revolución Productiva del menemismo: nuevamente el
voluntarismo a escena. VI. Fernando De la Rúa: “Voy a terminar con esta fiesta
para unos pocos. Viene una Argentina distinta, la Argentina del respeto, la Ar-
gentina de las reglas claras, la de la dignidad”. Un nuevo discurso impregnado
de voluntarismo. SEGUNDA PARTE. VII. Duhalde: “El que depositó dólares,
recibirá dólares, el que depositó pesos, recibirá pesos”, nueva frustración para
los ahorristas. VIII. Kirchner: Un nuevo posicionamiento interno e internacional.
IX. Cristina: “Perón usaba la lapicera en función del pueblo, por eso lo atacaron”.
X. Segundas partes nunca fueron buenas. XI. Macri, un cambio de rumbo con los
CEO cerca del poder. XII. Alberto Fernández, un presidente que no gobierna.
XIII. Conclusión.
158
PRIMERA PARTE
I. Introducción
Basta observar estadísticas objetivas para poder inferir que Argentina ha sufri-
do un fuerte proceso de decadencia económica en la última centuria, situación que
fue erosionando significativamente el tejido social y la confianza pública hacia la
clase dirigente en general, se trate de sectores políticos, empresariales o gremiales.
Efectivamente, si se analizara la situación de nuestro país en 1914, al momento
de comenzar la primera guerra mundial, Argentina se encontraba entre las 10 na-
ciones más ricas y desarrolladas de la tierra, mientras que, en la actualidad, su peso
relativo a nivel global es irrelevante. Este deterioro se podría sintetizar con el título
del libro de Pablo Gerchunoff y Lucas Llach, “El ciclo de la ilusión y el desencanto”1.
De allí en más, aunque agudizándose el proceso desde mediados del siglo XX,
la “economía normativa”, es decir el “deber ser” de la Economía, respaldado sobre
análisis subjetivos y buenas intenciones, que imaginan el crecimiento y el desarrollo
como un hecho volitivo, casi mágico y despojado de esfuerzo colectivo, desplazó
a un lugar lejano a la “economía positiva”, es decir al trabajo serio de economistas
formados, con experticia suficiente, preocupados y preparados por su saber cientí-
fico para resolver de la mejor manera posible la problemática socio económica con
la solvencia provista por la Academia.
Es importante aclarar que, en el mundo desarrollado, hay plena conciencia
que la puesta en marcha de una política económica seria y responsable, que tenga
en cuenta datos reales y objetivos concretos, no implica que los ejecutores estén
despojados de conciencia moral, buenas intenciones y una porción razonable de
subjetividad, algo absolutamente natural en los seres humanos.
Seguramente, la responsabilidad en el manejo de los instrumentos que brinda
la teoría económica, ha permitido en el ámbito de las naciones del llamado “primer
mundo”, que, más allá de la existencia de grandes fortunas y algunos bolsones de
pobreza, la distribución del ingreso sea un tanto más justa, es decir que el grueso
de la población se encuentre en los sectores medios.
Esto se puede verificar a través de los análisis comparativos entre países que per-
mite la “curva de Lorenz”, elaborada por economista norteamericano Max O. Lorenz2
en 1905, y el “coeficiente de Gini”, ideado por el estadístico italiano Corrado Gini3.
(1) GERCHUNOFF, Pablo - LLACH, Lucas. El ciclo de la ilusión y el desencanto, Editorial Planeta,
2007, 5° Edición.
(2) Nacido y fallecido: 1876, Burlington, Iowa – 1959, Sunnyvale, California, Estados Unidos.
LORENZ, Max O. “Methods of measuring the concentration of wealth”, American Statistical Association.
Vol. 9 (New Series, No. 70) 209-21.
(3) Nacido y fallecido: 1884, Motta de Livenza, Italia – 1965, Roma, Italia.
159
De hecho, desde el mismo momento en que el escocés Adam Smith (1723-1790)

publicó sus dos obras principales, “Teoría de los sentimientos morales” (1759) e “Inves-
tigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones” (1776), la economía fue
adquiriendo un rol autónomo, desligada de la política y la ética aristotélica-tomista,
para ser considerada como una ciencia independiente.
Es de destacar que previo a que la Economía sea considerada una ciencia inde-
pendiente, el contexto mundial era distinto, ya que existía un fuerte acento moral
sobre las políticas económicas que se debían llevar a cabo. De hecho, Aristóteles4,
en la Antigüedad, al igual que Santo Tomás5 en la Edad Media, subordinaba la
economía a la política. Adam Smith, unos de los fundadores del liberalismo en el
siglo XVIII, era profesor de Filosofía Moral en la Universidad de Glasgow, lo que
demuestra la importancia que tenía para él estudiar las conductas y el espíritu que
anima a los hombres (en el sentido de especie, no de género) en su vida cotidiana,
para poder encauzarlas de una manera positiva, intentando explicar las razones
que a su juicio justifican la naturaleza y las causas de las riquezas de las naciones.
Uno de los profesores más reconocidos por Smith, Francis Hutcheson6, consi-
derado el padre de la Ilustración, tanto en Irlanda como en Escocia, sostenía que
“los seres humanos tenían sentimientos de benevolencia naturales que guiaban sus actos, es
decir, un sentimiento moral innato. Ese sentido moral es lo que los lleva a hacer el bien a los
demás y, por tal razón, la conocida afirmación que va a caracterizar al utilitarismo, -mayor
felicidad para el mayor número posible-. Es un mandato moral que es natural”7.
Mientras muchos países, algunos de ellos devastados por las dos conflagra-
ciones mundiales y conflictos internos, comenzaron a incluir en su agenda pública
una serie de políticas de Estado de mediano y largo plazo con el objetivo de crecer
y mejorar el estándar de vida de sus ciudadanos, en nuestro país, la inteligencia
para tomar decisiones económicas adecuadas, que, en muchos casos implicaban
importantes sacrificios en un primer momento en búsqueda de un futuro más ven-
turoso, fue reemplazada por medidas económicas de alto contenido político y de
corte demagógico que sólo deseaban alcanzar réditos electorales. Los resultados de
semejante desatino están a la vista, y los niveles de pobreza e indigencia son una
demostración cabal de semejante fracaso.
Hay un viejo aforismo que sostiene que “cuando más se politiza la economía, más
se mercantiliza la política”, lo que ha quedado dramáticamente expuesto en la rea-
lidad argentina que nos toca vivir. Más aun, tratándose de un país bendecido por
(4) Nacido y fallecido: 384 aC – 322 aC, Estagira, Antigua Grecia.

(5) Nacido y fallecido: 1225 Roccasecca – 1274 Abadía de Fossanova, Italia.
(6) Nacido y fallecido: 1694 Drumalig (Grafschaft Down/Ulster) – 1746 Glasgow.
(7) BLANCO, Alfredo Félix. Las ideas de los grandes economistas, Editorial de la Universidad
Nacional de Córdoba, año 2021, p. 91.
160
la posesión de gran cantidad de recursos naturales, a los que se suman recursos

humanos de excelencia y paisajes excepcionales.
Con el objetivo de evitar la politización de este trabajo científico, y para poner
en evidencia la utilización apócrifa y política de las teorías económica en nuestro
país, debo aclarar que, desde mi perspectiva, y como autor de este paper, el proceso
de decadencia no tiene un único responsable político.
Asegurar que un partido, una coalición o un gobierno inconstitucional de facto
es el único causante de la decadencia, sería simplificar de manera absurda la histo-
ria y minimizar el análisis de una temática compleja y dolorosa. Siempre se intenta
responsabilizar “al otro”, soslayando la responsabilidad colectiva. Por el contrario,
la problemática va más allá de las ideologías que han animado, y siguen animando,
a los diferentes gobiernos, quienes han utilizado, y siguen utilizando, las teorías
económicas con objetivos meramente políticos.
Es sorprendente descubrir, mediante un análisis histórico minucioso, basado en
estadísticas, como se manipularon en nuestro país, de manera apócrifa, las teorías
económicas que marcaron hitos en la historia de la humanidad; particularmente el
liberalismo, con su versión aggiornada de la “teoría del derrame”, el colectivismo, con
su clara intencionalidad de eliminar la propiedad privada, uno de los pilares de las
Constituciones liberales, y el keynesianismo, con una serie de exégetas responsables
de una interpretación antojadiza y errónea sobre los niveles de intervención que
debe tener el Estado en la economía.
Si bien es cierto que las teorías elaboradas por los grandes economistas se han
adaptado en distintos países desarrollados a su propia cultura, a su idiosincrasia
y al contexto histórico en el que fueron aplicadas, algo que resulta perfectamente
atendible y razonable, siempre se respetaron los trazos principales de su estructura
teórica, lo que facilitó un crecimiento sostenido a lo largo del tiempo.
El argentino es un caso de estudio único en Universidades prestigiosas del
mundo, en los principales foros internacionales y en los organismos multilaterales
de pago. Sorprende la decadencia en un país caracterizado por ser uno de los más
extensos de la tierra, octavo a nivel mundial y cuarto en el continente americano, en
el cual tres cuartas partes de su territorio es tierra fértil. Además, acompañado de
una geografía que dispone de recursos renovables y no renovables en gran cuantía,
algunos de ellos escasa o inapropiadamente explotados.
Hay que hacer notar que los recursos naturales, particularmente los “no reno-
vables”, tienen dos componentes indispensables para tener en cuenta. El primero
tiene que ver con el costo de extracción de los recursos, que es fácilmente mensu-
rable; el segundo, es el costo que implica la pérdida de un activo por parte de toda
la sociedad. Ello permite inferir que las tarifas públicas, también conocidas como
precios públicos, deberían reflejar la suma de ambos costos; no es una decisión
agradable para la ciudadanía, ya que se ve reflejado en las facturas, pero es la única
161
manera de garantizar la continuidad de la inversión y la provisión futura de esos

recursos. En nuestro país, las tarifas han estado -y siguen estando- impregnadas de
consideraciones políticas y miradas ideológicas, lo que implica una seria dificultad
para la planificación a mediano y largo plazo.
La ideologización política de las prácticas económicas provocó una mayor
profundidad de la grieta que separa a los distintos modelos de país, que más allá
de lo que se puede apreciar en la escena pública, curiosamente tienen similitudes
asombrosas en la conducta de los dirigentes cuando llegan al poder.
Esto demuestra una estrecha relación con lo que se ha denominado el “teorema
Baglini”8, que sostiene que el grado de responsabilidad de las propuestas de un
partido o dirigente político, es directamente proporcional a sus posibilidades de
acceder al poder. O lo que es lo mismo, cuanto más lejos se está del ejercicio del
poder, más irresponsables se vuelven los enunciados políticos y económicos, y
cuanto más cerca, se convierten en más sensatos y razonables. El problema aparece
cuando, una vez que acceden al poder, frente a las demandas y las presiones sociales
surgidas de las propuestas de campaña, toman medidas inconsistentes que tienden
a agravar los problemas.
Como sostiene el sociólogo alemán Wolfgang Streek9, “la teoría económica es-
tándar trata la estructura social y su distribución de intereses y poder como algo exógeno,
supuestamente constante y por tanto invisible para los propósitos de la ciencia económica;
ambas vendrían dadas naturalmente. La única política que tal teoría puede considerar,
implica intentos oportunistas, o cuando menos incompetentes, de sustraerse a las leyes
económicas; la buena política económica sería, por definición, apolítica”10. Si bien siempre
hay un aspecto político y social a tener en cuenta y la afirmación de Streek es un
tanto extrema, guarda visos dentro de la lógica económica.
Este proceso de politización de la Economía deriva en un permanente cuestiona-
miento a los economistas y a su falta de responsabilidad profesional, particularmente
de quienes llegan a la cartera de finanzas de nuestro país, que funcionan como meros
fusibles de los vaivenes políticos. Sufren presiones para tomar medidas que se alejan
de la lógica económica más elemental y se acercan a la demagogia electoral para
congraciarse con quienes conducen los destinos del país; una vez que se explicita
el fracaso, son reemplazados, pero la politización se mantiene con otros rostros.
Este proceso se agudizó de manera notable en contexto de Pandemia, en la cual
la gran mayoría de los países debieron tomar una serie de medidas de expansión
monetaria a los efectos de evitar el colapso sanitario, lo que hoy queda expuesto a
través de los procesos de inflación que están sufriendo muchos Estados; muchos de
(8) Nacido y fallecido: 1949-2021. Diputado y senador por la Unión Cívica Radical.
(9) Nacido: 1946, Lengerich, Alemania.
(10) STREEK, Wolfgang. “La crisis del capitalismo democrático”, New Left Review 71 (noviem-
bre- diciembre 2011), p. 9.
162
ellos son considerados “desarrollados”, como Estados Unidos u otros que integran
la histórica Europa occidental; de todos modos la problemática no es de la magnitud
de lo que ocurre en nuestro país.
Si bien no es similar el análisis de las causas de la inflación para Argentina,
producto que en nuestro país es una dificultad endémica y anterior a la Pandemia,
el fenómeno sanitario generó una serie de consecuencias, particularmente el cierre
momentáneo de fábricas y comercios, lo que agravó el problema, generando un
mayor desequilibrio fiscal y la caída de la oferta de bienes y servicios.
La politización de la economía tiene dos planos bien diferenciados, ambos
preocupantes; desde el ejercicio del gobierno, intentando con una política econó-
mica determinada mantenerse en el poder, y desde la oposición, con una serie de
propuestas cuyo objetivo es ganarse el voto de los ciudadanos. Esta es la dinámica
que se presenta en la gran mayoría de los procesos electorales, sin medir los riesgos
de la misma.
Con el objetivo de dar una muestra de ello, es posible citar la situación electoral
que vivió nuestro país en 1999, cuando los dos candidatos principales a ganar las
elecciones, Fernando de la Rúa por la Alianza, y Eduardo Duhalde por el Partido
Justicialista, con el objetivo de conseguir el voto ciudadano, aseguraron que man-
tendrían a rajatabla durante su eventual gobierno la ley de “Convertibilidad”, lo
que a todas luces parecía complejo. Una vez que triunfó la fórmula de la Alianza,
esa promesa derivó en una serie de situaciones económicas y políticas que desem-
bocaron en los dramáticos acontecimientos de finales de 2001, y que terminaron
con la renuncia del Presidente.
Desde el punto de vista de quienes están gobernando, la politización de la
economía se pone en marcha cuando la política económica se encuentra orientada
a preservar el poder; se suelen ejecutar políticas económicas de corto plazo con el
único objetivo que la población tenga sensación de mejoras en su situación personal
y que sus preocupaciones principales están resueltas. Quienes las promueven, tienen
certeza que a largo plazo son perjudiciales, tanto para los ciudadanos beneficiados
en primera instancia, como para el erario público; hay que reconocer que con el
tiempo los gobiernos han generado la capacidad argumentativa para atribuir los
efectos nocivos de sus políticas a otros factores y/o actores, de modo de desligar
responsabilidades.
En cuanto a la oposición política, que como es lógico en un sistema de alternancia
democrática, espera su turno para gobernar, la politización de la economía apunta a
desacreditar la política económica del gobierno de turno, planteando para alcanzar
el poder una serie de promesas electorales de difícil cumplimiento, y que una vez en
el gobierno, se transforman en un boomerang; de no ser puestas en marcha, generan
fuerte inestabilidad política y social.
163
La inflación, es decir el aumento general y sostenido en el nivel de los precios,

problema permanente de nuestro país, es una consecuencia del desequilibrio de
las grandes variables macroeconómicas, particularmente un déficit fiscal crónico;
el déficit es financiado con emisión monetaria o endeudamiento interno y externo,
lo que se convierte en licuación de los pasivos del Estado, caída del salario real y
en una hipoteca para las próximas generaciones; mientras tanto, la falta de inver-
sión provoca un estancamiento en los niveles de oferta agregada, lo que impide
un equilibrio con la mayor demanda agregada provocada por el crecimiento del
circulante. Por supuesto que la emisión espuria no es la única razón de la inflación,
pero contribuye de manera significativa.
En este trabajo intentaré sacar a la luz la política pendular y el uso apócrifo que
se hizo, y se sigue haciendo en nuestro país de las teorías económicas más reco-
nocidas a nivel internacional. Incluiré el período comprendido entre 1976 y 2022.
II. Síntesis Teórica

Antes de entrar de lleno al análisis del período citado, considero indispensable
una breve síntesis sobre el sostén teórico del liberalismo, el keynesianismo y el po-
pulismo. Dejo el marxismo (colectivismo) a un lado, no por una cuestión arbitraria
o de gusto personal, sino porque, a pesar de algunos intentos a mediados del siglo
pasado de la ultra izquierda, no se implementó esta teoría en nuestro país.
Es importante la disquisición teórica y semántica, debido a que los argentinos
tenemos serios problemas con las palabras; lo que intento significar, es que no todos
nos referimos a lo mismo cuando expresamos algunas ideas vinculadas a las teorías
económicas; de hecho, con un objetivo político y/o electoral, la interpretación de
los vocablos, que en muchos casos vienen adjetivados con neologismos vernáculos,
dependen de quiénes los expresen.
El liberalismo como tal, nace en el siglo XVIII; si tuviéramos que ponerle un
año, diría 1776, no sólo por la publicación de “Naturaleza y causas de las Riqueza de
las Naciones”11 del escocés Adam Smith, cuyo título es una respuesta a los postu-
lados del Mercantilismo; sino también porque coincide con la Independencia de
los Estados Unidos. Lo que aparece como un hecho casual, no es tal; si bien ambos
acontecimientos son distantes geográficamente, su paralelismo es innegable, porque
eran épocas en que soplaban en el mundo vientos contagiosos de libertad.
En algunos párrafos de las obras de Smith podrían simplificarse sus ideas prin-
cipales, las cuales se desenvuelven en un contexto muy diferente al de la actualidad,
ya que en esa época no existían garantías para la defensa de los derechos laborales
y sociales; menos aún los sindicatos, que, tratándose de colusiones monopsónicas,
podrían haber intercedido en favor de esos derechos. “Los hombres actúan movidos
(11) Investigación sobre la naturaleza y causas de las Riquezas de las Naciones.
164
por el amor a sí mismo, el deseo de ser libre, el sentido de la propiedad, el hábito del trabajo
y la tendencia al cambio de las cosas. El hombre, en libertad, busca su provecho personal y el
bien común, y siempre es guiado por la mano invisible a producir casi la misma distribución
de las cosas necesarias en la vida que la que hubiera resultado si la tierra hubiera sido divi-
dida en partes iguales entre todos sus habitantes (…). (N)o es la benevolencia del carnicero,
del cervecero o el panadero lo que nos provoca alimento, sino la consideración de su propio
interés. No invocamos sus sentimientos humanitarios, sino su egoísmo; ni les hablamos de
nuestras necesidades, sino de sus ventajas”12.
Es interesante aclarar que la expresión “mano invisible” en boca de Smith, es
sólo una metáfora para graficar sus ideas, ya que, siendo un referente de la Ilustra-
ción, no se puede hacer referencia a cuestiones divinas. Esta mirada del escocés, se
complementaría con la “ley de Say”13, que sostenía que “toda oferta crea su propia
demanda, ya que los precios y los salarios son flexibles”; si todos los productos
llevados al mercado son vendidos, no tendría ningún sentido la intervención del
Estado para generar una “demanda artificial”, y lo único que se lograría es que
aumenten los precios de bienes y servicios.
En algunos países, particularmente Estados Unidos e Inglaterra, la teoría y la
práctica liberal funcionaron muy bien, y gracias a la disciplina en la aplicación de
las mismas, se transformaron en grandes potencias, más allá que el Estado nunca
se abstuvo de participar en la economía cuando fue necesario.
Después de 150 años irrumpió la revolución keynesiana, y de la mano del in-
glés John Maynard Keynes14, comenzó a cambiar la mirada económica y el rol del
Estado. La buena recepción y la rápida divulgación de sus teorías, tuvo que ver con
la gran depresión de 1929, el éxito de la política del “New Deal”15, impulsado por
el presidente Franklin Delano Roosevelt, y el fracaso de la ortodoxia clásica para
sacar adelante a Estados Unidos de semejante crisis.
Keynes explicaba que, a diferencia de lo que pensaba la escuela liberal, la
economía no encuentra su equilibrio en el pleno empleo, y hay que luchar contra
la ineficiencia de la demanda recurriendo al aumento del gasto público, incluso,
de ser necesario, generando déficit presupuestario. En su obra “Teoría General de
la ocupación, el interés y el dinero” (1936), trabaja sobre la propensión al consumo16 y
(12) V. LÁZARO CANTERO, Raquel. Adam Smith: Interés particular y bien común, Instituto
Empresa y Humanismo, Navarra, 2001 en https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/4471/1/84.pdf
(13) Nacido y fallecido: 1767-1832, Francia.
(14) Nacido y fallecido: 1883-1946, Cambridge, Reino Unido.
(15) Nuevo trato.
(16) Porcentaje del ingreso disponible (ingreso bruto menos cargas sociales e impuestos direc-
tos) que se dedica al consumo.
165
la propensión marginal al consumo17 para demostrar el efecto multiplicador18 y el

aumento en el ingreso nacional que produce un mayor gasto del Estado dirigido
a los sectores que tienen una elevada propensión a consumir cuando reciben un
ingreso adicional que no estaba en sus planes. Esto tiene que ver con las necesida-
des insatisfechas que tienen quienes integran los deciles más bajos de la sociedad.
Claro está que Keynes, más allá de su teoría de la demanda insuficiente y de
su mirada sobre el rol interventor del Estado, estaba convencido que el mayor
gasto público debía ser el inicio de la recuperación frente a una crisis que ponga
en riesgo la producción y el empleo; pero también tenía claro que una vez que el
Estado moviera la rueda del consumo poniendo en marcha la Economía a través
del incremento del gasto público, el mismo debía retirarse, recuperando el dinero
provisto inicialmente mediante el incremento de la recaudación proveniente de una
mejora en los niveles de actividad económica.
Dos detalles que no parecen menores. El primero es una cuestión vinculada al
azar; Keynes muere en 1946, el mismo año en que Juan Domingo Perón asume por
primera vez la presidencia de la nación. Sin dudas que hay una influencia decisi-
va de sus ideas en el General. El segundo, según cuentan quienes acompañaron
a Keynes en su lecho de enfermo, es que una de sus últimas frases fue “yo no soy
keynesiano”, lo que demuestra que el hombre había tomado conciencia de cómo se
había distorsionado su pensamiento, justificando con su teoría un uso abusivo de
la intervención del Estado.
Por último, para finalizar con esta síntesis teórica, y planteado en un principio
cómo una modalidad particular y distorsionada del “keynesianismo”, irrumpe con
fuerza a comienzos del siglo XXI lo que hoy se conoce despectivamente como “po-
pulismo”; podríamos plantear que tiene su origen en Latinoamérica, aunque luego
se expandió a algunos países europeos, particularmente España y Grecia.
Para tener una aproximación al concepto, es necesario hacer un comentario so-
bre uno de los teóricos más escuchados y respetados por el “populismo”. Me estoy
refiriendo al argentino Ernesto Laclau19. Su tarea académica principal la desarrolló
en Inglaterra, particularmente en la Universidad de Essex, uno de los centros de
estudio más prestigiosos del Reino Unido, donde fundó y dirigió durante muchos
años el programa de postgrado en “Ideología y Análisis del Discurso”.
Lo que Laclau intentaba explicar, más allá de la orientación apócrifa que pos-
teriormente le dieron los ejecutores públicos de su síntesis teórica, es que el “po-
pulismo”, en el real sentido de la palabra, está muy lejos de ser pernicioso para la
democracia; por el contrario, para él, hay una relación estrecha entre populismo y
(17) Porcentaje de un ingreso adicional que se dedica al consumo.

(18) Coeficiente que indica en cuánto aumenta el ingreso nacional frente a un incremento del
gasto público y la inversión.
(19) Nacido en 1935, Buenos Aires. Fallecido en 2014, Sevilla, España.
166
democracia, ya que tiene que ver con la satisfacción de las demandas de la sociedad,
especialmente de los que menos tienen. Así, si el populismo constituye al pueblo
como identidad colectiva y agente histórico, entonces será una condición sine qua
non de la democracia.
Todos los trabajos serios sobre el “populismo latinoamericano” han consistido
en estudios muy profundos, cuyos resultados son diversos; van desde una crítica
despiadada a sus postulados, que los responsabiliza de todos los males que viven
las sociedades, hasta un apoyo explícito, casi fanático. Lo sorprendente es que estas
dos miradas vienen sustentadas por voces de intelectuales prestigiosos, aunque con
un alto grado de ideologización.
Podríamos hacer una cronología política, que incluye populismos clásicos, como
Lázaro Cárdenas20 en México, Juan Domingo Perón en Argentina, y Getulio Vargas21
en Brasil, el populismo republicano de Alfonsín, los populismos de la década de
1990, ataviados con cosméticos que intentaban soslayar su cercanía, como Carlos
Salinas de Gortari, Carlos Menem y Fernando Collor de Melo, y los populismos
“modernos y radicalizados”, como los casos de Hugo Chávez, Evo Morales, Néstor
Kirchner y Rafael Correa.
III. Desarrollo
La ineficaz y falsa tutela del Estado al orden económico y a la estabilidad
macroeconómica como bienes jurídicos colectivos. Su afectación al derecho
de propiedad
La junta militar que derrocó a María Estela Martínez de Perón confió el Mi-
nisterio de Economía a José Alfredo Martínez de Hoz22, hombre de características
curiosas y contradictorias, ya que representaba al minúsculo sector acomodado y
liberal que militaba en la Democracia Cristiana, partido conservador y confesional.
Destaco este hecho debido a que, curiosamente, en la mayoría de los casos, las ideas
liberales en Latinoamérica se aplicaron en gobiernos autoritarios. Sin intentar una
definición absoluta sobre la característica mencionada, estimo que la razón es que,
al exigir en un inicio una serie de medidas económicas impopulares, la disuasión
que genera una posible represión a cualquier manifestación, facilita ponerlas en
marcha a quienes ejercen el poder.
(20) Nacido y fallecido: 1895 – 1970.

(22) Nacido y fallecido: 1925 – 2013, Buenos Aires.
167
De hecho, el primer atisbo de liberalismo económico a nivel mundial fue la Fi-

siocracia23 (gobierno de la naturaleza), fundada por el francés Francisco Quesnay24,
teoría que se convirtió en un puente de plata entre el Mercantilismo y la irrupción
de Adam Smith.
Esta moda de Versalles, ocurrida a mediados del siglo XVIII, se apoyaba sobre
el gobierno de los “Luises”, es decir el absolutismo monárquico reinante de la época.
Quesnay era integrante de la Corte de Luis XV y médico personal de Madame de
Pompadour. Fue él, junto a algunos de sus discípulos, los que construyeron la his-
tórica muletilla del liberalismo, “laissez faire, laissez passer”, (dejar hacer, dejar pasar),
que no significa otra cosa que “libertad de producción” y “libertad de intercambio”.
Analizando nuestra historia, la sensación es que, en países como el nuestro, sólo
fue posible aplicar este tipo de recetas en períodos de gobiernos que cercenaron
derechos individuales y colectivos.
Pero más allá de ese hecho puntual, habría que preguntarse si Martínez de Hoz,
además de haber sido la cara visible de un gobierno autoritario, era un verdadero
liberal en el campo económico. La repuesta parece poco clara. En algunos aspectos,
sí, en otros muchos, no, lo que demuestra una de las tantas contradicciones en la
aplicación de las teorías económicas en Argentina.
Además, muy cercano a esa época, en el mundo entero, aún resistía con mucho
brío el keynesianismo; el propio Richard Nixon, presidente de los Estados Unidos,
a finales de la década del 60 había expresado “todos somos keynesianos ahora”25.
Perón ya se había adelantado en la práctica a la fuerte intervención del Estado en
la economía. Además, la curva de Phillips26 era el instrumento utilizado por quienes
defendían el rol de un Estado paternalista, ya que había demostrado empíricamente
que las políticas activas, llevadas adelante por el sector público, lograban descen-
der los niveles de desempleo, lo que luego sería refutado por Milton Friedman27 y
Friedrich von Hayek28, dos adalides del monetarismo y el libre mercado.
(23) Práctica que sostenía la existencia de un orden natural de las sociedades humanas, y por
consiguiente el deber de no inmiscuirse el Estado en la vida económica de los países. Plantea, además,
el libre cambio de los productos entre los diversos países.
(25) KRUGMAN, Paul. Empirical Studies of Strategic Trade Policy (National Bureau of Economic
Research Project Report), 1994, p.15.
(26) William Phillips, economista neozelandés, había publicado un artículo titulado “La re-
lación entre el desempleo y la tasa de variación de los salarios monetarios en el Reino Unido, 1861-
1957”, publicado en la revista Económica, en el que establecía que, durante el periodo estudiado de
la economía británica, se había producido, una correlación negativa entre la tasa de desempleo y la
variación de los salarios.
(27) Nacido y fallecido: 1912, Nueva York – 2006, California. Premio Nobel de Economía 1976.
(28) Nacido y fallecido: 1899, Viena, Austria – 1992, Friburgo, Alemania. Premio Nobel de
Economía 1974.
168
Si bien la gestión de Martínez de Hoz apuntaba a un incremento de exportacio-

nes e importaciones, el tipo de cambio dependía de una “tablita”, la cual tuvo una
duración de ocho meses, que iba actualizando el valor del dólar día a día; es decir
un control estricto del precio de la moneda extranjera, que en el fondo es manejar
discrecionalmente los niveles de intercambio internacional. También se mantuvie-
ron ciertos niveles de protección industrial, la estatización de algunas empresas de
servicios y una mínima reducción del gasto público, aunque estas medidas fueron
sustentadas por las presiones recibidas de la junta militar, que deseaba implementar
salidas un poco más “pragmáticas” en el corto plazo.
En el caso de los salarios, fueron congelados, y si bien se ajustaban por inflación,
hubo una fuerte caída del ingreso real. ¿Qué podían hacer los trabajadores? Frente
a un régimen de violencia de Estado, nada. La tasa de interés se liberó, afectando
los niveles de inversión. Pero, la garantía a los depósitos implementada en la época,
es absurda y contradictoria con la teoría liberal, ya que los créditos iban a deudores
incobrables, y el Banco Central debía hacerse cargo de los quebrantos “privados”.
Un tipo de cambio subsidiado (atraso cambiario), que se actualizaba bajo el
sistema crawling peg29, logró que las importaciones crecieran significativamente,
no sólo en bienes complementarios, sino también en productos competitivos, por
lo cual muchas empresas cerraron o se reconvirtieron en meros distribuidores de
bienes extranjeros, con una fuerte caída del empleo.
El desequilibrio comercial con el resto del mundo era abrumador. Para ello fue
indispensable el ingreso de divisas como préstamo, lo que incrementó sustancial-
mente la deuda externa. Argentina era un país muy caro comparado con el resto del
mundo; para quienes vivieron esa época podrán recordar que se decía, un poco en
serio, un poco en broma, que los pobres vacacionaban en Uruguay, la clase media
en Brasil, y los ricos en el país.
Lo expresado, no es otra cosa que una demostración cabal de un liberalismo ata-
viado por un control arbitrario del mercado sostenido bajo la cobija de un gobierno
autoritario que violentó los derechos humanos más elementales. Queda claro en este
período, el uso apócrifo del concepto del liberalismo en el sentido real del término.
Con respecto a la última parte del gobierno militar -1981 a 1983- es difícil analizar
la aplicación de teorías económicas determinadas; fue un bienio de gran confusión,
mega devaluación mediante, con Lorenzo Sigaut como ministro de Economía del
general Roberto Eduardo Viola. Falta de confianza en la palabra y un fuerte proceso
de desinversión; con el agravante de la presión que sufría Argentina en el campo
internacional por las denuncias sobre violación de los derechos humanos.
(29) Devaluación progresiva del tipo de cambio con el objetivo de acompañar el proceso in-
flacionario.
169
La derrota en la guerra de Malvinas y el crecimiento incesante de la deuda

externa terminaron de afectar las pocas expectativas que aún quedaban en pie.
El gobierno militar, y su plan económico, estaban terminados; a partir de allí sólo
se intentó administrar la crisis y lograr la impunidad por los crímenes cometidos
durante el Proceso de Reorganización Nacional.
IV. Con la Democracia se come, se cura y se educa: El voluntarismo a escena

El nuevo proceso, un tanto sorpresivo en cuanto a los resultados, llevó a la
Unión Cívica Radical y a un demócrata de talla como Raúl Alfonsín30 al gobierno
nacional. El plan económico frente al proceso de desindustrialización no estaba muy
claro, mientras que las expectativas generadas y las demandas reinantes eran signi-
ficativas, por lo cual había conciencia que el crédito no duraría por mucho tiempo.
Esa concepción casi mágica que mantenemos los argentinos, en la cual imagi-
namos que los problemas se arreglan con puro voluntarismo, quedó maltrecha a
poco de comenzar. La expresión de Alfonsín en los actos de campaña sosteniendo
que con la democracia se come, se cura y se educa, demostraba que los problemas
económicos que enfrentaba Argentina, no se podían reducir a la retórica; además,
no había un plan que cambiara las expectativas.
El ministro de Economía, Bernardo Grinspun, hombre que ya había integrado
el equipo económico durante la presidencia de Arturo Illia, volvió a lo que podría-
mos llamar “populismo republicano”, caracterizado por el estímulo a la demanda
a través del crédito a tasas subsidiadas y el aumento del gasto público.
Era una típica apuesta “keynesiana”, lo que hacía presumir en el corto plazo
una mayor inflación. En el gobierno no se quería hablar de “intervencionismo de
Estado”, ya que esa expresión podría rememorar los instrumentos de política eco-
nómica utilizados por el peronismo. Pero allí apuntaban las medidas.
Desde mi óptica fue un error conceptual la incapacidad para comprender el
nuevo contexto histórico y expresarlo en su plenitud a través de determinadas
políticas públicas, ya que, como se dijo anteriormente, en el mundo se seguía ha-
blando y defendiendo los postulados del Estado de Bienestar; y ello, más allá de
(30) El nuevo presidente nació en Chascomús, provincia de Buenos Aires, un 12 de marzo de

1927, siendo el mayor de seis hermanos del matrimonio conformado por Serafín Raúl Alfonsín, un
pequeño comerciante, y Ana María Foulkes. Su abuelo, un reconocido inmigrante gallego que había
participado de la revolución de 1905 encabezada por Hipólito Yrigoyen, le dejaría una impronta
radical que lo acompañaría durante toda su vida. Después de finalizar sus estudios primarios en la
Escuela Normal Regional de Chascomús, ingresó como cadete del Liceo Militar General San Martín,
para posteriormente inscribirse en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata, de
donde egresaría con el título de abogado en 1950. Un año antes se había casado con María Lorenza
Barreneche, con quien tuvo seis hijos; de ahí en adelante, la vida de esta abnegada mujer estaría ligada
irremediablemente a la política argentina y a los humores y obligaciones de su marido, que tenía un
carácter difícil.
170
las opiniones de los críticos del peronismo, había quedado plasmado en la práctica
con la reforma de la Constitución Nacional de 194931.
Los nuevos derechos, que quedaron indemnes en el artículo 14 bis, a pesar de
la derogación de la reforma mediante proclama del 27 de abril de 1956 por parte
del presidente de facto Pedro Eugenio Aramburu, y que luego fuera nuevamente
reformada, de manera controvertida, en 1957, exigían un Estado más presente en
la defensa de los derechos laborales. Las funciones ya no sólo eran remediar las
posibles fallas del mercado, sino garantizar las pautas del Constitucionalismo social,
proceso iniciado por la Constitución de México de 1917 (primera Constitución de la
historia que incluyó en su articulado derechos sociales) y la República de Weimar
de 1919 en Alemania; los derechos sociales, o de segunda generación, ya se habían
transformado en universales.
Al nuevo esquema planteado por el gobierno de Alfonsín, que preveía una
indexación salarial para que los ingresos no le perdieran pisada a la inflación, se le
sumaba los difíciles intentos de acuerdo con el Fondo Monetario Internacional para
ordenar y tratar de reducir el nivel de endeudamiento externo, lo que era contrario
a la política de expansión de la demanda, ya que el organismo internacional exigía
un programa de ajuste del gasto y aumentar la tasa de interés generando una polí-
tica monetaria restrictiva. En 1984 la inflación anual fue del 626%, un número muy
elevado, lo que ya hacía prever el futuro.
El propio Alfonsín, confiando en su fuerte ascendencia sobre la sociedad, hizo
referencia a la necesidad de un cambio de actitud, sosteniendo que el camino del
consumo tenía “patas cortas”. A raíz de ello comenzó una política de ajuste insospe-
chada para un partido “popular” de centro izquierda como la Unión Cívica Radical,
lo que trajo una serie de conflictos internos dentro del gobierno. Además, era una
demostración del cambio de la mirada histórica del partido centenario, para lo cual
debieron utilizar una serie de artilugios verbales para justificar una nueva visión
sobre por dónde transitaba el camino del futuro.
Ante el fracaso del plan, Grinspun fue reemplazado por Juan Vital Sourrouille,
quien en 1985 implementó el Plan Austral, lo que implicaba no sólo un cambio
de la moneda de curso legal, sino también un control absoluto sobre los precios;
cualquier incremento debía ser aprobado por la Secretaría de Comercio. Esto venía
acompañado por un aumento de los impuestos a las exportaciones, concepto similar
(31) La derogación de la Constitución de 1949 dejó sin efecto una gran cantidad de derechos
y garantías, relacionados con el progreso social y económico. Entre ellos el derecho de reunión (art.
26), la prohibición de discriminar por raza (art. 28), los derechos del trabajador (art. 37, I), la igualdad
jurídica de hombre y mujer en el matrimonio (art. 37, II), el bien de familia (art. 37, II), la patria potestad
compartida (art. 37, II), los derechos de la ancianidad (art. 37, III), la educación primaria obligatoria y
gratuita (art. 37, IV), la autonomía universitaria (art. 37, IV), la función social de la propiedad (art. 38),
la estatización del comercio exterior (art. 40), la nacionalización de los recursos mineros y energéticos
(art. 40), la estatización de los servicios públicos (art. 40) y el voto directo (arts. 42, 47 y 82).
171
a las retenciones, y una curiosidad para la extraña historia económica argentina,

la implementación de un instrumento novedoso, el “ahorro forzoso”, eufemismo
para no reconocer que el mecanismo imaginado era un impuesto, ya que, si bien
se devolvería en un futuro, al ser actualizado con una tasa de interés negativa, el
dinero “ahorrado” se licuaba a un ritmo notable.
Otra medida curiosa fue el “desagio”, que reducía el ingreso de empresas y
comercios por ventas realizadas con anterioridad al Plan Austral, ya que suponía
que las mismas incluían una expectativa inflacionaria del 30% mensual; este meca-
nismo desestabilizó a miles de fábricas y destruyó emprendimientos incipientes.
Más allá de que no pueda observarse como “políticamente correcta”, fue una
claudicación de los postulados económicos históricos de la Unión Cívica Radical,
y la retórica discursiva y la brillante capacidad oratoria del presidente Alfonsín, ya
no podían esconder semejante contradicción.
De un intento de expansión de la economía, a un ajuste ortodoxo, de John May-
nard Keynes a Milton Friedman, de la teoría de la demanda insuficiente que fuerza
al Estado a intervenir en los mercados, al monetarismo, que ve en la expansión
monetaria el causante de todos los males y problemas de los países emergentes. En
muy corto tiempo, se había pasado de una visión keynesiana basada en el aumento
del gasto público, a un ajuste clásico inducido por las recetas del Fondo Monetario
Internacional.
Esta afirmación no pretende ser un juicio valorativo sobre si correspondía o no
ese viraje de 180 grados, sino una nueva demostración de lo difícil que es para los
argentinos, no sólo decir, sino también escuchar la verdad sobre la necesidad de
ordenar las cuentas del Estado; y lo que es más grave, y tiene que ver con este trabajo,
la utilización apócrifa y sumamente confusa de las principales teorías económicas.
Este movimiento pendular de economía argentina, de un extremo a otro y ca-
rente de convicciones serias que se pueda transmitir a los ciudadanos, fue llevado
a cabo sin puntos medios. La nueva ilusión, duraría poco.
De todos modos, hay que reconocer que buena parte de nuestra historia eco-
nómica reciente es una sorprendente adaptación vernácula de la Teoría del Nudge,
o “teoría del empujoncito”, elaborada por el Premio Nobel de economía, Richard H.
Thaler32, la cual está estrechamente vinculada a los factores que dan sentido a la
economía conductual33.
Usando un ejemplo propio de la literatura económica, podemos poner el ejemplo
de las bebidas azucaradas, que son inconvenientes para la salud. Una estrategia nu-
(32) Nacido en 1945, Estados Unidos. Premio Nobel de Economía 2017.

(33) Investigación científica sobre las tendencias cognitivas y emocionales humanas para una
mayor comprensión de la toma de decisiones económicas. Analiza cómo esas tendencias afectan a
los precios de mercado, a los beneficios y a la asignación de recursos.
172
dge sería retirar estos bienes de la zona media de los estantes de los supermercados,
evitando que estén a la altura de la visión de los consumidores. No sería prohibir,
sino empujar sin violencia económica a determinadas conductas sin violencia eco-
nómica, a tomar determinadas conductas.
En el caso argentino, sería un “libertarianismo paternalista”, un oxímoron que da
relativa libertad para decidir, pero con un Estado dispuesto permanentemente a dar
“empujoncitos” en determinada dirección. La idea es que, gracias a la intervención
del Estado, los beneficios individuales se transformen en un beneficio colectivo. Es
una mezcla entre el individualismo liberal smithiano y el intervencionismo estatal
keynesiano.
Hay que aclarar que los liberales cuestionan la teoría de Richard Thaler, sos-
teniendo que ese libertarianismo paternalista es un eufemismo para garantizar la
intervención del Estado en la economía. El problema es, que en esta concepción
ecléctica sobre cómo debería funcionar la economía, nos podríamos preguntar cuáles
son las verdaderas razones por las cuáles el Estado da “empujoncitos” en distintos
sentidos, lo que puede ser profundamente arbitrario e injusto según la mirada de
los sectores afectados.
Finalizando con esta breve digresión, por la cual intenté explicar de manera
sencilla la Teoría del Nudge, se podrían esbozar algunos números finales de la
economía del gobierno del doctor Raúl Alfonsín. En 1987 el 43% del gasto público
correspondía al “Estado Productor”, en el cual se incluye un sinfín de subsidios a
la producción privada; si a esto le sumamos el déficit de las empresas en manos del
Estado, el déficit total rondaba el 10% del Producto Bruto Interno. Esta situación
facilitó que la idea de privatizar empresas públicas y cancelar subsidios, fuera ga-
nando cada vez más adeptos.
De todas maneras, la situación económica era caótica, particularmente en cuanto
al incremento de los índices inflacionarios, lo que impedía al gobierno mantener el
plafón político suficiente para llevar adelante cambios estructurales.
En el final del mandato se utilizaron algunas herramientas muy desgastadas,
que, para sorpresa del mundo entero, aún siguen en práctica en nuestro país, como
los controles de precios; está demostrado empíricamente que ellos sólo tienen efectos
a corto plazo, siendo una medida meramente paliativa. Pero mientras tanto, hay
que ocuparse de resolver las verdaderas causas de los aumentos de precios, cosa
que nunca se llevó a cabo.
Sin dudas que las razones del fracaso tienen un alto componente político, vin-
culado a la falta de respaldo de la oposición y los gremios; si bien esta problemática
tiene una relación con el estudio del problema principal, no me gustaría ahondar
en ello para no perder el objetivo de la investigación con el análisis de disputas
agonales por alcanzar el poder.
173
Pero también queda claro que, además del obstinado movimiento pendular de
la economía argentina, en este período también se intentaron políticas económicas
de distintos orígenes, pero ninguna de ellas se desarrolló en su plenitud de acuerdo
a sus postulados teóricos. Nuevamente una utilización apócrifa y a medias, que
desembocó en fracaso.
V. La Revolución Productiva del menemismo: Nuevamente el voluntarismo a

escena
Debido al profundo deterioro económico del gobierno de Alfonsín, el triunfo
de Carlos Menem34 generó en el imaginario popular una sensación que algo podía
cambiar. En esa necesidad de creer, llegaron a surgir algunas leyendas urbanas sobre
que algún hombre providencial proveniente del norte llegaría a resolver la tragedia
económica de nuestro país. El origen peronista de Menem generaba un manto de
duda sobre si existiría una nueva mirada, más aggiornada a los nuevos tiempos.
En sus primeros intentos se buscó una alianza con el sector empresario ubican-
do a los directivos principales del grupo Bunge & Borg a cargo del Ministerio de
Economía. La idea era que, por arte de magia, la unión entre capital y trabajo podía
traer alivio a través de esa llamativa y novedosa expresión de “economía social de
mercado”. Ya no había que combatir al capital, sino compartir parte del poder con él.
Esa nueva forma de interpretar a la economía, incluía leyes de emergencia eco-
nómica y reforma del Estado; el nuevo plexo normativo que aprobó el Congreso,
abría la posibilidad para la privatización de empresas públicas, la finalización de
(34) Carlos Menem nació en Anillaco, provincia de La Rioja, el 2 de julio de 1930, siendo el ma-
yor de los hijos del matrimonio conformado por los inmigrantes sirios Saúl Menehem y Mohibe Akil,
dedicados a la actividad vitivinícola. Una vez terminado sus estudios secundarios, decidió instalarse
en Córdoba para estudiar Derecho en la Universidad Nacional. Cuando se recibió de abogado regresó
a su provincia, donde fundó en 1958 el Partido Populista. El nombre elegido no resultaba extraño para
alguien que se sentía peronista. Debido a los magros resultados electorales conseguidos, viajó a Buenos
Aires, donde a través de la gestión de Alejandro Leloir, el Comando Nacional del Peronismo lo nombró
interventor de la juventud en La Rioja, a partir de lo cual inició una próspera carrera política que lo
llevaría a la presidencia de la Nación. En 1964 Menem viajó a Yabrud, un pueblo de Siria situado a 80
km de Damasco, donde habían nacido sus padres. De regreso aprovechó una escala en España para
conocer personalmente a Perón. Siendo un reconocido abogado, Menem contrajo enlace con Zulema
Fátima Yoma en 1966, oriunda de la ciudad de Nonogasta, con quien tuvo dos hijos, Zulema María Eva
y Carlos Saúl Facundo. La familia Yoma estaba compuesta por diez hermanos, siendo tradicional de
Nonogasta, razón por la cual sus habitantes han rebautizado la localidad como “Yomagasta”, a pesar
que según cuenta el humor popular, son excesivamente cuidadosos con el dinero. En 1972 fue uno
de los pocos que tuvieron el privilegio de ser parte de la selecta comitiva que acompañó a Perón en el
chárter que lo trajo de regreso a la Argentina. Con semejante aval representó al Frente Justicialista de
Liberación (FREJULI) como candidato a gobernador de La Rioja en 1973, alcanzando el porcentaje más
alto de votos de la esa agrupación política en todos los distritos del país. Una vez producido el golpe
de 1976, fue detenido y trasladado a diferentes destinos. Primero estuvo en el buque “33 Orientales”,
luego pasó por Tandil y Mar del Plata, hasta que fue confinado en Las Lomitas, provincia de Formosa.
174
la promoción industrial, y la apertura comercial al resto del mundo, con lo cual se

intentaba disuadir a las empresas nacionales a que finalizaran con los aumentos
constantes en los precios.
La gestión económica de los directivos económicos de Bunge & Borg fue un
nuevo fracaso que obligó a la renuncia del equipo. Cuando asumió en el Ministerio
de Economía un hombre de confianza de Menem, Erman González, se produjo otra
de las tantas curiosidades de ese proceso; tomó una medida que presagiaba lo que
podía seguir ocurriendo en el futuro: la conversión arbitraria de los plazos fijos en
títulos de la deuda pública a largo plazo. Quizás la medida haya sido la única po-
sibilidad para evitar una corrida cambiaria de resultados imposibles de mensurar,
pero su espíritu afectaba tres de los pilares del sistema capitalista: la afectación de
la propiedad privada, el ahorro y la inversión.
De todas maneras, no se pudo resolver la problemática principal, y más allá que
las reservas del Banco Central subieron sustancialmente, la nueva corrida cambiaria
y una inflación que no daba tregua, permitió el desembarco del hasta ese entonces
Canciller, Domingo Cavallo, en el palacio de Hacienda.
La sanción de la Ley de Convertibilidad el 1 de abril de 199135, suponía un nuevo
corset al tipo de cambio, lo que también era contradictorio con un sistema de libre
mercado; era tal el nivel de desconfianza, que la única manera de dar certeza pasaba
por obligar por ley al Estado a mantener la paridad 1 a 1. Tal como plantea el eco-
nomista Ricardo López Murphy “se eligió un instrumento que generó inmediatamente
una reacción de credibilidad; lo hizo al costo de prácticamente colocar al sistema económico,
y básicamente a todo el proceso de estabilización en una camisa de fuerza; en realidad, en
una camisa de fuerza cerrada por un candado cuya llave había sido arrojada”36.
Era un mecanismo con algunas similitudes a lo que fue la Caja de Conversión,
creada en 1890, aunque a diferencia de cambiar moneda por oro37, se garantizaba la
paridad del peso con el dólar. El Banco Central debía tener las reservas necesarias
para comprar la totalidad de la base monetaria, por lo cual se prohibía la emisión
de dinero sin el respaldo de reservas de libre disponibilidad, por lo cual la oferta
monetaria pasó a ser una variable exógena.
¿Se lograron los objetivos principales? Sí, ya que terminó con el proceso inflacio-
nario crónico, reapareciendo el crédito a mediano y largo plazo merced al ingreso
de capitales; se podría decir que los primeros años de la Convertibilidad fueron
exitosos y se alcanzaron las metas propuestas. Un dato que sostiene esta afirmación:
(35) Ley 23928.

(36) LÓPEZ MURPHY, Ricardo. “Los planes de estabilización en el Mercosur”, Ciclos en la
Historia la Economía y la Sociedad, n. 8, 1. semestre 1995, Buenos Aires, p. 124.
(37) En 1895 la Caja de Conversión emitió los primeros billetes de nuestra moneda nacional en
nombre de “La Nación Argentina”, prohibiendo las emisiones particulares o provinciales. Después,
en 1935, esta entidad fue reemplazada por el Banco Central.
175
la inflación de febrero de 1991 fue del 37,2%, mientras que en los meses posteriores
a la Convertibilidad, cayó al 1%. Incluso hubo meses en los cuales en los cuales
hubo deflación. Un dato contundente, la inflación mayorista anual de 1989 fue del
5383%, mientras que en 1997 alcanzó el -0,9%.
El hecho de mantener una inflación reptante, cercana al 1% mensual, frente
a un tipo de cambio fijo por tiempo indeterminado, hizo que el mismo se fuera
retrasando, lo que afectó las transacciones internacionales; se desestimulaban las
exportaciones y se alentaban las importaciones con la consecuente crisis de Balanza
de Pagos, que, de un superávit de 8275 millones de dólares en 1990, pasó a un déficit
de 5751 millones de dólares en 1997.
Más allá de la reactivación económica, la irrupción del crédito, el ingreso de
divisas por la privatización de empresas públicas, la caída de los índices de po-
breza y la erradicación de la inflación, ya se podían percibir algunos nubarrones;
el gobierno estaba obcecado en no mover un ápice el tipo de cambio, más allá que
la literatura económica sostiene que, para mantener la paridad en los términos de
intercambio con el resto del mundo, el tipo de cambio debe aumentar la diferencia
entre la inflación interna y la inflación internacional.
La fuerte apertura comercial generó un aumento importante en la tasa de des-
empleo. Si bien se revalorizaba la función del mercado, no mejoraban los índices
de especialización y valor agregado.
En 1998 se desató un tsunami a raíz del default ruso, que hizo dudar a los
inversores internacionales sobre dónde debían seguir invirtiendo. El reemplazo
del ministro Cavallo por Roque Fernández, quien mantuvo la economía en piloto
automático, hacía prever un desenlace preocupante en el corto plazo.
La devaluación de la moneda en Brasil, la apreciación del dólar, la caída de
los precios de los productos argentinos de exportación y un goteo cada vez más
marcado de dólares al exterior, constituían un combo difícil de enfrentar con un
sistema de Convertibilidad que se había obsesionado con el 1 a 1.
El crédito acumulado por el presidente Menem le permitió llegar al final de su
segundo mandato sin mayores inconvenientes; el próximo mandatario se las vería
en figurillas, ya que los principales candidatos, para evitar fuga de votos, habían
asegurado que mantendrían el sistema del 1 a 1, con lo cual quedaban entrampados
en sus propias palabras.
¿Qué era la Economía Social de Mercado? ¿En qué se había convertido? En una
extraña mezcla de políticas liberales con un tipo de cambio fijo, que impedía retocar
los precios internacionales para que crecieran las exportaciones y disminuyeran las
importaciones; una política inteligente y adaptable a la evolución de las variables
macroeconómicas en este campo, no sólo hubiera sido bien vista por la sociedad y
el mercado, sino que nos hubiera ahorrado un problema mayúsculo.
176
Esta es una nueva demostración de la falta de un criterio uniforme en política

económica y monetaria; nuevamente nuestro país hacía una interpretación autóctona
de las principales escuelas económicas del mundo.
VI. Fernando De la Rúa: “Voy a terminar con esta fiesta para unos pocos. Vie-
ne una Argentina distinta, la Argentina del respeto, la Argentina de las reglas
claras, la de la dignidad”. Un nuevo discurso impregnado de voluntarismo
Cuando asumió el nuevo presidente38, la crisis económica se hacía notar con
fuerza. El respaldo político y gremial que tuvo Menem se había esfumado y el primer
ministro de Economía de Fernando De la Rúa, José Luis Machinea, imaginaba que se
podía seguir adelante con dos pilares, la austeridad fiscal y una mayor recaudación
a través de la creación de nuevos impuestos, lo que provocó recesión. A pesar del
apoyo norteamericano a los países que habían abrazado el “Consenso de Washin-
gton”, marzo de 2001 fue el mes de mayor salida de capitales de la última década.
De fracaso en fracaso, se optó por el reemplazo del ministro; la figura de Ricardo
López Murphy, un hombre que representaba la economía ortodoxa (clásica o liberal),
generó un fuerte reproche dentro de la Alianza gobernante, que deseaba conservar
su tradición histórica. Los problemas políticos, sumados a los económicos, eran de
magnitud. El presidente, que había perdido a su vice Carlos “Chacho” Álvarez por
renuncia, no tenía el poder suficiente para imponer su propio criterio y nombrar
como ministro a López Murphy, quien prácticamente no pudo asumir; debido al
agravamiento de la crisis, convocó al padre de la Convertibilidad, Domingo Cavallo.
La mayor parte de las monedas del mundo se habían devaluado frente al dólar
y el peso argentino. A pesar que no disponía de suficientes instrumentos para en-
frentar la crisis, Cavallo pensaba que los pocos que tenía le alcanzarían para superar
el momento. No tuvo en cuenta la debilidad política del presidente De la Rúa.
Para no modificar la relación 1 a 1 en el tipo de cambio, se tomaron otras medidas,
como por ejemplo encarecer los bienes de consumo importados incrementado los
aranceles a los máximos permitidos por la Organización Mundial de Comercio, y a
(38) Fernando De la Rúa Bruno nació en Córdoba el 15 de septiembre de 1937. Era hijo del
matrimonio constituido por el doctor Antonio De la Rúa Catani, de ascendencia gallega, y Eleonor
Bruno Boeri, quienes habían conformado una familia de clase media, tradicional e ilustrada. Cursó sus
estudios secundarios en el Liceo Militar General Paz, egresando de la institución como subteniente de
reserva. Se recibió de abogado con medalla de oro en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Córdoba con solo 21 años. A lo largo de su proceso de formación, siempre se
destacó por haber sido un excelente estudiante, y a los 26 años fue nombrado asesor en el Ministerio
del Interior durante la administración del presidente Arturo Illia. Se casó con Inés Pertiné, y tuvo tres
hijos, Agustina, Antonio y Fernando. Algunos de sus íntimos amigos dicen que De la Rúa era tan
formal, que el primer obsequio que le hizo a quien sería su esposa no fueron rosas ni bombones, sino
un ejemplar de su tesis doctoral titulada “El Recurso de Casación en el Derecho Argentino”; a pesar
de ello, logró conquistarla.
177
diferencia de Machinea, bajó los impuestos para algunos productos que no podían
competir con los del resto del mundo. Lo que sí se convirtió en un boomerang, fue
sostener que la relación de un peso/un dólar, se reemplazaría por 1 peso/medio
dólar y medio euro, lo que sucedería cuando la moneda norteamericana y la europea
se equipararan a nivel internacional.
No sólo que no trajo efectos positivos, sino que, por el contrario, se dejaba
traslucir que el compromiso gubernamental de mantener la Convertibilidad, ya no
era el mismo, lo que aceleró la fuga de depósitos. Los bancos ya no podían hacer
frente a las extracciones de empresas y particulares, por lo cual se restringieron los
retiros en efectivo. En verdad, estaban habilitadas las transacciones comerciales,
pero su pago era por medio de transferencias, con el objetivo que el dinero quedara
en el circuito financiero. Nuevamente, y de manera recurrente, los ciudadanos se
encontraban ante una falsa o ineficiente tutela por parte del Estado de un derecho
elemental, el de propiedad.
La Convertibilidad estaba herida de muerte, y las manifestaciones callejeras de
finales de 2001, reprimidas con violencia por las fuerzas de seguridad, los saqueos
a comercios y los reclamos de los ahorristas frente a los bancos, obligaron a la re-
nuncia del presidente y su super ministro.
Machinea, López Murphy y Cavallo, hombres que se fueron sucediendo en la
cartera de finanzas, muy vinculados a la ortodoxia económica, quedaron expuestos
y sin capacidad para resolver la compleja situación. La falta de tacto político, indis-
pensable para interpretar una realidad compleja, acompañada por fuertes demandas
sociales, impidió que nuestro país pudiera mantener una senda de crecimiento junto
a una distribución más progresiva de la renta39.
También quedaba expuesta nuevamente la falta de continuidad de las políticas
públicas en un camino determinado y la incapacidad para comprender el marco
en el que se desarrollaban, lo que impidió hacer las modificaciones necesarias para
evitar el colapso.
Como si eso fuera poco, el nuevo Presidente, elegido por la Asamblea Legislativa
para reemplazar a De la Rúa, el puntano Adolfo Rodríguez Saá, que sólo estuvo
siete días en el poder, declaró la suspensión de los pagos de la deuda externa, lo
que ponía al país en la mira de inversores y acreedores que no podían comprender
semejante medida. Este “interinato” condicionó el futuro.
(39) Según un informe confeccionado por el Banco Mundial correspondiente al año 2005
(https://documentos.bancomundial.org/es/publication/documentsreports/documentde-
tail/935611468182048260/banco-mundial-informe-anual-2005-resena-del-ejercicio): “El derrumbe
económico de Argentina que culminó en 2002 fue dramático y provocó la más grave crisis política y económica
en generaciones. Pocos países han experimentado hechos tan catastróficos desde el punto de vista económico (…).
Los costos humanos de la estrepitosa caída de la actividad también han sido considerables (…) la desigualdad en
los ingresos, que venía incrementándose sin pausa desde mediado de los años setenta, alcanzó su punto máximo
después de la crisis”.
178
Irrumpía a partir de allí una nueva práctica, un modo de “populismo” distinto,

aunque con raíces históricas similares; y de esto, el peronismo, encabezado por
Eduardo Duhalde, sabía bastante.
SEGUNDA PARTE
VII. Duhalde. “El que depositó dólares, recibirá dólares, el que depositó pesos,
recibirá pesos”: Una nueva frustración para los ahorristas
Cuando Duhalde40 asumió como presidente de la nación después de la profunda
crisis de 2001, el jefe del justicialismo bonaerense gozaba de un fuerte respaldo po-
lítico, fundamentalmente por representar a la provincia más poderosa y por haber
tejido un acuerdo tácito con el ex presidente Raúl Alfonsín, cacique del radicalismo
en el mismo distrito.
En el contexto de la profunda crisis económica que le había tocado enfrentar al
gobierno de Alfonsín, Duhalde, en su carácter de Intendente de Lomas de Zamora,
había creado una oficina municipal de prevención y asistencia a los drogadictos,
pionera en Argentina, y aplicó un plan alimentario municipal que redujo los índices
de mortandad y malnutrición infantil en los segmentos más desfavorecidos, lo que
dio algún lustre a su figura.
Una vez en la presidencia, nombró a Jorge Remes Lenicov como ministro de
Economía, a través de cuya gestión de 109 días, Argentina salió oficialmente del
sistema de Convertibilidad después de 10 años de vigencia.
La pesificación compulsiva y asimétrica de deudas y depósitos marcó sin dudas
el punto más oscuro de la gestión del nuevo ministro. Posteriormente a la breve vi-
gencia de un sistema de tipo de cambio doble, se admitió la flotación de la moneda,
aceptando una “sugerencia” del Fondo Monetario Internacional en este sentido.
Las empresas extranjeras que invirtieron en Argentina, especialmente las es-
pañolas y francesas, también hicieron conocer su voz ante las posibles pérdidas
ocasionadas por la devaluación. El Financial Times, principal diario financiero del
mundo reveló en una nota que “las empresas españolas y francesas ejercieron un fuerte
lobby para evitar pérdidas masivas”. Por su parte, el entonces presidente del gobierno
español, José María Aznar, llamó personalmente a Duhalde para interiorizarse del
(40) Eduardo Duhalde, nació el 5 de octubre de 1941 en Lomas de Zamora, provincia de Buenos
Aires. Era hijo de don Tomás Duhalde, un socialista descendiente de inmigrantes vascos, y María Esther
Maldonado. Se recibió de abogado y escribano en la Universidad Nacional de Buenos Aires, y ejerció
su profesión como laboralista. En 1971 se casó con Hilda Beatriz González, con quien tuvo cinco hijos.
Hombre conocedor de la realidad de la calle, volcó sus inquietudes sociales en su zona de influencia,
Lomas de Zamora, quizá una de los más golpeada por el desempleo, la marginalidad y la inseguridad.
179
problema, y el gobierno francés envió una carta a través de los canales diplomáti-
cos al Canciller argentino, urgiéndolo a hacer “todo lo que esté en su poder para cuidar
nuestras compañías, que han invertido mucho en la Argentina”.
Por otra parte, la oficina argentina del Banco HSBC (“Hong Kong and Shanghai
Banking Corporation Limited”) estimó las pérdidas inmediatas del sistema financiero
en una cifra que iba entre los 10 mil y 20 mil millones de dólares; se re-denominaban
las deudas en pesos, mientras que los depósitos se mantenían en dólares.
Tras una larga e infructuosa negociación con el Fondo Monetario Internacional
para obtener ayuda financiera, y frente al rechazo en el Congreso del proyecto para
cambiar los depósitos congelados por títulos públicos, Remes Lenicov presentó su
renuncia el 23 de abril de 2002.
Asumió en su reemplazo Roberto Lavagna, un licenciado en Economía Política
de la Universidad de Buenos Aires, que hasta ese entonces se desempeñaba como
Embajador argentino ante la Unión Europea. El nuevo ministro, un desarrollista con
larga trayectoria en el ámbito público y privado, ya se había desempeñado como
secretario de Industria y Comercio Exterior de la Nación durante el gobierno de
Alfonsín. Se sabe que para el “desarrollismo”, más allá de impulsar la industria de
base, el Estado tiene un rol trascendente que cumplir en el crecimiento.
A lo largo de la gestión de Lavagna, se logró reestablecer la estabilidad econó-
mica y poner en marcha un proceso tendiente a recuperar el Producto Bruto, y de
allí en más, abogar por un crecimiento sostenido.
La actitud prudente, el estilo mesurado de Lavagna, y su visión política, lo
diferenciaban de anteriores ministros de economía. Su trabajo puede ser conside-
rado exitoso, más aún, teniendo en cuenta el caos económico que se vivía en ese
entonces. Esto le permitió ser un referente valioso para acercar votos a la campaña
del gobernador de Santa Cruz Néstor Kirchner, candidato presidencial respaldado
por Eduardo Duhalde para las elecciones nacionales que se desarrollarían en 2003.
El 24 de enero de 2003, Duhalde mostró su estrategia: logró que el Congreso del
Partido Justicialista suspenda la elección partidaria interna, trasladando la discu-
sión directamente a la presidencial del 27 de abril. Era una especie de ley de lema
ad hoc que habilitaba a Carlos Menem, Adolfo Rodríguez Saá y Néstor Kirchner a
representar al justicialismo.
Esta decisión, tomada sin tener en cuenta la fría letra de la Constitución Nacional,
que exige que cada agrupación política presente sólo una fórmula, fue respaldada por
el fallo de un juez federal con competencia electoral. Se utilizó un curioso argumen-
to: que los tres aspirantes del justicialismo presentaban programas contrapuestos,
por lo cual podía concurrir bajo un régimen llamado de neo lemas, es decir, con la
autorización para exhibir símbolos partidarios comunes; lo distinto era que no se
sumarían todos los sufragios justicialistas a la fórmula más votada. En definitiva, a
180
través de un verdadero entuerto jurídico generado por la politización de la justicia,

los tres candidatos iban a enfrentarse como si pertenecieran a partidos diferentes.
Si bien Carlos Menem sacó una ventaja apreciable en primera vuelta, consciente
que las encuestas eran muy pesimistas, decidió renunciar al ballotage para evitar
una dura derrota, por lo cual Néstor Kirchner quedó a cargo del Poder Ejecutivo
nacional.
VIII: Kirchner: Un nuevo posicionamiento interno e internacional

Una vez que el santacruceño Kirchner41 se hizo cargo del gobierno nacional,
Lavagna siguió en el Ministerio de Economía, con la moderación de siempre y en
la antípoda de un presidente que hacía de la verborragia, la polémica y la pelea
política un estilo de gestión. Si bien Kirchner puede ser cuestionado por sus visos
autoritarios y maniqueos, esa conducta comenzó a darle buenos resultados electo-
rales y apoyo popular, que lo envalentonó aún más.
Las obligaciones que enfrentaba el ministro Lavagna se diversificaban en varios
temas pendientes. El primero de ellos estaba referido a las negociaciones sobre la
reestructuración de la deuda en “default” (cesación de pagos), misión difícil por
las circunstancias que atravesaba nuestro país. Otro tema de trascendencia fue la
renegociación tarifaria con las empresas privatizadas, trámite en el que se entremez-
claban no sólo cuestiones económicas y sociales, sino también presiones y planteos
(41) Néstor Carlos Kirchner Ostoic nació el 25 de febrero de 1950 en Río Gallegos, provincia
de Santa Cruz; segundo hijo de Néstor Carlos, un descendiente de inmigrantes suizo-alemanes y fun-
cionario del Correo Central, y de María Juana Ostoic, proveniente de una familia de origen croata que
se había instalado en Punta Arenas, Chile. De niño Néstor sufrió de tos convulsa y uno de sus ojos
mostraba las secuelas de estrabismo que le había dejado la enfermedad. Cuando cursaba la escuela
secundaria tenía serias intenciones de ser docente, pero vio frustrada su vocación por una normativa
del Ministerio de Educación que exigía una excelente pronunciación de quienes estaban en el curso
frente a los alumnos. Hay que recordar que Kirchner enfrentaba dificultades en la enunciación de las
consonantes fricativas, es decir que desde el punto de vista acústico sus palabras eran consideradas
espirantes y continuas debido a que lo más audible en ellas es la fricción que produce el aire al pasar
a través de la estrechez formada entre los órganos articulatorios. Este problema quedaría expuesto en
sus discursos cuando accedió a la presidencia, lo cual dio cauce para una gran cantidad de imitaciones,
las cuales estaban a la orden del día. A los diecinueve años se radicó en La Plata a los efectos de estu-
diar Derecho. Era un joven tímido y nervioso, alejado de las cuestiones vinculadas a la cosa pública;
sólo parecía interesarle los avatares del Racing Club de Avellaneda, club de sus amores. Según su
esposa Cristina Fernández, cuando Néstor veía un partido de Racing se transformaba en un ser casi
irracional; estaba lleno de cábalas; entre ellas no dejaba que nadie entrara a su habitación, ni siquiera
que pasaran por la puerta. Al poco tiempo de finalizar sus estudios secundarios su carácter tuvo un
cambio sorprendente, fue atraído por la política, abandonó su timidez, y comenzó a militar en el ala
izquierda de la juventud peronista, agrupación que levantaba las banderas del nacionalismo popular
y revolucionario. Debido a su altura, sus compañeros lo definían como un buen granadero que solía estar
siempre a la cabeza de los actos relámpago -donde se incendiaban cubiertas, se arrojaban clavos miguelitos y
octavillas- exigiendo el fin de la dictadura de Lanusse (OTTAVIANO, Cynthia. Secretos de alcobas presiden-
ciales. De Delfina Mitre a Cristina Kirchner, Ed Norma, Buenos Aires, 2003, p. 304).
181
ideológicos. Los planteos que se hacían a las empresas eran arbitrarios y dejaban
al desnudo la inseguridad jurídica por incumplimiento de contratos por parte del
propio Estado. Ya aparecían los primeros atisbos de rechazo por parte del gobierno
a la normativa vigente.
Sin dudas que se exacerbaron determinadas miradas referidas a la intervención
del Estado con el objetivo de obtener réditos políticos. No necesariamente se basaban
en convicciones y políticas orientadas a mediano y largo plazo, sino más bien en el
impacto electoral de las medidas.
Los respaldos intelectuales tenían tres fuentes de orígenes diferentes, que se
transformaron en pilares de su gestión: Ernesto Laclau en el discurso populista y
todo lo que tenga que ver con la comunicación política; Joseph Stiglitz en el campo
económico, que cuestionaba con dureza a la globalización, a los economistas que
defendían el libre mercado y a las recetas del FMI; y Eugenio Zaffaroni42, penalista
que regañaba con la estigmatización de la marginalidad en el sistema penal lati-
noamericano, lo que abría nuevas dudas sobre la tutela de los bienes jurídicos por
parte del propio Estado.
En el plano estrictamente económico, era sencillo percibir que si las tarifas no
se adecuaban a las condiciones previstas originariamente en los contratos, se resen-
tirían los niveles de inversión por parte de las empresas que prestaban servicios,
y por ende la calidad y la cantidad de los mismos. Es cierto que había que evitar
los abusos de algunas de empresas, que aprovechando su condición de monopo-
lios naturales43, sólo se preocupaban por aumentar la rentabilidad frente al exiguo
control de los entes reguladores, que en ocasiones eran cómplices y dejaban pasar
incumplimientos contractuales.
También aparecía como urgente e indispensable la atención inmediata de la
cuestión social, especialmente, la recuperación del valor adquisitivo de los salarios,
la reactivación económica y la creación de empleos. En este campo se generaron gran
cantidad de planes sociales para “ayudar” a los sectores más carenciados. A partir
de allí, aparecieron muchísimas disputas sobre quiénes serían los que los distribui-
rían, cuáles serían los criterios de otorgamiento, y hasta cuándo tendrían vigencia.
Este último aspecto es importante para en el análisis de este trabajo, ya que es
una verdad de Perogrullo que las ayudas sociales masivas direccionada a sectores
con elevada propensión a consumir, implicaban una repetida visión keynesiana
vernácula. Si bien eran indispensables en épocas de crisis profundas, estos paliativos
debían ser meramente coyunturales, hasta recuperar los niveles de empleo. No se
pueden mantener por siempre como si fueran políticas de Estado.
(42) Nacido: 1940, Buenos Aires, Argentina. Miembro de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación entre 2003 y 2014.
(43) Asignados por el Estado en situaciones en las que la combinación de costos de una empresa
era inferior a cualquier combinación de costo de existir dos o más empresas.
182
Además, como ocurre en la mayoría de los países del mundo, debía existir una
contraprestación, para que aquellos que reciban ayuda del Estado perciban que están
justificando la misma a través de un esfuerzo. De lo contrario, se corría el riesgo
de generar una cultura del “no trabajo” y el “facilismo”, lo que en la práctica fue
condicionante y esperable para nuestro presente, provocando conductas difíciles
de modificar haca el futuro.
Este esquema, sumado a una política monetaria expansiva y a un gasto público
creciente -medidas propias del planteo keynesiano para épocas de insuficiencia
de demanda- situación que no se percibía como necesaria en ese momento, hizo
retrotraer la memoria a los viejos fantasmas de la inflación de finales de los 80 y
principios de los 90.
Comenzó una fuerte puja distributiva caracterizada por incrementos salariales
y aumentos en los costos de las empresas, a lo que el gobierno intentó poner coto a
través de acuerdos de precios, que en muchos casos fue conflictivo por los métodos
poco ortodoxos utilizados por el Secretario de comercio interior Guillermo More-
no, que recurría a un esquema autoritario y violento, muy alejado de las prácticas
económicas civilizadas de las democracias republicanas. Entre las medidas, se llegó
a prohibir la exportación de carne a los efectos de incrementar la oferta interna y
garantizar un precio que tuviera relación con el poder adquisitivo de los salarios.
El programa se conoció como “carne para todos”.
Una vez resueltos los temas más acuciantes, que requerían el respaldo político
del poderoso distrito bonaerense, la historia de felonías se volvió a repetir, pero
ahora la víctima fue el propio Duhalde, quien sufrió de su propia medicina. Quedó
evidenciado que cuando el presidente Kirchner decidió romper con su padrino, le
armó una estructura paralela en la provincia de Buenos Aires para que su esposa
Cristina fuera elegida Senadora Nacional, desplazando a un segundo lugar a Hilda
“Chiche” de Duhalde.
No conforme con ello, y con el objetivo de quedar como único referente de la
escena nacional, reemplazó a Roberto Lavagna, hombre de brillo propio y al que
nunca pudo manejar a su antojo, poniendo en su lugar a quien en ese momento era
presidenta del Banco de la Nación Argentina, Felisa Miceli, funcionaria permeable
a los dictados del presidente. A partir de allí, Kirchner acumularía la totalidad del
poder de decisión. Nuevamente aparecía en nuestro país una situación un tanto
extraña: al igual que en el resto de Latinoamérica, para llevar adelante un sistema
populista con características particulares, se necesitaba firmeza y un grado de vio-
lencia institucional; una verdadera contradicción con la visión “laclauniana”.
Un ejemplo sobre su intención de no depender de nadie quedó demostrado en
la siguiente anécdota: uno de los primeros conflictos que debió asumir Kirchner en
la presidencia fue un paro docente masivo; inmediatamente le ordenó a su ministro
de Educación Daniel Filmus que viajara a Entre Ríos donde se reunían los dirigentes
del gremio a los efectos de satisfacer los reclamos salariales. Filmus le avisó que
183
iba a consultar previamente con el Ministro de Economía para asegurarse de que

hubiera suficientes recursos para esa erogación. Kirchner le contestó: “El ministro
de Economía soy yo. Los recursos están. Y aunque no estuvieran, tienen que estar, porque
este conflicto hay que resolverlo”.
Una muestra de la irresponsabilidad y la falta de pericia en un tema delicado
como es la economía de un país. Era lógico enfrentar y resolver conflictos, pero con
racionalidad en el gasto. El alejamiento de Lavagna del gobierno fue un punto de
inflexión que auguraba momentos difíciles. El hasta ese entonces ministro, actuaba
como un dique de contención a los excesos de expansión monetaria.
En cuanto a la gestión de la nueva ministra, la misma estuvo estrechamente
vinculada a las políticas verticalistas que se dictaban desde la Casa Rosada, ya
que Kirchner actuaba en la práctica como si fuera, además de presidente, un super
ministro.
Una de estas medidas, bastante cuestionable, fue cancelar la deuda que el país
tenía con el Fondo Monetario Internacional (FMI). Ello tuvo gran eficacia comuni-
cacional sobre la población, que veía en el Fondo al causante principal de nuestros
males, aunque en el análisis financiero y en los números no aparecía como positiva.
A comienzos de 2006 el gobierno canceló por medio de un pago de 9.530 millones
de dólares la deuda que el país mantenía con el Fondo Monetario Internacional,
utilizando para ello un 34% del total de las reservas disponibles del Banco Central.
El pago redujo el nivel de reservas desde los 28.075 millones de dólares a 18.545
millones. De esta manera, la nueva cifra en poder del Central alcanzaría para cubrir
la totalidad de los pesos en circulación calculados a tres pesos por cada dólar.
El objetivo público y aparente sería el de evitar la presión del cuestionado or-
ganismo internacional para imponer determinadas recetas que el gobierno nacional
consideraba recesivas. El planteo podría haber sido loable, pero hay que recordar
que esa deuda era la menos onerosa que tenía Argentina, la de menor tasa de inte-
rés. Desde el punto de vista práctico, no fue un buen negocio cancelar la misma y
conservar otras más costosas, como por ejemplo la que se mantenía con Venezuela
en la que la tasa de interés se multiplicaba por cuatro. Sin dudas que en este punto
se privilegió la relación de Kirchner con Hugo Chávez, una cuestión eminentemente
ideológica.
Más allá del incomprensible mal negocio, las arremetidas públicas de Kirchner
contra el Fondo Monetario Internacional le suscitaron fuertes simpatías en amplios
sectores sociales que se consideraban progresistas, particularmente vinculados a
la izquierda.
Otro aspecto muy discutible del gobierno de Kirchner fue el excesivo apego al
intervencionismo en los mercados. Pretendía controlar arbitrariamente los precios
y las variables económicas, sin advertir que la incipiente inflación que se estaba
generando en su gestión, radicaba en una política monetaria expansiva, caracteri-
184
zada por la emisión de moneda nacional para comprar dólares y mantener un tipo
de cambio competitivo que mejorara el nivel de las exportaciones. Pero, por otro
lado, y para evitar la presión de la demanda agregada sobre los precios, se retiraba
el dinero que se había puesto en exceso en el mercado a través de la colocación de
títulos que le generaban al Estado elevados intereses a pagar (déficit cuasi fiscal).
Una verdadera distorsión keynesiana.
De todas maneras, hay que reconocer que en ese período el crecimiento econó-
mico fue significativo, a tasas chinas, que rondaban entre el 8% y el 10% anual. Por
su parte, el índice de desempleo, que en el año 2001 se acercaba al 25%, disminuyó
sensiblemente. La fortaleza principal del “modelo” neo keynesiano derivaba de los
elevados precios internacionales de los commodities, es decir de la materia prima a
granel y los alimentos, base de la exportación argentina.
La oposición política planteaba que esta mejoría en los índices económicos no
era por Kirchner, sino a pesar de Kirchner, y que no se podría mantener por siempre,
hecho que quedaría demostrado con el paso del tiempo, fundamentalmente en el
segundo gobierno de su esposa, donde se abriría una verdadera Caja de Pandora
de consecuencias impredecibles.
Entre los problemas económicos/políticos que debió enfrentar su gestión, los
más graves fueron el conflicto diplomático con Uruguay en el 2006 a raíz de la
instalación de una planta de celulosa sobre el Río Uruguay, situación que llevó al
corte por parte de activistas de la provincia de Entre Ríos de los puentes interna-
cionales que unían Argentina con el país oriental. El presidente se negó a reprimir
a los manifestantes e incluso se manifestó públicamente a favor de los mismos. Sus
declaraciones tensaron seriamente las relaciones con el país charrúa, poniendo en
serio riesgo una relación histórica de hermandad y colaboración mutua.
Otra de las medidas altamente discutidas fue la injerencia en el Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos (INDEC). Efectivamente, en enero de 2007, la dirección de
dicho Instituto fue intervenida sin previo aviso, siendo nombrada Beatriz Paglieri
para “conducir” el proceso. La funcionaria estaba vinculada con el secretario de
comercio Guillermo Moreno. Los empleados del Instituto denunciaron públicamente
que hubo un cambio en la metodología de medición y que la modificación no fue
explicitada, declarada ni discutida con los técnicos. Keynes y Laclau jamás hablaron
de falsificar estadísticas.
A partir de allí, todos los recuentos llevados a cabo por el otrora prestigioso
Instituto argentino fueron cuestionados, incluso por algunos sectores que apoya-
ban al gobierno, como la Confederación General del Trabajo (CGT) conducida por
Hugo Moyano, quien exigía que los aumentos salariales estuvieran vinculados al
índice góndola, es decir a los precios que se podían verificar en los supermercados.
Hasta el presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), el perio-
dista Horacio Verbitsky, quien tenía gran afinidad con la mayoría de las medidas
185
tomadas por el gobierno, deslizó una fuerte crítica: “todos los que participamos de
este espacio repudiamos el avasallamiento del organismo oficial de medición de indicadores
económicos (...). Kirchner se justificó diciendo que en el INDEC había mucho personal de
alto nivel que trabajaba en consultoras externas al INDEC y que tenía un compromiso
con aumentar los índices para que el Estado tuviera que aumentar los pagos en los bonos
indexados (...). (H)ubo muchas personas que no aceptaron esa explicación”44.
De esa manera se había roto uno de los termómetros más importantes que tenía
el país para apreciar objetivamente la evolución de sus distintos índices. A partir
de allí, las certezas serían reemplazadas por supuestos.
En el ámbito internacional le dio un fuerte impulso a la integración latinoame-
ricana, especialmente con la Venezuela de Hugo Chávez, el Brasil de Lula da Silva,
el Ecuador de Rafael Correa y la Bolivia de Evo Morales. Un hecho eminentemente
político, sin efectos positivos prácticos.
Por esta razón el 4 de mayo de 2010 fue elegido como secretario general de la
UNASUR, mandato que no pudo terminar debido a su fallecimiento, producido
el 27 de octubre de ese mismo año, debido a un “paro cardiorrespiratorio no trau-
mático”; su muerte coincidió con el día en que se había puesto en marcha un mega
operativo para el Censo Nacional.
IX. Cristina: “Perón usaba la lapicera en función del pueblo, por eso lo atacaron”
Cristina Fernández de Kirchner45 -de larga militancia política- fue elegida en
1989 como legisladora para integrar la Cámara de Diputados de Santa Cruz, y fue
(44) VERBITSKY, Horacio. “El INDEC es un desastre”, en https://www.canal26.com/general/

horacio-verbitsky-el-indec-es-un-desastre--70326
(45) Cristina Elisabet Fernández de Kirchner nació en la provincia de Buenos Aires, el 19 de
febrero de 1953, siendo la primera mujer elegida en Argentina para ejercer la Presidencia de la Nación,
y la segunda en ocupar ese cargo, ya que en 1974 asumió la primera magistratura María Estela Mar-
tínez, más conocida por su seudónimo de “Isabelita”, quien lo hizo en reemplazo de su esposo Juan
Domingo Perón, fallecido el 1 de julio de ese mismo año. Cristina vio la luz en la casa de la familia
Wilhelm Pulido; Ofelia Esther, su madre, tenía 24 años, y era de ascendencia alemana; trabajaba como
empleada de la Dirección General de Rentas de la provincia de Buenos Aires, estaba soltera y defendía
con ahínco al peronismo. La mismísima ex presidenta confesaría con cierta amargura que nadie en su
familia se había tomado el trabajo de informarle que era hija natural, cosa que descubrió ella misma
gracias a una investigación que llevó a cabo comparando fechas. Eduardo Fernández, que no se sabe
con certeza si fue su progenitor “biológico” o su padre “del corazón”, era un pequeño empresario de
origen radical, hincha de Estudiantes de la Plata y descendiente de gallegos y asturianos; se casó con
Ofelia Wilhelm Pulido en 1958. Cristina tiene una sola hermana, de nombre Giselle, que nació el 1 de
enero de 1959; es médica y ejercía su profesión liberal en el Hospital Rossi de la ciudad de La Plata,
hasta que tuvo que pedir licencia para poder enfrentar una enfermedad hematológica maligna que
mantuvo en vilo a toda su familia. En lo que a política se refiere, Cristina tenía afinidad con su abuelo
quien fue el primero en hablarle de Evita; este hombre, de origen conservador, se había convertido
al peronismo, y como suele ocurrir en esos casos, guardaba en su fuero íntimo el fanatismo del con-
verso. En cuanto a la relación con sus padres, el periodista Di Mauro comentó que con su madre “se
186
vuelta a elegir en 1993. Dos años después, en 1995 fue Senadora Nacional en repre-
sentación de su provincia. Sin haber finalizado su mandato, encabezó la lista de
Diputados Nacionales en 1997, y en 2001 volvió a ser elegida para la Cámara Alta.
En 2005 tuvo un enfrentamiento personal y político con su ex socia política Hilda
“Chiche” González, esposa del ex presidente Eduardo Duhalde, el cual se zanjó con
un triunfo abrumador a su favor, ya que le ganó la elección como Senadora Nacio-
nal en representación de la provincia de Buenos Aires por 26 puntos de diferencia.
El 19 de julio de 2007 se lanzó oficialmente a la candidatura presidencial para
las elecciones de ese año en un acto realizado en el Teatro Argentino de la ciudad
de La Plata, y el 28 de octubre fue consagrada como ganadora en primera vuelta
con el 45,29% de los votos válidamente emitidos.
Entre los hechos económicos más salientes de su gestión podemos citar la es-
tatización de Aerolíneas Argentinas, la cual había sido privatizada por el gobierno
de Menem en 1991. La empresa había sido adquirida por Iberia, y posteriormente el
paquete accionario fue comprado por el grupo Marsans, una multinacional española
vinculada al turismo. Esta última estaba acusada de cometer serias irregularidades
y de vaciar la Aerolínea. El proyecto de ley fue aprobado en el Congreso Nacional
el 3 de septiembre de 2008 (ley 26412). En 2009 también fue estatizada la ex Fábrica
Militar de Aviones, empresa creada en 1927 cuando ejercía la presidencia Marcelo
Torcuato de Alvear, la cual había sido entregada bajo concesión a la empresa esta-
dounidense Lockheed Martin. Estos procesos de estatización, que se promocionaban
por cadena nacional como una recuperación de la soberanía nacional, ya mostra-
ban el sesgo de la nueva mandataria, a quien le preocupaba poco el déficit de las
empresas públicas; el componente político y electoral, nuevamente puso en jaque
a la Economía. De nuevo quedaba expuesta la falta de tutela por parte del Estado
de un bien jurídico colectivo: la estabilidad macroeconómica.
Dos de los problemas más grandes que debió enfrentar Cristina Fernández
fueron las cuestiones vinculadas a una inflación creciente y a la crisis desatada en
el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC), el cual estaba cuestionado
por la metodología empleada para medir el índice de costo de vida a partir de la
intervención del organismo en enero de 2007. Algunos estudios privados ubicaron
sacaban chispas” y con su padre “tuvo una relación que podría haberse hecho un festín psicólogo” (http://
perfil.com/noticias/´política/los recuerdos de la pobre infancia de cristina fernández-20150415-0032.
phtml ). El 9 de mayo de 1975, y después de seis meses de noviazgo, Cristina se casó con Néstor Car-
los Kirchner, a quien conocía de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La
Plata, donde compartían sus estudios. Tuvieron dos hijos, Máximo y Florencia. Los que conocen a la
familia, sostienen que el padre de Cristina, hombre profundamente antiperonista, tuvo reparos frente
a la relación que había entablado su hija; incluso le costaba dirigirle la palabra a Néstor, aunque resig-
nado terminó aceptándolo; en una entrevista con Oscar González Oro y Beto Casella en la residencia
de Olivos, Cristina reconoció: “cuando llegó a mi casa, mi padre casi se muere, tenía un look mayo francés”;
además comentó sobre la relación con su esposo que “una nunca se aburre al lado de él, nunca se fue de casa.
Pero si se iba, le cerraba la puerta y no entraba más”.
187
la inflación real a lo largo de toda su gestión en más del doble de la reconocida

oficialmente.
La disputa sobre este tema no es menor, ya que el índice elaborado por el Insti-
tuto era clave para determinar el monto que el gobierno tenía que pagar en concepto
de intereses de la deuda externa en función del Coeficiente de Estabilización de Re-
ferencia (CER), lo que en la práctica era una estafa a los acreedores. Ninguna teoría
económica hubiera planteado una cuestión de esta naturaleza, más aún cuando la
economía requiere de seguridad jurídica y certezas.
Algunos observadores sostienen, que tanto el gobierno argentino, como los
grupos económicos privados que son acreedores de títulos de la deuda, pujaban
por influir en la forma en que se calculaban los índices por parte del INDEC con
diferentes objetivos: reducir la deuda externa y los intereses en el caso del gobierno,
y de aumentar ambos componentes en el caso de los acreedores.
Quizá, la situación más complicada desde el punto de vista social que le tocó en-
frentar, fue el conflicto generado con el campo a raíz de la famosa circular 125/2008,
la cual establecía un sistema móvil para las retenciones de soja, trigo y maíz. La
misma fue firmada por el entonces ministro de Economía Martín Lousteau, joven
economista que venía de realizar un “Master of Science in Economics” en el London
School of Economics and Political Science. Según lo que se podía inducir del conteni-
do de esa circular suscripta por el funcionario, se incrementarían sustancialmente
las retenciones a las exportaciones de granos, especialmente la soja. El argumento
expuesto fue que los productores ganaban mucho dinero por el elevado precio de
esos bienes, y había que subir los impuestos a la exportación para lograr una dis-
tribución más justa de la riqueza.
Lo curioso es que dos clásicos, Adam Smith y David Ricardo, ya se habían ma-
nifestado en el siglo XVIII sobre este tema al plantear la teoría de la Renta Diferen-
cial, a través de la cual quedaba claro que, en la imposición, era necesario tener en
cuenta la diferencia entre la calidad y el tamaño de las tierras. Para decirlo de otra
manera, y llevando el ejemplo a nuestro país, no es lo mismo un pool de siembra
en la pampa húmeda, que un pequeño agricultor en una zona árida.
Este hecho dividió al país en dos, generándose cortes de rutas por parte de los
productores y actos multitudinarios de ambos sectores para apoyar las diferentes
posturas; el nivel de virulencia y agravios mutuos hacía rememorar viejas épocas
de nuestro país.
Presionada por las circunstancias, la Presidenta, en acuerdo con su esposo,
decidió enviar el proyecto al Congreso Nacional, para que este decidiera per se,
legitimando o no el espíritu de la discutida circular. En la Cámara de Diputados
pasó el primer examen, y fue aprobado ajustadamente por 129 a 122 votos. La gran
batalla era la discusión que se daría en el Senado, que, tratándose de una carga tri-
butaria, actuaba como Cámara revisora. La sesión fue seguida con gran atención por
188
la ciudadanía, y el resultado de la votación, producida a altas horas de la noche, fue

un empate en 36. El proyecto fue rechazado debido a la decisión del vicepresidente
de la nación y titular nato del Senado, Julio Cleto Cobos, quien debió desempatar.
Para ello utilizó una frase célebre, un tanto pusilánime, que quedará en la memoria
de los argentinos: “Que la historia me juzgue, pido perdón si me equivoco. Voto. Mi voto
no es positivo”.
Este hecho provocó la ruptura del vínculo entre la presidenta y su vice, y por
ende el realineamiento de la mayoría de los radicales K que pasaron a ser acérrimos
opositores al gobierno.
En cuanto a la desaparición de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones (AFJP), creadas por ley 24241/93 en el transcurso del gobierno de Carlos
Menem, y que permitía que algunas empresas privadas administraran el dinero de
los trabajadores que optaban por el sistema de capitalización en cuentas individuales,
las reacciones fueron encontradas, ya que algunos sectores políticos como el ARI, el
Socialismo y parte de la Coalición Cívica apoyaron la medida, mientras que el PRO y
el Radicalismo la cuestionaron con el argumento que afectaba la propiedad privada.
Es de reconocer que las comisiones que cobraban las AFJP eran muy elevadas,
entre un 13% y un 15% del total de los aportes, los que las convertía en un gran
negocio para las empresas y los bancos que estaban detrás de ellas. En su lugar
se creó un nuevo Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), y los fondos
acumulados hasta ese momento fueron transferidos de manera arbitraria a la Ad-
ministración Nacional de Seguridad Social (ANSES) para que tuvieran diferentes
destinos de difícil e indescifrable control. Más allá de las elevadas comisiones, había
una afectación de la propiedad privada de una gran cantidad de argentinos que
habían decidido de manera voluntaria realizar sus aportes a una Administradora
privada. A partir de allí, una nueva caja se utilizaba como un elemento indispen-
sable para mantener el poder.
Por otra parte, y debido a que el Estado se hizo cargo de los fondos que admi-
nistraban las AFJP, las cuales tenían importantes inversiones mediante la compra de
acciones en grandes empresas nacionales, el gobierno planteó a través del Decreto
de Necesidad y Urgencia Nº 441/11 incorporar directores que lo representen en
las mismas, en una proporción que estaba vinculada al porcentaje de acciones que
disponía. Este hecho generó una fuerte polémica con algunos sectores empresarios
privados, quienes veían en esta medida una acentuación de la tendencia hacia una
mayor intervención estatal en el gerenciamiento y control de las compañías.
De todos modos, y salvo contadas excepciones, como el caso de la siderúrgica
Sidenar, controlada por el grupo Techint, las empresas aceptaron en sus directorios
a los representantes estatales. Era otra demostración de la intervención del Estado
en el propio seno de las empresas con el objetivo de mantener un control interno.
189
El último escándalo que podría haber afectado las ambiciones reeleccionistas

de Cristina, estaba relacionado a la causa en que se investigaba a los hermanos
Schoklender, referida al manejo de fondos asignados por el gobierno nacional a la
construcción de viviendas sociales bajo el programa conocido como “Sueños Com-
partidos”, y administrado por la Fundación Madres de Plaza de Mayo. El hecho
involucraba particularmente a Sergio Schoklender, ex apoderado de la entidad,
quien llegó a la Fundación apadrinado por su titular Hebe de Bonafini.
El extinto juez federal Norberto Oyarbide, que fue asignado mediante “sorteo”
por la Cámara Federal para investigar estas irregularidades, que implican el manejo
arbitrario de más de 700 millones de pesos, ordenó allanamientos en la sede de la
Fundación Madres de Plaza de Mayo, en el edificio ubicado en Hipólito Yrigoyen
1520, donde funcionaba dicho programa. Allí se incautaron documentos y soportes
informáticos en una oficina que era utilizada por los hermanos Schoklender, pre-
suntamente para ejercer actividades vinculadas a los ilícitos investigados.
Este hecho salpicaba directamente al gobierno, ya que era muy difícil explicar
las razones por las cuales se permitió que una Fundación vinculada a los derechos
humanos se dedicara a construir viviendas sociales, y lo que era más preocupante
aún, sin control sobre la utilización de esos fondos. Algo parecido se estaba gestando
con Milagros Salas, líder de la organización Tupac Amaru en la provincia de Jujuy,
la cual manejaba arbitrariamente gran cantidad de dinero público, tanto para la
construcción de viviendas como para subsidios, y que tendría su desenlace con la
detención de la dirigente una vez que Mauricio Macri llegara a la presidencia de la
Nación. Ninguna teoría económica, ni siquiera el marxismo, habría admitido que
organizaciones no estatales manejaran dinero para poner en marcha una serie de
obras públicas, particularmente viviendas.
A pesar de estos escándalos, el camino de Cristina hacia la reelección estaba
asegurado, y las elecciones primarias desarrolladas por primera vez en nuestro país
el 14 de agosto de 2011, donde obtuvo el 50,04% del total de votos válidamente emi-
tido, así lo anticipaban. La incapacidad de la oposición para dejar de lado egoísmos
y acordar una fórmula que apareciera como alternativa viable, fue percibida por
una sociedad que prefería seguir, al menos en ese momento, por el mismo rumbo.
La elección nacional “real” desarrollada el 23 de octubre de 2011, fue sólo un
trámite, y la fórmula del Frente para la Victoria, Cristina Fernández de Kirchner -
Amado Boudou alcanzó el 53,96%, relegando al segundo lugar al Frente Amplio
Progresista que encabezaba el ex gobernador santafecino Hermes Binner, quien
sólo obtuvo el 16,87% de los votos.
Las posibles razones del triunfo tuvieron que ver con el incremento de la deman-
da agregada, que generó un crecimiento sostenido de la economía, la caída en los
índices de desempleo a un dígito, la implementación de la Asignación Universal por
Hijo, que ocasionó un incremento de la matrícula escolar, posteriormente extendida
a las mujeres embarazadas a partir del tercer mes de gestación, la generalización
190
de las Negociaciones Colectivas de Trabajo, el incremento en el presupuesto para

Educación, la puesta en marcha de una serie de obras públicas, la creación de Tec-
nópolis, una mega muestra ubicada en Villa Martelli, y el lanzamiento del satélite
argentino SAC-D desde la base de la Fuerza Aérea Vandenberg, en California,
Estados Unidos.
Estas obras del gobierno disimulaban los enormes bolsones de corrupción que
se habían formado en muchas esferas del gobierno y escondía debajo de la alfom-
bra el maltrato público que la presidenta tenía hacia organizaciones, periodistas y
personas que no comulgaban con sus ideas.
Ante el triunfo tan abultado, nada hacía suponer que se avecinaban tiempos
difíciles durante su segundo mandato, caracterizado por múltiples denuncias de
corrupción, inexistente diálogo con la prensa y una visión populista creciente, muy
alejada de las premisas keynesianas y laclaunianas, que incrementaron sustancialmente
el déficit fiscal y la inflación.
X. Segundas partes nunca fueron buenas

El 10 de diciembre de 2011 Cristina Fernández asumió su segundo período de
gobierno. Enfrentaba la segunda etapa sin su compañero de vida y principal sostén
político. La falta del ex presidente se hizo sentir, ya que Cristina siendo una mujer
desconfiada, dudaba de la lealtad de sus más cercanos colaboradores; seguramente
por ello, su hijo Máximo, sin experiencia en política, comenzó a tener preponde-
rancia en las decisiones de gobierno. A partir de allí, el benjamín de la familia sería
víctima de su propia impericia y de la ridiculización por parte de la prensa oral y
escrita opositora que se sentía perseguida por lo que consideraba arbitrariedades
de su madre.
Muchas fueron las medidas que se tomaron en este período de gobierno, la
mayor parte de ellas muy controvertidas, particularmente las de política económica,
con importantes subsidios en alimentos y tarifas que generaron un creciente déficit
fiscal solventado con emisión monetaria. Continuaba la intervención en el INDEC,
que ocultaba los aumentos de precios en bienes y servicios gracias a la falsificación de
las estadísticas. Si bien la política de subsidios fue general para todo el país, la misma
beneficiaba mucho más al AMBA, cuyos habitantes terminaron pagando tarifas de
servicios públicos con importes irrisorios. El criterio era meramente electoralista, ya
que en ese distrito electoral se encuentra el 38% de la población argentina. Además,
y al contrario de lo que se expresaba públicamente, se fue consolidando un modelo
unitario, opuesto a lo previsto por la Constitución Nacional y muy alejado a lo que
se esgrimía públicamente.
Otro aspecto negativo para destacar fue la imposición de un “cepo cambiario”,
que impedía la libre compra de divisas para encubrir la depreciación del peso.
Sólo algunos agentes económicos podían acceder a la compra de dólares al precio
establecido por el gobierno, y se multiplicaron las maniobras ilegales para lograr
191
“diferencias” entre el precio oficial y el que se manejaba en el mercado marginal.

Como un modo de paliar este contraste, las compras con tarjeta en el exterior co-
menzaron a sufrir un recargo del 35%, a pesar de lo cual cada vez aumentaban más.
El responsable de estas medidas fue su ministro de Economía a partir de no-
viembre de 2013, Axel Kicillof, hombre imbuido de ideas pseudo keynesianas,
alejado de los formalismos de trajes y corbatas, quien generaba, y sigue generando
al igual que su jefa, tanto amor como rencor. La incesante pelea con los poderosos
“fondos buitres” por la deuda pública argentina lo tuvo como protagonista central.
Durante este período de gobierno se expropió el 51% de las acciones de la em-
presa Repsol, que desde la década de 1990 controlaba YPF. Las razones esgrimidas
fueron la caída en la producción de combustible, la falta de inversiones prometidas
por parte de la empresa, y la “recuperación” de la soberanía energética. Más allá
de las dudas que generó este proceso, la gestión profesional en YPF del ingeniero
en petróleo Miguel Galuccio entre 2012 y 2016 fue positiva, y sentó las bases para
que la empresa pudiera seguir creciendo.
Un profundo conflicto se generó con los medios de comunicación debido a la
reglamentación e implementación de la Ley de Medios que había sido aprobada
en 2009. La controversia judicial más grave fue con el poderoso grupo Clarín, que
deseaba conservar su mega estructura. La agresión entre el gobierno y el grupo
Clarín llegaron a niveles insospechados. La ley, cuyo espíritu era generar una mayor
pluralidad en la información, sería derogada en 2016 por “no cumplir las expectativas
que se habían generado”.
Otro hecho destacado de la gestión fue la promoción de la Ley de Identidad de
Género, que permitió que travestis, transexuales y transgéneros fueran inscriptos
en sus documentos con el nombre y sexo de elección. También obligó al Estado a
solventar las operaciones de cambio de sexo. Hay que recordar que desde 2010,
por la ley 26618 de “matrimonio igualitario”, Argentina se había transformado en
el primer país en América Latina que reconocía como válido el casamiento entre
personas del mismo sexo.
En 2013 también se promulgaron dos leyes importantes; una, que castigaba el
trabajo infantil, y otra que intentaba regularizar la situación de más de un millón
de empleadas domésticas que trabajaban de manera informal y sin cobertura jubi-
latoria ni sanitaria.
El propio Estado, utilizando fondos del erario público, otorgó apoyo económico
a algunos empresarios “amigos” para la compra de medios de comunicación, y de
esa manera tener un discurso favorable hacia la gestión de gobierno. También se
llegaron a financiar programas y series a través del Instituto Nacional de Cine y
Artes Audiovisuales (INCCA) en las que participaban actores afines al gobierno,
algunas de los cuales nunca se estrenaron. Sin dudas que ninguna teoría económica
hubiera avalado este tipo de conductas y el uso discrecional de dinero público para
enaltecer figuras del gobierno de turno.
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Quizás el caso más emblemático de corrupción hasta ese momento fue el que
envolvió al ex vicepresidente Amado Boudou, acusado entre otras cosas de intentar
quedarse con la calcográfica Ciccone, que se dedicaba a imprimir billetes. Intentó
llevarlo a cabo a través de la empresa “The Old Fund”, propiedad de Alejandro Van-
derbroele, testaferro de Boudou. Este último fue condenado en agosto de 2018 a 5
años y 10 meses de prisión. También tuvo fuerte repercusión pública el escándalo
de Austral Construcciones, la empresa de Lázaro Báez, que durante el gobierno de
los Kirchner recibió “52 contratos por 46.000 millones de pesos, licitaciones que según
la justicia estuvieron plagadas de irregularidades”, y que permitió que el “patrimonio del
empresario creciera -entre 2004 y 2015- un 12.127%, adquiriendo bienes por 205 millones
de dólares”46.
Este tipo de denuncias iban a tomar aún más certeza por parte de la población
cuando en la madrugada del 16 de junio de 2016, el ex secretario de Obras Públicas
de la Nación, José López, trasladó y “tiró” bolsos con más de nueve millones de
dólares al interior del Monasterio de General Rodríguez. Al ser detenido, López
confesó que era plata “de la política”. Ello también reactivó las denuncias contra su
jefe, el ex ministro de Obras Públicas, Julio De Vido. En una declaración posterior,
López sostendría frente al juez de la causa una teoría inverosímil: que fue obligado
por tres hombres que lo aguardaban en un auto a realizar esa maniobra. Queda claro
que el exceso de intervencionismo estatal promueve arbitrariedades y confusión
entre el patrimonio público y el patrimonio privado, razón por la cual no es una
práctica recomendada por ninguna teoría económica.
Todos estos hechos terminarían desdibujando definitivamente los 12 años de
gobierno kirchnerista, soslayando algunos avances importantes en el campo político,
social y económico. Una vez más quedó demostrado el viejo aforismo sobre que
“nunca segundas partes fueron buenas”.
En la segunda vuelta electoral llevada a cabo el 22 de noviembre de 2015, se
enfrentaron los dos candidatos presidenciales más votados en primera vuelta, Daniel
Scioli del “Frente para la Victoria”, que había obtenido el 37,08 % y Mauricio Macri
de la alianza “Cambiemos”, que alcanzó el 34,15 %. En el camino habían quedado
Sergio Massa (Frente Renovador), Nicolás del Caño (Frente de Izquierda), Margarita
Stolbizer (GEN) y Adolfo Rodríguez Saá (Compromiso Federal).
Luego de una campaña muy intensa, se impuso la fórmula integrada por el
ex jefe de gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Mauricio Macri,
acompañado por Gabriela Michetti como vicepresidenta, con el 51,34% del total de
los sufragios válidamente emitidos. Una nueva etapa, con muchos claro oscuros,
comenzaba en nuestro país.
(46) Https://www.clarin.com/politica/quebro-empresa-insinia-sospechada-lazaro
193
XI. Macri, un cambio de rumbo con los CEO muy cerca del poder
Las primeras medidas que tomó Macri47 al llegar a la presidencia apuntaron a
recomponer las relaciones con el mundo desarrollado y a garantizar la existencia de
reglas de juego claras para restablecer una economía de libre mercado, intentando
terminar con el asfixiante intervencionismo estatal. Se eliminaron las retenciones
(47) Mauricio Macri nació el 8 de febrero de 1959 en la ciudad de Tandil, provincia de Buenos
Aires. Su padre, Franco Macri Garlani, había llegado desde Italia a Argentina en barco, siendo aún
adolescente, su arribo se produjo el 6 de enero de 1949 y los primeros trabajos que consiguió fueron
de albañilería. La curiosidad es que comenzó a poner en marcha una serie de proyectos de construc-
ción privados que le permitieron amasar una fortuna en una sola generación. Así se transformó, con
prisa y sin pausa, en uno de los empresarios más influyentes y destacados del país. Sus detractores le
restan mérito a su capacidad y lo responsabilizan de ser uno de los referentes principales de la “pa-
tria contratista” a través del control de la empresa SIDECO, lo que, traducido a nuestro vocabulario
vernáculo, es sinónimo de enriquecimiento rápido a través de la obra pública y de los negocios con
sucesivos gobiernos, sin importar su ideología. El abuelo de Mauricio, Giorgio Macri, en su Italia natal
había liderado varios grupos de trabajo en obras importantes, no sólo en su país, sino también en
África del Norte. Además se le reconoce que tuvo participación pública militando en partidos políticos
menores, lo que significa que alguien de la familia ya había transitado esos “caminos polvorientos”. Su
abuela, Lidia Lea Garlani, era el pilar donde se asentaba el hogar de la familia que había constituido
con Giorgio, junto a quien tuvo siete hijos. Una de los hermanas de Franco, María Pía Macri Garlani,
se casaría con Antonio Calcaterra, otro exitoso empresario de la construcción. Tuvieron cinco hijos,
entre los que destacan Ángelo y Fabio, socios del mega grupo italiano Ghella, especializado en obras
de subterráneo y con participación activa en grandes proyectos de infraestructura, tales como metros,
ferrocarriles, autopistas y obras hidráulicas. La madre del presidente, Alicia Beatriz Blanco Villegas, es
descendiente de una familia terrateniente de Tandil, y contrajo matrimonio con Franco Macri en 1958;
la pareja tuvo cuatro hijos, Mauricio, Sandra, Mariano y Gianfranco; una vez divorciado de Alicia en
1980, lo que le obligó a desprenderse de la mitad de sus bienes, Franco desposó a la psicóloga Cristina
Grieffer, pareja con la cual tuvo a Florencia, la más joven de la familia Macri. Después de terminar su
relación con Grieffer, Franco tendría varios romances, todos con una gran exposición pública; quizás
este comportamiento es lo que llevó a sostener a su hijo Mauricio que la vida de su padre había sido
tan novelesca, que su madre Alicia quedó opacada; además fue el propio ex presidente que reconoció
tener con su madre una “lejanía afectiva”. Mauricio Macri transitó sus estudios primarios y secundarios
en el Colegio “Cardenal Newman”, donde compartió buena parte de su vida con un grupo de com-
pañeros que iban a tener funciones claves en sus gobiernos, tanto como jefe de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires o como presidente la Nación. También tuvo un paso fugaz por las Universidades
de Columbia en Nueva York y de Pensilvania en Filadelfia, para continuar con sus estudios en la
Universidad Católica Argentina, donde se recibió de ingeniero civil. Mauricio se casó en tres oportu-
nidades; inicialmente, con sólo 22 años, contrajo enlace con Ivonne Bordeu Martínez Rivarola, mujer
de prosapia aristocrática e hija del famoso piloto de Turismo Carretera Juan Manuel Bordeu; con ella
tuvo tres hijos, Agustina, Ximena y Francisco. Una vez divorciado de Ivonne, se casó con la modelo
Isabel Menditeguy Vergara, que también descendía de una familia con linaje; la boda fue en 1994, y
por consejo de Franco le hicieron firmar a la novia un contrato prenupcial; se divorciaron en 2005, y
no tuvieron hijos. En el año 2009 Mauricio conoció en un gimnasio de Barrio Parque a la empresaria
Juliana Awada Baker, hija del empresario textil Abraham Awada, inmigrante libanés de religión
musulmana, que al igual que Franco Macri, amasó una fortuna en una sola generación; Juliana había
contraído enlace con Gustavo Capello, matrimonio que sólo duró un año; posteriormente estuvo en
pareja durante un largo tiempo con Bruno Philippe Barbier, uno de los hombres más ricos de Bélgica,
con quien tiene una hija de nombre Valentina. Mauricio y Juliana se casaron el 16 de noviembre de
2010 en el complejo Costa Salguero de Palermo; son padres de una niña, bautizada como Antonia.
194
a la exportación de trigo, maíz, sorgo y carne. En el caso de la soja, se redujo la

misma al 30%, con el compromiso de seguir el proceso paulatinamente a razón de
una disminución del 0.50% mensual hasta eliminarlas. Estas medidas fueron bien
vistas por el campo, aunque ocasionaron fuertes aumentos en los precios de los
alimentos y una caída en los ingresos fiscales. Desaparecieron los controles que
ejercía la Secretaría de Comercio, y los empresarios comenzaron a fijar sus precios
libre y vorazmente. Los efectos nocivos de un liberalismo argentinizado que dejaba
como único formador de precios al mercado, comenzaban a dar señales negativas
que derribaba cualquier emprendimiento.
Los incrementos salariales conseguidos por los gremios mediante paritarias
ayudaron a que la pérdida del poder adquisitivo no fuera tan significativa.
Otra decisión de la nueva administración fue la designación del economista
Jorge Todesca para conducir el INDEC. Se hacía indispensable poner un experto
que recompusiera la seriedad y certeza a las estadísticas, la transparencia de los
“números”, y la recuperación del termómetro para los agentes económicos.
Su primer ministro de Economía Adolfo Prat-Gay, un economista de prestigio,
egresado de la UCA y con un Máster en la Universidad de Pensilvania, debía resol-
ver de manera urgente dos frentes abiertos que tenían que ver con distorsiones que
se habían generado en el gobierno anterior: el primero era salir del cepo cambiario,
cosa que ocurrió más rápido de lo imaginado, lo que terminó elevando sustancial-
mente el tipo de cambio que se encontraba atrasado, azuzando aún más el proceso
inflacionario; el segundo frente era llegar a un rápido acuerdo con los “fondos
buitres”, lo que se logró merced a la emisión de deuda por un monto cercano a los
15.000 millones de dólares.
El objetivo de ambas medidas era mostrar a los mercados que Argentina volvía
a ser confiable y digna del financiamiento externo; el gobierno imaginaba que resuel-
tos estos temas se abriría una corriente inversora hacia el país, cosa que no ocurrió
por una serie de variables que la nueva administración no podía controlar, como la
inflación y el déficit fiscal, lo que provocaba desconfianza y dudas sobre el futuro.
También había que ajustar significativamente las tarifas de gas, electricidad y
transporte, que habían quedado fuertemente rezagadas por los subsidios crecientes,
especialmente y por las razones electorales ya explicadas en la CABA y provincia de
Buenos Aires. El ministro de Energía y Minería, Juan José Aranguren se puso a la
cabeza de este proceso. Los excesivos incrementos fueron cuestionados por buena
parte de la ciudadanía, la oposición y algunos integrantes del propio gobierno, ya
que ponía en riesgo el equilibrio económico de los sectores medios y las pymes. El
desgaste fue tan grande para el ministro y ex presidente de la filial Schell en Ar-
gentina que fue reemplazado en junio de 2018 por Javier Iguacel, un ingeniero en
petróleo que, según la información que rodeaba a su figura, tenía una mirada más
prudente sobre la evolución que debían tener las tarifas.
195
Ante el riesgo de una recesión y de un importante incremento de la desocupación

debido a la evolución de los precios internos y la caída de subsidios, el ministro de
Transporte, Guillermo Dietrich, lanzó un ambicioso plan de obras públicas, que
empezó a mostrar en un comienzo algunos signos positivos. Más allá de eso, las
palabras del presidente, en el sentido que en el segundo semestre de 2016 iba a flo-
recer la economía y se desaceleraría la inflación, quedaron sólo como una expresión
de voluntarismo, lo que le restaría crédito a pronósticos posteriores. Esta es otra
demostración de una extraña mezcla de libre mercado junto a medidas keynesianas.
La confusión generada a raíz de medidas ambivalentes no podía terminar bien.
Más aún, a pesar de los errores en los vaticinios optimistas del gobierno, los
incrementos de precios siguieron estando a la orden del día durante todo 2017 y
2018, afectando el poder de compra de los salarios; este proceso tuvo un impacto y
negativo en la imagen presidencial, la cual, según la mayoría de las encuestadoras
de opinión, se redujo en más de 20 puntos en los últimos meses de su gobierno.
La falta de coordinación entre el ministro Prat Gay y el presidente del Banco
Central, Federico Sturzenegger, se zanjaría con el desplazamiento del primero,
quien según dejaron trascender desde el gobierno, no sabía trabajar en equipo y
se creía más que el propio presidente. Nunca quedaron muy claras las razones de
su alejamiento, pero su pésima relación con el jefe de Gabinete Marcos Peña, fue
determinante.
Asumió en su reemplazo el economista y periodista Nicolás Dujovne, quien
había sido funcionario de la Secretaría de Hacienda durante el gobierno de Menem.
El nuevo ministro, así como otros importantes integrantes del gobierno de Macri,
fueron muy cuestionados por tener buena parte de su patrimonio fuera del país,
ridícula paradoja argentina: pedir a los inversores del resto del mundo que confíen
e inviertan cuando los propios responsables de las áreas centrales tenían su dinero
fuera de las fronteras nacionales.
Uno de los puntos conflictivos que debió enfrentar Macri tuvo que ver con su
pasado empresario, ya que la empresa SIDECO mantenía algunos juicios contra el
Estado que él mismo conducía. El que más trascendió -por la importante difusión
que le dio la prensa- fue la demanda por la expropiación del Correo Argentino, he-
cho que se llevó a cabo durante el gobierno de Néstor Kirchner en 2003. La deuda
que mantenía la empresa integrante del grupo SOCMA, parecía encaminarse a un
arreglo a mediados de 2016, aunque el presidente Macri estaba incómodo, pues
quedaba entrampado en un conflicto de intereses; se sentía juez y parte. La fiscal
Gabriela Boquín califico al acuerdo al que se estaba llegando como “abusivo”,
porque, según sus cálculos, implicaba la condonación de la deuda de 300 millones
de pesos. Nuevamente la confusión entre la defensa del patrimonio público y el
patrimonio personal.
Uno de los dolores de cabeza que tuvo el ex presidente Macri fue que su pri-
mo Angelo Calcaterra estuvo sometido a una investigación por parte de la justicia
196
argentina debido a supuestas “irregularidades” en la obra de soterramiento del

ferrocarril Sarmiento, en su trayecto Caballito - Moreno de la ciudad de Buenos
Aires. Además, el propio Angelo reconoció ante el extinto juez Bonadío haber pa-
gado “retornos” para ganar licitaciones.
Las elecciones de medio término fueron ganadas ampliamente por la alianza
“Cambiemos”, lo que demostraba que más allá de las dificultades y la impericia
para manejar ciertos temas, la ciudadanía apoyaba el nuevo proceso y no quería
regresar al pasado. Además, la oposición sufría una incapacidad sorprendente para
capitalizar los errores del gobierno.
Al contrario de lo esperado, a finales de 2017 las cosas se fueron complicando
cada vez más. Comenzó el frenesí por la compra de dólares, lo que sumado a la salida
de capitales, terminó provocando que el tipo de cambio aumentara más del 60%;
las tasas de interés, impulsadas por el propio Banco Central, subieron de manera
significativa, afectando cualquier proceso de inversión, y los precios siguieron su
espiral ascendente. A pesar de los intentos, el déficit fiscal siguió siendo muy ele-
vado, lo que obligó a su financiamiento con más endeudamiento interno y externo.
Al poco tiempo le tocaría el turno de abandonar el barco al presidente del Banco
Central Federico Sturzenegger, quien sería reemplazado por Luis Caputo, hombre
con experiencia en finanzas internacionales y vinculado a JP Morgan. El nuevo fun-
cionario del Central era primo de Nicolás Caputo, íntimo amigo de Mauricio Macri.
Hay que recordar que el presidente siempre consideró a “Nicky” como un hermano
del alma, y no olvidaba que era de los pocos que lo defendían del bullying al que era
sometido por sus compañeros en su paso por el Cardenal Newman. Además, Mau-
ricio y Nicky habían sido socios en una empresa que se dedicaba a la fabricación de
aires acondicionados para automóviles, transformándose en uno de los principales
proveedores de la empresa Sevel Argentina que controlaba Franco Macri.
De la mano de Luis Caputo, y debido al incremento del déficit fiscal y lo cos-
toso del financiamiento externo, el gobierno se vio “forzado” a recurrir al Fondo
Monetario Internacional, quien después de breves negociaciones, y por la decisiva
intervención política del presidente Trump, habilitó para nuestro país un crédito
“blando” por 50.000 millones de dólares, el cual se desembolsaría en etapas; los
compromisos asumidos con el organismo multilateral eran muy importantes y con-
dicionaban las partidas del nuevo presupuesto nacional, obligando a las provincias
a hacer ajustes. Este hecho dejaba a la luz el crecimiento exponencial de la deuda
externa y la hipoteca que dejaba para las nuevas generaciones.
Al contrario de lo que se imaginaba, después de cerrar el acuerdo con el FMI
y recibir el primer desembolso, en agosto de 2018 el gobierno se dio de bruces con
una nueva crisis cambiaria, aún más profunda, con una suba sorprendente de la
moneda estadounidense, lo que sucedió a pesar de la fuerte intervención del Banco
Central que pulseaba con el mercado vendiendo dólares. Esto desató una espiral
inflacionaria que obligó a modificar las metas previstas.
197
La mezcla entre el negacionismo, la impericia y la terquedad del gobierno fue

un combo letal, y las circunstancias extremas obligaron al presidente Macri a rees-
tructurar su gabinete, reduciendo el número de ministerios y transformando a otros
en secretarías. También forzó al ministro Dujovne a solicitar con urgencia al FMI
un desembolso más acelerado del crédito, para lo cual llevó como contrapartida
la promesa de un déficit primario cero para 2019, lo que aparecía como imposible.
El recorte de partidas venía acompañado de recesión y reclamos sectoriales, los
que intentaban recuperar, al menos en parte, la caída de su ingreso. El presidente
del Central, Luis Caputo, renunció por “razones personales”.
Como si todo ello fuera poco, nadie imaginaba la irrupción en la problemática
realidad argentina de los “cuadernos de Centeno”, en los cuales de manera pri-
mitiva pero contundente, quedaría al desnudo un secreto a voces, la corrupción
generalizada en la obra pública, que se transformó en una fuente inagotable de
enriquecimiento ilícito de una gran cantidad de funcionarios y de un significativo
número de empresarios reconocidos, verdaderos cómplices en las maniobras do-
losas; una demostración más de la fuerte degradación moral de nuestra sociedad.
Quedaba explícito un secreto a voces, la falta de una tutela responsable por parte
del Estado a los dineros públicos.
Esta Caja de Pandora, como no podía ser de otra manera, se abrió a raíz de
una cuestión amorosa, ya que la ex esposa de un personaje hasta ese entonces des-
conocido, llamado Oscar Centeno, quien fuera chofer de Roberto Baratta, número
dos del Ministerio de Planificación Federal durante el mandato de Julio De Vido,
le entregó al periodista de “La Nación” Diego Cabot, una serie de cuadernos que
guardaba su ex marido en un placard de la casa que compartían cuando convivían,
en los cuales estaba relatada de manera manuscrita y prolija la estructura armada
para recolectar el dinero del “retorno” de las empresas que ganaban licitaciones en
la obra pública. Este hecho generó una serie de detenciones de ex funcionarios y
empresarios “arrepentidos” que se acogieron a los beneficios de la “delación pre-
miada”, argumentando que eran extorsionados y que las sumas entregadas no eran
coimas, sino “aportes para la campaña”. Un escándalo de magnitudes vergonzosas,
que puso nuevamente en jaque a la economía con una fuerte caída de la cotización
de las acciones de las empresas involucradas y de los bonos argentinos.
La ex presidenta Cristina Fernández, consciente de su imagen negativa, ideó un
candidato, al que ella misma acompañaría como vice. La suerte sobre la reelección
de Macri estaba echada: los errores de gestión facilitaron volver al pasado.
198
XII: Alberto Fernández, un presidente que no gobierna

El nuevo experimento del kirchnerismo recayó sobre la figura de Alberto Án-
gel Fernández48 como Presidente de la Nación. Sorprendió que la ex presidenta lo
eligiera para encabezar la fórmula.
Como lo expresara con anterioridad, la hermenéutica histórica indica que hay
que dejar pasar un tiempo prudencial para hacer un análisis objetivo sobre un go-
bierno. Sin transgredir esa norma, voy a hacer una serie de referencias al esquema
económico puesto en marcha, profundamente extraño, sui generis, alejado de cual-
quier teoría económica.
Es cierto que la irrupción de la Pandemia generó una situación inédita y ex-
cepcional, que llevó a que los bancos centrales de los distintos países tuvieran que
emitir muchísimo dinero para otorgarle solidez al sistema de salud. A raíz de ello,
muchos de estos Estados sufrieron procesos de inflación que desconocían, pero
pronto fueron atacados mediante políticas monetarias adecuadas y austeridad
pública.
El caso argentino fue distinto, ya que, más allá de la Pandemia, el proceso infla-
cionario es algo crónico desde hace muchos años, y con raíces muy complejas, entre
ellas la cultural, que demuestra que los diferentes gobiernos, más allá de la ideología
que los ha animado, no tuvieron la voluntad ni la fuerza política para revertirlo.
Pero la gestión económica de Alberto Fernández, ha sido verdaderamente ale-
jada de cualquier teoría económica, con un camino confuso, al compás de su falta
de crédito político y de un discurso contradictorio, ambivalente y anti mercado. El
camino elegido, basado en una expansión inédita del gasto público y en una inter-
vención excesiva del Estado en la actividad económica, no puede ser encuadrado
en ninguna teoría económica.
Un estado como actor principal de la economía, obliga a una voracidad fiscal
que atenta contra cualquier proceso de inversión privada. Si a eso le sumamos la
virtual inexistencia de reservas en el Banco Central, y la imposibilidad de tomar
(48) Alberto Ángel Fernández un abogado nacido el 2 de abril de 1959. Se pensaba que Fer-
nández disponía de la pericia necesaria por su larga experiencia política y una extensa trayectoria en
diferentes ámbitos del Estado. Había sido sub director general de Asuntos Jurídicos del Ministerio
de Economía durante el gobierno de Alfonsín, y entre 1989 y 1995, durante la presidencia de Carlos
Menem, se desempeñó como super intendente de seguros de la Nación; en 1996 fue funcionario del
gobierno bonaerense de Eduardo Duhalde, primero como presidente de Gerenciar S.A. y luego como
vicepresidente del Grupo Bapro. En 2003 fue el jefe de campaña de Nestor Kirchner, quien se consagró
presidente encabezando la lista del Frente para la Victoria, por lo que lo designaron jefe de Gabinete,
manteniéndose en el cargo durante todo el mandato. En las elecciones de 2007 volvió a triunfar el
Frente para la Victoria con la candidatura de Cristina Fernández, quien renovó su designación en la
jefatura de gabinete, pero se vio obligado a renunciar siete meses después, en julio de 2008, tras el paro
agropecuario patronal que duró 129 días. Tras su renuncia mantuvo una postura muy crítica hacia el
gobierno de Cristina Fernández, aunque reivindicaba al gobierno de Néstor Kirchner.
199
más créditos en el resto del mundo, se hace inviable mantener los niveles de pro-
ducción. Es de recordar que nuestro país tiene una fuerte dependencia de insumos
importados.
A raíz de una problemática económica, social y política compleja, Argentina
parece encontrarse a la deriva, sin rumbo claro. La anomia, la inseguridad jurídica,
las dudas sobre la real intención de tutelar los bienes jurídicos más elementales
(particularmente el derecho de propiedad), la insurrección frente a la decisión de
altos tribunales de la Nación, sumado al desánimo por falta de expectativas, hacen
imaginar un escenario preocupante con serias dudas sobre el futuro.
XIII. Conclusión
A lo largo de este trabajo, hemos intentado demostrar desde nuestra óptica,
cómo se utilizaron en nuestro país de manera apócrifa las teorías económicas más
reconocidas a nivel mundial. Con el ánimo de resaltar con la mayor honestidad
posible en el marco del subjetivismo innato al investigador, debo reconocer que
no hay ningún Estado en el planeta en el cual esas teorías hayan sido puestas en
marcha con fina pureza, pero sí, que han trazado caminos claros, basados en acuer-
dos de mediano y largo plazo, los que generaron crecimiento y una distribución
progresiva de la renta.
Queda claro que, siendo generosos, en nuestro país vivimos desde hace muchos
años en el marco de una falta, o si se quiere, para ser más preciso, una falsa tutela
por parte del Estado del orden económico y la estabilidad macroeconómica, en-
tendidos estos como bienes jurídicos colectivos. Ni siquiera hubo preocupación en
resguardar con responsabilidad esos bienes tan preciados para la salud patrimonial
individual y psíquica de los argentinos.
Los delitos contra el patrimonio, son parte de una clasificación de delitos que,
por el bien jurídico tutelado, afectan al derecho de propiedad, garantizado por el
artículo 14 de la Constitución Nacional. Merced a la impericia y la mirada excesi-
vamente electoralista de las medidas tomadas por los diferentes gobiernos que se
sucedieron desde 1976 a la actualidad, se podría hablar claramente de delitos contra
el patrimonio de los ciudadanos por el perjuicio ocasionado por las inadecuadas y
apócrifas políticas económicas puestas en marcha.
Hay que comprender que el orden económico y la estabilidad macroeconómica,
suponen, por parte de quienes ejercen la administración del Estado, de un sistema
de controles y pautas para un adecuado desempeño de los agentes económicos
que actúan como parte del sistema económico. Su objetivo principal es garantizar
la persistencia y el normal funcionamiento de la actividad.
Una última acotación. La mirada de este trabajo no pretende ser determinista o
nihilista sobre nuestro futuro, sino una toma de conciencia sobre si queremos volver
a creer y crecer, para que las próximas generaciones perciban que hay esperanza en
200
la tierra en la que han nacido. Para ello hay que trazar el rumbo y definir políticas
de mediano y largo plazo que incluyan a todos los sectores políticos, económicos,
sociales y gremiales. En ese marco, el respeto a la ley, por parte de los ciudadanos en
su conjunto, y particularmente por los gobiernos de turno, es central para alcanzar
un grado de civilización acorde a las expectativas de los habitantes de esta tierra
bendita, que piden a gritos responsabilidad y honestidad en el manejo de la cosa
pública. ¡Qué así sea!
201
202
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RELACIÓN

ENTRE “INTERÉS ESENCIAL” DEL ESTADO O DE
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y EL “BIEN
JURÍDICO PROTEGIDO” DESDE LA PERSPECTIVA
DEL DERECHO INTERNACIONAL*
SOME REFLECTIONS ON THE RELATIONSHIP BETWEEN THE
“ESSENTIAL INTEREST” OF THE STATE OR DE INTERNATIONAL
COMMUNITY AND “LEGAL GOODS” FROM THE PERSPECTIVE
OF INTERNATIONAL LAW
María Alejandra Sticca**
Resumen: El objetivo de esta contribución es reflexionar sobre la relación entre

“interés esencial” del Estado o de la comunidad internacional y “bien jurídico
protegido” desde la perspectiva del Derecho Internacional.
Palabras-clave: Interés esencial - Estado de necesidad - Bien jurídico protegido
- Derecho internacional.
Abstract: The purpose of this contribution is reflect on the relationship between
the “essential interest” of the State or de international community and “legal
goods” from the perspective of International Law
Keywords: Essential interest - State of necessity - Legal good - International law.
Sumario: I. Introducción. II. ¿Qué entendemos por “interés esencial”? III. ¿Qué
entendemos por “bien jurídico protegido”? IV. ¿Qué relaciones identificamos
entre “interés esencial” y “bien jurídico protegido”? V. Reflexiones finales.
*
Trabajo recibido el 15 de marzo de 2023 y aprobado para su publicación el 10 de abril del
mismo año.
**
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba/UNC). Magister
en Cooperación al Desarrollo y Acción Humanitaria. Especialista en Aspectos Jurídicos y Económicos
del Mercosur. Abogada (UNC). Licenciada en Relaciones Internacionales (Universidad Católica de
Córdoba). Profesora Titular de Derecho Internacional Público (Facultad de Derecho/UNC). Directora
del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho (UNC). Miembro del
Instituto de Derecho Internacional y Secretaria del Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos
Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Email:alejandra.
sticca@unc.edu.ar

I. Introducción
En este artículo nos proponemos desentrañar la relación entre el “interés esen-
cial” del Estado, de otro Estado o de la comunidad internacional en su conjunto,
elemento estructural propio del estado de necesidad en tanto que circunstancia de
exclusión de ilicitud y el concepto de “bien jurídico protegido” desarrollado por
el Derecho Penal, punto que nos conduce a profundizar en la causal desde la pers-
pectiva del Derecho Penal Internacional1.
A nuestros fines retomaremos el estudio del estado de necesidad desde la pers-
pectiva del Derecho Internacional Público y del Derecho Penal con el fin de tratar
de determinar el alcance e implicancia de los términos “interés esencial” y “bien
jurídico protegido” utilizados por una y otra rama del derecho.
II. ¿Qué entendemos por “interés esencial”?

A los fines de reflexionar sobre qué entendemos por “interés esencial”, lo ha-
remos en los términos del artículo 25 del Proyecto de artículos de la Comisión de
Derecho Internacional sobre Responsabilidad internacional del Estado por hecho
internacionalmente ilícito (en adelante, Proyecto CDI RIE) y de los desarrollos de la
CDI. Deseamos recordar que este proyecto de artículos fue adoptado el 9 de agosto
de 2001, y fue el resultado de un largo trabajo de la CDI de casi 40 años, durante los
que participaron una serie de relatores especiales F.V. García Amador (1955 - 1961),
R. Ago (1963 - 1979), W. Riphagen (1979 - 1986), G. Arangio Ruiz (1987 - 1996) y
finalmente J. Crawford (1997 - 2001).
El artículo 25 del Proyecto CDI RIE establece:
1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la
ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de
ese Estado a menos que ese hecho:
a) sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un
peligro grave e inminente; y
b) no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con
relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en
su conjunto.
2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de
exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el
estado de necesidad; o
(1) Art. 31.1.del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
204
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad2.
En este artículo 25 nos encontramos frente a una circunstancia de exclusión de

ilicitud que exige necesariamente sopesar dos intereses esenciales en conflicto, uno
de los cuales será sacrificado.
El estado de necesidad asegura que el Estado puede actuar para salvaguardar
un interés esencial suyo que se considera superior frente a un peligro grave e inmi-
nente. Esto requiere una ponderación entre los intereses en juego.
Es difícil definir el concepto de “interés esencial”. La CDI no definió ni enu-
meró intereses que sean esenciales, sino que estableció que “depende de todas las
circunstancias y no puede prejuzgarse”.
No hay una norma precisa que establezca cuáles son considerados intereses
esenciales de los Estados. “El carácter más o menos esencial de un interés deter-
minado está en función, naturalmente, del conjunto de las condiciones en que se
encuentra un Estado en las diversas situaciones concretas; es preciso, pues, apreciarlo
en relación con cada caso particular en que entre en consideración tal interés, y no
determinarlo anticipadamente en abstracto”3. Ello permite la flexibilidad y adap-
tabilidad necesaria a un escenario internacional permanentemente cambiante. Con
lo cual el concepto de estado de necesidad lejos de ser estático, evoluciona con la
comunidad internacional y puede responder a las nuevas y variadas circunstancias.
La práctica demuestra que el estado de necesidad ha sido invocado ante amenazas
a intereses como el mantenimiento de la paz interior, las condiciones de vida de la
población, el equilibrio económico-financiero y la protección del medio ambiente.
Cabe señalar que buena parte de las discusiones en el seno de la Sexta Comisión se
centraron en tratar de clarificar el concepto de “interés esencial”.
(2) En su versión en lengua inglesa, la CDI emplea en el proyecto de artículos sobre responsa-
bilidad del Estado presentado ante la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU) en diciembre
de 2001 el término “necessity”, en la versión francesa el término “état de nécessité” en tanto en la
versión española el concepto de “estado de necesidad”. En la versión inglesa del texto adoptado en
primera lectura (art. 33, en Anuario CDI 1996, vol. II, Segunda Parte, p. 61) la CDI utilizó en cambio
la expresión “state of necessity”, de la que también se valió R. Ago en su Adición al Octavo Informe
sobre responsabilidad del Estado, en Anuario CDI 1980. Esta diferencia terminológica en la versión
inglesa del proyecto no se aprecia en cambio en el Proyecto sobre responsabilidad de las Organizacio-
nes Internacionales. Tanto el relator especial (en su Cuarto informe), como posteriormente el Comité
de Redacción han optado por emplear el término “necessity”. En la versión española se mantiene la
expresión “estado de necesidad” y en la francesa “état de nécessité”, vid. A/CN.4/L.687. La CIJ, por
su parte, como veremos en el capítulo 4, utiliza la expresión “state of necessity” para referirse a esta
circunstancia de exclusión de la ilicitud de un hecho, reservando el término “necessity” para referirse a
uno de los criterios exigidos junto con el de proporcionalidad, para poder alegar válidamente legítima
defensa (art. 51 de la Carta de UN).
(3) Anuario CDI 1980, vol. II, 2º Parte, párr. 32, p. 48.
205
Salmon efectuó un interesante aporte al tema, sostuvo que el objeto del interés a
salvaguardar por un Estado no ha sido descripto de manera uniforme por la doctrina
y propone una enumeración sobre qué ha de entenderse por interés esencial, a saber:
* Peligro para la propia conservación del Estado o sus intereses esenciales
* Conservación concerniente a las exigencias esenciales de la vida del Estado
* Amenaza para la existencia misma del Estado
* Protección de intereses vitales
* Protección de la existencia del Estado, de su estatuto territorial y personal
presentes, de su gobierno o de la forma misma de Estado
* Catástrofe nacional, medidas de orden público necesarias para el buen fun-
cionamiento de las instituciones o a la salvaguarda de los intereses vitales
de los nacionales
* Salvaguardar valores de gran importancia, tales como la vida humana o la
existencia misma del Estado4.
Pinto, en sesión de la CDI, sostuvo que: “La palabra interés puede ser objeto
de diversas interpretaciones, y hará, sin duda alguna, difícil una aplicación de esa
disposición que sea conforme a la justicia en cada caso particular. La necesidad
de comparar los intereses que entran en juego, que parece exigir juicios de valor,
mientras no haya una escala de valores universalmente aceptada, puede plantear
problemas que comprometan seriamente la utilidad de la noción de necesidad y,
por tanto, del proyecto de artículos”5.
A esta inquietud, Ago respondió que no se debían exagerar las dificultades que
pueda plantear la interpretación de la necesidad y pone como ejemplo el caso Torrey
Canyon, en el que “no ha sido necesario preguntarse si el interés de Gran Bretaña en
evitar una contaminación grave de sus costas prevalecía realmente sobre el interés
del Estado del pabellón en que no se destruyeran los restos del buque”6. El supuesto
planeado por Ago claramente no genera duda sobre la jerarquía de los intereses,
el problema radica cuando los intereses en tensión son de discutible prevalencia,
tal por ejemplo, el caso que se da frente al interés en preservar el medio ambiente
o hacer prevalecer la integridad territorial7.
(4) SALMON, J. J. A. «Les circonstances excluant l’illicéité», Responsabilité internationale, Insti-

tut des Hautes Etudes Internationales, Cours et Travaux, P. Weil (Director), París, 1987, pp. 135-136.
(5) Ses. 1618, párr. 2, Anuario CDI 1980, vol. I, p. 177.
(6) Ibidem, párr. 41, p. 182.
(7) Si bien Ago declinó enumerar a los intereses esenciales del Estado a los propósitos del art. 33
en el entendimiento que un determinado interés esencial en su extensión dependía de cada caso, dio
algunos ejemplos, entre los cuales se cuentan: la supervivencia política y económica, la continuidad
206
Quizás el punto de mayor complejidad radica justamente en que cuando nos

referimos al “interés esencial”, debemos analizarlo desde las tres perspectivas: a)
el interés esencial a ser salvaguardado frente a peligro grave e inminente; b) interés
esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o
de la comunidad internacional en su conjunto, es decir, el interés esencial posible-
mente afectado por el hecho necesitado; c) ponderar esos intereses.
(i) Interés esencial a ser salvaguardado
Nos preguntamos si dicho interés esencial debe ser del Estado o puede un Es-
tado invocar estado de necesidad con el fin de salvaguardar un interés esencial de
la Comunidad internacional frente a un peligro grave e inminente.
Consideramos que un Estado puede actuar para proteger “un interés esencial”
propio o de la comunidad internacional en su conjunto.
El comentario de la CDI contiene poca orientación sobre cómo identificar los
intereses esenciales: sólo dice que depende de “todas las circunstancias, y no puede
prejuzgarse”8. De hecho, la redacción del artículo 25 revela que la Comisión pre-
tendió que se tratara de un concepto relativo. Por ejemplo, el Tribunal Internacional
de Justicia (en adelante, TIJ) en Gabčíkovo–Nagymaros aceptó que los intereses
ecológicos podrían ser esenciales9. Hungría sostuvo que, a pesar que suspendió o
abandonó algunas obras, jamás suspendió la aplicación del Tratado de 1977. Para
justificar su conducta alegó el “estado de necesidad ecológico”10. El alto Tribunal reco-
del funcionamiento de servicios esenciales, el mantenimiento de la paz interna, la supervivencia de

un sector de la población, la preservación del medioambiente de su territorio o parte de él. V. BOED,
R. “State of necessity as a Justification for Internationally Wrongful Conduct”, Yale Human Rights
&Development Law Journal, vol.3, 2000, p. 15.
(8) Ver nota 3.
(9) Asunto Gabčikovo-Nagymaros, (Hungría / Eslovaquia) (TIJ, sentencia de 25 de setiembre de
1997).
(10) Párrafo 40. “Throughout the proceedings, Hungary contended that, although it did suspend or
abandon certain works, on the contrary, it never suspended the application of the 1977 Treaty itself. To justify its
conduct, it relied essentially on a “state of ecological necessity”. Hungary contended that the various installations
in the Gabčikovo -Nagymaros System of Locks had been designed to enable the Gabčikovo power plant to operate
in peak mode. Water would only have come through the plant twice each day, at times of peak power demand.
Operation in peak mode required the vast expanse (60 km’) of the planned reservoir at Dunakiliti, as well as the
Nagymaros dam, which was to alleviate the tidal effects and reduce the variation in the water level down-Stream
of Gabčikovo. Such a system, considered to be more economically profitable than using run-of-the-river plants,
carried ecological risks which it found unacceptable. According to Hungary, the principal ecological dangers
which would have been caused by this system were as follows. At Gabčokovo / Dunakiliti, under the original
Project, as specified in the Joint Contractua1 Plan, the residual discharge into the old bed of the Danube was
limited to 50 m3/s, in addition to the water provided to the system of sidearms. That volume could be increased
to 200 m3/s during the growing season. Additional discharges, and in particular a number of artificial floods,
could also be effected, at an unspecified rate. In these circumstances, the groundwater level would have fallen
207
noció que las preocupaciones expresadas por Hungría sobre su medio ambiente en
la región afectadas por el Proyecto Gabčikovo-Nagymaros constituyen un “interés
esencial” de aquel Estado11, dentro del significado dado a la expresión en el artículo
33 del Proyecto de la CDI12.
La CDI indicó, en su comentario, que no se debe reducir un “interés esencial”
a una materia solo de “existencia” del Estado, y que toda la cuestión debía, fun-
damentalmente, ser juzgada a la luz del caso particular; al mismo tiempo, incluyó
entre las situaciones que podían ocasionar un estado de necesidad, “un grave peligro
a (...) la preservación ecológica de todo o parte del territorio de un Estado” y especificó,
con referencia a la práctica estatal, que “es principalmente en las últimas dos décadas
que la protección del equilibrio ecológico ha llegado a ser considerada un interés esencial de
todos los Estados”13.
in most of the Szigetkoz. Furthermore, the groundwater would then no longer have been supplied by the Dan-
ube - which, on the contrary, would have acted as a drain - but by the reservoir of stagnant water at Dunakiliti
and the side-arms which would have become silted up. In the long term, the quality of water would have been
seriously impaired. As for the surface water, risks of eutrophication would have arisen, particularly in the res-
ervoir; instead of the old Danube there would have been a river choked with sand, where only a relative trickle
of water would have flowed. The network of arms would have been for the most part cut off from the principal
bed. The fluvial fauna and flora, like those in the alluvial plains, would have been condemned to extinction. As
for Nagymaros, Hungary argued that, if that dam had been built, the bed of the Danube upstream would have
silted up and, consequently, the quality of the water collected in the bank-filtered wells would have deteriorated
in this sector. What is more, the operation of the Gačbikovo power plant in peak mode would have occasioned
significant daily variations in the water level in the reservoir upstream, which would have constituted a threat
to aquatic habitats in particular. Furthermore, the construction and operation of the Nagymaros dam would
have caused the erosion of the riverbed downstream, along Szentendre Island. The water level of the river would
therefore have fallen in this section and the yield of the bank-filtered wells providing two-thirds of the water
supply of the city of Budapest would have appreciably diminished. The filter layer would also have shrunk or
perhaps even disappeared and fine sediments would have been deposited in certain pockets in the river. For
this twofold reason, the quality of the infiltrating water would have been severely jeopardized. From al1 these
predictions, in support of which it quoted a variety of scientific studies, Hungary concluded that a “state of
ecological necessitv” did indeed exist in 1989.
(11) Véase VIÑUALES, J. “The contribution of the International Court of Justice to the de-
velopment of International Environmental Law: A contemporary assessment”, 32 Fordham Int’ILJ,
2008-2009, 232-258.
(12) Para profundizar en el análisis ver STICCA, M.A. Elementos estructurales del estado de nece-
sidad en el Derecho Internacional Público, Advocatus, Córdoba, p. 194 y ss., Op. Cit., p. 194 y ss.
(13)53. “The Court has no difficulty in acknowledging that the concerns expressed by Hungary for its
natural environment in the region affected by the Gabčikovo -Nagymaros Project related to an “essential interest”
of that State, within the meaning given to that expression in Article 33 of the Draft of the International Law
Commission. The Commission, in its Commentary, indicated that one should not, in that context, reduce an
“essential interest” to a matter only of the “existence” of the State, and that the whole question was, ultimately,
to be judged in the light of the particular case (see Yearbook of the International Law Commission, 1980, Vol. II
Part 2, p. 49, para. 32); at the same time, it included among the situations that could occasion a state of necessity,
“a grave danger to… the ecological preservation of al1 or some of [the] territory [of a State]” (ibid, p. 35, para.
3); and specified, with reference to State practice, that “It is primarily in the last two decades that safeguarding
the ecological balance has come to be considered an ‘essential interest’ of al1 States.” (Ibid., p. 39, para. 14.)….”
208
El Comentario de la CDI no proporciona una nómina de intereses esenciales:

los ejemplos a los que se hace referencia en él pretenden ilustrar la generalidad de
la defensa y no proporcionar una lista de los intereses que pueden considerarse
esenciales. Por su parte James Crawford explicó que la etimología de la palabra
‘esencial’ ‘sugiere una conexión con la ‘vida del Estado’.
“Like distress and unlike force majeure, necessity involves a choice by a state
to act inconsistently with an international obligation to protect some other interest.
The nature of the obligation does not matter; it could be customary or conventional.
What distinguishes it from distress is the nature of the interest: it is not confined
to human life but must be ‘essential’ -a word whose origin (Greek ousia: being)
suggests a connection to the ‘life’ of the state-. Threats to the existence of the state
are indeed the most obvious cases.”14
La mayoría de los tribunales arbitrales que entendieron en controversias relati-
vas a inversiones extranjeras, en los que se invocó estado de necesidad han calificado
como esenciales en las circunstancias del caso, los siguientes intereses del Estado:
la existencia e independencia del Estado, i.a. Enron (n 13) para. 28915; von Pezold
(n 9) para. 62816; el mantenimiento del orden público ver i.a. von Pezold (n 9) para.
620; el bienestar de la población del Estado17, el acceso a los servicios públicos y el
funcionamiento de las instituciones públicas i.a. Sempra (n 13) para. 32618; BG Group
(14) CRAWFORD J., State Responsibility: The General Part (CUP 2013), p. 310.
(15)Laudo arbitral CIADI en el caso Enron Corporation Ponderosa Assets, LP contra la Repú-
blica Argentina del 22 de mayo de 2007.
(16) Laudo Arbitral CIADI en el caso B. von Pezold y otros contra la República de Zimbabwe del
28 de julio de 2015 (ICSID CASE NO. ARB/10/15). “628. The Parties are correct in their affirmation
that the existence of a State, as well as the maintenance of public order of a State, is an essential interest, and
therefore applicable to ILC Article 25(1)(a)” (el resaltado nos pertenece) (https://www.italaw.com/
sites/default/files/case-documents/italaw7095_0.pdf).
(17) Impregilo v Argentina (Award) ICSID Case no ARB/07/17, 21 June 2011, [346]; Suez v
Argentina (Decision on Liability) ICSID Case no ARB/03/17, 30 July 2010, [260]: “The provision of
water and sewage services to the metropolitan area of Buenos Aires certainly was vital to the health
and well-being of nearly ten million people and was therefore an essential interest of the Argentine
State.” Total v Argentina (Decision on Liability) ICSID Case no ARB/04/1, 21 December 2010, [345].
The Total tribunal also recognized at [484] that “in time of shortages, diverting gas intended for export
to domestic consumption could qualify, in the abstract, as an act adopted ‘to safeguard an essential
interest against a graveand imminent peril’.”
(18) “The Respondent has explained in detail the severity that characterized the crisis affect-
ing the country, which in its view threatened the very existence of the State and its independence.
The Respondent asserts in particular that the significant decreases in the Argentine Gross Domestic
Product, consumption and investment during the crisis period, together with deflation and the re-
duction in value of Argentine corporations, resulted in widespread unemployment and poverty, with
dramatic consequences for health, nutrition and social policy. Public institutions were also no longer
functioning. A witness for the Respondent describes the crisis as “a combination of political, economic,
financial, institutional, fiscal circumstances that coalesced.” El laudo arbitral se puede consultar en
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0770.pdf (fecha última consulta
05 de marzo de 2023).
209
Plc c. la República Argentina, UNCITRAL, laudo del 24 diciembre de 2007, para.

39319; National Grid (n 13) para. 24520.
Por ejemplo, en el caso antes mencionado von Pezold c. Zimbabwe, el tribunal
revisó la calificación del Estado en cuanto al carácter esencial del interés invocado.
El Tribunal concluyó que el interés en el que se basaba en ese caso era “garantizar
la supervivencia del Gobierno en funciones y de su Presidente a nivel político”, y
esto no era ni una “amenaza para el Estado mismo”, Von Pezold (n 9) para. 63121,
ni se refería a un interés estatal.
(ii) Interés esencial posiblemente afectado por el hecho necesitado
El artículo 25 exige que el hecho necesitado no “perjudique gravemente un in-

terés esencial del Estado respecto del cual se debe la obligación o de la comunidad
internacional de Estados en su conjunto”.
Podemos recordar que la CDI acepta la propuesta del Relator Crawford en
orden a impedir la invocación del estado de necesidad cuando el hecho del Estado
necesitado afecta gravemente un interés esencial de la comunidad internacional en
su conjunto22.
El método para determinar si los intereses perjudicados son “esenciales” es el
mismo que para el interés salvaguardado, esto es, el carácter esencial del interés
depende de “todas las circunstancias y no puede prejuzgarse”.
(19) Consultar en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0081.pdf

(20) Laudo arbitral de CNUDMI en el caso National Grip P.LC. contra la República Argentina del
3 de noviembre del 2008 consultar en https://ita.law.uvic.ca/documents/NGvArgentina.pdf
(21) “631. The Respondent has clearly demonstrated that the essential interest was to ensure
the survival of the incumbent Government and its President at a political level. Such a conclusion
is reasonably satisfied by the fact that the uprising was wholly instigated and performed by those
who were traditionally faithful to the incumbent party. Indeed, it is not uncommon for an incumbent
government to fall out of favour with the voting majority, or even their most staunch supporters,
only to be replaced by a new government in an election. Accordingly, it cannot automatically follow
that a threat to the existence of a political party is a threat to the existence of a State and therefore an
essential interest that is necessary to protect at all costs. The Respondent has failed to demonstrate
how this threat to the survival of the incumbent party at a political level was a threat to the State
itself.” “632. Accordingly, it must follow that there was no threat demonstrated by the Settlers/War
Veterans to an essential interest of the State that would satisfy the essential interest requirement in
ILC Article 25(1)(a).”
(22) Sobre la expresión “comunidad internacional en su conjunto” en el artículo 25, también utilizada
en otros artículos (art. 33.1, 42.b, 48.1.b.), la CDI precisa que es preferible a la “comunidad internacional
de Estados en su conjunto” (art. 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados)
más centrada en la materia concreta objeto del mismo y que la misma se utiliza frecuentemente desde
la sentencia del TIJ en el asunto de la Barcelona Traction.
210
El estado de necesidad no puede invocarse si entraña el sacrificio de un interés

comparable o superior al que se trata de salvaguardar. La cuestión radica en compa-
rar in concreto entre el interés esencial del Estado que invoca la necesidad y el interés
del Estado afectado o de la comunidad internacional, y hacer primar el superior. El
interés de que se trate debe predominar no sólo desde el punto de vista del Estado
necesitado sino desde una evaluación razonable de los intereses en juego23.
(iii) Ponderación de los intereses
El Comentario de la CDI establece que el interés protegido “debe prevalecer

sobre todas las demás consideraciones, no solo desde el punto de vista del Estado
que actúa, sino sobre la base de una evaluación razonable de los intereses contra-
puestos, ya sean individuales o colectivos”24.
Parte de la doctrina sostuvo que la necesidad de comparar los intereses que
entran en juego, exige juicios de valor, lo cual puede plantear muchas dificultades
mientras no haya una escala de valores universalmente aceptada. La ponderación
de los intereses puede resultar una operación discrecional al no existir un catálogo
que precise los intereses esenciales de los Estados y su orden de prelación. Por
nuestra parte, entendemos -como hemos anticipado en nuestra obra ya citada- que
la existencia de un catálogo de intereses posibles no resolvería el problema puesto
que los intereses son individuales y el lugar que ocupan en el orden de prioridades
también está en función de las circunstancias particulares de cada sujeto en cada
momento dado. Este solo punto puede generar una controversia de compleja solu-
ción entre las partes involucradas. La jurisprudencia internacional da prueba de la
complejidad que presenta el tema, no habiéndose hecho lugar en algunos casos al
estado de necesidad por considerarse no probada la amenaza a un interés esencial
del Estado actuante.
El comentario al artículo 25 no aclara el punto de vista desde el cual se debe
realizar la ponderación y si un tribunal puede considerar el daño real causado al
interés menoscabado por el hecho necesitado. En este punto cabe recordar el comen-
tario al proyecto de artículo 33 (el antecesor del artículo 25) en que se indicaba que
“cualquier conducta que vaya más allá de lo estrictamente necesario para este fin
constituirá inevitablemente un hecho internacionalmente ilícito per se, incluso si la
excusa del estado de necesidad es admisible en relación con el resto de la conducta”.
(23) Sobre este punto se puede consultar STICCA, M.A. “Elementos estructurales…”, Op. Cit.,
p. 295 ss.
(24) Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, in Report of
the International Law Commission on the Work of Its Fifty-third Session, UN GAOR, 56th Sess., UN
Doc. A/56/10 (2001), parrs. 17, p. 83 (disponible en http://www.un.org/law/ilc).
211
El Estado que invoca el estado de necesidad podría ser considerado responsa-

ble del daño causado en exceso de su previsión, como se indica en el comentario al
proyecto de artículo 33. No obstante, cuando el daño real al interés menoscabado
involucre un interés esencial y sea “grave”, la balanza podría inclinarse en la otra
dirección y excluir la alegación (porque, en última instancia, se ha causado un daño
mayor). Esta solución implica una evaluación retrospectiva, que ha dado lugar a
críticas.
¿Cómo se puede realizar esta ponderación, dado que no existe una escala
absoluta de intereses o valores en el derecho internacional, excepto por intereses
protegidos por normas imperativas?
La pregunta que podemos formularnos es si un Estado frente a un peligro grave
e inminente puede realmente decidir sobre la importancia relativa de los intereses
de otros Estados e incluso de la Comunidad Internacional en su conjunto.
Ambas preguntas que nos formulamos son de difícil -cuando no imposible-
respuesta.
Debemos tener en cuenta que, por tratarse de un Estado, necesariamente es de
naturaleza pública (interés público esencial - no privado del Estado).
Tal como lo señaláramos en nuestra tesis doctoral, la expresión “interés esencial”
manifiesta incoherencia terminológica interna. La expresión “interés” denota una
percepción particularista, individualista de utilidad, provecho, beneficio, ganancia,
ventaja propia. En cambio, el término “esencial”, que le acompaña, conlleva el tinte
de algo primordial, fundamental, principal. Si el interés es particular, sólo ese Estado
estaría facultado para determinar si el mismo le es básico y no el Derecho inter-
nacional. Especialmente, si el Derecho internacional no ha enunciado los intereses
que cubre la causal, ni siquiera ejemplificativamente, se vuelve difícil determinar
desde afuera la “esencialidad” del interés en peligro. Sabemos por la práctica que la
expresión “esencial” pretende ser una “limitación”. Sin embargo, no opera como tal
ya que, al considerar que el interés es primordial, está pensando en el valor central
de un Estado, que es su propia supervivencia, es decir, su autopreservación.
Más allá de los cuestionamientos a los vocablos elegidos, el rol esencial del
elemento-requisito “interés esencial”, en calidad de función primaria, es limitar la
aplicación del “estado de necesidad” como causal de exclusión de ilicitud frente a
los posibles abusos por parte de los invocantes25. Ello, porque se pretende que la
defensa de necesidad sea de excepcional naturaleza.
La doctrina contemporánea destaca que la concepción de “interés esencial”
ha ido evolucionando en el tiempo. Hasta finales del siglo XX, los "intereses
fundamentales" de un Estado se limitaban a los necesarios para el mantenimiento
(25) GHANAYIM, K. “Excused Necessity in Western Legal Philosophy”, 19 CAN. J. L. JURIS

(2006), p. 1 (http://ssm.com).
212
de la existencia de un Estado frente a la violencia doméstica o extranjera, confundida

con la legítima defensa y la fuerza mayor26. Asimismo, se señala que, a partir de esa
fecha se ha producido una gran expansión del concepto de los “intereses esenciales”
del Estado, al incluir tanto intereses ecológicos como económicos.
III. ¿Qué entendemos por Bien jurídico protegido?

El concepto de bien jurídico surge a inicios del siglo XIX con la idea de limitar
el poder punitivo estatal; siendo que el problema de orden social más importante
es la limitación efectiva del poder.
La opinión de que el derecho penal tiene por objeto proteger bienes jurídicos se
remonta a los escritos de los penalistas alemanes i.a. Franz Birnbaum27, Karl Binding
y Franz von Liszt.
Se considera a Birnbaum el creador del concepto de ‘bien’ ya que él lo intro-
dujo en la discusión jurídico-penal en 1834, con la expresa finalidad de lograr una
definición ‘natural’ de delito, independiente del Derecho positivo.
Por su parte, Roxin considera que los “bienes jurídicos son circunstancias dadas
o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de
un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines
o para el funcionamiento del propio sistema”28.
Es importante señalar que si bien el Derecho penal protege principalmente
bienes jurídicos individuales, expande la protección a intereses más colectivos y
menos individuales, siempre y cuando contengan una importancia trascendental
en la sociedad, como lo es el medioambiente por ejemplo, lo que se conoce como
“bienes jurídicos colectivos”. Es por ello que la titularidad de estos bienes se com-
parte por una generalidad de personas.
García Arroyo distingue los bienes jurídicos “individuales”, reconocibles por
todos como son la vida, libertad, integridad física o propiedad entre muchos otros,
y bienes jurídicos que, trascendiendo el aspecto meramente individual o de la per-
sona, se refieren a intereses globales o difusos, como el orden público, la seguridad
del tráfico o el orden socioeconómico, aparentemente más difíciles de identificar y
de concretar. En relación con este último tipo de bienes jurídicos que no revisten
(26) V. HERSHEY, S. The essentials of International public law and Organization…, Op. Cit., p.231:
“The most important of these fundamental rights of States is that of existence, which involves the
rights of self-preservation and defense.”
(27) Birnbaum ya desarrolló al principio del siglo XIX su teoría de la violación de “bienes (“Gü-
ter”) como un pre-requisito para calificar la conducta como un crimen (“Verbrechen”) rechazando la
antigua teoría de la “violación de derechos” (“Rechtsverletzung”) desarrollada por Kant y Feuerbach.
(28) ROXIN, C. Derecho penal. Parte general, t. I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito,
2ª ed., Thomson/Civitas, Madrid, 2006, p. 56.
213
carácter individual (o al menos, no exclusivamente), se ha recurrido por la doctrina

a diversas denominaciones, como bienes jurídicos “colectivos” o “universales”29.
En lo que respecta al Derecho Penal Internacional (en adelante, DPI) se distingue
de la legislación penal interna no sólo en su campo (universal) de aplicación sino
también porque protege bienes jurídicos de la comunidad internacional en general.
Kai Ambos sostiene que, en materia de DPI, la violación de intereses afecta a la
«comunidad internacional en su conjunto» y está dirigida contra la humanidad como
tal. Sigue afirmando que “Este enfoque en el aspecto colectivo no sólo se desprende
de los estatutos de los tribunales penales internacionales y su apelación al sistema
colectivo de mantenimiento de la paz del Capítulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas, sino que también se expresa en el elemento grupal propio del genocidio y
los crímenes de lesa humanidad. Por otro lado, los crímenes internacionales también
protegen intereses individuales, en la medida en que se relacionan con derechos
fundamentales de la humanidad o derechos humanos fundamentales y por lo tanto
a la subyacente dignidad humana30”.
Así por ejemplo, el delito de genocidio protege no sólo la existencia de un grupo
sino también a cada uno de sus miembros en contra de la violación de su dignidad
y sus consiguientes derechos individuales (especialmente la vida, la integridad
corporal, la libertad). Lo mismo se puede afirmar de los crímenes contra la paz o los
de lesa humanidad que se refieren, debido a su requisito de difusión o sistematici-
dad, al nivel colectivo de la paz internacional y seguridad, pero también protegen
a los grupos e individuos en sus derechos individuales de dignidad humana, vida,
libertad, etc.
En todos los casos que hemos señalado no sólo se afectan bienes jurídicos indi-
viduales sino también colectivos, porque no sólo se dirigen contra individuos sino
que la afectada es la humanidad toda. En todos estos crímenes internacionales las
víctimas son atacadas en tanto que miembros de un cierto grupo.
En esta línea, podemos recordar los casos resueltos i.a. por la Corte Penal Inter-
nacional o por el Tribunal Internacional de Justicia referidos a genocidio31.
´
(29) GARCÍA ARROYO, C. “Sobre el concepto de bien jurídico. Especial consideración de los
bienes jurídicos supraindividuales-institucionales”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
2022, núm. 24-12, pp. 32 ss. (http://criminet.ugr.es/recpc/24/recpc24-12.pdf).
(30) AMBOS, K. “Bien jurídico y harm principle” bases teóricas para determinar la “función
global” del derecho penal internacional. Una segunda contribución para una teoría coherente del
derecho penal internacional”, UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n. X (2013),
p.371 y ss. (https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5040748).
(31) Sobre el tema se puede consultar la Sentencia del TIJ en el Caso B-H c. S-M caso relativo a
la prevención y sanción del crimen de genocidio del 26 de febrero de 2007 (https://www.icj-cij.org/
public/files/case-related/91/091-20070226-JUD-01-00-EN.pdf).
214
IV. ¿Qué relaciones identificamos entre “interés esencial” y “bien jurídico

protegido”?
Como ya hemos señalado es difícil definir el “interés esencial”. En el caso del
estado de necesidad, por tratarse de un Estado, necesariamente es de naturaleza
pública (no un interés privado del Estado). El interés público esencial a salvaguar-
dar muestra una doble tensión: *la del plano internacional, en el que la necesidad
busca salvaguardar un interés público esencial nacional de valor internacional (por
ejemplo, la existencia de un Miembro de la sociedad internacional y sus condiciones
básicas de subsistencia); y *la del plano nacional que requiere del Estado (relación
ad-intra) la máxima protección de los intereses básicos, públicos, colectivos de su
sociedad de individuos. Si bien, la determinación del interés público esencial de una
comunidad suele depender de decisiones políticas, está contenida por la necesidad
de que el interés en peligro sea considerado esencial en el plano internacional. Esa
consideración en el plano internacional es móvil en el tiempo, pero responde a de-
cisiones políticas de un colectivo de distinta trama, más amplio, más balanceado,
tanto en lo político-ideológico como en lo estructural que el nacional (por ejemplo
sistema de Naciones Unidas).
Ese interés esencial en ocasiones es al mismo tiempo un bien jurídico protegido
por el derecho y como tal reconocido. Ese interés puede estar relacionado con la
protección de bienes jurídicos como la seguridad, la paz, la justicia, el medio am-
biente, la protección de los derechos humanos, entre otros.
Los bienes jurídicos protegidos, por su parte, se refieren a los valores o intereses
que el ordenamiento jurídico reconoce como merecedores de protección y que como
hemos visto pueden ser individuales o colectivos. Los bienes jurídicos protegidos
van cambiando con el tiempo, se van expandiendo, igual ocurre con los intereses
esenciales ya sean de los Estados a de la Comunidad internacional en su conjunto.
En nuestros días, ya no caben dudas que por ejemplo el medio ambiente es un bien
jurídico protegido por el derecho y al mismo tiempo es un interés esencial tanto de
los Estados como de la comunidad internacional.
V. Reflexiones finales
El bien jurídico protegido es aquello que contiene un valor esencial para el ser
humano y para la sociedad que integra, concepto que va variando y ampliando su
horizonte, que viéndose mermado implicaría un ataque tanto para el individuo como
para su comunidad, por lo cual debe protegerse. El interés esencial, al igual que
dichos bienes, también tiene un valor esencial para el Estado o para la comunidad
internacional, y también va ampliando su horizonte. La diferencia fundamental
radica en que los bienes jurídicos protegidos están exhaustivamente enunciados ya
sean por cada Estado o por el Derecho Penal internacional, en cambio los “intereses
esenciales” son propios de cada Estado o de la Comunidad internacional y dependen
de las circunstancias cambiantes y del contexto. No hay, como ya hemos afirmado, un
215
listado de “intereses esenciales”, ni siquiera hay acuerdo doctrinario y en definitiva

su reconocimiento o no en el caso concreto y frente a un conflicto dependerá de la
calificación que efectúe el tribunal interviniente, tal como ha ocurrido en la práctica.
216
Giselle Javurek
LA AUSENCIA DE LO NECESARIO
TRANSPORTE, COMERCIO EXTERIOR,
TURISMO Y DERECHO ADUANERO EN
LA FORMACIÓN DEL ABOGADO*
THE ABSENCE OF WHAT IS NECESSARY

TRANSPORT, FOREIGN TRADE, TOURISM AND CUSTOMS
LAW IN THE TRAINING OF A LAWYER
Giselle Javurek**
Resumen: En septiembre de 2017, por Resolución N° 3401-E2017, el Ministerio de

Educación de la Nación aprobó los contenidos curriculares mínimos de la Carrera
de Abogacía, en miras a la primera convocatoria para acreditar la misma por ante
la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria (CONEAU)
y que se concretara el 18 de diciembre de ese mismo año. Sorprendentemente,
la temática base del presente trabajo, es decir, transporte, comercio exterior,
turismo y derecho aduanero, se encuentra ausente de lo exigido para otorgar el
título de abogado en nuestro país, a pesar de las innumerables situaciones que
se presentan en el ejercicio de la profesión y que requieren el conocimiento de
normativa específica.
Palabras clave: Carrera de Abogacía - Contenidos mínimos - Comercio exterior
- Transporte - Derecho aduanero.
Abstract: The National Ministry of Education approved, according to resolution
n° 3401-E2017 passed in September 2017, the basic curricular contents for the Law
career in view of the first call, which took place on 18th December 2017, in order
to have them accredited by the National Commission of University Evaluation
and Approval (CONEAU). Surprisingly the basic topics this paper deals with,
i.e. Transport, Foreign Trade, Tourism and Customs Law are not compulsorily
included in the syllabus of the Law career in our country despite the countless
*
mismo año.
**
Abogada. Especialista en Régimen Jurídico en Comercio Exterior. Doctora en Derecho y
Ciencias Sociales. Par acreditadora internacional de Carreras de Abogacía en América Latina. Profesora
Titular por Concurso en la asignatura Derecho de la Navegación, Transporte y Comunicaciones de
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesora Titular por Concurso de
Derecho de la Navegación de la Carrera de Abogacía, Universidad Nacional de Chilecito.

situations a lawyer has to face during the practice of his profession and that
require the knowledge of the specific regulations on these topics.
Keywords: The Law career - Basic contents - Foreign trade - Transport - Cus-
toms law.
Sumario: I. La realidad en la práctica profesional. II. La importancia de la disci-
plina a nivel mundial. III. Contenidos curriculares mínimos exigidos. IV. Planes
de Estudios en las Universidades argentinas en relación al comercio exterior,
transporte, aduana y turismo. V. Consecuencias de la ausencia. VI. Conclusión.
I. La realidad en la práctica profesional

Un empresario textil concurre al puerto a buscar rollos de tela necesarios para la
producción y posterior venta de uniformes escolares, pero al querer retirarla cons-
tata que el color no es el pactado ¿Debe retirarla de todas maneras de los depósitos
portuarios por más que no sea la mercadería que compró?
Una firma exportadora necesita repetir de la Dirección de Aduanas montos
abonados indebidamente en concepto de derechos de importación por haberse
calculado con una base errónea ¿Cuál es el procedimiento?
Una empresa importadora contrata la compra bajo la cláusula CIF de determina-
da mercadería que se pierde por haber sido desembarcada del medio de transporte
por equivocación en un puerto de escala. Aun así, el vendedor reclama a la otra
parte el precio acordado ¿Debe el importador, que no recibió nada de lo comprado,
pagarle al vendedor?
La Dirección de Aduana pretende el cobro de derechos de importación de
mercadería que fue robada en el trayecto de Buenos Aires a Córdoba en donde iba
a ser nacionalizada ¿Se deben tributos por mercadería que desapareció de la esfera
de custodia del importador por el ilícito?
Por la cancelación de un vuelo, un pasajero pierde sus vacaciones, hoteles
contratados, excursiones y su agencia de viajes le contesta a sus reclamos que ha
actuado como intermediaria y no como organizadora de viaje ¿Es legítimo el planteo?
Una aerolínea extravía las valijas de un diseñador que contenían costosos vesti-
dos y aquélla pretende liberarse pagando los montos fijados en el Convenio de Mon-
treal, independientemente de que el pasajero pueda probar el valor de lo perdido
¿Es procedente el beneficio de la limitación de responsabilidad del transportador?
Se deniega el embarque a un pasajero por encontrarse sobrevendido el vuelo
¿Es aplicable la normativa de defensa del consumidor?
Asumiendo el riesgo de pecar por exceso en el listado de los ejemplos citados,
queríamos comenzar estas breves reflexiones de una manera gráfica y práctica a
fin de dimensionar la importancia de la cantidad de situaciones que la realidad nos
218
Giselle Javurek
presenta y que requieren de un conocimiento jurídico específico. Huelga decir que,

a pesar de la cantidad de casos enunciados, de ninguna manera se ha abarcado la
totalidad de escenarios que se plantean en la materia que nos ocupa.
II. La importancia de la disciplina a nivel mundial

Desde nuestros primeros años como profesional del Derecho nos interesó el
estudio de las relaciones internacionales, del constante movimiento de personas y
bienes en el mundo y las diversas consecuencias jurídicas de esa acción.
Luego de una especialidad sobre régimen jurídico del comercio exterior y pre-
parándonos para la tesis doctoral, nos convencimos que la temática que habíamos
elegido equivalía al sistema circulatorio de nuestro planeta. No nos cansaremos de
hacer esta analogía porque aseguramos que ese movimiento, esa sinergia de seres
humanos y mercancías es lo que mantiene irrigada, nutrida, en definitiva, viva, a
la Tierra.
El gran filósofo Emmanuel Kant encontraba en esta circulación la clave para
alcanzar la paz mundial en su obra “Para la paz perpetua” (Zum ewigen Frieden): “la
mejor garantía de una paz duradera se encuentra en el mundo del comercio y el intercambio
internacional armónico entre los pueblos”.
La alteración de ese “intercambio armónico”, ya sea que se dé por un hecho
voluntario -como medidas comerciales que toman los Estados- o un accidente, como
nos referiremos a continuación, repercute mucho más allá del lugar en donde ha
ocurrido.
La realidad constantemente nos muestra la veracidad de tal afirmación. Efec-
tivamente, el 23 de marzo de 2021, uno de los portacontenedores más grandes del
mundo, el Ever Given, quedó literalmente atravesado en un sitio geopolítico de suma
importancia, el Canal de Suez, interrumpiendo la navegación a cientos de barcos
cargados con mercancías desde y hacia los cuatro puntos cardinales.
Mientras iban transcurriendo los días y el buque seguía sin poder ser remo-
vido, comenzaron a alzarse voces y a encenderse luces de alerta en cuanto a los
serios efectos que dicha situación traía (y podría traer) sobre el comercio mundial:
desabastecimiento, suba de precios, entre otros. Lo cierto es que en una semana se
regularizó el tráfico en el canal y comenzaron a soplar vientos de calma.
Sin embargo, las secuelas de ese incidente, desde el punto de vista jurídico,
plantean un panorama sumamente complejo que implican al menos media docena
de instituciones y relaciones jurídicas y a otros tantos Estados.
Los informes y análisis que se dieron a conocer referían casi con exclusividad
al comercio mundial; pero lo cierto es que las respuestas jurídicas a las múltiples
consecuencias ocasionadas por el Ever Given, no las vamos a encontrar en el Dere-
cho Comercial, sino en el Derecho Marítimo. Así, este encallamiento obligó a abor-
219
dar cuestiones tales como: responsabilidad del capitán, del práctico, banderas de
conveniencia, culpas náuticas, régimen jurídico aplicable al Canal de Suez, avería
gruesa, rotación de tripulaciones, embargo preventivo de buques, demora en la de-
volución de contenedores, incumplimientos contractuales…, todas cuestiones objeto
de estudio del Derecho de la Navegación por agua. Continuando con la analogía
con el sistema circulatorio del cuerpo humano, hemos expresado que el Ever Given
provocó una verdadera trombosis en el planeta y ante ese diagnóstico, quien nos
brindará el tratamiento es el Derecho Marítimo1, no el derecho mercantil, tampoco
el derecho empresarial.
En cuanto a la temática aduanera, basta con notar la cantidad de medidas y no-
ticias que día a día afectan a la economía de los países relacionadas con el comercio
exterior: restricción de importaciones, suba de retenciones, derechos antidumping,
entre tantas otras.
III. Contenidos curriculares mínimos exigidos

Habiendo esbozado la importancia del comercio exterior, transporte, turismo
y derecho aduanero en la formación de los abogados, tanto en el ejercicio de la
profesión como a nivel global, analicemos lo que al respecto dispone la normativa
nacional a fin de la obtención del título de abogado el que, como un dato no menor,
es habilitante para el ejercicio de la profesión.
El Ministerio de Educación de la Nación, con fecha 08 de septiembre de 2017
por Resolución Ministerial 3401-E2017 dispuso: “Aprobar los contenidos curriculares
básicos, la carga horaria mínima, los criterios de intensidad de la formación práctica y los
estándares para la acreditación de la carrera correspondiente al título de ABOGADO, así
como la nómina de actividades reservadas para quienes hayan obtenido el respectivo título,
que obran como Anexos I –Contenidos Curriculares Básicos-, II –Carga Horaria Mínima-,
III –Criterios de Intensidad de la Formación Práctica-, IV –Estándares para la Acreditación
y V –Actividades Profesionales Reservadas- de la presente resolución (IF-2017-11636265-
APN-SECPU#ME) (Artículo 1°)”2.
Si analizamos el anexo I, observamos que se fijan diferentes ejes temáticos:
A. Jurídico político - histórico y sociológico
B. Jurídico político económico
C. Jurídico - filosófico
D. Jurídico - argumentativo
E. Formación complementaria en otras disciplinas
(1) “La importancia de un barco”, trabajo en elaboración de docentes y adscriptos de la Cátedra

C de Derecho de la Navegación, Transporte y Comunicaciones de la Facultad de Derecho, UNC, inédito.
(2) http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/275000-279999/279435/norma.htm
220
Giselle Javurek
A su vez permite la agrupación de los contenidos en áreas centrales de forma-

ción en ciencias jurídicas:
1. Formación general e interdisciplinaria:
1.1 Área Teoría del derecho y Filosofía

1.2 Área Bases generales del derecho
2. Formación Disciplinar específica

2.1 Área Derecho público
Derechos humanos
Derecho constitucional
Derecho administrativo
Finanzas públicas y derecho tributario
Derecho internacional público y derecho de la integración
Derecho penal

2.2 Área Derecho privado
Nociones elementales del Derecho Privado
Derecho de las obligaciones
Personas Jurídicas Civiles y Comerciales
Contratos civiles y comerciales
Derechos reales
Derecho de familia
Derecho sucesorio
Derecho comercial
Derecho internacional privado

2.3. Área Derecho Procesal
Derecho procesal civil y comercial
Derecho procesal penal

2.4. Área convergencia entre Derecho Público y Privado.
Derecho Laboral y de la Seguridad Social
Derecho de los recursos naturales y protección del medio
ambiente
Derecho del Consumidor y del Usuario
La simple lectura del precedente listado nos lleva a la palabra “ausencia” que
consignamos en el título. De las ramas jurídicas que hemos mencionado en este
trabajo, salvo la temática aduanera que cae en su totalidad en la órbita del derecho
público, las demás plantean una fuerte y equilibrada presencia de derecho privado
221
y público y, sin embargo, no han sido incluidas en el área de convergencia que se

plantea en el punto 2.4.
Ya en la década del 50 del siglo pasado se advertía sobre la importancia de
la enseñanza de la disciplina en la formación del abogado. Específicamente sobre
derecho aeronáutico, el Dr. Eugéne Pépin, quien fuera Director del Instituto de De-
recho Aéreo Internacional. Universidad McGill, Montréal, Canadá, sostenía: “Paro
aquellos que entienden que la enseñanza del derecho está llamada a dotar a los estudiantes
de una formación jurídica de alcance general, el derecho aéreo constituye, si se enseña de
un modo autónomo, una excelente disciplina que requiere el conocimiento de los principios
del derecho en general y tiene vínculos aún mayores que el derecho marítimo y el de trans-
portes, con otras ramas del derecho; derecho público (político y administrativo), derecho
privado (civil, mercantil y common law}, derecho internacional, conflictos de leyes, derecho
penal, hacienda pública, sin poblar de los elementos económicos y políticos, que a menudo es
imposible desglosarlos de aquella materia. Esta disciplina tiene su lugar en toda enseñanza
científica del derecho... Un profesor de derecho aéreo de los Estados Unidos procura hacer
ver a sus alumnos que los problemas jurídicos planteados por la aviación no constituyen
un coto cerrado, reservado exclusivamente a los llamados especialistas, sino que también los
pueden cultivar los abogados de práctica general”3.
IV. Planes de Estudios en las Universidades argentinas en relación al comercio

exterior, transporte, aduana y turismo
Comenzamos estas breves reflexiones con diversos casos tomados de la realidad
y que requieren para su solución un asesoramiento jurídico que implican la invoca-
ción y/o aplicación de normativa específica. Ninguno de los ejemplos mencionados
se solucionaría con los contenidos mínimos exigidos por la autoridad de aplicación.
La buena noticia es que no obstante ello, universidades nacionales públicas y
privadas han incluido en sus planes de estudio la disciplina que nos ocupa, aunque
con diversas denominaciones: Derecho de la Navegación, Transporte y Comuni-
caciones, Derecho de las Navegaciones, Derecho del Transporte entre otras4. En
cuanto a turismo y derecho aduanero, pocas las enseñan como materias optativas5
y las menos como obligatorias6.
(3) PÉPIN, Eugene. La Enseñanza del Derecho Aéreo en el Mundo. Derecho PUCP, (17), 1958, pp.
12-149, https://doi.org/10.18800/derechopucp.195801.008
(4) A mero título ejemplificativo mencionamos UNC: Derecho de la Navegación Transporte
y Comunicaciones, UNDEC: Derecho de la Navegación, UNCUYO: Derecho del Transporte, UNLZ:
Derecho del Transporte, UNR: Derecho del Transporte y de la Navegación. UCC: Derecho de las
Navegaciones. UK: Derecho del Transporte. UBP: Derecho de la Navegación y Aeronáutico.
(5) Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba.
(6) Derecho Aduanero, Carrera de Abogacía Plan 008-18, Universidad Nacional de Chilecito.
222
Giselle Javurek
Observemos ahora dos cuadros7 que nos muestran: el primero, la cantidad de

Universidades argentinas que en su oferta académica cuentan con la carrera de
Abogacía, discriminadas en públicas y privadas y en cuáles de ellas se enseñan
contenidos relacionados con el Derecho de la Navegación; el segundo, las distintas
denominaciones de la disciplina que se ocupa de esta temática:
Tipos de universidad
Pública Privada Total
Derecho de la Navegación, Trans-
1 - 1
porte y Comunicaciones
Derecho de la Navegación 4 1 5
Derecho del Transporte 2 6 8
Denominación
de la materia Derecho del Transporte y la
2 - 2
Navegación
Derecho de la Navegación y
- 2 2
Aeronáutica
Transporte y Seguros - 4 4
Contenidos de Tipo de universidad

Derecho de la Total
Navegación Públicas Privadas
Si 14 56% 19 46,3% 33 50 %
No 11 44 % 22 53,6% 33 50%
Total 25 100% 41 100% 66 100%
Los responsables del diseño de los diversos planes de estudio para la carrera de
abogacía suelen expresar que es temática de posgrado. A ello contestamos siempre
de igual manera: “Lo que no se conoce, no se quiere, por lo que mal puede alguien
interesarse en profundizar sus conocimientos en una temática a la que ni siquiera
se ha aproximado en el grado”. Asimismo, solemos escuchar el argumento de que
(7) Investigación realizada en enero de 2021 por Diego Cevallos Ammiraglia, adscripto a la
Cátedra C de Derecho de la Navegación, Transporte y Comunicaciones de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Córdoba, inédito.
223
es imposible tratar en la carrera la totalidad de las ramas del Derecho, que perma-
nentemente asistimos al nacimiento de nuevas disciplinas o renovados enfoques
sobre distintas temáticas jurídicas. A este intento de justificación le contestamos
que ya el Código Hammurabi contenía normas sobre transporte marítimo. Desde
el mismo comienzo del intercambio de bienes y personas que necesariamente de-
bieron y deben trasladarse, la sociedad debió crear y aplicar normas que atendieran
a su especificidad.
Si observamos por ejemplo la autonomía legislativa que tiene el derecho adua-
nero en la mayoría de los Estados, se nos torna más incomprensible su ausencia en
los planes de estudios de las carreras de abogacía. La casi totalidad de los países
cuentan con códigos o leyes aduaneras que abonan la importancia de la disciplina.
La Historia nos da la razón también en esto: “En España, al retomar sus tierras después
de la batalla de Granada donde vencieron a los moros, una de las disposiciones reales más
importantes que expidieron los Reyes Católicos fue la Real Cédula del Almojarifazgo que es
un impuesto aduanero antecedente del actual impuesto ad valorem. Actualmente en España
rige su Ley Orgánica de 1995… En la Francia de 1687 se dictaron las Ordenanzas de Colbert
que fueron Ordenanzas Aduaneras que se constituyeron en el primer código aduanero de
Francia con gran impacto e influencia en el orbe”8.
La imperiosa necesidad de circulación de los bienes en el mundo se ha demos-
trado palmariamente con la reciente pandemia COVID-19: En marzo de 2020, el día
que se declaró el ASPO (Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio), el servicio
aduanero solamente se suspendió por una hora, con el riesgo que ello implicaba
para los agentes aduaneros9.
En medio de esta pesadilla, en mayo de 2020, en un trabajo en conjunto de do-
centes y adscriptos a la cátedra a la que pertenecemos, advertíamos sobre los efectos
de la pandemia, analizando la inexorable contundencia de sus consecuencias en el
derecho marítimo, aeronáutico, derecho aduanero y del turismo10.
V. Consecuencias de la ausencia…
Ignoramos las causas de la ausencia del transporte, comercio exterior turismo
y derecho aduanero en los contenidos curriculares mínimos que hemos citado,
pero sí conocemos sus consecuencias: asesoramientos erróneos, falta de interés de
(8) HUAMÁN SIALER, Marco Antonio - SIFUENTES MINAYA, Hada Consuelo. “La autono-
mía del Derecho Aduanero”, Revista Lex de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Alas Peruanas, http://dx.doi.org/10.21503/lex.v17i23.1678
(9) BUSTOS CARA, Raúl. Profesor invitado en el dictado de la materia opcional Derecho
Aduanero en la Facultad de Derecho UNC, ciclo lectivo 2022.
(10) JAVUREK, Giselle et al. “Derecho Aduanero. Derecho del turismo”, en BARRERA BUTE-
LER, Guillermo (Director) El Derecho Argentino frente a la Pandemia y Post-Pandemia Covid-19, Advocatus,
Córdoba, 2020, pp. 69-121.
224
Giselle Javurek
los legisladores en actualizar la normativa, demandas interpuestas ante la justicia

ordinaria y resueltas en la misma aplicando un régimen jurídico distinto al propio
de la especialidad. La gravedad de lo que acabamos de expresar amerita que cite-
mos algunos ejemplos:
Un mal asesoramiento por parte del letrado lo encontramos en el caso Mazzuca,
en que, ante una pérdida de equipaje, en vez de presentar la protesta aeronáutica
ante la línea aérea, se inició un reclamo, además de extemporáneamente, ante la
autoridad aeronáutica, la ANAC (Administración Nacional de Aviación Civil).
Cuando se demandó a Cubana de aviación, el juez, correctamente y aplicando la
ley aeronáutica, rechazó la demanda11.
Ejemplificar sobre la falta de interés de los legisladores en las disciplinas que
nos ocupan, es una tarea sencilla. Basta con observar la fecha de las normas que
nos rigen en orden nacional e internacional. En derecho marítimo, contamos con
la ley de navegación 20094 de 1973 y a nivel internacional, en el caso específico de
transporte de mercaderías por agua, nos rige el Convenio de Bruselas que en po-
cos meses más cumplirá un siglo. El Código Aeronáutico data de 1967 y en orden
internacional, haciendo referencia a modo de ejemplo al transporte, nos rige el
Convenio de Montreal de 1999 que trajo a nuestro entender grandes avances en el
contrato de pasaje, presentando en consecuencia una notoria asimetría respecto a
la normativa interna12.
Los problemas para el profesional del derecho que deba intervenir en un caso
que verse sobre la temática planteada, comienzan desde muy temprano: En cuanto
a la competencia, por ejemplo, resulta difícil entender que hoy, pleno siglo XXI no
seamos capaces de asegurarle a un cliente si la demanda la interpondremos ante
los jueces provinciales o los federales. Cualquiera podría pensar que eso ya tendría
que estar resuelto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió al respecto el 28 de Febrero
de 2023 en autos “Goya, Rocío Ayelén y otro c/ Aerovías de México SAC de CV s/ daños y
(11) Juzgado en lo Civil y Comercial Federal N° 3 -Sec. n° 6. Buenos Aires, 17 de diciembre

de 2014. “Mazzuca, Roberto Gabriel y Otros c/ Cubana de Aviación s/Pérdida/daño de equipaje”,
Expte. n° 1658/2012.
(12) Solemos graficar a nuestros alumnos esta asimetría con el siguiente ejemplo: Un pasajero
aborda una aeronave en Santiago de Chile con destino a Córdoba. En una escala en la ciudad de
Mendoza, sube otro pasajero con destino final Córdoba. Imaginemos que ambos pasajeros se lesionan
-obviamente en el trayecto Mendoza-Córdoba-, y reclaman gastos médicos, lucro cesante y demás
rubros a la aerolínea transportadora. En el caso que el pasajero que abordó la nave en Santiago de Chile
demande por una suma inferior a 128.821 DEG, tendremos a dos personas, sentadas una al lado de
la otra, en el mismo avión, pero con dos escenarios distintos: uno con un régimen de responsabilidad
objetiva y de reparación integral, el otro nos presentará un régimen de responsabilidad subjetiva y
limitada.
225
perjuicios”13. Se trató de un reclamo de pasajeros que a causa del COVID 19 queda-

ron varados en Cuba por más de dos meses y debieron regresar al país comprando
boletos en otra compañía. Se generó un conflicto negativo de competencia ya que
la justicia federal se declaró incompetente considerando que era un tema sobre
usuarios del transporte aéreo en particular y de consumidores en general. Por su
parte, la justicia nacional en lo comercial, sostuvo que era de competencia federal
por tratarse de hechos, actos y contratos concernientes al derecho aeronáutico14.
Echando luz sobre el tema la Corte dictaminó: “… incumbe al fuero federal el
juzgamiento de los asuntos relacionados principalmente con el servicio de transporte aéreo
comercial, entendido como la serie de actos destinados al traslado en aeronave de personas
o de cosas, de un aeródromo a otro, y sujetas a los preceptos del Código Aeronáutico, su
reglamentación y las disposiciones operativas de la autoridad aeronáutica (doctrina de
Fallos: 329:2819, “Triaca”, CSJ 55/2019/CS1, “Mac Gaul, Marcia c/ LAN Airlines S.A.
s/ acciones ley de defensa del consumidor”, del 11/07/2019, y CCF 8365/2019/CA1-CS1,
“Araya, Gabriela Andrea c/ United Airlines Inc. s/ incumplimiento de contrato”, del
03/12/20, entre otros)”.
Destacados especialistas en la materia han sido contundentes al expresar:
“Ningún país federal del mundo deja los temas aeronáuticos, ni los marítimos, en
manos de la justicia ordinaria”15.
Sin embargo, contamos con fallos recaídos en demandas interpuestas ante
justicias provinciales, en situaciones similares al fallo anteriormente citado pero
que el juzgador sostiene: “… no se está ante una situación que comprometa el transporte
aéreo, por lo cual la normativa que se aplique no es ley federal que solo pueda ser materia
de análisis por la Justicia Federal, se trata de normas del Código Aeronáutico que no son
materia federal, y otras de derecho común, lo que en consecuencia determina la competencia
de la Justicia Ordinaria para el caso que nos ocupa…”16.
VI. Conclusión
Como expresamos anteriormente, desconocemos las causas por las que se ha
dejado de lado la temática objeto de estas breves reflexiones en los contenidos curri-
culares mínimos en la carrera de abogacía; sí, nos quedan claras sus consecuencias.
(13) https://elmundojuridico.com/wp-content/uploads/2023/03/FALLO-COM-011006_2020_
CS001.pdf
(14) PARISI, Néstor. “Competencia federal para reclamo de daños en suspensión de vuelos internacio-
nales”, mundojurídico.com, búsqueda del 02 de marzo de 2023.
(15) CAPALDO, Griselda. “De la legislación aeronáutica al proyecto de ley de defensa del
consumidor (y viceversa)”, en https://cedaeonline.com.ar/wp-content/uploads/2019/11/CAP%-
C3%8DTULO-Dra-G_CAPALDO.pdf
(16) Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial-Cba. “Di Tella, Belén María y
Otro C/ Latam Airlines Group S.A. y/o Lan Airlines S.A. – Abreviado – Expte 6231615, Sentencia
N° Veintiocho del 22 de abril de 2019 (https://www.eldial.com/nuevo/nuevo_diseno/v2/fallo4.
asp?id=49677&base=14).
226
Giselle Javurek
Hacemos votos para que en un futuro no muy lejano se recurra a lo establecido

en el artículo tercero17 de la resolución ministerial N° 3401-E2017 y se proceda a una
revisión de lo allí estipulado, incluyendo específicamente la temática del transporte,
comercio exterior, turismo y aduanero por considerarlo de vital importancia para
la obtención del título de abogado.
(17) Artículo 3°. Lo establecido en los Anexos aprobados por el artículo 1° de la presente
deberá ser aplicado con un criterio de flexibilidad y gradualidad, correspondiendo su revisión en
forma periódica.
227
228
Adriana L. Vercellone
SECRETO DE ESTADO Y ACCESO A LA INFORMACIÓN

PÚBLICA EN ARGENTINA: UNA HISTORIA DE SUS
TENSIONES Y ANTECEDENTES*
STATE SECRECY AND ACCESS TO PUBLIC INFORMATION IN

ARGENTINA: HISTORY OF ITS TENSIONS AND BACKGROUND
Adriana L. Vercellone**
Resumen: Este artículo desarrolla los antecedentes teóricos y la práctica del secre-
to de Estado, contrastando sus tensiones con las leyes de acceso a la información
pública. Para ello, se distinguen cinco períodos de la historia Argentina en los que
se reconstruye la legislación sancionada en la materia y se valora su evolución.
Las conclusiones revelan que, en el pasado, los diferentes poderes del Estado
se han valido del secreto para ocultar actividades y acuerdos a la ciudadanía.
Y, aunque con los años se ha cercenado positivamente dicha potestad, también
se ha legitimado un tipo de secreto mucho más controvertido: los documentos
secretos, potestad de los organismos encargados a tareas de inteligencia, defensa
y seguridad.
Palabras-clave: Secreto - Seguridad - Defensa - Inteligencia - Democracia.
Abstract: This article describes the theoretical background and practice of state
secrecy, while contrasting its tensions with public information laws. It distin-
guishes five periods of Argentinian history in order to portray and assess the
legislation sanctioned in the matter. Conclusions reveal that, historically, the
different branches of State have used secrecy to hide activities and agreements
from citizenship. And, although over the years this practice has been positively
curtailed, a much more controversial type of secret has been legitimized: secret
documents, which classification authority are agencies in charge of intelligence,
defense and security tasks.
Keywords: Secrecy - Security - Defense - Intelligence - Democracy.
Sumario: Introducción. I. El secreto legislativo en el proceso de consolidación
del Estado nacional (1878-1945). II. El secreto ejecutivo, los documentos secre-
*
Trabajo recibido el 31 de octubre de 2022 y aprobado para su publicación el 7 de diciembre
del mismo año.
**
Abogada, Magister en Derecho y Argumentación y Doctora en Derecho y Ciencias Sociales
por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Profesora en Ética y Derecho Político, en la carrera de
Abogacía (UNC). Becaria Postdoctoral CONICET.

tos y las actividades de inteligencia (1945- 1983). III. Democracia y profunda

transformación de las estructuras políticas (1983-2006). IV. Limitación del SE y
legitimación de los documentos secretos (2006-2014). V. Reformas en materia
de transparencia: avances y retrocesos (2015-actualidad). VI. Conclusiones. VII.
Referencias Bibliográficas.
Introducción
El principio de publicidad de los actos de gobierno y el derecho de acceso a
la información pública se reconocen como precondiciones para el funcionamiento
del sistema democrático. Esto significa que, sin información sobre las decisiones y
actividad de la autoridad política, una comunidad no puede disfrutar plenamente
de otros derechos democráticos fundamentales, como ser, la participación o la
libertad de expresión.
Sin embargo, no son derechos absolutos, ya que sus exigencias ceden ante cir-
cunstancias extraordinarias o conflictos normativos complejos. Así, por ejemplo,
se justifica no divulgar información de Estado para proteger derechos individuales
(como la intimidad), bienes colectivos (como la estabilidad económica o la paz social)
o para garantizar el funcionamiento de las instituciones (como el desarrollo de una
investigación criminal).
Entre los supuestos de secreto legitimado, es de especial interés el que tiene
lugar para la protección de la soberanía y la defensa nacional. Es decir, el secreto
de Estado (SE) que busca conservar la unidad territorial, política y/o jurídica de la
comunidad. Se trata de un supuesto ampliamente discutido en la teoría política y
característico tanto de sistemas democráticos como autoritarios.
En la legislación argentina, se encuentra incorporado desde 2016 en la Ley 27275
de Acceso a la Información Pública que, por un lado, reconoce un derecho general a
acceder de manera gratuita a cualquier dato de interés público que obre en manos
públicas o privadas; y, por otro lado, incluye una lista de excepciones entre las que
destaca la referida a los asuntos de política exterior y defensa nacional (art. 8, inc. a).
La lectura de dicho articulado trasluce de manera clara y evidente los límites
que el Estado Argentino ha previsto para el derecho de acceso a la información y
el SE. Sin embargo, su práctica e interpretación ha sido (y sigue siendo) por demás
controvertida. Inclusive, puede decirse que la discusión sobre el tema ha tenido un
desarrollo anacrónico, abiertamente en conflicto con el crecimiento exponencial
de la legislación y herramientas vinculadas al buen gobierno de los últimos años.
Este artículo propone explicitar dicha tensión, recuperando sus principales
antecedentes y las discusiones filosófico-políticas implícitas. Para ello, se recons-
truyen cinco períodos históricos, diferenciados en función de criterios conceptuales
vinculados con el problema del secretismo.
230
Así, se desarrolla una primera etapa (años 1878-1945) caracterizada por la con-
solidación de la estructura estatal nacional y la vigencia del secreto legislativo. La
segunda etapa (1946-1982) describe el surgimiento de organismos dedicados a tareas
de inteligencia necesarias para la Nación y, con ello, la proliferación de los documentos
secretos en temas de defensa y seguridad. En la tercera etapa (1983-2006), la vigencia
de derechos democráticos y una tendencia global hacia el buen gobierno contrastan
con la legitimación del SE en manos de organismos de gobierno no democráticos.
El cuarto período (2006-2015) revela los reiterados intentos por desclasificar infor-
mación, la derogación masiva de secretos y la imposición de límites a su uso, en
un contexto de crecientes reclamos sociales y políticos. Por último, la quinta etapa
(2015-2022) describe el rediseño de la estructura de los servicios de inteligencia y el
SE iniciado por diferentes gobiernos, con avances y retrocesos evidentes.
Las conclusiones revelan que en la historia argentina los diferentes poderes del
Estado se han valido del secreto para ocultar actividades y acuerdos a la ciudadanía.
Y, aunque con los años se ha cercenado positivamente dicha potestad, también se
ha legitimado un tipo de secreto mucho más controvertido: los documentos secretos.
Decimos que es una categoría problemática porque depende de los servicios de
inteligencia, un organismo no electo democráticamente, no obligado por algunas
de las leyes generales de Ética Pública y respecto del cual no existe mecanismo de
rendición de cuentas preciso.
I. El secreto legislativo en el proceso de consolidación del Estado nacional

(1878-1945)
Hacia finales del siglo XIX se reconoce a Argentina haber concluido su proceso
de formación y consolidación estatal. Mediante diversos acuerdos culminó un largo
período de conflictos civiles, configuró una identidad nacional en torno a símbolos
y atributos comunes, e institucionalizó sus diferentes potestades públicas, entre
ellas, la capacidad de ejercer el monopolio de la coacción sobre la ciudadanía1. El
contexto todavía planteaba complejos desafíos sociales (por ejemplo, en relación con
las poblaciones originarias y los movimientos migratorios); sin embargo, también
constituyó una oportunidad para inaugurar procesos inéditos de modernización
económica y política. Como resultado, en la época se sancionó importante legis-
lación en temas educativos, de salubridad y, fundamentalmente, de organización
gubernamental.
En dicho contexto, el Congreso de la Nación inauguró sus deliberaciones en
1854 y encargó la redacción de sus reglamentos internos a una comisión especial
en el año 1855. Unos años después (1878), la Cámara de Diputados introdujo las
(1) OSZLAK, Oscar. “Reflexiones sobre la formación del Estado en Argentina”, en Desarrollo
Económico. Revista de Ciencias Sociales, Vol. XXI, 1982, Buenos Aires, Argentina; TERÁN, Oscar. Historia
de las ideas en la Argentina: Diez lecciones iniciales, 1810-1980, Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2019.
231
sesiones legislativas secretas en dicho reglamento (arts. 28-31, vigente en los actuales
arts. 31 y ss.) que reconocen al órgano parlamentario la posibilidad de sustraer del
conocimiento popular una sesión deliberativa, no publicándola o impidiendo a la
ciudadanía y la prensa presenciar el debate2. Seguidamente, el reglamento del Sena-
do hizo lo propio al reconocer dicha potestad en los art. 18 y ss. de su reglamento3.
Con ello, se inició una práctica de secretismo en el recinto legislativo que se
extendería por más de 100 años e incluiría, también, la discutida potestad de san-
cionar leyes secretas; es decir, la posibilidad del Congreso de deliberar y sancionar
una norma, sin publicarla en el Boletín Oficial (BO) para su difusión general. En
ese marco, se sancionaron las primeras leyes de carácter secreto en 1891, fecha en
la que el Congreso sancionó sendas normas vinculadas con la compra de armas y
acuerdos sobre límites geográficos con países vecinos4. Así, puede decirse que los
primeros antecedentes sobre SE en Argentina se gestaron en paralelo a la consoli-
dación del gobierno.
Las discusiones entabladas en la época sobre el tema revelan una profunda
preocupación por la calidad democrática de las instituciones y el modo en que di-
cha práctica podía afectar la capacidad deliberativa del Poder Legislativo (PL) y la
ciudadanía. A nivel doctrinal, es posible reconocer dos líneas diferentes, aunque con
argumentos en común. La primera, vinculada con la justificación de las deliberacio-
nes secretas (sesiones legislativas secretas); la segunda, cuestionó la constitucionalidad
de las leyes secretas (secreto legislativo propiamente dicho).
Sagüés sistematiza dichas posiciones distinguiendo, en primer lugar, argumen-
tos elaborados en favor de mantener el secreto de las sesiones legislativas cuando
la presencia del público pueda afectar la independencia de sus miembros, ejercer
presiones que fomenten comportamientos demagógicos o decisiones especulativas,
o cuando se encuentre en juego la paz social, la seguridad nacional o la existencia del
Estado5. En segundo lugar, enumera un conjunto de argumentos comprometidos con
una noción robusta de republicanismo y democracia que defendían la publicidad de
la actividad legislativa. Entre ellas, cita: el argumento de la inutilidad del secreto, según
el cual todo sigilo impedía juzgar la labor parlamentaria o perjudicaba el rol educa-
tivo de la deliberación pública; los argumentos éticos y del respeto a los derechos, que
señalaban los acuerdos impopulares o negociaciones espurias que el secreto podía
fomentar; los argumentos del diálogo y el consentimiento, que marcaban la distancia
entre ciudadanía y representantes creada por el secreto impidiendo a las personas,
(2) SAGÜÉS, Néstor P. Las leyes secretas. El sigilo legislativo en el derecho constitucional argentino,
Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 22.
(3) Véanse ambos reglamentos en: https://www.senado.gob.ar/reglamento y https://www.
hcdn.gob.ar/
(4) BASTERRA, Marcela. “Las leyes secretas en Argentina. Su inconstitucionalidad”, La Ley,
LL 2006-D, 2006, p. 1158.
(5) SAGÜÉS, Ob. Cit., 1977, pp. 32-45.
232
inclusive, consentir las normas que se le aplicaban; y un argumento preocupado

por el valor epistémico de la deliberación pública y los efectos negativos del secreto
en la actividad que desempeña el órgano legislativo6. En dicha disputa, la propia
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) defendió la constitucionalidad de
las sesiones legislativas secretas al entender que era un “privilegio” del Congreso
darse su propio reglamento, inclusive habilitando a las autoridades a sancionar la
violación del secreto7.
En torno al secreto legislativo se esbozaron, por un lado, argumentos que
legitimaron su no divulgación en función de las consecuencias graves que podía
ocasionar para el sistema estatal. Citando a constitucionalistas de la época, Sagüés
resume la lista de justificaciones a los propósitos de la alta política, el peligro de la suerte
de la República, los intereses públicos, las cuestiones graves que conciernen al Estado, la
defensa nacional, los negocios exteriores, la defensa de la soberanía o la integridad territorial8.
Por otro lado, se discutía con fervor la constitucionalidad de dichas leyes seña-
lando que la publicación es necesaria para fijar la vigencia y comienzo de obligato-
riedad de una ley y, por lo tanto, su aplicación9. En otras palabras, si aceptamos el
principio de legalidad, entonces sustraer del conocimiento público el contenido de
la ley ponía en riesgo la posibilidad de subordinar -justificadamente- toda acción
estatal a norma jurídica previa.
Los desacuerdos suscitados en torno al secreto legislativo entre 1878 y 1945 dejan
entrever la importancia concedida a la consolidación de instituciones democráticas
de calidad. En ese sentido, no debe soslayarse que este primer período histórico de
análisis se encuentra atravesado por discusiones subyacentes sobre el modelo de
democracia que debía implementarse en Argentina y cierta concepción elitista de
gobierno que fue paulatinamente abandonándose. Algunas medidas implementadas
en la época son un claro reflejo de esta evolución, fundamentalmente aquellas que
implicaron la ampliación y reconocimiento de derechos civiles y políticos, como
el sufragio secreto y obligatorio para varones en 1912 y el surgimiento de nuevas
agrupaciones políticas que aglutinaban ideales progresistas y liberales10.
(6) SAGÜÉS, Ob. Cit., 1977, pp. 37-45.

(7) CSJN, “De la Torre, Lino s/ Recurso de Hábeas Corpus”, 21/Agosto 1877, T19P 231.
(8) SAGÜÉS, Ob. Cit., 1977, p. 47.
(9) SAGÜÉS, Ob. Cit., 1977, pp. 48-51.
(10) La literatura especializada relata el ejercicio hegemónico de un partido único en el gobierno
nacional durante 1876 y 1916 (el Partido Autonomista Nacional), que aglutinaba elites conservadoras
tanto de las provincias como de capital. Sin embargo, este monopolio fue debilitándose con el desgaje
en diversas facciones y agrupaciones de corte liberal, progresista y/o socialista, como la Unión Cívica
Radical o el Partido Demócrata Progresista. Véase: MALAMUD, Carlos. “Liberales y conservadores:
los partidos políticos argentinos 1880-1916”, Estudios Interdisciplinarios de América Latina y el Caribe,
Vol. 8 (N° 1, enero), 1997.
233
Otro indicio de esta preocupación son los reparos institucionales que se adop-
taron para resguardar tanto la categoría del SE como la información a proteger. En
el caso de las sesiones secretas del Congreso, se previó su registro en actas confec-
cionadas con la mayor exactitud posible, que debían resguardarse en un cuaderno
especial, hasta tanto la Cámara estimara conveniente su publicidad. Así, se garanti-
zaba tanto la reserva de la información como también se prevenía su destrucción11.
En el caso de las leyes secretas, su contenido no figuraba en los anales legislativos
(sólo se identificaba y publicaba en el BO el número de ley con la adjetivación de
“secreta”). Sin embargo, se resguardaba la información en la Secretaría Parlamen-
taria del Congreso, la cual podía ser consultada por funcionarios/as del PL con
previa autorización de la Presidencia de Cámara12. Como veremos, estos reparos
contrastan con la falta de previsiones y procedimiento previsto para la categoría
de documentos oficiales secretos.
II. El secreto ejecutivo, los documentos secretos y las actividades de inteligen-

cia (1945- 1983)
Desde el año 1945 la práctica del SE cambió sustancialmente en Argentina.
Primero, porque entraron en vigencia una serie de decretos que habilitaban al
Poder Ejecutivo (PE) y otras áreas de gobierno a reservar información a criterio,
especialmente en materia de defensa y seguridad. Y segundo, por la creación de
organismos especialmente dedicados a tareas de inteligencia, cuya labor debía ser
protegida de la mirada de la ciudadanía. Ambos elementos contribuyeron a forjar
una práctica de secretismo que eludió todo tipo de controles y registros.
En relación con lo primero, es posible citar un conjunto de decretos que amplia-
ron la potestad de clasificación de información inicialmente habilitada para el ámbito
del legislativo. El primero de ellos, es el decreto ejecutivo 1568 de 1950, que definió
por primera vez normas de clasificación oficial, incluyendo fundamentalmente a la
información elaborada en el marco de la actividad del Ejército. Fundamentalmente,
facultó al Jefe de Estado Mayor del Ejército (y con ello, a comandantes, directores o
jefes de organismos - de acuerdo a su jurisdicción- y al Presidente de la Nación, en
aquellos asuntos que requerían ser presentados a su firma) a reservar documentos
militares, estableciendo una clasificación que distinguía seis categorías de infor-
mación: tres de ellas de “alta clasificación” (que incluía la información estrictamente
secreta y confidencial, información secreta, e información confidencial); una de “clasifica-
(11) SAGÜÉS, Ob. Cit., 1977, p. 23.

(12) NAZAR, Mariana. “La accesibilidad documental y sus limitaciones legales: Los documentos
secretos en la Argentina”. Ponencia presentada en V Congreso de Archivología del Mercosur, agosto (Vol.
28), 2003, p. 2.
234
ción media” (la información reservada) y dos de “baja clasificación” (la información de
público militar y la información pública)13.
El decreto destaca por su extensión y el detalle con el que enuncia los requisitos
formales para la redacción de toda información oficial, sus procedimientos de regis-
tro y diligenciamiento. Pero entre esas referencias aparecen dos importantes datos
sobre el SE. Por un lado, que las seis categorías seleccionadas para clasificación de
información eran criterios temáticos, esto es, categorías que agrupaban una lista de-
tallada por tema y/o área de documentos elaborados por el ejército, la cual pretendía
ser exhaustiva. Y, por el otro lado, que para el manejo de cada documentación se
establecía un procedimiento (llamado Procedimiento Operativo Normal), que debía
ser conocido y respetado por todos los cuadros y tropas del ejército, y cuyo control
era de tipo interno. Así, con la concesión de facultad clasificatoria a las autoridades
del Ejército, se reconoció también la potestad de determinar, a voluntad, la lista de
personas que podían acceder a dicha información.
Unos años después, el decreto 5315/1956 encomendó a la Secretaría de Presi-
dencia de la Nación y a su secretaría de informaciones (SIDE) el manejo de gastos
reservados vinculados a seguridad e inteligencia. De esta manera, se habilitó al
PE y la SIDE a asignar presupuesto de monto y destino secreto, siempre que se
argumentara la finalidad de seguridad e inteligencia. Para evitar ambigüedades y
la arrogación de tal potestad por parte de organismos del Estado no vinculados a
dichos temas, el decreto ley 18302/1969 elaboró una enumeración taxativa de los
organismos habilitados para efectuar ese tipo de asignación presupuestaria. Esta
lista incluyó a las siguientes: Unidad de Organización - Presidencia de la Nación;
Comando en Jefe del Ejército; Comando en Jefe de la Armada; Comando en Jefe
de la Fuerza Aérea; Secretaría de Informaciones de Estado; Dirección Nacional de
Gendarmería; Prefectura Nacional Marítima; Policía Federal y Dirección Nacional
del Servicio Penitenciario Federal14. Estos antecedentes delinearían la lista de agentes
públicos y organismos que operarían en el absoluto secretismo por los siguientes
40 años.
En torno al segundo rasgo mencionado –creación de organismos dedicados a
tareas de inteligencia- debe mencionarse que en la segunda mitad del siglo XX la
recolección de información y las actividades de inteligencia estratégica comenza-
ron a percibirse como herramientas vitales para la supervivencia de toda nación.
Tal presunción respondía a la doctrina Sherman Kent difundida durante la Guerra
Fría por los Estados centrales, que promovía el diseño de una maquinaria técnica,
organizada y centralizada para la producción de información de la cual dependía,
entre otras cosas, la efectividad de los planes y operaciones estatales, tanto a nivel
(13) Decreto disponible en el Anexo 36, pp. 60 y ss. del registro de documentación del gobierno
en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/rfp-70-05.pdf
(14) Ambos decretos disponibles en: http://www.saij.gob.ar/18302-nacional-ley-secreta-sobre-
gastos-reservados-secretos-lns0005096-1969-07-31/123456789-0abc-defg-g69-05000scanyel
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de política interna como internacional15. Las estructuras de inteligencia que comen-

zaron a proliferar en los países de Latinoamérica no fueron ajenas a dichas ideas.
En esa línea, el gobierno de J. D. Perón creó en 1946 los servicios de inteligencia
de Argentina como un brazo operacional fundamental del gobierno en la defensa
de los intereses nacionales16. Al momento de su creación, se componían de personal
civil bajo el nombre Coordinación de Informaciones del Estado (CIDE), encargado
de dotar al gobierno de información necesaria para los asuntos de Estado. En 1956
el organismo pasó a llamarse Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE) por orden
del presidente de facto Aramburu, y el cambio de nombre fue acompañado por una
importante modificación en su personal y estructura17. Así, la SIDE fue cubriéndose
de personal del ejército y, por ello, desempeñó un rol represivo alineado a los go-
biernos militares de los años posteriores.
Suelen destacarse dos etapas en el funcionamiento interno de los servicios de
inteligencia de Argentina. Hasta la década de 1960, se caracterizaron por desarrollar
una actividad centrada en girar informes al PE que constituían información pura,
relevada por fuentes secundarias y que denotaban labor de baja especialización.
Desde 1960, se descubre un mayor despliegue técnico en la recolección y producción
de información por medios propios18.
Complementariamente, sus actividades se enfilaron a la par de otras áreas de
inteligencia existentes dentro de las Fuerzas Armadas y organismos de defensa del
Estado (concretamente, el Servicio de Informaciones del Ejército, el Servicio de In-
formaciones Naval, el Servicio de Informaciones Aeronáuticas, la Policía Federal y
policía de las provincias, principalmente, la bonaerense). Dichos entes conformaron
en 1956 una unidad de inteligencia común, la llamada Dirección de Informaciones An-
tidemocráticas19. Asimismo, la vigencia de un decreto sancionado de manera secreta
en 1958 (decreto 9880) habilitó el uso de las herramientas organizadas para tiempos
de guerra con la finalidad de combatir la “conmoción interna” (práctica que fue
llamada Plan Conintes), lo cual contribuyó a estructurar los recursos del ejecutivo,
inteligencia y Ejército en la persecución de un objetivo común.
Por todo lo anterior, según Ugarte la actividad de inteligencia de la época re-
vela entre sus rasgos salientes: la asignación de competencias amplias orientadas
(15) Véase: KENT, Sherman. Inteligencia estratégica para la política mundial norteamericana, Plea-
mar, 1994.
(16) Decreto 337/46.
(17) Decreto 776/56.
(18) CHIARINI, Sebastián - PORTUGHEIS, Rosa. Plan Conintes. Represión política y sindical,
Buenos Aires: Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, 2014, pp. 42-43.
(19) FUNES, Patricia. “De lo secreto a lo público. El epicentro de la violencia”, Revista Puentes,
(6) (2006), p. 9.
236
al ámbito interno -concretamente, buscando el enemigo ideológico de carácter

subversivo-, bajo conducción militar y carente de controles internos o externos20-.
Como se indicó antes, su asignación presupuestaria se regía por decisiones
secretas emitidas, fundamentalmente, por el PE. Y tal secreto abarcaba también la
situación laboral de su planta de agentes (que trabajaban de manera encubierta), su
organización interna y plan operacional. Los documentos que producía el organismo
tenían, en su mayoría, la categoría de “secreto y confidencial”. En contraste con las
salvaguardas que regían para el secreto legislativo, los documentos secretos de la
SIDE y toda documentación vinculada con temas de seguridad interna o externa, no
eran registrados de acuerdo a ningún formalismo ni procedimiento que resguardase
su contenido. Esto permitió que los gobiernos dictatoriales de la época utilizaran
la categoría del secreto por riesgo para la seguridad nacional o la soberanía para encu-
brir y sostener tales violaciones de derechos humanos y del sistema democrático.
Inclusive, el secretismo con el que se manejó toda la actividad oficial, dificultó que
en períodos posteriores pudieran esclarecerse e investigar los graves delitos de lesa
humanidad cometidos21.
III. Democracia y profunda transformación de las estructuras políticas (1983-

2006)
El retorno a la democracia en el año 1983 significó profundos cambios tanto a nivel
social como político e institucional. En los temas que nos interesan (SE), estos cambios se
evidenciaron, primero, en una profunda reestructuración de los servicios de inteligencia
y organismos de defensa y seguridad. Y segundo, con la suscripción de numerosos trata-
dos internacionales y el avance de derechos fundamentales de relevancia para el sistema
democrático.
La participación militar en la SIDE, que había sido una constante desde 1956, fue du-
ramente rechazada entre 1983 y 1989. En dichos años, el gobierno de R. Alfonsín desligó a
860 agentes de los servicios de inteligencia, designó personal civil en su lugar y nombró a
un abogado laboralista en el puesto de dirección22. Asimismo, se limitó la participación de
(20) UGARTE, José Manuel. “La transparencia en inteligencia en América Latina”, Gladius et
Scientia. Revista de Seguridad del CESEG, no 1, 2019.
(21) De hecho, las instancias de desclasificación de dicha documentación sucedidas en el período
siguiente, fueron el resultado de mancomunados esfuerzos desplegados por organismos guberna-
mentales, no gubernamentales de Derechos Humanos (DD.HH.) e informes periodísticos que, una
vez terminado el período dictatorial, pudieron avanzar en dichas investigaciones. Véase, entre otros:
Decreto 4/2010 de desclasificación de información de seguridad vinculada con el accionar de las FF.AA
.desde 1976 a 1983; Memorándums de Entendimiento con la República Oriental del Uruguay, Brasil
y Chile (2012-2014) para intercambio de documentación y esclarecimiento de violaciones de DD.HH.
ocurridas durante las dictaduras; y acuerdos de entrega de documentos clasificados vinculados con
la dictadura local por parte de otros Estados (por ejemplo, aquellos entregados por el Gobierno de
Estados Unidos en 2019).
(22) Asociación por los Derechos Civiles (ADC). “El (des)control democrático de los organismos
de inteligencia en Argentina”, Privacy International, ADC, 2015, p. 9.
237
sus agentes en actividades externas abocándolos exclusivamente a inteligencia interna23. Sin

embargo, tal avance sufrió un nuevo retroceso en la década de 1990, período en el que el
PE (a cargo de C. Menem) reincorporó a dichos agentes con vínculos policiales y militares
acentuados. Este no es un dato menor, ya que patenta el tipo de relación que los servicios de
inteligencia han mantenido históricamente con el PE: de autonomía y subordinación24. Aunque
parezca contradictorio, ha desarrollado una estructura autoritaria con agenda propia y, por
otro lado, un compromiso de dependencia y sumisión con el gobierno central, producto de
su financiamiento y regulación mediante decretos ejecutivos.
La injerencia que tuvo la SIDE en la persecución política durante la dictadura militar,
así como sus actividades vinculadas con inteligencia criminal y seguridad interna, también
buscó ser contrarrestada con la sanción de legislación verdaderamente novedosa para la
época: las leyes de Defensa Nacional 23544 y de Seguridad Interior 24059 (en 1988 y 1991
respectivamente) que ordenaron las competencias y autoridades encargadas en temas de
política interna y externa. La primera de ellas explicitó las tareas encargadas a defensa na-
cional y jerarquizó la lista de organismos y agentes del área (Ministerio de Defensa, Estado
Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, Ejército, Armada, Fuerza Aérea, Gendarmería
Nacional y Prefectura Naval). De esta manera, se encargó a dichos entes la protección de
la Nación respecto de ataques extranjeros, eliminando su posibilidad de actuar en el fuero
interno. Por su parte, la segunda ley definió el uso de las herramientas de las fuerzas poli-
ciales y seguridad de la Nación para el resguardo de la libertad, la vida, el patrimonio de
las personas, sus derechos y garantías y la plena vigencia de las instituciones del sistema
representativo, republicano y federal (la lista de organismos incluyó a los Ministerios del
Interior, Defensa y Justicia, Policía Federal, Policía de Seguridad Aeroportuaria y policías
provinciales adherentes, Gendarmería Nacional y Prefectura Naval). Así, se separaron dos
áreas que en el pasado habían entremezclado las herramientas de política criminal
y estrategia militar para la persecución política local.
En materia de secreto, la SIDE siguió operando con el amparo del secreto y en
un contexto de denuncias e irregularidades permanentes. En plena democracia, sus
documentos y expedientes siguieron clasificándose por decisión de “autoridades
competentes”, sin mecanismo de resguardo o publicación en el BO, ni nomenclatura
de archivo, identificación o proceso claro para su preservación y desclasificación.
En una entrevista del año 2000, el ex director de la SIDE Darío Ricarte grafica dicha
situación al señalar que la documentación de la Secretaría “(…) como es secreta, se
destruye”25.
En la década del ´90, las investigaciones desarrolladas en torno al atentado
terrorista a la AMIA y el aumento de inversión reservada en materia de inteligen-
(23) No se mencionó antes pero, durante el período dictatorial, personal de la SIDE también
colaboró con los gobiernos de países limítrofes en la persecución de la guerrilla; inclusive, existen
datos de vínculos y su participación en actos de terrorismo de Estado con países del hemisferio norte.
Véase: CALLONI, Stella. “Los archivos del horror del Operativo Cóndor”, Revista Covertaction, EE.
UU., 1994. Material reeeditado electrónicamente por Equipo Nizkor, Madrid, 1998, vol. 8.
(24) ADC. Ob. Cit., 2015, p. 8.
(25) Citado en NAZAR, M. Ob. Cit., 2003, p. 4.
238
cia suscitaron diversos reclamos que acusaban al organismo de ejercer tráfico de

influencias o el ofrecimiento de sobornos a fiscales, miembros del Poder Judicial
(PJ) y periodistas. Paralelamente, se denunciaba el uso de prácticas ilegítimas en
sus investigaciones, como el espionaje sin autorización judicial, la violación de ga-
rantías constitucionales en la recolección de pruebas o el uso de identidades falsas
por parte de agentes de inteligencia26.
En 2001, la sanción de la Ley de Inteligencia Nacional 25520 buscó contrarrestar
estos problemas. Por un lado, designó a la SIDE como encargada general en temas
de información, pasando a monopolizar toda la actividad de inteligencia del país
(incluidas las áreas de inteligencia del ejército, fuerza aérea, policía federal, policías
provinciales, etc.). En materia presupuestaria siguió rigiéndose por decretos de
fondos reservados, aunque se diseñó un Consejo Interministerial que el PE podía
convocar para asesorar la planificación y estrategias de inteligencia nacional; y una
Comisión Bicameral de Fiscalización permanente (CBI), encargada de controlar e
informar sobre el organismo. Así, se estableció por primera vez un mecanismo de
control externo sobre los servicios de inteligencia27.
En lo que hace al secreto, la ley de inteligencia nacional estableció de manera
explícita el carácter y procedimiento para manejo de información. En el artículo 16,
reconoció la categoría de protección de la seguridad interior, defensa nacional y relaciones
exteriores como justificación del secreto, indicando su reserva en bancos de datos
provistos por el mismo organismo. Se reconoció la potestad de desclasificación
únicamente al PE (o funcionario/a en quien se hubiese delegado expresamente
tal facultad), ratificando la reserva aun cuando fuera puesta en conocimiento de la
justicia en el marco de una causa o de la Comisión de Fiscalización. Así, cualquiera
que accedía al secreto debía resguardar su confidencialidad, bajo pena de cometer
el delito de traición contra la Nación (sancionado por el Código Penal).
Semejante reestructuración de los servicios de inteligencia no impidió que, en
los hechos, se siga usando e interpretando la categoría del SE para ocultar activi-
dades, a voluntad.
Esta realidad contrasta con los avances suscitados en materia de derechos de-
mocráticos y libertades cívico-políticas, cuyo punto más destacado es la reforma
constitucional del año 1994. Entre dichos progresos, podemos mencionar la intro-
(26) Sobre estas denuncias, véanse los informes de INCLO (Red Global de Organizaciones de
Derechos Civiles) y ADC: AA.VV. Vigilancia y democracia. Historia en diez países, INCLO, 2016; ADC.
“Quien vigila a quienes vigilan. Estudio comparativo sobre sistemas de control de los organismos de
inteligencia”, Policy paper, 2014; y ADC. Ob. Cit., 2015.
(27) Cabe mencionar que, en lo organizacional, la ley 25520 vinculó nuevamente las esferas de
defensa y seguridad separando, en su lugar, la inteligencia “militar” de la “criminal” (la primera, a cargo
de una Dirección Nacional de Inteligencia Estratégica Militar dependiente del Ministerio de Defensa,
y la segunda, a cargo de una Dirección Nacional de Inteligencia Criminal, dependiente del Ministerio
del Interior). Esto es señalado por especialistas como un signo de atraso (ADC. Ob. Cit., 2014, 2015).
239
ducción de los llamados “derechos de tercera y cuarta generación” y la concesión de

rango constitucional a los instrumentos internacionales de DD.HH., con jerarquía
superior a las leyes ordinarias. Esto significó, entre otras cosas, el reconocimiento
de dos derechos fundamentales: el derecho a los datos personales, que protegen la
individualidad e intimidad de una persona frente a los procesos de recolección de
información que venían gestándose a nivel global desde hacía 40 años; y el derecho
de acceso a la información pública, expresado en la Declaración Universal de DD.
HH. (art. 19), el Pacto Internacional de Derechos Cíviles y Políticos (art. 19), la De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IV), la Convención
Americana de DD.HH. (art. 13) y la Convención Americana contra la Corrupción.
Esta tenencia global al reconocimiento de nuevos derechos y la creciente presión
porque los Estados afronten reformas políticas de transparencia redundó a nivel
local en numerosos avances. Un dato revelador en ese sentido, es que el Congreso
de la Nación no sancionó ninguna ley secreta después del año 198328. Asimismo, se
diseñaron diversas y nuevas instituciones de control sobre la actividad de gobierno,
como la Oficina Anticorrupción, la sanción de la ley 25188 de Ética Pública Nacional
y del Código de Ética para la Función Pública, todos en 1999. También, se introdu-
jeron herramientas de acceso a la información, entre ellas, el decreto 1172/2003 de
Acceso a la Información Pública. Éste estableció el régimen general de audiencias
públicas y elaboración participativa de normas, acompañando un mecanismo de
publicidad de gestión de intereses, un sistema de divulgación de información y el
mecanismo de acceso libre y gratuito a los registros diarios del Boletín Oficial a través
de internet. Por último, es de destacar que reconoció en el art. 16 de su reglamento
las excepciones al principio de publicidad, entre ellas, “la información expresamente
clasificada como reservada, especialmente la referida a seguridad, defensa o política exterior”
(inc. a). Así, el decreto se alineó con las leyes de la época al acotar el problema del
secretismo a ciertas circunstancias excepcionales vitales para la Nación y delegar,
implícitamente, su gestión a los organismos de inteligencia.
En definitiva, entre 1983 y 2005 se reestructuraron las áreas de gobierno desti-
nadas a inteligencia, defensa y seguridad, procurando contrarrestar los problemas y
abusos del pasado. Paralelamente, una tendencia global de políticas vinculadas con
los DDHH y la democracia, fomentaron a nivel local el reconocimiento de nuevas
herramientas de acceso a la información pública. Sin embargo, tal legislación sirvió
para legitimar la potestad monopólica sobre el SE de los servicios de inteligencia
ya que, en los hechos, se siguieron ocultando actividades más allá de lo previsto
legalmente.
(28) Véase el dato en Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, Congreso
de la Nación Argentina. 18ª reunión – 11ª sesión ordinaria 15 de junio de 2005, p. 94-99.
240
IV. Limitación del SE y legitimación de los documentos secretos (2006-2014)

Surge de los apartados previos que hasta el año 2006 se encontraban vigentes
las potestades de clasificación reconocidas tanto al Poder Legislativo como al PE
y los organismos de inteligencia; es decir, coexistían las leyes secretas, las sesiones
legislativas secretas, el secreto ejecutivo y los documentos secretos. Aunque su práctica
fue dispar: mientras el avance de un modelo democrático amplio implicó cercenar
su uso por parte del PL (el que, como se dijo, desde 1983 no sancionó ley secreta
alguna), el crecimiento de los decretos secretos en manos del PE fue exponencial -
fundamentalmente durante la década de 1990- y la clasificación de información por
parte de la SIDE siguió siendo la regla en la mayoría de sus actividades.
Un particular contexto de sospechas de corrupción iniciadas en la década de
1990, reinstalaron el desacuerdo sobre el SE. Ya se han mencionado las dudas plan-
teadas en torno a la investigación del atentado a la AMIA, el espionaje ilegal y los
diversos acuerdos confidenciales que suscribió el Estado Nacional para esclarecerlo.
A esto debe sumarse las denuncias de uso discrecional de decretos y fondos reserva-
dos para el pago de “sobresueldos” a agentes del Estado - fundamentalmente entre
1989 y 1999- y para la celebración de acuerdos ilegales con otros países (como ser,
la venta ilegal de armas a Ecuador y los Balcanes realizada durante la presidencia
de Menem)29. Estos elementos instalaron un sentido reclamo por mayor publicidad
de los actos de gobierno y herramientas democráticas más definidas en torno al
secreto de Estado.
La sanción de la ley 26134 en 2006 zanjó el tema ya que, por un lado, dejó sin
efecto las leyes secretas dictadas a la fecha, obligando al PE a publicarlas en el BO
en un período de 60 días (art. 1 y 2); y, por otro lado, prohibió el dictado de leyes
secretas en el futuro, limitando también el uso de gastos reservados exclusivamen-
te a cuestiones de inteligencia inherentes a los organismos comprendidos en las
leyes de Inteligencia Nacional, Seguridad Interior y Defensa Nacional (arts. 3 y 5).
Sin embargo, no resolvió otra discusión álgida e igualmente problemática: la del
secreto ejecutivo.
En el debate parlamentario de 2006 se defendió que los decretos secretos eran
tan antidemocráticos como las leyes secretas y por lo tanto debían ser prohibidos.
En cita a congresales de la época, se sostuvo que “los decretos tienen el mismo espíritu
que la ley”30; que el verdadero problema de secretismo lo constituían los decretos
secretos, no las leyes31; y que “los mayores daños institucionales de nuestro país habían
(29) Véanse los decretos 1697/91, 2283/91 y 103/95. Asimismo, véanse los antecedentes por las
denuncias de sobresueldos en https://www.cij.gov.ar/nota-1487-Sobresueldos--procesan-y-embar-
gan-a-Menem-y-Cavallo.html y las maniobras de tráfico de armas en: http://www.saij.gob.ar/des-
carga-archivo?guid=adessarl-enga-sleg-ajod-ecasacionpdf&name=sarlenga-s.-legajo-de-casacion.pdf
(30) Senador Sanz, en Diario de Sesiones de Cámara de Senadores citado, 2005, p. 211.
(31) Diputado Nieva, en Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación,
Congreso de la Nación Argentina, Reunión 26, Sesión ordinarias – ordinaria 16/08/2006, pp. 87-89.
241
sido producidos por disposiciones secretas del Ejecutivo”32. Esta postura fue apoyada por
estadísticas que mostraban que, a la fecha en que se discutió el proyecto, se habían
sancionado 5458 decretos secretos; es decir, un 3738 % más que leyes secretas33.
Sin embargo, mayoritariamente, se impuso la idea de que el Congreso no podía
limitar las atribuciones del PE sin vulnerar la base republicana de gobierno y que
para derogar la potestad del ejecutivo sobre los decretos secretos primero debía
derogarse todo el andamiaje jurídico que la había justificado a lo largo de los años34
(es decir, la lista de decretos que lo habían legitimado desde el año 1956, ya citados).
Por tal motivo, el contenido de la ley 26134 alcanzó sólo a las leyes secretas y
no fue hasta 2012 que los decretos ejecutivos dejaron de regir. En dicho año, me-
diante decreto 2103, la ex presidente Fernández de Kirchner ordenó publicar todos
los decretos y decisiones administrativas de carácter reservado o secreto dictados
hasta el momento por el PE y Jefe de Gabinete. Asimismo, en línea con las leyes
de inteligencia vigentes, limitó su divulgación y uso futuro, exceptuando de pu-
blicidad los documentos referidos a defensa nacional, seguridad interior o política
exterior, y los relacionados con el conflicto bélico del Atlántico Sur o cualquier otro
de carácter interestatal (art. 1). De esta manera, se cercenó de manera definitiva la
práctica de clasificación de información discrecional por parte del PE, a la vez que
se validaron las leyes de acceso a la información vigentes, relegando la categoría
del SE a los documentos secretos, potestad del PE y los organismos competentes en
materia de inteligencia y defensa nacional.
V. Reformas en materia de transparencia: avances y retrocesos (2015-actualidad)

Como se ha sugerido, todo lo acontecido en torno a la investigación sobre el
atentado a la AMIA instó reclamos y reformas en temas de SE y organización de
los servicios de inteligencia35. En el año 2015, la muerte del fiscal que tenía a cargo
dicha causa puso nuevamente el tema en agenda, derivando en una profunda
revisión de la organización de inteligencia mediante ley 27126, que tiene diversos
aspectos a destacar.
Primero y más importante, es que disolvió la SIDE y creó en su lugar la Agencia
Federal de Inteligencia (AFI). Segundo, estableció límites funcionales al ente, por
ejemplo, transfiriendo la oficina encargada de interceptaciones telefónicas (DOJ) al
(32) Diputado Negri, en Diario de Sesiones de Cámara de Diputados citado, 2006, pp. 80.
(33) Senadora Conti, en Diario de Sesiones de Cámara de Senadores citado, 2005, p. 94-99.
(34) Senadora Fernández de Kirchner, en Diario de Sesiones de Cámara de Senadores citado,
2005, pp. 212.
(35) Otros antecedentes vinculados con la causa y el SE, como las decisiones tendientes a levantar
el secreto de expediente (Decretos 395/15, 229/17 y 213/20) y los compromisos sobre uso de fondos
reservados asumidos a nivel estatal (decreto 812/2005) pueden verse en: https://www.amia.org.ar/
Amia/upload/download/2016/08/16/download_147134680681.pdf
242
ámbito de la Procuración General de la Nación del Ministerio Público (art. 17). Esto
significó un gran avance al quitar de la SIDE una actividad que había eludido todo
tipo de controles en el pasado. Tercero, ubicó dentro de la órbita de la AFI a todas
las actividades de los organismos de inteligencia dependientes del Ministerio del
Interior, incluyendo las tareas de la Policía Federal, Gendarmería Nacional, Pre-
fectura Naval, Policía de Seguridad Aeroportuaria y la del Servicio Penitenciario
Federal. Así, no solo unificó el régimen aplicable, sino que también adhirió a los
servicios de inteligencia a las reglas y procedimientos vigentes para el personal de
justicia en general, procurando transparentar sus mecanismos de ingreso y planes
operativos en general.
En materia de SE, se modificaron los grados de seguridad de información
previstos por la ley de inteligencia anterior -la ley 25520 de 2001 distinguía cinco
grados de información autorizando su reserva en función de la “conveniencia”36-;
pero entendiendo que esto contrariaba el principio de taxatividad del secreto, en
2015 se redujo la lista a tres: secreta, confidencial y pública. Así, el art. 16 bis de la
nueva ley definió como secreta a “toda información, documento o material cuyo
conocimiento por personal no autorizado pueda afectar gravemente los intereses
fundamentales u objetivos vitales de la Nación”; como confidencial a la categoría
de “información, documento o material cuyo conocimiento por personas no au-
torizadas pueda afectar parcialmente los intereses fundamentales de la Nación o
vulnerar principios, planes y métodos funcionales de los poderes del Estado”; y,
finalmente, como pública a la “documentación cuya divulgación no sea perjudicial
para los organismos del Sistema de Inteligencia Nacional y que por su índole per-
mita prescindir de restricciones relativas a la limitación de su conocimiento (…)”.
La introducción de esta distinción, justificada en un criterio de proporcionali-
dad y afectación a valores públicos es superadora ya que, hasta entonces, las únicas
normas que contenían una enumeración temática y taxativa de temas que deben
clasificarse y procedimientos internos para su gestión eran los decretos sancionados
en el período dictatorial, como el mencionado 9390/1963.
Sin embargo, la enumeración se realizó en términos “abiertos”, relegando a la
autoridad de inteligencia la posibilidad de interpretar y decidir a conveniencia la
reserva de una información. Si a esto se suma que el SE siguió sin tener un mecanis-
mo formal de clasificación, puede comprenderse la discrecionalidad concedida al
personal competente en el área para decidir sobre el tema. Los pedidos de desclasi-
ficación iniciados por organismos no gubernamentales en los últimos años revelan
que todavía se acoge la idea de protección de la seguridad y defensa nacional para
(36) La redacción original, incorporada por decreto 950/2002, distinguía los siguientes grados
de clasificación: estrictamente secreta y confidencial, secreta, confidencial, reservada y pública (art. 10).
243
denegar el acceso a información, sin mucho margen para revisar dicha decisión o
su justificación37.
En cuanto a su desclasificación, el PE conservó la potestad de levantar el SE (art.
16), estableciéndose además un plazo cuyo transcurso, contado desde la decisión
que originó su reserva, significaría la divulgación. La ley de 2015 estableció que
dicho plazo debía ser reglamentado para cada categoría de información (lo cual no
sucedió) pero que, en ningún caso, puede ser inferior a los 15 años (art. 16 ter)38.
En relación con la partida presupuestaria de la AFI, se estableció como regla
la publicidad de la distribución y asignación de fondos y sólo excepcionalmente
la reserva, siempre y cuando existan razones de seguridad que lo justifiquen y se
garantice la rendición y preservación de la documentación respaldatoria (art. 19).
Esto se sumó a otra lista de medidas que incrementaron la transparencia del orga-
nismo, como el acogimiento al sistema de declaraciones juradas de bienes patrimo-
niales establecido en la ley de Ética Pública 25188 (con los recaudos del secreto en
lo que hace a la identidad de los declarantes) o el establecimiento de límites para
impedir abusos de la autoridad. Dichos límites implicaron prohibir la clasificación
de información vinculada con “casos de graves violaciones de derechos humanos, críme-
nes de guerra o delitos de lesa humanidad” (art. 8), así como el uso de inteligencia: a)
para realizar tareas represivas, poseer facultades compulsivas, cumplir funciones
policiales o de investigación criminal; b) por razones políticas, de raza, fe religiosa,
acciones privadas o actividades sindicales y laborales; c) para influir en la situación
institucional, militar, policial, social y económica del país, etc. Finalmente, se creó el
Banco de Protección de Datos y Archivos de Inteligencia, responsable de garantizar
el respeto por los derechos individuales en las diferentes etapas de recolección, alma-
cenamiento, producción y difusión de información privada, asegurando también su
destrucción una vez que ya no sirve al fin inicialmente previsto (art. 16 quinquies).
En el año 2016, se sancionó diversa legislación de relevancia en la materia. En
el mes de mayo, el decreto ejecutivo 656/2016 del presidente M. Macri aprobó un
nuevo estatuto para el personal de inteligencia, delegó nuevamente en la AFI la
aprobación de su estructura orgánica y eliminó el régimen de administración de presupuesto
establecido por la ley de inteligencia de 2015. Así, se estableció nuevamente el secreto de los
fondos y de la estructura interna del organismo.
Unos meses después, el Congreso sancionó la ley 27275 de Acceso a la Infor-
mación Pública, consagrando el principio de publicidad de los actos de gobierno y,
por otro lado, la taxatividad y excepcionalidad del SE cuando se trata de defensa o
(37) Véase los informes del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y de Iniciativa Ciu-
dadana para el Control del Sistema de Inteligencia (ICCSI); CELS. “Avances y retrocesos en la ley
de inteligencia”, Argentina, 2019; ICCSI. Acerca de la inteligencia criminal en Argentina. Apuntes para su
discusión. ICCSI, CELS, ILSED y Fundación Vía Libre, Argentina, 2021.
(38) Es de destacar que el decreto reglamentario de la ley de Acceso a la Información Público
(206/2017) estableció dicho plazo en 10 años.
244
política exterior (art. 8, inc. a). Así, acogió los antecedentes y legislación precedente,
sin extenderse o explicitar nuevos mecanismos clasificación.
Ambos hitos reflejan la evidente tensión que subyace a la historia del SE: por
un lado, una tendencia hacia la apertura y democratización de la información sobre
los actos de gobierno, acompañada de la implementación de numerosas políticas
públicas que favorecen el control y la rendición de cuentas. Por otro lado, la limi-
tación del SE a categorías cada vez más estrechas y específicas, circunscriptas a
una lista de organismos públicos también reducida, pero que conservan amplia
discrecionalidad dentro de su ámbito de competencia.
En los años posteriores, el funcionamiento de la AFI fue cuestionado. Un informe
elaborado por la CBI en 2020 informó que entre el año 2016 y 2019 el organismo des-
tinó sus recursos materiales y humanos a recabar y difundir información de manera
ilegal, con el objetivo de desprestigiar o extorsionar a particulares y, así, influir en
la situación política del país; todo ello, con el amparo del secreto39. En esa misma
línea, diversos documentos elaborados por organizaciones no gubernamentales
señalaron las dificultades para acceder a datos vinculados con dichas denuncias, así
como las reiteradas denegatorias a los pedidos de acceso a la información pública
iniciados de acuerdo a lo previsto en la ley 2727540.
Interpretando que era necesaria una nueva reforma, el gobierno ejecutivo de
A. Fernández dispuso en 2020 la intervención de la AFI mediante decreto 52, a los
fines de adecuar el sistema de inteligencia nacional a los preceptos constitucionales.
Dicha intervención suscitó la adopción de diversas medidas, como ser, la asigna-
ción a políticas culturales y educativas de toda partida presupuestaria que no sea
necesaria para su normal funcionamiento, la aprobación de un nuevo Código de
Ética para el personal y la propuesta de auditorías regulares por parte del Síndico
General de la Nación. Seguidamente, un nuevo decreto (214/2020) eliminó de la
ley de inteligencia la posibilidad que tenían los servicios de inteligencia de partici-
par excepcionalmente como auxiliares de la justicia en investigaciones criminales,
cercenando aún más las posibles relaciones entre el organismo y miembros del PJ.
Estas últimas reformas revelan importantes avances. Sin embargo, la centrali-
zación del SE en manos de los servicios de inteligencia sigue siendo un problema
latente. Esto queda en evidencia cuando se presta atención al funcionamiento de
los mecanismos de control público sobre el secreto vigentes.
Como se dijo, dichos controles fueron establecidos recién en el año 2001 con la
creación de la CBI. Sin embargo, hasta 2020 su actividad y agenda de trabajo estaban
(39) Véase: Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteli-

gencia, “Informe sobre espionaje Ilegal 2016-2019”, 2020, pp. 330-331.
(40) Véase pedido y resolución de Cámara en: https://www.cels.org.ar/web/2017/09/
accion-judicial-contra-la-afi-para-que-haga-publica-informacion-que-mantiene-ilegalmente-bajo-re-
serva/
245
exentas de divulgación en el sitio del Congreso41 e, inclusive, sus informes anuales

no eran debidamente divulgados entre los/las diputadas en ejercicio42. Asimismo,
el ejercicio de sus potestades ha quedado también sujeto a la discrecionalidad y
reserva de los servicios de inteligencia, ya que no puede realizar un control pre-
ventivo ni iniciar investigaciones de oficio. Además, históricamente se interpretó
que era necesaria una autorización expresa de dicho organismo o del PE para que
la CBI pueda acceder a la información clasificada, lo cual significó “subordinar el
control a la voluntad del ente controlado”. 43 Así, aunque la comisión fue pensada
como un mecanismo de control independiente sus acotadas facultades obstaculizan
un desempeño verdaderamente efectivo.
El control judicial sobre el SE también ha tenido una evolución particular. Desde
el retorno a la democracia, los tribunales han continuamente señalado ilegitimidades
a la práctica del secretismo en materia de defensa y seguridad. Antes de 2015, por
la controvertida potestad que tenían los servicios de inteligencia de llevar adelante
actividades de investigación criminal y policial con pedido y autorización judicial
(eliminada en la reforma de 2015). Luego, por el uso discrecional del SE. En ese
sentido, en 2019 la CSJN tomó nota de una serie de pedidos de acceso a información
denegados por el PE y realizó una defensa del principio de máxima divulgación de
la información pública, disponiendo la necesidad de un acto formal y explícito que
justifique la no difusión de dicha información44. No obstante, pese a dichas pujas,
las facultades del PJ de controlar la información clasificada siguen siendo limitadas
y sujetas, inclusive, a la posible comisión de delito de divulgación.
En definitiva, pese a los signos de avance se avizora una necesaria reforma que
permita mayores controles sobre una actividad que, históricamente, ha sido excluida
de la mirada de la ciudadanía.
VI. Conclusiones
En este artículo propusimos explicitar los antecedentes teóricos del SE y del
derecho de acceso a la información pública en Argentina, revelando la permanente
tensión entre ellos y su evolución. Así, se describió un primer período histórico
(años 1878-1945) en el que se consolidó el modelo estatal nacional y aparecieron
los primeros antecedentes de SE dentro del PL. Dicha actividad fue prevista en los
reglamentos de cada una de las Cámaras del Congreso que incorporaron las sesiones
(41) https://www.senado.gob.ar/parlamentario/comisiones/info/104
(42) ADC. Ob. Cit., 2014.
(43) UGARTE, José Manuel. El control público de la actividad de inteligencia en América Latina,
Ediciones CICCUS, Buenos Aires, 2012, citado en ADC, Ob. Cit., 2014, p. 15.
(44) CSJN, “Savoia, Claudio Martín vs. Estado Nacional y otro s. Amparo Ley 16986”, 07/03/2019,
Rubinzal Online 315/2013 RC J 1154/19.
246
legislativas secretas, y establecieron mecanismos de resguardo de la información y

actividades reservadas.
En una segunda etapa (años 1946-1982) el SE fue monopolizado por organismos
destinados a defensa y seguridad, que se sirvieron del secreto para cumplir sus
objetivos e, inclusive, para sostener la vigencia de sus estructuras y agentes. Esto
fue posible gracias a la proliferación de decretos secretos y de documentos secretos,
cuyo uso eludió todo tipo de controles y encubrió la violación de derechos por
parte del Estado.
Con el retorno a la democracia (1983) y hasta el año 2006, se sucedieron nume-
rosos avances en materia de derechos e instituciones vinculadas con la defensa y
la seguridad. Sin embargo, diversas regulaciones contribuyeron a fortalecer y legi-
timar la potestad monopólica de los servicios de inteligencia sobre el SE; actividad
que en plena democracia, siguió eludiendo controles y procedimientos formales
de reserva y registro.
Entre 2006 y 2015, la sociedad argentina atravesó importantes procesos de
desclasificación masiva de documentación secreta (incluyendo leyes, decretos,
documentación de la dictadura y órdenes internas de las Fuerzas Armadas, entre
otras), en un contexto político y social de crecientes denuncias de corrupción y
reclamos de transparencia.
Por último, se describió una quinta etapa (2015-2022) en la que diversos gobier-
nos ejecutivos procuraron reordenan los servicios de inteligencia y el SE, mediante
la aplicación de diferentes regímenes legales o controles a su actividad. Los avances
y retrocesos en la época son evidentes y revelan que, aunque se ha limitado cada
vez más la categoría del SE, se ha legitimado la potestad clasificatoria del PE y,
principalmente, los servicios de inteligencia, que conservan amplia discrecionalidad
en el tema.
En conclusión, una práctica inicialmente circunscripta al PL -es decir, el órgano
de gobierno donde reside la voz del pueblo por excelencia- fue paulatinamente de-
legándose a un organismo que no responde a los principios y resortes democráticos
que rigen en las demás instituciones de gobierno.
VII. Referencias bibliográficas

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249
250
Juan M. Mocoroa
DISCUSIONES EN TORNO A LA COMPOSICIÓN DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:
ARGUMENTOS ESTRATÉGICOS, BANALIZACIÓN DE
LAS INSTITUCIONES Y EROSIÓN DEMOCRÁTICA*
DEBATES ON THE COMPOSITION OF THE SUPREME COURT OF

JUSTICE: STRATEGIC ARGUMENTS, TRIVIALIZATION OF
INSTITUTIONS AND DEMOCRATIC EROSION
Juan M. Mocoroa**
Resumen: El artículo analiza una propuesta de reforma a la Corte Suprema de

Justicia de la Nación aprobada por el Senado. Para hacer eso, pasa revista a los
principales intentos de modificación a la integración del Tribunal en la historia
de nuestro país. El criterio que se utiliza para hacer ese análisis es que las re-
formas sean exitosas. Esto es, que la composición de la Corte efectivamente fue
alterada. Con este escenario en mente, el trabajo describe y critica los argumentos
que se utilizaron para aprobar el referido proyecto en el Senado de la Nación.
Finalmente, el texto concluye que esos argumentos son estratégicos, antes que
institucionales con miras en el mejor funcionamiento de la Corte.
Palabras-clave: Corte Suprema - Sistema Institucional - Independencia judicial.
Abstract: The article analyzes a reform proposal to the Supreme Court of Justi-
ce approved by the Senate. To do this, it reviews the main attempts to modify
the integration of the Court in the history of our country. The criterion used
to carry out this analysis is that the reforms were successful. That is, that the
composition of the Court was effectively altered. With this scenario in mind,
the work describes and criticizes the arguments that were used to approve the
*
Trabajo presentado el 7 de febrero de 2023 y aprobado para su publicación el 15 de marzo
del mismo año. El texto fue preparado por el autor para la “Jornada de Actualización y Debate sobre
Derecho Constitucional”, celebrada el 25 de octubre de 2022 en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Nacional de Córdoba (UNC), Panel No. 3: “El diseño institucional argentino: actualizaciones
normativas, propuestas de reforma y funcionamiento”.
**
Abogado (Universidad Nacional de Córdoba/UNC). Master en Global Rule of Law and Consti-
tutional Democracy (Universidad de Génova). Master en “Derecho y Argumentación Jurídica” (UNC);
Master en “Derecho Administrativo” -medalla de oro por mejor promedio y reconocimiento al mérito
por tesina final- (Universidad Austral). Docente de “Derecho Constitucional” (UNC) Este trabajo se
enmarca en el proyecto de investigación Tipo I “La Constitución Nacional ante el Tribunal Superior
de Justicia de Córdoba: Control de Constitucionalidad e Interpretación Constitucional” financiado
por la Universidad Siglo 21. E-mail: jmmocoroa@gmail.com

aforementioned project in the National Senate. Finally, the text concludes that
these arguments are strategic, rather than institutional with a view to the better
functioning of the Court.
Keywords: Supreme Court - Institutional system - Judicial Independence.
Sumario: I.- Introducción. II Dos aclaraciones textuales y algunos antecedentes.
II.1. La ampliación de la CSJN (i): de cinco a siete en 1959. II.2 La ampliación de
la CSJN (ii): de cinco a nueve en 1990. II.3 La reducción de la CSJN: de nueve a
(otra vez) cinco en 2006. III. El último intento de reforma: el Proyecto aprobado en
el Senado. IV. Alternativas no consideradas: incentivos procesales e integración
de la CSJN. V. Cierre. VI. Bibliografía.
Desgraciadamente no puede asegurarse que el

team de tres caballos del sistema americano de gobierno
esté tirando parejo y dos caballos solamente no pueden hacer
avanzar el carro cuando el tercero se echa al suelo
Franklin Delano Roosevelt
I. Introducción
Las instituciones son las tuercas y tornillos que ajustan nuestra democracia.
Establecen las competencias de los distintos órganos estatales y, con esto, qué es lo
que ellos pueden hacer. Como comunidad, aceptamos estar gobernados por reglas,
por instituciones, y nos comprometemos a respetar sus decisiones. Un buen criterio
para identificar la salud de una democracia consiste en advertir cómo sus dirigentes
(mal)tratan esa infraestructura jurídica y política.
En el último tiempo, el Poder Judicial es objeto de intentos de reforma. Las
propuestas suelen ser más o menos drásticas y amplias1. En este escenario, asis-
timos al enésimo intento de reformar la Corte Suprema (en adelante, “CSJN” o
“Tribunal”). Se nos dice que debemos aggiornar una institución que fue pensada
para otro tiempo y para otro país. Parecen fines muy nobles y bien intencionados,
el problema, sin embargo, aparece cuando esos supuestos objetivos solo traslucen
otros menos transparentes.
En este trabajo, describo las reformas a la composición de la CSJN a lo largo de
nuestra historia institucional. Si bien la descripción es muy sucinta, lo cierto es que
me enfoco sobre los intentos exitosos de reforma. Esto es, cuáles de estos intentos
tuvieron impacto institucional, es decir, las reformas efectivamente proyectadas y
aprobadas. Además, doy cuenta de los argumentos que se sostuvieron tanto para
(1) Véase, por ejemplo, el informe presentado el 23 de noviembre de 2020 por el “Consejo
Consultivo para el fortalecimiento del Poder judicial y del Ministerio Público” creado por el Decreto
635/2020. El informe completo puede consultarse en https://drive.google.com/file/d/13_8T0beQ-
cr-OCOlBjbgu-5Cv3zMxPZi1/view?usp=sharing (consultado por última vez el 24 de octubre de 2022).
252
Juan M. Mocoroa
proponerlas (y llevarlas a cabo) como para resistirlas. Mi hipótesis, a partir de esa

descripción histórica, es que los presidentes intentan modificar la composición
de la CSJN siempre que consideran que tienen proyectos políticos ambiciosos
por implementar y que el Tribunal puede ser un obstáculo para ello. A partir de
esto, describo el proyecto aprobado por el Senado de la Nación en fecha reciente.
Finalmente, deslizo algunas conclusiones personales sobre los argumentos que
supuestamente sostienen el Proyecto. Mi impresión es que se trata de argumentos
estratégicos que buscan debilitar al Tribunal, que banalizan las instituciones y que
tienden a erosionar nuestra democracia.
II. Dos aclaraciones textuales y algunos antecedentes

En primer lugar, dos aclaraciones textuales. Esto es, el fundamento de esas
aclaraciones debe encontrarse en el propio texto constitucional:
(i). La Constitución Nacional (CN) no establece el número de jueces que deben integrar la CSJN
El art. 108, CN solo establece que el Poder Judicial será ejercido por una CSJN
y por los demás tribunales inferiores que el Congreso determine.
Esto no siempre fue así. El texto de nuestra Constitución histórica de 1853 (art. 91)
disponía que la CSJN estaría integrada “por nueve jueces y dos fiscales que residirá
en la Capital”. Como sabemos, la reforma de 1860 modificó esta disposición. Según
Joaquín V. González, “conformándose más al modelo, y a fin de que la justicia busque las
causas en el lugar de su origen, y se ponga al alcance del pueblo de toda la Nación, suprimió
la residencia obligatoria en la capital, y para que el Congreso, según las necesidades reales
fijase el número de jueces necesarios”2.
El “modelo”, es decir el diseño institucional de los Estados Unidos (en adelante,
EE.UU), no establece el número de integrantes de la Corte Suprema (en adelante,
SCOTUS). Por eso, es una competencia del Congreso establecer cómo estará inte-
grada en lo que se refiere al número de integrantes. La situación más compleja res-
pecto de este punto, se dio durante la presidencia de Roosevelt. Como es conocido,
a partir de una interpretación conservadora de la Constitución, la SCOTUS rechazó
casi todas las decisiones que venían siendo promovidas por aquel presidente. Dado
que la SCOTUS parecía un obstáculo al logro de sus objetivos presidenciales, el 5
de febrero de 1937 envió un mensaje al Congreso para que se autorizara al Presi-
dente a nombrar un nuevo magistrado -hasta un máximo de seis- cuando uno de
los titulares alcanzara la edad de setenta años y no se retirara. En suma, Roosevelt
estaba dispuesto a modificar la integración del tribunal -los “nine old men”-, por
(2) GONZÁLEZ, Joaquín V. “Manual de la Constitución Argentina”, en Obras completas de

Joaquín V. González, Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires, 1935, Tomo III, p. 503.
253
las buenas o por las malas. Para eso, promovió un proyecto conocido como court
packing plan3: permitía la designación de un nuevo juez federal por cada uno de los
existentes que habían estado en el cargo por diez años o más y que no se hubieran
retirado dentro de los seis meses de haber cumplido los setenta años4.
Por supuesto, los argumentos a los que recurrió para esa intentona no radicaban
en la oposición de la SCOTUS a sus políticas. Sostuvo que “la Corte estaba atrasada en
sus tareas… que, por necesidad de mantenerse al día, rehusaba escuchar el ochenta y siete
por ciento de los casos sometidos en revisión por litigantes particulares y, finalmente, la
capacidad de los mismos magistrados… ‘demasiado viejos o achacosos’… un asunto suma-
mente delicado y sin embargo uno que requiere franca discusión… en casos excepcionales, por
supuesto jueces, como otros hombres conservan hasta una edad avanzada todo su vigor físico
y mental. Los no tan afortunados, son a menudo incapaces por sus propias habilidades’”5.
Nuestra Constitución, al igual que en los EE. UU., atribuye al Congreso, enton-
ces, un margen muy amplio de actuación. Es decir: puede establecer a su criterio,
y según su solo criterio, cuál es la integración correcta para la CSJN. Ahora bien, a
primera vista, podríamos pensar que existen supuestos en los que podríamos hablar
de casos claros de sobre-integración -es decir, exceso en la cantidad de miembros del
Tribunal, por ejemplo, cincuenta- o supuestos ostensibles de infra-integración -tres
integrantes, por ejemplo-. Un buen criterio para identificar este tipo de situaciones,
me parece, consiste en analizar cómo se ha desarrollado en la práctica de nuestro
país esta cuestión.
A partir de lo que se dijo en (i), se sigue que es atribución del Congreso de la
Nación determinar cuál será la composición de la CSJN.
Así lo ha hecho, a lo largo de nuestra historia constitucional: la Ley 27 (1862)
lo fijó en cinco integrantes; la Ley 15271 (1960) en siete; la Ley 16895 (1966) volvió a
(3) Sobre este proceso en los EE. UU. recomiendo, entre otras obras, BIANCHI, Alberto B.
Historia constitucional de los Estados Unidos, Cáthedra, Buenos Aires, 2008, Tomo II, p. 107 y GAVIOLA,
Carlos A. El Poder de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Editora Distribuidora Argentina, Buenos
Aires, 1976, p. 146.
(4) Como recuerda GAVIOLA, “[n]o fue necesaria acción tan drástica, pues la Corte misma no había
podido ser ajena al clamor publico anterior ya al ataque de Roosevelt y pudo notarse en sus últimas sentencias
síntomas favorables a una evolución”. Conf. GAVIOLA, Carlos A. El Poder de la Suprema Corte de los Estados
Unidos, op. cit. p. 148. Los movimientos de la SCOTUS pueden verse en los conocidos casos “Nebbia
v. New York” (USSC, 291 U.S. 502 [1934]), “West Coast Hotel v. Parrish” USSC, 300 U.S. 379 [1937]) y
“National Labor Relations Board v. Jones & Laughlin Steel Corp.” (USSC, 301 U.S. 1 [1937]). Se suele
sostener entre los comentaristas que tuvo mayor incidencia en los movimientos de la SCOTUS una
modificación a la legislación previsional que las propias acciones directas de Roosevelt. En efecto, al
poco tiempo, el Congreso sancionó la Ley de Pensiones para la Corte Suprema. Según esta legislación,
los magistrados podían acceder al beneficio de la jubilación con el sueldo íntegro que recibían como
jueces al llegar a la edad de setenta años. De manera inmediata al dictado de esta ley, dos jueces que
se habían opuesto con énfasis a la legislación del New Deal (Van Devanter y Sutherland) solicitaron
su jubilación.
(5) Conf. GAVIOLA, Carlos A. El Poder de la Suprema Corte de los Estados Unidos, op. cit. p. 147.
254
Juan M. Mocoroa
cinco; la Ley 23774 (1990) lo elevó a nueve y, finalmente, la Ley 26183 (2006) retornó
a los cinco jueces originarios.
II.1. La ampliación de la CSJN (i): de cinco a siete en 1959

La integración de cinco miembros se mantuvo vigente en nuestro país por casi
cien años. Desde la puesta en funcionamiento de la CSJN por la ley 27, en 1862,
hasta 1960. Aun cuando hubo varios intentos de ampliar su composición originaria,
esta se mantuvo inalterada. Por ejemplo, el Gobierno de Facto que interrumpió el
orden constitucional el 6 de septiembre de 1930 pretendía, a través de una reforma
constitucional, elevar el número de integrantes a un mínimo de catorce y dividirla
en salas6. Fue recién en la década del sesenta del siglo veinte cuando esos intentos
adquirieron mayor presencia. Para eso, la posición de la propia CSJN resultará fun-
damental: ella misma hizo saber su preocupación por el correcto funcionamiento
del Tribunal.
Los motivos de esta preocupación se refieren a la acumulación de causas en los
estrados del Tribunal. Como recuerda Martín Oyhanarte (h), el entonces presidente
de la CSJN, Alfredo Orgaz, solicitó al Poder Ejecutivo Nacional (en adelante, “PEN”)
que se llevara a cabo un estudio sobre la posible reforma7. La CSJN, por su parte, a
través de la Acordada del 25 de agosto de 1958 respondió un oficio que le enviara
el entonces Presidente de la Nación, Doctor Arturo Frondizi. En el oficio, el titular
del PEN estimaba de “sumo interés la opinión [del Tribunal] acerca de la oportunidad
y conveniencia de aumentar el número de jueces que [lo] integran, con asignación de salas
con competencia determinada”. En su respuesta, la CSJN en plano recomendaba con
“toda necesidad y urgencia aumentar a nueve el número de miembros del Tribunal, en
consideración al elevado monto de causas que durante los diez años últimos, sobre todo,
han llegado regularmente a conocimiento de la Corte”8. En esa misma oportunidad,
además, requería que “haga posible la división en salas a fin de dar pronto despacho a
un gran número de causas… que no constituyen el trabajo realmente propio de una Corte
Suprema”. El juez Aristóbulo Aráoz de Lamadrid, de todos modos, señaló que: “…
la alteración del número de los miembros del Tribunal tiene implicaciones y trascendencia
institucionales y económicas, conducen a estimar prudente que sean los poderes políticos de
la Nación, quienes en ejercicio de sus atribuciones privativas determinen la oportunidad de
poner en movimiento la acción legislativa pertinente, una vez que este Tribunal suministre
la información atinente a las dificultades de orden material que pudieran subsistir”9.
(6) Conf. GARCÍA MANSILLA, Manuel J. “Es constitucional la división de la Corte Suprema
en salas”, Revista Jurídica Austral, Vol. 1, N. 2 (diciembre 2020), pp. 462-463.
(7) OYHANARTE, Martín (h). “La Corte del 60: Poder moderador ante una democracia cercada
(1958-1966)”, en SANTIAGO, Alfonso (h) (Dir.), Historia de la Corte Suprema Argentina, Marcial Pons,
Buenos Aires, 2013, Tomo II, pp. 672-673.
(8) Conf. CSJN, Fallos, 241:112 (1958), la referencia en p. 113.
(9) Conf. CSJN, Fallos, 241:112 (1958), la referencia en p. 114.
255
La división en salas, a decir verdad, no podía considerarse emplazada ni en los

antecedentes del Tribunal ni en el desarrollo constitucional de los EE. UU. Es por eso
que esta idea resalta con razón Oyhanarte (h), “tendía a alejar [a la CSJN] de[l] modelo
[…] estadounidense y a acercarse a un modelo típico del Derecho europeo continental, en
donde la Corte es un tribunal de casación con competencia general, numerosos miembros y
salas con competencias específicas”10.
Las críticas, por supuesto, no se hicieron esperar. Bielsa, por ejemplo, señaló que
el aumento de jueces conduciría “fatalmente a una mayor demora en la decisión de los
casos fallados […] si tres jueces ven un asunto en quince días, cinco necesitan veinticinco, y
nueve jueces, cuarenta y cinco días”11. En lo que se refiere a la división en salas, a partir
de la interpretación literal del (actual) art. 108 de la Constitución se dijo que sería
inconstitucional. Pues el Congreso carece de competencia para dividir la CSJN de
este modo. Es que, en definitiva, “la medida redundaría en la perdida de la unidad que
es esencial en la cima de toda jurisdicción”12.
Charles Evans Hugues, integrante de la SCOTUS entre 1910 y 1916, había
adelantado los mismos argumentos en los EE. UU. En efecto, ante el intento de
Roosevelt de reformar la integración de la SCOTUS, sostuvo: “El resultado sería
contraproducente; habría que escuchar más jueces, conferenciar con más jueces, discutir
con más jueces, convencer o ser convencidos por más jueces… se podría sugerir que la Corte
actuara en salas con tres jueces cada una… la Constitución habla de ‘una’ Suprema Corte y
no parece autorizar dos o más salas de una Corte actuando como cortes separadas. No puede
tampoco concebirse que decisiones de fundamental importancia dependan de quienes fueron
los tres jueces que intervinieron”13.
El proyecto de ampliación, finalmente, fue aprobado en 1960 con un escaso
tratamiento, debate y difusión14. La ley 15271 determinó que los integrantes de la
CSJN serían siete, dos menos que en EE. UU., y facultó al tribunal a dividirse en
salas para entender en todas las cuestiones sometidas a su competencia, con ex-
cepción de las cuestiones sobre inconstitucionalidad o de competencia originaria15,
que deberían ser tratadas en pleno. La reforma duró poco: hasta 1966, en que por
Ley 16895, el Congreso volvió a fijar la composición del Tribunal en los originarios
cinco integrantes.
(10) Conf. OYHANARTE, Martín (h). “La Corte del 60: poder moderador ante una democracia
cercada (1958-1966)”, op. cit. p. 673.
(11) Ibidem, p. 673.
(12) Ibidem, p. 674.
(13) Citado por GAVIOLA, Carlos A. El Poder de la Suprema Corte de los Estados Unidos, op.
cit. p. 147. Estas mismas expresiones son recogidas por la CSJN en Fallos 312:1513 (la referencia se
encuentra en p. 1515).
(14) Conf. OYHANARTE, Martín (h). “La Corte del 60: poder moderador ante una democracia
cercada (1958-1966)”, op. cit., p. 674.
(15) Ibidem, p. 675.
256
Juan M. Mocoroa
II.2. La ampliación de la CSJN (ii): de cinco a nueve en 1990

El ex presidente Menem -recuerda el periodista Horacio Verbitsky- decía que
no tenía intenciones de modificar la estructura de la CSJN16. Pero aquel compro-
miso duró poco. En cuanto pudo, amplió su integración, designó algunos amigos
de escasos antecedentes y apalancó sus políticas en decisiones judiciales. Menem
comprendió que no impondría su agenda política con una justicia independiente. La
hipótesis del libro de Verbitsky está expresada en su subtítulo: una Corte a medida
posibilita construir un poder absoluto, sin control y sin justicia.
Los argumentos de entonces son similares a los de ahora: sobrecarga de trabajo
y excesiva demora en la resolución de casos. La solución es la misma: ampliación
de la integración del tribunal. El 17 de abril de 1990, el presidente Carlos Menem
promulgó la Ley 23774 (1990) que ampliaba el número de integrantes de la CSJN a
nueve miembros. Al día siguiente, envió al Congreso los pliegos de los nominados.
El 19 del mismo mes y año, el Senado prestó acuerdo a sus designaciones. Lo hizo
en escasos siete minutos de una sesión secreta.
La opacidad de este procedimiento, por el carácter secreto de esa sesión y por
el despreocupado tratamiento de sus antecedentes, tuvo importantes consecuencias
-negativas- institucionales en nuestro país. Pero también marcó, en este ámbito, los
objetivos de la Convención Constituyente de 1994. Por eso, la reforma estableció
que para esta designación se requería de una mayoría calificada de dos tercios de
los miembros presentes del Senado y que el tratamiento de los nominados debía ser
realizado en “sesión pública, convocada al efecto” (artículo 99 inc. 4, CN).
La difusión, por los medios periodísticos de entonces, de las intenciones del
PEN de ampliar la integración de la CSJN motivó que ella brindara su posición
sobre el asunto. Lo hizo a través de la Acordada 44/8917. El objeto de esta acordada
era sentar una posición sobre dos aspectos del proyecto del PEN: (i) la composición
del Tribunal y (ii) algunos aspectos de su competencia -i.e., certiorari, incorporado
al artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-.
En primer lugar, la CSJN explica por qué opinaría sobre el asunto18. La justifi-
cación de esto es obvia: desde los albores de su jurisprudencia, ha aclarado que los
tribunales en nuestro sistema constitucional solo pueden expedirse en un “caso”,
(16) VERBITSKY, Horacio. Hacer la Corte. La construcción de un poder absoluto sin justicia y sin
control, Planeta, Buenos Aires, 1993.
(17) CSJN, Fallos, 312:1513 (22/09/89).
(18) El punto es tan relevante que, incluso, en la Acordada puede verse la disidencia del entonces
Presidente de la CSJN. Allí, el Doctor José Severo Caballero sostuvo: “una resolución de la Corte Suprema
dictada por medio de Acordada aparecería alterando la conducta y la jurisprudencia tradicional del cuerpo de
no expedirse en abstracto, ni aun ante consultas (Fallos: 2:254; 34:62: 73:122, y muchos otros)”. Agregaba
que no hay disposición jurídica en el ordenamiento jurídico que autorice “pronunciamientos genéricos
sobre la oportunidad y conveniencia de pretendidas reformas a las leyes que regulan la composición de la Corte
Suprema y aspectos de su competencia”. Conf. CSJN, Fallos, 312:1513, p. 1519.
257
“causa” o “controversia”. En efecto, “[e]n nuestro sistema constitucional la existencia

de un caso judicial es una precondición para la intervención de los tribunales nacionales y
constituye un requisito sine qua non de su accionar”19.
Sin embargo, sostiene que “no puede permanecer ajena a una circunstancia de tan
seria repercusión sobre las instituciones republicanas, en la medida en que compromete, pre-
cisamente, el funcionamiento de la cabeza de uno de los poderes que, según la Constitución
Nacional, gobiernan la Nación, y cuya misión por excelencia es la de custodiar la supremacía
de la Ley Fundamental y ser el garante final de los derechos y garantías en ella consagrados.
Resulta, entonces, un imperativo ético e institucional que esta Corte contribuya al esclare-
cimiento de un tema tan capital, máxime cuando su experiencia y juicio, por vincularse con
puntos básico de su organización, parece tener un valor difícilmente sustituible”.
En lo que se refiere a la solución propuesta para enfrentar los problemas iden-
tificados -i.e., aumento de casos y de delegación de funciones- sostiene que “media
una distancia que no puede ser recorrida sin grave riesgo”. Agrega que (i) si el Tribunal
debe actuar por la Constitución como una unidad, el aumento de sus componentes
carece de todo influjo en la magnitud del ingreso de las causas a decidir y (ii) en
tales condiciones, ese igual numero de litigios deberá ser estudiado -no por cinco
sino- por nueve jueces. De esto se sigue, según la CSJN, que “la suma de miembros
para un órgano unitario no es un vehículo conducente para variar el ingreso de expedien-
tes; ni para aliviar lo que constituye el quehacer primordial de los magistrados: resolver los
litigios; ni para agilizar el curso de los procesos”. La imagen, para ella, no puede ser
más desoladora: “[d]ebates interminables, multiplicación de votos dispares que impiden
establecer criterios jurisprudenciales claros y previsibles, inseguridad jurídica, prolongación
de las situaciones litigiosas, entre otros, son los efectos contraproducentes más notorios”20.
En fin, para la CSJN, aun cuando es una potestad del Congreso determinar el
número de sus integrantes, no puede hacerlo de cualquier manera. Pues, al decir
de Joaquín V. González21, debe atenerse a las “necesidades reales” del país22.
II.3. La reducción de la CSJN: de nueve a (otra vez) cinco en 2006

En el año 2003, el entonces presidente de la Nación dictó el decreto 222/2003,
llamado de “Autolimitación presidencial para la designación de los miembros de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación”. Según sus fundamentos, el decreto estaba
destinado a modernizar ese procedimiento a través de una mayor participación
colectiva. Esto se aseguraría con la posibilidad ciudadana de observar o adherir a
(19) Entre muchos otros precedentes, sin ser exhaustivos, pueden citarse entre otros: CSJN,
Fallos: 340:1084; 341:1356; 342:853.
(20) Conf. CSJN, Fallos 312:1513. La cita textual la extraigo de p. 1515.
(21) GONZÁLEZ, Joaquín V. “Manual de la Constitución Argentina”, op. cit. p. 503.
(22) La CSJN remarca esta circunstancia en CSJN, Fallos 312:1513. El énfasis puede verse en
p. 1517.
258
Juan M. Mocoroa
las candidaturas. Esta mayor exposición favorecería el debate social sobre la tras-
cendencia institucional de las designaciones.
Este punto es muy importante. Puesto que, aun cuando la designación de un
integrante de la CSJN es un acto de mucha relevancia, suele pasar casi desapercibi-
do por un sector importante de la ciudanía. Hasta no hace mucho tiempo, parecía
ser una cuestión que solo le interesaba a “políticos” y abogados. En un pasaje de
sus memorias, el ex presidente de los EE. UU. Barack Obama reconocía este punto.
Incluso, plantea casi una paradoja: en ocasiones, su trabajo más importante como
presidente pasaba desapercibido para la gente. Entre una de esas tareas que pare-
cía no importarle a nadie, señalaba, la designación de los integrantes de la Corte
sobresale de modo ostensible23.
La eficacia del decreto 222/2003 fue, sin embargo, dispar. Al comienzo de su
implementación, coadyuvó al recupero de la legitimidad perdida por una institu-
ción desprestigiada socialmente. Lo hizo tanto por las cualidades de los nuevos
integrantes como por el procedimiento llevado a cabo para su designación. No obs-
tante, algunos sucesos posteriores demostraron la debilidad de la herramienta. Ella
dependía de la buena voluntad de su autor; pues, como cualquier autorrestricción,
podía desobedecerse sin consecuencias prácticas.
Esta situación fue ostensible con la renuncia de Augusto Belluscio y la destitu-
ción de Antonio Boggiano. Vencido el plazo fijado para motorizar la designación
de sus reemplazantes, el PEN no propuso ningún postulante24. Esto paralizó sobre
temas controvertidos a una CSJN integrada efectivamente por siete miembros,
pero conformada legalmente por nueve25. Repárese que para adoptar una decisión
necesitaba el acuerdo de cinco de sus integrantes, una situación insólita en la que el
propio gobierno la había colocado, como sostuvo Roberto Gargarella, por “astucia
o irresponsabilidad”26. Además, en aquel entonces, la CSJN implícitamente parecía
haber decidido que no se integraría con conjueces. El problema, es obvio, era que
se terminaron “dilatando así ilegalmente la solución de numerosos casos”27.
(23) OBAMA, Barack. Una tierra prometida, traducción de Andrés Barba, Carmen M. Cáceres,
Efrén del Valle, Marcos Pérez Sánchez y Francisco J. Ramos, Debate, Buenos Aires, 2020, pp. 465-466.
(24) MOCOROA, Juan M. “Atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional”, en Hernández, Antonio
(h) (Dir.), Derecho Constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2013, Tomo II.
(25) Una excelente descripción de todos los problemas y las opiniones de los actores relevantes
en aquel entonces puede verse en LITVACHKY, Paula - ZAYAT, Demián. “Procesos de cambio en
la justicia argentina: Hacia un nuevo modelo de Corte Suprema y el futuro del Consejo de la Magis-
tratura” en CELS, Derechos Humanos en Argentina. Informe 2007Siglo XXI Editores, Buenos Aires, p.
115-150, en especial, p. 131 y ss.
(26) GARGARELLA, Roberto. “Nueva mayoría en la Corte”, La Nación del 12 de septiembre
de 2006.
(27) RIVERA, Julio César (h.) - LEGARRE, Santiago. “Quórum y mayoría en la Corte Suprema”,
Jurisprudencia Argentina, 2008, pp. 1424 – 1450.
259
El contexto era tan complejo que algunos autores plantearon soluciones nove-
dosas para salir de la encerrona. Gargarella recomendaba que la CSJN dispusiera,
como máxima autoridad jurídica del país, que tomara sus decisiones con la mayoría
propia del número de integrantes que la conformaban en aquel momento, mientras
se mantuviera la inacción del PEN. Adviértase que esta solución, en los hechos,
resultaba contraria a lo dispuesto por el art. 23 del decreto-ley 1285/1958, en tanto
dispone que “... las decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto de la mayoría
absoluta de los jueces que la integran, siempre que éstos concordaren en la solución del caso;
si hubiere desacuerdo, se requerirán los votos necesarios para obtener la mayoría absoluta de
opiniones...”28. Martín Böhmer propuso una salida aún más heterodoxa: si la CSJN
debía resolver una caso, y si algunos de sus ministros se encontraban en minoría
de tres, deberían poner en manos del azar el sentido de su decisión y sortear cuál
de ellos firmaría el quinto voto necesario para hacer mayoría29.
Esta situación recién se subsanó legalmente con el dictado de la ley 26183, que
redujo a cinco el número de integrantes del tribunal.
III. El último intento de reforma: el Proyecto aprobado en el Senado

En un hecho relativamente reciente, el Senado de la Nación aprobó un nuevo
proyecto de modificación de la integración de la CSJN. En una sesión especial
convocada el 22 de septiembre, que duró siete horas y treinta y nueve minutos, el
proyecto fue sancionado por 36 votos positivos y 33 negativos30. El texto del proyecto
tiene escasos cinco artículos, contando el último de forma: (i) amplia a quince los
integrantes del Tribunal; (ii) establece una cláusula de transición: hasta que la CSJN
esté definitivamente integrada, sus decisiones se adoptarán por el voto de la mayoría
absoluta de los miembros que la integren al momento de adoptarlas; (iii) reafirma
que los actuales jueces conservarán sus cargos; y (iv) dispone que la implementación
de la ley se hará una vez que se cuente con el crédito presupuestario necesario para
la atención del gasto que ello demande. El proyecto originario, presentado por los
Senadores Mayans y Fernández Sagasti era idéntico. Con una excepción: el número
de integrantes. El original lo establecía en veinticinco, el aprobado en quince.
Los argumentos son los mismos que se sostuvieron en 1990:
(28) Un análisis muy detenido sobre esta cuestión, en RIVERA, Julio César - LEGARRE, San-
tiago. “Quórum y mayoría en la Corte Suprema”, op. cit.. También, LEGARRE, Santiago, “Más sobre
quórum y mayoría en la Corte Suprema: sentencias ‘2- 1’ en un tribunal de cinco miembros”, Revista de
historia del derecho, 2015 (49), en https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/10415 (consultado
por última vez el 25 de octubre de 2022).
(29) BÖHMER, Martín. “Los derechos y el azar”, en La Nación del 1 de noviembre de 2006.
(30) La sesión completa puede verse en https://www.youtube.com/watch?v=1xTP3RJPBis
(consultado por última vez el 25 de octubre de 2022).
260
Juan M. Mocoroa
(i) cúmulo de casos a resolver por el Tribunal, lo que conlleva una considerable
demora en la tramitación de los procesos judiciales;
(ii) exagerada delegación de tareas en los secretarios.
De todas maneras, existe algún aire innovador:

(iii) necesidad de representación federal y de género;
(iv) división en salas por especialidad;
(v) antecedentes del derecho comparado (“acorde a las mejores experiencias
internacionales”, se dijo) que demostrarían que nuestra CSJN estaría in-
fra-integrada.
Como dije, el proyecto original modificaba la integración del tribunal elevándola

a veinticinco miembros. De esta forma, decían los autores del proyecto, podría darse
participación a las provincias31. Recordemos que el 23 de mayo un conjunto de die-
ciséis gobernadores firmaron un documento en el que reclamaban la conformación
de una “Corte más Federal”. Además, se sugería la división en salas.
Tengo la impresión de que estos argumentos son más estratégicos que reales. El
aumento de integrantes de la Corte incrementa la negociación política y el bloqueo;
incentiva una especie de conteo de porotos para ver quiénes están de un lado y
quienes están del otro; dificulta la selección y su desempeño posterior; y, además,
ralentiza los procesos.
Esto fue advertido por la (entonces) senadora Cristina Fernández de Kirchner
en el tratamiento de la ley 26183: “Este ‘toma y daca’, que siempre se ha caracterizado
por ser presentado bajo el paraguas de grandes estadistas en el marco de importantes nego-
ciaciones, fue nada más que eso: un simple ‘toma y daca’ o canje de cosas”.
La experiencia ha comprobado, además, que la ampliación ralentiza los tiempos.
Si esto es así, el objetivo no está en la eficiencia judicial. Más integrantes en el tribunal
conlleva mayor dispendio de recursos, mayor cantidad de voluntades para resolver,
mayor demora en alcanzar una decisión definitiva. Tal y como sostuvo la propia
CSJN: “[L]a reforma de la composición dificulta y demora el ejercicio de las funciones de
la Corte y reduce su autonomía, en la medida en que se la somete al riesgo de una eventual
paralización o importancia que originaría un número de miembros que, amén de injustificado,
dificultaría enormemente la toma de decisiones de un cuerpo que debe pronunciarse como
unidad, sin que siquiera se avizoren los presuntos beneficios”32.
(31) GARGARELLA, Roberto. “Una Corte Federal: menos democracia, menos derechos”, La
Nación del 27 de mayo de 2022.
(32) CSJN, Fallos 312:1513, la referencia en p. 1518.
261
La división en salas es resistida por la mayoría de los académicos: tiene proble-

mas conceptuales, institucionales y constitucionales. Lo primero porque la Corte solo
excepcionalmente resuelve casos relativos al derecho común. Su función principal
recae sobre cuestiones constitucionales relativas a la supremacía del derecho federal.
Este rol institucional debería alertarnos, además, sobre los criterios para seleccionar
sus integrantes. La división implica “muchas cortes” que se expiden sobre temas
diversos; esto podría facilitar la manipulación del tribunal, su presión y su inde-
pendencia. Finalmente, un argumento literal: el artículo 108 de la Constitución se
refiere a “una” Corte, no a varias.
Como dice García Mansilla, esta idea desnaturaliza el rol constitucional del tribu-
nal como guardián de la Constitución; la desvía del foco principal de resolver casos
constitucionales trascendentes; la convierte en una instancia adicional que dilatará
los juicios y a la que todo litigante aspirará a llegar33. Esto también era compartido
por la (entonces) senadora Fernández de Kirchner: “La división en salas… rompería
el criterio de tribunal único e intérprete definitivo de la constitucionalidad de las leyes”.
En el debate en el Senado, un Senador oficialista sostuvo que la discusión
sobre las modificaciones duró más de seis meses. Pero, hecho a las apuradas, sólo
parece una mera cuestión aritmética. Que cinco miembros es poco, que veinticinco
es mucho, que los intereses federales de las provincias. Ningún argumento serio
dirigido a solucionar las dificultades del Poder Judicial. Ni siquiera esas referencias
se basan en un diagnóstico certero sobre cuáles son los supuestos problemas que
se quieren resolver. Y, en particular, respecto de cómo el medio seleccionado -i.e.,
ampliación de integrantes- puede ser eficaz para enfrentar las dificultades en el
desempeño de la CSJN.
Para ese Senador, una CSJN integrada sólo por cuatro miembros hombres no
puede zanjar las diferencias y las desigualdades de la sociedad. En resumen, nos
propone una Corte federal, plural y heterogénea, que respete la paridad de género.
Me animo a decir que el proyecto, sin embargo, banaliza absolutamente todo:
la cuestión de género, el federalismo y el rol de la Corte.
Banaliza la “cuestión de género”, porque la incluye como excusa para proponer
una alteración drástica de la integración del tribunal, sin precedentes en nuestro
país y sin considerar sus competencias constitucionales. Por eso, podemos recordar
lo que dijo la CSJN en la Acordada 44/89: “Las bruscas alternativas en su composición,
aunque entren formalmente en las atribuciones legales de otros poderes, en los hechos afectan
tales valores, los cuales deben ser especialmente preservados para asegurar [la] esperanza
[de la experiencia de transitar por el camino de las instituciones constitucionales sea
(33) GARCÍA MANSILLA, Manuel J. “Es constitucional la división de la Corte Suprema en

salas”, op. cit., pp. 492-493.
262
Juan M. Mocoroa
esta vez verdadero y sólido], surgida tras vicisitudes históricas amargas, prolongadas
y reiteradas”34.
Además, si el oficialismo estuviera comprometido con la cuestión de género
ya hubiera propuesto una candidata para reemplazar a Elena Highton de Nolasco.
Esa vacante se produjo hace más de un año; sin embargo, es el oficialismo el que
permite que esa silla continúe vacía. Además, podría haber recurrido a nuestros
antecedentes sobre la composición del Tribunal. Para eso, podría haber determi-
nado la composición en siete o nueve y, además, fijar que la CSJN solo podría ser
integrada con candidatas mujeres.
También banaliza el federalismo y a la propia CSJN. La CSJN no representa a
las provincias, esa es una función del Senado de la Nación. Como sostuvo “… la
Corte no es ni debe ser un órgano ‘representativo’, ni mucho menos un órgano destinado
a expresar, de modo especial, a la vos de los gobernadores de las provincias”35. Ella debe
resolver casos constitucionales, asegurar la supremacía constitucional y tutelar los
derechos constitucionales. Pero, además, desconoce la jurisprudencia de los últimos
años del Tribunal que, a decir verdad, tiene una tendencia a decidir a favor de los
intereses locales. Aun cuando al Gobierno nacional no le plazcan esas decisiones36.
En lo que se refiere a la invocación del derecho comparado, francamente no
resiste el menor análisis. El empleo del derecho comparado para el análisis de
las instituciones propias de un país, usualmente, puede tener dos finalidades: (i)
proponer una mejor interpretación de las instituciones vigentes y (ii) postular la
incorporación y proliferación de los llamados “trasplantes” institucionales37.
Esto es así porque, como señala Héctor Mairal, “es fácil copiar una norma, pero no
lo es tanto descubrir las reglas que la condicionan y que le permite funcionar armónicamente
dentro de su sistema de origen”38. Por eso es conveniente distinguir los elementos es-
tructurales de los fungibles de un sistema y, a partir de eso, efectuar la comparación
de que se trate39. Las advertencias están dirigidas a rechazar la adopción mecánica
(34) CSJN, Fallos: 312:1513, p. 1514.

(35) GARGARELLA, Roberto. “Una Corte Federal: menos democracia, menos derechos”, op. cit.
(36) Resulta paradigmático, en este sentido, el caso decidido en CSJN, Fallos: 344:809 (“Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ Acción Declarativa
de Inconstitucionalidad [04/05/2021]”).
(37) Sobre esto, véase MOCOROA, Juan M. Deferencia Judicial & Discrecionalidad: Contexto,
Limitaciones y Proyecciones para el Derecho Argentino (en preparación).
(38) MAIRAL, Héctor A. “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en
el derecho público argentino”, en URRIGOITY, Javier (Coord.). Estudios de Derecho Administrativo, II,
IEDA, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, p. 42.
(39) Conf. MAIRAL, Héctor A. “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero
en el derecho público argentino”, op. cit. y GARCÍA MANSILLA, Manuel - RAMÍREZ CALVO, Ri-
cardo, Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios fundamentales del Derecho Público Argentino,
Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 5 – 8. En lo que hace específicamente a las propuestas de reformas
263
de soluciones foráneas. En cualquier caso, la actividad del intérprete debe ser re-
flexionar cuidadosamente las condiciones de producción de esas soluciones, como
así también su impacto sobre el derecho local40.
Si hiciéramos esta tarea, las manifestaciones relativas al derecho comparado
serian francamente irrelevantes. Esto es así porque las comparaciones que se efec-
tuaron, aun cuando relativa a países de la región, desconocen el rol de la CSJN. Los
países que se invocaron como antecedentes se refieren a tribunales constitucionales
a la europea, que tienen una integración distinta.
La división en salas, aun cuando no aprobada en el proyecto, tampoco se condice
con nuestro sistema institucional, tal y como ya lo adelanté. Nuestra CSJN no es un
tribunal de casación con competencia nomifiláquica en la interpretación del derecho
común. Cualquier intento en este sentido, además, resultaría contrario al propio
federalismo: el articulo 75 inciso 12, CN establece expresamente que la interpretación
del derecho común corresponde a la justicia provincial.
Por último, y en un sentido más general, banaliza nuestras instituciones. El
principal argumento oficialista se refirió al desprestigio del Poder Judicial. ¿La so-
lución? Ampliar el número de integrantes. Cómo se vincula ese diagnóstico con la
reforma propuesta es el gran interrogante que no se nos explicó. Lo mismo dijo la
CSJN en la Acordada 44/89: “no expresa las concretas razones por las cuales el arbitrio
propuesto sería el medio idóneo para conjurar el estado de cosas que lo motivaría”41.
La manipulación institucional tiene costos en términos de percepción y genera-
ción de confianza. La distorsión entre aquello que nos dicen que vienen a hacer y lo
que realmente hacen con las reglas que nos gobiernan incide en nuestra evaluación
de su fortaleza y confiabilidad. Los problemas de confianza en el Poder Judicial no
se solucionan con más integrantes en la Corte. Más jueces sólo demoran decisiones
que pueden ser urgentes.
El actual juez de la CSJN, Carlos Rosenkrantz, hace muchos años decía que la
confianza presupone estar dispuestos a creer en otros o estar dispuestos a ponernos
en manos de otros y sentirnos seguros haciéndolo42. Las instituciones públicas tie-
nen una función muy relevante en la generación de confianza y en su preservación.
a la CSJN y el uso del “derecho comparado’, véase GARCÍA MANSILLA, Manuel J. “Es constitucional
la división de la Corte Suprema en salas”, op. cit., pp. 485 – 488.
(40) GARCÍA MANSILLA, Manuel - RAMÍREZ CALVO, Ricardo. Las fuentes de la Constitución
Nacional, op. cit.; TAWIL, Guido S. “El estudio del Derecho Comparado y su incidencia en el desarrollo
del derecho interno”, Id. Estudios de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 589.
(41) Conf. CSJN, Fallos 312:1513, p. 1514.
(42) ROSENKRANTZ, Carlos F. “Confianza en el derecho”, en Rosenkrantz, Carlos F. - Berg-
man, Marcelo (Coord.), Confianza y derecho en América Latina, México, Fondo de Cultura Económica
- CIDE, 2009, p. 103.
264
Juan M. Mocoroa
Cuando no podemos sentirnos seguros con ellas, cuando son tan débiles que están
a merced de algunos, como ciudadanos careceremos de todo resguardo.
El problema, sin embargo, es general: no solo se refiere a dificultades individua-
les. Antes bien, la desconfianza que genera la manipulación de las instituciones tiene
un impacto sistémico: generan déficits estructurales y erosionan al sistema. Como
sostienen Levitsky y Ziblatt, aun cuando suele creerse que nuestras democracias
mueren a manos de hombres armados, existen modos menos dramáticos pero igual
de destructivos de demolerlas. Su punto es que, en general, “las democracias se ero-
sionan lentamente, en pasos apenas apreciables”43. El mío es que, en fin, con proyectos
como el descripto la erosión democrática realiza avances agigantados.
IV. Alternativas no consideradas: incentivos procesales e integración de la

CSJN
Si el Congreso estuviera realmente interesado en disminuir el trabajo de la CSJN,
podría tomar medidas mucho menos drásticas, pero más eficientes. Algunos autores
han propuesto la institucionalización de la vinculatoriedad de los precedentes. Esto
debería disminuir los casos en que la CSJN deba intervenir.
Otra cuestión a analizar podría ser el efecto del recurso extraordinario, al menos
en algunos casos. Un porcentaje importante de las causas que tiene que conocer
nuestra CSJN, vía recurso extraordinario, se refiere a recursos presentados por el
propio Estado Nacional. Hace unos años, una estadística la Procuración del Tesoro
de la Nación indicaba que aproximadamente el 75% de los casos en los que el Estado
era parte, se referían a cuestiones previsionales y laborales en las que la demandada
era la ANSES y las Fuerzas de Seguridad y Fuerzas Armadas. Esos juicios, en su
gran mayoría, terminan con sentencias de la CSJN. En todos los casos, o en la mayo-
ría de ellos, por instrucción de sus superiores, los abogados del Estado interponen
recursos extraordinarios para cuestionar las decisiones de las distintas Cámaras
Federales. La interposición de ese recurso, como sabemos, tiene efectos suspensivos.
Es decir, impide la ejecución de sentencia hasta que el recurso sea denegado o, si es
concedido, la CSJN se expida sobre el tema; más allá de la posibilidad de ejecución
anticipada, por supuesto.
El sistema genera incentivos muy claros; recurrir todas las decisiones. De esta
manera, será el próximo gobierno, otro funcionario, quien deba afrontar el pago de
esos pleitos. Una medida a la que se podría recurrir para desincentivar esta prác-
tica de recurrir todas las decisiones, cuando ellas se contraponen con decisiones
asentadas de la CSJN, podría ser otorgarle al recurso efecto no suspensivo. De esta
manera, podía también desincentivarse esa práctica recurrente de recurrir para que
pague otro gobierno.
(43) LEVITSKY, Steven - ZIBLATT, Daniel, Cómo mueren las democracias, traducción de Gema
Deza Guil, Ariel, Buenos Aires, 2018, passism.
265
Además, debería tenerse en cuenta la integración de la CSJN en sí misma. Pensar

la composición de la Corte es una tarea inescindible de sus funciones constitucio-
nales. En nuestro sistema, insisto, debe ocuparse de cuestiones constitucionales y
federales: asegurar la supremacía de la Constitución y la protección de los derechos
más fundamentales. Sólo de manera excepcional puede conocer temas relativos a
aquello que se conoce como derecho común. Esto es, temas laborales, penales, civiles
y comerciales que no se refieran a una cuestión constitucional.
Esto es importante, porque tomar conciencia de esta cuestión podría ayudar
en propuestas alternativas más alentadoras de la institucionalidad y de nuestros
problemas cotidianos. La práctica llevada a cabo en nuestro país de designar a
jueces no especialistas en derecho federal puede tener consecuencias en el trabajo
de la CSJN. Oyhanarte, por ejemplo, ha argumentado con perspicacia que el caso
argentino muestra que una tendencia a seleccionar candidatos con experiencia no
centrada en derecho constitucional podría conducir a una expansión indeseable
de la competencia y el volumen de casos decididos por la Corte44. Las razones no
son difíciles de encontrar: jueces especialistas en derecho común tienen incentivos
para desarrollar argumentaciones más amplias sobre los temas que, quizás, han
estudiado toda su vida y sobre los que querrán dejar una “huella”.
V. Cierre
En este breve trabajo, analicé el reciente proyecto aprobado por el Senado de la
Nación para reformar la integración de la CSJN. Antes de enfocarme en el Proyecto
aprobado en sí mismo, me detuve a considerar los intentos exitosos de reforma
del Tribunal. De este modo, pasé revista a algunas de esas modificaciones, y a los
argumentos vertidos por los operadores relevantes en esas ocasiones. Finalmente,
describí y critiqué los argumentos que se utilizaron para aprobarlo. Sostuve, en líneas
generales, que se trataba de argumentos estratégicos, antes que institucionales con
miras en el mejor funcionamiento de la CSJN. Mi intuición es que esos argumentos
se solapan con otros no proferidos.
Murillo, Levitsky y Brinks, en una publicación reciente, demuestran que el
debilitamiento institucional puede ser una estrategia política45. En esta línea, a mi
modo de ver, el proyecto de modificación de la integración de la CSJN está dirigido
a debilitar al Poder Judicial y no, por el contrario, a acercarlo a la ciudadanía o dar
respuestas a sus necesidades.
(44) OYHANARTE, Martín (h). “Supreme Court Appointments in the U.S. and Argentina”,
Washington University Global Studies Law Review, 2021, Vol. 20, Num. 4, pp. 697-741.
(45) MURILLO, María Victoria - LEVITSKY, Steven - BRINKS, Daniel. La ley y la trampa en
América latina. Por qué optar por el debilitamiento institucional puede ser una estrategia política, traducción
de Ana Bello, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2021, passism.
266
Juan M. Mocoroa
El énfasis en la perspectiva institucional debería permitir que nos alejáramos

del análisis aritmético -i.e., si quince, si veinticinco-. Ese distanciamiento, a su vez,
favorecería que podamos advertir el impacto más amplio sobre el sistema. Esto ya
lo había advertido el ex ministro de la CSJN Jorge Bacqué, que renunció cuando se
produjo la ampliación del Tribunal durante la gestión del ex Presidente Menem.
Antes que batallar con disidencias solitarias, él decidió distanciarse con la convic-
ción de que el respeto a las formas y a las instituciones tienen un valor en sí mismo,
además de instrumental. En efecto, en una entrevista sostuvo que: “… mi ferviente
deseo es que los actuales ministros permanezcan en sus cargos hasta que renuncien, se ju-
bilen o se mueran. Que el próximo gobierno de turno no aumente el número de ministros a
diecinueve, porque creo que la persistencia en la práctica de la democracia formal es el único
camino a la democracia real”46.
Lo que no podemos hacer, sin intentar tapar el sol con las manos, es no advertir
la eficacia causal de nuestra debilidad institucional sobre este presente que tanto
nos duele. Aun cuando parezca un problema muy lejano para quienes sólo están
interesados en llegar a fin de mes, el maltrato y la manipulación tienen repercusio-
nes en el día a día.
VI. Bibliografía
BIANCHI, Alberto B. Historia constitucional de los Estados Unidos, Chatedra,
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VERBITSKY, Horacio. Hacer la Corte. La construcción de un poder absoluto sin
justicia y sin control, Planeta, Buenos Aires, 1993.
269
270
Leonardo Marcellino
FINALIDAD Y CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN Y

CUANTIFICACIÓN DE LA “SANCIÓN PUNITIVA”*
PURPOSE AND CRITERIA FOR THE GRADUATION AND

QUANTIFICATION OF THE “PUNITIVE DAMAGE”
Leonardo Marcellino**
Resumen: Los daños punitivos tienen esencialmente una finalidad punitiva

o sancionatoria, y a partir de entender esa función principal deben precisarse
los requisitos necesarios que justifican su imposición a los casos de daños a los
consumidores. Junto a la tarea de definir la procedencia de los daños punitivos,
se encuentra la de establecer criterios razonables que permitan justificar su
cuantificación. Dichos criterios han sido ampliados en el Anteproyecto de Ley
de Defensa de Consumidor (art. 118) respecto a los enunciados en el régimen
actualmente vigente (art. 52 bis Ley de Defensa de Consumidor) lo que es alta-
mente positivo para servir cómo pautar para una mejor justificación de la cuantía
que judicialmente se ordena pagar en concepto de multa punitiva disuasoria.
Palabras-clave: Daños punitivos - Cuantificación.
Abstract: Punitive damages essentially have a punitive or sanctioning purpose,
and from understanding this main function, the necessary requirements that
justify their imposition in cases of damage to consumers must be specified.
Along with the task of defining the origin of punitive damages, there is the task
of establishing reasonable criteria that allow justifying their quantification. Said
criteria have been expanded in the Draft Consumer Defense Law (art. 118) with
respect to the statements in the current regime (art. 52 bis Consumer Defense
Law) which is highly positive to serve as guidelines for a better justification of
the amount that is judicially ordered to pay as a dissuasive punitive fee.
Keywords: Punitive damages - Quantification.
Sumario: I. Introducción. II. Finalidad del instituto punitivo. III. Conveniencia
de justificar adecuadamente la cuantificación. IV. El Anteproyecto de Ley de
*
Trabajo recibido el 8 de noviembre de 2022 y aprobado para su publicación el 7 de diciembre
del mismo año.
**
Abogado (Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Magíster en Derecho y Argumentación.
Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesor Titular en la asignatura Privado VIII
(Derecho de Daños) e Investigador (Universidad Empresarial Siglo 21). Docente Profesor Ayudante
en la asignatura Privado VII (Derecho de Daños) (UNC). Miembro del Instituto de Derecho Civil de
la Academia de Derecho Córdoba. E-mail: leonardo.marcellino@unc.edu.ar

Defensa de Consumidor y la cuantificación de daños punitivos. V. Conclusiones.

VI. Bibliografía.
I. Introducción
Con la incorporación en el ámbito de consumo del instituto de origen anglosajón
de los daños punitivos mediante la Ley 26361, se otorgó normativamente al juez
la facultad de imponer, a los proveedores de bienes y servicios en casos de daños
provocados a los consumidores y usuarios, multas o indemnizaciones punitivas
con la finalidad de sancionar dichas conductas y al mismo tiempo de impedir que
vuelvan a repetirse, es decir que sirvan a su disuasión.
Así los daños punitivos han sido conceptualizados como sumas indemniza-
torias que se ordenan pagar a los responsables por la causación de determinados
daños, que se suman a las indemnizaciones resarcitorias y que tienen por finalidad
castigar o punir graves inconductas del dañador y prevenir la ocurrencia de nuevos
daños mediante la disuasión al mismo y a otros que puedan incurrir en la conducta
sancionada1.
Desde el mismo momento en que se propuso la importación de esta figura
proveniente del Derecho anglosajón a nuestro derecho, y sobre todo luego de tener
reconocimiento legal en la ley de consumo, se dividieron las aguas -o en términos
jurídicos se podría decir las bibliotecas- entre los autores “pro daño punitivos” y los
“contra daños punitivos”.
Más allá de los argumentos que sostienen ambas posturas, las cuales no se de-
sarrollarán en este trabajo, se piensa que hay preguntas claves que se presentan en
el trasfondo del debate: ¿Para qué sirven daños punitivos? ¿Se justifica su existencia
y reconocimiento legal o es una figura inútil de la que puede prescindirse?
En nuestra opinión, para valorarse la utilidad de la figura se requiere iniciar el
análisis a partir de un reconocimiento sobre la insuficiencia de la normativa civil,
entre las cuales se incluyen particularmente las normas de responsabilidad civil,
para dar una respuesta adecuada a “ciertos” ilícitos que generan daños.
Se subraya que nos estamos refiriendo únicamente a algunos hechos antijurí-
dicos, porque probablemente en la mayoría de los casos el pago de la indemniza-
ción resarcitoria por el deudor y la compensación y satisfacción que ella apareja
en beneficio de la víctima frecuentemente consigue la finalidad última de lograr
la justicia al caso concreto, pero en no pocos casos la solución legal luce en verdad
insatisfactoria y es allí que aparecen los daños punitivos como posible solución.
(1) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Gustavo G. Tratado de Responsabilidad Civil, T. I,

Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2018, p. 829. COSSARI, Maximiliano. “Prevención y punición
en la responsabilidad civil”, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2017, p. 144.
272
Leonardo Marcellino
Probablemente uno de los más graves defectos que tuvo la regulación legal de
las multas punitivas es el no haber definido con claridad y precisión el presupuesto
fáctico a los cuales sería de aplicación la figura. El art. 52 bis de la Ley de Defensa de
Consumidor solo refiere en forma genérica al no cumplimiento de las obligaciones
legales o contractuales por el proveedor como presupuesto legal para justificar su
aplicación.
El alcance absurdamente amplio contemplado en la normativa lleva a que si uno
se atuviera únicamente a la letra de la ley se brindaría la posibilidad al damnificado
consumidor o usuario de reclamar daños punitivos en todos los casos de daños
sufridos que le ha sido ocasionados por el proveedor, ya que cuando ello sucede,
normalmente ha existido de su parte un obrar antijurídico previo que provoca el
menoscabo.
Se está convencido que el defecto regulativo enunciado es el principal motivo de
desborde que actualmente presenta la figura punitiva y que lleva a que sea utilizada
judicialmente en forma indebida a casos de responsabilidad donde no hay motivo
justificante de castigo o sanción al responsable, alimentando con razones funda-
das las principales críticas que se le formulan al instituto. Repetimos: el origen del
problema está en la ausencia de una definición clara y concreta sobre los supuestos
fácticos a los que se debe aplicar la punición indemnizatoria.
En nuestro país, en general se acepta que este instituto sancionatorio en virtud
de su carácter excepcional únicamente puede tener fuente legal2, y por ello su
ámbito de aplicación se encuentra circunscripto a los casos de daños causados en
las relaciones de consumo, conforme lo estatuido en el art. 52 bis de la Ley 24240 y
modificatorias de Defensa del Consumidor, y en el ámbito de los daños por com-
petencia desleal conforme al art. 64 de la Ley 27442 de Defensa de la Competencia,
pero no es posible extender analógicamente a otros tipos de situaciones lesivas3.
(2) MOSSET ITURRASPE, Jorge. “La ‘multa civil’ o daño punitivo. Comentario al proyecto
de reforma al Código Civil de 1998”, LL 2000-B-1277.
(3) En las conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil en La Plata en el
año 2017 por despacho mayoritario se resolvió: “La función sancionatoria sólo rige en el Derecho del Con-
sumidor. No procede su aplicación analógica a otros ámbitos”. También en las conclusiones de las XXVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil en Santa Fe en el año 2019 por unanimidad se dijo que: “Los
daños punitivos sólo se aplican a las relaciones de consumo, a las cuestiones ambientales con sustento
en el principio de Consumo Sustentable, y a la Defensa de la Competencia”. Igualmente: QUAGLIA,
Marcelo C. “El daño punitivo: la posibilidad de extender su aplicación más allá de la Ley de Defensa
del Consumidor”, LL 2016-A-141. MARTINOTTI, Diego F. “La aplicación analógica de los daños
punitivos”, LL2016-A-135. CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro. “Los Daños Punitivos en la
Argentina”, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 46. BRUN, Carlos A. “¿Aplicación de daños punitivos
por analogía?”, RCyS2016-II-51. En contra: FRÚGOLI, Martín A.-BOTTA, Federico A. “Daños puniti-
vos en el Código Civil y Comercial argentino”, RCCyC 2018 (marzo), 05/03/2018, 189. CCiv. y Com.
Junín, 19/11/2015, “Décima, Julia Graciela y otros c. Productos de Maíz SA (Ingredion Argentina SA)
y otros s/ daños y perjuicios”, LL 2016-A-136.
273
En las conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil en La

Plata en el año 2017 por despacho mayoritario se resolvió: “La función sancionatoria
sólo rige en el Derecho del Consumidor. No procede su aplicación analógica a otros ámbitos”.
También en las conclusiones de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
en Santa Fe en el año 2019 por unanimidad se dijo que: “Los daños punitivos sólo se
aplican a las relaciones de consumo, a las cuestiones ambientales con sustento en el principio
de Consumo Sustentable, y a la Defensa de la Competencia”.
La regulación de los daños punitivos en la legislación de consumo ha sido objeto
de diversas críticas4 desde el mismo momento de su sanción. Muchos de los reparos
que durante estos más de catorce años de vigencia ha recibido el instituto han sido
atendidos por la Comisión Reformadora de la Ley de Defensa de Consumidor en
el art. 118 del Anteproyecto de Ley propuesto, de allí que la misma signifique un
importante avance tendiente a una mejor regulación de la figura.
II. Finalidad del instituto punitivo

Se acepta en general que los daños punitivos cumplirían una doble función, por
un lado, tienen una naturaleza sancionatoria procurando castigar la conducta dañosa
del responsable y también persiguen una finalidad preventiva, más concretamente
de “prevención general”. A través de su imposición se pretende evitar la reiteración
de las mismas conductas dañosas en el futuro por parte del causante del daño y de
potenciales responsables5.
Lo dicho anteriormente nos obliga a indagar sobre la interrelación entre ambas
funciones y su incidencia en el cálculo cuantificatorio que debe practicarse cuando
la multa procede.
Irigoyen Testa6 plantea que debe reconocerse en esta figura una función prin-
cipal disuasoria (que se ajusta a los niveles de precaución deseables socialmente) y
una función accesoria sancionatoria (que implica una multa civil extracompensato-
ria que se afronta adicionalmente, luego de haberse compensado perfectamente al
damnificado). Claramente se asigna por tanto un carácter prioritario a la finalidad de
prevención y disuasión, en tanto se emplaza en un plano secundario la faz punitoria.
(4) PIZARRO, Ramón D. - STIGLITZ, Rubén S. “Reformas a la ley de defensa del consumi-
dor”, LL2009-B-949.
(5) En nuestro derecho es mayoritaria la opinión que sostiene la doble finalidad de los daños
punitivos: castigar y disuadir. Ver: CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Los Daños Punitivos
en la Argentina”, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 49 y ss. Algunos autores incorporan una tercera
finalidad consistente en el desmantelamiento pleno de los ilícitos lucrativos, haciendo desaparecer los
beneficios injustos obtenidos del hecho lesivo. TRIGO REPRESAS, Félix A. “Tratado jurisprudencial
y doctrinario. Derecho civil. Responsabilidad civil”, T. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 51. PIZARRO,
Ramón D. “Daños punitivos”, ob. cit., p. 287 y ss.
(6) IRIGOYEN TESTA, Matías. “Monto de los daños punitivos para prevenir daños reparables”,
DCCyE 2011 (diciembre), 19/12/2011, 87, Cita Online: AR/DOC/5799/2011.
274
Leonardo Marcellino
No se comparte la postura anterior, creemos que en verdad ambas finalidades

cumplen un papel relevante en la configuración del instituto, pero en realidad su ver-
dadera naturaleza es exclusivamente punitiva o sancionatoria, aunque su aplicación
importe en los hechos en forma necesaria e indirecta un efecto disuasivo relevante
de evitación a que se repita la conducta sancionada por el infractor y terceros.
Obsérvese que en verdad dicho efecto disuasivo no es exclusivo de los daños
punitivos, pues también se encuentra presente en la indemnización otorgada a favor
de la víctima con una finalidad reparatoria de compensación satisfactoria.
Con acierto explica Acciarri que: El efecto disuasivo de las normas tradicionales
de responsabilidad civil constituye una instancia clara de este tipo de prevención: ante la
posibilidad de enfrentarse al pago de una indemnización, cada persona puede decidir si pre-
fiere colocarse en esa situación o adoptar las medidas de prevención que a la vez, reducirán
la probabilidad de causar ese daño (o su magnitud en caso de acontecer), y la probabilidad
correlativa de ser condenado al pago de la indemnización correspondiente (o su magnitud).
En este orden de ideas es posible afirmar que el sistema de responsabilidad civil genera in-
centivos para prevenir, cuando determina un deber de resarcir. Desde este punto de vista,
la función-relación resarcitoria, será instrumental a la función-relación preventiva”7.
Sucede que en algunos casos de daños a las personas consumidoras y usuarias
luego de otorgada la indemnización resarcitoria no subsisten ilícitos lucrativos en
favor del victimario y por ello se alcanza un nivel óptimo de prevención por vía
de disuasión sólo con el instituto de la responsabilidad civil; o bien no es posible
imputar un juicio grave de reprochabilidad al responsable; y por tanto resulta in-
viable una sanción pecuniaria o multa adicional.
Se podría pensar que, si el objetivo principal y fundamental de los daños puni-
tivos fueran la de brindar mayor eficacia posible a la prevención de daños, corres-
pondería que los mismos sean de aplicación a cualquier tipo de incumplimiento
contractual del cual se derive un daño a la persona consumidora o usuaria, como
parece derivarse del sentido literal de la disposición legal.
Sin embargo, acordar la posibilidad de aplicar daños punitivos a cualquier caso
de daños en el ámbito de consumo por su sola ocurrencia resultaría absolutamente
desproporcionado pudiendo dar lugar al efecto indeseado de una “sobredisuasión”
(“overdeterrance”) afectando a la actividad productiva-económica de los proveedores
en perjuicio final de toda sociedad, y además haría perder de vista la finalidad de
castigo del instituto.
Por esta misma razón es que la aplicación de multas punitivas, presuponen
una condena previa de daños y perjuicios, ya que es requisito necesario para su
imposición, aunque no suficiente, el no cumplimiento “de la obligaciones legales o
contractuales con el consumidor” (art. 52 bis Ley 24240) del cual se derive un daño
(7) ACCIARRI, Hugo A. “Funciones del derecho de daños y de prevención”, LL 2013-A-717.
275
y que el proveedor sea legalmente obligado a su reparación. No hay posibilidad

de imponer daños punitivos a quien no es civilmente responsable de un daño ni
tampoco a quien genera una situación de amenaza de daño sin que se concrete.
Si se trata de punir o castigar la conducta de una persona, ello requiere de
un juicio de reprochabilidad previo con relación a su actuación, no basta el mero
incumplimiento de la obligación legal (antijuridicidad) y el daño resarcible8. No
puede sancionarse o castigarse el obrar de quien causa un daño obrando con una
diligencia aceptable a las circunstancias del caso concreto.
A través de las sanciones pecuniarias se castiga o pune las inconductas noci-
vas, poniéndose la mirada sobre la persona autora de las mismas, antes que a la
destinataria damnificada.
El juicio de reprochabilidad se asienta fundamentalmente entonces en la con-
ducta exteriorizada por el autor material de los daños, antes que de la efectiva
causación de los mismos que fueron su resultado.
Así es posible pensar que un determinado proceder dañoso importe un grave
reproche para la proveedora (por ejemplo: actúa con indiferencia hacia el poten-
cial dañoso que reviste su obrar conociendo ello o motivado por una ganancia que
subsistirá aún después de ser condenado por daños y perjuicios), y que por lo tanto
merezca la imposición de daños punitivos, a pesar que los daños efectivamente
causados fueron finalmente poco graves y por lo tanto su cuantía también lo fue.
De este modo aun cuando la multa punitoria pueda cumplir de mejor manera
la finalidad de evitar la reiteración de daños, si no es posible imputar reprochabili-
dad grave en quien ocasionó el daño, no corresponde la imposición de la condena
punitiva. Esto denota la naturaleza esencialmente sancionatoria del instituto.
En conclusión, puede afirmarse que lo que caracteriza en verdad a los daños
punitivos no es su finalidad disuasoria, que también se encuentra presente con
menor intensidad de la indemnización con finalidad resarcitoria, sino su carácter
sancionatorio o de castigo al dañador.
(8) PIZARRO, Ramón D. - STIGLITZ, Rubén S. “Reformas a la ley de defensa del consumidor”,
LL2009-B-949. LÓPEZ HERRERA, Edgardo. “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis,
Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II-1201. NALLAR, Florencia. “Improcedencia de los daños
punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL 2009-D-96. PIZARRO, Ramón Daniel. “Daños
punitivos”, ob. cit., p. 336. MOLINA SANDOVAL, Carlos A. “Elementos para una conceptualiza-
ción adecuada de los daños punitivos a partir de un área de aplicación”, ED, 205-997. ALVAREZ
LARRONDO, Federico M., “Los daños punitivos”, LL 2000-A- 1111. CORNET, Manuel - RUBIO,
Gabriel Alejandro. “Daños punitivos”, Anuario de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias So-
ciales, volumen III, Córdoba, Ed. Alveroni, 1997, p. 32; MARTINOTTI, Diego F. “Los daños punitivos
en el Proyecto de Código Civil de 1998”, LL 2001-F-1317. PIAGGIO, Aníbal Norberto - COMPIANI,
M. Fabiana - CABRERA, Delma - VETRANO, Alejandro Javier. “Las condenaciones punitivas y el
Proyecto de Código Civil de 1998”, RCyS, 2000, p.68.BRUN, Carlos A. “¿Hacia un derecho de daños
preventivo y sancionador? (Especial referencia a los llamados daños punitivos)”, DJ, 2004-3-1228.
276
Leonardo Marcellino
El art. 52 bis de la Ley 24240 brinda parámetros muy amplios a los fines de
graduar o valorar la indemnización punitiva y refiere a su independencia respecto
de otras indemnizaciones en lo que hace a su cuantía, concretamente se dispone
que la misma: “se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias
del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.
La independencia de otras indemnizaciones que por otro concepto puedan
ser otorgadas ya sea de naturaleza administrativa o resarcitoria, se considera debe
interpretarse en forma relativa y no absoluta.
La indemnización punitiva no puede fijarse únicamente en consideración a otro
tipo de indemnizaciones, en particular la resarcitoria, por lo expresado anterior-
mente, pero ello no quita que las “otras indemnizaciones que correspondan” sí puedan
tener alguna incidencia en el quantum de la multa sancionatoria.
La gravedad del hecho lesivo y la circunstancias del caso, se miden por el daño
que efectivamente del mismo se ha derivado, los intereses que han resultado lesio-
nados (art. 1737 CCCN), el estado de afectación real a las personas damnificadas
luego de otorgarse la indemnización resarcitoria, es decir, si es posible o no lograr
en cierta medida la restitución al estado anterior al evento dañoso, los potenciales
daños que la conducta podía haber ocasionado lo que denota su peligrosidad, las
características personales del responsable y los medios que disponía para evitar
el perjuicio, entre otros aspectos, todo ello servirá para fundamentar el juicio de
reprochabilidad que pueda imputársele directamente al responsable concreto.
El reproche en la conducta del causante del daño denota la finalidad punitiva o
sancionatoria del instituto, por ello no puede prescindirse de la misma si se acepta
la función de castigo de las sanciones pecuniarias disuasivas.
Por ello se evaluará en modo distinto y la cuantificación diferirá si el menosca-
bo fue ocasionado en forma deliberada o si el mismo provino de una negligencia
grosera que debió haber sido evitada. Todo ello evidencia la incidencia directa que
tiene el juicio cualitativo de reprochabilidad de la conducta del agente con el juicio
cuantitativo de la multa, debiendo existir una correlativa proporcionalidad directa
entre ambos juicios.
III. Conveniencia de justificar adecuadamente la cuantificación

Participo de la postura de quienes consideran que la cuantificación del daño
constituye una operación de gran importancia y que por lo tanto no puede quedar
su definición relegada exclusivamente a la libre discrecionalidad del juez.
Si en un determinado proceso judicial se acredita la efectiva existencia de un
daño resarcible y el resto de los presupuestos de la responsabilidad civil, corresponde
normativamente que el juez ordene la reparación de dichos daños por el sindicado
277
como responsable, sin que pueda admitirse que la procedencia o no de la acción

civil resarcitoria pueda quedar librada a una decisión discrecional del magistrado.
De igual modo estimo que la cuantificación judicial de esos daños, incluido el
extrapatrimonial, no debiera quedar reservado a ese ámbito privativo del juez como
es su libre discrecionalidad, que impide al justiciable conocer las razones del por
qué se determinan la indemnización en tal suma y no en otra superior o inferior.
La misma conclusión es extensible a los daños punitivos.
El art. 52 bis de la Ley de Defensa de Consumidor dispone que “el juez podrá
aplicar una multa civil a favor del consumidor”. Por mi parte pienso que más allá del
sentido literal de la disposición, si se dan los extremos legales que justifican la
imposición de la figura sancionatoria de los daños punitivos, la aplicación de los
mismos al proveedor resulta obligatorio para el juez y no facultativo9.
La disposición actualmente vigente si bien enuncia parámetros genéricos de
valoración, nada agrega en relación a la operación cuantitativa de las multas pe-
cuniarias.
Al igual que sucede con los daños, no se estima conveniente que la operación de
cuantificación de la multa quede librada exclusivamente a una decisión discrecional
del juez, sin otro fundamento que su “sentido personal de justicia”.
Pueden pensarse variados mecanismos de justificación para la tarea de cuanti-
ficación, pero si de lo que se trata en definitiva es de brindar razones a favor de un
importe indemnizatorio, es decir de un determinado número, el mejor mecanismo
que puede pensarse es en asegurarse que el mismo sea el resultado de una deter-
minada fórmula matemática10.
(9) En el mismo sentido se manifiestan: NALLAR, Florencia. “Prevención del daño: La multa
civil o daño punitivo en el Proyecto de Código Civil de 1998”, ADLA 2007-E-5494. BRUN, Carlos A.
“¿Hacia un derecho preventivo y sancionador? (Especial referencia a los llamados daños punitivos)”,
DJ 2004-3-1228. ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M. “La incorporación de los daños punitivos al
derecho de consumo argentino”, JA 2008-II-1246. En contra se pronuncia: CHAMATROPULOS,
Demetrio Alejandro, “Los Daños Punitivos en la Argentina”, ob. cit., p.194 y ss. LÓPEZ HERRERA,
Edgardo. Los daños punitivos, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p.327.
(10) Se ha destacado “… que por las características particulares que presenta la multa civil, la
utilización de fórmulas matemáticas para su cálculo puede ser una valiosa ayuda para el juzgador, contribuir a
la transparencia de las decisiones judiciales, además de tornar mucho más previsibles los pronunciamientos en
la materia. Todo ello vendría a reforzar uno de los presupuestos que hacen a la existencia misma del instituto,
como es la disuasión para evitar que la conducta dañosa se reitere en el futuro”. MARTINOTTI, Diego F. “La
cuantificación de los daños punitivos”, RCyS2016-X-61.Igualmente se sostiene citando a Acciarri que la gran
ventaja que ofrece la utilización de fórmulas para cuantificar indemnizaciones por sobre las argumentaciones
retóricas, es que las primeras, al exponer claramente las variables que se consideraron para llegar al resultado,
hacen más difícil ejercer la arbitrariedad en el cálculo de las mismas y, al mismo tiempo, permiten analizar y
objetar las variables utilizadas. Es decir, ofrecen transparencia en el proceso de razonamiento que se llevó a cabo
para llegar a una cifra determinada y no a otra”. PONS, Marcela V. - CORENFELD, Julio. “Cuantificación
de daños punitivos”, SJA 21/03/2018, p. 27. En contra del uso de fórmulas se pronuncia: BILBAO
ARANDA, Facundo M. “El grado de discrecionalidad judicial para fijar el monto del daño punitivo”,
278
Leonardo Marcellino
Lo dicho anteriormente denota el valioso aporte que a nuestro derecho ha

efectuado Matías Irigoyen Testa al presentar su fórmula matemática a los fines de
cuantificar los daños punitivos11.
Sin embargo, como se refirió anteriormente, la fórmula en cuestión tiene prin-
cipalmente en consideración la función disuasiva del instituto punitivo, de suerte
que los parámetros establecidos para su calibración procuran justamente que la
multa guarde cierta equivalencia con esa finalidad de desincentivar adecuadamente
la reiteración de daños.
Concretamente las variables sobre las cuales se efectúa la relación matemática
son las siguientes: cuantía de la indemnización compensatoria por daños provo-
cados, probabilidad de ocurrencia del daño, probabilidad de ser condenado por la
indemnización compensatoria de los daños, probabilidad de condena por daños
punitivos y responsabilidad esperada para que el dañador sea disuadido conforme
a los niveles de precaución deseables socialmente.
La fórmula agrega dos elementos a los fines de la graduación de los daños
punitivos, como son la probabilidad de ser condenado a la reparación de daños y
perjuicios, y de ser condenado al pago de multas punitivas.
Ambos cálculos probabilísticos quizás sean los aspectos más dificultosos de
determinar, pero Irigoyen Testa explica que el valor de los mismos debiera definirse
por el juez en base a presunciones hominis. Ello no quita, justamente por el carácter
presuncional, que las partes puedan acompañar prueba tendiente a demostrar la
mayor o menor grado de probabilidad de condena por dichos conceptos lo que
tendrá incidencia directa en la fórmula.
Por nuestra parte al sostener y dar primacía a la finalidad punitiva del insti-
tuto, aun cuando valoremos y creamos que el mejor camino para la justificación
del quantum de la multa debe ser mediante la utilización de fórmulas matemáticas,
creemos que los componentes de la misma deben ser diversos a los utilizados por
el autor bahiense.
IV. El Anteproyecto de Ley de Defensa de Consumidor y la cuantificación de

daños punitivos
El anteproyecto de Ley de Defensa de Consumidor en su art. 118, denomina
ahora como “sanción punitiva”12, a los daños punitivos y conforme a la misma se
RDCO 282, 09/02/2017, 44. Por mayoría en las conclusiones de las XXVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil en Santa Fe en el año 2019 se dijo que además, de los parámetros enunciados en la
normativa de consumo resulta conveniente acudir a fórmulas matemáticas.
(11) IRIGOYEN TESTA, Matías. “Fórmulas para cuantificar los daños punitivos”, Jurisprudencia
Argentina, Número Especial sobre Derecho y Economía, Fascículo Nº 13, Abeledo Perrot, marzo de 2011,
p. 83/ 96; SJA 30/3/2011 (Lexis 0003/015353).
(12) La Comisión Reformadora fundamenta el cambio de nombre del instituto en poner de
resalto su función punitivo-sancionatoria, sosteniendo que la finalidad del instituto es “castigar al pro-
279
otorga a los jueces la atribución de aplicar los mismos al proveedor que actúa “con
grave menosprecio hacia los derechos del consumidor”.
Con ello se normativiza la corriente de opinión mayoritaria en nuestro país13
que propugna la necesidad de un factor de atribución subjetivo calificado de dolo
o culpa grave como requisito necesario para la procedencia de los mismos, no
bastando el mero incumplimiento del proveedor a sus obligaciones contractuales14.
Desde este punto de vista se ha sostenido que“… no alcanza con el mero incum-
plimiento de una obligación legal o contractual sino que tal inconducta debe ser particular-
mente grave, consciente, deliberada y temeraria, caracterizada por mediar culpa grave, dolo
o al menos una grosera negligencia que haya generado una lesión o daño en el consumidor
o la obtención indebida de una ventaja por parte del proveedor, o bien consista en el abuso
de una posición de poder que evidencie un menosprecio grave a derechos individuales o de
incidencia colectiva”15.
El articulado en análisis luego de delimitar el presupuesto fáctico de la figura
punitiva a los casos de graves menosprecios a los derechos de los consumidores,
enuncia distintas reglas concernientes a la aplicación de las multas punitivas, con
algunas diferencias a aquellas que actualmente rigen el instituto en el art. 52 bis de
la Ley de Defensa de Consumidor.
veedor que obra con notoria despreocupación respecto de los intereses de los consumidores, y al mismo tiempo,
prevenir la reiteración futura de ese tipo de conductas”.
(13) Cám. Civ. y Com. Azul, sala II, “Newberry, Domingo S. c. Fiat Auto SA de Ahorro para
Fines Determinados y otro/a”, 19/06/2019, Cita Online: AR/JUR/23567/2019CNCom.,Cám. Civ. sala
A, “Emacny SA s/ ordinario” S. 09/11/2010; idem sala F, “R. S. A. c. Compañía Financiera Argentina
SA”, S. 10/05/2012, Cita Online: AR/JUR/15752/2012 y “Murana c. Peugeot Citroen Argentina SA”,
S. 05/06/2012, Cita Online: AP/JUR/2209/2012; ídem, sala D, “E. N. c. Galeno SA”, 28/06/2012; ídem,
sala C, “P. G. M. c. Nación Seguros de Vida SA”, S. 11/07/2013, Cita Online: AR/JUR/49971/2013;
CNCiv., sala H, “San Miguel c. Telecentro SA”, S. 10/12/2012, Cita Online: AR/JUR/74009/2012;
CNFed. Civ. y Com., sala I, “L. M. c. Edesur SA”, S. 15/07/2014; TSJ Cba., “Teijeiro (o) Teijeiro, Luis
M. c. Cervecería y Maltería Quilmes SAICA s/ abreviado - otros - recurso de casación”,15/04/2014,
LL 2014-C-50; CCiv. y Com. Rosario, “Rodríguez c. AFA”, S. 09/04/2013; CCiv. y Com. Azul, “Rossi
c. Whirlpool Arg. SA”, S. 11/06/2013, Cita Online: AR/JUR/44135/2013, entre otros.
(14) Por mayoría, en las conclusiones de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en
Santa Fe en el año 2019 se resolvió que sin perjuicio de las deficiencias técnicas de la norma vigente
(art. 52 bis Ley 24240), debe interpretarse que consagra un factor subjetivo de atribución agravado,
consistente en la culpa grave o dolo del proveedor. En tanto que en relación a la norma proyectada se
manifestó que la expresión “grave menosprecio hacia los derechos del consumidor” debe entenderse como
comprensiva del dolo y la culpa grave.
(15) PICASSO, Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. Ley de Defensa del Consumidor
comentada y anotada, Tº I, La Ley, Buenos Aires, 2009, pp. 621-622 y 624-626; TRIGO REPRESAS, Félix
A. - LOPEZ MESA, Marcelo J. Tratado de la Responsabilidad Civil, Tº I, La Ley, Buenos Aires, 2005, p.
570; PIZARRO, Ramón D. - STIGLITZ, Rubén S. “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL
2009-B, 949.
280
Leonardo Marcellino
Primeramente, se amplía la legitimación activa, además del consumidor damni-

ficado se concede la facultad de su requerimiento por parte del Ministerio Público
Fiscal e incluso habilita al propio juez para que la ordene de oficio, previo traslado
en este caso al proveedor al presentarse la demanda. Además, en el caso de las
acciones colectivas, se incluyen a todos los legitimados activos para promoverlas.
También se amplía los sujetos que pueden ser destinatarios y por tanto benefi-
ciarios de las multas, ya que conforme al régimen actual, la misma solo puede ser
recibida por el consumidor damnificado, mientras que el anteproyecto propone que
el juez resuelva el destino, mediante resolución fundada.
De este modo se reserva al criterio discrecional del tribunal si la indemnización
por este concepto será total o parcialmente entregada al consumidor o a otras per-
sonas como pueden ser entidades de defensa del consumidor.
Asimismo, se aclara que la solidaridad en el pago de la multa punitiva com-
prende únicamente a los proveedores autores de la conducta que dio lugar a la
sanción punitiva, en caso de que sea más de uno el autor y no a toda la cadena de
producción y comercialización (con independencia de su participación en la falta
cometida), como pareciera entenderse del sentido literal del actual art. 52 bis de la
Ley de protección a los consumidores16. También se destaca la no asegurabilidad de
los mismos, es decir la prohibición del proveedor de asegurar la obligación de pagar
esta sanción punitiva, lo cual es lógico porque de habilitarse su aseguramiento se
atentaría contra la finalidad disuasiva del instituto.
En relación al tema de análisis, la normativa no contempla un mecanismo con-
creto de cuantificación de los daños, como por ejemplo se ha establecido en materia
de indemnizaciones por lesiones o incapacidad en el art. 1746 CCCN, aunque sí se
enumeran ciertos parámetros a los fines de su graduación17.
Se establece al respecto lo siguiente: “2. El monto de la sanción se fija tomando en
consideración las circunstancias del caso, en especial, la gravedad de la conducta del sancio-
nado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos
de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o
administrativas. El importe de la multa no puede ser superior al doble del máximo previsto
para la sanción de multa por el art. 157 inc. 2, o al décuplo del importe total de la ganancia
obtenida por el proveedor como consecuencia del hecho ilícito, si este último resultare mayor”.
(16) En relación a la normativa vigente se ha establecido que “Debe interpretarse que la solidaridad
entre los proveedores dispuesta por el art. 52 bis presupone coautoría o complicidad, por lo que no puede ser
condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicación de la figura”.
XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil - V Congreso Nacional de Derecho Civil desarrolladas en
Córdoba en el año 2009.
(17) Por unanimidad, en las conclusiones de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en
Santa Fe en el año 2019 se resolvió que: “Para la cuantificación de los daños punitivos deben ponderarse
los parámetros valorativos establecidos en el art. 52 bis de la ley 24240 y en el art. 118 del PDLC”.
281
Además de la “gravedad del hecho” y “demás circunstancias del caso”, que son las
pautas actualmente consagradas en la Ley de Defensa de Consumidor vigente, se
incorporan los siguientes criterios a fin de graduar el monto de la sanción: reper-
cusión social de la conducta, beneficios que el proveedor obtuvo o pudo obtener,
efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia
de otras sanciones administrativas o penales.
A continuación, analizaremos cada uno de los referidos parámetros enunciados
en el Anteproyecto.
a) Las circunstancias del caso

Primeramente, se adopta un criterio sumamente genérico, ya que las circuns-
tancias de todo caso son siempre infinitas lo que implica una enorme dificultad para
el proveedor de bienes y servicios de la posibilidad de anticipar cuáles van a ser los
parámetros concretos del caso que van a considerarse a los fines cuantificatorios,
además de los que enuncia expresamente la disposición.
Sin embargo, con la fórmula amplia de “circunstancias del caso” se procura dar
flexibilidad a la valoración de la falta cometida, facultando al juez a incorporar al
análisis para justificar el importe final de la multa, cualquier característica particu-
lar del siniestro que en su opinión deba considerarse con incidencia a los fines de
efectuar el cálculo cuantificatorio.
Ahora bien, dentro de las circunstancias del caso, la normativa del Anteproyecto
le impone al juez el tener “especialmente” en cuenta determinadas circunstancias
especiales por considerarlas relevantes a los fines de la cuantificación. Esto implica
que si el juez decide tomar en consideración otras circunstancias adicionales deberá
expresarlas y justificar su relevancia para incorporarlas. No basta con que enuncie
genéricamente que se han tomado en cuenta diversas circunstancias del caso o
condiciones especiales del mismo, sin indicar a cuáles refiere y las razones de su
incidencia en el importe final de la multa.
Por otra parte, creemos que estas circunstancias especiales que incorpora el
Anteproyecto pueden ser utilizadas para la graduación de los daños punitivos ac-
tualmente, a pesar de no estar mencionadas en el art. 52 bis de la Ley de Defensa de
Consumidor, ya que pueden ser subsumidas dentro del criterio genérico de “demás
circunstancias del caso” al que sí se hace referencia.
b) La gravedad de la conducta del sancionado

Este criterio al igual que el anterior, están mencionados en el régimen vigente de
daños punitivos (art. 52 bis Ley 24240) y se justifica ya que la finalidad sancionatoria
del instituto debe medirse principalmente por una evaluación acerca de la gravedad
de la conducta del sancionado y de los daños consecuentes que le son atribuibles.
282
Leonardo Marcellino
Mientras más grave sea la conducta dañosa de acuerdo al principio de propor-

cionalidad de la pena se debe castigar con mayor severidad la acción u omisión
cometida por el proveedor, lo que implica un importe mayor de indemnización
punitiva y a la inversa.
De este modo, también se contribuye eficientemente a evitar la repetición de
ese tipo de conductas, en particular de las de mayor gravedad, ya que la más alta
indemnización desincentiva a que vuelvan a cometerse.
Conforme fue mencionado anteriormente, la acreditación de una conducta de
gravedad en perjuicio de los derechos del consumidor, es un presupuesto necesario
para la procedencia de la sanción punitiva. Ahora bien, la intensidad cuantitativa y
cualitativa de esa gravedad constituye un elemento valorativo fundamental también
para la graduación del importe de la sanción económica.
A los fines de medir esta circunstancia será importante determinar la imputa-
ción subjetiva que le es atribuible al sujeto, es decir si obró con dolo o culpa grave.
También cuál o cuáles fueron los derechos del consumidor que fueron o pudieron
haber sido afectados por la conducta del dañador, si se trataron de derechos de na-
turaleza patrimonial o personalísimos y su repercusión18. Igualmente, si los intereses
que fueron afectados pueden fácilmente ser recompuestos o si por el contrario ello
es imposible o de dificultosa posibilidad. Por último, la conducta llevada adelante
por el dañador con posterioridad al siniestro también es de utilidad para evaluar
la gravedad de la misma y de ese modo justificar una graduación mayor o menor
del importe de la sanción pecuniaria.
c) Su repercusión social
Esta circunstancia se encuentra estrechamente vinculada a la anterior, ya que
un parámetro importante para medir la gravedad de la conducta es la repercusión
social que la misma ha tenido.
Entiendo yo que el presente criterio apunta esencialmente: 1) Al número de
consumidores y usuarios cuyos derechos efectivamente han resultado afectados por
la conducta dañosa desplegada por el proveedor incumplidor de sus obligaciones;
y 2) Al total de potenciales damnificados, cuyos derechos han sido puestos bajo
amenaza de daño con motivo de ese obrar.
Hoy el principio de prevención de daños (arts. 1710, 1711 y 1712 CCCN, art.
52 Ley 24240, art. 5 del Anteproyecto de Ley de Defensa de Consumidor) tiene un
alcance esencialmente social.
(18) “Así no será lo mismo que el daño resulte de las molestias ocasionadas en una demora de varios días
para instalar un servicio domiciliario, a que el consumidor vea afectada seriamente su salud a causa de haber
ingerido un producto alimenticio en mal estado”. CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro. “Los Daños
Punitivos en la Argentina”, ob. cit., p. 205.
283
Cada vez se evidencia con mayor claridad que el fenómeno resarcitorio ha de-
jado de ser exclusivamente un cuestión individual y bilateral que involucra y afecta
exclusivamente a los dos sujetos de la obligación resarcitoria (víctima y victimario),
porque los efectos perjudiciales del siniestros pocas veces quedan únicamente en
el ámbito del damnificado, ya que lo trascienden afectando negativamente a una
pluralidad de personas, de allí que pueda hablarse de una trascendencia social y
económica del daño19. Recuérdese que los daños punitivos contienen una función
de naturaleza preventiva mediante la disuasión que procuran.
Desde esta perspectiva, el número de consumidores que fueron perjudicados
o que fueron amenazados de serlo o que continúan en ese estado de peligro, cons-
tituyen datos relevantes para graduar objetivamente la gravedad de la conducta
del sancionado y coherentemente con ello el importe de la indemnización punitiva.
d) Los beneficios que obtuvo o pudo obtener el proveedor

Este criterio apunta a determinados supuestos en los cuales se considera pueden
tener cabida o campo de aplicación los daños punitivos, como son los casos de los
llamados “ilícitos lucrativos” o “culpas lucrativas”.
Me refiero por tales a aquellas situaciones de daños causados en las cuales
luego de pagada la indemnización resarcitoria de daños y perjuicios, aún subsiste
para el dañador una ganancia o beneficio económico proveniente del ilícito y por
tanto permanece el incentivo desde el punto de vista económico para continuar
realizando la conducta dañosa.
En algunos países reticentes a la aceptación de este instituto de los daños puniti-
vos, se ha propuesto la admisión de la figura de análisis únicamente en estos casos,
así la Proposición de Ley Francesa de 9 de Julio de 2010 en su art. 1386-25 admite
las indemnizaciones punitivas en la medida que exista un enriquecimiento para el
autor del daño que su sola reparación no sea suficiente para eliminar.
Con esto obviamente se reduce considerablemente el radio de acción de los
daños punitivos, afortunadamente no es el criterio seguido por la actual legislación
argentina sobre el tema ni tampoco por la proyectada, ya que para su procedencia
basta con la existencia de un daño proveniente de un menosprecio grave a derechos
del consumidor, independientemente de si obtuvo o no una ganancia a consecuen-
cia de ello.
(19) Ver: Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998. VÁZQUEZ FE-
RREYRA, Roberto. “La función preventiva de la responsabilidad civil”, LL 2016-F, p.1. OSSOLA,
Federico A. “Responsabilidad civil”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 197. ALTERINI, Atilio
A. “Soluciones del proyecto de Código en materia de Responsabilidad”, LL 2012-D, p.1157. SEMA,
José Ignacio. “La función preventiva de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial. Fun-
damentos de su reconocimiento legal”, DJ 16/09/2015, p.1.
284
Leonardo Marcellino
Ahora bien, si efectivamente obtuvo una ganancia económica o pudo obtenerla

de la ejecución de la conducta ilícita, dichos beneficios se convierten automática-
mente en incentivos para continuar desarrollando la actividad generadora de daño.
Dichos incentivos se incrementan aún más si existe una escasa o baja proba-
bilidad de ser demandado el proveedor incumplidor y obligado judicialmente al
pago de los daños y perjuicios. También aumentan si subsiste o existe la posibilidad
de conservar un enriquecimiento económico luego de abonada la indemnización
resarcitoria.
Con dichos fundamentos que procuran en definitiva desmantelar los efectos
lucrativos del ilícito, al no conseguir ser neutralizados completamente por la simple
reparación de los daños, es que se justifica su consideración para incrementar el
importe de la sanción pecuniaria y de ese modo asegurar la finalidad disuasiva-pre-
ventiva del instituto.
Repito: el parámetro de análisis debiera ser utilizado únicamente para incremen-
tar la cuantía de la multa y es por ello que no se está de acuerdo en que el criterio
pueda ser utilizado también para funcionar como tope indemnizatorio.
Concretamente el Anteproyecto establece que la indemnización punitiva no
puede superar cinco mil Salarios Mínimos Vitales y Móviles, o diez veces la ganan-
cia efectivamente obtenida por el proveedor como consecuencia del hecho ilícito,
lo que resulte superior.
De suerte que si la ganancia esperable de obtener por el proveedor al desarro-
llar la conducta dañosa era superior a cinco mil salarios mínimos y existe una baja
posibilidad de ser demandado judicialmente, probablemente el agente ejecute la
conducta dañosa.
De igual modo, si la ganancia efectivamente obtenida no supera los cinco mil
salarios mínimos, este importe actuará como tope legal máximo de indemnización
punitiva, aun cuando la ganancia esperable haya sido muy superior y en razón de
ello el agente haya realizado la grave conducta dañosa, lo cual desvirtúa la finalidad
disuasiva que el instituto persigue.
Obsérvese que la normativa proyectada refiere a “beneficios” en lugar de “ganan-
cias” como expresaba el Proyecto de 1998, lo que implica que si bien dichos benefi-
cios normalmente se plasmarán en ingresos económicos obtenidos a consecuencia
de la infracción cometida, también puede implicar un “beneficio” para el proveedor
observable en la obtención efectiva o potencial de un posición de privilegio o do-
minante en el mercado, lo que lo motiva a realizar el incumplimiento que causa el
menoscabo al consumidor. Ello también servirá de pauta para la graduación del
importe de la multa.
285
e) Los efectos disuasivos de la medida

Este es un criterio fundamental ya que refiere concretamente a una de las finali-
dades de la figura punitiva como es la de procurar evitar la reiteración de conductas
graves del proveedor en perjuicio de los consumidores y usuarios.
Estimo que el presente parámetro es el argumento más importante para sostener
la inconveniencia de establecer un tope legal máximo de indemnización por este
concepto sancionatorio, por cuanto como se expresó anteriormente el referido tope
puede atentar contra la finalidad disuasiva del instituto.
Ello es fácilmente constatable en el régimen legal vigente, en el cual el tope ha
sido establecido en una suma fija de cinco millones de pesos. En la medida que el
proveedor conserve un saldo de ganancia esperable o efectivo de la actividad dañosa,
luego de efectuar el pago de la indemnización compensatoria y punitiva fijada en
ese importe, probablemente continúe ejecutando la actividad de grave menosprecio
a los derechos de los consumidores.
La objeción planteada considero subsiste aun cuando se establezca un tope
legal máximo no atado a una suma fija, sino variable como el mínimo salario vital
y móvil o se establezca en un porcentaje de la ganancia efectivamente obtenida.
Estimo que hubiera sido preferible que la limitación al importe de las indemni-
zaciones punitivas no se establezca legalmente y en todo caso se faculte al juez para
fijarlo teniendo en consideración la finalidad disuasiva y sancionatoria que el importe
establecido puede tener en el caso concreto. En este sentido se pronuncia Irigoyen
Testa20 al decir que el monto debe estar condicionado al logro del cumplimiento de
los propósitos preventivos - y agrego yo sancionatorios - de esta multa civil.
Así en el Derecho Comparado puede leerse la siguiente fórmula conforme a
los lineamientos de propuesta que se plantea, prescribe el Código Civil de Quebec
(1992) en su art. 1621, lo siguiente: “Cuando la ley prevé la atribución de daños intere-
ses punitivos, estos no pueden exceder, en valor, lo que resulta suficiente para asegurar su
función preventiva. Se aprecian teniendo en cuenta todas las circunstancias apropiadas,
especialmente, la gravedad de la culpa del deudor, su situación patrimonial, o la extensión
de la reparación debida al acreedor, así como, dado el caso, el hecho de que el pago reparador
haya sido, en todo o en parte, asumido por un tercero”21.
También González Vila22 se pronuncia contra los topes matemáticos fijos de la
sanción punitiva por atentar contra “la finalidad preventiva y sancionatoria por cuanto
permiten el cálculo anticipado del proveedor para generar su incumplimiento eficiente y/o
(20) IRIGOYEN TESTA, Matías. “El tope apropiado de los Daños Punitivos”, RCyS 2010-XI, 48.
(21) GARDNER, Daniel. “Una tentativa de civilizar los daños punitivos: el caso de Quebec”,
RCyS2019 - Edición Especial, 221 - ADLA2019-5, 141.
(22) GONZÁLEZ VILA, Diego S. “¿Es conveniente el tope matemático fijo de las sanción puni-
tiva dejando su destino librado al prudente arbitrio judicial en todos los casos?”, Ponencia presentada
286
Leonardo Marcellino
culpa lucrativa, la que, sumada al insuficiente sistema resarcitorio de “reparación plena”, a

la morosidad judicial, devaluación e inflación sistemática de la economía argentina, permite
licuar la condena impuesta al momento del pago efectivo”.
f) El patrimonio del dañador

Esta circunstancia ha sido tenida en cuenta en atención a que el nivel económico
y solvencia del dañador puede tener incidencia en el reproche sancionatorio que
busca la aplicación de la multa.
Una indemnización punitiva de baja cuantía a un proveedor que tiene un gran
patrimonio, produce que la misma “le duela” poco o mejor dicho que el castigo sea
leve con independencia de la gravedad de la conducta. A la inversa, una indem-
nización aun de baja cuantía puede producir una repercusión negativa alta, si el
proveedor es un sujeto de escaso patrimonio.
Irigoyen Testa23 no está de acuerdo en que el patrimonio del dañador daba ser
tenido en cuenta para ponderar la cuantía de los daños punitivos, ya que desde su
posición la principal función del instituto es la disuasión, mientras que la función
de sanción a la que apunta este paramento tiene un carácter netamente accesorio.
Por mi parte, estimo que las dos funciones que procuran lograr los daños pu-
nitivos -la punición y la disuasión- tienen igual jerarquía o rango, siendo por tanto
ambas principales y se complementan mutuamente.
Sin perjuicio de ello, coincido en que el patrimonio del proveedor en principio
no debiera ser un elemento de consideración al menos a los fines de elevar el im-
porte de la multa. Es dable aclarar que me estoy refiriendo a la situación económica
patrimonial del dañador y no a las ganancias provenientes del menoscabo que sí
deben ser valoradas al momento de la cuantificación.
Entiendo que el principio de igual tratamiento ante la ley podría resultar vul-
nerado si se toma esta circunstancia concreta de nivel económico de bienes para
justificar la imposición de multas con importes diferenciados frente a la comisión
de una misma grave falta a un consumidor.
Mientras que, eventualmente, sí estimo podría ser utilizado el criterio para jus-
tificar una disminución de la indemnización atendiendo a razones de justicia en el
caso concreto y principalmente a otros efectos de trascendencia social que la misma
en XX Congreso argentino de Derecho del consumidor (Debate del Anteproyecto de Ley de Defensa
del Consumidor).
(23) IRIGOYEN TESTA, Matías. “Informe sobre el nuevo anteproyecto: los daños punitivos”,
Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 27/03/2019, 567.
287
podría tener. Cossari24 ejemplifica lo nefasto que sería para la sociedad el cierre de
una empresa con pérdida de trabajos si la multa lo lleva al proveedor a la ruina.
Tal vez hubiera resultado más adecuado incorporar como pauta para la gradua-
ción la posición de mercado del proveedor, antes que su patrimonio. Ejemplifica
Chamatropulos que hay que distinguir si quien actúa ilícitamente es una compañía
que ostenta un monopolio, una empresa líder en algún segmento o un pequeño
comercio sin sucursales25.
g) La posible existencia de otras sanciones penales o administrativas

La última de las circunstancias que son enumeradas para la graduación del
importe de la pena apunta a la existencia de otras sanciones de naturaleza penal o
administrativa. Este parámetro apunta esencialmente a la necesidad de valorar el
efecto sancionatorio y disuasivo que ya ha tenido para el dañador la aplicación de
otras sanciones como consecuencia de la comisión de esa grave conducta perjudicial.
Se coincide con Irigoyen Testa26 que para ser objeto de ponderación este cri-
terio se requiere necesariamente que la sanción penal o administrativa haya sido
efectivamente ordenada, no bastando con la posibilidad de su aplicación, ya que
el efecto punitivo y disuasivo se concreta con la aplicación de la misma, antes que
con su amenaza.
Si sé que determinada conducta dañosa acarrea solo una posibilidad de ser casti-
gado que puede o no concretarse, entonces el efecto disuasivo claramente se diluye.
Es de destacar la indebida omisión que se realiza entre los parámetros enun-
ciados al importe de la indemnización por daños y perjuicios a que fue condenado
el proveedor, ya que la misma tiene una incidencia directa en las funciones que se
persiguen mediante la aplicación de los daños punitivos.
Entiendo que existe una independencia aunque no absoluta sino relativa entre
las indemnizaciones por sanciones pecuniarias disuasivas y las correspondientes
por compensación de daños, ya que, si bien ambas responden a finalidades pri-
marias distintas, la primera la sanción y la segunda la reparación, pero también
comparten una finalidad común de prevención genérica disuasiva, aunque con
distinta intensidad.
(24) COSSARI, Maximiliano. “Cuantificación de los daños punitivos en la jurisprudencia

estadounidense y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RCyS2012-XII, 53.
(25) CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro. “Los Daños Punitivos en la Argentina”, ob.
cit., p.205.
288
Leonardo Marcellino
Ello justifica que, ante una indemnización resarcitoria elevada, la cual contem-
pla un mayor “poder disuasivo”, pueda justificarse una reducción del importe en la
multa punitiva, y a la inversa.
En consecuencia, se piensa que más allá de tratarse de indemnizaciones con
finalidades distintas (reparación y sanción), la cuantificación del daño en la faz re-
sarcitoria constituye una variable con incidencia en la valoración del daño punitivo,
y por tanto con efecto en su cuantificación27.
Desde esta perspectiva explica Irigoyen Testa28 que es precisamente cuando la
indemnización por daños y perjuicios no es suficiente para cumplir con la función de
disuasión deseable socialmente, es necesario que los daños punitivos entren en es-
cena para aportar su función principal preventiva mediante una sanción pecuniaria.
Mientras que si por el contrario la condena exclusiva por daños y perjuicios
es idónea para satisfacer la función de disuasión deseable socialmente, entonces,
la condena por daños punitivos carece de fundamento jurídico conforme con su
finalidad principal disuasoria y accesoria sancionatoria.
En definitiva, se estima que debió haberse incorporado a la variable en cuestión
la cuantía de la indemnización compensatoria de los daños, por ello se adhiere a
la propuesta de Irigoyen Testa, para quien a los fines ponderativos deberá tenerse
en consideración la existencia de otras “condenas firmes pecuniarias administrativas,
penales o civiles respecto del mismo hecho”29.
Si bien la existencia de otras sanciones pecuniarias administrativas, penales o
civiles recaída sobre el mismo hecho infractor con anterioridad pueden justificar
una disminución en la cuantía indemnizatoria de la multa punitiva, por el contrario
en caso de reincidencia, es decir de incurrir en una nueva conducta dañosa similar
por la que ya ha sido penada debe constituir una razón para elevar el importe de la
sanción, ya que ello pone de manifiesto la ineficacia disuasiva de la sanción anterior.
También se ha omitido como parámetro esencialmente vinculado a la finali-
dad disuasiva del instituto, la posibilidad que terceros o el mismo infractor pueda
incurrir nuevamente en la misma conducta dañosa si no hay condena punitiva o si
se trata por el contrario de un hecho aislado con escasa probabilidad que se repita.
(27) Entre otros, Martinotti expresa que el juzgador a la hora de imponer este tipo de sanciones
debería considerar, además de la gravedad de la falta, la entidad del daño producido. MARTINOTTI,
Diego F. “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, LL 2001-F-1317. Por el con-
trario, por mayoría se aprobó en las conclusiones de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
en Santa Fe en el año 2019 que: “La cuantificación del daño punitivo es independiente de la cuantía
del daño que eventualmente deba indemnizarse”.
(29) Idem.
289
De igual modo, otra variable puede ser la existencia de otros damnificados con
derecho a reclamación, puesto que si existen otros procesos que se tramitan en forma
simultánea contra el demandado en la cual se persigue también la aplicación de
daños punitivos por una misma conducta, si no se unifican deberá esa circunstancia
ser tenida en cuenta para limitar su cuantía.
Incluso puede justificarse su improcedencia en caso de acreditarse que ya ha
sido sancionado el dañador por dicha conducta en forma suficiente porque se le ha
aplicado una indemnización sancionatoria adecuada en otro proceso anterior, so
riesgo de incurrir en una punición excesiva o irrazonable que admite ser morigerada
conforme al art.1714 y 1715 CCCN.
V. Conclusiones
Los daños punitivos tienen reconocimiento legal en nuestro país y se impone
su aplicación en aquellos casos autorizados normativamente. Es preciso realizar
una labor interpretativa adecuada por parte de la doctrina de esa normativa a los
fines de clarificar los presupuestos o requisitos que deben cumplirse para su pro-
cedencia. En esa tarea no debe perderse la finalidad principal del instituto que es
esencialmente sancionatoria, es decir castigar graves conductas reprochables de los
proveedores que atentan contra la dignidad del consumidor, que tiene protección
constitucional (art. 43 CN).
Existe un deber legal (art. 3 CCCN) que impone la justificación de la operación
cuantitativa de los daños punitivos y en consecuencia obliga a efectuar al juez una
ponderación de los criterios legalmente establecidos a dichos efectos. Se estima que
el mejor modo de cumplir con dicho mandamiento legal es mediante la utilización
de fórmulas matemáticas.
A los fines de realizar la operación cuantitativa resulta de utilidad la determi-
nación de los criterios valorativos que deben ser tenidos en cuenta para ponderar
los importes indemnizatorios finales de las multas punitivas.
Dichos criterios han sido ampliados en el Anteproyecto de Ley de Defensa de
Consumidor (art. 118) respecto a los enunciados en el régimen actualmente vigente
(art. 52 bis Ley de Defensa de Consumidor) lo que resulta altamente beneficioso,
ya que importa incorporar nuevas pautas que deberán ser judicialmente atendidas
y expresada para justificar la cuantía que se ordena pagar en concepto de multa
punitiva disuasoria.
Si bien la enunciación de nuevos parámetros es positiva, también se advierte
la omisión de criterios importantes y que su aplicación en concreto puede resultar
conflictivo con el establecimiento de un tope legal indemnizatorio por este rubro,
de allí que se sostenga la inconveniencia de conservar dicho techo indemnizatorio.
290
Leonardo Marcellino
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294
LA INSTRUMENTALIZACIÓN DEL GOBIERNO ABIERTO

EN LAS CIUDADES INTERMEDIAS*
THE INSTRUMENTALIZATION OF OPEN GOVERNMENT

IN INTERMEDIATE CITIES
Edgar Gustavo Fernández Suárez**
Resumen: Los problemas de representatividad de las instituciones políticas y

la necesidad de transparentar la gestión pública han impulsado el interés por
las experiencias de Gobierno Abierto. Éste representa un nuevo paradigma de
gobernanza basado en los principios de transparencia, control, participación e
innovación. En forma complementaria, los usos intensivos de las Tecnologías
de la información y las comunicaciones (TIC) abren posibilidades tanto a los
gobiernos como a los ciudadanos para interactuar recíprocamente en relación
al diseño y ejecución de las políticas públicas que tengan un impacto directo
en la calidad de vida de la población. Esta interacción puede ser más intensa
y fructífera en las ciudades de tamaño medio, más que en las grandes urbes
en razón de su tamaño y la cercanía entre gobierno, organizaciones sociales y
ciudadanos. En este texto se analizan los supuestos teóricos que fundamentan
el Gobierno Abierto Local relacionándolo con las potencialidades que ofrecen
las TIC para una gestión municipal de las ciudades intermedias que sea eficaz,
participativa y transparente.
Palabras-clave: Gobierno Abierto - TIC - Ciudades intermedias - Transparencia
- Gobierno local.
Abstract: The problems of representativeness of political institutions and the need
to transparent public management have promoted interest in open government
experiences. This represents a new governance paradigm based on the principles
of transparency, control, participation and innovation. In a complementary way,
Trabajo recibido el 7 de febrero de 2023 y aprobado para su publicación en 15 de marzo del

*
mismo año.
**
Doctor en Ciencias Políticas y Sociología (Universidad Complutense de Madrid). Profesor
Titular de Derecho Político y Profesor Asistente de Sociología Jurídica en la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Profesor Titular de Sociología Jurídica y de Sociología
Política de la Universidad Nacional de La Rioja. Miembro del Instituto de Federalismo de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales (Córdoba). Presidente de la Asociación Nacional de Derecho
Político (AADP). Director del proyecto de la SECyT: “Las TIC como herramientas de las políticas de
Gobierno Abierto Local”, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (UNC). Correo electrónico:
egfernandezsuarez@gmail.com

the intensive uses of Information technology and communications (ICTs) open

possibilities both to governments and citizens, to interact reciprocally in relation
to the design and implementation of public policies those have a direct impact
on the quality of life of the population. This interaction can be more intense and
fruitful in medium-sized cities, rather than in large cities because of their size
and the proximity between government, social and citizen organizations. This
text analyzes the theoretical assumptions that are based on the local open gover-
nment relating it to the potential that ICT offers for a municipal management of
intermediate cities that is effective, participatory and transparent.
Keywords: Open government - ICT - Intermediate cities - Transparency - Local
government.
Sumario: 1. Las ciudades intermedias. Concepto e importancia. II. Gobierno
Abierto: la Transparencia Política y las TIC. III. ¿Un nuevo paradigma de go-
bernanza? IV. Consideraciones finales. V. Bibliografía.
I. Las ciudades intermedias. Concepto e importancia

Desde finales del siglo pasado, la visibilidad de las ciudades intermedias ha
adquirido cada vez mayor importancia por constituir no sólo el hábitat de la mayor
parte de la sociedad mundial, sino también por sus enormes potencialidades para
la constitución de territorios económica y ecológicamente sostenibles, capaces de
brindar un desarrollo integral que asegure calidad de vida de sus habitantes. Esto
es tan así, que se les reconoce “la capacidad de intermediar, conectarse y vincularse con
otros territorios urbanos y rurales cercanos, generar sinergias, compartir aprendizajes,
potenciar la asociatividad (sic), productividad y diversificación económica”1. Ejemplo
del creciente interés que han cobrado los estudios sobre ciudades intermedias, fue
la Conferencia Hábitat III2, realizada en la ciudad de Quito (Ecuador), en la que los
gobiernos municipales, provinciales y nacionales, organizaciones de la sociedad
civil e instituciones internacionales, coincidieron en considerar a las ciudades de
tamaño intermedio3 como aquellas que ofrecen condiciones para una gobernabilidad
y gestión más eficaz que las de las mega ciudades en áreas relativas a la seguridad
(1) “Ciudades intermedias: trampolín del desarrollo sostenible”. Hábitat y Desarrollo Urbano,
04 de agosto de 2018. Disponible: https://la.network/ciudades-intermedias-trampolin-del-desarro-
llo-sostenible/ Recuperado: 28 de noviembre de 2020.
(2) Hábitat III, fue la conferencia de las Naciones Unidas sobre vivienda y desarrollo urbano
sostenible. Tuvo lugar en Quito, Ecuador, del 17 al 20 de octubre de 2016. Las conferencias sobre
vivienda, denominadas Hábitat, se celebran cada 20 años. Anteriormente Hábitat I se realizó en 1976
y Hábitat II, en 1996.
(3) Observatorio Parlamentario: “Smart Cities” en América Latina: la creciente importancia
de las “ciudades intermedias”. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN), 15 de abril 2016.
Disponible en: https://www.bcn.cl/observatorio/americas/noticias/201csmart-cities201d-en-ameri-
ca-latina-la-creciente-importancia-de-las-201cciudades-intermedias201d Recuperado: 15 de noviembre
de 2022.
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ciudadana, la salud, la educación, la cultura y los servicios sociales. Aquellas tienen

condiciones que facilitan la conectividad y, por tanto, la cohesión social y el sentido
de identidad y pertenencia de sus poblaciones.
Asimismo, las ciudades intermedias tienen un potencial significativo para miti-
gar los efectos negativos del cambio climático, por su capacidad para establecer una
relación equilibrada con su entorno natural favoreciendo el desarrollo sostenible,
su competitividad económica, y alcanzando un nivel de bienestar mayor aun que
las economías de la mega ciudades.
En Latinoamérica el 80% de la población habita en zonas urbanas y son las ciu-
dades intermedias las que muestran los mayores índices de crecimiento por encima
de los promedios nacionales, “desplazando a los ejes metropolitanos como nodos exclusivos
de expansión y desarrollo, transformando para siempre el territorio latinoamericano”4. En la
región existen ciudades intermedias cuyas poblaciones oscilan entre un mínimo de
20.000 a 50.000 habitantes y un máximo entre los 500.000 y un millón, según sea la
densidad demográfica de cada país. Estas urbes constituyen auténticos nexos que
vinculan zonas rurales y urbanas, “especialmente en torno a las relaciones de flujos de
bienes, información y administración”5.
Las ciudades intermedias cuyas economías se concentran en la producción y dis-
tribución de bienes y servicios, son actores estratégicos tanto en los procesos de
urbanización de zonas rurales como en la expansión de las grandes urbes sobre las
periferias. Este proceso está ligado a la realización de proyectos de infraestructura,
explotación de los recursos naturales, la producción y la circulación de bienes, por
lo que, si se gestionan con un sentido de gobernanza apropiada a sus características
y con criterio de desarrollo estratégico integral, las ciudades intermedias tienden
a ser menos desiguales que las grandes ciudades, con mejores coeficientes Gini
respecto al promedio nacional de cada país de la región.
No obstante, la favorable ponderación del potencial de las ciudades intermedias en
América Latina y el Caribe, no puede soslayar los problemas derivados de la economía
informal, cuyo riesgo es ahondar las desigualdades y afectar la calidad de vida sus po-
blaciones. Estos riesgos reclaman la participación de la comunidad en la ejecución
y el diseño de programas como una auténtica fuerza movilizadora.
La organización Ciudades y Gobiernos Locales Unidos (CGLU)6, considera que
las ciudades intermedias son aquellas que cuentan entre cincuenta mil y un millón
(4) BORGES, Taís - GARCÍA, Analía - GARCÍA NÚÑEZ, Sofía. “Nuevos desafíos para la ciu-
dad latinoamericana”, Blog Ciudades sostenibles, División Vivienda y Desarrollo Urbano (HUD) del
Banco Interamericano de Desarrollo (BID), 14 de julio de 2017. Disponible en https://blogs.iadb.org/
ciudades-sostenibles/es/ciudad-latinoamericana/ Recuperado: 02 de diciembre de 2022.
(5) Observatorio Parlamentario: “Smart Cities” en América Latina…”, Ídem.
(6) Ciudades y Gobiernos Locales Unidos (CGLU) es una organización que está integrada por
ciudades, gobiernos locales y regionales y asociaciones municipales de todo el mundo. CGLU fue
297
de habitantes, si bien no es un criterio uniforme, ya que la Unión Europea pone la

vara algo más baja, entre veinte mil y medio millón de habitantes. Pero sí existe
coincidencia en que la ciudad intermedia es aquella escala urbana cuyo tamaño
humaniza a su gente, ralentiza el tiempo y permite a las personas disfrutar más de
su tiempo y elegir el espacio en el que vivir la ciudad. Asimismo, se considera que
debido a la condición de ser espacios de intermediación entre lo rural y lo urbano:
“…las ciudades intermedias son esenciales en la estructuración de la organización te-
rritorial, de la economía y actúan como amortiguadores frente a los impactos negativos
de intercambios y flujos de nivel mundial. La resiliencia de (éstas) está ligada a la fuerza
de su identidad, su cultura y la defensa de la diversidad”7.
La ONU Hábitat8 estima que, más de un sesenta por ciento de la población ur-
bana mundial, vive en las ciudades intermedias, por lo que se las considera como
los núcleos urbanos del futuro, no sólo por su crecimiento ininterrumpido sino
porque asimilan sus cambios de una forma más ordenada y sostenible, y al mismo
tiempo, lo hacen conservando un estilo de vida que media entre la gran ciudad y
la localidad provinciana.
Las ciudades intermedias integran los ámbitos rural y urbano, constituyéndose
con frecuencia, en vigorosos centros comerciales y culturales de vastos territorios.
Debido a sus dimensiones, las ciudades intermedias facilitan las relaciones sociales
de forma más intensa que en las grandes metrópolis, lo que permite incrementar la
denominada complejidad urbana, esto es, las interacciones entre las personas. A su
vez, la participación ciudadana y su implicación con los asuntos de la ciudad pueden
amplificarse por la proximidad de estos entre sí, como también con autoridades y
funcionarios públicos, para lograr consensos respectos de las políticas e iniciativas
que fomenten su progreso integral.
Por otra parte, las ciudades intermedias se las considera como esenciales en la
preservación de las identidades culturales y sentido de pertenencia, ya que resulta
fundada en 2004 sobre la base de la fusión de la Unión Internacional de Autoridades Locales (IULA)
y la Federación Mundial de Pueblos y Ciudades Unidas (UTO).
(7) “Carta Declaración de Chefchaouen de las Ciudades Intermedias del mundo”. Ciudades
y Gobiernos Locales Unidos (CGLU). Chefchaouen, Marruecos, 07 de julio de 2018. Disponible en
https://www.uclg.org/sites/default/files/sp-declaracion_chefchaouen_-web_0.pdf Recuperado:
30 de octubre de 2022.
(8) El Programa de Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (ONU-HABITAT) es una
agencia de las Naciones Unidas, establecida en 1978 después de la conferencia Hábitat I (Vancouver,
Canadá), cuyo propósito es el de promover ciudades y pueblos social y ecológicamente sostenibles.
La sede de la agencia es la ciudad de Nairobi, capital de Kenia. La ONU-HABITAT considera a las
ciudades intermedias a aquellas que cuya población es de entre 100.000 y 500.000 habitantes, aunque
hay otras mediciones que amplían el límite hasta un millón. Disponible en: http://es.unhabitat.org/
temas-urbanos/planificacion-y-disenho/ Recuperado: 30 de octubre de 2022.
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más simple conservar aquellos aspectos culturales o etnográficos específicos que

vinculan a los habitantes con los territorios que habitan. Esta importante cualidad
favorece las políticas públicas municipales orientadas al progreso urbano sostenible
y el mejoramiento de la calidad de vida de los vecinos.
Cabe señalar que Argentina cuenta con un índice de urbanización superior al
89% del total de la población. De ese porcentaje, la mitad habita en seis grandes
ciudades y poco más de un 32% lo hace en 273 ciudades de carácter intermedio (10
mil a 500 mil habitantes), lo que nos indica la relevancia que tienen estas ciudades
en el sistema urbano nacional9.
Esta escala de dimensión urbana representa una condición apropiada para capi-
talizar las condiciones locales favorables a la ejecución de políticas de transparencia
y digitalización de los municipios que a continuación se describirán, por medio de
estrategias apropiadas de gestión municipal que posicionen competitivamente a las
ciudades de carácter intermedio frente a los desafíos de una economía globalizada.
La experiencia muestra que, con frecuencia, son los gobiernos los que deben
tomar la iniciativa para promover la participación social y política de los ciudadanos
como impulso al desarrollo, el mejoramiento de la calidad de vida y la legitimación
de las políticas públicas. En este sentido, la incorporación de las Tecnologías de la
Información y la Comunicación (TIC) a la gestión local se convierten en herramientas
indispensables para un desarrollo sustentable en el tiempo, capaces de mejorar las
condiciones de vida de sus vecinos y abrir vías para la participación y el fortaleci-
miento de la representatividad de las instituciones políticas.
II. Gobierno Abierto: la Transparencia Política y las TIC

En opinión del urbanista Brian H. Roberts, en su estudio titulado “Gestionando
Sistemas de Ciudades Secundarias (2015)”10, sostiene que en América Latina existen
factores específicos que impulsan la expansión de las ciudades intermedias no solo
por sus potenciales beneficios sino también por sus mejores niveles de competiti-
vidad que otras ciudades del mundo; lo que nos permite sostener la necesidad de
diseñar estrategias de cambio que conviertan a nuestras urbes en ciudades inteligentes
como una política destinada a asimilar las oportunidades que brinda la economía
global. Efectivamente, otra de las ventajas destacables de estas ciudades interme-
dias es la factibilidad de convertirse, con relativa facilidad, en eficientes ciudades
inteligentes; una condición que favorece la realización de un Gobierno Abierto.
(9) TELLA, Guillermo. “El papel de las ciudades intermedias en Argentina”, Plataforma Urbana,
15 de marzo de 2016. Disponible en http://www.plataformaurbana.cl/archive/2016/03/15/el-pa-
pel-de-las-ciudades-intermedias-en-argentina/ Recuperado: 05 de noviembre de 2022.
(10) ROBERTS, Brian H. Gestionando Sistemas de ciudades secundarias. Políticas públicas en Desarrollo
Internacional, Cities Alliance & B.I.D., Bruselas - New York, 2015, pp. 150 – 151.
299
El Programa de Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (HABITAT)

considera que las ciudades inteligentes -o en inglés, Smart Cities- deben erigirse en
función de cinco principios: productividad, infraestructura, calidad de vida urbana,
equidad y sustentabilidad medioambiental (calidad de vida, reducción de la emisión
de gases de efecto invernadero); principios que materializan sobre la base del rol
esencial que desempeñan las tecnologías (particularmente aplicadas al suministro
y consumo de energía y agua, la provisión de transporte público y de seguridad
ciudadana); conjuntamente la puesta en práctica de las políticas de inclusión social
en el bienestar integral de sus habitantes.
Los efectos transformadores de las denominadas Tecnologías de la información
y las comunicaciones han impactado no sólo en una amplia diversidad de activida-
des administrativas de los gobiernos y empresas, sino también en la casi totalidad
de las relaciones económicas y transacciones financieras y, de un modo visible e
inmediato, en nuestras propias vidas y relaciones personales. Sin duda, estas trans-
formaciones impactan profundamente a las vinculaciones entre la ciudadanía, los
partidos políticos, las organizaciones sociales y las instituciones gubernativas.
Este nuevo escenario social y político plasmado en el conjunto de las nuevas
tecnologías de la comunicación, puede convertirse en el sustento de una democracia
digital, cuyo rasgo principal es la factibilidad de contar con nuevas vías de partici-
pación ciudadana por medio del uso intensivo de las TIC; y de este modo, fortalecer
la representatividad de las instituciones democráticas en términos de transparencia,
tiempo real, eficacia, eficiencia, costos y diversidad temática11.
Nuestro tiempo se caracteriza por la extensión y profundidad de una diversidad
de cambios culturales por efecto de la revolución científico - tecnológica, que conflu-
yen en dos conceptos íntimamente ligados: la Sociedad del Conocimiento y la Sociedad
de la Información. Ambas impactan de tal manera que implican modificaciones en
las estructuras políticas, sociales, económicas, jurídicas, debido a que las TIC hacen
posible la obtención, el almacenamiento, el procesamiento y la distribución en tiempo
real, la información que fluye por todas las vías de comunicación de una sociedad.
Conviene señalar que, con frecuencia, ambas expresiones se las utiliza como
sinónimos. Sin embargo, aunque están íntimamente ligados, expresan dos reali-
dades diferentes. La sociedad de la información es una condición de la sociedad
del conocimiento; teniendo la primera relación con la innovación tecnológica y, la
segunda, “con una dimensión más amplia de transformación social, cultural, económica
(11) ALEUY, Mahmud. “La votación Electrónica”, en GANUZA, Enrique et al. Modernización
del régimen electoral chileno, 1° edición. CIEP - CIEPELAN, Libertad y Desarrollo y Proyectamérica,
Santiago de Chile, 2007, p. 239.
300
y política; o, dicho de otra manera, que la sociedad de la información es una etapa previa de
este nuevo tipo de sociedad que nos llevará finalmente a la etapa del conocimiento”12.
La evolución acelerada de nuevas tecnologías informáticas, implica una constan-
te demanda de la sociedad para que actores públicos y privados, adopten medidas
“para promover la incorporación del conocimiento en la producción, en los procesos admi-
nistrativos, así como en la prestación de servicios públicos”13. Por tanto, la sociedad de
la información se vincula con la sociedad del conocimiento porque es el soporte de
las relaciones sociales, y sobre las cuales se erigen las condiciones imprescindibles
que posibilitan construir conocimiento por medio de las tecnologías.
Sin embargo, sería un error suponer que la existencia de la sociedad de la in-
formación implica necesariamente la existencia de la sociedad del conocimiento, ya
que ésta se identifica con el desarrollo de la ciencia, la investigación, la educación,
la tecnología y la cultura avanzan hacia un proceso de mejora continua para crear
escenarios capaces de enfrentar el crecimiento económico y global, piezas funda-
mentales en el progreso socioeconómico14. El entorno digital en el que la Sociedad
del Conocimiento se inserta, constituye “la infraestructura de base que facilita y hace
posible un acceso más fluido a la información y la gestión del conocimiento; y por el otro,
por los valores subyacentes en los patrones de interacción que promueve la cultura digital:
prácticas abiertas, transparentes, participativas y colaborativas”15.
La Sociedad del Conocimiento incrementa el valor del saber y la autonomía
creativa de los ciudadanos, cada vez más exigentes y demandantes de participación
y protagonismo en los procesos de elaboración y decisión de las políticas públicas
que afectan su bienestar, su seguridad y su futuro.
Cuando los actores gubernamentales toman conciencia del vertiginoso impac-
to tecnológico de las TIC en todos los ámbitos de la vida social, es el momento de
implementar consecuentemente estrategias comunicacionales para informar los
logros de su gestión gubernativa, la ejecución de proyectos y avances, posibilitar la
admisión de demandas, apoyos, sugerencias y críticas de la ciudadanía, como así
también, facilitar la gestión de procesos administrativos y la atención de servicios.
(12) ARAIZA DÍAZ, Verónica. “Pensar la sociedad de la información/conocimiento”, Biblioteca

Universitaria, 15 (1), 2012, p. 36. Disponible en: http://revistas.unam.mx/index.php/rbu/article/
view/32609 Recuperado: 27 de octubre de 2022.
(13) PÉREZ ZÚÑIGA, Ricardo - MERCADO LOZANO, Paola - MARTÍNEZ GARCÍA, Mario -
MENA HERNÁNDEZ, Ernesto. “La sociedad del conocimiento y la sociedad de la información como
la piedra angular en la innovación tecnológica educativa”, Revista Iberoamericana de la Investigación y el
Desarrollo Educativo (RIDE) vol. 8 no. 16 Guadalajara, México. Enero/junio de 2018, p. 7.
(14) PÉREZ ZÚÑIGA et al., op. cit., p. 9.
(15) TAPSCOTT, Don – WILLIAMS, Anthony D. Macro Wikinomics. Nuevas fórmulas para impulsar
la economía mundial. Paidós, Barcelona, 2011, p. 15.
301
Durante la década del noventa surgió el concepto de Gobierno Electrónico

(GE) para designar el uso de las tecnologías de la información y la comunicación
“para proveer servicios gubernamentales independientes del tiempo, distancia y complejidad
organizacional”, es decir, una perspectiva instrumental y orientada a la asignación
óptima de los recursos para lograr “una administración ágil, flexible, eficiente y, sobre-
todo, transparente, todo lo cual implica un trabajo estrecho y coordinado entra las áreas de
gobierno y las áreas técnicas”16.
Sin embargo, el GE es apenas una parte de un proceso mucho más amplio, con-
ceptualmente reconocido como Gobierno Abierto (GA), ya que, el primero supone
esencialmente la utilización de las TIC como infraestructura de comunicación y de
gestión gubernativa, mientras que el segundo, representa un nuevo paradigma de
relación entre gobernantes y gobernados, entre Estado y Sociedad.
De acuerdo a la “Carta Iberoamericana de Gobierno Abierto” (CIGA, 2016) propicia-
da por el Centro Iberoamericano del Desarrollo (CLAD)17, el GA se sustenta en cuatro
principios fundamentales: (a) Transparencia y acceso a la información pública; (b)
rendición de cuentas; (c) participación ciudadana; y (d) colaboración e innovación.
Estos pilares tienen como finalidad promover la participación ciudadana, for-
talecer la democracia, la legitimidad de la acción pública y el bienestar colectivo.
La Transparencia implica poner a disposición de los ciudadanos toda la infor-
mación sobre las actividades y decisiones gubernamentales, de manera abierta,
actualizada y exhaustiva. La Rendición de Cuentas supone la existencia de reglas,
normas y procedimientos para que los organismos de gobierno justifiquen sus
acciones, respondan a pedidos de informe y admitan la responsabilidad por sus
acciones u omisiones.
A su vez, una política de Gobierno Abierto presupone admitir el control de la
ciudadanía sobre la gestión pública en todos sus niveles, para lo cual es necesario
motivar un cambio cultural que naturalice el compromiso de todos con la gestión
pública y sus resultados. Por tanto, la Participación Ciudadana debe ser estimulada,
tanto por los gobiernos como por las organizaciones civiles, para establecer esa
cultura cívica propensa a involucrarse en el debate público y canalizar por las vías
institucionales aquellas propuestas o soluciones en temas que la ciudadanía haya
percibido como relevantes, pero que aún no se hayan abordado por el gobierno
(16) NASER, Alejandra - CONCHA, Gastón. “El gobierno electrónico en la gestión pública”,
CEPAL, Serie Gestión Pública, nº 73, Santiago de Chile, 2011, p. 11.
(17) El Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), publica una serie
de documentos estratégicos conocidos como Cartas Iberoamericanas. La finalidad de las mismas ha
sido el de establecer un marco de referencia para fomentar la trasformación y modernización de los
Estados regionales y la mejora continua de sus administraciones públicas. La Carta Iberoamericana
de Gobierno Abierto (CIGA) fue aprobada por la XVII° Conferencia Iberoamericana de Ministras y
Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, realizada los días 7 y 8 de julio de 2016,
en la ciudad de Bogotá.
302
municipal. Se trata, pues, de crear una asociación entre los recursos que pueden
aportar la sociedad civil y el Estado.
Contrariamente a lo que se podría suponer, este pilar del Gobierno Abierto es
uno de los más activos y que, usualmente, muchas ciudades medianas de nuestro
país desarrollan sin tener conciencia de ello, ya que la proximidad entre gobernantes
y ciudadanos es tal, que se llevan a cabo acciones colaborativas en múltiples áreas
de intervención pública.
Por último, el principio de Tecnología e Innovación, se refiere al compromiso de
los gobiernos en asegurar a los ciudadanos el acceso abierto a las nuevas tecnologías
como motores de la innovación para soluciones creativas a los problemas de carácter
público. Este principio tiene mucha relevancia, por un lado, para reducir las brechas
digitales para individuos y empresas, y por el otro, para el aprovechamiento de las
oportunidades para todos los actores sociales a favor de la inversión económica y
la generación de empleo en la ciudad.
Cabe agregar que estos principios se sustentan, a su vez, en dos pilares estra-
tégicos cuya finalidad es alcanzar la consecución de un Estado Abierto, y que son la
Apertura de datos (Open Data) y Reutilización de la Información del Sector Público
(RISP); y la Apertura de Procesos y Políticas Públicas (Open Process).
III. ¿Un nuevo paradigma de gobernanza?

Podemos apreciar que el Gobierno Abierto se configura como un modelo de
gobernanza que aspira al empoderamiento de los ciudadanos y su participación activa
en los procesos de decisiones, conformando un proceso de co-gobierno. Pero, ¿por
qué afirmamos que estamos en presencia de un nuevo paradigma de gobernanza?
Es posible responder a esta cuestión cuando se comprende la naturaleza del cambio
que propone el GA cuya propósito es superar la profunda crisis de credibilidad
política y social que afecta a todas las instituciones representativas tradicionales en
los que se asienta la democracia occidental: gobierno, parlamento, partidos políticos,
administración de justicia, pero que afecta inclusive, a las organizaciones sociales
de diversa índole como los sindicatos, corporaciones, las iglesias tradicionales, etc.
El severo déficit de confianza que sufren las instituciones políticas represen-
tativas, se expresan en diversos grados de insatisfacción de la ciudadanía parti-
cularmente con relación al funcionamiento de las instituciones representativas.
La histórica relación vertical y unidireccional entre gobernantes y ciudadanos,
comienza a experimentar transformaciones destinadas a establecer -merced a la
implementación del Gobierno Abierto en el que las TIC tienen una importancia
decisiva- una nueva filosofía de gobierno, caracterizado por el establecimiento de
303
relaciones de tipo horizontal y cooperativo18. Este rediseño del concepto de gobier-

no consiste en poner en marcha tanto un conjunto de iniciativas y herramientas
de Gobierno Electrónico como fundamento de una nueva arquitectura cívica para
gestionar los asuntos públicos (Open Data y Open Process), todo ello, sobre la base
de los principios ya mencionados: políticas de transparencia, rendición de cuentas,
participación ciudadana, colaboración cívica y uso intensivo de las TIC.
Efectivamente, el establecimiento de una política inspirada y orientada por el
enfoque de GA supone mejorar los niveles de transparencia y acceso a la informa-
ción mediante la apertura de datos públicos. De este modo se posibilita el ejercicio
del control social y la rendición de cuentas, además de favorecer el reciclaje de la
información del sector público para promover la innovación y el avance económico
de la sociedad local, regional o nacional.
De igual modo, y teniendo en cuenta la referencia a la crisis de representativi-
dad de las instituciones políticas y sociales, se trata de facilitar la participación de la
ciudadanía en la planificación y puesta en marcha de las políticas públicas; como así
también en la generación de espacios de colaboración estratégica entre los actores
estatales y privados para co-diseñar y/o co-producir valor público19.
Desde el lanzamiento de la “Alianza para el Gobierno Abierto” (AGA, 2011)20,
una iniciativa multilateral que involucra a un gran número de países y, entre ellos,
la mayoría de los países de América Latina y el Caribe, se han logrado diversos
niveles de progreso respecto a:
i) Incrementar los niveles de transparencia y de rendición de cuentas;

ii) Expandir los mecanismos efectivos de participación ciudadana, y
iii) Generar plataformas innovadoras para fomentar la colaboración cívica a
fin de co -crear valor público en la planificación, el diseño, la implementación
y la evaluación de políticas y servicios públicos.
(18) OZSLAK, Oscar: Gobierno Abierto: hacia un nuevo paradigma de gestión pública, Red de Go-
bierno electrónico de América Latina y el Caribe - Red GEALC, 2013, p. 4.
(19) RAMÍREZ-ALUJAS, Álvaro V. “Gobierno abierto y modernización de la gestión pública:
Tendencias actuales y el (inevitable) camino que viene. Reflexiones seminales”, Revista Enfoques, Vo-
lumen IX, N°15, Universidad Central de Chile, diciembre de 2011, pp. 95 - 125.
(20) La Alianza para el Gobierno Abierto (AGA), en inglés Open Government Partnership (OGP),
es una iniciativa aprobada durante el 66º período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones,
en septiembre de 2011, para mejorar el desempeño y de la calidad de los gobiernos. En la actualidad,
a la Alianza la integran 75 estados miembros, dieciséis de los cuales pertenecen a Latinoamérica y el
Caribe, cuyos gobiernos se comprometen a adoptar medidas de promoción de la transparencia, la
participación ciudadana en el debate y en la decisión de los asuntos públicos, el combate contra la
corrupción y el aprovechamiento de las nuevas tecnologías para robustecer la gobernanza democrática
y la calidad de los servicios públicos. Todas las medidas que se impulsen con estos propósitos repre-
sentan un esfuerzo conjunto entre gobierno y sociedad civil para hacer posible el gobierno abierto en
todos los niveles de decisión política.
304
Este proceso, es una respuesta a la percepción de que un nuevo tipo de ciu-

dadano se está configurando en las últimas décadas, sobretodo en Occidente,
como consecuencia de la revolución de las comunicaciones y la información que
ha impulsado la maduración de un proceso de concientización y revalorización
de los derechos individuales y colectivos y, consecuentemente, las aspiraciones a
concretarlos a través de la participación y el control ciudadano.
El nuevo tipo de ciudadano que emerge en el escenario contemporáneo de la
vida social y política, se caracteriza por un mayor ejercicio de la capacidad crítica
y por un grado de organización que pretende participar en la elaboración de solu-
ciones para los problemas y necesidades de su ciudad, provincia o región. Éste es
el cambio de paradigma al que hicimos referencia, el mismo que representa una
transformación del rol que desempeña el ciudadano en el sistema político, que pasa
de ser un actor secundario para convertirse en un generador de valor y conocimiento;
comprometido activamente con los asuntos públicos que afectan directamente su
calidad de vida y su futuro.
Pero, es preciso subrayar que este activismo cívico se potencia, en buena medi-
da, merced a la utilización de las redes y tecnologías digitales, las cuales permiten
visibilizar demandas sociales que toman cuerpo en el debate público con particular
fuerza y capacidad de ejercer presión en la agenda política y formar valor público.
El Valor Público es un concepto introducido en 1995 por Mark Moore como un
enfoque destinado a trazar “una estructura de razonamiento práctico que suponga una
guía para el gestor público”21. Así, se propone cambiar el enfoque tradicional de la
gestión pública orientado hacia una acción eficaz y eficiente de acuerdo a objetivos
políticos de los gobiernos y desde una perspectiva centrada exclusivamente en la
administración pública (en lugar de actuar de modo similar al de la empresa), y
cuyo resultado ha sido, con frecuencia, la ausencia de liderazgo en la prestación de
servicios públicos.
Por el contrario, Moore propone que los recursos públicos generen valor tal como
lo hacen las empresas privadas, o sea, admitiendo la perspectiva de los ciudadanos
desde el diagnóstico, la planificación, la ejecución y la evaluación de las políticas
públicas con la finalidad de materializar beneficios sociales que sean percibidos
por los propios destinatarios, al igual que lo haría el consumidor o usuario de un
producto o servicio.
El valor público se nutre del propósito de “fortalecer los sistemas democráticos,
incrementar los niveles de confianza de la ciudadanía en las instituciones políticas, poten-
(21) MOORE, Mark H. Gestión estratégica y creación de valor en el sector público, Paidós, Barcelona,
1998, p. 19.
305
ciar la participación y el compromiso cívico, mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los

gobiernos y de sus administraciones públicas”22.
Esta conceptualización del valor público es compatible con los objetivos de la
Alianza para el Gobierno Abierto, ya que ésta compromete a los gobiernos a llevar a
cabo un conjunto de acciones relacionadas con cinco ejes estratégicos, los cuales son:
i) Mejoramiento de los servicios públicos (msP)
ii) Incremento de la integridad pública (IIP)
iii) Gestión efectiva y eficiente de los recursos públicos (GERP)
iv) Creación de comunidades más seguras (Ccs)
v) Incremento de la responsabilidad corporativa y rendición de cuentas insti-
tucional y del sector privado (IRC).
Sin duda, una política de Gobierno Abierto requiere del trabajo cooperativo
entre los organismos gubernamentales, los ciudadanos, las empresas y organi-
zaciones de la sociedad civil para tomar decisiones consensuadas y asumidas en
forma colectiva. El horizonte que esta política de acuerdos aspira a alcanzar, es el
restablecimiento de la credibilidad y confianza en la capacidad de los gobiernos y
el fortalecimiento de la calidad institucional del Estado de Derecho; para contar con
instituciones “más eficientes, eficaces y transparentes en apoyo de los procesos de reforma
del Estado y modernización de los servicios públicos”23.
Sin embargo, pese a los esfuerzos que buena parte de los países de América
Latina y el Caribe han impulsado en materia de Gobierno Abierto, su componente
participativo es un aspecto aún ausente en el formato de interacciones instituciona-
lizadas entre Estado y Sociedad, quizás con la excepción de Brasil o Uruguay, que
exhiben un comportamiento más favorable a la articulación diagonal y transversal.
Es probable que la tendencia general se incline por un aumento sostenido de la can-
tidad de portales dedicados a datos abiertos, pero con una escasa admisión de las
demandas de la ciudadanía. El énfasis dado por los países de la región al Gobierno
Abierto, está más bien orientado a la importancia de la transparencia de la gestión y
la integridad, particularmente aquellos aspectos vinculados a las compras públicas24.
No obstante, en el ámbito de las ciudades y en particular en las ciudades inter-
medias, se advierte un proceso creciente de transformación de aquellas en ciudades
inteligentes mediante un consenso entre gobiernos, actores sociales y agentes eco-
nómicos desde el momento en que se comprende el valor instrumental y estratégico
que tienen las nuevas tecnologías para acceder al círculo virtuoso del progreso de
(22) RAMIREZ-LUJAS, Álvaro V. – DASSEN, Nicolás. “Gobierno abierto es la respuesta: ¿Cuál

era la pregunta?”, Revista Más Poder Local, Núm. 12, Murcia, 2012, pp. 14 - 22 (Especial Redes sociales
y gobernanza).
(23) HOFMANN, Andrés - RAMIREZ-ALUJAS, Álvaro - BOJORQUEZ, José A. (coord.). La
promesa del Gobierno Abierto InfoDF e ITAIP, México - Chile, 2013; p. 193.
(24) Idem.
306
una ciudad. La cercanía e intensidad de las interacciones entre las instituciones

municipales y los vecinos favorecen las aspiraciones de lograr la inclusión genera-
lizada de las TIC para el uso y gestión de los servicios públicos, y para la apertura
de vías de participación y control ciudadano.
Entonces, entendemos como Ciudad Inteligente a aquella comunidad en la que
se establecen formas de relaciones entre gobernantes, vecinos y agentes sociales de
modo bidireccional mediante la utilización de las nuevas tecnologías de la Información
y de la Comunicación; o sea, una “ciudad interconectada en la que se han generado una
serie de servicios por parte de los poderes locales, para poner la tecnología al servicio de las
necesidades de los ciudadanos”25.
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en su informe “La Ruta hacia las
Smart Cities: Migrando de una gestión tradicional a la ciudad inteligente”, define
a las ciudades inteligentes como:
“…aquella que coloca a las personas en el centro del desarrollo, incorpora tecnologías
de la información y la comunicación en la gestión urbana y usa estos elementos como
herramientas para estimular la información de un gobierno eficiente, que incluya los
procesos de planificación colaborativa y participación ciudadana. Al promover un
desarrollo integrado y sostenible, las ciudades inteligentes se tornan más innovadoras
y competitivas, atractivas y resilientes, mejorando así las vidas de sus ciudadanos y
empresarios”26.
Estos propósitos que procura alcanzar una ciudad inteligente, se deben asentar
en cuatro criterios bien definidos:
Sostenibilidad: esto es, contar con una administración pública que, conjuntamente
con la participación del sector privado, trabajen mancomunadamente comprome-
tidos con el uso racional de los recursos naturales en beneficio de las generaciones
actuales y futuras, gracias al uso de tecnologías digitales u otros medios para reducir
costos y optimizar el consumo.
Inclusividad y transparencia: para establecer una comunicación directa con los
vecinos, mediantes la disponibilidad de datos abiertos y permitir el seguimiento y
control de las finanzas públicas.
(25) BENÍTEZ GUTIÉRREZ, Gabriel. “Ciudad Digital: paradigma de la globalización urbana”,

Revista Bitácora Urbano Territorial, vol. 27, núm. 1, Universidad Nacional de Colombia, 2017; pp. 79-88.
(26)() BOUSKELA, Mauricio - CASSEB, Márcia - BASSI, Silvia - DE LUCA, Cristina - FACCHI-
NA, Marcelo. The road toward smart cities: migrating from traditional city management to the smart city.
Inter-American Development Bank (IDB Monograph), New York, 2016; p. 16. Disponible en versión
digital: https://publications.iadb.org/bitstream/handle/11319/7743/La-ruta-hacia-las-smart-cit-
ies-Migrando-de-una-gestion-tradicional-a-la-ciudadinteligente.pdf?sequence=10&isAllowed=y
Recuperado:18 de Agosto de 2022.
307
Generador de riqueza: ya que cuenta con la infraestructura adecuada para la

generación de empleos de alta calidad, innovación, competitividad y crecimiento
de los negocios.
Orientada a las necesidades de la ciudadanía: se inspira en la mejora integral de la
calidad de vida de su población y el acceso rápido y eficiente a los servicios públi-
cos, lo que significa poner todos los avances tecnológicos al servicio del bienestar
humano. En síntesis, “la gobernanza de las ciudades debe ser pensada de forma sostenible,
maximizando las oportunidades económicas y minimizando los daños ambientales”27.
En América Latina, entre las ciudades de tamaño intermedio que están imple-
mentando soluciones innovadoras a través de la tecnología en América Latina, según
el Índice de Ciudades en movimiento (2020)28, se encuentran Ciudad de Panamá,
San José de Costa Rica y Cartagena, entre las más destacadas. Pero, siendo nuestro
continente, una de las regiones más urbanizadas del planeta, solo unas pocas ciu-
dades podrían considerarse como “ciudades inteligentes integrales”. Empero, es
justo destacar que son muchos los municipios que están empeñados en maximizar
el potencial que ofrecen las TIC para mejorar las vidas de sus pobladores.
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID), se ha propuesto como meta
hacia el 2025, construir ciudades más sostenibles e inteligentes capaces de abor-
dar eficientemente problemas de movilidad, seguridad o el cambio climático29.
Con este propósito, el BID ha desarrollado una metodología innovadora con la
que pretende ayudar a las ciudades a identificar y comprender sus niveles de
madurez smart, así como los principales factores de éxito que deben perseguir
para convertirse en ciudades inteligentes30.
Esta metodología contempla dos áreas de análisis: las dimensiones y la infraes-
tructura. Las dimensiones designan las áreas funcionales por las cuales se gestionan
los servicios de una ciudad inteligente: medio ambiente, seguridad, educación,
(27) OSPINA, Juan Pablo. “Ciudades Inteligentes en América Latina”, Conexión INTAL - Banco
Interamericano de Desarrollo (BID). Disponble en: http://conexionintal.iadb.org/2018/11/27/267_e_
ideas6/ Recuperado: 27 de julio de 2022.
(28) IESE Cities in Motion Strategies (Ciudades en movimiento) es una plataforma de inves-
tigación del Centro para la Globalización y la Estrategia del Instituto de Estudios Superiores de la
Empresa (IESE Business School), de la Universidad de Navarra. La iniciativa conecta una red mundial
de expertos en ciudades y empresas privadas especializadas con administraciones locales de todo el
mundo, para desarrollar herramientas innovadoras que generen ciudades más inteligentes. Anual-
mente elabora un ranking de ciudades inteligentes https://blog.iese.edu/cities-challenges-and-ma-
nagement/2020/10/27/iese-cities-in-motion-index-2020/. Recuperado 24 de enero de 2023.
(29) BOUSKELA, Mauricio - MOLINA LEDESMA, Alfredo - LÓPEZ RAMÍREZ, Julio - ZA-
PPAROLI, Isabelle. “¿Está mi ciudad preparada para convertirse en una ciudad inteligente?”, Ciudades
Sostenibles, Banco Interamericano de Desarrollo (BID), 07 de Diciembre de 2021 https://blogs.iadb.org/
ciudades-sostenibles/es/esta-mi-ciudad-esta-preparada-para-convertirse-en-una-ciudad-inteligente/
Recuperado: 8 de enero de 2023.
(30) Ídem.
308
economía, movilidad y estilo de vida. En cuanto a la infraestructura, se refiere a las

infraestructuras tecnológicas físicas y digitales disponibles, es decir, la capacidad
y potencial de la ciudad para “generar y analizar datos y producir información útil que
ayude a mejorar la planificación y prestación de los servicios”.
La aplicación de esta metodología en diez ciudades de toda América Latina y el
Caribe, dio como resultado que las mismas presentan una madurez global de 2.42,
colocándolas en un Nivel II, tanto en infraestructura como en dimensiones.
IV. Consideraciones finales

Como hemos expuesto a lo largo de este texto, es posible establecer una vincula-
ción muy estrecha en términos operativos y complementarios, entre conceptos que
representan por sí mismos, la promoción del cambio social y político en una ciudad,
región o país: Gobierno Electrónico, Gobierno Abierto Local, Nuevas Tecnologías
de la Información y la Comunicación, Ciudades Intermedias, Ciudad Inteligente,
Sociedad del Conocimiento y la Información.
Si tenemos en cuenta que las TIC son instrumentos de transformación de la vida
social que han modificado profundamente las formas de interacción entre individuos
e instituciones, no cabe duda que expresan un rasgo predominante de la cultura
post moderna. Este nuevo escenario hace que los ciudadanos no puedan admitir
que sus gobiernos locales no sintonicen con las innovaciones tecnológicas que ca-
racterizan a la sociedad de la información y la comunicación. En otras palabras, no
se puede concebir la existencia de un municipio cuyo desenvolvimiento continúe
anclado en estructuras y formalidades administrativas propias de la etapa anterior
a la aparición de la internet, en la que las formas de relaciones y procedimientos
estaban sujetas a la materialidad del papel. Entonces, la tendencia al cambio es im-
pulsada por la misma sociedad, en la medida que cada vez más, naturaliza el uso
de las tecnologías para resolver todos los aspectos de la vida cotidiana. Estamos
inmersos en la construcción de una nueva cultura ciudadana erigida sobre la plena
conciencia de sus derechos, la defensa de su autonomía individual y el ejercicio de
su capacidad de iniciativa.
En este sentido, las ciudades intermedias se encuentran en condiciones favo-
rables para efectuar las reformas destinadas al establecimiento de un gobierno
abierto que conjugue los principios de transparencia y acceso a la información
pública; rendición de cuentas; participación ciudadana; colaboración e innovación,
conjuntamente con los requisitos constitutivos de una ciudad inteligente que, como
se ha descripto, implica una incorporación de la tecnología puestas al servicio de
la calidad de vida y la seguridad de las personas que forman parte de una ciudad.
A diferencia de las grandes urbes, con sus complejidades y asimetrías sociales, las
ciudades intermedias tienen un cuerpo social más integrado y que, por sus dimen-
siones y densidad demográfica, es posible instrumentar políticas legitimadas por
consensos alcanzados mediante la participación de todos los sectores sociales.
309
Además, aunque no sea generalizable, las ciudades de tamaño medio suelen

centros de un marco geográfico rural que les permite convertirse en ejes de la
dotación de servicios básicos y de la producción de bienes y servicios, para un de-
sarrollo territorial sostenible e innovador, y añadir “valor e identidad a la producción
del campo”, y atraer “insumos de las grandes urbes para generar intercambios, empleo
y movimiento dinámico de las economías locales”31. Esta capacidad para integrar una
unidad territorial compleja hace posible brindar oportunidades de empleo y mejor
calidad de vida para las poblaciones migrantes - especialmente jóvenes y mujeres.
En nuestro país un tercio de la población reside en ciudades de tamaño medio
que, conforme a nuestras características demográficas, oscilan entre los diez mil a
500 mil habitantes, mientras que la mitad del total en una decena de ciudades. Este
desequilibrio de la distribución poblacional en el territorio argentino, plantea de-
safíos y oportunidades ya que, por un lado, es imperioso establecer las bases de un
desarrollo socioeconómico más equitativo y potente y, por el otro, surge un escenario
propicio para un municipalismo orientado expresamente a la materialización del
Gobierno Abierto asociadas a una política activa de incorporación de los avances
tecnológicos al servicio de la producción y del bienestar de las personas.
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312
Marconi Sosa Ríos
EL IMPULSO POR LA SUSTENTABILIDAD A NIVEL

MUNDIAL: UNA VISIÓN GENERAL DE ASIA Y EUROPA*
THE GLOBAL IMPULSE FOR SUSTAINABILITY:

AN ASIA AND EUROPE OVERVIEW
Marconi Sosa Ríos**
Resumen: Esta investigación centra su interés en el estudio general de las

preocupaciones ambientales en Asia y Europa en el marco de “la estrategia de
cooperación Europa-Asia en el ámbito del medio ambiente”, puntualizando los
casos de Bélgica y Singapur como referentes importantes del diseño de políticas
ambientales en áreas fundamentales del desarrollo sustentable: agua, aire y sue-
lo. El análisis de las políticas ambientales de Bélgica y Singapur representa un
esfuerzo significativo para generar una reflexión de que los asuntos ambientales
son una prioridad desde hace tiempo, no una moda pasajera, sino un verdade-
ro compromiso y una responsabilidad de todos los países para garantizar una
mejor calidad de vida, bienestar para los ciudadanos y mejores condiciones
medioambientales.
Palabras-clave: Política Ambiental - Agua - Aire - Suelo.
Abstract: This research focuses its interest on the general study of environmen-
tal concerns in Asia and Europe within the framework of “The Europe-Asia
cooperation strategy in the field of the environment”, pointing out the cases of
Belgium and Singapore as important references in the environmental policies
design in fundamental areas of sustainable development: water, air and soil.
The environmental policies analysis of Belgium and Singapore represents a
significant effort to generate a reflection that environmental issues have been a
priority for a long time, not a passing fad, but a true commitment and respon-
sibility of all countries to guarantee a better quality of life, citizen’s welfare and
better environmental conditions.
Keywords: Environmental Policy - Water - Air - Soil.
*
Trabajo recibido el 19 de febrero de 2023 y aprobado para su publicación el 20 de marzo del
mismo año.
**
El autor es Licenciado en Administración Pública por la Universidad del Istmo Campus Cd.
Ixtepec, México, y Master en Relaciones Internacionales con especialidad en Medio Ambiente por la
Universidad del Mar Campus Huatulco, México. Ha desempeñado cargos en el sector gubernamental
y actualmente es Profesor-Investigador adscrito a la Licenciatura en Administración de la Universidad
de Chalcatongo, México. E-mail: marsorios@yandex.com

Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo. II.1. La preocupación ambiental en

Bélgica y Singapur. II.2. La contaminación del agua en Bélgica y Singapur. II.3.
La contaminación del aire en Bélgica y Singapur. III. La contaminación del suelo
en Bélgica y Singapur. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
I. Introducción
Los problemas ambientales son grandes preocupaciones en Asia como en Eu-
ropa. La explosión demográfica y la intensificación de la industria en estas regiones
propician daños severos a los recursos naturales, acentuados fuertemente por la
pobreza. De igual forma, la gravedad de estos problemas amenaza la estabilidad
económica, así como la calidad de vida y bienestar de la población.
Hoy en día, los países asiáticos y europeos son cada vez más conscientes de la
necesidad de mejorar el medio ambiente y de la importancia de los costos vincula-
dos a su degradación (reducción de la productividad y competitividad económica,
aumento de los gastos en salud, entre otras). Por tanto, la protección al ambiente
se concibe como una de las prioridades esenciales.
La preocupación compartida por estas dos regiones en materia ambiental se
estableció a finales del siglo pasado en “la estrategia de cooperación Europa-Asia
en el ámbito del medio ambiente” [COM (97)], diseñada en 1997 y presentada por
la Unión Europea (Consejo, Parlamento Europeo y Comité Económico y Social) el
05 de mayo de 20061. Este instrumento puntualizó los siguientes retos:
- La lucha contra la contaminación del agua (industrialización, contaminación
procedente de las aguas domésticas, agotamiento de las capas freáticas).
- La lucha contra la contaminación del aire (resultante de los transportes, de
la energía y del sector industrial).
- La gestión de los residuos (aumento de los residuos domésticos e industria-
les).
- La degradación de los suelos (erosión de los suelos, contenido excesivo en
agua y salinidad de los suelos).
- La deforestación.
- La pérdida de la biodiversidad.
Para la atención de estos problemas, los países en ambas regiones se compro-

metieron al diseño estrategias (planes, políticas, líneas de acción, etc.), esquemas
de financiamiento (fondos, fideicomisos, presupuestos, entre otras) y sistemas de
(1) Sobre el particular se puede consultar el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/

legal-content/ES/TXT/?uri=LEGISSUM:l28067
314
Marconi Sosa Ríos
cooperación (acuerdos y tratados con otros países). La eficacia de estas acciones en

materia ambiental depende en gran medida del interés mutuo de las dos regiones
y de la colaboración con los distintos organismos internacionales (Banco Mundial,
Fondo Monetario Internacional, Programa de Naciones Unidas para Desarrollo,
entre otras).
Aunque la naturaleza de los problemas es diferente, ambas regiones, puntualiza
el documento de la COM (97), comparten algunos elementos significativos en las
estrategias en materia ambiental, siendo las más importantes las que se enuncian
a continuación:
- Desarrollo de la capacidad de gestión del medio ambiente: mediante una
utilización más eficaz y racional de los recursos naturales y la instauración de
un modelo duradero de creación de riqueza y de instituciones responsables
del medio ambiente.
- Adopción de medidas medioambientales basadas en el mercado: movilizar
al sector privado (necesaria incentivación de las inversiones directas extran-
jeras, más eficaces que las ayudas públicas).
- Concentración de la cooperación en los sectores prioritarios: la contamina-
ción vinculada a los problemas urbanos e industriales, la protección de los
recursos naturales; y
- Creación de redes de investigación y desarrollo.
Sin embargo, a pesar de estas semejanzas en las estrategias, en cada región se

diseñan e implementan de forma muy particular las estrategias en materia ambiental,
es decir, la política ambiental europea se desarrolla y aplica de forma diferente a la
de los países asiáticos. En este sentido, el presente documento tiene la finalidad de
analizar y describir las diferencias en torno a la aplicación de la política ambiental
en estas dos regiones en el marco de la presentación del COM (97), centrando su
interés en la contaminación del suelo, aire y agua. Para este estudio, se examinarán
los casos de Bélgica y Singapur como referentes importantes de cada región.
Algunos criterios que sustentan el análisis de estos países son los siguientes:
- Ambos países ocupan un papel fundamental en la región a la que pertene-
cen. En lo que respecta a Bélgica, ocupa una posición central en Europa al
ser uno de los iniciadores de la unificación europea (es sede de la Comisión
Europea, el Consejo de la Unión Europea y numerosas instituciones vin-
culadas). Mientras que Singapur se constituye actualmente como el quinto
centro financiero más importante a nivel mundial, tan sólo detrás de New
York, Londres, Shanghai y Hong Kong.
315
- Son países con altos niveles de desarrollo: Singapur es uno de los países con
mayor crecimiento de la renta nacional en el sudeste asiático2. Por su parte,
Bélgica ocupa el puesto número veinticinco de países con mayor crecimiento
económico anual3.
- Los dos países están comprometidos fuertemente con el diseño e implementa-
ción de políticas ambientales. De acuerdo con Programa de Naciones Unidas
para Medio Ambiente (PNUMA), en los últimos 20 años, Bélgica y Singapur
son los países que más han emprendido planes en materia ambiental.
- Ambos cuentan con una política ambiental a largo plazo.
- Los dos países incorporan al sector privado y a la sociedad civil en el diseño
e implementación de las estrategias ambientales.
II. Desarrollo
II.1. La preocupación ambiental en Bélgica y Singapur

De acuerdo con el último Informe de Ecosistemas del Milenio del Programa de
Naciones Unidas para Medio Ambiente (PNUD), la política ambiental en ambos
países es una de las más completas y coherentes que se han diseñado en los últimos
años en la consecución de un desarrollo sustentable. El conjunto de instrumentos,
normas, estrategias y acciones están orientadas a ser efectivas; cuentan con mecanis-
mos de evaluación y corrección; e integran derechos fundamentales, la solidaridad
entre regiones y la diversidad de los territorios.
Asimismo, este Informe puntualiza que el sistema de protección ambiental que
cuentan estas dos naciones, por más de dos décadas, es considerado actualmente
como uno de los más completos porque define un enfoque claro y coherente de la
problemática ambiental, incorpora instrumentos innovadores y delimita eficazmente
las responsabilidades en el cuidado del ambiente.
La preocupación ambiental en Bélgica y Singapur surgió en la década de los
setenta, a raíz de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972,
donde se adoptaron los primeros programas de protección y conservación en
ambos países (Development, 2021). A partir de este compromiso internacional, se
diseñaron diversos programas en materia ambiental que incorporaron de manera
gradual algunos principios y medidas correctivas y preventivas que permitieron la
consolidación de los sistemas de protección ambiental en ambos países.
(2) De acuerdo con del Departamento de Estado de Singapur, este país registró un crecimiento
en el Producto Interno Bruto (PIB) de 7.6% en 2021.
(3) Sobre el particular se puede consultar el siguiente enlace: https://datosmacro.expansion.
com/pib
316
Marconi Sosa Ríos
Los primeros programas en materia ambiental especificaron los objetivos y fi-

jaron las acciones prioritarias, incluyeron una lista de medidas fundamentalmente
correctivas y aludieron a técnicas preventivas (Development, 2021). Estas primeras
iniciativas sentaron las bases sobre la importancia de la prevención en el desarrollo
económico y social para evitar problemas al medio ambiente y reconocieron que
los recursos naturales constituían la base para el desarrollo.
En la década de los noventa, la perspectiva cambió debido al progresivo de-
terioro ambiental. En Bélgica se adoptaron medidas más estrictas y se consideró
que la protección del medio ambiente era esencial y un imperativo económico;
mientras que en Singapur se reconoció que no se podían adoptar medidas rígidas
que distorsionaran la competencia en el mercado común y que la prevención de
la contaminación era la mejor forma de tratar el deterioro al medio ambiente. Por
tanto, fue en este momento que, a pesar de compartir elementos comunes en un
inicio, las políticas ambientales de ambos países comenzaron a desarrollarse de
forma muy particular.
II.2. La Contaminación del Agua en Bélgica y Singapur

El agua es una parte esencial de la vida, su importancia radica en su contribu-
ción al bienestar general en todas las actividades humanas. Se utiliza mayormente
como elemento indispensable en la dieta de las personas, sin dejar de mencionar su
papel esencial en la fotosíntesis de las plantas y su importancia fundamental como
parte del hábitat de los seres vivos.
No obstante, el agua que procede de fuentes superficiales (presas, ríos, océa-
no, lagos, etc.) es objeto de una severa contaminación, producto de las actividades
antropogénicas. Ésta se presenta cuando se agregan al agua sustancias ajenas a
su composición, modificando su calidad. La contaminación adquirió importancia
debido al aumento de la población y al incremento de los agentes contaminantes.
Las fuentes de contaminación son resultados indirectos de las actividades
domésticas, industriales y agrícolas. Ríos y canales son contaminados por los dese-
chos del alcantarillado, desechos industriales, detergentes, abonos y pesticidas que
escurren de las tierras agrícolas. El efecto en los ríos se traduce en la desaparición
de la vegetación natural, que conlleva a la disminución de oxígeno produciendo la
muerte de los peces y demás animales acuáticos.
En Bélgica, la contaminación de los recursos hídricos representó uno de los
problemas más serios en los años noventa. Al no contar con tratamiento de las
aguas residuales, la red de drenaje o desagüe de las viviendas y las industrias des-
embocaban en el Río Senne, cuyas aguas eran utilizadas para suministro público.
De igual forma, la contaminación se hizo cada vez mayor por la ganadería extensiva
(porcina y avícola), principalmente por las grandes cantidades de estiércol depo-
317
sitadas a las orillas del Río, así como el uso de abonos nitrogenados y fertilizantes
(Organization, 2008).
Ante esta situación, el gobierno belga estableció el Plan de Desarrollo Sostenible
en el año 2000, donde se establecieron una serie de programas y estrategias para
la atención de los asuntos ambientales, siendo la contaminación del agua una de
las prioritarias. Actualmente prevalece dicho plan y de forma anual se analizan los
avances y cada cuatro años se reformula y evalúa. Éste se aplica a nivel federal y
en cada una de las entidades federativas (Flandes, Valonia y Bruselas), aunque, de
acuerdo con el Banco Mundial, estos últimos tienen la facultad de establecer políticas
y programas ambientales específicos.
Para llevar a cabo la implementación del Plan y atender los asuntos ambientales,
el Gobierno Federal invirtió el 1.7% del Producto Interno Bruto (PIB), asimismo,
delegó responsabilidades y funciones a las siguientes instituciones para garantizar
la atención a los problemas medioambientales: la Oficina de Planificación Federal,
que participó en el análisis, diseño e implementación; el Consejo de Desarrollo
Sostenible, compuesto por representantes sociales y académicos, cuya función fue
monitorear el desarrollo e implementación de las estrategias; y la Comisión Inter-
departamental para el Desarrollo Sostenible, que es una coordinación entre las tres
regiones para definir las áreas que dicho plan debía abarcar.
Las estrategias contenidas en este plan para la atención de la contaminación
del agua fueron las siguientes:
- La creación de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales, misma que
comenzaron a construirse en el 2000. De acuerdo a la OCDE en su Informe
Ambiental Mundial 2009, esta inversión representó el 0.50% del PIB y fue
compartida por las tres regiones. El objetivo fue dar tratamiento a toda el
agua residual que se generaba en el país, así como incrementar el número
de viviendas conectadas al sistema de tratamiento.
- Se estableció un gravamen a la descarga de nutrientes a las empresas, a fin
de reducir su volumen.
- Se dictaminó una carga impositiva para el uso de plaguicidas, los cuales son
gravados de acuerdo a su contenido.
- El Gobierno Federal puso en marcha incentivos a los agricultores para que
invirtieran en el tratamiento del estiércol (Bélgica, 2022).
De estas líneas de acción se obtuvo el incremento en el número de viviendas

conectadas al sistema de tratamiento, pasando de un 28% en el 2000 a un 46% en el
2003. Asimismo, con base en datos de la OCDE, las aguas tratadas se destinaron a las
tierras agrícolas, las descargas industriales disminuyeron en un 44% y se consiguió
una disminución del 62% en el uso de plaguicidas. (Development, 2021).
318
Marconi Sosa Ríos
Al igual que Bélgica, Singapur presentó problemas de contaminación de los

recursos hídricos desde la década de los ochenta, producto de la rápida urbaniza-
ción y el comercio. El Río de Singapur, el principal afluente y suministro del agua
en este país, se encontraba afectado por residuos sólidos (basura), aguas residuales
de la ciudad y de barcos, derrame de aceite de navegación y otros subproductos de
las industrias situadas a lo largo de la cuenca.
Ante este escenario, el Gobierno de Singapur puso en marcha el Plan Verde 2012
en el año 2006, en el cual se establecieron los objetivos y estrategias para atender los
asuntos ambientales, siendo la contaminación del agua uno de los más importantes.
Este Plan fue un instrumento donde convergieron el sector público, las empresas y
la sociedad civil. Actualmente prevalece dicho plan, se revisa de forma anual y se
informa de los avances a los ciudadanos.
No obstante, a pesar de compartir la misma problemática, las estrategias
emprendidas por Singapur para la contaminación del agua fueron diferentes a
las implementadas en Bélgica. En este país del sudeste asiático, se diseñaron las
siguientes líneas de acción:
- Operación de cuatro obras de red de abastecimiento para cubrir las necesida-
des de toda la población. De acuerdo con el Gobierno Federal de Singapur,
este proyecto requirió una inversión de 542 millones de dólares.
- Construcción de un Túnel Profundo del sistema de alcantarillado, a fin de
evitar la descarga de desechos en el Río de Singapur.
- Implementación de dos Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales (Changi
y Tuas), a fin de dar un mejor uso a las aguas de drenaje provenientes de las
viviendas y de los barcos.
- Se comenzó a desarrollar sistemas para abastecer el agua de forma no con-
vencional: desalinización y captación de agua mediante precipitaciones.
- Se pusieron en marcha programas para aumentar la conciencia pública so-
bre conservación del agua y reducir el consumo de agua. Sobre este punto,
el Banco Mundial enfatiza que “Grupos de Voluntarios realizaban visitas
domiciliarias para educar a los propietarios de viviendas sobre el agua”
(Mundial, 2009).
- Se incorporó un sistema de etiquetado en el agua comerciable (botellas),
donde se mostraba al consumidor el uso eficiente del agua. Asimismo, los
inodoros y cisternas debían contar con información sobre la eficiencia del
agua (Singapur, 2022).
De la implementación de estas estrategias se obtuvo, de acuerdo con la OCDE,

una reducción en el consumo doméstico de agua por habitante por día, la cual pasó
de 162 a 156 litros en el 2008; el 95% de las aguas residuales fueron tratadas por el
Sistema de Tratamiento; se crearon 33 Comités de voluntarios para las auditorías
319
y educación del agua; el 67% de la superficie terrestre de Singapur se convirtió en

zona de captación de agua; la ciudadanía respondió de forma positiva al uso del
etiquetado y de la eficiencia del agua (Development, 2021).
En este marco de ideas, es evidente que existen diferencias importantes entre
las estrategias emprendidas por ambas naciones. A fin de que la explicación sea
más clara, el siguiente cuadro muestra los contrastes entre las medidas adoptadas
por cada uno de estos países en torno a la contaminación de los recursos hídricos:
Cuadro 1. Diferencias entre las políticas de agua de Bélgica y Singapur
Bélgica Singapur
Política muy estricta: esta- Política flexible: no establece
Tipo de política
blece impuestos gravámenes
Busca la calidad y mayor
Objetivo de la
cobertura de los recursos Se centra en la eficiencia del agua
política
hídricos
Incentiva la participación en los
Participación de
No involucra a la sociedad programas de conservación del
la sociedad
agua
Participación del Permite que el sector privado No permite la participación de

sector privado invierta en la gestión del agua las empresas
Define claramente la uti-

Destino de las No tiene claro el destino de las
lización de las aguas resid-
aguas residuales aguas residuales
uales
Fuente: Elaboración propia con base en la Plan Verde 2012 de Singapur (2022) y Plan de Desarrollo Sosteni-
ble de Bélgica (2022)
En suma, a pesar de compartir la problemática de la contaminación del agua,

ambos países abordan dicha situación con estrategias y objetivos diferentes, tomando
en cuenta sus capacidades técnicas, financieras, legales y de recursos humanos. No
obstante, es preciso señalar que tanto Bélgica como Singapur obtuvieron resultados
concretos, los cuales permitieron el mejoramiento en la calidad de vida y bienestar
de la población.
II.3. La contaminación del aire en Bélgica y Singapur

La contaminación del aire resulta muy fácil. Su problema comienza con la utili-
zación masiva de combustibles fósiles en la industria y en el sector transporte. Las
320
Marconi Sosa Ríos
ciudades son lugares en las que las concentraciones de partículas contaminantes

son especialmente elevadas, junto con los grandes centros industriales. Los vientos
expanden las partículas por todo el planeta, pero es en los países industrializados
donde mayor incidencia tiene la contaminación del aire.
En este sentido, Bélgica es uno de los países de la Unión Europea que han apos-
tado fuertemente al desarrollo de políticas para la reducción de contaminantes. De
acuerdo con la OCDE, desde el año 2000 el país logró una gran disminución en el
nivel de emisiones de contaminantes atmosféricos, lo que lo ubicó en un ejemplo a
seguir en los países de la Unión Europea (Development, 2021).
Antes de la implementación de las estrategias contenidas en el Plan de Desa-
rrollo Sostenible, que se puntualizó en el apartado anterior, Bélgica presentaba altos
niveles de contaminación del aire, producto de la actividad industrial, así como
de la agricultura, la operación de la Planta Nuclear para la generación de energía
y el transporte. Sobre este punto, la siguiente imagen muestra el incremento en el
número de contaminantes (CO2) de Bélgica del año 1988 a 1998:
Imagen 1. Emisión de CO2 en Bélgica (1988-1998)
Fuente: OCDE (2021).

Nota: La barra roja corresponde al año 1988, mientras que la amarilla a la de 1998.
Ante este fuerte incremento (de 105 a 122 millones de toneladas) en el nivel de
emisiones de CO2, el Gobierno Federal puso en marcha el Programa Nacional para
la Reducción de Emisiones (NPRE) en el año 2000, que establecía la reducción del
nivel de emisiones tomando en cuenta las siguientes líneas de acción:
321
Plan Verde: La electricidad en Bélgica era suministrada a través de las Plantas

Nucleares, cuya actividad generaba altos niveles de contaminantes. Como respuesta
a esta situación, el Gobierno estableció el Plan Verde, que consistió en la eliminación
de las centrales nucleares para poner en operación los Parques Eólicos Marinos, es
decir, generar energía mediante el aprovechamiento de las buenas condiciones del
viento en las aguas costeras.
Otra de las líneas de actuación fue el mejoramiento de la eficiencia térmica en
los sistemas de calefacción en las viviendas. En el 2002, el gobierno, en coordinación
con las empresas, incentivó a las familias a intercambiar las unidades de calefacción
viejas, que emitían altos niveles de contaminantes, por unidades nuevas.
En lo que respecta a la contaminación del transporte, el NPRE contemplaba un
plan de movilidad, que consistió en la mejora en el sistema ferroviario y el desa-
rrollo de una red regional. De igual forma, en la capital se estableció la tarifación
de carreteras, a fin de incentivar el uso del sistema férreo; y se estableció la verifi-
cación vehicular, lo cual obligaba a los automovilistas a contar con un catalizador
en sus unidades para emitir menos contaminantes. Complementando lo anterior,
se implementó el Proyecto Diábolo, que pretendía enlazar el sistema ferroviario di-
rectamente con el aeropuerto de Bruselas y se puso en marcha una nueva política
de planificación, que consistió en la construcción de nuevos centros habitacionales
y edificios de gobierno hacia zonas que tenían acceso ferroviario.
Es importante mencionar que Bélgica apostó a la competitividad económica, de
tal forma no estableció gravamen a las empresas por las emisiones de contaminantes,
únicamente creó los incentivos para que éstas contaran con planes de emisiones a
fin de disminuir sus niveles de contaminantes.
Estas acciones permitieron, de acuerdo con el Banco Mundial, una disminución
en el amoniaco y CO2 desde el año 2000, una simplificación del 93% en el Dióxido
de Azufre y una disminución del 66% del Óxido de Nitrógeno (Mundial, Desarrollo
de Capacidades en Países, 2008). Del mismo modo, Bélgica se posicionó en un par de
años como uno de los países con menos emisiones de contaminantes a la atmósfera.
Para ampliar el panorama, la siguiente imagen muestra el progreso de Bélgica (del
año 2000 al 2009) en el nivel de emisiones, ubicándose por debajo de países como
Alemania, Holanda, Francia y Reino Unido.
322
Marconi Sosa Ríos
Imagen 2. Nivel de emisiones de contaminantes al aire (2000-2009)
Fuente: OCDE (2021). Nota: La primera barra (izquierda) corresponde al año 2000, mientras que la segunda
al año 2009.
En el caso de Singapur, la contaminación del aire representó uno de los proble-

mas centrales de la política ambiental. La principal preocupación fue la alta emisión
de contaminantes del sector transporte e industrial, muy diferente a la de Bélgica,
donde la agricultura, el uso de la energía nuclear y el transporte, fueron las angustias
fundamentales. La siguiente imagen muestra el incremento en el nivel de partículas
suspendidas en el aire de 1996 al 2001, donde el sector industrial y urbano fueron
los que más emitieron contaminantes a la atmósfera.
323
Imagen 3. Nivel de contaminantes suspendidos en el aire en Singapur
Fuente: Plan Verde 2012. Gobierno de Singapur (2022).
Ante la tendencia creciente en el nivel de contaminación atmosférica, la Admi-

nistración Pública de Singapur creó el Comité Nacional de Eficiencia Energética,
organismo cuya responsabilidad fue el diseño e implementación de estrategias y
políticas para el logro de la eficiencia energética en industrias, viviendas, edifi-
cios comerciales y vehículos. De acuerdo con datos del Plan Verde 2012, entre las
principales medidas adoptadas para la mitigación de la contaminación del aire se
encontraron las siguientes:
- Diseño de normas de calidad del combustible, a fin de tener un estricto
control de las emisiones atmosféricas.
- Todos los vehículos fueron sometidos a pruebas e inspecciones periódicas.
- Se modernizó el sistema público para disminuir el uso de automóviles y
comenzó a usarse el gas natural para evitar el uso de gasolina y diesel.
- Se introdujeron medidas como la aplicación de las normas Euro IV, que
consistió en inspecciones periódicas obligatorias de los vehículos diesel.
- Se apostó al gas natural para la generación de energía y la mejora continua
de la eficiencia energética.
- Se eliminó el combustible diesel en las fábricas e industrias.
- El gobierno comenzó a invertir en energías renovables, principalmente en
el hidrógeno y la energía solar, este último con mayor viabilidad por la ubi-
cación estratégica de Singapur, cerca del Ecuador (Singapur, 2022).
324
Marconi Sosa Ríos
De estas acciones se obtuvo, de acuerdo con el Plan Verde, una reducción signi-
ficativa en el nivel de óxido de azufre y óxido de nitrógeno, se mejoró la intensidad
de carbono en un 25%, se comprobó que el uso del gas natural emitía 40% menos de
CO2 que el petróleo por unidad de electricidad generada y la proporción de electri-
cidad generada por gas con alta eficiencia pasó de un 19% en 2000 a 79% en 2010.
En resumen, del análisis anterior se concluye que existen diferencias importantes
entre la política de aire desarrollada por Bélgica y la implementada por Singapur.
Por tanto, para ampliar dicho planteamiento, a continuación se presenta un cuadro
donde se exponen los contrastes entre las políticas adoptadas por estos países en
materia de contaminación atmosférica:
Cuadro 2. Diferencias entre las políticas de aire de Bélgica y Singapur
Bélgica Singapur
Integral: centra su interés en la contami- Limitado: sólo centra su
Enfoque de nación derivado de la actividad industri- atención en la contami-
la política al, la agricultura, uso de energía nuclear nación por el trasporte y la
y el sector transporte industria
Objetivo de Reducción de emisiones de CO2 y en Reducción de CO2, óxido de
la política menor medida otras partículas azufre y óxido de nitrógeno.
Partici-
Incentiva al sector privado a El sector privado no partic-
pación de las
participar en la política ambiental ipa
empresas
Partici-
pación de la Involucra a la sociedad No involucra a la sociedad
sociedad
A pesar de compartir la situación de la contaminación del aire, ambos países

abordaron dicha problemática con objetivos y estrategias diferentes, tomando en
cuenta sus capacidades técnicas, financieras y operativas. Sin embargo, es impor-
tante precisar que tanto Bélgica como Singapur obtuvieron avances significativos,
a tal grado que se convirtieron en referentes importantes a seguir en la región a la
que pertenecen.
325
III. La contaminación del suelo en Bélgica y Singapur

La contaminación del suelo es la presencia de compuestos químicos hechos
por el hombre u otra alteración al ambiente natural del suelo. Esta contaminación
generalmente aparece al producirse una ruptura de tanques de almacenamiento
subterráneo, aplicación de pesticidas, filtraciones de rellenos sanitarios o de acumu-
lación directa de productos industriales. En lo concerniente a la contaminación de
suelos, su riesgo es primariamente de salud de forma directa y al entrar en contacto
con fuentes de agua potable.
En este escenario, Bélgica no enfrentó problemas de contaminación del suelo. Por
tanto, las emisiones de residuos sólidos estuvieron desvinculadas del crecimiento
y desarrollo económico. De acuerdo con el Banco Mundial, la principal explicación
de la inexistencia de contaminación de los suelos se debió a las altas tasas de reci-
claje por parte de las empresas y viviendas (Mundial, Desarrollo de Capacidades
en Países, 2008). Es decir, se incentivó el reciclado a través del sistema educativo,
así como mediante la creación de Centros de Educación Ambiental en cada una de
las regiones.
En lo que respecta a las empresas, de acuerdo con datos de la OCDE, el 48%
contó con un sistema de reciclado de residuos sólidos, el 17% tuvo un sistema de
tratamiento de aguas, 18% de ellas involucró el reciclado como parte importante de
la gestión de la empresa y el 5% utilizó de forma racional la energía (Organization,
2008). Puntualizando lo anterior, la siguiente imagen muestra que, de 1995 al 2005,
la mitad de las empresas en Bélgica se ocuparon de la gestión de residuos sólidos y
el reciclaje, mientras que el porcentaje restante realizó acciones y actividades ligadas
al mejoramiento del suelo, ahorro de energía y calidad del aire.
Imagen 4. Compromisos ambientales de las empresas (1995-2005, in %)
Fuente: FAO (2008)

326
Marconi Sosa Ríos
No obstante, a pesar de los altos índices de reciclaje y tratamiento de residuos,

en el 2000 se estableció dentro del Plan de Desarrollo Sostenible diversos gravámenes
o impuestos ecológicos para algunos productos, entre los cuales se pueden mencio-
nar a las pilas o baterías (0.5 euros por batería, independientemente de su tamaño);
cámara de automóviles; y artículos de embalaje industrial. Dicho gravamen fue bajo,
puesto que el pago del impuesto fue mucho menor al costo por recogerlas por parte
de gobierno (Bélgica, 2022).
A diferencia de Bélgica, en Singapur la contaminación del suelo representó una
de las preocupaciones importantes para la administración pública. De acuerdo con
datos del Gobierno Federal, este país registró altos índices de contaminación de
suelo de 1995 al 2002, producto de la carencia de un sistema de reciclaje y depósitos
(contenedores) en zonas con mayor población y en industrias y escuelas.
Ante tal situación, en año 2000 el gobierno incluyó dentro del Plan Verde 2012
un conjunto de estrategias para hacer frente a la contaminación del suelo, las cuales
incentivaron la participación de la ciudadanía y de las empresas. Algunas líneas de
acción fueron las siguientes:
- Se buscó la promoción del reciclaje de residuos para evitar la contaminación.
- Se colocaron 1.600 depósitos de reciclaje en todo el país, a fin de que la ciu-
dadanía tuviera acceso al sistema de reciclado.
- Se modificó la Ley de Salud Pública Ambiental para establecer el servicio de
reciclaje en todos los condominios y apartamentos privados.
- Se buscó que todos los hogares tuvieran acceso a los recipientes de reciclaje
en las cercanías de sus viviendas.
- El Ministerio firmó un acuerdo voluntario con la industria, asociaciones y
empresas individuales para el reciclado de residuos.
- Se implementaron programas de reciclaje en las escuelas y la cobertura en
los periódicos locales y la televisión (Singapur, 2022).
De lo anterior se obtuvo, de acuerdo con la OCDE, un aumento en la tasa de

reciclaje, la cual pasó del 40% en 2000 al 56% en 2008 (Development, 2021). Asimis-
mo, este logro posicionó a Singapur como uno de los países con altos niveles de
reciclaje de residuos, información que se puede constatar en la siguiente ilustración:
327
Imagen 5. Tasa de reciclaje en Singapur en comparación con otros países
Fuente: OCDE (2021)
La anterior imagen muestra el incremento en el nivel de reciclaje en Singapur

en el 2001, la cual se ubicó por arriba de Estados Unidos, Hong Kong y Noruega. De
igual modo, el país registró, en el 2012, una tasa de crecimiento del 60%, superando
a naciones como Austria, Suiza y Alemania.
Complementado este logro en la tasa de reciclaje, se obtuvieron también los
siguientes resultados: la tasa de participación en el Programa Nacional de Reciclaje
se incrementó de 15% en 2001 a 63% en 2008, se logró una reducción de 850 tone-
ladas / año de residuos sólidos, el 97% de las escuelas contaba con programas de
reciclaje, un total de 258 jardines de infantes y 10 guarderías estaban a la espera por
participar y el 74% de los organismos gubernamentales contaban con programas
de reciclaje en el lugar de trabajo (Singapur, 2022).
En síntesis, en Singapur la contaminación del suelo fue un problema que requirió
el diseño de una estrategia por parte del Estado, mientras que en Bélgica no existió la
dificultad y actualmente no existe una política para la mitigación de la contaminación
del suelo, puesto que este último cuenta con un sistema de reciclaje consolidado.
Para ampliar el debate, a continuación, se exponen las principales diferencias entre
Bélgica y Singapur respecto al problema de la contaminación del suelo:
328
Marconi Sosa Ríos
Cuadro 3. Diferencias entre las políticas de contaminación del suelo de Bélgica y Singapur
Bélgica Singapur
Existencia de Existe una política para la con-

No existe una política
una política taminación del suelo
Objetivo de Aunque no hay política, se apuesta Atención y reducción de con-

la política por la Previsión taminantes
Es parte de la estrategia para
Reciclaje Es un sistema consolidado reducir la contaminación del
suelo
No se modificó el marco legal como
Marco legal estrategia de mitigación de la contam- Se modificó el marco legal
inación del suelo
Bélgica es un claro ejemplo donde la previsión se convirtió en una herramienta

importante para evitar problemas de contaminación del suelo. Por su parte, Singapur
integró un sistema de planeación para hacer frente a una situación que se agudizó
con el paso de los años, el cual permitió un cambio en la gestión del suelo y niveles
altos de reciclaje en comparación con otras naciones.
IV. Conclusiones
Los asuntos ambientales fueron, y siguen siendo actualmente, una de las preo-
cupaciones importantes en Singapur como en Bélgica. A pesar de que se comparte
la misma problemática, las políticas emprendidas por estos países fueron diferentes,
es decir, cada país analizó, abordó y atendió las afectaciones al medio ambiente de
forma distinta. En lo que respecta a la contaminación (aire, suelo y agua), que fue el
caso que se analizó en este escrito, ambos países obtuvieron avances significativos
con políticas particulares, resultados que sin duda impactaron en el mejoramiento
de la calidad de vida y bienestar de la población.
Asimismo, de este estudio comparativo se obtuvo que la política de Bélgica para
atender la contaminación del agua fue estricta, puesto que estableció cargas fiscales;
la política de aire fue integral, centró su interés en la contaminación derivado de la
actividad industrial, la agricultura, uso de energía nuclear y el sector transporte; y,
en lo que respecta al suelo, en este país europeo no se desarrolló ninguna política.
En el caso singapurense, la política de agua fue flexible, no estableció gravámenes;
la política de aire fue limitada, ya que sólo centró su atención en la contaminación
329
por el trasporte y la industria; y en lo que respecta a la contaminación del suelo, este

país contó con una estrategia centrada en la atención y reducción de contaminantes.
Es importante dejar constancia que, a pesar de la existencia de diferencias entre
las políticas ambientales, en ambos países analizados fue fundamental la participa-
ción y coordinación entre el sector gubernamental, las empresas y la sociedad civil,
para la atención de los asuntos medioambientales, situación que permitió resultados
importantes y una mayor efectividad en las estrategias y planes.
Finalmente, es preciso señalar que todos estos logros significativos no pueden
explicarse sin el compromiso de cooperación COM (97) que estableció los elementos
rectores de colaboración ambiental entre Asia y Europa. A raíz de la presentación
de esta estrategia diversos países en ambos continentes comenzaron fuertemente
con el diseño de planes y programas en búsqueda de la sustentabilidad.
V. Bibliografía
Banco Mundial. (2008). Desarrollo de Capacidades en Países. Washington. 22
pp. Disponible en: http://www.bancomundial.org/
Banco Mundial. (2009). Informe sobre Desarrollo Mundial. Washington. 334
pp. Disponible en: http://www.bancomundial.org/
Food and Agriculture Organization. The state of Food and Agriculture 2008.
Canadá. 199 pp. Disponible en: http://www.fao.org/
Gobierno de Bélgica. (2022). Federal Plan for Sustainable Development 2004-
2008. Bélgica. 97 pp. Disponible en: http://www.belgium.be/en/
Gobierno de Singapur (2022). Plan Verde 2012. Singapur. 68 pp. Disponible en:
http://www.gov.sg/government/web/content/govsg/classic/home
Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) (2021).
Environmental Performance Review: Europe. Paris. 355 pp. Disponible en: http://
www.oecd.org/home/0,2987,en_2649_201185_1_1_1_1_1,00.html
330
LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y LAS RUPTURAS EN

EL PROYECTO DE REFORMA CIVIL DE 1936*
POSSESSION IN THE CIVIL CODE AND THE BREAKS

IN THE CIVIL REFORM PROJECT OF 1936
Raquel Virginia Moyano**
Resumen: El instituto de la posesión es regulado en el Código Civil de 1871.

El proyecto de reforma integral civil se presenta en 1936. El trabajo realiza el
cotejo del derecho positivo sobre tres ejes temáticos para verificar la existencia
de rupturas entre el tratamiento de ambas fuentes jurídicas.
Palabras-clave: Posesión - Rupturas - Código Civil - Proyecto Reforma 1936.
Abstract: The institute of possession is regulated in the Civil Code of 1871. The
project of integral civil reform was presented in 1936. The work compares the
positive law on three thematic axes to verify the existence of ruptures in the
treatment of both legal sources.
Keywords: Possession - Breaks - Civil Code - Reform Project 1936.
Sumario: I. Introducción. II. La posesión en el Código Civil de Vélez Sarsfield.
III. La posesión en el Proyecto de Reforma de 1936. Concepto. Objeto. Elementos.
Modos de adquisición. IV. Conclusión.
I. Introducción
a. El Código Civil
Resulta necesario recordar someramente las ideas jurídicas profesadas en Eu-
ropa durante el movimiento codificador en la Argentina. Ello se vincula con las que
se discutieron al surgir los proyectos de las importantes reformas propuestas en el
transcurso de la historia de nuestro país.
*
mismo año.
**
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales por la
Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Profesora Adjunta de Derecho Privado V en la Facultad de
Derecho de la UNC. Investigadora en la Secretaría de Ciencia y Técnica, Facultad de Derecho, UNC.

La codificación del Siglo XIX constituyó una significativa reforma que giraba
en torno a una nueva concepción del Derecho. Mientras para algunos implicaba
obtener una ordenación y simplificación de las normas existentes, para otros, una
transformación del método y de los principios del antiguo derecho. El movimiento
codificador se propagó, desde Europa, por Hispanoamérica1.
Una de las escuelas de jurisprudencia más influyentes del Siglo XIX fue la
Escuela francesa de la Exégesis, nacida como consecuencia de la codificación civil
(1804) y condicionada por su importancia política. El espíritu de los exégetas no
fue otro que el de guardar incólume al Código Napoleón. Los postulados básicos
de la Exégesis eran: El culto a la ley y la interpretación de la ley por la intención
del legislador2.
Contemporáneamente a la codificación, y como reacción a su ideología, surgió y
se difundió en Alemania la Escuela Histórica del Derecho. Desde una óptica cultu-
ral amplia se podría considerar como una expresión -en el ámbito del Derecho- del
Romanticismo,
Nadie puede dudar de la historicidad del derecho, ni que se trata de una cons-
trucción cultural.
El programa de la Escuela Histórica, justamente, consistía en buscar las fuentes
no estatales ni legislativas del Derecho.
Esta fuente la constituye la característica de cada pueblo, que en su evolución
manifestaría una lógica y espíritu propios, el “espíritu del pueblo” (Volksgeist), que
estaría en el origen y, al mismo tiempo, daría unidad y sentido a todas las manifes-
taciones histórico-culturales de una nación.
Posteriormente, el nuevo interés del creador de la Escuela Histórica, Savigny, se
orientó a la construcción de un sistema dogmático de derecho privado. Este modelo
científico tenía como base de estudio el derecho romano y el imperial alemán aún
vigente. Se trata de la escuela del Derecho científico.
Al decir de Levaggi, son dos líneas ideológicas las que se perfilaban como
vertebrales: Una iluminista-liberal, y la otra tradicionalista-historicista (1810-1820).
La primera asentaba su creencia en la fuerza creadora de la razón y en su ca-
pacidad para acelerar el ritmo histórico; la segunda, en el cultivo de las tradiciones
y en el curso evolutivo de la historia3.
(1) Cfr. TAO ANZOÁTEGUI, Víctor. La codificación en la Argentina 1810-1870. Mentalidad social
e ideas jurídicas, Ed. Librería Editorial Histórica, 2° ed., Buenos Aires, 2008.
(2) Cfr. LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia de Derecho argentino. Castellano-Indiano-Nacional.
T. I. Parte general, Ed. Depalma, 1991, Buenos Aires, p. 178.
(3) LEVAGGI, Abelardo. Op. Cit., p. 217; TAO ANZOÁTEGUI, Víctor. Op. Cit.: “… advertimos
como fuerzas sobrevivientes el viejo racionalismo, el enciclopedismo dieciochesco, el romanticismo más joven, y
sobre todo el eclecticismo”, p. 247.
332
Hay que destacar que en la época de la organización nacional afloran las ideas
racionalistas, aunque “cubiertas por la capa del Eclecticismo”4, que era la ideología
prevaleciente en el momento. El Eclecticismo jurídico se caracterizaba por la actitud
de conciliar las leyes o doctrinas en la articulación del nuevo ordenamiento legisla-
tivo. Así se unirían los sistemas en pugna: racionalismo e historicismo.
La codificación, en general, y el proyecto de Código Civil de Vélez Sarsfield, en
particular, son ejemplos del eclecticismo práctico de esa época5.
b. El Proyecto de reforma de 1936

Es reiterado el argumento de que las codificaciones están vinculadas con la
evolución de las comunidades. La Escuela Histórica del derecho lo acuñó en su
programa en la primera parte del Siglo XIX. Y es sin duda la fundamentación de
las propuestas de reforma. Los códigos sufren, sin duda, las consecuencias de las
transformaciones sociales, y entonces requieren de la revisión, y en su caso, de la
reforma que los adecue a las nuevas situaciones sociales, económicas y políticas.
La obra de Vélez Sarsfield se escribe en la segunda mitad del Siglo XIX.
En un juicio duro, Marco Aurelio Risolía expresa: “… La cultura jurídica del país
era más que pobre. Los claustros universitarios difundían una enseñanza que, como lo anotara
el Deán Funes, parecía a propósito para confundir el ingenio, embotar el entendimiento y
hacer gemir la memoria. El jurista estaba ausente. Los tribunales, integrados con dificultad y
sacudidos por las convulsiones políticas, no eran, por cierto, escuelas de aplicación de la ley.
Por ello el Codificador, sumido en el fárrago de la legislación española, acude a la legislación
y la doctrina extranjeras, y con un criterio más racional y dogmático que histórico…”6. El
Código de Vélez responde al mismo espíritu que inspiró la codificación francesa. Un
programa eminentemente revolucionario y liberal, calcado sobre el molde francés.
Son estas las razones que esgrime Alberdi en sus críticas7. Vélez Sarsfield respondió
oportunamente a las críticas8: “El principio democrático, en un Código debe sólo aparecer
en la igualdad de todos ante la ley, sin conceder jamás privilegios personales…”.
(4) LEVAGGI, Abelardo. Op. Cit., p. 220.

(5) Idem.
(6) RISOLÍA, Marco Aurelio. El espíritu de la Legislación Civil y su Reforma. En la Reforma del
Código Civil Argentino. Contribución al Estudio del Proyecto de 1936, Ed. Sección publicaciones del Semi-
nario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, 1940.
(7) ALBERDI J. B. “El Proyecto de Código Civil para la República Argentina”, en Garcías
Manuel R. et al., Juicios Críticos sobre el Proyecto de Código Civil Argentino, Ed. Jesús Menéndez, Buenos
Aires, 1920, p. 157 y ss. (http://www.bibliotecadigital.gob.ar/items/show/1155): “El Código Civil,
para ser fiel a su instituto, debe ser la codificación de la revolución de América en lo relativo a la familia y a la
sociedad civil… código ateo, sin fe política, sin patria, sin ley constitucional que lo gobierne, sin mira ni mente
nacional, que tanto puede ser código de un imperio como de una república, del Brasil como del Plata”.
(8) VÉLEZ SARSFIELD D. “El folleto del Dr. Alberdi”, en Juicios Críticos sobre el Proyecto de
Código Civil argentino”, Cit.
333
Ya vemos entonces que la intención de reformar el Código Civil se manifiesta

desde el mismo momento en que comienza a aplicarse. Se critica, pues, el espíritu
individualista del Código, con múltiples manifestaciones en el campo de la política,
la economía y la filosofía del momento. Casi todos están de acuerdo en el repudio
del espíritu individualista que presidió, indudablemente, la labor de Vélez9.
El Decreto N° 12542 de julio de 1926, por el que se designa la Comisión Refor-
madora, alude a la conveniencia de una revisión ilustrada y serena de la gran ley
civil “para su mejor armonía con las nuevas condiciones de la vida argentina”, luego de
mencionar las reformas introducidas durante su vigencia. Se recomendaba esta
reforma para colmar vacíos, eliminar contradicciones, reducir casuismos, corregir
el método, el lenguaje, etc.
Es verdad que en la historia había transcurrido una guerra mundial, y al mo-
mento de las propuestas reformadoras se gestaba una nueva conflagración mundial,
con todas las consecuencias que aquella había producido, y la inseguridad que
generaba la próxima.
Se pregunta Risolía: “… ¿Se han modificado las condiciones sociales, económicas y
políticas del momento en que Vélez redactaba su Código? Tal vez. Medio siglo de vigencia
da a los comentaristas una autoridad experimental para responder a la pregunta. Empero,
ningún reparo consigue amenguar la gloria de Vélez ni echar sombras sobre su obra, eficaz
instrumento de perenne valor jurídico”10.
Cualquiera sea la opinión que se tenga sobre el planteo, hay que decir que la
Comisión designada no da respuestas concretas sobre los estrictos motivos que
sostienen la reforma. Salvo la expresión “Espíritu nuevo”.
Trataremos ahora las partes pertinentes del Informe elevado por la Comisión
designada según el decreto reseñado supra.
La Comisión destaca, en el Informe, el método utilizado en razón de su uni-
formidad -repite idéntica estructura en cada libro-, lo que redunda en una mayor
armonía y un eficaz plan didáctico. También logran una mejor comprensión al agre-
gar anotaciones marginales en cada artículo con la finalidad de facilitar el manejo
del texto de la figura jurídica regulada, sin interés alguno en otorgarles un valor
distinto al tratado en la norma.
También pone de especial manifiesto que el proyecto elevado dispone su con-
tenido en sólo dos mil ciento cuarenta y cuatro artículos, frente a los cuatro mil
ochenta y cinco del Código Civil vigente al tiempo de elaboración del Proyecto11.
(9) RISOLÍA, Marco Aurelio. Op. Cit., p. 16.

(10) Ibidem, p. 14.
(11) COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL. Reforma del Código Civil. Antecedentes.
Informe. Proyecto, G. Kraft Impresiones Generales, Buenos Aires, 1936 (http://www.bibliotecadigital.
gob.ar/items/show/1141). La Comisión fue designada 16 de julio de 1926 (REPPETO, Roberto; RI-
334
Nos interesa ahora establecer las conexiones o rupturas que existen entre la
regulación de la posesión y su tratamiento en el Código decimonónico de Vélez
Sarsfield y la doctrina vertida en el Proyecto de Reforma integral de 1936.
Como adelantáramos, el análisis se ordena en relación a tres ejes básicos en la
reconstrucción del instituto de la posesión. Y cotejaremos las normas y proyectos
referidos a tales ejes:
a. Concepto y Objeto
b. Elementos
c. Modos de adquisición
Expondremos este orden en el Código Civil y luego en el Proyecto de 1936.
II. La posesión en Código Civil de Vélez Sársfield
a. Concepto. Objeto
a. 1. Concepto
El Código, en la ubicación referida, regula lo siguiente:

Artículo 2351. “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro,
tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad”12.
VAROLA, Rodolfo; LAFAILLE, Héctor; MARTÍNEZ PAZ, Enrique; TOBAL, Gastón Federico y REY,
Ricardo E. -Secretario-).
(12) Transcribimos aquí, en razón de su posterior utilización, y a fin de completar la conceptua-
ción e ideología del instituto, la Nota del artículo 2351: Véase L. 47, Tít. 28, Part. 3ª. La L. I, Tít. 30, de la
misma Partida dice que posesión es tenencia derecha que ome ha en las cosas corporales, con ayuda del cuerpo e
del entendimiento. Esta definición está enteramente conforme con la nuestra. El Cód. Francés. Art. 2228 dice:
La posesión es la tenencia, o goce de una cosa o de un derecho que tenemos, o que ejercemos por nosotros mismos,
o por otro que lo tiene y ejerce en nuestro nombre. El Código, dice Troplong, toma la posesión en el sentido más
general, y en su elemento más simple, es decir, es el primer grado, que tiene por resultado poner al individuo en
relación con la cosa. En cuanto a las variedades de esa relación, que son muy numerosas, por ejemplo, posesión a
título de propietario, posesión precaria, etc., el Código aún no se ocupa. En los artículos siguientes, el legislador
designará las cualidades de que ella debe revestirse a medida que venga a ser la fuente de derechos particulares>.
Nosotros seguimos el orden inverso: definimos la posesión por la que tiene la mayor importancia jurídica, la que
presenta todos los caracteres indispensables para los derechos posesorios, la posesión que sirve para la prescripción,
y la que da acciones posesorias adversus omnes, dejando para otro lugar tratar la posesión que sólo sirve para
los interdictos o acciones posesorias. La definición, pues, del Cód. Francés no es contraria a la nuestra, pues él
define lo que regularmente se llama posesión natural, y nosotros definimos la que por lo común se dice posesión
civil.- La definición del Cód. Francés supone que la posesión puede no ser de las cosas corporales, sino de meros
derechos, lo que en la jurisprudencia se llama cuasi-posesión. Las Leyes Romanas declaraban que sólo podían
335
La norma expone, con claridad meridiana, el concepto de posesión. Así enten-

demos su significado como la situación de hecho en que alguien se encuentra res-
pecto a una cosa determinada y que se traduce en la posibilidad física, inmediata y
exclusiva de dar a la cosa cualquier destino que la persona pretenda. Consideramos
que esta aseveración es concluyente al expresar la norma, la idea de ejercicio de un
derecho de Propiedad13.
El contenido de tal derecho -derecho real por antonomasia- está constituido
justamente por el haz de facultades integradas por el uso, goce o disfrute, y la dis-
posición de la cosa. Le asisten, así, las más amplias facultades que pudieran ejercerse
sobre cosa alguna. Implica, de tal modo, la posibilidad de darle a la cosa el destino
que, quien la detente, pretenda.
La situación que describe la norma se denomina poder efectivo, locución uni-
versalmente aceptada, que concibe la noción de que la posesión es, por un lado,
un poder sobre las cosas; y por otro, un poder de hecho, que puede abstraerse del
correspondiente poder jurídico; además, un poder ya creado y no un poder mera-
mente posible14.
En general, quien es propietario, ostenta la posesión de aquello de que es dueño.
Ya sea de manera directa, o través de otros que detentan y disfrutan la cosa, pero
reconocen en él la Propiedad “… alguna persona por sí, o por otro,…”.
Puede suceder, sin embargo, que la coincidencia que hemos descripto no se
presente -por regular que fuera-, y que exista una disociación entre quien está
investido del poder jurídico -esto es que sea el titular del derecho de Domino- y
quien se encuentra en poder efectivo de la cosa. Esta situación nos enfrenta con el
conflicto entre el hecho y el derecho.
poseerse las cosas corporales… quia nec possideri intelligitur jus incorporale (L.4, # 27, Tit. 3 Lib. 41, Dig.)
Possidere autem possum, decía otra ley, quae sunt corporalia (L. 3, Tit. 2, Lib. 41, Dig.). Pero mirada la
posesión en sus relaciones con el derecho de propiedad, la posesión se manifiesta como el ejercicio de los poderes
comprendidos en ese derecho. Bajo este punto de vista práctico, la idea ha parecido susceptible de ser extendida
a otros derechos reales, especialmente a los derechos de servidumbre, que son desmembraciones del derecho de
propiedad; y se ha considerado como poseedor de una servidumbre al que ejerce los poderes contenidos en el
derecho de servidumbre. Esta es la juris possessio o la quasi possessio. Los romanos habían restringido la
cuasi posesión a las servidumbres, y no la habían extendido a otros jura in re, y menos a los derechos personales
y a los derechos de las obligaciones, respecto de los cuales la idea de ejercicio de un poder físico no es admisible
bajo relación alguna. El Cód. Francés, como se ha visto, extiende la posesión a todos los derechos. Molitor se
empeña en demostrar que la cuasi posesión no puede extenderse sino a las servidumbres. (De la Posesión, n°
14). Savigny, en su Tratado de la posesión, desde el n° 7, enseña que la posesión no es sino un hecho, y sólo un
derecho por sus efectos, que son la prescripción y las acciones posesorias: Así, dice, la posesión es un hecho y un
derecho a la vez. Molitor ha combatido esta opinión, a nuestro juicio, victoriosamente, demostrando que toda
posesión es un derecho”.
(13) Aquí le damos el alcance de derecho real de dominio.
(14) VALDÉS, H - ORCHANSKY, B. “Lecciones de derechos Reales”, Ed. Lerner, Córdoba,
1969, T. I, p. 44.
336
Ahora bien, debe quedar claro que la especulación acerca del instituto posesorio
no distingue. El hecho posesorio existe con independencia de la eventual investidura
jurídica que la califique. De manera que, quien ejerce el poder efectivo como dueño,
aunque no lo sea, reviste la calidad de poseedor.
El hilo conductor del análisis nos lleva a la siguiente norma que completa la
idea del artículo inicial, distinguiendo otra relación real.
Dice el artículo 2352:
”El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple
tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación
de la cosa repose sobre un derecho”15.
Pero el codificador trata la idea en dos artículos. Además lo hace en el artículo

2461: “Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de domi-
nio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer a nombre de otro, será también
simple tenedor de la cosa”.
Efectivamente, al referir el 2351 que quien “… por sí o por otro tenga una cosa…”,
inicia la reflexión del artículo siguiente y del 2461 mencionado. Ese otro, a través de
quien el poseedor efectiviza su posesión, es nombrado en estas normas como simple
tenedor de la cosa. Nos refiere una nueva relación real, de vinculación entre la per-
sona con la cosa, pero con una composición intencional distinta a la del poseedor:
“… reconociendo en otro la propiedad…”. Claro también es que la mención del artículo
2352 de que la relación repose sobre un derecho, alude a un derecho personal.
a. 2. Objeto
Cabe señalar que sólo las cosas son objeto de posesión. Lo adelanta el 2351, ya
mencionado. El artículo 2400 establece: “Todas las cosas que están en el comercio son
susceptibles de posesión. Los bienes que no fueron cosas, no son susceptibles de posesión”.
Y que esto informa, igualmente, el concepto posesorio. También citamos el artículo
2311 que estipula: “Se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de
tener un valor”16.
(15) Nota del artículo 2352: “L. 5, Tít. 30, Part. 3ª y L 1, Tít.8, Lib.11, Nov.Rec.-L.22, Tít.29,
Part.3ª.-L.1, Tít.30, Lib.7, Cód. Romano.-Savigny, De la posesión #23. Duranton, tomo XXI, nº 181.-En el
rigor de los principios, lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo realmente, no lo tengo actualmente en mi
poder, pues que él es quien lo tiene en el suyo. Más, siendo la posesión precaria respecto de mí, las leyes me con-
sideran como poseedor, como que ejercito la posesión por su ministerio, y a él, como sólo está en posesión ajena”.
(16) Nota al Artículo 2311: “…La palabra cosas, en la flexibilidad indefinida de sus acepciones, compren-
de en verdad todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la
naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. mas como objeto de los derechos privados,
337
Determinada la noción de cosa, los requisitos necesarios para que sea suscepti-
ble de posesión, son los que normativamente preceptúa el Código Civil. Conforme
a ellos, la cosa debe estar en el comercio, y es indispensable que sea determinada.
a. 2. i. Posesión plurium in solidum
En relación con la cosa como objeto de la posesión, cabe señalar la siguiente

situación: El artículo 2401 dice que “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza,
no pueden concurrir sobre la misma cosa”.
Se establece el principio de imposibilidad de coexistencia de dos posesiones de
la misma naturaleza, por el todo, sobre una misma cosa.
Acompañamos el ejemplo y comentario de Valdéz y Orchansky al decir que,
cuando el propietario entrega la cosa en usufructo, y el usufructuario la entrega
después a tercero en arrendamiento, habrá tres personas que señorean la cosa por
distinta causa; pero que se reconocen recíprocamente sus respectivas situaciones. La
primera conserva su posesión, que es tal en sentido estricto, la segunda una cuasi
posesión del uti y del frui, y la tercera tan sólo una simple tenencia de la cosa17.
Las tres posesiones (llamadas así lato sensu por el artículo 2401) concurren si-
multáneamente, porque siendo de distinta naturaleza, y no repeliéndose entre sí,
cada una de ellas se coordina y enlaza con las otras, para formar entre todas una
intermediación regular entre el verdadero poseedor y los otros que le siguen y que
poseen para él.
El axioma cobra rigor frente a dos o más posesiones rivales y exclusivas, porque,
como lo decía la ley romana, “es contra naturaleza que cuando yo tenga alguna cosa, se
considere que tú también la tienes… no de otra suerte que si se considerase que tú estás en
el mismo lugar en que yo estoy, o que yo estoy sentado en el que tú estás sentado”18.
Luego de recrear la cita romana, continúan sosteniendo que, este razonamiento,
esclarece el sentido de la regla y da la medida de su aplicación. Dos poderes físicos
pueden sucederse, pueden alternarse, mas no superponerse sobre la misma cosa19.
debemos limitar la extensión de esa palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares.
Así, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el género, el bien es una especie”.
(17) VALDÉS, H. y ORCHANSKY, B. Op. Cit., p. 55.
(18) Idem.
(19) Nota al artículo 2401: “La Ley Romana dice: pluses eamdem rem in solidum possidere non
possunt. L 3, #5, Dig.De adq. poss. Una cosa, dice Molitor, puede ser para muchas personas un objeto de
posesión, en el sentido que la una sea corporis, y la otra juris. El usufructuario no hace sino tener la cosa a
nombre del propietario, él no tiene una juris possessio. El usufructo es considerado como una parte intelectual,
como un elemento separado de la propiedad. En este caso, sólo aparentemente la misma cosa se presenta poseída
por muchos; por una parte el corpus y por la otra el jus. El principio que establece el artículo no se opone a la
regla, dice Troplong, que muchas personas pueden poseer en común la cosa indivisible que les pertenece, pues
338
No puede admitirse la posesión plurium in solidum.

A fin de completar la idea de situaciones en que existe pluralidad de sujetos,
vemos los artículos:
2407: “Para tomar posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte
haya sido idealmente determinada”.
2409: “Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible,
y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa”.
2410: “Para tomar la posesión de una parte de una cosa indivisible, es indispensable
que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer
la parte incierta de una cosa”.
b. Elementos de la posesión
Respecto a los elementos integrativos de la posesión, y utilizando unas expre-
siones de Valdés y Orchansky, “… nuestro derecho positivo, nos permite afirmar que la
posesión es un concepto binario, compuesto de dos elementos, ideológicamente separables”20.
El primero es el denominado “corpus”, y el segundo el “animus”. Cabe señalar que
sobre este, entre otros temas, se ha planteado una conocida disidencia entre dos
grandes juristas, conocida como la polémica Savigny-Ihering, aunque no se ha
tratado estrictamente de ello, por no ser sincrónica la expresión de sus opiniones.
Ocurre que, en las sucesivas ediciones de su obra “La Posesión”, Savigny rea-
liza agregados en forma de notas esclarecedoras de su posición. Allí se refiere, en
general, a “los autores” que no han llegado a comprender bien su tesis, basada en
el Derecho Romano, pero de ninguna manera menciona expresamente a Ihering21.
También destacamos que nuestro codificador ha seguido la posición del primero,
siendo ésta la que se encontraba en apogeo en la época. Podemos sostener que no
conoció la posición de Ihering22.
En este sentido, es a través de Freitas que recepta el codificador las nociones de
aquél, pero no accedió a su obra.
No obstante, en varios pasajes se plantea una dicotomía entre la letra de la
norma y la que ilustra la nota correspondiente23.
que ellas no la poseen separadamente, sino que forman una persona colectiva que obra en un solo interés. La regla
que dos posesiones se excluyen, no es aplicable sino cuando se trata de posesiones del mismo género, emanadas
de causas opuestas, y obrando cada una en un interés separado. Sobre el artículo 2228, nº 244”.
(20) VALDÉZ, H. - ORCHANSKY, B. Op. Cit., p. 45.
(21) MARIANI de VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales, Ed. Zavalía, T. I., Buenos Aires, 1993.
(22) Idem.
(23) Ver nota 3.
339
Particularmente sucede en los artículos que refieren la naturaleza de la pose-

sión24.
b.1. Corpus
Citando nuevamente el 2351. Vemos que no sólo nos facilita la noción del insti-
tuto posesorio, sino también exige la presencia de estos dos elementos mencionados
para concebir la idea posesoria. Más que eso: no permite que sin ellos exista técni-
camente posesión. Efectivamente, de la norma que prescribe que: “Habrá posesión
de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con
intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”, se advierte que -con las
expresiones “tenga una cosa bajo su poder” y “con intención de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad”- el codificador ha querido fijar, ineludiblemente, la
concurrencia de estos dos requisitos. En la práctica, ambos elementos se refunden y
se complementan, razón por la que ninguno de ellos, por sí solo, es suficiente para
generar la relación posesoria.
El artículo 2374 dice: “La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea
un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física
de tomarla”. De este modo tenemos la noción del corpus como la posibilidad ma-
terial de disponer de la cosa, aunque no se entre en un contacto personal con ella
y, además, la posibilidad de hacer con ella lo que apetezca, con exclusión de toda
injerencia extraña25.
(24) Nota del artículo 2351 in fine: “… Savigny… enseña que la posesión no es sino un hecho, y sólo
un derecho por sus efectos, que son la prescripción y las acciones posesorias. Así, dice, la posesión es un hecho y
un derecho a la vez. Molitor ha combatido esta opinión, a nuestro juicio victoriosamente, demostrando que toda
posesión es un derecho”; Nota del artículo 2470 in fine, en el que habla del hecho de la posesión, señalando,
sin embargo en aquella, que… Para nosotros que juzgamos que la posesión es un derecho, es con más razón un
principio la resolución del artículo”.
(25) Nota del artículo 2374: La posibilidad física de tomar la cosa o de disponer de ella, dice Savigny,
puede existir sin el contacto; pues el que puede a cada momento poner su mano sobre una cosa que está delante
de él, es sin duda tan dueño de ella como el que la ha tomado. Esta posibilidad física es el hecho esencial de toda
adquisición de la posesión. La Ley Romana dice, que el contacto personal no es necesario para la adquisición, y que
basta la sola vista de una cosa presente. Non est enim corpore et tactu necesse apprehendere possessionem,
sed etiam oculis et affectu. (L.1,#21, Dig.De adq. poss.). Por otra parte, la necesidad del contacto personal, no
es exigida de una manera general. La Ley nos dice que para tomar la posesión de un fundo, no es preciso entrar
en él; porque el que se encuentra próximo y lo abraza con la vista, tiene sobre ese fundo el mismo poder que el
que hubiese entrado. Si vicinum mihi fundum mercato venditor in mea turre, demonstret, vacuamque
se possessionem trajere dicat, nom minus possidere, oepi, Quam, si pedem finibus instulissem. (L.18,
Dig., De adquirend.vel omit. Posses.). Es pues la presencia corporal la que nos pone en estado de disponer de
la cosa a nuestra voluntad. En la adquisición de la posesión de cosas muebles, la presencia inmediata puede, sin
ninguna ficción, reemplazar la aprehensión real. Esta especie de aprehensión es la más común, cuando la extensión
o el peso de la cosa es tan considerable que no se puede remover fácilmente. Esto se encuentra comprendido en los
pasajes siguientes: Pecuniam quam mihi debes, aut aliam rem, si in conspectu meo ponere te jubeam,
efficitur, ut et tu statim libereris et mea esse incipiet. (L.79, Dig. De solut.). Si jusserim venditorem
procurador rem trajere, cum ea in presentia sit, viteri mihi traditam. (L.1,# 21, Dig. De adq. vel.omit.
340
b. 2. Animus
Abordando el concepto del animus domini, recordemos lo pertinente del artículo

2351. Este elemento estará presente toda vez que, quien se encuentre en contacto
material con la cosa, tenga la intención de comportarse como dueño respecto de
aquella.
En realidad este elemento, subjetivo desde la perspectiva de la posición de
Savigny, hace radicar el valor específico de la relación posesoria en un aspecto
psicológico interno Seguido por Vélez, se da al animus un doble juego. En primer
lugar, su presencia se advierte en tanto existe corpus. Hemos dicho anteriormente
que los dos elementos se encuentran refundidos, de manera que ninguno, indepen-
dientemente y por sí solo, posibilita la existencia de la posesión. Por esto, el corpus
lleva ínsito el animus de tener materialmente la cosa. En un segundo momento, ese
animus es consistente con la intención de comportarse como dueño de la cosa. Pero
no debemos confundir esta voluntad con aquella de querer ser el dueño. Aquí queda
absolutamente claro que el poseedor es el que tiene la cosa y le da a la misma el
trato y destino que le daría el dueño. Pudiendo ser el dueño, pero, aun no siéndolo
y aun no queriendo estar investido jurídicamente con ese título. Como dijéramos
anteriormente, esta es la concepción subjetiva, sostenida por Savigny quien, de
manera muy ilustrativa se expresa así a ese respecto:
“El animus possidendi no es otra cosa que la intención de ejercer el derecho de propie-
dad. Esta definición, sin embargo, no es suficiente porque el detentador de una cosa
puede tener dicha intención de dos maneras diferentes. Ejercer el derecho de propiedad
de otro o el suyo propio. Si tiene la intención de ejercer el derecho de propiedad de otro,
derecho que el reconoce, no tiene el animus possidendi necesario para que el hecho de
la detención se trasforme en posesión. La segunda hipótesis es en la que el detentador
tiene la intención de ejercer su propio derecho de propiedad de suerte que en este caso el
aninus possidendi no aquí otra cosa que el animus domini o el animus sibi habendi. Así
para ser considerado como verdadero poseedor de una cosa… quien pretende disponer
en los hechos como tendría el propietario la facultad de hacerlo en virtud de su derecho,
implica en particular también el desconocimiento en cabeza de otro de un derecho superior
al suyo. La idea de la posesión no exige absolutamente más que este animus domini; y
sobre todo no supone la convicción, de ser realmente el propietario (opinio seu cogitatio
domini) he aquí por qué el ladrón y el bandido pueden también ser poseedores de la cosa
robada como el propietario mismo, y del mismo modo es diferente del arrendatario, que
no es poseedor, porque no considera la cosa como suya”26.
posses.) Savigny sigue demostrando la proposición con innumerables textos. Véase Duranton, tomo XXI, nº
195.-Molitor, Tratado de la posesión, nº 29”.
(26) SAVIGNY, F. Traité de la posesión en droit roman, Trad. H. Staedler. Ed. Durand - P. Lauriel,
7° ed., París, 1870.
341
Igualmente el animus domini no implica la convicción de ser realmente propie-

tario. Ni tampoco voluntad de serlo.
La doctrina de Savigny ha querido atribuir a la expresión animus domini, apli-
cada a la posesión, el significado de una voluntad medida por lo que el propietario
puede hacer sobre la cosa objeto de propiedad, y no que la voluntad del poseedor
sea la misma del propietario.
Von Ihering, luego de relacionarla en sus rasgos más salientes, calificó a la
doctrina de Savigny como “teoría subjetiva” o “teoría de la voluntad” y dijo: “La
tengo por totalmente falsa, oponiéndole bajo el nombre de ‘teoría objetiva’ mi propia opinión,
que resumiré brevemente: “Cuando las dos condiciones que, en general, se requieren para
la existencia de la posesión, esto es, el corpus y el animus, concurren, se tiene «siempre»
posesión, a menos que una disposición ‘legal’ prescriba, excepcionalmente, que sólo hay
simple tenencia”. “Al que sostiene la existencia de semejante fundamento de exclusión de
la posesión, compete probarla. Para demostrar que hay posesión basta mostrar la existencia
exterior de la relación posesoria (el corpus) que, como tal, implica el animus, incumbiendo
al adversario mostrar la existencia del motivo especial de exclusión de la posesión; como,
si se trata de tenencia ‘absoluta’, la circunstancia de que la cosa no es susceptible de ser
poseída, y si se trata de tenencia ‘relativa’, la existencia de una de las ćausae detentio-
nis’, tan conocidas del derecho romano. Para la cuestión de si hay posesión o tenencia, la
calificación particular de la voluntad de poseer nada importa. El demandante no necesita
sostener la ‘existencia’ de la voluntad jurídica de poseer, y su adversario no puede sostener
la no existencia ‘no existencia’”27.
c. Modos de adquirir la posesión

El tratamiento del tema es de relevancia, porque la determinación de estos modos
permite ubicar el momento exacto de adquisición de la posesión y sus características,
y con ello, establecer las trascendentes consecuencias jurídicas que se producen.
Adquirir la posesión implica asumir el poder efectivo de disponer físicamente
de la cosa para sí. Se trata de un momento dinámico, después del cual puede suceder
un hecho posesorio estático, o sin claras manifestaciones. Debemos destacar, enton-
ces, que es el momento en que deben concurrir ambos elementos configurativos de
la posesión, y en el cual éstos deberán exponerse con mayor fuerza. La presencia
del corpus exacerbado -en el que subyacerá intrincadamente el animus- se exige
en todos los modos adquisitivos, justamente por la importancia de determinarlos.
(27)VON IHERING, R. La posesión (La voluntad en la posesión), versión española de Adolfo

Posada, Ed. Reus, Madrid, 1926 (Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid 1896: https://archive.
org/details/BRes040497).
342
Luego de la adquisición, su conservación requiere menos exigencias, al punto

de poder hacerlo sólo animus, según la norma del artículo 244528.
Retomando el tratamiento de los modos de adquirir, luego de denotar la impor-
tancia del momento adquisitivo, señalamos que ellos responden a la clasificación,
cuyo criterio distintivo, atiende a las voluntades que intervienen en tales actos de
adquisición. De tal manera puede tratarse de modos originales o unilaterales, o
modo derivado o bilateral.
Los unilaterales u originarios son aquellos en los cuales la posesión de la cosa
se toma directamente por aprehensión u ocupación. El modo bilateral o derivado,
en cambio, es aquel en el cual la cosa es recibida del actual poseedor, o la posesión
se toma con su consentimiento.
El modo derivado se expresa mediante la Tradición.
c. 1. Modos originarios
Refiriéndonos concretamente a los modos unilaterales, el Código prevé la po-

sibilidad de adquirir cosas muebles en los artículos 2375 y 2382.
“Artículo 2375: Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere
por la ocupación según las disposiciones de este Código, la posesión quedará adquirida
con la mera aprehensión”.
La norma prevé el modo originario denominado “aprehensión” ahora conside-

rado en sentido estricto como modo específico para la adquisición de posesión de
cosas sin dueño o abandonadas por el dueño -indiscutiblemente muebles-.
Mientras que el artículo 2382 en su primera parte dice: “La posesión de las cosas
muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por
el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato;” advirtiendo la nor-
ma, que existe un poseedor anterior, mas la unilateralidad responde a la voluntad
contraria del mismo.
Con respecto a la posibilidad de adquisición unilateral en materia de cosas
inmuebles, la segunda parte del artículo citado continúa diciendo: “…y la de los in-
muebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta
o clandestina”.
(28) Artículo 2445: “La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella,
aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa
mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”.
343
c. 2. Modo derivado
El modo bilateral por antonomasia es la tradición.

Debemos destacar que la tradición reviste importancia por constituir un modo,
no sólo de trasmitir la posesión, sino también la tenencia y, lo es de adquirir derechos
reales. En este sentido, preside todas las normas al respecto el artículo 577: “Antes
de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”.
Esta adquisición de la posesión se llama también derivada, porque el adquirente
la recibe del actual poseedor. Se produce aquí una dimisión del poder posesorio
sobre una cosa por parte de uno, y una conducta concurrente de otro, dirigida a
crear una posesión propia.
Nos ilustra sobre su concepto el artículo 2377: “La posesión se adquiere también
por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las partes entregare volunta-
riamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese”.
Respecto al modo bilateral de adquisición en el Código Civil, nos basta con la
breve reseña de las normas citadas. No obstante es de señalar la vasta casuística
que refiere el cuerpo legal citado.
III. La posesión en el Proyecto de reforma de 1936
El Proyecto destina el Libro Cuarto al tratamiento de Derecho sobre las cosas.

Advertimos que desaparece no sólo el título I “De las cosas consideradas en sí
mismas o en relación a los derechos”, que ya eliminara Bibiloni, sino también el que
figuraba como I en el Anteproyecto: “De las cosas consideradas con relación a las
personas”, cuya materia, por razones de método, son tratadas en la parte general.
La Sección Primera, regula la posesión. Los Títulos I y II se reservan para las
Disposiciones generales y para la adquisición y pérdida de la posesión.
Antes de analizar el contenido de la norma del Proyecto que vamos a cotejar,
corresponde/es útil/se torna insoslayable considerar el contenido del informe que
realiza la Comisión reformadora designada en 1926.
En relación a nuestro tema, manifiestan los integrantes de la Comisión: “…
Una reforma fundamental consagra este título, al abandonar la doctrina tradicionalista que
inspiró a Vélez”. Bibiloni ha expuesto en la nota respectiva, las razones que abonan
este cambio que concuerda con el sistema de los códigos suizo y brasileño. La teoría
objetiva anima las nuevas disposiciones, y de acuerdo con ella, esta figura jurídica no
se legisla teniendo en cuenta únicamente que es el medio de llegar a la usucapión.
Su fin es ahora más amplio: proteger a aquel que ejerza un poder efectivo, pleno o
no, respecto de todas o de alguna de las facultades inherentes al dominio.
344
Dentro de las disposiciones generales de este título, se agrupan los principios bá-
sicos de la materia, con las reformas doctrinarias que el cambio de concepto impone.
Es de considerar también la incorporación del Registro de inmuebles con asien-
tos de libros que pudieran dar publicidad y conocimiento a terceros. Esto lleva a
desplazar a la tradición de su función constitutiva de los derechos reales29. El efecto
traslativo se realizará entre partes “… por acto entre vivos, se requiere también el simple
acuerdo, que en ese caso se completa con la inscripción en el Registro”30.
Continuamos el análisis con igual mecanismo que en la fuente anterior, el Có-
digo Civil de Vélez Sarsfield.
a. Concepto y objeto
a.1. Concepto
La letra del Proyecto de Reforma de 1936 comienza la regulación del instituto

posesorio estipulando en el artículo 1403:
“Será poseedor quien de hecho ejerza plenamente o no, todas o alguna de las facultades
relativas al dominio. Cuando el poseedor entregare la cosa a un tercero, para conferirle
un derecho de usufructo, uso, locación, depósito, u otro análogo, ambos tendrán la
posesión de aquélla: el primero como poseedor mediato, el segundo como inmediato”.
El informe de la Comisión expresa que la propuesta que vierten en el artículo

citado contiene un concepto preciso de la posesión, que no está en Bibiloni, pero que
han considerado necesario sentar como consecuencia de la nueva teoría adoptada.
Se refieren luego a las situaciones del poseedor inmediato y mediato, procuran-
do, sostiene, una mayor claridad que aquella que puede encontrarse en los códigos
que sirvieron de modelo al de Vélez, incluyendo el alemán.
Manifiesta que la terminología “poseedor mediato e inmediato”, no impone como
único supuesto para el primer caso, la transmisión realizada por un poseedor ori-
ginario, comprendiendo también aquellas hipótesis en que puede existir la doble
(29) Comisión Reformadora del Código Civil. Designada 16 de julio de 1926 (REPPETO, Ro-
berto; RIVAROLA, Rodolfo; LAFAILLE, Héctor; MARTÍNEZ PAZ, Enrique; TOBAL, Gastón Federico
y REY, Ricardo E. –Secretario-). “En lo que se refiere al derecho sobre las cosas, siguiendo a Bibiloni, proyec-
tamos un Registro de Inmuebles para todo el país. La necesidad de reemplazar la tradición — siempre equívoca
e insuficiente como medio de publicidad— por los asientos de libros que pudieran llegar al conocimiento de
terceros, era una exigencia ya impostergable,…. El Proyecto presupone este Registro, que legisla dentro de una
ley complementaria…nuestro plan en este punto no se ajusta al Anteproyecto. La materia ha sido ampliada, y al
mismo tiempo trasciende el propósito de centralizar en lo posible, los distintos organismos creados, sin desmedro
de los derechos que corresponden a las provincias”, Op. Cit., p. 19.
(30) Idem.
345
posesión sin una transferencia efectuada por el mediato al inmediato. En otros térmi-
nos, sostiene que posesión inmediata no equivaldrá siempre a posesión derivada31.
Se determinan los casos en que se puede ejercer un poder de hecho, sin que él
implique posesión.
En nuestra opinión el concepto de posesión se brinda a partir de la descripción
de un hecho que sólo alude a la presencia del elemento corpus”. La referencia al
ejercicio “… plenamente o no, de todas o algunas… facultades relativas al dominio…”,
no es otra cosa que la mención que hace el artículo 2351 del Código al decir “…
tenga una cosa bajo su poder, … ejercicio de un derecho de propiedad”, ya que alude a las
facultades que integran el derecho de dominio, el derecho real por antonomasia.
Al punto de ser utilizado como sinónimo de derecho real.
1404. “No será poseedor, quien por razones de su oficio o empleo ejerciere, para el dueño
de la cosa, en establecimiento industrial o comercial ajeno, el poder de hecho sobre ella:
ni tampoco el que se hallare obligado en virtud de relaciones de dependencia semejantes,
a obedecer respecto de la misma, las órdenes e instrucciones de otro”.
La norma completa las ideas enumerando situaciones en que no existe hipótesis

de posesión inmediata.
La nueva denominación reserva la expresión posesión mediata para el poseedor
en los términos del Código Civil, y de posesión inmediata para el tenedor y para un
cuasiposeedor. Es decir para un sujeto cuya relación repose sobre un derecho, real
o personal.
a. 2. Objeto
1405. “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. No lo
serán los bienes que no fueren cosas, salvo disposiciones especiales del presente Código”.
En el tema no se aleja de la normativa del Código Civil.

Sí, se puede mencionar el agregado del artículo en cuanto establece que en
relación a bienes que no son cosas no podrán ser objeto de posesión “… salvo dis-
posiciones especiales del presente Código”.
1415. Si fueren varios los poseedores de una cosa, la naturaleza de la posesión se juzgará
respecto de cada uno de ellos.
(31) Comisión Reformadora del Código Civil. Designada 16 de julio de 1926 (REPPETO, Ro-
berto; RIVAROLA, Rodolfo; LAFAILLE, Héctor; MARTÍNEZ PAZ, Enrique; TOBAL, Gastón Federico
y REY, Ricardo E. –Secretario), cit.
346
Tratándose de personas representadas, se aplicará lo dispuesto por el art. 187.
1416. No pueden poseerse a título de dueño, partes materiales de cosas que integren
un solo cuerpo; pero en la posesión de éstas por otro título, la de partes materiales y
determinadas se juzgará según la naturaleza y contenido del derecho que se ejerza.
Las normas citadas completan la regulación respecto al objeto y coinciden con

la imposibilidad de coincidencia de más de una posesión de igual naturaleza sobre
la misma cosa establecida en el código velezano.
b. Elementos de la posesión
b.1. Corpus
El ya citado artículo 1403 es base para analizar la presencia de los elementos

integrativos de la posesión.
Es clara la ausencia de toda mención a la intención o la voluntad de ese ejercicio.
Es entonces acorde con el cambio doctrinario del proyecto al asumir una postura
en que se refleja la idea de la teoría de Ihering cuando dice: Para demostrar que hay
posesión basta mostrar la existencia exterior de la relación posesoria (el corpus) que, como
tal, implica el animus, incumbiendo al adversario mostrar la existencia del motivo especial
de exclusión de la posesión32. Ahora bien, queda claro que de ningún modo se plantea
la prescindencia del “animus”. Lo que queda explicitada es una cuestión probatoria,
que deviene presuncional sin duda alguna.
b.2. Animus
Nos remitimos a lo mencionado al tratar el elemento “corpus”.

1406. “Nadie estará obligado a producir su título a la posesión, salvo cuando deba
exhibirlo como obligación inherente a ésta: posee porque posee”.
Reproduce el principio “posee porque posee” del 2363 del Código Civil y sus
consecuencias relativas a la exhibición del título, con simples variantes de forma.
1407. “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su
posesión, ni mudarlas del título, cualidades o vicios de ella. Tal cual comenzó, así debe
continuar mientras no se creare un título nuevo para adquirirla. No causará interversión
(32) Ver supra.
347
del título la mera circunstancia de comunicar al poseedor mediato el propósito contrario,

si esta noticia no fuere acompañada de actos que le priven de su posesión, o que por su
naturaleza sean incompatibles con los que tiene derecho a ejecutar el poseedor inmediato”.
Aquí vemos que se han incluido las máximas tradicionales de los artículos 2353
y 2354, unidos en un solo texto, con cambios no solamente de forma, sino también
con los doctrinarios indispensables. Esto es el abandono de la teoría subjetiva.
Aparecen eliminadas las definiciones de posesión legítima e ilegítima. El infor-
me sostiene que ello es así tanto para evitar los conceptos puramente didácticos,
como para prevenir la confusión que suelen traer aquellos que resultan paralelos.
c. Modos de adquirir
c.1. Modos originarios
1417. “Se adquiere la posesión de una cosa, cuando mediante su aprehensión se obtenga
el poder efectivo sobre ella. Pueden adquirir por aprehensión la posesión originaria,
quienes hubieren cumplido diez años, como también toda persona capaz de discerni-
miento, en los términos previstos por el art. 140. Dichos extremos no serán necesarios,
cuando por acto de tercero se hubiere puesto una cosa bajo el poder de una persona,
aunque fuere incapaz”.
La primera parte del artículo está referida a la adquisición de la posesión a través

de modos originarios, cuando se realice la aprehensión de la cosa para obtener el
poder efectivo sobre ella. La norma utiliza esta expresión con el alcance del modo
originario stricto sensu del artículo 2373 del Código Civil.
El artículo fija la capacidad para adquirir a través de estos modos en la edad
de diez años, considerando igualmente capaz a toda persona con discernimiento
según el artículo 14033.
1418.” Serán actos posesorios respecto de inmuebles: su cultura, percepción de frutos,
deslinde, la construcción o reparación que en ellos se haga, y en general, su ocupación,
de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”.
Enumera actos considerados posesorios a fin de establecer cuando se produce

la adquisición de la posesión. En similitud con el artículo 2384 del Código Civil.
(33) Artículo 140. “Los actos se juzgarán ejecutados sin discernimiento. 1° Cuando fueren lícitos y sus
agentes no hubieren cumplido catorce años, o diez en los ilícitos.29 Cuando sus autores, por cualquier causa
estuvieren privados de razón.3’ Si procedieren de persona sujeta a interdicción, salvo en los casos previstos por
el art. 55. Se tendrán por cumplidos sin intención, los viciados por error o dolo, y sin libertad cuando mediare
fuerza o temor”.
348
c.2. Modo derivado
1419. “Adquirida la posesión, se transmite a los sucesores universales del poseedor.

También podrá transferirse cuando por convenio entre el poseedor y el adquirente, éste
último se encuentre en situación de ejercer su poder efectivo sobre la cosa. Dicho acuerdo
no requiere forma especial para su validez”.
En este artículo, segunda parte, se advierte la alusión a la tradición, “… conve-

nio… entre el poseedor y el adquirente, éste último se encuentre en situación de ejercer su
poder efectivo sobre la cosa…”. Coincidiendo el modo derivado que regula la norma
con el establecido en el Código velezano.
IV. Conclusión
Podemos sostener que del cotejo de la normativa de derecho positivo y la pro-
puesta doctrinaria del Proyecto de reforma resultan las siguientes observaciones:
El concepto del instituto no muda de su naturaleza fáctica.
Se incorporan en el tratamiento de la relación real posesoria una nueva nomi-
nación -posesión mediata e inmediata- para referir dos relaciones reales distintas: la
tenencia y la cuasiposesión, que no es más que una posesión de distinta naturaleza
que coexiste sobre la misma cosa.
No existe diferencia respecto al objeto de la posesión.
Los elementos corpus y animus -integrativos del instituto posesorio- se requie-
ren en ambas fuentes jurídicas. Pero se verifica un abandono de la teoría posesoria
subjetiva.
Los modos de adquirir la posesión que prevé el Código se replican en el Proyec-
to. Pero debemos señalar que, respecto a la tradición, existe un desplazamiento de
su función constitutiva del derecho real. Consecuencia de la previsión de Registros
inmobiliarios de carácter constitutivos según la letra del Informe. De todos modos
ello apunta a un efecto de la posesión, pero no a su entidad.
Ahora bien. Sí encontramos que el mudar de la teoría subjetiva de Savigny a la
objetivación que surge de la nueva ideología y su redacción, produce una ruptura
que impacta en el sistema posesorio. El artículo 1403 del Proyecto omite referencia
al animus. Se distancia del artículo 2351 del Código que presenta en su redacción y
con meridiana claridad la exigencia expresa de corpus y animus. La letra del Pro-
yecto no libera de la presencia del animus. Pero crea una presunción de posesión
con la sola presencia del corpus. Esto implica un cambio importante en la carga
probatoria. Circunstancia que no es menor, ni la única.
Así entonces estamos en condiciones de decir que, a pesar de las menciones
realizadas en cuanto a algunas discontinuidades entre el tratamiento de la pose-
349
sión en ambas fuentes, ninguna de las diferencias encontradas es de la suficiente

trascendencia como para producir la ruptura del instituto. Salvo lo manifestado
respecto a la teoría objetiva que el proyecto sostiene, y con el alcance manifestado.
Con esta conclusión entendemos que, la reconstrucción del instituto posesorio
en la propuesta doctrinaria de reforma no ha intentado provocar una desconexión
en lo que atañe a su entidad.
VI. Bibliografía
DE SAVIGNY, Federico Carlos. Traite de la Possession en Droit Romain, Ed. Bru-
ylant-Christophe & Compagnie Libraires Editeurs, Bruxelles, 1866.
IHERING, Rodolfo. La Posesión: El fundamento de la protección posesoria. La vo-
luntad en la posesión con la crítica del método jurídico reinante, Traducida por Adolfo
González Posada, Hijos de Reus editores, Madrid, España, 1912.
LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia de Derecho argentino. Castellano-India-
no-Nacional, T. I, Parte general, T. II‖, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991.
MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales, Ed. Zavalía. Buenos
Aires, Argentina, 1993.
MARTÍNEZ PAZ, Enrique. Dalmacio Vélez Sarsfield y el Código Civil argentino, Aca-
demia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, Argentina, 2000.
RISOLÍA, Marco Aurelio. El Espíritu de la legislación Civil y su Reforma. En la Refor-
ma del Código Civil Argentino. Contribución al Estudio del Proyecto de 1936”, Ed. Sección
publicaciones del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, 1940.
TAO ANZOÁTEGUI, Víctor. La codificación en la Argentina 1810-1870. Men-
talidad social e ideas jurídicas, Ed. Librería Editorial Histórica, 2° ed. Buenos Aires,
Argentina, 2008.
VALDES, Horacio - ORCHANSKY, Benito. Lecciones de Derechos Reales, Ed.
Lerner, Córdoba, Argentina, 1969.
VON IHERING, R. La posesión (La voluntad en la posesión), versión española
de Adolfo González Posada, Ed. Reus, Madrid, 1926.
350
Jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
EL ESTADO DE DERECHO Y LA INDEPENDENCIA

JUDICIAL EN LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA∗
THE RULE OF LAW AND JUDICIAL INDEPENDENCE

IN INTERNATIONAL JURISPRUDENCE
ANALYSIS OF JURISPRUDENCE
Carlos Fernández de Casadevante Romani∗∗
Resumen: No hay democracia sin Estado de Derecho y no hay Estado de De-

recho sin independencia judicial. El presente trabajo analiza los parámetros
existentes a este respecto en el Derecho Internacional, su exigencia en orden a la
participación como miembro de determinadas Organizaciones Internacionales y
la jurisprudencia de los principales órganos judiciales internacionales existentes
en los sistemas regionales europeo (TEDH y TJUE) y americano (Corte IDH).
Palabras-clave: Estado de Derecho - Independencia judicial - Democracia - Ju-
risprudencia internacional.
Abstract: There is no democracy without the rule of law and there is no rule of
law without judicial independence. This paper analyses the existing parameters
in this respect in international law, its requirements for membership of certain
international organizations and the jurisprudence of the main international
judicial bodies in the European (ECtHR and CJEU) and American (IACHR)
regional systems.
Keywords: Rule of law - Judicial independence - Democracy - International
jurisprudence.
Sumario: I. Introducción. II. ¿Qué es el Estado de Derecho? III. La independencia
judicial. III.1. Las garantías que se derivan de la independencia judicial. A) Un
adecuado proceso de nombramiento. B) La inamovilidad en el cargo o periodo
*
Trabajo recibido el 9 de marzo de 2023 y aprobado para su publicación el 29 del mismo mes
y año.
Licenciado en Derecho. Doctor en Derecho. Premio extraordinario del doctorado (Universidad
**
del País Vasco -España). Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales.
Titular de la Cátedra Jean Monnet en Derecho de la Unión Europea en la Universidad Rey Juan Carlos
(Madrid -España). Director de Proyectos de investigación. Publicista.

para ejercer las funciones. a) La garantía de la inamovilidad no es absoluta. C)

Las garantías contra presiones externas. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
I. Introducción
En el presente trabajo nos proponemos analizar la jurisprudencia internacional re-
lacionada con el Estado de Derecho y la independencia judicial, pilares fundamentales
ambos de la democracia. Nos centraremos para ello, tanto en la emanada de los dos
tribunales internacionales principales creados en el sector del ordenamiento internacio-
nal relativo a los derechos humanos (el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
adelante TEDH, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante Corte
IDH) como en la producida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante,
TJUE) a la luz de la práctica reciente en este último marco regional.
El examen de esa jurisprudencia, que trae causa en graves violaciones del Es-
tado de Derecho, nos permite constatar una vez más la fragilidad de la democracia
y su desaparición de facto cuando el Estado de Derecho es atacado a través del me-
noscabo de la independencia judicial. En el sistema regional americano es prueba
evidente de ello la jurisprudencia de la Corte IDH en sus pronunciamientos relativos
a Perú1, Venezuela2, Ecuador3 y Honduras4, como consecuencia de las demandas
presentadas ante ella por jueces víctimas de destitución arbitraria ejecutada por el
Estado en cuestión como represalia por sus pronunciamientos judiciales. Esto es,
(1) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, Senten-
cia de 31 de enero de 2001, Serie C, No. 71 (https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
Seriec_71_esp.pdf).
(2) Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs.
Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de agosto 2008 (https://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf); Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de junio de 2009, Serie C, No.
197 (https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_197_esp.pdf); Caso Chocrón Chocrón
vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparación y Costas, Sentencia de 1 de julio de 2011, Serie
C No. 227 (https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_227_esp.pdf).
(3) Corte IDH, Caso de la Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) Vs. Ecuador. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 23 de agosto de 2013. Serie C No. 266 (https://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_266_esp.pdf); Caso del Tribunal Constitucional (Camba
Campos y Otros vs. Ecuador), Sentencia de 28 de agosto de 2013, Serie C No. 268 (https://www.corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/seriec_268_esp.pdf).
(4) Corte IDH, Caso López Lone y otros Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015, Serie C No. 302 (http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_302_esp.pdf.; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, INFORME No. 74/21
CASO 13.638 INFORME DE FONDO JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ NAVAS Y OTROS HONDURAS,
OEA/Ser.L/V/II Doc. 79 16 de abril de 2021 (https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/corte/2021/
HN_13.638_ES.PDF). En el momento de redactar estas líneas, este caso se encuentra pendiente de
sentencia de la Corte IDH.
352
Jurisprudencia
por el ejercicio de su función judicial. Y esto, tanto en cortes o tribunales del orden
constitucional como de órdenes inferiores.
En la Unión Europea (en adelante UE) esta problemática se ha manifestado más
recientemente, a pesar de ser ésta una Organización Internacional fundada -como
afirma el art. 2 del Tratado de la Unión Europea, en adelante TUE- sobre los valo-
res “de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de
Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas
pertenecientes a minorías”; valores, todos ellos, que “son comunes a los Estados
miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la
tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”. Y ello,
como consecuencia de modificaciones legales adoptadas por Polonia y por Hungría5
consideradas contrarias a esos valores tanto por la Comisión Europea como por el
Parlamento Europeo y el TJUE6.
(5) En el caso de Polonia, medidas que permiten que los poderes ejecutivo y legislativo interfieran
políticamente “en la composición, competencia, gestión y funcionamiento del poder judicial” (http://
europa.eu/rapid/press-release_IP-17-5367_fr.htm). Cf. MANGAS MARTÍN, A. “Polonia en el punto
de mira: ¿sólo riesgo de violación grave del Estado de Derecho?”, Revista General de Derecho Europeo,
44, Enero (2018), pp. 1-12. En el de Hungría, entre otras cosas, también trabas a la independencia del
Poder Judicial y de otras instituciones y los derechos de los jueces (cf. https://www.europarl.europa.
eu/doceo/document/A-8-2018-0250_ES.html).
(6) Vid. TJUE, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 24 de junio de 2019, Comisión
Europea contra República de Polonia, C‑619/18; TJUE (Pleno), Sentencia de 16 de febrero de 2022, Asunto
C157/21, República de Polonia contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea (https://curia.
europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&td=ALL&num=C-157/21); TJUE (Pleno) en el Asunto C-156/21,
Hungría contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, Sentencia de 16 de febrero de 2022,
párr. 232 (https://eur-lex.europa.eu/legal content/ES/TXT/?uri=CELEX:62021CJ0156). En cuanto
a la Comisión Europea y respecto de Polonia, el 20 de diciembre de 2017 decidió proponer al Consejo
de la Unión la adopción de una decisión en el marco del mecanismo de control preventivo del art.
7.1 TUE en orden a la defensa de los valores del art. 2 (http://europa.eu/rapid/press-release_IP-
17-5367_fr.htm). Por otra parte, y en el marco del procedimiento orientado a asegurar la aplicación
del Derecho Comunitario, el 2 de octubre de 2018 la Comisión interpuso ante el TJUE un recurso por
incumplimiento solicitando al Tribunal que ordenara la adopción de medidas cautelares hasta que
se hubiera dictado una sentencia en el asunto, lo que tuvo lugar mediante Auto de la Vicepresidenta
del Tribunal, de 19 de octubre de 2018, que dictaminó que Polonia debía suspender inmediatamente
la aplicación de las disposiciones nacionales relativas a la reducción de la edad de jubilación de los
jueces de su Tribunal Supremo (asunto C-619/18, http://curia.europa.eu/juris/document/document.
jsf;jsessionid=9D012F565A61B1800056E0F765DD430C?text=&docid=207961&pageIndex=0&do-
clang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1091621
Fue seguido del Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 15 de noviembre de 2018,
«Procedimiento acelerado», C-619/18, que resolvió “Tramitar el asunto C‑619/18 mediante el proce-
dimiento acelerado previsto en el artículo 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y en el artículo 133 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.” (CURIA
- Documentos (europa.eu).
353
Prueba evidente y recordatorio todo ello, por si hiciera falta, de que la demo-
cracia es un sistema político frágil que puede y suele ser destruido desde dentro y
que requiere la adopción de medidas de protección para evitarlo7.
II. ¿Qué es el Estado de Derecho?

El Estado de Derecho es uno de los pilares fundamentales de la democracia,
articulado a través de los principios de legalidad y de separación de poderes. Sin
Estado de Derecho, es fácil constatarlo, no hay democracia. Por el contrario, imperan
la arbitrariedad y la tiranía.
Proclamado por la ONU como un principio básico y universal, también es
afirmado a nivel regional por las Organizaciones Internacionales más representati-
vas: en la Organización de Estados Americanos (OEA), en la Carta Interamericana
de la Democracia8 y en la Unión Africana, en su Acta Constitutiva9, señalando la
Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia) la
(7) Como, por ejemplo, llegado el caso, la ilegalización de partidos políticos amparada por el
TEDH en su jurisprudencia. Vid a este respecto: TEDH (Gran Sala). Refah Partisi y otros c. Turquía,
Sentencia de 13 de febrero de 2001 (https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-60936); Herri Batasuna y
Batasuna c. España, Sentencia de 30 de junio de 2009 (https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-93475).
Sobre esta cuestión, respecto de España, vid. DE MIGUEL BÁRCENA, J. “Pasado y presente de la
democracia militante (con especial referencia al caso español)”, Revista Vasca de Administración Pública,
Nº 122, 2022, pp. 17-43; FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE MAYORDOMO, P. ¿Son admisibles todos
los proyectos en democracia? La izquierda nacionalista radical vasca: de su ilegalización a un discutible regreso
a las instituciones públicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019; “La prohibición de partidos en Alemania.
Del nuevo criterio de la potencialidad y la reciente reforma constitucional para la no financiación
de formaciones antidemocráticas pero constitucionales”, Revista de Derecho Político, núm. 102, 2018,
pp. 235-273; “La prohibición de formaciones políticas como mecanismo de defensa del Estado y el
debilitamiento de dicha protección tras las polémicas decisiones sobre Bildu y Sortu”, Revista europea
de derechos fundamentales, Nº. 26, 2015, pp. 111-137.
(8) Por ejemplo, en los arts. 2 y 3. El art. 2 dice: “El ejercicio efectivo de la democracia represen-
tativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la
Organización de los Estados Americanos. La democracia representativa se refuerza y profundiza con
la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme
al respectivo orden constitucional.” Y el art. 3: “Son elementos esenciales de la democracia representa-
tiva, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder
y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas
y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen
plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos.”
(https://www.oas.org/charter/docs_es/resolucion1_es.htm).
(9) Por ejemplo, en el Preámbulo: “Resueltos a promover y a proteger los derechos del hombre
y de los pueblos, a consolidar las instituciones y la cultura democráticas, a promover el buen Gobierno
y el Estado de derecho;”. También en el art. 4.m): “Funciona la Unión Africana de conformidad con
los principios fundamentales siguientes: … m) Respeto de los principios democráticos, de los dere-
chos del hombre, del Estado de derecho y del buen gobierno;” (https://www.usc.es/export9/sites/
webinstitucional/gl/institutos/ceso/descargas/UA_Acta_es.pdf).
354
Jurisprudencia
posibilidad de encontrar “referencias al Estado de Derecho en varios documentos

de la Liga Árabe”10.
Por último, en Europa, tanto en el Consejo de Europa11 como en la UE12, en las
cuales la exigencia de ser un Estado democrático y de Derecho no sólo constituye
conditio sine qua non para acceder a ser miembro de ellas, sino que su violación lleva
(10) Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia), Criteritos
de Verificación del Estado de Derecho, adoptados por la Comisión de Venecia en su 106ª Sesión Plenaria
(Venecia, 11-12 de marzo de 2016) y aprobados por el Congreso de Autoridades Locales y Regionales
del Consejo de Europa en su 31ª Sesión (19-21 de octubre de 2016), p. 9, párr. 10. (CDL-AD(2016)007,
Estrasburgo, 18 de marzo de 2016, Estudio No. 711 / 2013).
(11) En el Consejo de Europa, es mencionado tanto en el Preámbulo como en el articulado
de su tratado constitutivo (el Estatuto de Londres). En el Preámbulo, en el párrafo segundo, donde
es citado como uno de los tres principios (junto a la libertad individual y a la libertad política) “sobre
los cuales se funda toda auténtica democracia”. En el art. 3 como condición necesaria para acceder
a ser Estado miembro del Consejo de Europa: “Cada uno de los Miembros del Consejo de Europa
reconoce el principio del imperio del Derecho y el principio en virtud del cual cualquier persona que
se halle bajo su Jurisdicción ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,
y se compromete a colaborar sincera y activamente en la consecución de la finalidad definida en el
capítulo primero.”
(12) Así lo exige el art. 2 del TUE: “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de
la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos
humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comu-
nes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación,
la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.” Vid. a este respecto,
LIÑÁN NOGUERAS, D. J. - MARTÍN RODRÍGUEZ, P.J. Estado de Derecho y Unión Europea, Tecnos,
Madrid, 2018.
355
aparejada la expulsión de la Organización Internacional13 o la adopción de medidas

coercitivas para asegurar su respeto14 y su defensa15.
A este respecto, en el marco de la UE, el TJUE ha declarado que los valores
enunciados en el art. 2 TUE16 no constituyen meras orientaciones o intenciones de
naturaleza política sino obligaciones jurídicamente vinculantes para los Estados
miembros:
“forman parte de la propia identidad de la Unión como ordenamiento jurídico común,
valores que se concretan en principios que comportan obligaciones jurídicamente vin-
culantes para los Estados miembros”17.
Es más, “esta obligación de respetar dichos principios constituye una obligación

de resultado para los Estados miembros que deriva directamente de su pertenencia a
la Unión, en virtud del artículo 2 TUE, que ningún Estado miembro puede ignorar”18
(13) En el Consejo de Europa la violación de la exigencia democrática y del Estado de Derecho

del art. 3 lleva aparejada como sanción la expulsión de esta Organización Internacional (supuesto
contemplado en el art. 8). Así sucedió con Grecia en 1970, como consecuencia del golpe de Estado
militar, y con Rusia en 2022 por la agresión e invasión de Ucrania.
(14) Medidas políticas, como las previstas en el art. 7 TUE (vid., por ejemplo, ut supra nota 6), y
jurídicas, vinculadas al incumplimiento del Derecho Comunitario (como las contempladas en el marco
de los procedimientos por incumplimiento (arts. 258 ss. TFUE) y en el Reglamento (UE, Euratom)
2020/2092 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 sobre un régimen general
de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión (DOUE, L 433 de 22 de diciembre
de 2020). Sobre este particular vid. BAQUERO CRUZ, J. (2022), “Minima moralia: el estado de derecho,
el método comunitario y el presupuesto de la Unión Europea”, Revista de Derecho Comunitario Europeo,
72, pp. 431-445. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.72.05. Respecto del concepto de «Estado de
Derecho» que figura en el art. 2, letra a) de ese Reglamento, el TJUE ha declarado que “se entiende
como el valor contemplado en el artículo 2 TUE, que los principios identificados en él contribuyen a la
propia definición de dicho valor o están íntimamente ligados a una sociedad respetuosa con el Estado
de Derecho y que, mediante su adhesión a la Unión, los Estados miembros se han comprometido a
respetar y promover los valores que recoge el artículo 2 TUE, de modo que su cumplimiento constituye
un requisito para poder disfrutar de todos los derechos derivados de la aplicación de los Tratados a
los Estados miembros.” (TJUE (Pleno), Sentencia de 16 de febrero de 2022, Asunto C 157/21, República
de Polonia contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, párr. 223.
(15) Así lo reconoce el TJUE respecto de la UE: “Los valores que recoge el artículo 2 TUE han
sido identificados por los Estados miembros, que los comparten. Definen la propia identidad de la
Unión como ordenamiento jurídico común. Así pues, la Unión debe estar en condiciones de defenderlos
dentro de los límites de las atribuciones que le confieren los Tratados” (TJUE (Pleno), Sentencia de 16
de febrero de 2022, párr. 145).
(16) Vid. el texto ut supra nota 12.
(17) TJUE (Pleno), Sentencia de 16 de febrero de 2022, Asunto C157/21, República de Polonia
contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, párr. 264. (https://curia.europa.eu/juris/
liste.jsf?language=es&td=ALL&num=C-157/21). Criterio reiterado por el TJUE (Pleno) en el Asunto
C-156/21, Hungría contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, Sentencia de 16 de febrero
de 2022, párr. 232 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62021CJ0156).
(18) Ibid., párr. 282.
356
Jurisprudencia
y, también, “de los compromisos contraídos -por los Estados miembros- entre sí y
frente a la Unión”19.
Con carácter adicional y dentro del Consejo de Europa, la Comisión Europea para
la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia), examinó el concepto de Estado
de Derecho en su Informe sobre el Estado de Derecho de 2014 y concluyó que, con
independencia de la diferencia de opiniones:
“existe un concepto de los elementos esenciales que definen el Estado de Derecho así
como los del Rechtsstaat y Etat de Droit, que no sólo son de naturaleza formal sino que
también sustantivos o materiales (materieller Rechtsstaatsbegriff). Estos elementos son:
(1) Legalidad, que incluye un proceso democrático transparente y políticamente respon-
sable de la formación de la ley; (2) Certeza jurídica; (3) Interdicción de la arbitrariedad;
(4) Acceso a la justicia ante tribunales independientes e imparciales, incluyendo la im-
pugnación judicial de los actos administrativos; (5) Respeto de los derechos humanos;
y, (6) No discriminación arbitraria y la igualdad ante la ley”20.
En criterio del TJUE son principios que han sido ampliamente desarrollados
en su jurisprudencia “sobre la base de los Tratados de la Unión, se encuentran así
reconocidos y precisados en el ordenamiento jurídico de la Unión y tienen su origen
en valores comunes reconocidos y aplicados también por los Estados miembros
en sus propios ordenamientos jurídicos”21; que “emanan de los valores comunes
reconocidos y aplicados también por los Estados miembros en sus propios orde-
namientos jurídicos, y que derivan de un concepto de ‘Estado de Derecho´ que los
Estados miembros comparten y al cual se adhieren, como valor común a sus tra-
diciones constitucionales”22 y que, asimismo, están protegidos por el art. 19 TUE y
los arts. 47 a 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea23.
(19) Ibid., párr. 263.

(20) Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia), Criteritos
de Verificación del Estado de Derecho, op. cit., párr. 15. (CDL-AD(2016)007, Estrasburgo, 18 de marzo de
2016, Estudio No. 711 / 2013). Este párrafo es citado por el TJUE en el asunto T-340/14 KLYUYEV/
CONSEJO, Sentencia de 15 de septiembre de 2016, párr. 88.
(21) TJUE (Pleno), Sentencia de 16 de febrero de 2022, Asunto C157/21, República de Polonia
contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, párr. 291.
(22) TJUE (Pleno), Sentencia de 16 de febrero de 2022, Asunto C-157/21, p. 6 del resumen.
En la misma línea, “un concepto de «Estado de Derecho» que comparten, como valor común a sus
propias tradiciones constitucionales, y que se han comprometido a respetar de forma continuada.”
(TJUE (Pleno) en el Asunto C-156/21, Hungría contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea,
Sentencia de 16 de febrero de 2022, párr. 234 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?u-
ri=CELEX:62021CJ0156).
(23) “Por lo que respecta en particular, al valor del Estado de Derecho, determinados aspectos
de este valor están protegidos por el artículo 19 TUE, como por lo demás la República de Polonia
reconoce. Lo mismo ocurre con los artículos 47 a 50 de la Carta, que figuran en su título VI («Justicia»)
y que garantizan, respectivamente, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, la
presunción de inocencia y el derecho de defensa, los principios de legalidad y de proporcionalidad
357
Todo ello, se concreta en la obligación a cargo de los Estados miembros de “velar

por evitar, en relación con este valor -del Estado de Derecho-, cualquier regresión
de su legislación en materia de organización de la Administración de Justicia, abs-
teniéndose de adoptar medidas que puedan menoscabar la independencia judicial
(sentencia de 20 de abril de 2021, Repubblika, C896/19, EU:C:2021:311, apartados
63 y 64 y jurisprudencia citada)”24.
En ese mismo marco del Consejo de Europa anteriormente citado, el Preámbulo
del Convenio europeo de derechos humanos, de 4 de noviembre de 1950, enumera
el Estado de Derecho como uno de los principios fundamentales de las democracias
europeas25 y el TEDH creado por ese tratado con ocasión del ejercicio de su juris-
dicción internacional ha afirmado la existencia de una íntima relación entre Estado
de Derecho y sociedad democrática: “sociedad democrática fundada en el Estado
de Derecho”26.
La vinculación entre el Estado de Derecho, la democracia y los derechos huma-
nos a la que aluden los tratados constitutivos y los documentos de las Organizacio-
nes Internacionales antes citadas también la pone de manifiesto la jurisprudencia
internacional. Así, por ejemplo, en el marco de la UE, el TJUE:
“El respeto del Estado de Derecho está intrínsecamente vinculado al respeto de la de-
mocracia y de los derechos fundamentales. No puede haber democracia ni respeto de los
derechos fundamentales sin respeto del Estado de Derecho, y viceversa”27.
Es más, el respeto del Estado de Derecho es esencial para la protección de la

libertad, la democracia, la igualdad y el respeto de los derechos humanos:
“Aunque no existe una jerarquía entre los valores de la Unión, el respeto del Estado de
Derecho es esencial para la protección de los demás valores fundamentales en los que
se fundamenta la Unión, como la libertad, la democracia, la igualdad y el respeto de los
de los delitos y las penas y el derecho a no ser juzgado o condenado dos veces por el mismo delito.”
(Ibid., párr. 196). En su Sentencia de 18 de mayo de 2021 (Gran Sala) el TJUE ya había precisado que
el valor del Estado de Derecho “se concreta, en particular, en el art. 19 TUE” (Asuntos acumulados
C83/19, C127/19, C195/19, C291/19, C355/19 y C397/19, Asociaţia «Forumul Judecătorilor Din România»
y otros (ECLI:EU:C:2021:393), párr. 162.
(24) TJUE (Gran Sala), Asuntos acumulados C83/19, C127/19, C195/19, C291/19, C355/19
y C397/19, Asociaţia «Forumul Judecătorilor Din România» y otros (ECLI:EU:C:2021:393), párr. 162.
(25) En el párrafo quinto: “Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados
por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas,
de respeto a la libertad y de primacía del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para
asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal”.
(26) Y así lo recuerda la Comisión de Venecia. Vid. (Consejo de Europa, Estudio No. 711/2013,
Criterios de Verificación del Estado de Derecho adoptados en su 106ª Sesión Plenaria (Venecia, 11-12 de
marzo de 2016), CDL-AD(2016)007, Estrasburgo, 18 de marzo de 2016, párr. 11).
(27) TJUE (Pleno) Sentencia de 16 de febrero de 2022, Hungría c. Parlamento Europeo y Consejo
de la Unión Europea, Asunto C156/21, párr. 6.
358
Jurisprudencia
derechos humanos. El respeto del Estado de Derecho está intrínsecamente vinculado al

respeto de la democracia y de los derechos fundamentales. No puede haber democracia ni
respeto de los derechos fundamentales sin respeto del Estado de Derecho, y viceversa”28.
Idéntico proceder encontramos en el sistema regional americano de protección

de los derechos humanos donde, tanto la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, CIDH) como la Corte IDH, han puesto de manifiesto la
importancia del principio de separación e independencia de las ramas de gobierno
como un elemento esencial del Estado de Derecho29.
Como señala el juez de la Corte IDH MAC-GREGOR POISOT, la separación
de poderes implica la existencia de límites, “de `frenos y contrapesos´”, mediante
los cuales se constituye un control y fiscalización recíprocos entre cada rama del
poder30. Son frenos y contrapesos concebidos como mecanismos constitucionales
“que impiden u obstaculizan el ejercicio arbitrario e ilegítimo del poder, y dificultan
o frenan el abuso o su ejercicio ilegal”31.
III. La independencia judicial

Colofón de todo ello es la independencia del Poder Judicial porque sin jueces
independientes ni la separación de poderes es posible ni existe la democracia. En
palabras de K. Lenaerts, presidente del TJUE, “la independencia judicial es una ga-
rantía esencial para el buen funcionamiento, el fortalecimiento y la supervivencia de
las sociedades democráticas. Sin jueces independientes, los poderes públicos tendrían
vía libre para cometer arbitrariedades de forma impune. Sin jueces independientes,
no habría tutela judicial efectiva de las libertades y de los derechos más básicos. Sin
jueces independientes, nada impide una deriva autoritaria en la que el imperio de la
ley no es más que una utopía lejana, y la tiranía de la mayoría política del momento
una realidad constante”32.
(28) TJUE (Pleno), Sentencia de 16 de febrero de 2022, párr. 6.

(29) Así, por ejemplo, en Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros
vs. Ecuador), Sentencia de 28 de agosto de 2013, par. 198.
(30) Y añade: “De la separación de poderes se desprende, entonces, el ejercicio de un poder
limitado, así como susceptible de control y organizado en distintas instancias encargadas de diferen-
tes funciones, con la finalidad esencial de asegurar la libertad de las personas -también de los jueces,
añadimos nosotros- frente al Estado, dentro de un marco de democracia participativa y pluralista”
(MAC-GREGOR POISOT, E.F. , Voto parcialmente disidente a la Sentencia en el Caso del Tribunal
Constitucional (Camba Campos y Otros vs. Ecuador), de 28 de agosto de 2013, párr. 15).
(31) BOBBIO, N. Liberalismo y democracia, Traducción de J.F. FERNÁNDEZ SANTILLÁN,
México, Fondo de Cultura Económica, 2011, pp. 19-20, citado por MAC-GREGOR POISOT, E. F. en
su Voto parcialmente disidente citado anteriormente, párr. 12.
(32) LENAERTS, K. “El Tribunal de Justicia de la Unión europea y la independencia judicial”,
Revista de Derecho Comunitario Europeo, 72, 351-368. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.72.01, p. 352.
359
Como es lógico, tratándose de órganos jurisdiccionales internacionales creados

por tratados fundamentados en el Estado de Derecho, tanto la Corte IDH como el
TEDH y el TJUE afirman y protegen la independencia judicial, eje nuclear de la
separación de poderes y garantía del Estado de Derecho. De ahí que se “consider(e)
necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de
Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los
asuntos sometidos a su conocimiento”33.
En el sistema regional americano la Corte IDH invoca a tal fin los Principios Básicos
de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura (AG resoluciones
40/32, de 29 de noviembre de 1985 y 40/145, de 13 de diciembre de 1985)34; Princi-
pios que, para la CIDH constituyen “las garantías mínimas que se deben observar
en los procesos de separación de un juez o jueza a fin de hacerlos compatibles con
el principio de independencia judicial y, consecuentemente, deben ser observadas
por los Estados con absoluta independencia de la denominación del procedimiento
o el órgano encargado de llevar a cabo la separación”35.
Así, declara la Corte IDH:
“uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la
garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas
políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para
su destitución” 36.
En esa misma línea, en el sistema regional europeo la Comisión Europea para la De-
mocracia por el Derecho (Comisión de Venecia), del Consejo de Europa, ha señalado:
(33) Precisando que, “Como lo señalara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez
supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en
el cargo y con una garantía contra presiones externas” (Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs.
Perú, ya citado, párr. 75). Reiterado en el Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros vs.
Ecuador), ya citado, párr. 166.
(34) Por ejemplo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C, No. 71. Principios adoptados por el Séptimo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del
26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones
40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. El Principio 1 afirma: “La
independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la
legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán
la independencia de la judicatura”.
(35) CIDH, CASO 12.597 CAMBA CAMPOS Y OTROS (VOCALES DEL TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL) Vs. ECUADOR Observaciones finales escritas, párr. 51 (https://www.corteidh.or.cr/
docs/casos/camba_campos/afecom.pdf).
(36) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31
de enero de 2001, Serie C, No. 71, párr. 73. Así mismo, en el Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de junio de 2009, parágrafos 70 y 78.
360
Jurisprudencia
“74. El poder judicial debe ser independiente. La independencia significa que la judi-
catura se encuentra libre de presiones externas y no se encuentra sujeta a influencias
políticas o manipulaciones de ningún tipo, en particular de parte del poder ejecutivo.
Este requerimiento es una parte integral del principio democrático fundamental de
separación de poderes”37.
En palabras del TJUE:

“La noción de independencia supone, entre otras cosas, que el órgano en cuestión ejerza
sus funciones jurisdiccionales con plena autonomía, sin estar sometido a ningún vínculo
jerárquico o de subordinación respecto a terceros y sin recibir órdenes ni instrucciones
de ningún tipo, cualquiera que sea su procedencia, de tal modo que quede protegido
de injerencias o presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de sus
miembros a la hora de juzgar o que puedan influir en sus decisiones (véanse, en este
sentido, las sentencias de 19 de septiembre de 2006, Wilson, C 506/04, EU:C:2006:587,
apartado 51, y de 16 de febrero de 2017, Margarit Panicello, C 503/15, EU:C:2017:126,
apartado 37 y jurisprudencia citada)”38.
Independencia, tanto respecto del Poder Legislativo como del Poder Ejecutivo:
“86. La independencia individual de los jueces debe ser asegurada al igual que la inde-
pendencia de la judicatura con respecto al poder legislativo y, especialmente, del poder
ejecutivo”39.
Se trata de la independencia desde una doble perspectiva: independencia

tanto institucional (esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema) como
individual (en conexión con su vertiente individual, el juez individual o el panel
de jueces)40 que tiene como garantía el que ambos hayan sido determinados con
anterioridad a su intervención:
“88. Esta garantía debe ser estudiada desde dos aspectos. Uno se refiere al tribunal como
órgano. El otro se refiere al juez individual o al panel de jueces que conozcan de un caso…
No es suficiente que sólo el tribunal (o el poder judicial en general) competente para
un determinado caso se encuentre establecido con antelación. Resulta esencial también
(37) Consejo de Europa, Estudio No. 711/2013, Criterios de Verificación del Estado de Derecho
adoptados en su 106ª Sesión Plenaria (Venecia, 11-12 de marzo de 2016), CDL-AD(2016)007, Estras-
burgo, 18 de marzo de 2016, párr. 74.
(38) TJUE, Sentencia de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C64/16,
EU:C:2018:117), párr. 44.
(39) Consejo de Europa, Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia),
Estudio No. 711/2013, Criterios de Verificación del Estado de Derecho adoptados en su 106ª Sesión Plenaria (Venecia,
11-12 de marzo de 2016), CDL-AD(2016)007, Estrasburgo, 18 de marzo de 2016, párr. 74.
(40) Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela,
párr. 55, y Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela, párr. 67.
361
que el juez individual (o el panel de jueces) en un determinado tribunal colegiado se

encuentre determinado con anterioridad, basado en principios generales y objetivos”41.
Desde el punto de vista institucional, el principio de independencia exige que

los jueces ejerzan sus funciones sin ser objeto de injerencias indebidas por parte
de los poderes ejecutivo y legislativo, las partes del proceso, los actores sociales y
otros órganos vinculados a la administración de justicia. En palabras de la CIDH:
“Un poder judicial independiente es indispensable como controlador de la constituciona-
lidad de los actos de otros poderes del Estado, así como también como órgano encargado
de administrar justicia”42.
De este modo, “cuando el Estado se halla obligado a proteger al Poder Judicial

como sistema, se tiende a garantizar su independencia externa”43. Asimismo, “cuan-
do se encuentra obligado a brindar protección a la persona del juez específico, se
tiende a garantizar su independencia interna”44.
El TJUE subraya ambos aspectos con ocasión del recurso presentado por la
Comisión Europea contra Polonia:
“La exigencia de independencia de los órganos judiciales comprende dos aspectos. El
primero, de carácter externo, ‘exige que el órgano jurisdiccional de que se trate ejerza
sus funciones de forma totalmente autónoma, sin estar sometido a ninguna coacción
jerárquica ni subordinado a ningún otro órgano y sin recibir órdenes o instrucciones
de ninguna fuente, estando así protegido contra las intervenciones o presiones externas
que puedan menoscabar el juicio independiente de sus miembros e influir en sus deci-
siones (sentencia de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses,
C-64/16, EU:C:2018:117, apartado 44 y jurisprudencia citada)´ 45. El segundo, de ca-
rácter interno, ‘está, por su parte, vinculado a la imparcialidad y trata de garantizar el
mantenimiento de una distancia equitativa respecto de las partes en el procedimiento y
de sus intereses respectivos en relación con el objeto de dicho procedimiento. Este aspecto
exige la objetividad y la ausencia de cualquier interés en el resultado del procedimiento,
(41) Consejo de Europa, Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión
de Venecia), Estudio No. 711/2013, Criterios de Verificación del Estado de Derecho adoptados en su 106ª
Sesión Plenaria (Venecia, 11-12 de marzo de 2016), CDL-AD(2016)007, Estrasburgo, 18 de marzo de
2016, párr. 88.
(42) CIDH, CASO 13.638 GUTIÉRREZ NAVAS Y OTROS VS. HONDURAS, Comunicado de
prensa de 3 de enero de 2013 (https://www.oas.org/es/cidh/prensa/Comunicados/2013/003.asp).
(43) Corte IDH, Voto parcialmente disidente del juez MAC-GREGOR POISOT, E.F., a la
Sentencia en el Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros vs. Ecuador), de 28 de agosto de
2013, par. 58. La cursiva es nuestra.
(44) Ibid. La cursiva es nuestra.
(45) TJUE, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 24 de junio de 2019, Comisión
Europea contra República de Polonia, C‑619/18, parágrafo 72.
362
Jurisprudencia
aparte de la estricta aplicación del Estado de Derecho [sentencia de 25 de julio de 2018,

Ministerio de Justicia e Igualdad (Deficiencias del sistema de justicia), C-216/18 PPU,
EU:C:2018:586, apartado 65 y la jurisprudencia citada)’”46.
Por último, imparcialidad tanto objetiva (asegurada en la práctica) como subjetiva

(asegurada en la ley):
“89. La imparcialidad de la judicatura debe ser asegurada tanto en la práctica como
en la ley… Esto implica imparcialidad tanto objetiva como subjetiva. La percepción
pública puede servir también para medir si la judicatura es imparcial en la práctica”47.
Ambas características habían sido ya puestas de manifiesto por el TEDH en

1982, en el caso Piersack c. Bélgica, habiendo sido también reiteradas por él después
en su jurisprudencia ulterior recaída en la materia48. En aquel caso el TEDH afirma:
“Aunque la imparcialidad suele definirse por la ausencia de prejuicios o sesgos, puede
evaluarse de varias maneras, en particular a la luz del artículo 6 § 1 (art. 6-1) del Conve-
nio. En este sentido, cabe distinguir entre un enfoque subjetivo, que trata de determinar
lo que un juez concreto pensó en su fuero interno en una circunstancia determinada, y
un enfoque objetivo, que trata de comprobar si ofreció suficientes garantías para excluir
cualquier duda legítima al respecto”49.
A este respecto, y para determinar su respeto o su violación en el caso concreto,

el TEDH aborda los medios de prueba a tal fin50:
“44. Con respecto a la prueba subjetiva, el Tribunal recuerda que la imparcialidad per-
sonal de un Magistrado se presume salvo prueba en contrario (Sentencia Hauschildt
contra Dinamarca de 24 de mayo de 1989, serie A, núm. 154, pág. 21, apartado 47).
No obstante, a pesar de la tesis del demandante de que los señores E. S. G. y R. V. P.
albergaban ideas preconcebidas sobre su culpabilidad (apartado 39 supra), el Tribunal
no considera que existan elementos que prueben que cualquiera de ellos haya actuado
(46) Ibid., parágrafo 73. La cursiva es nuestra.

(47) Consejo de Europa, Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión
de Venecia), Estudio No. 711/2013, Criterios de Verificación del Estado de Derecho adoptados en su 106ª
Sesión Plenaria (Venecia, 11-12 de marzo de 2016), CDL-AD(2016)007, Estrasburgo, 18 de marzo de
2016, párr. 89.
(48) Así, en el caso De Cubber v. Bélgica, 9186/80, Sentencia de 26 de octubre de 1984, en el
que precisa que la dimensión subjetiva “trata de determinar lo que un juez piensa en su fuero inter-
no”, mientras que la objetiva “atiende a consideraciones de carácter funcional y orgánica y se dirige a
comprobar si un juez o tribunal ofrece garantías suficientes en orden a excluir toda duda legítima de
parcialidad” (párr. 24).
(49) TEDH, Piersack c. Bélgica, Sentencia de 1 de octubre de 1982 (série A no 53, p. 14, par. 30).
La cursiva es nuestra.
(50) En el contexto del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 6 del Convenio europeo de
derechos humanos.
363
siguiendo perjuicios personales. Por ello, no puede sino presumirse su imparcialidad

personal.
45. En cuanto a la prueba objetiva, consiste en determinar si, con independencia del
comportamiento personal del Juez, existen hechos verificables que permitan cuestionar
su imparcialidad. A este respecto, incluso las apariencias pueden revestir importancia.
Está en juego la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspi-
rar en los justiciables y especialmente en los procesados. Por ello, debe recusarse a todo
Juez del que pueda legítimamente sospecharse una falta de imparcialidad. A la hora de
pronunciarse sobre la existencia, en un asunto determinado, de una razón legítima para
temer la falta de imparcialidad de un Juez, debe considerarse la opinión del acusado
aunque ésta no tenga un peso decisivo. El elemento determinante es si los temores del
interesado pueden considerarse objetivamente justificados (véase, mutatis mutandis,
la Sentencia Hauschildt, antes citada, pág. 212, apartado 48)”51.
En el sistema regional americano, esta construcción jurisprudencial del TEDH es

enriquecida por la Corte IDH subrayando el vínculo que la imparcialidad judicial
tiene con el principio de separación de poderes y con la democracia. Por eso, la
independencia judicial
“se relaciona con aspectos esenciales para el Estado de Derecho, tales como el principio
de separación de poderes, y el importante rol que cumple la función judicial en una
democracia. Por ello, esta dimensión objetiva trasciende la figura del juez e impac-
ta colectivamente en toda la sociedad”, existiendo “una relación directa entre la
dimensión objetiva de la independencia judicial y el derecho de los jueces a acceder
y permanecer en sus cargos en condiciones generales de igualdad, como expresión
de su garantía de estabilidad”52.
De ahí que “cuando se afecta en forma arbitraria la permanencia de los jueces

en su cargo, se vulnera el derecho a la independencia judicial consagrado en el
artículo 8.1 de la Convención Americana, en conjunción con el derecho de acceso y
permanencia en condiciones generales de igualdad en un cargo público, establecido
en el artículo 23.1.c de la Convención Americana”53. La garantía institucional de la
independencia judicial que se deriva del artículo 8.1 de la Convención Americana se
(51) TEDH, Castillo Algar c. España, Sentencia de 28 de octubre de 1998 (Recueil 1998-VIII;
https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-62808). La cursiva es nuestra. Reiterado en Micallef c. Malta,
Sentencia de 15 de octubre de 2009, párr. 98 (https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-163883) y en
Blesa Rodríguez c. España, Sentencia de 1 de octubre de 2015, párr. 43 (https://hudoc.echr.coe.int/
eng?i=001-159927).
(52) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros vs. Ecuador), Sentencia
de 28 de agosto de 2013, párr. 198.
(53) Ibid., párr. 199.
364
Jurisprudencia
concreta, así, en un derecho subjetivo del juez a que no se afecte en forma arbitraria
su permanencia en su cargo en el marco del art. 23.1.c. de la citada Convención54.
La línea jurisprudencial trazada por la Corte IDH y por el TEDH ha sido comple-
mentada y enriquecida en los últimos años por los pronunciamientos de la Comisión
Europea y del TJUE que han tenido lugar como consecuencia de la adopción por
los gobiernos de Polonia y de Hungría de medidas totalmente incompatibles con
los valores que proclama el art. 2 TUE55.
En el caso de Polonia, el 20 de diciembre de 2017 la Comisión, tras dos años de
diálogo constructivo con las autoridades polacas decidió proponer al Consejo de la
Unión la adopción de una decisión en el marco del mecanismo de control preven-
tivo del art. 7.156 TUE como consecuencia de las reformas judiciales emprendidas
por aquellas; reformas radicalmente incompatibles con el Estado de Derecho y la
independencia del Poder Judicial que colocan al sistema judicial bajo el control po-
lítico de la mayoría gobernante57. En palabras de la propia Comisión, las medidas
adoptadas por las autoridades polacas:
“tienen la característica común de permitir sistemáticamente que el poder
ejecutivo y legislativo interfiera políticamente en la composición, compe-
tencia, gestión y funcionamiento del poder judicial”58.
(54) En palabras de la Corte: “En tal sentido, la garantía institucional de la independencia

judicial se relaciona directamente con un derecho del juez de permanecer en su cargo, como conse-
cuencia de la garantía de inamovilidad en el cargo.” (ibid., párr. 197). Vid. también el Voto disidente
del juez MAC-GREGOR POISOT, E.F., en ese mismo caso, párr. 57-61.
(55) Vid. el texto del art. 2 TUE ut supra en nota 12. En relación con las medidas adoptadas por
Polonia y Hungría vid. MARTÍN ARRIBAS, J.J. “Las instituciones frente a los `chicos malos’ del club
europeo”, Revista de Estudios Europeos, vol. 80, julio-diciembre (2022) (2022): 1-38 (DOI: https://doi.
org/10.24197/ree.80.2022.1-38); MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. “La Unión Europea como
comunidad de valores: a vueltas con la crisis de la democracia y del Estado de Derecho”, Teoría y
Realidad Constitucional, 43, 2019, pp. 121-159; RIPOL CARULLA, S. “Unión Europea y fortalecimiento
y defensa del estado de derecho”, Anuario Español de Derecho Internacional 34, 2018 777-811.
(56) El art. 7.1 TUE dice: “1. A propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del
Parlamento Europeo o de la Comisión, el Consejo, por mayoría de cuatro quintos de sus miembros
y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de un riesgo claro de
violación grave por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2. Antes
de proceder a esta constatación, el Consejo oirá al Estado miembro de que se trate y por el mismo
procedimiento podrá dirigirle recomendaciones. El Consejo comprobará de manera periódica si los
motivos que han llevado a tal constatación siguen siendo válidos”.
(57) Esas reformas conllevan, entre otras cosas, la jubilación anticipada de jueces del Tribunal
Supremo y su nombramiento por el Poder Ejecutivo pero también afectan al Tribunal Constitucional,
a los tribunales de justicia, el Consejo Nacional de la Magistratura, al Ministerio Público y a la Escuela
Nacional de la Magistratura. Tienen la característica común de permitir que los Poderes Ejecutivo y
Legislativo interfieran políticamente en la composición, competencia, gestión y funcionamiento del
Poder Judicial.
(58) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-5367_fr.htm. Por otra parte, y en el marco
del procedimiento orientado a asegurar la aplicación del Derecho Comunitario, el 2 de octubre de 2018
365
En el de Hungría, el 12 de septiembre de 2018 el Parlamento Europeo aprobó

solicitar la apertura del procedimiento sancionador (art. 7.1 TUE) respecto de este
Estado Miembro por no respetar los valores fundamentales de la Unión Europea
como consecuencia de las trabas a la independencia del Poder Judicial, las restric-
ciones al derecho de asilo de los refugiados o la puesta en riesgo de la libertad de
expresión e información59.
El TJUE recuerda los parámetros a la luz de los cuales deben analizarse en este
ámbito las acciones de los Estados miembros de la Unión:
“La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, así como los trabajos del Consejo de Europa, a tra-
vés de la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho,
proporcionan una lista no exhaustiva de los principios y normas que
pueden inscribirse dentro del concepto de Estado de Derecho. Entre ellos
se encuentran los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de pro-
hibición de la arbitrariedad del poder ejecutivo; órganos jurisdiccionales
independientes e imparciales; una tutela judicial efectiva, incluido el
respeto de los derechos fundamentales, y la igualdad ante la ley [véase,
a este respecto, la lista de criterios del Estado de Derecho adoptada por
la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho en su cen-
tésimo sexta sesión plenaria (Venecia, 11-12 de marzo de 2016)]”60.
la Comisión interpuso ante el TJUE un recurso por incumplimiento al considerar, por un lado, que,
al reducir la edad de jubilación y al aplicarla a los jueces nombrados para el Tribunal Supremo hasta
el 3 de abril de 2018, y, por otro, que, al conferir al Presidente de la República de Polonia la facultad
discrecional de prorrogar la función jurisdiccional activa de los jueces del Tribunal Supremo, Polonia
ha infringido el Derecho de la Unión. Asimismo, solicitó al Tribunal que ordenara la adopción de
medidas cautelares hasta que se hubiera dictado una sentencia en el asunto, lo que tuvo lugar me-
diante Auto de la Vicepresidenta del Tribunal, de 19 de octubre de 2018, que dictaminó que Polonia
debía suspender inmediatamente la aplicación de las disposiciones nacionales relativas a la reducción
de la edad de jubilación de los jueces de su Tribunal Supremo (asunto C-619/18, http://curia.europa.
eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9D012F565A61B1800056E0F765DD430C?text=&doci-
d=207961&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1091621
(59) Cuestiones todas ellas que figuran en el Informe Sargentini adoptado por los eurodiputados;
informe que también incide en los casos de corrupción en Hungría. La moción para iniciar el proce-
dimiento sancionador fue adoptada por 448 votos a favor y 197 en contra y 48 abstenciones. Hungría
presentó recurso de anulación ante el TJUE porque al calcular los votos emitidos con ocasión de la
aprobación de dicha Resolución, el Parlamento excluyó válidamente las abstenciones. El TJUE por
Sentencia de 3 de junio de 2021, Hungría/Parlamento, C-650/18 (EU:C:2021:426), desestimó el recurso
declarando que las abstenciones se toman en consideración para comprobar que los votos favorables
representen la mayoría de los miembros del Parlamento.
(60) TJUE, asunto T-340/14, KLYUYEV / CONSEJO, Sentencia de 15 de septiembre de 2016, par.
88 (https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183369&pageIndex=0&do-
clang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=37559).
366
Jurisprudencia
En relación con la independencia judicial, el TJUE se manifiesta en línea con la

jurisprudencia establecida por la Corte IDH y por el TEDH y con los criterios de la
Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia), declaran-
do que sin independencia judicial no hay Estado de Derecho61 y que la necesidad
de independencia judicial de los jueces se integra en el contenido del derecho a un
juicio justo:
“Pues bien, procede recordar que la independencia judicial está integrada en el contenido
esencial del derecho fundamental a un proceso equitativo, que reviste una importancia
capital como garante de la protección del conjunto de los derechos que el Derecho de la
Unión confiere a los justiciables y de la salvaguarda de los valores comunes a los Estados
miembros, enumerados en el artículo 2 TUE, en particular, del valor del Estado de De-
recho [sentencia de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias
del sistema judicial), C216/18 PPU, EU:C:2018:586, apartado 48]”62.
En definitiva, como pone de manifiesto el juez MAC-GREGOR POISOT, la in-

dependencia judicial es “un elemento sustancial de la democracia constitucional”,
“representa un aspecto indisoluble para la consolidación -y existencia misma- de
un genuino Estado constitucional y democrático de Derechos”, y “es consustancial
al principio de división de poderes. A su vez, ambos elementos son imprescindibles
para la comprensión de un auténtico Estado de Derecho”63.
(61) En palabras del TJUE: “La noción de independencia supone, entre otras cosas, que el
órgano en cuestión ejerza sus funciones jurisdiccionales con plena autonomía, sin estar sometido a
ningún vínculo jerárquico o de subordinación respecto a terceros y sin recibir órdenes ni instrucciones
de ningún tipo, cualquiera que sea su procedencia, de tal modo que quede protegido de injerencias o
presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de sus miembros a la hora de juzgar
o que puedan influir en sus decisiones (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de septiembre de
2006, Wilson, C506/04, EU:C:2006:587, apartado 51, y de 16 de febrero de 2017, Margarit Panicello,
C503/15, EU:C:2017:126, apartado 37 y jurisprudencia citada)” (TJUE, Sentencia de 27 de febrero de
2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C64/16, EU:C:2018:117), parágrafo 44).
(62) TJUE, Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 15 de noviembre de 2018, «Proce-
dimiento acelerado», C-619/18, párr. 21 (CURIA - Documentos (europa.eu). El criterio afirmado por
el Presidente del TJUE en este Auto es reiterado después por la Gran Sala en la Sentencia de 24 de
junio de 2019 recaída en este asunto: “La necesidad de independencia de los tribunales, inherente a la
función jurisdiccional, está integrada en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y
del derecho a un proceso equitativo, que reviste una importancia capital como garante de la protección
del conjunto de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables y de la salvaguarda
de los valores comunes de los Estados miembros proclamados en el artículo 2 TUE, en particular el
valor del Estado de Derecho [véase, en este sentido, la sentencia de 25 de julio de 2018, Minister for
Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial), C216/18 PPU, EU:C:2018:586, apartados 48 y 63].”
(TJUE, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 24 de junio de 2019, Comisión Europea contra
República de Polonia, C‑619/18, parágrafo 58).
(63) MAC-GREGOR POISOT, E.F. Voto parcialmente disidente a la Sentencia de la Corte IDH en
el Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros vs. Ecuador), de 28 de agosto de 2013, pár. 10.
367
III.1. Las garantías que se derivan de la independencia judicial

Afirmada la independencia judicial como pilar fundamental del Estado de De-
recho articulado a través del principio de separación de poderes y establecido su
contenido abordaremos, a continuación, las garantías que se derivan de la misma.
Como señala el TJUE:
“Estas garantías de independencia e imparcialidad postulan la existencia de reglas,
especialmente en lo referente a la composición del órgano, así como al nombramiento, a
la duración del mandato y a las causas de inhibición, recusación y cese de sus miembros,
que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta
a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y en lo que respecta
a su neutralidad con respecto a los intereses en litigio. Para considerar cumplido el
requisito relativo a la independencia del órgano de que se trate, la jurisprudencia exige,
en particular, que los supuestos de cese de sus miembros estén previstos en disposiciones
legales expresas (sentencia de 9 de octubre de 2014, TDC, C222/13, EU:C:2014:2265,
apartado 32 y jurisprudencia citada)”64.
Tanto los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de

la Judicatura como la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos
dictada por el TEDH65 y por la Corte IDH66 así como la emanada del TJUE67 destacan
tres elementos: la forma en la que se produce la designación o nombramiento (esto es,
(64) TJUE, Sentencia de 25de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema
judicial), Sentencia de 24 junio de 2019 sobre las deficiencias del sistema judicial polaco (EU:C:2018:586);
parágrafo 66). Reiterado en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 24 de junio de 2019,
Comisión Europea contra República de Polonia, C‑619/18, párr. 74.
(65) Por ejemplo, en TEDH, Le Compte, Van Leuven and De Meyere, Sentencia de 23 de junio
de 1981, Series A no. 43, para. 55; Piersack c. Bélgica, Sentencia de 1 de octubre de 1982, Series A no. 53,
para. 27. Langborger case, decisión de 27 de enero de 1989, Series A no. 155, para. 32 y Campell and Fell
v. the UK, Sentencia de 28 junio de 2014,7819/77 y 7878/77, para 78.
(66) La Corte IDH en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C, No. 71, párrafos 73-75; Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de junio de 2009, párr. 70,
Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia
de 1 de julio de 2011, párr. 98.
(67) Así, por ejemplo, en la Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Wilson, C-506/04,
EU:C:2006:587, párr. 53 y jurisprudencia citada; Sentencia de 9 de octubre de 2014 (Sala Tercera),
TDC A/S y Erhvervsstyrelsen, C222/13, párr. 32, EU:C:2014:2265; y Sentencia de 25 de julio de 2018,
Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial), C-216/18 PPU, EU:C:2018:586, párr. 66
y jurisprudencia citada. Una reiteración de esta jurisprudencia en la Sentencia TJUE (Gran Sala) de 24
de junio de 2019, Comisión Europea contra República de Polonia, C‑619/18, parágrafo 74: “Estas garantías
de independencia e imparcialidad postulan la existencia de reglas, especialmente en lo referente a
la composición del órgano, así como al nombramiento, a la duración del mandato y a las causas de
inhibición, recusación y cese de sus miembros, que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo
de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos
y en lo que respecta a su neutralidad con respecto a los intereses en litigio (…)”.
368
Jurisprudencia
un adecuado proceso de nombramiento), la inamovilidad en el cargo o el periodo

para ejercer las funciones y la existencia de garantías contra presiones externas68.
Y esto, mediante normas “que permitan disipar cualquier duda razonable de los
particulares sobre la impermeabilidad de dicho órgano a los factores externos y
su neutralidad con respecto a los intereses que se le plantean”69. De lo que se trata
es, en definitiva, “de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática
deben inspirar a las personas que se presentan ante ellos”70.
El pilar fundamental sobre el que se asientan estos tres elementos afirmados por
la jurisprudencia internacional es “la independencia necesaria del Poder Judicial”
dado que los jueces, “a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con
garantías específicas debido a la independencia necesaria del Poder Judicial, lo
cual la Corte ha entendido como ‘esencial para el ejercicio de la función judicial`”71.
El objetivo de dicha protección es “evitar que el sistema judicial en general y
sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas
en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso
por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación”72.
Con mayor motivo, “en razón de la naturaleza de los asuntos sometidos a su
conocimiento”73, el juez constitucional74, precisa la Corte IDH.
(68) Sobre este particular, la Corte IDH toma como referencia la jurisprudencia de su homó-
loga europea (el TEDH). Lo hace en el primer caso de este tipo del que se ocupa y en los siguientes
términos: “Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un
Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los asuntos
sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez
supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento (…), con una duración establecida
en el cargo (…) y con una garantía contra presiones externas (…)” (Caso del Tribunal Constitucional vs.
Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C, No. 71, párr. 75).
(69) TJUE, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 24 de junio de 2019, Comisión
Europea contra República de Polonia, C‑619/18, párr. 74. El Tribunal cita a este respecto sus sentencias
de 19 de septiembre de 2006, Wilson, C-506/04, EU: C:2006:587, apartado 53 y jurisprudencia citada, y
de 25 de julio de 2018, Ministro de Justicia e Igualdad (Deficiencias del sistema de justicia), C-216/18 PPU,
EU:C:2018:586, apartado 66 y jurisprudencia citada).
(70) TEDH, Morice c. Francia (GS), nº 29369/10, Sentencia de 23 de abril de 2015, párr. 78.
(71) Corte IDH, Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela, ya citado, párr. 67.
(72) Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela,
párr. 55. Son precisamente esas restricciones indebidas las que han dado lugar a la jurisprudencia de
la Corte IDH en la materia respecto de Ecuador, Perú, Venezuela y Honduras.
(73) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 75.
(74) Cuya destitución ilegal y arbitraria ha dado lugar a la jurisprudencia tanto de la Corte
IDH como del TJUE que analizamos.
369
A) Un adecuado proceso de nombramiento75

Como ya hemos señalado anteriormente, la garantía de la independencia judicial
es uno de los objetivos principales de la separación de poderes. Con tal fin, “se han
ideado diferentes procedimientos estrictos tanto para el nombramiento como para
la destitución de los jueces” y “la autoridad que lleve a cabo este procedimiento
tiene que ser imparcial y permitir el ejercicio del derecho de defensa”76. Todo ello,
como manifiesta la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de
Venecia), con el fin de asegurar “que la designación y promoción de los jueces no
esté basada en consideraciones de naturaleza política o personales, y que el sistema
se encuentre constantemente monitoreado para asegurar que sea así”77.
Estrechamente vinculado al proceso de nombramiento o designación de los jue-
ces está el de los requisitos que, con carácter previo, deben reunir estos. Así lo señalan
los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura
cuando afirman que las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales “se-
rán personas íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas
apropiadas”78, añadiendo las recomendaciones del Consejo de Europa los relativos
al mérito personal del juez, su calificación, integridad, capacidad y eficiencia79.
A tal fin, como recuerda la Corte IDH, los diferentes sistemas políticos han
ideado “procedimientos estrictos” tanto para el nombramiento de jueces como
para su destitución80, concluyendo “que no cualquier procedimiento satisface las
condiciones que exige la Convención para la implementación adecuada de un ver-
dadero régimen independiente. Si no se respetan parámetros básicos de objetividad
(75) Vid. también, TEDH, Campbell and Fell v. the United Kingdom, Sentencia de 28 de junio
1984, Series A no. 80, párr. 78; TEDH, Langborger v. Suecia, Sentencia de 22 de enero de 1989, Series A
no. 155, párr. 32.
(76) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párrafos 73 y 74.
(77) Consejo de Europa, Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Ve-
necia, Estudio No. 711/2013, Criterios de Verificación del Estado de Derecho adoptados en su 106ª Sesión
Plenaria (Venecia, 11-12 de marzo de 2016), CDL-AD(2016)007, Estrasburgo, 18 de marzo de 2016,
párr. 79.
(78) Principio 10. El texto íntegro dice: “10. Las personas seleccionadas para ocupar cargos
judiciales serán personas íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas
apropiadas. Todo método utilizado para la selección de personal judicial garantizará que éste no sea
nombrado por motivos indebidos. En la selección de los jueces, no se hará discriminación alguna
por motivo de raza, color, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o condición; el requisito de que los postulantes a cargos judiciales
sean nacionales del país de que se trate no se considerará discriminatorio.”
(79) Así, por ejemplo, el Principio I.2.c de la Recomendación No. R (94) 12 del Comité de Mi-
nistros de los sobre la Independencia, Eficiencia y Función de los Jueces adoptada por el Comité de
Ministros el 13 de octubre de 1994 en la reunión No. 518 de Viceministros.
(80) Así, por ejemplo, en el Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 73 y en
el Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela, Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 44.
370
Jurisprudencia
y razonabilidad, resultaría posible diseñar un régimen que permita un alto grado

de discrecionalidad en la selección del personal judicial de carrera, en virtud de lo
cual las personas escogidas no serían, necesariamente, las más idóneas”81.
En resumen, “todo proceso de nombramiento debe tener como función no sólo
la escogencia según los méritos y calidades del aspirante, sino el aseguramiento de la
igualdad de oportunidades en el acceso al Poder Judicial. En consecuencia, se debe
seleccionar a los jueces exclusivamente por el mérito personal y su capacidad profe-
sional, a través de mecanismos objetivos de selección y permanencia que tengan en
cuenta la singularidad y especificidad de las funciones que se van a desempeñar.”82.
En el marco regional europeo, mediante la invocación del art. 6.1 del Convenio,
el TEDH83 evoca el principio de legalidad, señalando que la expresión “tribunal
establecido por la ley” “refleja el principio de preeminencia del Derecho, inherente
a todo el sistema del Convenio y de los protocolos”84.
Precisando más, el TEDH afirma que la expresión “tribunal establecido por
la ley” “engloba la base legal de la existencia misma del ‘tribunal`”85, concretando
que el término “establecido” “incluye, por su propia naturaleza, el proceso de no-
minación de los jueces en el sistema judicial interno que, con arreglo al principio
de preeminencia del Derecho, debe tener lugar en el respeto de las reglas del De-
recho nacional en vigor aplicables durante el periodo considerado”86. Por último,
la referencia “por la ley” significa “no sólo la legislación relativa al establecimiento
de los órganos judiciales sino también cualquier otra disposición de la legislación
nacional cuyo incumplimiento haga ilegal la participación de uno o varios jueces
en el examen de asunto”87.
Desde una perspectiva más amplia, y “según su jurisprudencia establecida”, el
TEDH manifiesta que la expresión “tribunal establecido por la ley” del art. 6.1 del
Convenio europeo de derechos humanos “tiene por objeto evitar que ‘la organización
(81) Corte IDH, Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, ya citado, párr. 74. Sobre esta cuestión vid. también Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional
vs. Perú, ya citado, párr. 75; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005,
párr. 156, y Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela,
ya citado, párr. 138.
y Costas, ya citado, párr. 72.
(83) Vid. también ECHR. Case of Campbell and Fell v. the United Kingdom, Sentencia de 28 de
junio de 1984, Series A no. 80, para. 78 y Case of Langborger v. Sweden, Sentencia de 22 de enero de 1989,
Series A no. 155, para. 32.
(84) TEDH, Jorgia c. Alemania, pár. 64, CEDH 2007-III (extraits).
(85) TEDH, DMD Group, A.S. c. Eslovaquia, nº 19334/03, Sentencia de 5 de octubre de 2010, párr. 59.
(86) TEDH, GudmundurAndri Astrádsson c. Islandia, Sentencia de 12 de marzo de 2019, párr. 98.
(87) TEDH, Gorguiladze c. Georgia, nº 4313/04, Sentencia de 20 de octubre de 2009, párr. 68.
Vid. también Pandjikidzé y otros c. Georgia, nº 30323/02, Sentencia de 27 de octubre de 2009, párr. 104.
371
del sistema judicial en una sociedad democrática sea dejada a la discreción del Eje-
cutivo y para garantizar que esta materia sea regida por una ley del Parlamento`”88.
En consecuencia, “un tribunal que no ha sido establecido con arreglo a la volun-
tad del legislador estaría necesariamente desprovisto de la legitimidad requerida
en una sociedad democrática para resolver las disputas jurídicas”89. Recuerda,
también, que la obligación de que todo tribunal esté establecido por la ley “está
estrechamente relacionado con otros requisitos generales del art. 6.1 -del Convenio
europeo- en materia de independencia e imparcialidad de los magistrados que son
atributos ambos del principio fundamental de la preeminencia del Derecho en una
sociedad democrática”90. En otros términos, del principio de legalidad.
B) La inamovilidad en el cargo o el periodo para ejercer las funciones91

La tentación del poder político de controlar el Poder Judicial suele concretarse
en la práctica en la sanción o en la destitución de aquellos jueces que le resultan
molestos en su proyecto político o que lo obstaculizan cuando, en realidad, no hacen
otra cosa que aplicar el principio de legalidad y, en su caso, también, las funciones
que la Constitución les otorga. Sirvan de ejemplo de ello las destituciones arbitrarias
de magistrados de las Cortes Supremas de Perú, Ecuador y Honduras, así como de
otras jurisdicciones (Venezuela y Honduras), ya citadas al comienzo del presente
trabajo, que han dado lugar a la abundante y rica jurisprudencia de la Corte IDH
sobre esta cuestión objeto de nuestro estudio. También, los informes de la CIDH
sobre la situación el Estado de Derecho92.
Esa tentación suele concretarse, asimismo, en la elaboración en el plano nacional
de normas ad hoc por los poderes ejecutivo y legislativo con el objeto de imponer
(88) TEDH, Zand c. Austria, nº 7360/76, rapport de la Commission du 12 octobre 1978, Décisions
et rapports (DR) 15, pp. 70 y 80.
(89) TEDH, Lavens c. Lettonia, nº 58442, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, párr.114.
(90) TEDH, Morice c. Francia (GS), nº 29369/10, Sentencia de 23 de abril de 2015, párr.78.
(91) Cf. TEDH, H.R., Langborger c. Suecia, ya citado, para. 32; Campbell and Fell c. Reino Unido,
ya citado, para. 78; y Le Compte, Van Leuven and De Meyere c. Bélgica, Sentencia de 23 de junio de 1981,
serie A n º 43, párr. 55.
(92) Por ejemplo, el de 2021 respecto de Nicaragua: “Tal como lo ha reiterado en numerosos
informes y comunicados de prensa, para la CIDH, el Poder Judicial de Nicaragua carece de inde-
pendencia e imparcialidad, debido, entre otros factores, a su conformación bipartidista y reformas
legales que desde 2010 permitieron procesos de designación y permanencia contrarios al principio de
independencia judicial. A estos factores, se sumó una carrera judicial sin garantías de imparcialidad.
Asimismo, la designación de personas de afiliación partidista y cercanas al Ejecutivo en el Ministerio
Público ha significado la progresiva pérdida de su independencia y autonomía mediante su instru-
mentalización a los intereses del gobierno, conforme se observa claramente en los hechos ocurridos
este año.” (https://www.oas.org/es/CIDH/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2021/284.
asp). Vid. CIDH, Nicaragua: Concentración del poder y debilitamiento del Estado de Derecho, 2021 (https://
www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/2021_Nicaragua-ES.pdf
372
Jurisprudencia
la jubilación anticipada a determinadas categorías de jueces y su sustitución por

otros más afines a tales poderes, en cuyo nombramiento estos se reservan un papel
preponderante. Los casos de Polonia y de Hungría, dentro de la UE, son ejemplo
de ello93.
Obviamente, semejante práctica es incompatible con el Estado de Derecho y con
el principio de separación de poderes, que exigen la existencia de procedimientos
reglados a tal fin que garanticen, además, el derecho de la víctima a la tutela judicial
efectiva. En los términos rotundos empleados por Gabriela KNAUL, Relatora Espe-
cial de la ONU sobre la independencia de los jueces y abogados, “el uso indebido
de un procedimiento disciplinario como mecanismo de represalia contra los jueces
independientes es inaceptable”94.
De ahí que,
“para considerar cumplido el requisito relativo a la independencia del órgano de remisión,
la jurisprudencia exige, en particular, que los supuestos de cese de los miembros de ese
órgano estén previstos en disposiciones legales expresas (sentencia D. y A., C-175/11,
EU:C:2013:45, apartado 97, y auto Pilato, C-109/07, EU:C:2008:274, apartado 24 y
jurisprudencia citada)”95.
Por eso es comprensible que tanto el Derecho Internacional como la jurispruden-

cia internacional afirmen y reiteren a este respecto la obligación a cargo del Estado
de garantizar la inamovilidad de los jueces hasta el cumplimiento de la edad para su
jubilación forzosa o hasta la expiración del periodo para el que hayan sido elegidos96.
(93) Vid. ut supra notas 56 y siguientes.

(94) Naciones Unidas, Derechos Humamos, Oficina del Alto Comisionado, “Grave atentado a la
democracia en Honduras la destitución de magistrados de la Sala Constitucional”, 29 de enero de 2013
(https://newsarchive.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=12958&Lan-
gID=S). La cursiva es nuestra. También la Corte IDH (cf., por ejemplo, Caso del Tribunal Constitucional
Vs. Perú, ya citado, párr. 77; Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)
Vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, ya citado, párr. 43.
(95) TJUE, Sentencia de 9 de octubre de 2014, TDC A/S y Erhvervsstyrelsen, C-222/13, párr.
32. Reiterado en Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Wilson, C-506/04, EU:C:2006:587, párr. 53 y
jurisprudencia citada; Sentencia de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias
del sistema judicial), C-216/18 PPU, EU:C:2018:586, párr. 66 y jurisprudencia citada) y Sentencia del
Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 24 de junio de 2019, Comisión Europea contra República de Polonia,
C‑619/18, parágrafo 74.
(96) Así, por ejemplo, los Principios 11 y 12 de los Principios Básicos de las Naciones Unidas
relativos a la Independencia de la Judicatura: “11. La ley garantizará la permanencia en el cargo de los
jueces por los períodos establecidos, su independencia y su seguridad, así como una remuneración,
pensiones y condiciones de servicio y de jubilación adecuadas”. Y “12. Se garantizará la inamovilidad
de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos, hasta
que cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados
o elegidos, cuando existan normas al respecto”.
373
En el marco de la ONU, y dentro del sistema universal de protección de los dere-

chos humanos, el Comité de Derechos Humanos también ha señalado que los jueces
sólo pueden ser removidos por faltas de disciplina graves o incompetencia y con
arreglo a procedimientos justos que aseguren la objetividad e imparcialidad según
la Constitución o la ley97.
En el ámbito europeo, la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho
(Comisión de Venecia) reitera que “las infracciones que conlleven sanciones disci-
plinarias y sus consecuencias legales deben estar establecidas en la ley. Un sistema
disciplinario debe cumplir los requerimientos del debido proceso, en cuanto a la
exigencia de la bilateralidad de la audiencia y de la posibilidad de reclamación(es)”98.
Esto es, debe garantizar el derecho de recurso efectivo.
Como destaca la Corte IDH, la inamovilidad en el cargo “es una garantía de la
independencia judicial que a su vez está compuesta por las siguientes garantías:
permanencia en el cargo, un proceso de ascensos adecuado y no despido injustificado
o libre remoción. Quiere decir esto que si el Estado incumple una de estas garan-
tías, afecta la inamovilidad y, por lo tanto, no está cumpliendo con su obligación
de garantizar la independencia judicial”99. Todavía más, el Estado incumplidor lo
que hace es atentar contra el “derecho subjetivo del juez a que no se afecte en forma
arbitraria su permanencia en las funciones públicas en el marco del art. 23.1.c) Con-
A tal fin, los Principios 18 y 19 establecen: “18. Los jueces sólo podrán ser suspendidos o separa-
dos de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir desempeñando sus
funciones.” Y “19. Todo procedimiento para la adopción de medidas disciplinarias, la suspensión o la
separación del cargo se resolverá de acuerdo con las normas establecidas de comportamiento judicial”.
(97) “20. Los jueces podrán ser destituidos únicamente por razones graves de mala conducta
o incompetencia, de conformidad con procedimientos equitativos que garanticen la objetividad y la
imparcialidad establecidos en la Constitución o en la ley. La destitución de jueces por el poder eje-
cutivo, por ejemplo antes de la expiración del mandato para el que fueron nombrados, sin que se les
dé ninguna razón concreta y sin que dispongan de una protección judicial efectiva para impugnar la
destitución, es incompatible con la independencia del poder judicial (…). Esto también se aplica, por
ejemplo, a la destitución por el poder ejecutivo de jueces presuntamente corruptos sin que se siga
ninguno de los procedimientos establecidos en la ley (…)”. (Comité de Derechos Humanos, Observa-
ción General No. 32, Artículo 14: El Derecho a un Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los Tribunales
y Cortes de Justicia, CCPR/C/GC/32, 23 de agosto de 2007, párr. 20). En esta misma Observación
General el Comité manifiesta que la “destitución de jueces por el poder ejecutivo, por ejemplo antes
de la expiración del mandato para el que fueron nombrados, sin que se les de ninguna razón concreta
y sin que dispongan de una protección judicial efectiva para impugnar la destitución, es incompatible
con la independencia del poder judicial” (párr. 20).
(98) Consejo de Europa, Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Ve-
necia), op. cit., párr.78.
y Costas, Sentencia de 30 de junio de 2009, párr. 79.
374
Jurisprudencia
vención Americana”; derecho que deriva del derecho a la independencia judicial

proclamado en el art. 8.1 de la citada Convención100.
La garantía de la independencia judicial -asegurada por la inamovilidad en el
cargo o en el periodo para ejercer las funciones judiciales- es uno de los objetivos
principales que tiene la separación de los poderes públicos. En palabras de la Corte
IDH:
“El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus
integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el
ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte
de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación”101.
En definitiva, la garantía de la inamovilidad de los jueces inherente al sistema

democrático exige el establecimiento previo de procedimientos legales en materia
disciplinaria y sancionatoria que impidan la arbitrariedad y que ofrezcan a los per-
judicados un recurso efectivo. Esto es, deben asegurar el derecho a la tutela judicial
efectiva garantizando el derecho de recurso efectivo. Esto es, un recurso útil, apto
para impugnar la violación padecida y obtener reparación102.
En el terreno normativo, la destitución de los jueces es el objeto del Principio
17 de los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la
Judicatura:
“Toda acusación o queja formulada contra un juez por su actuación judicial y profesio-
nal se tramitará con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente.
El juez tendrá derecho a ser oído imparcialmente. En esa etapa inicial, el examen de la
cuestión será confidencial, a menos que el juez solicite lo contrario”.
(100) Como pone de manifiesto el juez MAC-GREGOR POISOT, E.F. en su Voto parcialmente
disidente a la Sentencia en el Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros vs. Ecuador), la
destitución arbitraria de jueces viola también el principio de legalidad; principio que implica “una clara
definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos
no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales” (Corte IDH, Voto parcialmente
disidente del juez MAC-GREGOR POISOT, E.F. a la Sentencia en el Caso del Tribunal Constitucional (Camba
Campos y Otros vs. Ecuador), de 28 de agosto de 2013, párr. 116. Compartimos su criterio.
(101) Corte IDH, Caso Chocrón Chocrón V. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparación
y Costas, Sentencia de 1 de julio de 2011, Serie C No. 71, párr. 73. En la misma línea vid. Corte IDH,
Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 73.
(102) Se trata de recursos que, de conformidad con las normas internacionales aplicables y con
la jurisprudencia relativa a los mismos, deben ser “suficientes”, “eficaces”, “rápidos” y “apropiados”,
estando los mismos orientados tanto a la realización del derecho a la justicia como a la reparación de las
víctimas. Un recurso, que debe ser efectivo tanto en la práctica como en Derecho, “en el sentido de que
su ejercicio no debe ser dificultado de manera injustificada por actos u omisiones de las autoridades
del Estado demandado”. (TEDH, Büyükdag c. Turquía, Sentencia de 21 de diciembre de 2000, párr. 64).
Vid. más recientemente, Issaïeva y otros c. Rusia, Sentencia de 24 de febrero de 2005, párr. 237.
375
En otras palabras, la autoridad a cargo del proceso de destitución de un juez

debe conducirse imparcialmente en el procedimiento establecido al efecto y per-
mitir al afectado el ejercicio del derecho de defensa, lo que implica el derecho de
recurso efectivo.
Es por ello que, como pone de relieve la jurisprudencia internacional, la necesi-
dad de la independencia judicial está integrada en el contenido esencial del derecho
a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso equitativo. Es el caso, en el
sistema regional americano, de la Corte IDH cuando afirma que si bien el artículo 8
de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación “no se
limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino el conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales´ a efecto de que las personas puedan
defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que
pueda afectar sus derechos”103. Por eso, de conformidad con el art. 8.2 de la Con-
vención Americana el individuo tiene derecho al debido proceso en materias que
conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de cualquier carácter
que sean104, lo que implica que cualquier autoridad pública, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obliga-
ciones de las personas, tiene la obligación de adoptarlas “apegadas a las garantías
del debido proceso legal en los términos del art. 8 de la Convención Americana”105.
En el sistema regional europeo y en el marco de la UE, el TJUE también lo pone
de manifiesto:
“La necesidad de independencia de los tribunales, inherente a la función jurisdiccional,
está integrada en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho
a un proceso equitativo, que reviste una importancia capital como garante de la protec-
ción del conjunto de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables
y de la salvaguarda de los valores comunes de los Estados miembros proclamados en
el artículo 2 TUE, en particular el valor del Estado de Derecho [véase, en este sentido,
la sentencia de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del
sistema judicial), C 216/18 PPU, EU:C:2018:586, apartados 48 y 63]”106.
(103) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 69. Reafirmado en el
Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros vs. Ecuador), ya citado, párr. 166.
(104) Vid. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 70. Reafirmado
en el Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros vs. Ecuador), ya citado, párr. 166.
(105) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 71. La Corte IDH se
pronuncia en la misma línea en el Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de febrero de 2001, Serie C No. 72, párrs. 125 a 127 y 129.
(106) TJUE (Gran Sala), Sentencia de 24 de junio de 2019, Comisión Europea contra República de
Polonia, C‑619/18, párr. 58.
376
Jurisprudencia
Lo que exige que el régimen disciplinario de los jueces se organice en torno a un

órgano independiente según un procedimiento que garantice los derechos estable-
cidos en los arts. 19 TUE y 47 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
UE107, “que garantizan, respectivamente, el derecho a la tutela judicial efectiva y a
un juez imparcial, la presunción de inocencia y el derecho de defensa, los principios
de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas y el derecho a no ser
juzgado o condenado dos veces por el mismo delito”108. Más concretamente, el art.
19 TUE, “que se refiere con mayor concreción al valor del Estado de Derecho pro-
clamado en el artículo 2 TUE, exige a los Estados miembros, conforme al apartado 1,
párrafo segundo, de dicho artículo 19 TUE, establecer un sistema de vías de recurso
y de procedimientos que garantice a los justiciables el respeto de su derecho a la
tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión (….)”,
pudiendo la observancia de esta exigencia “ser objeto del control del Tribunal de
Justicia, en particular en el marco de un recurso por incumplimiento interpuesto
por la Comisión con arreglo al artículo 258 TFUE”109.
Por eso, es imprescindible “que el órgano de que se trate ejerza sus fun-
ciones con plena autonomía, protegido de injerencias o presiones externas que
puedan hacer peligrar la independencia de sus miembros a la hora de juzgar o
que puedan influir en sus decisiones, con observancia de la objetividad y sin que
exista interés alguno en la solución del litigio. Las normas dirigidas a garantizar
la independencia y la imparcialidad deben permitir excluir toda duda legítima
en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de ese
(107) Criterios reiterados y desarrollados en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala)
de 24 de junio de 2019, Comisión Europea contra República de Polonia, C‑619/18, parágrafo 77. Los arts.
47 y 48 se refieren, respectivamente, al derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (art.
47) y a la presunción de inocencia y derechos de la defensa (art. 48). En palabras del TJUE: “A este
último respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende, más concretamente, que
la necesidad de independencia exige que las normas que rigen el régimen disciplinario y, por tanto,
una posible remoción de quienes tienen la misión de juzgar presenten las garantías necesarias para
evitar cualquier riesgo de que dicho régimen pueda utilizarse como sistema de control político del
contenido de las resoluciones judiciales. Así, el establecer normas que definan, en particular, tanto los
comportamientos constitutivos de infracciones disciplinarias como las sanciones aplicables concreta-
mente, que prevean la intervención de un órgano independiente con arreglo a un procedimiento que
garantice plenamente los derechos consagrados en los artículos 47 y 48 de la Carta, especialmente el
derecho de defensa, y que consagren la posibilidad de impugnar judicialmente las decisiones de los
órganos disciplinarios da lugar a un conjunto de garantías esenciales para preservar la independencia
del Poder Judicial [sentencia de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del
sistema judicial), C216/18 PPU, EU:C:2018:586, apartado 67]”.
(108) TJUE (Pleno), Sentencia de 16 de febrero de 2022, párr. 196.
(109) Ibid., párr. 197. Sobre esta problemática y el art. 19 TUE vid. IGLESIAS SÁNCHEZ, S., “La
independencia judicial como principio constitucional en la UE: los límites del control por el Tribunal
de Justicia de la UE”, UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 50, 2022, pp. 487-516.
377
órgano frente a elementos externos y en lo que respecta a su neutralidad con

respecto a los intereses en litigio”110.
La exigencia de independencia se concreta también en la obligación a cargo
de los Estados de que las normas que rigen el régimen disciplinario de los jueces
establezcan las garantías necesarias para evitar que el mismo sea utilizado “como
un sistema de control político de las resoluciones judiciales”. En consecuencia,
“De ello deduce que una normativa nacional no puede suscitar en los justiciables dudas
sobre la utilización de las prerrogativas de un órgano judicial encargado de investiga-
ciones y de acciones disciplinarias contra jueces y fiscales como instrumento de presión
sobre la actividad de estos últimos o como instrumento de ese tipo de control”111.
Las obligaciones a cargo de los Estados en lo relativo a las garantías que debe
contener el régimen disciplinario de los jueces son concretadas por la jurispruden-
cia internacional en relación con distintos supuestos de hecho. Así, en materia de
destitución arbitraria, los jueces sólo pueden ser removidos por faltas de disciplina
graves o incompetencia, acorde a procedimientos con debidas garantías, o cuando
se cumple con el periodo de su cargo. En consecuencia: “la destitución no puede
resultar nunca en una medida arbitraria, lo cual debe analizarse a la luz del marco
nacional existente y las circunstancias del caso concreto”112. O, en otros términos, “es
ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos
en la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder
sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un
total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías
mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su
jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención”113.
Este criterio está ampliamente presente en la jurisprudencial internacional en
materia de derechos humanos. En el plano universal de la ONU, por ejemplo, el
Comité de Derechos Humanos ha manifestado que la destitución de jueces por el Poder
Ejecutivo antes de la expiración del mandato para el que fueron nombrados, sin que
(110) TJUE, Gran Sala, Comisión Europea contra República de Polonia, C-619/18, Sentencia de 24
de junio de 2019, párr. 108.
(112) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 200.
(113) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 65. En su Sentencia de
28 de agosto de 2013, recaída en el Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros vs. Ecuador),
la Corte IDH ratifica la jurisprudencia dictada en 2001 en el Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú
anteriormente citada.
378
Jurisprudencia
se les dé razón concreta alguna y sin que dispongan de una protección judicial efec-
tiva para impugnar la destitución, es incompatible con la independencia judicial114.
En el sistema regional americano la Corte IDH ha declarado que la destitución
arbitraria “se debe (n) a un actuar intempestivo del poder político totalmente in-
aceptable”115 en contra de un pilar básico del Estado de Derecho como es un Poder
Judicial (en todas sus manifestaciones) realmente independiente. Con más crudeza
todavía, la Corte la ha calificado como un desprecio a esa independencia y al principio
de separación de poderes:
“La actuación atentatoria a este principio esencial para la democracia constitucional,
reprodujo un desprecio por cualquiera de las manifestaciones de esa independencia, y,
por tanto, por el principio de separación de los poderes públicos”116.
Asimismo, como desestabilización del orden democrático existente en el Estado en

cuestión (Ecuador) “por cuanto se dio una ruptura de la separación e independencia
de los poderes públicos al realizarse un verdadero ataque a las tres Altas Cortes del
Ecuador en ese momento”117.
Desde la perspectiva de la independencia judicial la Corte IDH ha declarado
también que “la libre remoción de jueces fomenta la duda objetiva del observador
sobre la posibilidad efectiva de aquellos de decidir controversias concretas sin temor
a represalias”118 y que la autoridad a cargo del proceso de destitución de un juez
debe conducirse imparcialmente en el procedimiento establecido a tal fin y permitir
el ejercicio del derecho de defensa:
“toda persona sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado
deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e im-
parcial actúe en términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento
y la resolución del caso de que se trate”119.
(114) Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 32, Artículo
14: El Derecho a un Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los Tribunales y Cortes de Justicia, CCPR/C/
GC/32, 23 de agosto de 2007, párr. 20.
(115) Ibid., párr. 212.
(116) Ibid.
(117) Ibid., párr. 65. O, como pone de manifiesto el juez MAC-GREGOR POISOT, E.F., en su
Voto parcialmente disidente a la sentencia dictada, “un flagrante abuso del poder político en contra
del Tribunal Constitucional -de Ecuador- y de su independencia que viola el art. 8 de la Convención
Americana también desde la perspectiva de la salvaguarda que profesa el Sistema Interamericano al
Estado democrático de derecho y, en especial, a la independencia de los jueces que lo operan y que
lo hacen resistente a los embates del poder político” (Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y
Otros vs. Ecuador), de 28 de agosto de 2013, párr. 68.
(118) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros vs. Ecuador), ya citado,
párr. 226.
(119) Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 77. Vid. también, Caso
Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela, Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, ya citado, párr. 43.
379
La independencia judicial también puede verse afectada por conductas distintas

de la destitución arbitraria o de legislaciones nacionales que tienen por objeto la
jubilación anticipada de jueces o nombramientos ad hoc por los poderes ejecutivo
y/o legislativo.
En este contexto, y en el marco regional europeo, el TJUE ha abordado, por ejem-
plo, la compatibilidad o no con la independencia judicial de normativa nacional que permite
al Gobierno del Estado -incluso provisionalmente- proceder a nombramientos para
los puestos directivos del órgano cuya misión es llevar a cabo las investigaciones
disciplinarias y ejercer la acción disciplinaria contra jueces y fiscales, eludiendo el
procedimiento ordinario de nombramiento previsto por el Derecho nacional, ma-
nifestando a este respecto que dicha normativa nacional puede plantear dudas120:
“205. En particular, una normativa nacional puede suscitar dudas… cuando, incum-
pliendo el procedimiento de nombramiento ordinario previsto por el Derecho nacional,
tenga como efecto, aunque solo sea de forma provisional, permitir que el Gobierno del
Estado miembro de que se trate proceda al nombramiento de los cargos directivos del
órgano encargado de iniciar las investigaciones disciplinarias y de ejercitar la acción
disciplinaria contra los jueces y los fiscales”121.
El TJUE ha abordado, asimismo, la compatibilidad con el Derecho de la Unión

-por lo tanto, también con las garantías de la independencia judicial- de una nor-
mativa nacional que regula la responsabilidad patrimonial del Estado y la responsabilidad
personal de los jueces por los daños causados por un error judicial122, destacando a este
respecto que “el reconocimiento de un principio de responsabilidad personal de
los jueces por los errores judiciales que cometen genera un riesgo de injerencia en
la independencia judicial, pues puede influir en el proceso de toma de decisiones
de quienes tienen la misión de juzgar”123. Por eso, es su criterio que la exigencia
de esa responsabilidad a través de una acción de repetición se limite a supuestos
excepcionales establecidos “de forma clara y precisa”:
(120) Esto, “toda vez que las personas que ocupan cargos directivos en ese órgano pueden
ejercer una influencia determinante sobre su actividad, las normas que regulan el procedimiento de
nombramiento para esos cargos deben concebirse, como ha señalado, en esencia, el Abogado General
en el punto 269 de sus conclusiones presentadas en los asuntos C83/19, C127/19, C195/19,C291/19
y C355/19, de tal manera que no puedan suscitar dudas legítimas acerca de la utilización delas pre-
rrogativas y funciones del citado órgano como instrumento de presión sobre la actividad judicial o
de control político de dicha actividad.” (TJUE, (Gran Sala), Asuntos acumulados C83/19, C127/19,
C195/19, C291/19, C355/19 y C397/19, Asociaţia «Forumul Judecătorilor Din România» y otros (ECLI:EU-
:C:2021:393), párr. 205).
(121) Ibid.
(122) En el caso concreto (Rumanía), en la normativa nacional controvertida en el litigio prin-
cipal la existencia de un error judicial constituye uno de los requisitos tanto de la responsabilidad
patrimonial del Estado como de la responsabilidad personal del juez de que se trate.
(123) TJUE, (Gran Sala), Asuntos acumulados C83/19, C127/19, C195/19, C291/19, C355/19
380
Jurisprudencia
“A tal efecto, es esencial que se establezcan normas que definan de forma clara y precisa,
en particular, los comportamientos que pueden hacer que los jueces incurran en res-
ponsabilidad personal, con el fin de garantizar la independencia inherente a su misión
y de evitar que queden expuestos al riesgo de que nazca su responsabilidad por el mero
hecho de sus decisiones” 124.
Y sin que el hecho de que una decisión contenga un error judicial pueda bastar
por sí solo para generar la responsabilidad personal del juez de que se trate:
“A este respecto, la circunstancia de que una resolución adolezca de un error judicial no basta,
por sí sola, para que pueda exigirse la responsabilidad personal del juez de que se trata”125.
Por último, en cuanto al procedimiento para declarar la responsabilidad personal

de los jueces a través de una acción de repetición, el TJUE declara que la normativa
nacional “debe prever de forma clara y precisa las garantías necesarias para que ni
la investigación destinada a comprobar que concurren los requisitos y circunstan-
cias que pueden hacer incurrir en dicha responsabilidad ni la acción de repetición
puedan convertirse en instrumentos de presión sobre la actividad jurisdiccional”126.
Además, en la medida en que la existencia de tales procedimientos puede tener
un efecto disuasorio sobre los jueces en el ejercicio de su misión de juzgar con total
independencia -“en particular en los ámbitos sensibles como el de la lucha contra la
corrupción”-, el TJUE precisa que las autoridades competentes para iniciar y llevar
a cabo la investigación tendente a determinar la concurrencia de los requisitos y
circunstancias que pueden dar lugar a la responsabilidad personal del juez y para
ejercitar la acción de repetición deben actuar de manera objetiva e imparcial:
“Al objeto de evitar que esas condiciones puedan surtir efectos disuasorios entre los
jueces en el ejercicio de su misión de juzgar con plena independencia, en particular en los
ámbitos sensibles como el de la lucha contra la corrupción, es básico, como ha señalado,
en esencia, la Comisión, que las autoridades competentes, para iniciar y llevar a cabo
la investigación destinada a comprobar que concurren los requisitos y circunstancias
que pueden dar lugar a la responsabilidad personal del juez y para ejercitar la acción
de repetición, sean, a su vez, autoridades que, en el ejercicio de sus funciones, actúen
de manera objetiva e imparcial y que las condiciones materiales y las normas de proce-
dimiento que rigen el ejercicio de estas competencias sean tales que no puedan suscitar
dudas legítimas en lo que respecta a la imparcialidad de dichas autoridades”127.
Asimismo, “es preciso que se respeten plenamente los derechos consagrados

en el artículo 47 de la Carta, en particular el derecho de defensa del juez, y que el
(124) Ibid., párr. 234.

(125) Ibid.
(126) Ibid., párr. 235.
(127) Ibid., párr. 236.
381
órgano competente para pronunciarse sobre la responsabilidad del juez sea un

órgano jurisdiccional”128.
Es a la luz de esta jurisprudencia internacional que deben ser evaluadas y contras-
tadas las medidas adoptadas por los Estados en relación con el Estado de Derecho y la
independencia judicial. La misma constituye el estándar internacional de evaluación.
Además, en el caso de la UE, la relevancia de esta jurisprudencia del TJUE -ga-
rante del “respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados”129-
relativa al Estado de Derecho (y al conjunto de los valores de la Unión enumerados
en el art. 2 TUE) no se agota en los Estados concernidos por ella, sino que también
afecta a los demás Estados miembros y a los futuros candidatos a la adhesión a la
Unión. Esto es así, porque esa jurisprudencia constituye el parámetro interpretativo
construido por el TJUE que permite determinar, en el caso concreto, si el Estado que
aspira a ser miembro de la UE reúne las garantías inherentes al Estado de Derecho
requeridas para el acceso. También, porque esa jurisprudencia forma parte del acervo
comunitario que el nuevo Estado asumirá con el tratado de adhesión. Asimismo, y
en relación con los supuestos de secesión pretendidos por algunas entidades terri-
toriales en algunos Estados miembros (como España), es también a la luz de estos
parámetros interpretativos del TJUE que se puede concluir en el caso concreto si
la entidad territorial en cuestión es apta o no para ser admitida en la Unión. Y ello,
sin olvidar un hecho previo: que la secesión unilateral es una violación del Estado
de Derecho que tiene lugar en flagrante violación del mismo130.
a) La garantía de la inamovilidad no es absoluta

Ahora bien, la garantía de la inamovilidad no es absoluta. Tanto el Derecho
Internacional131 como los órganos internacionales de derechos humanos132 lo ponen
(128) Ibid., párr. 237. Lo que se traduce en el hecho de que “la constatación de la existencia
de un error judicial no puede tomarse como hecho probado en el ejercicio por parte del Estado de la
acción de repetición contra el juez de que se trata, sin que este siquiera haya sido oído en el anterior
procedimiento dirigido a que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado” (ibid.).
(129) Art. 19 TUE.
(130) Cf., respecto de España, FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C. (Director)
Consecuencias jurídicas de la secesión de entidades territoriales. Una visión para España, Aranzadi Thomson
& Reuters, Cizur Menor, 2020; (Editor), Legal Implications of Territorial Secession in Spain Springer Verlag,
2022. Respecto del sistema regional europeo, cf. TAJADURA TEJADA, J. “Los procesos secesionistas
y el derecho europeo”, en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 37, 2016, pp. 347-379.
(131) Sirvan a título de ejemplo los Principios 17 y 18 de los los Principios Básicos de las Naciones
Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura (ya citados ut supra en nota 58) que establecen que los
jueces sólo podrán ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que
los inhabilite para seguir desempeñando sus funciones y que todo procedimiento para la adopción
de medidas disciplinarias, la suspensión o la separación del cargo debe resolverse con arreglo a las
normas establecidas de comportamiento judicial.
(132) Así, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de la ONU en su Observación General
No. 32, titulada, “Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y
382
Jurisprudencia
de manifiesto, afirmando que los jueces pueden ser destituidos por razones graves
de mala conducta o por incompetencia, distinguiendo también entre las sanciones
impuestas a los jueces debido a negligencias cometidas en el desarrollo de su fun-
ción133 y la destitución por la comisión de conductas más graves134.
cortes de justicia”, ya citada ut supra en nota 96.

(133) Así, por ejemplo, los Principios y Directrices relativos al Derecho a un Juicio Justo y a la
Asistencia Jurídica en África adoptados como parte del informe de actividades de la Comisión Africana
en la 2ª Cumbre y Reunión de Jefes de Estado de la Unión Africana celebrada en Maputo del 4–12 de
julio de 2003. Incluyen la prohibición de remover a los jueces en el contexto de la revocatoria de sus
fallos, afirmando que: “[l]os funcionarios judiciales [...] no serán destituidos del cargo o sometidos
a otros procedimientos disciplinarios o administrativos únicamente debido a que su decisión fue
revocada mediante una apelación o revisión de un órgano judicial superior”.
También las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre la Independencia, Eficiencia y
Función de los Jueces. Vid. a este respecto la Recomendación No. R (94) 12 del Comité de Ministros
de los Estados Miembros sobre la Independencia, Eficiencia y Función de los Jueces (Adoptada por
el Comité de Ministros el 13 de octubre de 1994 en la 58ª sesión de Viceministros (Consejo de Europa,
CCJE (2001) OP N.°1, Estrasburgo, 23 de noviembre de 2001, https://rm.coe.int/1680747c9c): “Prin-
cipio I. Principios Generales sobre la Independencia de los Jueces […].
2. […] a. i. las decisiones de los jueces no deben estar sometidas a revisión salvo en los procesos
de apelación según lo dispone la ley;
Principio VI – Incumplimiento en el desempeño de las responsabilidades y faltas disciplinarias
1. Cuando los jueces no cumplan con sus deberes de manera eficiente y adecuada o en caso de
faltas disciplinarias, se deben tomar todas las medidas necesarias que no perjudiquen la independencia
judicial. Dependiendo de los principios constitucionales y las disposiciones legales y tradiciones de
cada Estado, dichas medidas pueden incluir, por ejemplo:
a. Retirar casos del juez;
b. Transferir al juez a otras tareas judiciales dentro del tribunal;
c. Sanciones económicas como la reducción temporaria del salario;
d. Suspensión.
2. Los jueces designados no podrán ser destituidos de cargo en forma permanente sin razones
válidas hasta su retiro obligatorio. Dichas razones, que deben estar definidas por la ley en términos
precisos, pueden aplicarse en países donde el juez es electo por un determinado período, o pueden
relacionarse con la incapacidad para desempeñar funciones judiciales, la comisión de faltas o infrac-
ciones graves de las reglas disciplinarias.
3. En casos en que sea necesario tomar las medidas establecidas en los párrafos 1 y 2 del pre-
sente artículo, los Estados deben considerar el establecimiento, por medio de la ley, de un órgano
especial competente cuya tarea sea la de aplicar sanciones y medidas disciplinarias, cuando no sean
tratadas por el tribunal, y cuyas decisiones estén controladas por un órgano judicial superior, o que
sea en sí mismo un órgano judicial superior. La ley debe establecer procedimientos adecuados para
asegurar que los jueces en cuestión tengan al menos los requisitos del debido proceso contenidos en
el Convenio, por ejemplo que el caso sea oído dentro de un plazo razonable y el derecho a responder.
(134) Así, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de la ONU en su Observación General
No. 32, titulada, “Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y
cortes de justicia”, en la que manifiesta que los jueces sólo podrán ser destituidos por razones graves
de mala conducta o incompetencia. En concreto, en el párrafo 20: “Los jueces podrán ser destituidos
únicamente por razones graves de mala conducta o incompetencia, de conformidad con procedimientos
equitativos que garanticen la objetividad y la imparcialidad establecidos en la Constitución o en la
383
Consecuencia inherente a todo Estado de Derecho, tanto los procedimientos

sancionatorios como los que conllevan la destitución deben estar previamente pre-
vistos por la ley (principio de legalidad) y permitir a los afectados el ejercicio del
derecho de defensa sobre la base de recursos efectivos. En definitiva, debe asegurar
a los afectados el derecho de tutela judicial efectiva.
A este respecto la Corte IDH ha precisado que el derecho a ser oído, consa-
grado en el art. 8.1 de la Convención Americana, comprende tanto “el derecho de
toda persona a tener acceso al tribunal u órgano estatal encargado de determinar
sus derechos y obligaciones” como las garantías que el mismo contiene; garantías
que “suponen que las víctimas deben contar con amplias posibilidades de ser oí-
das y actuar en los procesos respectivos (…), de manera que puedan formular sus
pretensiones y presentar elementos probatorios y que éstos sean analizados de
forma completa y seria por las autoridades antes de que se resuelva sobre hechos,
responsabilidades, penas y reparaciones (…)”135.
En el sistema regional europeo de protección de los derechos humanos, el TEDH
ha señalado que la exigencia de que una persona sea oída equitativa, públicamente
y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial es equi-
parable al derecho a un “juicio” o a “procedimientos judiciales” justos136.
Partiendo de esta constatación, la Corte IDH recuerda cómo su homólogo euro-
peo ha desarrollado en su jurisprudencia “el criterio según el cual un procedimiento
justo supone que el órgano encargado de administrar justicia efectúe ‘un examen
ley. La destitución de jueces por el poder ejecutivo, por ejemplo antes de la expiración del mandato
para el que fueron nombrados, sin que se les dé ninguna razón concreta y sin que dispongan de una
protección judicial efectiva para impugnar la destitución, es incompatible con la independencia del
poder judicial (…). Esto también se aplica, por ejemplo, a la destitución por el poder ejecutivo de
jueces presuntamente corruptos sin que se siga ninguno de los procedimientos establecidos en la ley
(…)”. (Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 32, Artículo 14: El Derecho a un Juicio
Imparcial y a la Igualdad ante los Tribunales y Cortes de Justicia, CCPR/C/GC/32, 23 de agosto de
2007, párr. 20. Ver también Comité de Derechos Humanos, Comunicación No. 1376/2005, Soratha
Bandaranayake Vs. Sri Lanka, CCPR/C/93/D/1376/2005, párr. 7.3.
párr. 181. Reiterando lo manifestado en el Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 81
y en el Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie
C No. 147, párr. 146, y Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo Reparaciones y costas. Sentencia
de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, párr. 120.
(136) Así, por ejemplo, en el asunto Olujic c. Croacia, relativo a la tramitación de un procedi-
miento disciplinario contra el Presidente de la Corte Suprema de Croacia (TEDH, Sentencia de 5 de
febrero de 2009, párrafos 69-76; https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-91144%22]}
Garantía también destacada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en la Recomen-
dación No. R (94) 12, sobre la independencia, eficiencia y rol de los jueces, adoptada el 13 de octubre
de 1994 (https://eos.cartercenter.org/uploads/document_file/path/68/CoE_Committee_of_Minis-
ters_Rec_1994__12__FR.pdf). En particular, en el Principio VI ya citado ut supra en nota 80.
384
Jurisprudencia
apropiado de las alegaciones, argumentos y pruebas aducidas por las partes, sin
perjuicio de sus valoraciones acerca de si son relevantes para su decisión´”137.
C) La garantía contra presiones externas
Sobre este particular el Principio 2 de los Principios Básicos de las Naciones Unidas
relativos a la Independencia de la Judicatura señala que los jueces resolverán los asuntos que
conozcan conozcan “con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia
con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amena-
zas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores
o por cualquier motivo” añadiendo, en el Principio 4 -entre otras cosas- que “no se
efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial”138.
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos la garantía contra las presiones
externas a los jueces también está presente tanto en la jurisprudencia de la Corte
IDH como en la del TEDH. Respecto a la primera, en el Caso del Tribunal Constitu-
cional Vs. Perú es enunciado por la Corte con carácter general, junto a las otras dos
garantías ya examinadas139. La reitera posteriormente tanto en el Caso Reverón Trujillo
Vs. Venezuela -invocando los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la
Independencia de la Judicatura140- como en el Caso Palamara Iribarne Vs. Chile141. Más
párr. 182.
(138) El texto íntegro del Principio 4 dice: “4. No se efectuarán intromisiones indebidas o injusti-
ficadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales. Este
principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la mitigación o conmutación de
las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad
con lo dispuesto en la ley”.
(139) Un adecuado proceso de nombramiento y la garantía de inamovilidad. Vid. Corte IDH,
Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, ya citado, párr. 75.
(140) En concreto, los Principios 2, 3 y 4: “80. Los Principios Básicos disponen que los jueces
resolverán los asuntos que conozcan ‘basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin
restricción alguna y sin influencias, “alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean
directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo´ (…). Asimismo, dichos principios
establecen que la judicatura ‘tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido
sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido la ley´ (…) y que `[n]o se efectuarán
intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial (…)’”. (Corte IDH, Caso Reverón Trujillo
Vs. Venezuela, ya citado, párr. 70).
(141) “156. Respecto de la necesidad de que un juez o tribunal militar cumpla con las condi-
ciones de independencia e imparcialidad, es imprescindible recordar lo establecido por la Corte en
el sentido de que es necesario que se garantice dichas condiciones “de cualquier juez [o tribunal] en
un Estado de Derecho. La independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado
proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo, garantías de inamovilidad y
con una garantía contra presiones externas”197. (Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de
noviembre de 2005, párr. 156).
385
tarde, en el Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, a los citados Principios Básicos la
Corte IDH añade la referencia a su propia jurisprudencia y a la del TEDH142.
El recurso a la jurisprudencia del TEDH por parte de la Corte IDH es lógica,
dado que aquel tribunal se crea antes (1950) que la Corte IDH (1969), por lo que
sus primeros pronunciamientos sobre el tema tienen lugar con anterioridad (en la
década de los ochenta del siglo pasado) a los de esta última (ya en el siglo XXI). Por
ejemplo, en los casos Le Compte, Van Leuven and De Meyere c. Bélgica143, Piersack c.
Bélgica144, Campbell and Fell c. Reino Unido145, y H.R., Langborger c. Suecia146.
Como sus homólogos en materia de derechos humanos, el TJUE también afir-
ma la garantía contra las presiones externas a los jueces, declarando que el órgano
(142) “98. Conforme a la jurisprudencia de esta Corte y del Tribunal Europeo, así como de
conformidad con los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la
judicatura (en adelante “Principios Básicos”), las siguientes garantías se derivan de la independencia
judicial: un adecuado proceso de nombramiento (…), la inamovilidad en el cargo124 y la garantía
contra presiones externas (…).” (Sentencia de 1 de julio de 2011, ya citada, párr. 98).
(143) TEDH, Sentencia de 23 de junio de 1981: “55. Si bien el Tribunal de Casación presenta
evidentemente los caracteres de un Tribunal, a pesar de los límites de su competencia (párrafos 33
y 51 más arriba), es importante verificar si ocurre lo mismo con el Consejo de Apelación. Su función
jurisdiccional (párrafo 26 más arriba) no es suficiente. Según la jurisprudencia del Tribunal (senten-
cia Neumeister, ya citada, p. 44; sentencia De Wilde, Ooms y Versyp de 18 de junio de 1971, serie A,
núm. 12, p. 41, párrafo 78; sentencia Ringeisen, ya citada, p. 39, párrafo 95), sólo merece el nombre
de Tribunal un órgano que responde a una serie de otras exigencias - independencia con respecto
al ejecutivo y a las partes encausadas, duración del mandato de sus miembros, garantías ofrecidas
por el procedimiento-, de las cuales varias figuran en el texto mismo del artículo 6.1. En opinión del
Tribunal, esto ocurre en este caso concreto, a reserva de las precisiones que se hacen más adelante.”
(https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-165163).
(144) TEDH, Sentencia de 1 de octubre de 1982: “27. Según el demandante, el tribunal que le
condenó el 10 de noviembre de 1978 no era un «tribunal independiente». Esta afirmación, respecto de
la que no se aporta prueba alguna, no puede ser aceptada. Conforme a la Constitución (arts. 99 - 100
) y a la legislación belga, los tres jueces que componen las audiencias gozan de amplias garantías en
orden a su protección frente a presiones externas, y la misma finalidad subyace en las reglas estrictas
para la designación de los miembros de los jurados ( artículos 217 - 253 del Código Judicial ).” (https://
hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-165173).
(145) TEDH, Sentencia de 28 de junio de 1984: “78. Para determinar si puede considerarse
independiente a un órgano -especialmente en relación al ejecutivo y a las partes (véase, entre otras,
la sentencia en el caso Le Compte, Van Leuven y De Meyere de 23 de junio de 1981, serie A, núm. 43,
pp. 24-55)-, el Tribunal ha tenido en cuenta el modo de designación y la duración del mandato de los
miembros (ibidem, pp. 24- 25, apartado 57), la existencia de garantías contra las presiones exteriores
(sentencia en el caso Piersack de 1 de octubre de 1982, serie A, núm. 53, p. 13, apartado 27), y sobre si
hay o no apariencia de independencia (sentencia en el caso Delcourt de 17 de enero de 1970, serie A,
núm. 11, pp. 17-31).” (https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57456).
(146) TEDH, Sentencia de 23 de mayo de 1989: “32. Para decidir si un órgano puede ser con-
siderado «independiente», hay que tener en cuenta, especialmente, el procedimiento de designación
y la duración del mandato de sus miembros, las garantías existentes contra las presiones exteriores y
si tiene la apariencia de serlo efectivamente (véase, entre otras, la Sentencia Campbell y Fell de 28 de
junio de 1984, serie A, núm. 80, 39 y 40, apartado 78)”. (https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-164737).
386
Jurisprudencia
de que se trate debe ejercer sus funciones con plena autonomía, protegido frente a
intervenciones o frente a presiones externas que puedan amenazar o hacer peligrar
la independencia de sus miembros:
“a la hora de juzgar o que puedan influir en sus decisiones, con observancia de la obje-
tividad y sin que exista interés alguno en la solución del litigio. Las normas dirigidas
a garantizar la independencia y la imparcialidad deben permitir excluir toda duda
legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de ese
órgano frente a elementos externos y en lo que respecta a su neutralidad con respecto
a los intereses en litigio”147.
Con ese fin,

“Las reglas aplicables al estatuto de los jueces y al ejercicio de sus funciones jurisdic-
cionales deben permitir, en particular, descartar no solo cualquier influencia directa,
en forma de instrucciones, sino también las formas de influencia más indirecta que
pudieran orientar las decisiones de los jueces de que se trate, y excluir así toda falta de
apariencia de independencia o de imparcialidad de esos jueces susceptible de menoscabar
la confianza que la Administración de Justicia debe inspirar en los justiciables en una
sociedad democrática y un Estado de Derecho [véase, en ese sentido, la sentencia de 2
de marzo de 2021, A. B. y otros (Nombramiento de jueces al Tribunal Supremo — Re-
cursos), C824/18, EU:C:2021:153, apartados 119 y 139 y jurisprudencia citada]”148.
IV. Conclusiones
No hay democracia sin Estado de Derecho y no hay Estado de Derecho sin
independencia judicial, elemento fundamental del principio de separación de po-
deres intrínseco a toda democracia. Sin un poder judicial independiente, autónomo
respecto de terceros, libre de presiones externas y no sujeto a influencias políticas
de ningún tipo la democracia no sólo no es posible, sino que no existe. De ahí la
exigencia de su existencia para ser miembro de determinadas Organizaciones In-
ternacionales fundamentadas sobre los valores democráticos como de su garantía,
presente tanto en el terreno normativo internacional como en la jurisprudencia de los
órganos judiciales internacionales más relevantes en materia de derechos humanos
(TEDH, Corte IDH) así como, en el ámbito regional europeo, también del TJUE.
El examen de la jurisprudencia dictada por esos órganos judiciales internacio-
nales pone de manifiesto tanto la exigibilidad de su respeto en los marcos universal
(147) TJUE, Gran Sala, Comisión Europea contra República de Polonia, C-619/18, Sentencia de 24
de junio de 2019, párr. 108.
387
y regionales concernidos, como la existencia de garantías derivadas de la misma

que constituyen obligaciones claras y determinantes a cargo de todos los Estados.
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389
390
Crónicos e informaciones
CRÓNICAS E INFORMACIONES*
Formación académica
Entre los años 2020 y 2023 desde la Secretaría Académica se profundizaron
políticas para dar respuesta a la complejidad del contexto que se transitó a causa de
la Pandemia por el COVID 19, sin menoscabar la calidad académica que caracteriza
a nuestra Casa de Altos Estudios.
Puntualmente, en el año 2022 se retornó progresivamente a la enseñanza pre-
sencial (RD 73/2022) y para acompañar a este proceso se dio continuidad a las
siguientes actividades:
1- Capacitación y perfeccionamiento de los docentes y adscriptos de la Facultad
a través de diferentes ofertas formativas que se integraron en un Ciclo de
Talleres “Enseñar Derecho en nuevos escenarios” (RD 356/2022).
2- Talleres de alfabetización académica y jurídica para estudiantes.
3- Trabajo de asesoramiento pedagógico y comunicacional permanente a los
docentes de las diferentes asignaturas de las cuatro carreras de la Facultad:
Abogacía, Notariado, Profesorado en Ciencias Jurídicas y Tecnicatura Su-
perior Universitaria en Asistencia en Investigación Penal.
4- Implementación del Proyecto: “Estrategias institucionales para el fortaleci-
miento del ingreso y la permanencia en la Carrera de Abogacía”.
5- Presentación del Proyecto 2022/2023 a la Secretaría de Asuntos Académicos
del Rectorado de la UNC: “Estrategias institucionales para la promoción del
ingreso, continuidad y graduación en las Carreras de la Facultad de Derecho”
con énfasis en la alfabetización académica y jurídica, y en la orientación para
el rol profesional.
Es significativo destacar que el trabajo en estas actividades implicó la comuni-
cación con más de 121 cátedras, 80 espacios curriculares opcionales, alrededor de
950 docentes y más de 15.000 alumnos.
Es importante señalar además que el punto de partida para trabajar con la vir-
tualización que mencionamos en los incisos a, b y c, tuvo características diversas
en cada una de las carreras que se dicta en la Facultad. El Profesorado en Ciencias
Jurídicas había nacido utilizando aulas virtuales muy completas y funcionales para
el dictado de cada asignatura, lo que facilitó en gran medida la migración. Por su
parte, la Tecnicatura Superior Universitaria en Investigación Penal también contaba
con algunas aulas virtuales funcionando que igualmente facilitaron la tarea. En el
*
Reseña realizada por la Prof. Carla Saad coordinando la información otorgada por las Sec-
retarías y obtenida del Digesto de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.

caso de las carreras de Notariado y Abogacía -esta última la que cuenta con la mayor
cantidad de alumnos y docentes- ya se había comenzado a utilizar en diversos gra-
dos e intensidad las aulas virtuales como complemento de la enseñanza presencial,
pero aún existían muchas cátedras que no tenían ninguna experiencia utilizando
este tipo de entornos. No obstante ello, en todos los casos la calidad académica de
las propuestas de enseñanza, la formación y trayectoria de cada Profesor y equipo
de Cátedra y la predisposición inigualable de nuestros docentes hicieron que el
proceso se pudiese poner en marcha, evitando así la pérdida del año.
Además, desde esta Secretaría se propusieron reformas al régimen de adscrip-
ción conforme lo discutido en el seno de las reuniones interdepartamentales, siendo
finalmente aprobadas por el HCD. También se elevó propuesta al Sr. Decano para
la designación de un Comité de Expertos para los expedientes de convalidación de
títulos pendientes de resolución.
Conjuntamente con las gestiones anteriormente señaladas, siempre con el ob-
jetivo de mejorar las actividades y otorgar mayor celeridad a los procedimientos
administrativos que procuren la continuidad académica de los estudiantes se im-
plementó un procedimiento para el cierre de actas de regularidades y de exámenes
que no fueron cerradas oportunamente.
En relación al trabajo interdisciplinario que se realizó desde la Secretaría, se
llevó a cabo un trabajo en conjunto con la Secretaría de Asuntos Estudiantiles; el
Área de Discapacidad Visual; el Departamento Psicológico y los diferentes Departa-
mentos de Coordinación Docente para el tratamiento de problemáticas particulares
planteadas por estudiantes y docentes.
Asimismo, continúa llevándose a cabo el Proyecto de Tutorías Individualizadas
a estudiantes que procura promover acciones que brinden más herramientas a los
estudiantes para rendir los exámenes finales.
Junto con estas líneas de acción se dio continuidad a la gestión de trámites rela-
cionados con los pases y equivalencias, cambio de plan de estudio, reconocimiento
de regularidades, informes de actividades y plan de actividades docentes, cobertura
de licencias docentes, entre otros.
Finalmente, desde Secretaría Académica se participó activamente en la Co-
misión Asesora del SIED (Sistema Institucional de Educación a Distancia).En este
marco, en el mes de marzo de 2023 se llevaron a cabo actividades en el Foro “Cons-
truyendo desafíos para la Educación Universitaria” del que participaron más de
400 docentes de la Universidad Nacional de Córdoba. A su vez, y siguiendo con
esta línea de potenciar las innovaciones curriculares, desde el equipo pedagógico
comunicacional de Secretaría Académica se difundió la convocatoria a los docen-
tes de la Facultad “Inscribí a tu cátedra”, con el objeto de alentar a los profesores
y equipos de cátedra a presentar propuestas de mejora en sus asignaturas y poder
brindar acompañamiento pedagógico y comunicacional con vistas a diseñar estrate-
392
gias que se ajusten a los nuevos escenarios educativos y a los cambios disciplinares
y metodológicos vigentes.
Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332057/58 int.
356, email: academica@derecho.unc.edu.ar, el horario de atención es de 8:00 a 20:00
hs. Mas info: www.derecho.unc.edu.ar.
Formación en posgrado
La Secretaria de Posgrado de esta Facultad permanentemente está atenta y
comprende la relevancia de hacer un posgrado, ya que implica que los profesionales
pueden desarrollarse y estar actualizados dentro de su especificidad laboral, es de
allí que se observa y asume como tarea tal necesidad, presentando un abanico de
ofertas académicas que posibilitan llenar esa demanda, complementando la forma-
ción de grado y proporcionando aquellas calidades necesarias mirando a futuro.
Muestra de ello son las nuevas carreras y las novedosas propuestas anuales que el
profesional encuentra al traspasar las puertas siempre abiertas -de esta Secretaría- al
dialogo, a la consulta, a las inquietudes.
Pero esta Secretaría no se queda simplemente con las nuevas propuestas desde
una perspectiva numérica, sino que promueve la excelencia. Prueba de ello, es que
distintas carreras se van acreditando y categorizando con éxito luego de pasar exá-
menes rigurosos de calidad. Es así que tenemos nuestro centenario Doctorado en
Derecho y Ciencias Sociales con la máxima categorización, a la que se sumó como
oferta del año 2022 el Programa de Posdoctorados con el dictado del primer curso:
‘El bien jurídico tutelado en el ámbito del derecho público y privado”, un vacío
que era necesario llenar y esta Secretaria no se quedó atrás, aquí los Doctores del
Derecho y las Ciencias Sociales, encuentran una consolidación intelectual a través
de la transferencia, e intercambio de sus conocimientos científicos, y reciben no
solo los que se doctoraron en nuestra casa de altos estudios, sino de diferentes
universidades del país y extranjeras, una respuesta tan esperada del enriqueci-
miento cognoscitivo producto de esa relación dialéctica entre pares con estándares
intelectuales de excelencia.
Nuestro lema es un “posgrado de puertas abiertas” al dialogo, a propuestas, a
demandas de los egresados; es un posgrado que no trabaja encerrado en su despa-
cho, sino que se abre a la comunidad profesional a fin de escuchar y poder hacer
realidad las expectativas demandantes.
Esta Secretaría hasta en los momentos más difíciles demostró que “se puede”,
no solo continuar aun cuando azote una pandemia como la que vivimos no hace
mucho, sino que también puede transformarse para seguir con calidad de excelencia
en sus propuestas formativas, creando nuevas ofertas, oyendo, escuchando y aten-
diendo las sugerencias y necesidades de los profesionales. Profesionales que buscan
un estímulo y una formación superior que les permita competir en los máximos
393
niveles con superioridad, y es así que acuden a nuestras aulas aquellos egresados de
esta casa de estudios, pero también de otras universidades, traspasando fronteras
provinciales y también internacionales
Toda esta ímproba tarea es gracias al esfuerzo mancomunado de las autoridades,
el cuerpo académico y el personal administrativo.
Un Posgrado de puertas abiertas a la comunidad, que los recibe no solo indi-
vidualmente, sino que cada año académico convoca a un conversatorio en el salón
de grados a fin de que aquellos que quieran acercarse puedan expresar sus intere-
ses, consultas y expectativas. Así este 28 de febrero del 2023 esas puertas abiertas se
vieron atravesadas por más de un centenar de egresados que querían conocer las
posibilidades de crecimiento que posgrado brinda, fue una respuesta numérica y
de calidad que sentimos como una caricia en el alma, nos demostraba que no nos
hallamos disociados de una realidad, sino que estamos inmersos y profundamente
conectados con ella. El horizonte trazado es la “excelencia académica”, y es por ello
el profundo sentido inclusivo y social que se le imprime a cada actividad, a cada
cuestión que se plantea. Tendemos una mano al profesional, y ese es nuestro sello:
una mano abierta para hacer realidad, en una articulación integrativa, los principios
de inclusión, solidaridad y excelencia, sumando convenios con entidades locales,
provinciales e internacionales para el logro de tales fines.
La Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacio-
nal de Córdoba, ofrece una amplia variedad de actividades académicas destinadas
a la formación de profesionales que cuentan con título de grado; que desarrollen
sus actividades en el ámbito del Poder Judicial, la administración pública u or-
ganizaciones privadas, y deseen especializarse, actualizar y poner en común sus
conocimientos en aquellos temas de interés y provecho en el panorama del derecho
argentino y americano.
La consolidación de estas carreras, cursos, seminarios, talleres, paneles y jor-
nadas de Posgrado supone que, año tras año, podamos seguir ofreciendo a todos
aquellos que nos visitan un atractivo abanico de programas académicos, en los que
participan distinguidos profesores, investigadores y especialistas de reconocido
prestigio nacional e internacional.
Actividad académica
Forman parte de la agenda académica 2023:
a) Carreras de posgrado
Doctorado
• Carrera de Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales. Categorizada A por
Res. CONEAU 684/2020: esta carrera hunde sus raíces allá en el Siglo XVIII cuando
por disposición del virrey Nicolás Antonio de Arredondo se incorporan estudios de
394
derecho a la universidad, naciendo así la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,

según registros de la Universidad, en el año 1791.
Director: Prof. Dr. Edgardo García Chiple.
Coordinadora Académica: Prof. Dra. Esther Susana Borgarello
• Carrera de Doctorado en Ciencia Política (Cogestionada entre esta Facultad
y el Centro de Estudios Avanzados – Facultad de Ciencias Sociales-).
Directora: Prof. Dra. María Teresa Piñero
Maestrías
• Carrera de Maestría en Derecho Administrativo.
Directores: Profs. Dres. Domingo J. Sesín y Jose L. Palazzo.
• Carrera de Maestría en Derecho y Argumentación.
Directores: Profs. Dres. Hugo Seleme y Ernesto Garzón Valdez.
• Carrera de Maestría en Derecho Civil Patrimonial.
Directores: Profs. Dres. Juan Carlos Palmero y Juan Manuel Aparicio.
• Carrera de Maestría en Derecho Constitucional.
Directores: Profs. Dres. Guillermo Barrera Buteler y Antonio María Hernández.
• Carrera de Maestría en Derecho de Vejez, destacamos que es la primera en
su género dictada en Latinoamérica.
Directores: Profs. Dres. María Isolina Dabove y Ramón Daniel Pizarro.
• Carrera de Maestría en Sociología (Cogestionada entre esta Facultad y el
Centro de Estudios Avanzados – Facultad de Ciencias Sociales-).
Especializaciones
• Carrera de Especialización en Derecho de Familia.
Directoras: Profs. Dras. Amalia Uriondo de Martinoli y Elena García Cima de
Esteve.
• Carrera Interinstitucional de Especialización en Derecho Laboral (UNC –
UCC – UNL).
Directores: Profs. Dres: Albor Cantard y María del Carmen Piña.
•Carrera Interinstitucional de Especialización en Derecho Penal (UNC – UNL).
Directores: Prof. Dres. José Milton Peralta, Enrique Buteler y Ricardo Álvarez.
395
• Carrera de Especialización en Derecho de los Negocios.

Directora: Prof. Ab. Cristina Mercado de Sala
• Carrera de Especialización en Derecho Procesal.
Director: Prof. Dr. Manuel González Castro.
• Carrera de Especialización en Derecho Tributario.
Director: Prof. Ab. Héctor Villegas Ninci.
Subdirector Prof. Dr. Maximiliano Raijman.
b) Otras actividades académicas

• Diplomatura Universitaria en Trata de Personas.
Coordinador: Prof. Dr. Ricardo del Barco.
• Diplomatura Universitaria en Derechos de la Niñez y la Adolescencia. Abo-
gada/o de NNyA.
Coordinadores: Prof. Dra. Olga Orlandi, Prof. Ab. Fabián Faraoni.
Coordinadora Ejecutiva: Med. Amalia López (Defensora de NNyA de la Pcia.
de Córdoba).
• Diplomatura Universitaria en Diplomacia Contemporánea.
Coordinadora: Prof. Dra Graciela Salas.
• Diplomatura Universitaria en Derecho de la Seguridad Social y del Trabajo.
Coordinadora: Prof. Dra. Rosa Elena Bosio.
• Diplomatura Universitaria en Género, Derecho y Violencias.
Coordinadora: Prof. Dra. Mariana N. Sánchez.
• Diplomatura Universitaria en Derecho a la Privacidad y Protección de Datos
Personales.
Coordinador: Prof. Dr. Juan Fernando Brügge.
También podemos citar entre otros cursos y seminarios a:
• Seminario “Temas Notariales 2023”.
• Seminario de Metodología de la Investigación Jurídica y Social.
• Cursos de lecto-comprensión de textos jurídicos en idioma extranjero: Inglés,
Portugués, Italiano, Latín y Francés.
396
c) Programa de Posdoctorados
El Programa de Posdoctorados tiene como meta dar una respuesta a los Doctores
en Derecho y Ciencias Sociales que buscan la consolidación de estándares intelec-
tuales de excelencia en áreas específicas. Para ello se traza este programa con cursos
de posdoctorados específicos, fomentando las actividades académicas y en especial
buscando el intercambio de saberes científicos en el contexto interdisciplinario, la
investigación innovadora y una consolidación de la actividad científica exclusiva y
rigurosa. Se trata de un programa de eminente valor académico y científico dirigido
-como supra se ha expresado- a doctores egresados de universidades nacionales y
extranjeras de reconocido prestigio.
Convenios de Cooperación Científico-Académica

Para fortalecer la calidad académica desde esta Secretaria se han formalizado
distintos convenios de cooperación científico - académico, entre los cuales desta-
camos:
• Convenios de Doble Titulación Doctoral con las Universidades de Bologna
(Italia) y Münich (Alemania).
• Convenios Nacionales con los distintos Poderes del Estado Nacional, Pro-
vincial y Municipal: así con 1) Ministerio Público Fiscal de la Nación, 2) Mi-
nisterio Público de Defensa, 3) Municipalidad de Córdoba, 4) Municipalidad
de Río Cuarto, 5) Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, 6) Academia
Nacional de Derecho, 7) Asociación de Magistrados y Funcionarios de la
Justicia Nacional, 8) Asesoría Letrada de la Municipalidad de Córdoba, 9)
Fiscalía de Estado, 10) Instituto Sudamericano de Pesquisas (ISPED), 11)
Centro de Promoción del Adulto Mayor (CEPRAM), 12) Centro Paraguayo
de Estudios de Posgrado (CEPEP), 13) Colegio de Magistrados y Funcionarios
del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, 14) Regional Cuarta Capital
del Colegio Profesional de Kinesiólogos y Fisioterapeutas de la Provincia
de Córdoba, 15) Escuela de Abogados de Catamarca, 16) Sociedad Argen-
tina de Gerontología y Geriatría, 17) Universidad de Navarra, 18) Caja de
Jubilaciones, 19) Consejo Federal de Notariado Argentino, 20) Centro de
Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez, 21) Bolsa de Comercio de Córdoba 22)
Polo de la Mujer, 23) Instituto para el Desarrollo de Políticas Estratégicas –
Diseñando Ciudad, 24) Asesoría Letrada de la Municipalidad de Córdoba,
25) Escuela de Abogados del Estado, 26) Asociación Argentina de Derecho
Procesal, 27) Cámara Federal (superintendencia de la cuarta circunscripción
judicial), 28) Colegio de Abogados de Córdoba, 29) Colegio de Abogados
de Villa Dolores, 30) Defensoría de los Derechos de NNyA de Córdoba, 31)
Colegio de Abogados de Río Cuarto, 32) Asesoría Letrada de la Municipa-
397
lidad de Río Cuarto, 33) Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la

Provincia de Córdoba, entre otros.
Esta concisa reseña de la actividad de la Secretaria de Posgrado, es simplemente
un enunciado del trabajo de todo un equipo que día a día pone enorme empeño,
fuerza, voluntad, tesón, muchas veces también quitando horas al sueño, que sin ese
apoyo no se podrían describir estos logros alcanzados, que se superan ampliamente
año a año. El número creciente de ingresantes y egresados muestra que el esfuerzo
interno y que a pulmón realiza cada uno de los que componen esta Secretaría no es
infructuoso. El paso de la pandemia dejó enseñanzas que no se abandonaron, sino
que se asumieron y permitieron fortalecer nuestra actividad. Las aulas de posgrado
hoy transitan la característica de “hibridas”, confluyendo la presencialidad física
con la remota. Somos un “Posgrado de puertas abiertas” con una mano tendida a
los profesionales y vemos diariamente como cada uno de los que acuden a nosotros
se sienten contenidos por esa mano que se les ofrece, y es así como este Posgrado
ha traspasado las fronteras de nuestra Córdoba, señera por allá a fines del siglo
XVIII en formación intelectual de excelencia. Hoy seguimos en ese camino que
marca nuevos rumbos de expansión en el saber con los mismos estándares que nos
señalaron aquellos primeros maestros.
Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332064/4332135/
4332069, email: cgradua@derecho.unc.edu.ar, Mas info: www.derecho.unc.edu.ar
Actividades en investigación
Ciencia y Técnica
La Secretaría de Ciencia y Técnica, vinculada a la actividad científica de inves-
tigación de la Facultad, informa las actividades realizadas:
a) Proyectos de investigación
Convocatoria 2020-2021: De octubre a diciembre de 2019, se abrió una nueva
convocatoria para los Proyectos y Programas de investigación Secyt 2020-2021. Se
presentaron un total de 30 proyectos: 2 Consolidar, 7 Estimular y 21 Formar. Los
mismos se suman a los 22 proyectos línea Consolidar con vigencia hasta el año 2021.
En abril de 2021 la SeCyT-UNC ha dispuesto, en función de las recomenda-
ciones realizadas a las universidades por parte de los Ministerios de Educación y
Salud de la Nación y debido a la situación socio-sanitaria generada a partir de la
pandemia por COVID-19 y los cambios y reestructuraciones que debió realizar en
particular la Universidad Nacional de Córdoba, prorrogar todos los proyectos de
investigación vigentes:
398
Consolidar de la convocatoria 2018: Extensión de las ejecuciones de proyectos

hasta el 31-12-22 y presentación de los informes académicos y rendiciones contables
hasta el 31-03-23.
Formar y Estimular de las convocatorias 2020: los proyectos aprobados en esa
convocatoria se ejecutaron hasta el 31-12-2022, en tanto que los informes y rendi-
ciones tienen como fecha límite el 31-03-2023.
Consolidar de la convocatoria 2020: Estos Programas y Proyectos SeCyT se
podrán presentar hasta el 31-12-2024, siendo la presentación de los informes aca-
démicos y rendiciones contables parciales hasta el 31-03-2023 y las finales hasta el
31-03-2025.
Cabe destacar que en la Convocatoria 2020-2021 contamos con 40 proyectos de
investigación en ejecución (22 Consolidar, 7 Estimular, y 21 Formar).
b) Apoyos económicos
Los apoyos económicos tienen como propósito colaborar en la organización
de Jornadas, Congresos, Workshop y con los museos de la Universidad Nacional
de Córdoba, co-financiar publicaciones periódicas producidas en las Facultades,
Escuelas, Institutos y Centros de Investigación de la Casa de Trejo, colaborar con
las suscripciones a revistas internacionales científico-académicas y la asistencia o
presentación de trabajos en eventos científicos (Jornadas, Congresos y Workshop)
fuera del país.
En el año 2022, durante la primera convocatoria del año (abril-mayo) se receptó
1 solicitud de apoyo económico para publicaciones, 2 solicitudes de apoyo econó-
mico para la realización de eventos y 1 solicitud de apoyo económico para viajes al
exterior, mientras que en la segunda convocatoria (septiembre-octubre), se recibió
1 solicitud de apoyo económico para viajes al exterior.
c) Programa de Incentivos a docentes-investigadores

El Programa de Incentivos está instrumentado por la Secretaría de Políticas
Universitarias del Ministerio de Educación de la Nación, a través de las Secretarías
de Ciencia y Técnica de las Universidades Nacionales. El propósito es promover la
investigación integrada a la docencia universitaria a fin de contribuir a la excelencia
en la formación de los egresados.
A partir del día 1 de diciembre de 2022 hasta el 1 de marzo de 2023, los docen-
tes-investigadores fueron convocados para la solicitud correspondiente al año 2021.
d) Becas de Maestría, Doctorado, Finalización de Doctorado y Posdoctorales
399
En los meses de agosto-septiembre de 2022, ambos inclusive, estuvo abierta la

postulación a Becas Secyt de Posgrado y se recibieron 1 solicitud de Beca de Maestría,
2 solicitudes de Becas de iniciación de Maestría y una solicitud de beca de Doctorado
e) Becas CIN - Estímulo a las Vocaciones Científicas

A través del “Plan de Fortalecimiento de la Investigación Científica, el Desarrollo
Tecnológico y la Innovación en las Universidades Nacionales” (Ac. Pl. Nº 676/08
y 687/09), el Consejo Interuniversitario Nacional (CIN) financia Becas de Estímulo
a las Vocaciones Científicas (EVC) para estudiantes universitarios de grado que
deseen iniciar su formación en investigación, se realiza en el marco de Proyectos
de Investigación acreditados que se desarrollen y cuenten con financiamiento, en el
ámbito de las Instituciones Universitarias Públicas (IUP), en disciplinas científicas,
humanísticas, tecnológicas o artísticas, habiéndose presentado 3 candidatos.
f) Programa de Modernización Tecnológica

La Universidad Nacional de Córdoba, por intermedio de la Secretaría de Ciencia
y Tecnología y la Secretaría de Asuntos Académicos, convoca a la presentación de
solicitudes, en el marco del Programa de Modernización Tecnológica (Resolución
HCS 559/2005) de la UNC.
En la convocatoria 2022 se presentaron 3 proyectos: “La colación en el Código
Civil y Comercial de la Nación y la igualdad de los legitimarios”, por Echegaray de
Maussion, “Disputas y debates ambientales en Argentina: la construcción de la polí-
tica sobre uso de energías renovables y su impacto normativo y político” Derivado
Comisión por Marta Julia y Proyecto -Categoría A- Modernización del Equipamiento
del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) y de su Laboratorio de
Análisis y Procesamiento de Datos e Información Secretaría de Ciencia y Técnica.
La SeCyT UNC ha otorgado, dentro del programa de Modernización Tecnoló-
gica, a nuestra Facultad un subsidio para la actualización y adecuación de equipos
que será destinado a equipar la sala Dr. Ezio Masoni del Centro de Investigaciones
Jurídicas y Sociales de esta unidad académica.
g) Consejo Asesor de la Secretaría de Ciencia y Tecnología-UNC y Comité de

Ética de la SECyT- UNC
Se participaron de las reuniones de ambos comités. Las ordinarias (primer
miércoles de cada mes) como en las extraordinarias, en las que se definen todas
las políticas relacionadas a la investigación, desarrollo tecnológico y artístico en la
universidad.
400
h) Consejo Asesor de la Secretaría de Innovación y Vinculación Tecnológica

Se participó activamente en el Consejo Asesor de la Secretaría de Innovación y
Vinculación Tecnológica de la UNC.
i) Programa Jóvenes en Ciencia

La nueva línea de subsidios es una iniciativa del Ministerio de Ciencia y Tecno-
logía de la provincia de Córdoba y la Universidad Nacional de Córdoba. Apunta a
motivar, impulsar y fortalecer la creación y consolidación de equipos de investiga-
ción liderados por jóvenes docentes investigadores de hasta 35 años, con el apoyo
de tutores. En la convocatoria se presentó un equipo de jóvenes investigadores por
la Facultad de Derecho.
Para informes e inscripciones: Caseros 301, planta baja, de lunes a jueves de
10:00 a 15:00hs y viernes de 10:00 a 14:00hs, o por teléfono: 0351-4332011, o por
correo electrónico: scytec@derecho.unc.edu.ar. Más info: www.derecho.unc.edu.
ar, Facebook en la página Secyt Derecho UNC.
Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales

El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) organiza distintas ac-
tividades de formación y desarrollo en investigación, entre las que se enumeran:
a) Actividades de formación y debate (cursos, seminarios, jornadas y conferen-
cias) realizadas de manera presencial y/o virtual
- Seminario: “Cambio climático y Tributación ambiental”. Directora: Prof. Esp.
Patricia Alderete.
- Jornada: “Amparo de salud. Cuestiones procesales en el orden federal y
provincial de Córdoba. Director: Dr. Lorenzo Barone.
- Curso “Una radiografía sobre algunos tópicos de la realidad asiático oriental
y africana, desde la Edad moderna hasta el presente. Reflexiones desde el
‘Universo Iberoamericano”. Director: Dr. José Ramón Pérez Portillo.
- “Conversatorio sobre capacidad en el marco del Observatorio de jurispru-
dencia del PIEEDD. Encuentro de construcción de acciones participativas
del PIEEDD”. Directora: Prof. Emma Mini.
- Workshop: “El principio de Igualdad. Nuevas aproximaciones para la Teoría
de Derecho del Trabajo”. Directora: Prof. Silvia Díaz.
- Curso-Taller “Gestionar conflictos con principios de justicia restaurativa”.
Directora: Dra. María Cristina Di Pietro.
401
b) Actividades institucionales realizadas de manera presencial y/o virtual

- Vigésima Tercera Jornada sobre Experiencias en Investigación. Llevada a
cabo el día 10 de noviembre del 2022. Se realizó con la ayuda del apoyo
económico otorgado por la
Secretaría de Ciencia y Técnica (UNC). La presente edición retomó su tradi-
cional desenvolvimiento de manera presencial. El trabajo estuvo organizado
en tres comisiones: Derecho Público, Derecho Privado y Estudios Básicos,
que funcionaron en simultáneo en la Sala 3, Sala 7 y Sala Vélez Mariconde
de la Facultad de Derecho.
- Jornada “Las Islas Malvinas y del Atlántico Sur: pasado, presente y futuro”.
Organizada conjuntamente con la Secretaría de Extensión y Relaciones In-
ternacionales de la Facultad, tuvo como objetivo ser un espacio de reflexión
y debate en torno a la Soberanía de la Islas Malvinas y del Atlántico Sur, a
40 años del conflicto bélico. Llevada a cabo de manera virtual el día 22 de
septiembre de 2022.
c) Avales
- Curso- Taller “La Teoría de la Decisión en las prácticas jurídicas. Mecanis-
mos para decidir. Prismas ¿Decidir o Argumentar?”. Directora: Dra. María
Cristina Di Pietro.
- Seminario “Desafíos procesales y su proyección: proceso electrónico, evidencia
digital e inteligencia artificial”. Director: Emilio Albarenga.
d) Asignaturas optativas
-“Tutorías de Investigación”. Prof. Responsable: Dra. María Alejandra Sticca.
Prof. Coordinadora: Ab. Esp. Patricia Alderete.
- “Feminismo jurídico. La deconstrucción del derecho positivo”. Profesor
Titular: Dra. María Alejandra Sticca. Profesora Responsable: Dra. Mariana
Noemí Sánchez.
- “Aspectos de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Perspectiva del
empleo”. Profesora Titular: Dra. María Alejandra Sticca. Profesora Respon-
sable: Profa. Carla Saad.
e) Programas y Proyectos
El CIJS cuenta con 6 Programas radicados, a saber:
402
-“Estrategias procesales para la solución efectiva de los conflictos jurídicos

civiles y comerciales”. Directora: Dra. Di Pietro, María Cristina.
- “Programa de estudio sobre Cultura Jurídica Contemporánea”. Directoras:
Dra. Parmigiani, Consuelo y Dra. Gómez del Río, María Eugenia.
- “Programa de estudios comparados entre la civilización china e hispanoame-
ricana: la peculiaridad taiwanesa”. Director: Dr. Pérez Portillo, José Ramón.
- “Programa de derecho comercial y de la empresa”. Director: Dr. Richard,
Efraín Hugo
-“Programa de Investigación, Estudio y Extensión en Discapacidad y Derechos”
(PIEEDD). Directora: Prof. Saad, Carla.
- “Programa de Estudios e Investigación en Género y Derecho”. Directora: Dra.
Sánchez, Mariana.
La presente lista se completa con 16 proyectos de investigación que poseen
lugar de trabajo en este Centro de Investigaciones.
f) Becas
Becas de Pregrado: del período 2020 se encuentran aprobados cuatro informes
finales; los becarios pertenecientes a la convocatoria 2021 se encuentran en el estadio
de confección de informe final; y respecto del año 2023, la convocatoria realizada
el año pasado incorporó 15 nuevos becarios de pregrado.
Las mismas constituyen uno de los principales objetivos del Programa del
CIJS de estímulos de vocaciones científicas y tienen un vínculo fundamental con el
dictado de la asignatura opcional “Tutorías de Investigación”.
g) Publicaciones
El CIJS se embarcó en la misión de publicar la 1º Revista Virtual de la Jornada
sobre Experiencias en Investigación, la misma, que se encuentra en proceso de
publicación, recopila los resúmenes presentados por los expositores y expositoras
de la última Jornada.
Actualmente, también se encuentra en proceso de edición el Número XXI de
nuestro Anuario.
h) Programa de Modernización Tecnológica

Profesora Responsable: María Alejandra Sticca
Profesora Co-titular: Carla Saad
403
En el mes de septiembre el grupo de investigadoras conformada por las Dra.

María Cristina Di Pietro, Dra. M. Eugenia Gómez del Río, Prof. Carla Saad, Dra.
Mariana N. Sánchez, y la Dra. María Alejandra Sticca, asesoradas por el Ing. Juan
Carlos Moreno, se presentaron en la Convocatoria realizada por la SeCyT-UNC para
el Programa denominado Modernización Tecnológica (PMT), de este modo se obtu-
vieron fondos que permitirán el equipamiento tecnológico de la Sala Ezio Masoni.
Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332059, Caseros
301, Córdoba. Horario de atención: 10:00 a 18:00 hs. Email: cinvestderecho@gmail.
com. Más info: www.derecho.unc.edu.ar, Facebook.
Actividades de extensión y relaciones internacionales

La Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales informa la realización
de las siguientes actividades:
Área Extensión
a) Cursos y Seminarios
1- Entre el 10 y el 18 de octubre del 2022 se llevaron a cabo los “Talleres de
Formulación de Proyectos de Extensión desde una Perspectiva Dialógica
Participativa” a cargo de la Lic. Sandra Geznet. Se realizaron de manera
presencial en la Sala 7 de la Facultad de Derecho.
2- “El Conflicto de Ucrania en el Derecho Internacional Público. Visión General,
Ambiental y Ciberespacial”. La actividad se llevó a cabo el 18 de octubre del
2022 en modalidad Virtual Zoom y fue propuesta por la Dra. Zlata Drnas de
Clement. Disertó la Dra. Alejandra Sticca.
3- “Evolución Digital de la Justicia”. Dicha actividad se llevó a cabo en forma
conjunta con la empresa Telecom Argentina, el día 20 de octubre del 2022
en el Aula Magna de la Facultad de Derecho. Se desarrolló con un equipo de
panelistas que debatieron sobre diferentes temas de actualidad y de interés
general.
4- “Reflexiones sobre el Milagro Económico Alemán a propósito de la Situación
Argentina”. Se llevó a cabo de manera virtual (Zoom), el día 03 de noviem-
bre de 2022. Para dicha actividad se contó con la participación de Ramón
Osvaldo Frediani.
5- “Después de Ucrania ¿Cambio de Orden? Dicha jornada se llevó a cabo en
modalidad virtual (Zoom), el día 28 de marzo de 2023. Disertó la analista
internacional, Dra. Graciela Erramouspe de Pilnik.
6- “Seminario de Asistente Jurídico”. Actividad que se llevará a cabo entre los
meses de abril y septiembre del corriente año.
404
b) Proyectos de Extensión
1- “Desarrollo de tecnologías de la información y la comunicación (TICs) para
la capacitación en derechos de acceso ambiental’’
Director: Ab. Alejandro Orlando Vera
2- ‘’La Violencia familiar y de género desde la perspectiva de los Derechos
Humanos’’. Directora: Dra. Olga Orlandi.
3- “La dimensión digital de la Ciudadanía, retos y nuevos abordajes desde el
derecho y el género’’. Directora: Alejandra María Pérez Scalzi.
4- “Experiencias de extensión: reflexiones jurídicas frente a privaciones de
derechos”. Directora: Silvana Begala- CECOPAL (Centro de Comunicación
Popular y Asesoramiento Legal).
5- “Derechos de los Adultos Mayores”, en el marco del Proyecto ‘’Derecho/s
para todos. Alfabetización jurídica para poblaciones vulnerables”. Directora:
Silvana Begala, CECOPAL (Centro de Comunicación Popular y Asesora-
miento Legal).
c) Proyectos de extensión - Becas SEU

Además de los proyectos de extensión radicados en esta Facultad se postularon
varios proyectos a cargo de Profesores de esta Casa de Estudios al programa de
Becas a Proyectos de Extensión en la convocatoria realizada por la Secretaría de
Extensión de la UNC. Todos los proyectos han recibido las mejores calificaciones y
aprobados para recibir el correspondiente subsidio. Los Proyectos son:
1- “Ciudadanía migrante: la participación a través del voto”. Directora: Silvana
Bengala. Alumnas: Lizeth Salvatierra Álvarez y Marina Liz Beltrán.
2- “Estrategias de auto organización sobre lógicas de acceso al trabajo para
comunidades trans en el marco de la salud integral. Unidad Productiva - So-
mos Corteza”. Directora: Dra. Eugenia Gastiazoro. Alumna: Amparo Molar.
3- “Hacia la implementación de un lenguaje jurídico claro, sencillo y breve”.
Directores: Daniel Enrique Gandia y Daniela Moyano Escalera.
d) Programa de fortalecimiento de la extensión en la Facultad de Derecho

Cumpliendo con las metas institucionales de fortalecimiento de la actividad
de extensión universitaria, la Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales
presento el proyecto de “Fortalecimiento de la Extensión en la Facultad de Dere-
cho” para cuya ejecución se ha recibido el financiamiento proveniente desde la
SPU e implementado por Res 60/2021 lo cual nos permitió acompañar a docentes
405
y estudiantes de nuestra Facultad a través de becas asignadas principalmente a

los estudiantes y la adquisición de material informático de apoyo destinado a la
realización de actividades de los proyectos de extensión.
Dicho proyecto tendrá su continuidad en el año 2023 ya que, por resolución
162/2022, la Secretaría de Políticas Universitarias (SPU) ha asignado un presupuesto
que permitirá realizar una nueva convocatoria entre nuestros profesores, a los fines
de presentar proyectos de extensión que recibirán una ayuda económica para su
ejecución.
En este sentido la Facultad ha organizado cursos dirigidos a los docentes de la
Casa con el fin de brindar capacitación en relación a las etapas y procesos necesarios
para la correcta formulación de un proyecto de extensión.
e) Curricularización de la extensión
Uno de los desafíos a los que la Facultad se encuentra abocada es al proceso de
curricularización de la extensión. La incorporación de actividades de vinculación
con la comunidad en el ámbito del dictado de las asignaturas de grado, exige un
esfuerzo de compromiso y creatividad por parte de los docentes que, entendemos,
se traduce en experiencias enriquecedoras para los estudiantes. Es así que la Secre-
taría de Extensión Universitaria abrió la primera convocatoria a apoyos económico
para Proyectos de Curricularización de la Extensión por la cual se otorga un finan-
ciamiento a las mejores propuestas presentadas. El proyecto presentado por esta
Facultad “Abogacía con orientación social” a cargo de la Prof. Silvana Begala ha
sido seleccionado entre los mejores puntuados para recibir este subsidio.
f) Participación en procesos de Evaluación 2022

1- Programas de becas y subsidios SEU-UNC, 2022. Participaron en la diferentes
comisiones: Prof. Silvana Begala (Hábitat y Ambiente), Prof. Alejandra Pérez
Scalsi (Salud), Prof. Diego Robledo (Ciudadanía y Derechos Humanos), Prof.
Carla Saad (Economía, Producción y Trabajo), Prof. Emma Mini (Educación).
2- Evaluación Programa Curricularización de la Extensión. Participo de la
comisión la Prof. Emma Mini.
Área Relaciones Internacionales

a) Jornada de Bienvenida de Alumnos Internacionales
En estas circunstancias se realizó el miércoles 29 de marzo la jornada de bienve-
nida a los alumnos extranjeros que realizan su intercambio en nuestra Universidad
organizada por la Pro Secretaría de Relaciones Internacionales de la UNC a la que
406
asistió la Sra. Pro Secretaria de Relaciones Internacionales de nuestra Facultad de

Derecho Ab. Laura Alejandra Calderón. Se llevó a cabo en la Facultad de Lenguas de
la Ciudad Universitaria con la asistencia de los coordinadores académicos de cada
una de las facultades que recibió a los estudiantes que eligieron nuestra universidad
para realizar una movilidad de grado. Se sirvió un desayuno y posteriormente cada
país se fue presentando, comentado un poco de sus particularidades locales y de sus
inquietudes por conocer Córdoba, Argentina y especialmente nuestra prestigiosa
Universidad.
1- Alumnos internacionales recibidos en esta Facultad
SANCHEZ DEL TORO, María Universidad de Murcia

QUINTO SALOR, Ana Universidad de Valencia
TRINIDAD BUY, Alejandro Universidad Autónoma

Metropolitana de México
LEON TORRES, Valeria Alejandra Universidad de Boyacá

Colombia
2- Alumnos de nuestra Facultad que realizan Intercambio en el Exterior

- Programa Emerging Leaders in the Americas (ELAP) - Gobierno de Canadá. La
Pro Secretaría de Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de
Córdoba convoca a estudiantes de grado y posgrado que deseen postularse
al Programa ELAP (Emerging Leaders in the Americas). Este programa de becas
es financiado por el Gobierno de Canadá para promover el desarrollo del
capital humano y una nueva generación de líderes de América, reforzando
los vínculos entre instituciones de educación superior. Para la convocatoria
de movilidad presencial para el año 2023 ha sido seleccionado el alumno de
nuestra Facultad Gastón Bocco quien realizará su estancia de estudios en la
Universidad de Montreal (Canadá).
- Programa de Movilidad de Estudiantes de Grado entre la Facultad de Dere-
cho UNC y la Universidad Libre de Berlín, Alemania. Fueron seleccionados
los estudiantes: Milagros Lucero y Alan Romanenghi quienes se encuentran
realizando el intercambio.
b) Programas de Movilidad
- Becas para realizar estudios de master universitario en la Universidad de
Carlos III.
407
- Becas Fundación Carolina. Destinatarios: Docentes Universitarios de la Re-

pública Argentina.
- Becas Fullbright para graduados.
- Programa de Cooperación Bilateral para el intercambio de estudiantes de
grado PIEG.
- Programa de movilidad para estudiantes de grado UNC AL MUNDO.
- Programa de Jóvenes Líderes Iberoamericanos “Fundación Carolina”.
- Becas Botín para el fortalecimiento de la Función Pública en Latinoamérica.
- Programa de Intercambio Académico Latinoamericano de Grado – PILA.
- Programa Escala Estudiantil – AUGM.
- Programas de Movilidad para Estudiantes de Pos Grado AUGM.
- Programa de Movilidad Estudiantil UNC AL MUNDO (UNCM) 2022-2023.
- Programa de Cooperación Bilateral para el Intercambio de Estudiantes de
Grado (PIEG).
- Programa ERASMUS +.
- Programa de Intercambio para alumnos de grado ESCALA.
Se llevó a cabo el día 21 de marzo a las 15.00hs una Reunión Informativa sobre
los Programas de movilidad para alumnos de grado mediante plataforma meet.
Para informes e inscripciones comunicarse al teléfono (0351) 4331099, Inde-
pendencia 258 1° Piso, Córdoba. Horario de atención: 10 a 14 horas. Más info: email:
extyri@derecho.unc.edu.ar.
Actividades para graduados

La Secretaría de Graduados tiene como finalidad brindar a los graduados for-
mación e información permanente y necesaria para su capacitación y desarrollo en
la vida profesional.
Consecuentemente con los objetivos de la función de esta secretaría, se preten-
de desarrollar capacidades en la interpretación y comprensión de conocimientos
jurídicos y multidisciplinares, dar difusión a las opiniones de expertos, propiciar la
articulación de conocimientos, transferencias operacionales y la familiarización con
nuevos roles profesionales y científicos, destacando principalmente la capacitación
en la práctica profesional del graduado, pero a la vez se busca también capacitar y
expandir los conocimientos que imparte esta secretaria, al mundo de los estudian-
tes para que así se vayan formando y vayan adquiriendo habilidades extras para
cuando se inserten en el ámbito de los profesionales.
Con ese fin, se receptaron distintas inquietudes de profesores de la facultad y
diversas instituciones que se cristalizaron en la organización de seminarios, cursos
y jornadas que en este año se realizaron de manera híbrida (virtual y presencial).
408
Durante el año 2023 llevaron a cabo o están pendientes de realizarse, las si-
guientes actividades académicas:
1- Seminario: “Formación Profesional para Jueces de Paz”.
Propuesta efectuada por el Ab. Tomas García Faure, teniendo como Director
Académico al Prof. Dr. Juan Brügge. Ésta actividad, dirigida a Jueces de paz, em-
pleados de la Administración Pública, Judicial y afines, profesionales interesados
y alumnos avanzados de la carrera de abogacía, tiene como objetivos dotar a los
asistentes de herramientas prácticas y nociones de temas relacionados con el derecho
público de actualidad, acompañado de jurisprudencia específica, relevante y actual
para el ejercicio profesional de los Jueces de Paz. Modalidad virtual, los días lunes
8, 15, 22, 29 del mes de mayo y los días 5 y 12 del mes de junio del correspondiente
año, en el horario de 18:00 a 21:00 hs.
2- Seminario en Conmemoración del Día Internacional de la Mujer: “Jornada

sobre Derecho Laboral: Violencia y Acoso en el mundo del trabajo: ¿Qué tenemos
que ver? Convenio 190: El rol de los actores sociales para la construcción de un am-
biente libre de violencia. La capacitación prometida y una deuda pendiente. Trabajo,
salario y el derecho al cuidado: debates pendientes en la agenda legislativa y sindical.
Libertad sindical y Convenios Colectivos de Trabajo con perspectiva de género”.
Propuesta efectuada por el Ab. Santiago Sain quien conjuntamente fue co-coor-
dinador académico con la Ab. Denise Della Mea, teniendo como Director Académico
al Prof. Dr. Carlos A. Toselli.
Ésta actividad, dirigida a abogados, empleados judiciales y operadores jurídicos,
tuvo como objetivos dotar a los asistentes de herramientas prácticas y conocimiento
sobre los principales aspectos del derecho laboral con perspectiva de género. Contó
también con la exposición de la Mgtr. Itatí Demarchi Aballo y la Ab. María Martha
Terragno. Modalidad virtual el día 09 de marzo del 2023, desde las 17:00 hasta las
20:00hs. Total de inscriptos: 206
3- Seminario: “Nueva Moratoria Previsional 2023: Requisitos y características

para personas en edad jubilatoria, requisitos y características para trabajadores en
edad pre jubilatoria- PUAM y otras Moratorias”.
Propuesta efectuada por el Ab. Santiago Sain conjuntamente con el Ab. Pedro
Patricio Yanzi Aspell, quienes fueron a su vez Coordinadores Académicos del mis-
mo, teniendo como Director Académico al Prof. Dr. Daniel Brain.
tuvo como objetivos dotar a los asistentes de herramientas prácticas y conocimiento
sobre los principales aspectos de las reformas al Sistema Previsional actual. Contó
409
también con la exposición del Ab. Esp. Aníbal Paz. Realizada el día 8 de marzo del
2023, desde las 18:30 hasta las 20:00hs. Total de inscriptos: 350
4- Curso: “La Atribución de la Vivienda Familiar Desde una Perspectiva de

Género”.
Propuesta efectuada por el Prof. Adjunto en Derecho Privado VI Fabián Faraoni
y la Dra. Mariana Sánchez, siendo el primero Director Académico.
tuvo como objetivos brindar a los asistentes un abordaje teórico-práctico para así
profundizar, reflexionar y actualizar los contenidos de la temática propuesta, desde
los diferentes escenarios posibles con el análisis de jurisprudencia reciente. Modali-
dad modalidad híbrida el día 18 de mayo del 2023, desde las 16:00 hasta las 19:00hs.
5- Jornada de Justicia y Derechos Humanos: “A 40 Años de la Recuperación

Democrática”.
Propuesta por el Secretario General de la Unión de Empleados de Justicia de la
Nación, Regional Córdoba, Dr. Juan Pablo Triputti, dirigida por el Fiscal General
Dr. Carlos Gonella.
Ésta actividad, dirigida a profesores, adscriptos, abogados litigantes, funciona-
rios y empleados del Poder Judicial, estudiantes y todas las personas interesadas
en la actividad, contó con las disertaciones de Carlos Gonella, Facundo Trotta y
Graciela Geuna.
Fue llevada a cabo en el Anfiteatro 22 de Agosto, el 21 de marzo del 2023, desde
las 17:30 hasta las 19:30hs, bajo la modalidad presencial. Total de inscriptos: 206.
6- Congreso sobre Alcoholemia: “Alcohol cero al volante”.

Propuesta próxima a realizarse por el Prof. Dr. Juan Fernando Brügge quien
también tendrá a su cargo la Dirección académica del mismo, siendo coordinadores
académicos los Ab. Valeria Rodríguez y el Ab. Diego Bichman.
Ésta actividad, dirigida a profesores, adscriptos, abogados litigantes, funciona-
rios y empleados del Poder Judicial, estudiantes y todas las personas interesadas
en la actividad, contará con la participación de expertos disertantes del Ministerio
Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de la Provincia de Buenos
Aires, jueces de falta, funcionarios y académicos de la Provincia de Córdoba con
importante formación y experiencia en la temática propuesta. Modalidad híbrida,
tanto de manera presencial en el Salón Vélez Sarsfield como por la modalidad virtual
vía zoom el día martes 11 de abril del corriente año de 10:00 a 15:00 hs.
410
7- Seminario: “El Impacto de las Reformas en el Código Tributario de la Pro-

vincia de Córdoba. ¿Hacia dónde va el fisco provincial en el contexto actual?”
Propuesta efectuada por el Prof. Dr. Maximiliano Raijman, coordinada por la
Ab. Candelaria Basualdo y co-organizada junto al Observatorio de Tributos de la
Universidad Siglo XXI.
Ésta actividad, dirigida a abogados, contadores, empleados de la Administración
Pública, Judicial y afines, y a alumnos que hayan aprobado la asignatura Derecho
Tributario, tiene como objetivos profundizar conceptos, como por ejemplo el tema
presupuesto. Modalidad virtual, jueves 13 de abril del año 2023, desde las 18:00
hasta las 20:00hs.
8- Seminario: “Perspectiva de Género en las Sentencias Laborales”.

Ésta propuesta cuenta con la Dirección Académica y la disertación del Prof. Dr.
Carlos Alberto Toselli. Contando a su vez, con la coordinación académica de los
Ab. Santiago Sain y Ab. Yamile Nahir Duna.
Dirigida a miembros del Poder Judicial, abogados y operadores jurídicos,
tiene como objetivos brindar a los asistentes un abordaje teórico-práctico para así
profundizar, reflexionar y actualizar los contenidos de la temática de género en
las sentencias laborales, desde los diferentes escenarios posibles con el análisis de
jurisprudencia reciente. Modalidad virtual los días martes 11, 18 y 25 de abril del
2023, desde las 17:00 hasta las 20:00hs.
9- Jornada: “Ciberdelitos y Protección de Datos Personales en las Redes Sociales”.

Ésta propuesta cuenta con la Dirección Académica del Prof. Dr. Juan Fernando
Brügge y de la “Asociación Civil Abogados Digitales 4.0”. Contando con la coordi-
nación académica de los Ab. Santiago Sain y Ab. Yamile Nahir Duna.
Dirigida a miembros del Poder Judicial, abogados y operadores jurídicos, tuvo
como objetivos la realización de capacitaciones que permitan a las personas tomar
consciencia sobre el uso responsable de las redes sociales, los derechos y las po-
sibles vulneraciones y/o ataques que pueden producirse en línea, las medidas de
ciberseguridad y/o cuidados que debemos tener en cuenta al momento de navegar,
entre otros. Modalidad presencial en la Sala Regino Maders de la Ex Legislatura de
la Provincia de Córdoba, miércoles 19 de abril del presente año, desde las 18:00 hs.
10- “Justicia y Política en el Consejo de la Magistratura. Violencia y Acoso La-

boral en el ámbito de la Justicia. Ética Judicial”.
411
Propuesta que tendrá como director académico al Prof. Dr. Maximiliano

Raijman, a llevarse a cabo el día jueves 13 de abril a las 17:00 hs. Con modalidad
presencial en la Sala de los Presidentes, tuvo como disertantes a los Dres. Arman-
do Andruet, Dra. María Noel Costa y el Dr. Miguel Alberto Piedecasas. Actividad
dirigida a profesores, adscriptos, abogados litigantes, funcionarios y empleados del
Poder Judicial, estudiantes y todas las personas interesadas.
11- “Conversatorio A 40 Años De La Recuperación Democrática 1983/2023 – 40

Años de Defensa de DD.HH”.
Directora académica, Dra. Lyllan Silvina Luque siendo coordinadora acadé-
mica la Ab. Verónica Cabido y los disertantes la Dra. Carolina Prado, Dra. Marta
Juliá, Dra. Graciela Geuna. Actividad dirigida a profesores, adscriptos, abogados
litigantes, funcionarios y empleados del Poder Judicial, estudiantes y todas las
personas interesadas.
12- “Jornada de Profundización de Derecho de Daños”.

Ésta propuesta organizada por el Centro de Estudios de Derecho de Daños,
institución dependiente del Departamento de Derecho Civil de la Facultad de De-
recho UNC, contando con la dirección académica a cargo de los Dr. Ramón Daniel
Pizarro y el Dr. Fernando Márquez, bajo la Coordinación Académica de la Dra.
María Florencia Ramos Martínez.
Dirigida a profesores, adscriptos, abogados litigantes, funcionarios y empleados
del Poder Judicial, estudiantes y todas las personas interesadas en la Temática. Mo-
dalidad presencial, el día jueves 6 de septiembre del corriente año, en dos bloques,
de 10:00 a 13:00hs y de 16:00 a 19:00hs.
Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos (0351)

4332057/58/60 inte. 351, Obispo Trejo n° 242, 2° piso, Córdoba. Horario de atención:
10.30 a 14 horas. Más info: e-mail: graduadosfdycs@gmail.com.
412
Recensiones
RECENSIONES
ALVAREZ RUBIO, J.J. - IRIARTE ÁNGEL, J.L. - BELINTXON MARTÍN, U.,

(Dirs.). Representación aduanera y comercio internacional en el siglo XXI, Civitas,
Madrid, 2022, 810 páginas.
En ciertas ocasiones, el refranero popular británico tiene razón. En las islas se
dice que “you can’t judge a book by its cover”, lo que en castellano se suele expre-
sar con el tradicional dicho “el hábito no hace al monje” y similares. Pues bien, en
este caso, el proverbio inglés viene como anillo al dedo porque bajo este título
“Representación aduanera y comercio internacional en el siglo XXI”, el lector en-
contrará, literalmente, un poco de todo, y en ocasiones, nada relacionado con el
comercio internacional y con la representación aduanera. Quede bien claro: este no
es un defecto. Todo lo contrario. Por ejemplo, el estudio titulado “Domicilio supra-
nacional y garantía de su inviolabilidad en las constituciones de los Estados Miem-
bros de la Unión Europea”, como se puede uno imaginar, trata sobre este tema y
no tiene nada que ver con el comercio internacional ni tampoco con la representación
aduanera, y es un estudio excelente debido a Cristina Zoco Zabala. De este modo,
al no seguir el libro un orden especial ni tampoco versar necesariamente sobre temas
cubiertos por su título general, ello libera al autor de esta recensión de la necesidad
de seguir una posición sistemática. Conviene, pues, adoptar una técnica puntillista
al estilo de Georges Pierre Seurat con toques impresionistas. Es decir, una recensión
completamente libre, sin reglas ni esquemas, sin pautas concretas ni un orden de-
finido. El trabajo de Juan José Álvarez Rubio (“Brexit y comercio internacional: una
selección de problemas básicos desde la óptica del Derecho internacional privado”)
aborda, principalmente, una temática notablemente sugestiva: el Derecho societario
internacional antes y después de la salida de la Reino Unido de la Unión Europea.
Con el Brexit las empresas británicas han perdido su pasaporte europeo y han ini-
ciado una migración a Irlanda, Luxemburgo, Países Bajos y otros Estados miembros
de la Unión Europea para poder seguir disfrutando de un régimen realmente be-
neficioso de libre circulación de personas jurídicas y de libertad de establecimiento.
El sector financiero mundial necesita las empresas británicas por su posición líder
en el sector y así lo deja claro el profesor Álvarez Rubio. El estudio escrito por José
Luis Iriarte Ángel penetra en una zona extraordinariamente importante y de rabio-
sa, candente y contundente actualidad. Una zona jurídica que, sin embargo, ha sido
poco tratada por la doctrina de Derecho internacional privado, aparte valiosos
precedentes. Se trata de las sanciones internacionales y su incidencia en las opera-
ciones transnacionales de comercio e inversión. La guerra entre Ucrania y Rusia así
como otros conflictos armados transfronterizos han puesto de relieve que estas
sanciones, -típicas medias punitivas de Derecho público- presentan un impacto
colateral en las relaciones jurídico privadas porque afectan a contratos internacio-
nales en vigor entre empresas occidentales y empresas del este de Europa. El estu-

dio de José Luis Iriarte, -equilibrado, multidisciplinar y, en ciertos puntos de su

texto, también pionero-, pone de relieve que estas restricciones del comercio de
bienes en general, de la tecnología de doble uso, de los equipos para la represión
interna y del comercio de armas, así como las restricciones a la libre circulación de
capitales provocan un efecto rebote que en ocasiones puede dañar más a las em-
presas de los Estados que imponen la sanción que a los Estados que teóricamente
la deben sufrir. Este es un motivo para la reflexión de todos los expertos en Derecho
internacional privado y también en Relaciones Internacionales. En conexión con el
tema anterior, Unai Belintxon Martín entra en los misterios de “El comercio y trán-
sito de armas en la UE. Una reflexión desde el Derecho internacional”. El estudio
se centra en el tratado sobre el comercio de armas como pieza angular del sistema
y también resulta de interés para todos aquéllos que centran sus esfuerzos en el
comercio de productos sensibles, que representa un porcentaje elevado de las tran-
sacciones internacionales, tema poco tratado por la doctrina. Con el título “Repen-
sar la gobernanza de la globalización: una revisión crítica de la deslocalización de
la producción y del comercio mundiales en tiempos de pandemia”, Sergio Gar-
cía-Magariño pone de manifiesto que la globalización ha traído una deslocalización
de la producción mundial. Es un fenómeno que venía siendo ya una constante
desde el inicio de este siglo XXI. La pandemia ha agudizado el lado oscuro de la
deslocalización global, fenómeno que no sólo comporta una crisis eco-ambiental de
alcance mundial y un dumping social internacional bien conocido, sino que ha
conducido a serios problemas de desabastecimiento de una vieja Europa que ya no
produce bienes, sino que sólo presta servicios, de una vieja Europa cuyas fábricas
están vacías porque todo se produce en India, en China y en otros países lejanos.
Es evidente que, como pone de relieve este excelente estudio de Sergio García, la
gobernanza de la globalización es la clave para que el sistema no quede paralizado
como ha sucedido desde la irrupción de la pandemia del COVID 19. Es momento
de cambiar de registro para zambullirse nada más y nada menos que en las cues-
tiones relativas a las actividades caritativas y de donaciones de las ONGs y con
alcance mundial en el estudio de Josune Urrosolo, Enrique Martínez y Unai Antón.
Se trata de un curioso acercamiento al tema, sin duda estimulante y atractivo en el
que se emplea un ejemplo práctico de “exportación de donaciones” a Paraguay. El
libro incluye un núcleo duro de estudios dedicados al Derecho aduanero europeo
y español. Enrique Martínez aborda la figura del operador económico autorizado,
sin duda de gran impacto práctico. Zuriñe Fernández Llamero dedica sus esfuerzos
a “El valor de una correcta clasificación arancelaria. Alcance, valía y dimensión” y
Pablo Gutiérrez Grijalba se concentra en “El origen de las mercancías en el comer-
cio internacional a la entrada en el territorio aduanero de la Unión-TAU”. El traba-
jo de Alicia Chicharro Lázaro aborda el tema de la cooperación internacional de la
Unión Europea en materia aduanera: acuerdos con países no miembros y convenios
internacionales. Los especialistas en Derecho internacional privado suelen pasar de
puntillas sobre el Derecho aduanero, este primo lejano que se sabe que existe pero
que, quizás por ser puro Derecho Público, causa a veces pavor y otras veces temor
414
Recensiones
y al que, por eso, no se le suele invitar a cenar en la mesa de expertos en Derecho

internacional privado. Ese gran desconocido. El trabajo de Alicia Chicharro Lázaro
se centra en el Derecho aduanero no europeo y arroja luz sobre un panorama legis-
lativo de gran importancia práctica y lo hace con claridad y persuasión. Otros
acercamientos al Derecho aduanero europeo y español, sin duda valiosos para los
especialistas en el sector, son los debidos a Jaime Aneiros Pereira (“Consecuencias
tributarias del Brexit para los operadores comerciales españoles”), a Aitor Orena
Domínguez (“Las obligaciones tributarias: obligación principal y obligaciones tri-
butarias accesorias. Obligaciones y deberes de la administración tributaria y dere-
chos y garantías de los obligados tributarios. Obligados tributarios y representa-
ción”), y a Marina Castro Bosque (“La responsabilidad tributaria del representante
aduanero”). La parte final del libro reserva agradables sorpresas al lector. Tres
trabajos abordan cuestiones relativas a la compraventa internacional de mercancías
(“Algunas cuestiones sobre la ley aplicable al contrato de compraventa internacio-
nal de mercaderías en el siglo XXI”, por Diana Gluhaia; “La delimitación del con-
tenido obligacional a través de Incoterms: una apuesta real por la certidumbre ju-
rídica”, por Rafael Lara González; “El lugar de entrega de la mercancía y la deter-
minación del foro especial en los contratos de compraventa internacional”, por
Nerea Magallón Elósegui). Estos tres trabajos revisten un valor especial al poner
sobre el tapete que este contrato genera una tensión regulativa entre el Derecho
material y el Derecho conflictual y que los Incoterms, -una mera regulación priva-
da nacida de la práctica comercial internacional-, aportan con frecuencia una pale-
ta de soluciones jurídicas más sofisticada que los propios sistemas de Derecho in-
ternacional privado de estatales y supranacionales. Y como no hay compraventa
sin transporte, en “Tendencias actuales en la regulación del transporte terrestre y
del transporte multimodal”, Alberto Emparanza Sobejano recuerda al lector que el
mundo es un gigantesco pero único mercado en el que el transporte multimodal
resulta imprescindible. Del mismo modo, en su estudio titulado “Transporte aéreo
y estabilidad económica en el comercio internacional”, Aránzazu Pérez Moriones
aborda otros aspectos del transporte internacional con soltura y decisión. Cerca,
muy cerca de la compraventa internacional de mercaderías se encuentra siempre
también un tema que provoca escalofríos en buena parte de la doctrina de Derecho
internacional privado: la reserva de dominio. En “La cláusula de reserva de domi-
nio en los contratos de compraventa de maquinaria industrial: una aproximación
desde las nuevas formas de contratación internacional”, es la hora de Marta Casa-
do Abarquero. La reserva de dominio, un tema siempre candente, vidrioso, lleno
de aristas y especialmente caleidoscópico, es examinado por Marta Casado con
particular interés. El tema se sitúa en el cruce entre el estatuto real y el estatuto
obligacional, entre la ley aplicable a los contratos y la ley reguladora de los derechos
reales, puesto que el pacto de reserva de dominio pertenece al contrato y es pacta-
da entre las partes, pero produce sin duda un impacto sobre la transferencia de la
propiedad del bien reservado. Ello conduce a plantearse los efectos legales de dicha
reserva frente a terceros. El estudio es equilibrado y sugestivo y hace notar las ca-
415
rencias del art. 10 del Código Civil español frente a una figura sofisticada que se
emplea con cierta frecuencia en el comercio internacional. Dos contratos muy inte-
resantes son tratados con rigor por Belén García Álvarez: el contrato de logística y
el contrato de handling, en uno de los mejores trabajos recogidos en este libro
Compraventa y transporte llaman siempre a las puertas del seguro y así el lector
podrá hallar buenas reflexiones al respecto en “Los contratos de seguros interna-
cionales y comercio internacional”, debido a Leyre Martín Ruiz y Eva Fernández
Zurilla. Claro que faltaba el arbitraje, de modo que en “Capacidad cautelar de los
árbitros en arbitraje comercial internacional. Situación general y análisis de los re-
glamentos de las principales instituciones arbitrales internacionales”, Xabier Orbe-
gozo Miguel trata el tema de la tutela cautelar transfronteriza en manos de los ár-
bitros, un tema de enorme repercusión práctica cuyo estudio siempre se agradece.
En “Aspectos jurídicos del joint venture en el transporte internacional”, para cerrar
el círculo de estos temas más clásicos del Derecho del comercio internacional, Fran-
cisco Mesa Davila ofrece un panorama sugestivo sobre uno de los contratos instru-
mentales más creativos de la práctica internacional. Este libro incluye también un
conjunto de aportaciones que pueden parecer exóticas para los especialistas de
Derecho internacional privado -y que sin duda lo son-, pero que añaden matices de
realidad al comercio internacional del siglo XXI. Se trata de “El código internacional
para los buques que operen en aguas polares y su incidencia en el transporte ma-
rítimo” (Iñaki Zurutuza Arigita), “La integración de las personas migrantes en la
era de la globalización y el comercio internacional. Algunos aspectos clave” (Unai
Belintxon Martín - Irati Gil Garbizu - Eduardo Castilla Baiget - Maider Belintxon
Martín), “El régimen jurídico de la piratería marítima en el siglo XXI: delimitación,
represión, enjuiciamiento y otros retos” (Daniel Grafulla Cumba). Las Sagradas
Escrituras proclaman que los últimos serán los primeros y los primeros serán los
últimos y por eso, para cerrar esta recensión, nada mejor que traer a colación el
estudio introductorio al libro, firmado por Pablo Fernández de Casadevante Ma-
yordomo que lleva por título “Presentación. Derecho del comercio y derecho cons-
titucional: una perspectiva para el siglo XXI”. Este trabajo resulta extremadamente
interesante al centrarse en el concepto de “constitución económica”. La llamada
constitución económica -un concepto éste estricta y exclusivamente doctrinal- pre-
senta un impacto reflejo muy importante sobre el sistema de Derecho internacional
privado de todos los Estados. Ahora bien, la integración de España en la Unión
Europea ha hecho que, para España, la constitución económica se encuentre regu-
lada, de manera preferente y primordial, en las normas de Derecho europeo. El
Derecho económico europeo ha absorbido prácticamente la totalidad de la consti-
tución económica de los Estados miembros. Este dato resulta extraordinariamente
positivo. Una constitución económica debe tener, hoy día, una dimensión interna-
cional y no solamente estatal. La economía actual es mundial, por lo que la consti-
tución económica elaborada unilateralmente por un Estado se revele escasa de
miras. Por el contrario, como apunta Pablo Fernández de Casadevante Mayordomo,
la constitución económica española es realmente ya europea y ello hace que la re-
416
Recensiones
gulación de los mercados en los que operan empresas y consumidores españoles

sea, sin duda, mucho más eficiente.
En suma, está el lector ante una experiencia multidisciplinar, ante un experi-
mento intelectual de calado profundo y ante un poliedro de emociones jurídicas que
insufla aire nuevo a la regulación del comercio internacional. Lejos de ortodoxias
encorsetadas, este libro constituye un acercamiento atrevido y palpitante a la reali-
dad de comercio internacional y por ello debe ser más que bienvenido.
Javier Carrascosa González
Universidad de Murcia1
ARJONA HERNÁNDEZ, Noelia. La Inmunidad Soberana en los Espacios Ma-

rinos, Dykinson S.L., Madrid, 2022, 543 páginas.
Esta obra corresponde a la tesis doctoral de Arjona Hernández, dirigida por
el Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la
Universidad de Sevilla PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, defendida
en junio de 2021, habiendo obtenido por unanimidad la máxima calificación: so-
bresaliente cum laude.
Tal como su director de tesis en el Prólogo señala, la preocupación de la Con-
vención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en el tema de la inmunidad
soberana se centraba casi exclusivamente en los buques de guerra y otros buques
de Estado destinados a fines no comerciales. La Convención tuvo en cuenta este
tipo de buques en relación con los espacios marinos en los que operaba, su propia
naturaleza y la práctica histórica. No era lo mismo la navegación de un submarino
sumergido en el mar territorial de un Estado ribereño, que en alta mar o la atribución
de responsabilidad internacional en los diferentes espacios marinos, así como de las
consecuencias que eventualmente pudieran generar. La tesis, teniendo en cuenta
nuevos escenarios que no habían sido tenidos en cuenta en la Convención ni en la
literatura jurídica previa -o lo habían sido solo parcialmente- llevó el trabajo de la
doctorando a una re-conceptualización de instituciones clásicas, y a la consideración
de las que fueron apareciendo con posterioridad.
La obra es difícil de recensionar por la riqueza de elementos, distinciones, en-
trecruzamientos disciplinarios y fuentes que contiene, por lo que nos reduciremos
basarnos en la estructura formal.
El trabajo se divide en Prólogo, Introducción y dos Partes, a más de remarca-
blemente rica Bibliografía.
La Introducción señala los objetivos, los cimientos sobre los que se construye la
investigación y los aspectos metodológicos de la misma.
(1) Recensión elaborada para la Revista Electrónica de Estudios Internacionales N° 44 (2022).
417
La Primera Parte, titulada El vínculo entre la inmunidad de jurisdicción (y ejecu-

ción) y el derecho del mar, se divide en dos capítulos. El Capítulo Primero se ocupa de
la Evolución histórica y jurídica del principio de la inmunidad soberana: su incardinación
en el derecho del mar y, en tres subdivisiones, se dedica a las ideas generales, a la
inmunidad del buque de guerra y del buque de estado en la práctica judicial de los
Estados, y a las convenciones de alcance universal y regional. La autora recuerda
que, si bien la inmunidad de los Estados tiene orígenes jurídicos inciertos, frecuen-
temente se señala que este principio se origina en las monarquías europeas de fines
de la era feudal y se plasma en los inicios de la Edad Moderna, donde la mayoría
de los Estados eran gobernados por reyes y príncipes que, efectivamente, de una u
otra forma, personificaban al Estado. La movilidad de esos monarcas por los distin-
tos Estados de Europa, así como su estancia en los mismos, dio pie a la necesidad
de una protección especial que fuera compatible con la dignidad e independencia
de cada monarca (p. 41), respondiendo a la máxima “par in parem non habet im-
perium”. A las consideraciones generales sigue una rica y detallada revisión de la
práctica de los Estados, lo que lleva a Arjona Hernández a considerar que el examen
realizado de la evolución de la práctica judicial de los Estados no reportaba por sí
mismo una prueba concluyente de la existencia de un conjunto admitido de normas
de derecho internacional en materia de inmunidades de los Estados con respecto
a los buques de su propiedad o poseídos o utilizados por ellos. No obstante, dicho
examen aportaba un firme indicio o información convincente de la dirección en
que la jurisprudencia o la práctica judicial de los Estados se había desarrollado en
el pasado reciente. También observó la imposibilidad de ofrecer una conclusión
general aplicable por igual a todos los sistemas jurídicos, si bien se podía ver una
tendencia a formulaciones normativas (pp. 114-115). Hace presente que, en el plano
convencional, la distinción entre buques gubernamentales operados con fines no
comerciales y los que se dedican a fines comerciales se remonta, al menos, a la Con-
vención de Bruselas de 1926. El Capítulo Segundo se dedica a La inmunidad soberana
en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y se desarrolla en tres
subdivisiones. Tras la introducción, se ocupa de la regulación de las inmunidades
de buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales,
y a la inmunidad soberana y tráfico ilícito de armas de destrucción masiva en el
mar. La autora recuerda que se ha sugerido que la “completa inmunidad” para los
buques inmunes soberanos en Alta Mar que se establece en los artículos 95 y 96 de
la CNUDM, incluye la inmunidad de la jurisdicción prescriptiva de otros Estados
(frente a la potestad legislativa de otros Estados). En Alta Mar, como resultado de
la exclusividad de la jurisdicción del Estado del pabellón sobre un buque, todos los
buques, incluidos los buques inmunes soberanos, son “inmunes” a la jurisdicción
prescriptiva de otros Estados, excepto cuando en virtud de un tratado, existan
obligaciones en sentido contrario. Considera que la situación es más complicada
dentro de la ZEE. A diferencia de lo que ocurre en Alta Mar, dentro de la ZEE, la
Convención otorga al Estado ribereño jurisdicción exclusiva sobre un gran número
de actividades basadas en los recursos marinos, lo que puede dar lugar a una juris-
418
Recensiones
dicción prescriptiva concurrente sobre los buques. Evidentemente, la inmunidad

de ejecución y de injerencia se aplica a los buques inmunes soberanos, pero: ¿son
esos buques, inmunes a la jurisdicción prescriptiva del Estado ribereño en asuntos
tales como la pesca?, ¿puede un buque con inmunidad soberana renunciar a su
inmunidad y permitir que el buque sea detenido y/o enjuiciado por el Estado ribe-
reño por pescar en la ZEE o el derecho del Estado ribereño no se aplica en absoluto
al buque con inmunidad soberana? (p. 210-211). Por nuestra parte observamos
que la nueva Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar sobre la
conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica marina de áreas fuera de la
jurisdicción nacional (marzo 2023), echa luz a varias situaciones planteadas, sin alejarse
de los acertados razonamientos de la tesista.
La Segunda Parte trata La inmunidad soberana de los objetos primarios y secunda-
rios en el derecho del mar: nuevos escenarios y está desarrollada en tres capítulos que
continúan a los de la Primera Parte, ocupándose el Tercer Capítulo (primero de la
parte segunda) de la inmunidad soberana y vehículos marítimos no tripulados
en tres divisiones: premisas conceptuales, diferenciación con los vehículos aéreos
no tripulados, inmunidad soberana y estatuto jurídico de los UMVS (Unmanned
Maritime Vehicles): ¿algún lugar para ellos en la CNUDM?, e implicaciones en el
derecho de la guerra marítima. La tesista recuerda a McDorman, quien señalara
que el hecho de que un determinado buque goce de inmunidad soberana es una
cuestión de hecho que depende en gran medida de la función del buque, las carac-
terísticas físicas y la relación entre el buque y el Estado del pabellón. Se pregunta
la autora si a los vehículos marítimos no tripulados se les puede otorgar la inmu-
nidad soberana atribuible a los buques de guerra o a los buques pertenecientes a
un Estado (o explotados por él) y utilizados únicamente para un servicio oficial no
comercial, recordando que tal como lo señalara anteriormente esa es una cuestión
indisolublemente relacionada con el estatuto jurídico de tales vehículos (p. 261).
Compara el entorno marítimo con el de la aviación. Recuerda que para ser calificado
como buque de guerra o buque de Estado, un vehículo marítimo no tripulado debe
ser, ante todo, un “buque”. De ahí que el debate sobre la definición de “buque”
es relevante en tanto el status de esos vehículos no cuenta con el punto de partida
básico: una definición jurídica internacionalmente uniforme de “buque”. El Capítulo
Cuarto (segundo de la Segunda Parte) desarrolla la equidad e inmunidad de los
pecios marinos, haciendo referencia en puntos separados a la inmunidad concedida
al patrimonio cultural en general, a la inmunidad de pecios estatales y militares, al
conflicto entre la inmunidad soberana y la carga de los buques hundidos (rol de la
equidad). Hace presente que “por ‘patrimonio cultural subacuático’ se entiende a
todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o
arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica
o continua, por lo menos durante 100 años”. La autora recuerda a López Martín,
quien sostiene que la protección que el Derecho internacional otorga a los bienes
de Estado es la inmunidad de ejecución, en el sentido de su inembargabilidad, y no
419
en el de jurisdicción (p. 365). Señala más adelante que, si bien la distinción entre los
buques de guerra y los buques de Estado destinados a fines no comerciales, por un
lado, y los buques de Estado en servicio comercial, por otro, es fundamental para
la inmunidad; esa diferenciación no está clara, en particular en el contexto del pa-
trimonio cultural subacuático (p.380). La tesis, que enfoca las aproximaciones más
actuales y postmodernas, recuerda que Losier introduce el principio de equidad,
al señalar una construcción restrictiva de la inmunidad del Estado, argumentando
que, dado que el colonialismo y la negación del derecho a la libre determinación
debe considerarse una violación de ius cogens, los tribunales no deberían recono-
cer los derechos de propiedad del Estado del pabellón, y por tanto la inmunidad,
derivada de la dominación colonial (pp. 424-425). El Capítulo Quinto (tercero de la
Parte Segunda) y último del desarrollo de la obra se centraliza en la inmunidad de
los cables submarinos de comunicación, ocupándose del régimen jurídico de los
cables y de su inmunidad. Arjona hace presente algunas posiciones doctrinarias.
Entre ellas, la que sostiene que, a diferencia de los buques de guerra (por ejemplo,
los submarinos) y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales, los
cables submarinos utilizados con fines militares/gubernamentales no comerciales
no gozan explícitamente de inmunidad soberana. Sin embargo, recuerda que según
expone Ashley Roach, las disposiciones pertinentes de la CNUDM y otros conve-
nios internacionales relativos a la protección de los cables submarinos se aplican
igualmente, por lo que los cables militares, independientemente de su propiedad
o uso, están sujetos al mismo régimen de derecho internacional que rige los cables
submarinos (p. 461).
Entre las Conclusiones a las que arriba la tesista (p. 482 y ss.), figuran: -El régimen
jurídico internacional de las inmunidades hunde sus raíces en la práctica judicial
internacional y se ha ido configurando a través de normas consuetudinarias que
posteriormente se han recogido en diversos tratados o reconocido en la jurispruden-
cia, internacional y nacional. La práctica judicial internacional en la materia es fruto
directo de la práctica judicial interna con respecto a la inmunidad de los Estados;
práctica judicial interna que comenzó en numerosos países con el reconocimiento
de las inmunidades de los buques oficiales armados y que posteriormente ha sido
confirmada por tribunales internacionales como el Tribunal Internacional del De-
recho del Mar; -La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
reconoce explícitamente la existencia de buques inmunes soberanos; indica que
ciertas actividades deben ser llevadas a cabo por buques de guerra o buques rela-
cionados; establece, en determinadas situaciones, las medidas que pueden adoptar
los Estados ribereños con respecto a los buques inmunes soberanos que no cumplen
con las normas pertinentes (en este sentido, parece difícil señalar el punto exacto en
el que las medidas tomadas por un Estado ribereño para garantizar la salida de un
buque inmune se han convertido en excesivas); reafirma la responsabilidad jurídica
internacional de los Estados del pabellón de los buques con inmunidad soberana
por el incumplimiento de la Convención y, en determinadas situaciones, de las leyes
420
Recensiones
de los Estados ribereños y por último, indica que los buques inmunes soberanos
están exentos de las disposiciones de la Convención relativas a la contaminación del
medio marino. Sin embargo, cuestiones clave como el alcance de la inmunidad que
existe para un buque de guerra u otro buque de Estado destinado a fines oficiales
no comerciales y la aplicación del derecho internacional de responsabilidad estatal,
no se tratan en la CNUDM y se remiten al derecho internacional consuetudinario.
Pero las leyes nacionales en materia de inmunidad y la Convención de las Nacio-
nes Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes
(CNUIJ) adoptan con claridad la vía de conceder a los Estados una “inmunidad
restrictiva”, tipificando una serie de supuestos ratione materiae en los cuales los Es-
tados no pueden invocar la inmunidad. No obstante, la inmunidad aplicable a los
buques de Estado en la CNUDM va más allá de la mera inmunidad en el marco de
los procedimientos judiciales señalados en el artículo 16 de la CNUIJ. La inmunidad
prevista en la CNUDM parece aplicarse por igual a los buques de guerra y a los
buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados únicamente para
un servicio oficial no comercial; - El estatuto de los vehículos aéreos no tripulados,
ha sido resuelto, pudiendo ser calificados de aeronaves de Estado. Podría concluirse
que el hecho de que un vehículo marítimo no tripulado sea un buque en virtud de
la CNUDM queda a discreción del Estado contratante. Los Estados, cuando han
deseado restringir la definición del buque pertinente para un uso particular lo
han hecho en los convenios de la OMI más específicos; -Si los UMVs se clasifican
como bienes de Estado distintos de los buques de guerra o buques de Estado, por
ejemplo, como “dispositivos militares”, su inmunidad dependerá de la que gozan
los bienes del Estado en general; -Los pecios constitutivos de patrimonio cultural
subacuático de un Estado, de conformidad con el derecho internacional consuetu-
dinario codificado en la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades
Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (CNUIJ), no pueden ser objeto de
ninguna medida de ejecución en otro Estado; etc.
Tal como lo señaláramos precedentemente, la Bibliografía en sentido estricto y
la documentación y jurisprudencia consultadas son por su riqueza exhaustiva un
aporte en sí mismas.
La autora ha hecho presente en sus palabras introductorias que deseaba pro-
porcionar al lector un placer similar al de la lectura de una novela. Diría yo, ha
colocado en oleaje libre e inspirador esta porción del derecho marítimo, abriendo
nuevos interrogantes a partir de las valiosas certezas alcanzadas.
Zlata Drnas de Clément
421
DE MATTEO, David – SCHERR, Kyle C. (Eds.) The Oxford Handbook of Psy-

chology and Law, Oxford Academic, 2023, on line en https://doi.org/10.1093/
oxfordhb/9780197649138.001.0001
Tal como lo señala la presentación de la obra, se trata de un volumen actualizado
que brinda una amplia cobertura de temas de psicología y derecho. El campo de
la psicología jurídica se puede dividir ampliamente en dominios aplicados y expe-
rimentales (vg. Psicología, Derecho, Psicología Forense, Psicología Experimental,
Psicología Aplicada, Psicología Clínica).
El Prefacio -preparado por David de Matteo y Kyle C. Scherr- hace presente
que, a pesar de las diferencias entre la psicología y el derecho, las dos disciplinas
tienen una rica historia de trabajo simbiótico en una variedad de contextos clínicos,
legales y de investigación. Este libro se centra en esa intersección de la psicología y
el derecho, a la que nos referimos como el campo de la psicología-derecho (psicolo-
gía jurídica). El campo de la psicología y el derecho ha crecido considerablemente
en las últimas décadas y la gama de temas que se encuentran bajo el paraguas de
la psicología y el derecho es sorprendentemente amplia, por lo que –conforme lo
señalan los editores- la edición de este Manual presentó varios desafíos y requirió
varias decisiones con respecto a la estructura y el contenido del libro.
El campo de la psicología-derecho se compone de dos disciplinas distintas pero
complementarias. Los psicólogos y abogados provienen de diferentes culturas,
con diferentes intereses, diferentes enfoques para resolver problemas, diferentes
metodologías de investigación, diferentes actitudes hacia la confrontación y el ar-
gumento, y diferentes formas de llegar a la “verdad”. Los psicólogos y abogados
también tienen diferentes tipos de educación y formación. La educación jurídica
facilita la comprensión del análisis de casos, la interpretación de las leyes, la evo-
lución de las tradiciones jurídicas, las formas de estructurar los argumentos y los
métodos para resolver disputas, mientras que la educación en psicología se centra
en la comprensión de la cognición y el comportamiento humanos, el desarrollo de
habilidades de investigación y estadística, competencia y (a veces) el desarrollo
de habilidades de evaluación e intervención. El Derecho tiene reglas especiales
con respecto a la evidencia y la prueba. Se basa en gran medida en el precedente y
la aplicación de principios legales a hechos específicos con el objetivo de resolver
los conflictos que necesitan resolución. Por el contrario, la psicología analiza los
problemas a través de una lente empírica, utilizando herramientas basadas en la
psicometría y metodologías rigurosas para evaluar sistemáticamente las preguntas
y rara vez llega a una “determinación final”.
El trabajo se divide en términos generales en tres secciones. La primera sección,
“Psicología fundamental–Derecho”, incluye cinco capítulos que tienen básicamente
dos objetivos: -resaltar temas que vinculan significativamente los aspectos aplica-
dos y experimentales de la psicología-derecho, y presentar temas emergentes y
422
Recensiones
de vanguardia en psicología y derecho que continuarán creciendo y dando forma

significativa a futuros programas de investigación y reforma de políticas.
La segunda sección titulada “Psicología Aplicada-Derecho”, incluye veinte ca-
pítulos que brindan cobertura de temas relacionados con la prestación de servicios
forenses (definidos en sentido amplio) en contextos legales penales y civiles. Esta
sección consta de tres partes: -*“Consideraciones generales” que se ocupan de las
cuestiones de relevancia para la práctica de la psicología aplicada y el derecho,
abordan un marco para las evaluaciones forenses de salud mental, la práctica ética
de la psicología forense y la redacción de informes forenses, las que brindan líneas
fundamentales para los otros capítulos de esta sección del Manual; -*“Psicología
Forense Penal y Civil” que incluye capítulos sobre evaluaciones forenses de salud
mental en diversos contextos penales y civiles; -*“Consulta e Intervención” incluye
capítulos que consideran la importante contribución que realizan los psicólogos
aplicados en los ámbitos de la consulta y la intervención.
La tercera sección de este Manual, titulada “Psicología experimental-Derecho”,
incluye diecinueve capítulos que brindan percepciones, juicios, toma de decisiones
y comportamientos que son relevantes para contextos penales (y algunos civiles).
Aunque existe cierta superposición de contenido a lo largo de la secuencia de eventos
en contextos criminales, esta sección está organizada de manera flexible utilizando
un formato cronológico desde la ocurrencia hasta la investigación, pasando por la
resolución y el período post. Por ello, esta sección experimental está presentada en
tres partes: -*“Testigos y víctimas”, que comprende temas derivados de áreas tra-
dicionales y bien establecidas, tales como temas relacionados con la identificación
de testigos presenciales, entrevistas forenses y toma de decisiones legales entre
víctimas y testigos; -*“Recopilación y seguimiento de pruebas en casos penales”,
que incluye capítulos que abordan los aspectos investigativos de la resolución de
casos penales y, al igual que la Parte I, la Parte II ofrece varios temas emergentes
relacionados con temas como la custodia durante el interrogatorio, las barreras para
detectar el abuso sexual infantil y cómo los inocentes pueden ser objeto de actos
delictivos; -*“Resultados penales”, que incluye capítulos que abordan los procesos
asociados con la resolución de casos penales y cuestiones posteriores a la condena,
tales como condenas injustas, acuerdos de culpabilidad, mala conducta de los fis-
cales, sentencias de minorías.
A los cuarenta y cuatro capítulos de este Manual, contribuyen más de 115 auto-
res y coautores de una variedad de entornos académicos, de investigación, clínicos,
legales y otros profesionales, algunos de ellos bien conocidos con reputaciones bien
establecidas que ya han hecho contribuciones significativas al campo de la psico-
logía y el derecho, y también de profesionales principiantes y otros investigadores
y académicos que están emergiendo como futuros líderes en sus respectivas áreas
de contenido.
423
Entre los distintos capítulos, se destaca el relativo a “Justicia Preventiva” de

Christopher Slobogin de la Facultad de Derecho de Vanderbilt. En esta contribución
la justicia preventiva está dirigida principalmente a la prevención individual en lu-
gar de disuadir a la población en general o garantizar que los delincuentes reciban
su merecido. El trabajo está fuertemente influenciado por la biología y el medio
ambiente en el entendimiento que las tendencias antisociales pueden reducirse
mediante intervenciones apropiadas. Se basa en gran medida en las evaluaciones
empíricas del riesgo de reincidencia y las necesidades de intervención y resta impor-
tancia al objetivo de calibrar las sanciones según la culpabilidad de los infractores.
Después de describir la justicia preventiva en forma esquemática, explica por qué
el momento actual podría ser un momento propicio para reconsiderar este enfoque
como una alternativa a nuestro actual sistema de justicia penal. Luego explora una
serie de temas relacionados con la justicia preventiva que los investigadores psico-
lógicos podrían investigar, lo que abre un campo de trabajo intenso y expansivo a
los profesiones sociales.
SR
FAURE, Michel (Ed.) Elgar Encyclopedia of Environmental Law, EE Elgar on line,

12 volúmenes, 2023, https://doi.org/10.4337/9781785369520
Tal como lo señala la propia editorial en su presentación, la Enciclopedia Elgar
de Derecho Ambiental brinda en versión digital una visión actualizada y completa
del dinámico campo del Derecho ambiental. Está organizada en 12 volúmenes en
torno a temas de alto y complejo perfil, entre los que se hallan el agua, la energía
y el cambio climático, los que reflejan algunos de los problemas más apremiantes
que enfrentamos hoy. Cada volumen investiga los elementos clave del derecho,
los conceptos esenciales y las últimas investigaciones a través de presentaciones
estructuradas y concisas escritas por expertos internacionales. Cada entrada incluye
una extensa bibliografía como punto de partida para lecturas adicionales. La com-
binación de comentarios autorizados y debates profundos y multidimensionales
hace de esta obra una herramienta esencial para la investigación y la enseñanza,
así como un recurso valioso para los profesionales y los encargados de formular
políticas públicas en materia ambiental.
El editor, Michel Faure es Director Académico del Instituto Europeo de Maastri-
cht para la Investigación Jurídica Transnacional, es Profesor de Derecho Ambiental
Internacional y Comparado y es Director Académico de la Escuela de Investigación
“Ius Commune”, de la Universidad de Maastricht.
Los 12 volúmenes cubren las siguientes temáticas:
1.- Cambio Climático (Eds. Daniel A. Farber y Marjan Peeters). Este primer vo-
lumen proporciona una discusión integral, con más de 50 entradas estructuradas
desarrolladas por expertos de todo el mundo. La cobertura establece los problemas
424
Recensiones
de mitigación y adaptación en su contexto más amplio, utilizando perspectivas tanto

internacionales como nacionales. Los temas centrales incluyen la dificultad de es-
tablecer un enfoque de tratado internacional coherente, la importancia de la acción
legal nacional y subnacional, el papel potencial de los tribunales internacionales y
nacionales, y la importancia de los derechos humanos y la justicia ambiental.
2.- Toma de decisiones en el Derecho ambiental (Eds. Lee Paddock, Robert L. Glicks-
man y Nicholas S. Bryner). Este segundo volumen abarca los niveles internacional,
nacional y local e involucran a todas las ramas del gobierno. Los temas incluyen: el
uso de tratados, herramientas de derecho consuetudinario, elaboración de normas,
acceso a la información, estructuras regulatorias, mecanismos comerciales y basados
en el mercado, monitoreo e informes, programas voluntarios y regulación privada,
análisis de impacto ambiental, participación pública y justicia ambiental, etc.
3.- Biodiversidad y Protección de la Naturaleza (Eds. Elisa Morgera y Jona Razzaque).
La degradación sin precedentes de los ecosistemas y especies vitales del planeta,
y el consiguiente daño a la variabilidad de la vida en la Tierra, son uno de los pro-
blemas más apremiantes que enfrenta la comunidad internacional. El propósito de
este tercer volumen de la Enciclopedia es proporcionar una evaluación crítica del
derecho internacional de la biodiversidad frente a los intentos fallidos de reducir la
tendencia mundial a la pérdida irreversible de la biodiversidad y la necesidad de
aumentar los esfuerzos, incluso a través de impulsores indirectos de cambio tales
como instituciones, gobernanza y marcos legales.
4.- Cumplimiento y aplicación de la ley ambiental (Eds. Lee Paddock, David L. Mar‑
kell y Nicholas S. Bryner). Uno de los problemas clave para cerrar la brecha entre
los requisitos legales y los resultados de sostenibilidad son las deficiencias en los
programas de cumplimiento y aplicación. Las entradas están estructuradas en
torno a temas clave, que incluyen: causas de acción de derecho consuetudinario,
redacción de reglas exigibles, requisitos de supervisión y presentación de informes,
aplicación administrativa, aplicación judicial civil, evaluación de sanciones civiles
y responsabilidad penal.
5.- Tratados ambientales multilaterales (Eds. Malgosia Fitzmaurice y Attila Tanzi
con Angeliki Papantoniou. Este volumen presenta una descripción general y un
análisis selectivo de los acuerdos ambientales multilaterales (AAM) tanto globales
como regionales, abarcando los aspectos normativos de la protección, conservación,
gestión, uso y explotación de los recursos vivos y naturales en diversas áreas: biodi-
versidad, pesca, el medio marino, recursos de agua dulce compartidos, atmósfera,
cambio climático, obligaciones y derechos procesales y derechos humanos, regiones
polares, etc.
6.- Principios de Derecho Ambiental (Eds. Ludwig Krämer y Emanuela Orlando). Los
principios del derecho ambiental, como el de quien contamina paga, el principio
de precaución o las responsabilidades comunes pero diferenciadas, han tenido una
función muy importante en la conformación y evolución del derecho ambiental que
425
se ha desarrollado en los últimos cincuenta años. Sin embargo, su estatus, contenido,

fuerza vinculante y funciones en la ley siguen siendo en gran parte inciertos. Este
volumen examina la práctica internacional, regional y nacional aplicada en diferentes
partes del mundo. Reúne más de cincuenta contribuciones de todos los continentes.
7.- Derechos humanos y medio ambiente (Eds. James R. May y Erin Daly). Este vo-
lumen ofrece perspectivas originales al enfocarse en cuatro temas que arrojan nueva
luz sobre el tema de los derechos humanos ambientales: los desafíos de identificar
las fuentes legales fundamentales para la protección de los derechos humanos y el
medio ambiente, el reconocimiento de la indivisibilidad de los derechos humanos
y el derecho ambiental, la centralidad del derecho a la dignidad humana como la
estrella polar del derecho de los derechos humanos, y la singularidad de las parti-
cularidades geográficas.
8.- Instrumentos de política en derecho ambiental (Eds. Kenneth R. Richards y Jo-
sephine van Zeben). Este volumen de la Enciclopedia proporciona una guía com-
pleta de los instrumentos de política ambiental, examinando sus características,
aplicaciones, fortalezas y limitaciones, así como brindando una visión general de los
temas más significativos relacionados con su adopción y efectividad. Con entradas
escritas por destacados académicos internacionales, ofrece una visión indispensable
de los temas transversales que son comunes a las discusiones de tales instrumentos
de política.
9.- Ley de energía, cambio climático y medio ambiente (Eds. Martha M. Roggenkamp,
Kars J. de Graaf y Ruven C. Fleming). Este volumen proporciona una descripción
general de los principales elementos del derecho energético desde una perspectiva
global. Basado en un análisis en profundidad de la cadena energética, ofrece infor-
mación sobre los impactos del cambio climático y los problemas ambientales en la
legislación energética y el sector energético.
10.- Derecho del Agua (Eds. Joseph W. Dellapenna y Joyeeta Gupta). Este volumen
de la Enciclopedia brinda una cobertura completa y detallada de los significados
y roles cambiantes del derecho de aguas, desde lo local hasta lo global. Examina
las reglas de propiedad, derechos de uso y resolución de disputas que abordan el
acceso, la asignación y la protección de los recursos hídricos.
11.- Derecho comercial y ambiental (Eds. Panagiotis Delimatsis y Leonie Reins). Este
extenso volumen de la Enciclopedia (880 pp.) estudia los conceptos esenciales,
reporta la investigación contemporánea y los elementos clave del derecho en la
intersección del comercio internacional y el derecho ambiental internacional. Sus
entradas sucintas y estructuradas brindan una evaluación definitiva y completa de
las interacciones entre estos campos.
12.- Gobernanza del riesgo químico (Eds. Adam Abelkop, Lucas Bergkamp, Lynn
L. Bergeson y Bethami Auerbach). Este volumen ofrece un amplio análisis de los
fundamentos, los conceptos principales y los requisitos sustantivos y procesales de
426
Recensiones
los regímenes de derecho químico seleccionados en lo que respecta al medio am-

biente. Con contribuciones de más de 40 académicos y profesionales expertos en el
campo, el volumen se centra en los sistemas regulatorios químicos de jurisdicciones
representativas, para brindar una descripción general coherente de esta área del
derecho expansiva y a menudo fragmentada.
Tal como lo señalara con relación a esta Enciclopedia Doug Kysar, docente e
investigador de la Facultad de Derecho de Yale, EE. UU., en temas que incluyen
responsabilidad extracontractual, derecho ambiental, cambio climático, respon-
sabilidad y regulación de riesgos, entre otros: ‘Nunca se ha realizado un esfuerzo de
investigación de este alcance y ambición en el campo del derecho ambiental (…). Ofrece
la evaluación académica más completa y autorizada disponible en este campo”2.
SR
(2) https://mail.google.com/mail/u/0/#inbox/FMfcgzGslkqVTtPTnZMKBTLWDzrRbSvd
427
428
Se terminó de imprimir en
Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de junio de 2023
429
430

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA David Martín-Herrera

ISSN 1850-9371 (Impresa) ISSN 2314-3061 (En línea)

Marcela Aspell (CONICET - Argentina)

Dirección, redacción y correspondencia

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES

ÁREA DE POLÍTICA DE GÉNERO

AVILA PAZ, Rosa Angélica VARIZAT, Andrés

ALLIONE, Osvaldo SANCHEZ, Mariana

ECHENIQUE, Laura JAIME, Marcelo Nicolás

MORRA, Santiago SARSFIELD, Eduardo

DIAZ CAAMAÑO, Mirta Gabriela PERANOVICH, Damián

ESCANES CORAL, Christelle M. KEEGAN, Constance

FACULTAD DE DERECHO (UNC)

LA EPIDEMIA DE LA FIEBRE AMARILLA DE 1871

¿DE VERDAD FRANCISCO DE VITORIA FUE EL PADRE DEL DERECHO INTERNACIONAL?

HISTORIA TRANSICIONAL NORPATAGÓNICA REVISITADA. PERSPECTIVAS,

LA INFLUENCIA LIBERTARIA DE LOS CONSTITUYENTES GADITANOS EN LA

RESPONSABILIDAD Y HONESTIDAD PROFESIONAL PARA EVITAR LA UTILIZACIÓN

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RELACIÓN ENTRE “INTERÉS ESENCIAL” DEL

LA AUSENCIA DE LO NECESARIO. TRANSPORTE, COMERCIO EXTERIOR,

SECRETO DE ESTADO Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN ARGENTINA:

DISCUSIONES EN TORNO A LA COMPOSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

FINALIDAD Y CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DE LA

LA INSTRUMENTALIZACIÓN DEL GOBIERNO ABIERTO EN LAS CIUDADES

EL IMPULSO POR LA SUSTENTABILIDAD A NIVEL MUNDIAL: UNA VISIÓN

LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y LAS RUPTURAS EN EL

EL ESTADO DE DERECHO Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN LA

ÁLVAREZ RUBIO, J.J. - IRIARTE ÁNGEL, J.L. - BELINTXON MARTÍN, U. (Dirs.).

3. Lineamientos para los trabajos

El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos:

3.2. Forma del escrito

3.3. Abreviaturas y otros signos

3.4. Tablas y figuras

3.5. Citas de pie de página

3.5.2. Citas de jurisprudencia

3.5.3. Citas electrónicas

4. Material a presentar con el trabajo

Los trabajos presentados deberán estar acompañados por:

7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista

9. Publicación del artículo

10. Cuestiones no previstas

LA EPIDEMIA DE FIEBRE AMARILLA DE 1871*

THE YELLOW FEVER EPIDEMIC OF 1871

Resumen: Tras una breve presentación general, el trabajo se detiene en la

I. Las epidemias en la historia

* Trabajo recibido el 20 de diciembre de 2022 y aprobado para su publicación el 3 de febrero de 2023.

Revista de la Facultad, Vol. XIV • Nº 1 • NUEVA SERIE II (2023) 1-48 1

En estos tiempos de desmesura, Alfonso de Córdoba escribe la “Epístola et

El fraile mercedario Pedro de Oña argumentaba como las pestes se convertían en

II. El ataque de la peste

(12) HAINDL URIBE, Ana Luisa. “La peste negra”, cit.

“Non me estaría bien

Pero López de Ayala cronicaba escuetamente la presencia de la peste en 1387:

Mientras la peste recrudecía en la moribunda Florencia, en un jardín retirado

entendidos había proliferado grandísimamente el número tanto de hombres como de mujeres

(23) Catalina de Lancaster, hija de Juan de Gante, Duque de Lancaster y de Constanza de

“Mentira? Mal corrimiento

sabañones, mal francés”35,

despertando la asustada repuesta de Cardan: