Revista Facultad X 1 PDF

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA
FACULTAD DE DERECHO
Córdoba - Argentina
REVISTA
DE LA
FACULTAD
Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019)
ISSN 1850-9371
*Incorporada a LATINDEX (Índice Latinoamericano de Publicaciones Científicas Seriadas) (Nivel I)
*Incorporada al NÚCLEO BÁSICO DE REVISTAS CIENTÍFICAS ARGENTINAS- CAICyT
*Incorporada a LatinREV (FLACSO Argentina)
*Incorporada a la Red Federal de Revistas Jurídicas Universitarias
*Incorporada a SciELO (Scientific Electronic Library Online)
ISSN 1850-9371 (Impresa) ISSN 2314-3061 (En línea)
DIRECTOR HONORARIO
Víctor F. Reinaldi
DIRECTORA
Zlata Drnas de Clément
SECRETARIA
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COMITÉ DE REDACCIÓN
CONSEJO ASESOR
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Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia)
José Antonio Escudero López (UNED - España)
Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba - Argentina)
Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España)
Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina)
Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal)
Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria)
Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba-Argentina)
Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba - Argentina)
Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España)
Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21 - Argentina)
Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba)
CONSEJO DE REDACCIÓN
UNC
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Eduardo Fanzolato
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III
AUTORIDADES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
RECTOR
Hugo JURI
VICERRECTOR
Ramón Pedro YANZI FERREIRA
FACULTAD DE DERECHO
(2018-2021)
DECANO
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VICEDECANO
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PROSECRETARIA ACADÉMICA
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SECRETARIA DE CIENCIA Y TÉCNICA
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PROSECRETARIO DE ASUNTOS ESTUDIANTILES
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SECRETARIO DE EXTENSIÓN Y RR II
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PROSECRETARIA DE RR II
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PROSECRETARIO DE EXTENSIÓN
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SECRETARIO DE GRADUADOS
Maximiliano RAIJMAN
PROSECRETARIO DE GRADUADOS
Diego PERETTI ÁVILA
CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES
DIRECTOR
Esteban LLAMOSAS
COORDINADORA ACADÉMICA
María Alejandra STICCA
COORDINADORA DE EXTENSIÓN
María Cristina DI PIETRO
V
HONORABLE CONSEJO DIRECTIVO
PROFESORES TITULARES
TITULARES SUPLENTES
José Palazzo Amalia L. Uriondo

Gabriel Ventura Rosa Ávila Paz de Robledo
Ramón Daniel Pizarro Aldo Novak
PROFESORES ADJUNTOS
TITULARES SUPLENTES
Víctor Martínez Leonardo González Zamar
Andrés Rossetti Silvana M. Chiapero
Mariana Sánchez Carlos Echegaray de Maussion
DOCENTES AUXILIARES
TITULARES SUPLENTES
Laura M. Echenique Marcelo Jaime
Eduardo Valdés Silvia Díaz
Christian G. Sommer Mariano Pelliza Palmes
EGRESADOS
TITULARES SUPLENTES
Marcelo Echenique José A. Leo
Eduardo Sarsfield Roberto Espinoza
ESTUDIANTES
TITULARES SUPLENTES
Dibe Macarena Ziade Lía Noemí Huanca
Jorge M. Moreno Juan Pablo Rubio
Luciana F. Saul Ignacio Licari
Carlos María Aquino Cristelle Escanes Coral
Cecilia Cerrano Graciela Villarroel
Ayrton Uriel Sangoy Lina Gutierrez Arribas
NO DOCENTES
TITULAR SUPLENTE
María Victoria Maurizi Yamila Borrego
VI
FACULTAD DE DERECHO (UNC)
REVISTA DE LA FACULTAD. Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019)
ÍNDICE
Reglamento de la Revista - Normas editoriales XI
DOCTRINA E INVESTIGACIÓN
RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y LA REFORMA DEL CÓ-

DIGO CIVIL
THE RESPONSIBILITY OF PUBLIC OFFICIALS AND THE REFORM OF THE CIVIL CODE
Efraín Hugo Richard 1
FUNDAMENTOS Y RAZONES QUE EXPLICAN LA PRÁCTICA DE LA RESPON-

SABILIDAD CIVIL
FOUNDATIONS AND REASONS THAT EXPLAIN THE PRACTICE OF CIVIL
LIABILITY
María del Carmen Cerutti 17
PARLASUR Y POLÍTICA LOCAL. ESTUDIO SOBRE LA POLÍTICA INTERNA-

CIONAL SUBNACIONAL A PARTIR DE LOS PARLAMENTARIOS DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
PARLASUR AND LOCAL POLITICS. STUDY ON SUBNATIONAL INTERNA-
TIONAL RELATIONS BASED ON THE PARLIAMENTARIANS OF THE PROVINCE
OF BUENOS AIRES
Ricardo Sebastián Piana - Federico Pablo Piana 33
EL ORIGEN DE LA PAZ INTERNACIONAL A TRAVÉS DEL DERECHO

THE ORIGIN OF THE INTERNACIONAL PEACE THROUGH LAW
Zlata Drnas de Clément 57
REFORMAS LABORALES Y DERECHO COMPARADO. VALORES EN

CONFLICTO
LABOR REFORMS AND COMPARATIVE LAW. CONFLICTING VALUES
María del Carmen Piña 93
NUEVAS FORMAS DE TRABAJO. LOS TRABAJADORES DE LA ECONOMÍA

POPULAR
NEW WAYS OF WORKING. THE WORKERS OF THE POPULAR ECONOMY
María Florencia Suarez 111
VII
VIOLENCIA OBSTÉTRICA Y TRES TIPOS DE DILEMAS DE CARA AL
RÉGIMEN SANCIONATORIO DE CARÁCTER PENAL
Herramientas teóricas básicas para un análisis interdisciplinario
OBSTETRIC VIOLENCE AND THREE TYPES OF DILEMS FACE TO THE PENALTY
SANCTIONING REGIME
Basic theoretical tools for an interdisciplinary analysis
Juan Pablo Montiel 123
IGUALDAD, JUSTICIA Y GÉNERO

EQUALITY, JUSTICE AND GENDER
Mariana N. Sánchez 155
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES ENTRE PROGE-

NITORES E HIJOS
THE AUTONOMY OF THE WILL IN THE RELATIONS BETWEEN PROGENITORS
AND CHILDREN
Mónica Assandri et al. 169
EL SISTEMA DE DECLARACIÓN JURADA PATRIMONIAL CORDOBÉS

La ley 8198 y su reglamentación a la luz de las exigencias de la Ética Pública y el
derecho fundamental de Acceso a la Información Pública
THE PATRIMONIAL ASSET DECLARATION SYSTEM OF CÓRDOBA
Law 8198 and its regulations considering the requirements of Public Ethics and the
fundamental right of Access to Public Information
Andrea Galdeano 197
JURISPRUDENCIA
LA INTERJURISDICCIONALIDAD EN LA GESTIÓN AMBIENTAL Y SUS

CONFLICTOS: CUANDO EL DAÑO AMBIENTAL ES PRODUCIDO POR
PERSONAS ANÓNIMAS
INTERJURISDICTIONALITY IN ENVIRONMENTAL MANAGEMENT AND ITS
CONFLICTS: THE ENVIRONMENTAL DAMAGE CAUSED BY ANONYMOUS PEOPLE
Irma Pastor de Peirotti - María Inés Ortiz de Gallardo 217
CRÓNICAS E INFORMACIONES
Mensaje de bienvenida a la apertura del año académico del Sr. Decano

de la Facultad 249
Secretaría Académica 251
Secretaría de Posgrado 253
Actividades en investigación 255
Ciencia y Técnica 255
Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales 257
Actividades de extensión y relaciones internacionales 260
Actividades para graduados 262
VIII
RECENSIONES
CARRERA HERNÁNDEZ, F. J. (Dir.) ¿Hacia una nueva gobernanza económica

de la Unión Europea? – Towards a new government of the economy in the European
Union? – Para um novo governo da economía na União Europeia?, Thomson
Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2018, 315 páginas.
Milagros Álvarez Verdugo 267
CERVELL HORTAL, María José. La legítima defensa en el Derecho Internacional

Contemporáneo (Nuevos tiempos, nuevos actores, nuevos retos), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2017, 362 páginas.
Ángel Sánchez Legido 270
GODIO, Leopoldo M. A. Instituciones de Derecho del Mar, 1ª edición, Aldina
Editorial Digital, Buenos Aires, Argentina, 2018, 144 páginas.
Eduardo Pintore 275
GODIO, M.A. Leopoldo. Instituciones de Derecho del Mar, Aldina Editorial
Digital, Buenos Aires, Argentina, 2018, 144 páginas.
Yamila Yunis 276
SCOTTI, Luciana B. Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial La Ley,
Buenos Aires, Argentina, 2017, 1065 páginas.
Mariana Antón Pérez 277
IX
REGLAMENTO DE LA REVISTA
NORMAS EDITORIALES
1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000,
la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una
publicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyo
propósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados
a cabo en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar
perspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica de
sus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de la
labor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión de
materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales
a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad
editora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones
periódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se
hace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por
los autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normas
editoriales del presente reglamento.
En líneas generales, las fechas de cierre para la recepción de trabajos en el primer y segundo semestres
son 15 de marzo y 15 de septiembre de cada año, respectivamente.
2. Contenido de la Revista
Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c)
Crónicas; d) Recensiones; f) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime
conveniente incorporar.
3. Lineamientos para los trabajos
El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos:
3.1. Extensión
Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de
20 páginas.
3.2. Forma del escrito

El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra Times
New Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se
entregará en Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales
XI
deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las
demás copias, al igual que un CD a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombre
del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico a
facultadrevista@yahoo.com.ar
El archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows.
La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores,
acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco
renglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y toda
otra referencia que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumen
en español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximo
cinco expresiones).
3.3. Abreviaturas y otros signos
Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la
primera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán
en itálica, salvo que se empleen letras griegas.
Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSESS, AFIP, CSJN, TSJ,
2000, 2010. Los títulos no llevarán punto.
Las expresiones "artículo", "decreto", "resolución", "inciso", "disposición", "instrucción" y
"ley" irán en minúscula y desarrolladas.
Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas
encerradas deberán ser simples.
Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis.
El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de la
llamada de nota de pie de página). Ejemplo: "111. Los crímenes de lesa humanidad producen la
violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no
pueden quedar impunes (…)".
Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de
las normas no llevarán punto. En cambio, sí lo llevarán los números de los expedientes y
las cifras monetarias.
Los meses deberán escribirse con minúscula.
Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: "juez", "tribunal", "presidente"), mientras
que las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1).
El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación.
Por ej.: inciso 1), inciso a).
Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica.
3.4. Tablas y figuras
Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla.
Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden
en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los
datos.
3.5. Citas de pie de página
3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos

Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberán
indicar:
-el apellido con mayúscula seguido de coma y el nombre con minúscula salvo la letra inicial
seguido de punto, o el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas y
punto;
XII
-el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro;
-el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una
publicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará
en bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el
orden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia.
Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/es
del/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta.
El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica.
Ejemplos: RUBINSTEIN, Santiago. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28, o RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo
resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22 y pp. 24-28; LAURENZO
COPELLO, P. "La discriminación por razón de sexo en la legislación penal", Jueces para la
Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. "Ejecución de las sanciones
penales juveniles privativas de libertad", en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFER
SOTOMAYOR, C. (Coords.) De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal
en Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47.
3.5.2. Citas de jurisprudencia
En las citas se consignará: Tribunal, "Autos" (siempre entre comillas), Sala, fecha,
publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, "Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.",
abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516.
3.5.3. Citas electrónicas
Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta.
4. Material a presentar con el trabajo

Los trabajos presentados deberán estar acompañados por:
-Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada
en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad
intelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas.
-Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo).
5. Corrección de pruebas
La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las
correcciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción.
6. Arbitraje
La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada
trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónima
a un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La
evaluación será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los
evaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad,
el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su
juicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en
condiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe
ser rechazado.
7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista

Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista.
La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecas
jurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de
sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar).
8. Derechos de Autor
La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y
XIII
Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de suautoría
o páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su
utilización, deberá obtener autorización de la Facultad.
9. Publicación del artículo

La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6. Arbitraje. Aceptado
el artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de
la Revista.
10. Cuestiones no previstas

Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamente
con el Consejo de Redacción.
XIV
DOCTRINA E INVESTIGACIÓN
RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Y LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL*
THE RESPONSIBILITY OF PUBLIC OFFICIALS AND
THE REFORM OF THE CIVIL CODE
Efraín Hugo Richard**
Resumen: El trabajo se ocupa de las posibilidades que brinda el

Código Civil y Comercial, en particular el art. 144 referido a la
"inoponibilidad de la personalidad jurídica", que permite imputar
al controlante directo o indirecto de una persona jurídica pública o
privada los daños causados por vía civil, sin esperar necesariamente
una condena penal.
Palabras-clave: Funcionarios públicos - Responsabilidad - Código
Civil y Comercial.
Abstract: The work deals with the possibilities offered by the Civil
and Commercial Code, in particular art. 144 referred to the
"unenforceability of the legal personality", that allows to attribute to
the direct or indirect controller of a public or private juridical person
the damages caused by civil means, without necessarily expecting a
criminal conviction.
Keywords: Public officials - Liability - Civil and Commercial Code.
Sumario: Introducción. I. Levantamiento del velo. II. El levan-
tamiento del velo en las leyes societarias. III. Interpretación amplia.
IV. Herramienta a favor del Estado, no en su contra. V. Aplicación
inmediata. VI. Prelación de normas. Constitucionalidad. VII.
Imputación y responsabilidad. VIII. Casos. Imprescriptibilidad.
Prejudicialidad. IX. Interpretación posible. X. Invitación a meditar.
* Trabajo recibido el 15 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 7 de abril del mismo año.
** Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad Nacional del Litoral. Doctor "honoris
causa" por la Universidad Nacional de Tucumán, Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino y
Universidad Católica de Salta. Profesor Emérito de Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de
Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Director del Instituto de
la Empresa.
Revista de la Facultad, Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019) 1-16 1

Revista de la Facultad, Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019) 1-16
Introducción
La responsabilidad de altos funcionarios públicos por daños causados a los
estados nacional, provincial o municipal, o sus empresas públicas, como a terceros,
parece devaluada. La reparación del daño causado por esas personas se intenta a
través de acciones contra el propio Estado, aumentando el perjuicio generado que,
a la postre, debemos soportar entre todos.
De allí nuestra preocupación en resaltar las posibilidades que brinda el Código
Civil y Comercial -CCC- desde su vigencia el 1° de agosto de 2015.
Ante el obrar dañoso de funcionarios, qué aplicamos, ¿el derecho privado
igualitario para todos o un derecho administrativo con justicia de excepción?
En la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba for-
malizamos nuestra particular visión1 y también lo hicimos acompañados con
distinguidos colegas2 sobre alguna temática en relación a la corrupción de los
funcionarios públicos y su vinculación a las personas jurídicas privadas. Nuestra
mayor preocupación es la lasitud de las condenas penales a esos funcionarios,
como lo hemos comprobado con varios procesos iniciados en la década de los 90
con resultados variados.
Llevamos también la cuestión al Congreso de Academias Iberoamericanas de
Derecho realizado en Madrid en noviembre de 2018, generando comentarios
positivos.
En este artículo, para la Revista de la Facultad, repasamos nuevamente esa
temática apasionante, con ánimo de instalar la temática en el análisis interdis-
ciplinario o en investigaciones.
I. Levantamiento del velo

Vimos una luz en el nuevo artículo 144 del CCC- referido a la "inoponibilidad
de la personalidad jurídica" que permite imputarle al controlante directo o indirecto
de una persona jurídica pública o privada los daños causados por vía civil, sin
esperar necesariamente ninguna condena penal. Se trata del llamado "levantamiento
del velo"3, que se acepta doctrinal y judicialmente en el derecho comparado, pero
que sólo estaba legislado en Argentina y Uruguay en sus leyes de sociedades.
De esta manera deslizamos una visión diferente en torno a la responsabilidad de
funcionarios públicos o representantes del Estado en ciertas relaciones. Tratamos de
(1) RICHARD, E.H. "¿Acotar la corrupción?: Responsabilidad de funcionarios públicos y el art.

144 del Código Civil y Comercial de la República Argentina" (www.acaderc.org.ar).
(2) CESANO, J.D.– LASCANO, C.J. – RICHARD, E.H. "Eficiencia en la lucha contra la corrupción
público-privada" (www.acaderc.org.ar).
(3) MOEREMANS, D. "Extensión de la responsabilidad de los socios en las sociedades de capital
en virtud del ‘disregard of the legal entity’", en RDCO,nº 131, 1989, pp. 713/723.
2
EFRAÍN HUGO RICHARD
instalar un debate sobre aspectos controvertidos, con visión académica pero no

alejado de la realidad. Nos gusta jugar con la fantasía, imaginando nuevas
interpretaciones para rescatar los valores que nos impulsan, para buscar la afirmación
o el descarte de esa hipótesis.
En el tema que abordamos nos fundamos en referencias a las Personas Jurídicas
en el CCC, que tiene 4 artículos generales en la Sección Primera ("Personalidad.
Composición" -título poco claro-), arts. 141 a 144, que abarcan tanto a las personas
jurídicas privadas como las públicas4, que recién se clasifican en la Sección 2ª. arts.
145 y ss. CCC.
Centramos nuestra atención en el alcance del art. 144 CCC que norma:
"Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución
de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a
título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos la hicieron posible
quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se
aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las
responsabilidades personales de que pueden ser pasibles los participantes en los hechos por
los perjuicios causados". Sin duda la norma autoriza su aplicación a funcionarios
públicos con capacidad de decisión o de control sobre la persona jurídica pública,
que por acción u omisión generen daño al Estado o a terceros.
Parecería que la cuestión de responsabilidad de funcionarios ha sido eliminada
del CCC para tratarse en ley especial 26944 -dictada con anterioridad al CCC-,
congruentemente, se sancionó el art. 1764 CCC haciendo inaplicable el cap. I -o sea
los arts. 1708 a 1788 sobre la "responsabilidad del Estado"-, en particular, el art.
1765 y el art. 1766 referido a la responsabilidad de sus funcionarios y empleados
públicos "en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas se rigen por el derecho administrativo".
Pero una clara norma posterior, como resulta el art. 144 CCC, permite imputar
por daños a funcionarios públicos con control de la persona jurídica pública que
representan orgánicamente -o controlan indirectamente-, permitiendo sostener que
se trata de un caso específico de imputabilidad que no ha sido desviado al derecho
administrativo o local. No se trata de pensar en la aplicación de la norma sobre
personas jurídicas a un tema de responsabilidad por riesgo, o de aplicación
generalizada a todos los funcionarios (empleados) públicos, sino de un supuesto
muy particular de uso abusivo -corrupto- de la persona jurídica pública reglado
específicamente por una norma disciplinaria, que regula el buen uso del sistema
de organización del Estado, nacional, provincial, municipal u organizaciones
descentralizadas del mismo.
Hoy es un tema de debate público, de consternación social, la actuación de
altos funcionarios argentinos, que ocupan titulares de los diarios del mundo, en
(4) Salvo el art. 142 que expresamente se limita a las personas jurídicas privadas para determinar
que se las considera tales desde su constitución.
3
maniobras de corrupción con grave perjuicio para el Estado. Hasta se intenta contar
con una inmediata ley de transferencia de dominio de los bienes mal habidos, que
obviamente no les alcanzará por su temporalidad.
Se cita como antecedente de esa norma el art. 54 ter de la ley de sociedades.
II. El levantamiento del velo en las leyes societarias

Solo dos legislaciones tratan específicamente la cuestión en sus leyes de
sociedades: la argentina y la uruguaya.
El art. 54 ter de la Ley General de Sociedades reza: "Art. 54, párr. 3º Inoponibilidad
de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines
extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la
buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los
controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por
los perjuicios causados" 5. Un gran logro normativo, sin precedentes legislativos en
el derecho comparado.
La norma que trata la cuestión en la legislación uruguaya fue promulgada
en el año 1989 o sea seis años después de la norma del derecho argentino. En la
sección XV se trata "De la inoponibilidad", mejorando el precedente. Su art. 189
dispone "Procedencia. Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad,
cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en
perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros. Se deberá probar fe-
hacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal
para alcanzar los fines expresados", o sea que la norma se limita en esta parte a
determinar los supuestos de aplicación y la carga probatoria. Pero luego, en el
artículo siguiente, precisa los efectos de la norma que es lo que, a nuestro entender,
aporta más significación que la denominación de la acción: art. 190: "Efectos. La
declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, sólo producirá
efectos respecto del caso concreto en que ella sea declarada. A esos efectos, se imputará a
quien o a quienes corresponda, conforme a derecho, el patrimonio o determinados bienes,
derechos y obligaciones de la sociedad. En ningún caso, la prescindencia de la personalidad
jurídica podrá afectar a terceros de buena fe. Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las
responsabilidades personales de los participantes en los hechos, según el grado de su
intervención y conocimiento de ellos"6.
(5) Hemos analizado el sistema en: "¿Inoponibilidad de la personalidad jurídica?", ponencia al

Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p. 619; "Personalidad jurídica.
Inoponibilidad", en cap. III, pp. 91 a 155 del libro Relaciones de Organización – Sistema Societario, Edición
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2007; "Abuso del
medio técnico de imputación personalidad. La llamada inoponibilidad de la personalidad", en Cap.
VIII, p. 305 y ss. del libro Las relaciones de organización. El sistema jurídico del Derecho Privado, 2ª edición,
Advocatus, Córdoba, 2002.
(6) RIPPE, S. Sociedades comerciales. Ley 16060 Decreto Reglamentario 335/990 Ley 16125", Edición
Fundación de Cultura Universitaria, 5ª edición ampliada y actualizada, Montevideo, 1992, p. 84 y ss.
4
Se distingue claramente imputación de responsabilidad, que va añadida y

corresponde a todos los que hayan desplegado conductas generadoras de res-
ponsabilidad de base subjetiva, por acción u omisión.
El nuevo art. 144 CCC trata -frente al uso antifuncional de una persona jurídica
(pública o privada)- de revisar las diferentes modalidades de evitar la frustración
de derechos de terceros y del Estado mismo.
En la doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica se cuestiona la teoría
del "disregard" por su imprecisión y se plantea si no es una modalidad de aplicar
responsabilidad. La desestimación en sentido estricto implica el desconocimiento
del principio de división (separación o escisión) patrimonial entre la sociedad y
los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato,
eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo
societario o de imputabilidad por las formas societarias, usando las expresiones
"disregard of the legal entity o percing of the corporate veil" 7.
III. Interpretación amplia

Nuestra interpretación, que limitamos concretamente al análisis del precepto
del art. 144 CCC, abre una puerta ante actos dañosos, incluso escandalosos,
imputables a funcionarios públicos o ex funcionarios que han ocasionado un grave
daño al Estado, a particulares y especialmente a la comunidad, alterando las
reglas de libre competencia, lealtad comercial, buena fe, obstaculizando el
desarrollo del país y generando déficit e inflación al aumentar gastos y costes
que se hubieran evitado de ejercer lícitamente sus funciones y los controles
consiguientes. Idéntica consideración -entendemos- debe asignarse a la
responsabilidad de los funcionarios públicos en todo lo relativo a la preservación
del medio ambiente y su diligencia y compromiso en la protección de este
supremo interés de toda la humanidad.
La norma del art. 144 CCC sanciona a los controlantes -directos o indirectos-
con la consiguiente responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios
causados, como consecuencia de la actuación de una persona jurídica -pública o
privada- con fines que constituyan un recurso para violar la ley, el orden público,
la buena fe o para frustrar los derechos de terceros.
El art. 144 CCC no indica su aplicación exclusiva a las personas jurídicas
(7) La Court of Appeal for the Fifth Circuit, con fecha 29 de enero de 1990, sostuvo que el recurso
de la personalidad jurídica no puede ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad
controlante en relación a los costos relativos a la bonificación de un área en la que actúa una sociedad
totalmente controlada. A criterio de la Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurídica
debe ser limitado a la situación en la que la forma de la sociedad personificada es usada como una
función preordenada a un fin fraudulento o al efecto de no incurrir en responsabilidad personal
(cfr. Corporate veil cannot be pierced to impose super fund liability on parent", en Securities Regulation
and Law Report, vol. 22 2 /II/ 1990, p. 158 y ss.).
5
privadas, como lo hace el art. 142, por lo que aparece abarcando todos los géneros
de las personas jurídicas, incluso por expresa referencia del art. 143 CCC.
Si la conducta del agente contraría una norma y en consecuencia es una
conducta ilícita, y de este obrar u omisión deriva un daño patrimonial para el
Estado o un particular, administrado o usuario, nace una responsabilidad
indemnizatoria que se rige por el sistema jurídico que tutela el derecho de propiedad
de rango constitucional y convencional internacional y constitucional.
Coincide con nuestra postura Rafael Manóvil8: "Como la norma se halla en la
parte general de la parte general de las personas jurídicas, también es aplicable a las personas
jurídicas públicas". José W. Tobías, Miembro de Número de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, duda de esta interpretación, pero
nos apuntó9 que el tema está bien vigente. Tanto que afirma Juan Navarro Floriá10:
"Como esta norma se ubica en la parte general de las personas jurídicas, cabe preguntarse
no sin cierta perplejidad, si es aplicable también a las personas jurídicas públicas y, en tal
caso, con qué alcance. Las consecuencias pueden ser inesperadas (…)". También Ricardo
Nissen11 sostiene que en ciertos supuestos podría ser aplicable a las personas
jurídicas públicas.
IV. Herramienta en favor del Estado, no en su contra

No se trata de la responsabilidad del Estado sino de los funcionarios o todas
aquellas personas humanas -o jurídicas- que puedan entenderse como "controlantes
directos o indirectos" que "hicieron posible" la "actuación" antijurídica de una persona
jurídica pública -agregamos-, "quienes responderán solidaria e ilimitadamente por
los perjuicios causados". Estos serán los legitimados pasivos. Los activos, los que
acrediten daño e intenten responsabilizarlos. Incluso el propio Estado. Obviamente
la actuación u omisión no debe ser meramente culposa. Entendemos que el supuesto
implica una acción u omisión dolosa. Al mismo tiempo, al referirnos a funcionarios
públicos, en estricto criterio jurídico, abarcamos a empleados públicos. Lo hacemos
con criterio casi social que implica funcionarios con capacidad de decisión, que
con su actuación u omisión pueden modificar la actuación prevista para la persona
jurídica pública, por ejemplo, no controlar concesiones ni privatizaciones,
permitiendo administración fraudulenta en las personas jurídicas privadas
beneficiadas, en perjuicio de la posición del Estado o de los administrados.
(8) MANÓVIL, R. M. "¿Hacia un nuevo derecho de las sociedades en la ley 26994?", en Revista de
las Sociedades y Concursos, Director Ricardo A. Nissen, Ed. Fidas, año 17, 2016-2, p. 3 y ss.,
específicamente p. 6 y ss., punto C, donde también hace referencia a las fuentes de la norma.
(9) En reciente reunión conjunta de las Academias Nacionales de Argentina.
(10) "Las personas jurídicas en el nuevo Código Civil", en El Derecho, Buenos Aires, pp. 263-583.
(11)"Estudio sobre el Código Civil y Comercial de la Nación. Las personas jurídicas", El Derecho,
Buenos Aires, pp. 763-782.
6
Es objetivo, desde una perspectiva de los valores éticos -pero también de los
constitucionales- que existan normas claras y contundentes y de rápida tramitación,
para que los daños materiales que sufran los administrados y el propio Estado
representado orgánicamente por el abusador (configurado como el ilegítimo obrar
de un funcionario público de rango) sean reparados en base a criterios de
integralidad. Se afirma12 que "(e)s decisivo que el funcionario público que perjudica a los
usuarios, administrados y consumidores (y por ende genera no solamente responsabilidad
económica, sino también social) sufra las consecuencias de su hecho dañoso (…). (N)o hay
nada peor para una democracia que la impunidad de los agentes públicos. Esto constituye
un elemento fundamental para poner freno a la negligencia y arbitrariedad de las autoridades
públicas, o que ejercen funciones administrativas públicas" 13.
Piénsese en los casos que la realidad -y no nuestra imaginación- nos muestra,
dónde esta acción por daños -luego de una medida cautelar sobre los bienes de un
enriquecimiento ilícito- podría concluir con la hoy promocionada "extinción de
dominio" de esos bienes (a través de responsabilizarlos y cobrarse de ellos), pensada
para la conclusión de un juicio penal. Por qué no determinarlo en un juicio civil,
más rápido, para alcanzar los efectos patrimoniales lógicos -la reparación del daño-,
sin perjuicio de una condena de índole penal, pero incluso independizándola en
los términos del inciso b. del art. 1775 del CCC de cualquier prejudicialidad, por la
dilación del procedimiento penal ante "una frustración efectiva del derecho a ser
indemnizado".
Una nueva forma de enfrentar la corrupción.
V. Aplicación inmediata
Un aspecto interesantísimo es la aplicación inmediata de la norma del art. 144
CCC, pues conforme al art. 7 CCC "se aplican a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes", lo que sin duda permitirá que volvamos sobre
la cuestión, no sólo para meditar sobre aspectos que se dubiten o contradigan, sino
en torno a la aplicabilidad de la norma. A esta fecha, ya anticipamos que avizoramos
la posibilidad de su aplicación a actuaciones generadas hace muchos años, como
lo sería la reciente condena a un jefe de Estado y a dos de los miembros de su
gabinete por distraer fondos reservados para beneficiar a sus colaboradores14, o la
falta de control de servicios públicos, o el "leverage buy out" en las privatizaciones
(12) ZINGARETTI, G. "La responsabilidad civil del Funcionario Público: El nuevo Código Civil
versus la Ley de Responsabilidad del Estado", en Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni Editores
T.I 2015-1, p. 303 y ss, con cita de GORDILLO, A. Problemas del control de la administración Pública en
América Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1982, Cap.V.
(13) Citando a Alejandro Dalmacio ANDRADA. "Responsabilidad del Estado de los Funcionarios
Públicos", La Ley, Buenos Aires, 2008, pp.478-479.
(14) Si bien es descartable por razones prácticas, porque la condena ha previsto la ejecución del
daño al Estado.
7
de los 90, la actividad financiera ilícita tolerada15, y todo lo que el abuso de control,
o la falta de control por no ejercitar las facultades propias del Estado que haya
generado daño a la Nación, la Provincia, Municipio o a terceros. O sea, una
herramienta contra la corrupción, los ineptos, los desinteresados…
VI. Prelación de normas. Constitucionalidad

El CCC sancionado como Ley 26994, como así también la anterior Ley N° 26944
llamada de Responsabilidad del Estado, incurren en una confusión (deliberada o
no) de agrupar de una manera simplista, bajo la denominación de "responsabilidad
del Estado o de los funcionarios públicos" cuestiones que exigen un método de
análisis de los distintos supuestos posibles, y de los diversos ordenamientos jurí-
dicos que se ven afectados.
Sin este necesario análisis y tarea adicional de precisión temática, se viola la
Constitución Nacional, los Tratados internacionales suscriptos por la República
Argentina con vigencia operativa en todo su territorio (Art. 75 inc. 22 de la Cons-
titución Nacional), y las leyes, entre las que adquiere significativa relevancia el nuevo
CCC y sus normas específicas en cuanto confirmen y resguarden derechos impuestos
por la Carta Magna.
Si la conducta del agente contraría una norma y en consecuencia es una
conducta ilícita, y de este obrar u omisión, deriva un daño patrimonial para el
Estado o un particular, administrado o usuario, nace una responsabilidad
indemnizatoria que se rige por el sistema jurídico que tutela el derecho de propiedad
de rango constitucional y convencional internacional y constitucional. El tema de
la responsabilidad no puede sustraerse del CCC, conforme su art. 1716, a Códigos
Administrativos o Contencioso administrativos provinciales o municipales,
generando recaudos especiales para reparar el daño, pues se violaría el art. 75
inc. 12 de la Constitución Nacional, con lo que concordó en su disertación
inaugural de las Jornadas de Academias de Derecho Argentinas el Profesor
Emérito Dr. Julio Altamira, Presidente de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba.
Por eso debe indagarse sobre el límite del Derecho Administrativo Federal y
Provincial, de lo que son las atribuciones delegadas por las provincias al Congreso
de la Nación en resguardo de derechos de rango superior y que se regulan de
manera uniforme para todo el país, pues se trata de garantizar la libertad y la
igualdad de todos los argentinos, preservando el catálogo de derechos que
menciona la Constitución entre ellos el derecho de propiedad.
El derecho de daños no puede ser limitado por normas provinciales.
(15) "Depósitos pesificados: ¿Responsabilidad de los bancos? (La denuncia de Zaffaroni y su

relación con tía Rosa y Pedro)", en El Derecho diario del 7 de marzo de 2005, p. 1 y ss.
8
En esta interpretación16 que refiere específicamente a la responsabilidad de

los funcionarios públicos, frente a la ilegitimidad de determinados actos u
omisiones en el ejercicio del cargo o función, deberán ser sometidas al control
judicial de los tribunales, civiles, penales o en lo contencioso administrativo,
conforme sea la fuente legal que contemple la conducta reprochable o sea el
ordenamiento legal que resulte de aplicación de manera expresa o por vía de
interpretación e integración jurisprudencial determinará la competencia judicial
del caso. La ley aplicable será la determinante de la jurisdicción. El presupuesto es
la existencia del daño y su conexidad a un obrar ilícito, arbitrario, de funcionarios
públicos con poder de decisión.
La personalidad jurídica, y particularmente la de entes públicos, está destinada
a asegurar el funcionamiento regular no solo de una sociedad sino de todo un
país, incluso en el contexto internacional.
El uso antifuncional de esa personalidad por quienes tengan poder de control
altera el sistema, pues si se aparta de sus obligaciones y derechos, en actuación u
omisión ilegítima, se perjudica al Estado y/o a terceros.
Nos parece que sería injusto atribuir la ubicación definitiva del art. 144 CCC a
un error del legislador, tanto de la Comisión Reformadora, del P.E. como de los
miembros del Congreso que avalaron la redacción. La ley se desprende de la in-
tención del legislador, y debe ser interpretada conforme su posición sistemática, y
adviértase que, pese a la manifestación inicial limitativa, luego se expresa en la
amplitud: "utilización desviada del recurso de la personalidad que son susceptibles
de producirse en cualquier clase de persona jurídica", y sin duda en la persona jurídica
pública, en sus diversas manifestaciones, como venimos interpretando.
Por otra parte, la ley 26944 hace referencia al Código Civil vigente y no al
Código Civil y Comercial cuyo art. 144 entendemos tiene un alcance sobre el punto
generado por la ley posterior.
La interpretación extensiva no es contraria al sistema jurídico y antes de
regularse por primera vez en el mundo, el art. 54 ter de la ley de sociedades y la
jurisprudencia ya lo habían entronizado. Introducimos la interpretación extendida
pues para tener sólo alcance sobre la persona jurídica privada la norma debió ser
insertada con posterioridad y con expresa referencia a las mismas -como se acota
en el art. 142 CCC- si se intentaba excluir a las personas jurídicas públicas de esa
norma, y frente al art. 143 que lo integra.
La norma es aplicable a todas las personas jurídicas por su colocación
sistemática. De no ser así, estaría mal construida la Sección 1 con sus cuatro artículos,
previos a la Sección 2 "Clasificación", donde recién se señala en el art. 145 "Clases.
(16) Sostenida con el Catedrático Dr. José Luis PALAZZO en: "El art. 144 Código Civil y Comercial
(inoponibilidad de la personalidad jurídica)", en La Ley, año LXXX N° 54, Tomo 2016-B-diario de
lunes 21 de marzo de 2016.
9
Las personas jurídicas son públicas o privadas", y derivados casos gravísimos,

incluso del Estado contra sus funcionarios públicos, a un régimen procesal
contencioso administrativo que deriva en poner -por lo menos inicialmente- el
problema en manos de los compañeros o correligionarios del imputable. Si la tesis
restringida hubiera sido la decisión definitiva, la norma de previsión sobre la
inoponibilidad de la personalidad jurídica debió incorporarse en la sección tercera,
que va del art. 151 en adelante. En los cuatro artículos de la sección 1, cuando se
quiso hacer diferencia entre persona jurídica y privada se lo hizo, como lo hace el
art. 142 CCC, lo que no acaece respecto del art. 144 de la misma sección.
Es aplicable, en suma, a las personas jurídica públicas, específicamente por la
expresión "controlantes directos o indirectos" a quienes hayan abusado de las
mismas.
VII. Imputación y responsabilidad

Cuando se habla de "imputar", puede asignarse a esta expresión un doble
sentido17:
1) Imputación (o atribución) material (cuestión que es emplazada en el terreno
de la relación causal y se circunscribe a determinar la autoría del hecho ilícito
o del incumplimiento obligacional).
2) Imputación en el plano axiológico, que puede ser subjetiva (culpa o dolo)
u objetiva (riesgo, garantía, equidad, etc.). La imputación aquí actúa como
factor de atribución, o sea, el elemento axiológico o valorativo con arreglo
al cual el sistema justifica que el sindicado como responsable deba resarcir
el daño.
"Responsabilizar" significa atribuir (imputar) a alguien las consecuencias de
un hecho dañoso (ilícito extracontractual o incumplimiento obligacional), lo cual
supone algo más que la autoría material del hecho y la existencia de un factor de
atribución: requiere esencialmente de daño y, además, en la inmensa mayoría de
los casos, de antijuridicidad subjetiva en la conducta del dañador.
Los efectos de la conducta antijurídica o del uso desviado de la persona jurídica,
implica una imputación de los perjuicios: la responsabilidad solidaria e ilimitada.
Es una integración de la teoría de la responsabilidad en las relaciones de
organización personificadas. Autoriza una suerte de acción directa contra el
controlante de hecho o de derecho que generó el daño abusando de la persona
jurídica pública. No creemos que esté condicionada esta acción a una investigación
(17) "Inoponibilidad de la personalidad jurídica: Imputabilidad y responsabilidad", en Revista

de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2009, nº 2008- 3, pp. 191 a 246.
Reproducido por Microjuris, 2010. Obviamente no se había formalizado aún el Anteproyecto cuando
escribimos ese ensayo, pero la terminología es similar.
10
o sumario previo. Es una acción que nace del Código Civil y Comercial argentino
dentro de la teoría general de la responsabilidad y del daño, no descartándose la
posibilidad de unir la acción con la de prevención normada por los arts. 1710 y ss.
CCC. El legitimado pasivo no podrán intentar ampararse en que no se le ha hecho
sumario y que se ha violado el debido proceso exigido por la Constitución Nacional.
Nada tiene que ver con la posibilidad de que sea el funcionario demandado
suspendido, cesanteado o exonerado, que es un problema administrativo.
De lo dicho se sigue que la imputación de la actuación desviada de la persona
jurídica a los controlantes que la hicieron posible importa que dichos controlantes
de derecho o de hecho (art. 144 CCC) queden obligados personalmente por las
obligaciones de la persona jurídica, lo que no es más que la aplicación de los
principios que rigen la inoponibilidad como especie de la ineficacia de los negocios
jurídicos18. Es fundamental señalar que la inoponibilidad de la personalidad jurí-
dica no significa la desaparición o desconocimiento de la persona jurídica pública,
sino la atribución del daño a quién amparándose en el control que ejerce sobre esa
persona, perjudicó -a sabiendas- a la misma persona o a terceros.
VIII. Casos. Imprescriptibilidad. Prejudicialidad

Reiteramos que el art. 144 CCC no hace a la responsabilidad del Estado sino a
la de los que se ampararon en la persona jurídica pública para generar daño en las
situaciones que indica la norma.
Se trata, particularmente, de que el propio Estado pueda promover la acción
contra el alto funcionario público que desvió sus funciones, en beneficio propio o
de terceros. Todo el daño se trasladaría a quién actuó contrariamente a sus
funciones, desvirtuando el sistema, para responder solidaria e ilimitadamente por
los perjuicios causados.
La interpretación restrictiva nacerá de los poderes del Estado y sus vinculados
para evitar una acción rápida y eficiente para reequilibrar el daño. Pero creemos que
la norma interpretada ampliamente actuaría disuasoriamente del obrar ilícito,
evitando tentaciones de usar el poder que les ha otorgado el pueblo o las instituciones,
en su beneficio directo o de terceros, posiblemente con beneficios indirectos im-
posibles de probar.
Imaginamos supuestos extremos, que siempre hemos podido advertir en los
hechos y actos, que incluso pueden reiterarse. Así el P. E. nacional formalizó pagos
en negro a altos funcionarios con los que intentaron justificar enriquecimientos
ilícitos, y aceptó como normal el "leverage buy out". Este último se practicó en casi
todas las privatizaciones al comienzo de los 90. Se entregaban bienes o concesiones
(18) OTAEGUI, J. "Inoponibilidad de la Persona Jurídica", en AAVV, de nuestra dirección,

Anomalías Societarias, Ed. Advocatus, Córdoba, p. 110.
11
libres de pasivo, manteniendo el Estado el 5% y el 10% para los obreros -Programa

de Propiedad Participada (PPP)-, pero representados por un funcionario designado
por el Estado y que seguía las políticas del gobierno central, que toleró que lo que
debían pagar al Estado los titulares del 85% del paquete como precio del mismo, lo
asumiera la sociedad, perjudicándola y también a los socios minoritarios. El art.
144 CCC se podría aplicar a los representantes del Gobierno Nacional y del PPP
que votaron favorablemente esos desatinos ilícitos.
Pero hubo un caso de privatización con otro socio que marcó esa ilicitud, fue
la Provincia de Chubut que era tercer socio estatal en una de las sociedades
"privatizadas", llevando a nuestra Corte Suprema a expedirse en el caso "Provincia
de Chubut c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A."19, donde la Corte apunta que
la situación patrimonial de una empresa cuyo objeto concierne al interés general
vinculado con la prestación de un servicio público se debate en un caso de nulidad
absoluta, y la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de
caducar, ello con arreglo a la doctrina de la Corte: "Lo que es inmoral, lo que es contrario
al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede
subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden
público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de
años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo
inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el
vicio original".
Pensemos en la posibilidad actual de intentar reparar el daño causado en esa
ocasión o en las múltiples casos posteriores que inundan las páginas de nuestros
periódicos, y la posibilidad de aplicar la norma conforme el art. 7 CCC, pues no se
trata de generar un "efecto retroactivo", sino de aplicar el CCC "a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".
Esa jurisprudencia de la Corte del año 2002 viene a reforzarse con el reciente
fallo de la Cámara de Casación Penal, Sala IV, integrada por los Dres. Borinsky,
Gimignani y Hornos en segundo fallo requerido por la Corte, con fecha 29 de agosto
de 2018 en el caso "IBM- DGI" declarando imprescriptibles los delitos de corrupción
en la década del 90 por sobreprecios millonarios en licitación. Esto se combina con
la interpretación que hemos dado al art. 144 CCC. La oposición de esta inter-
pretación nacerá fundamentalmente de los propios posibles destinatarios de la
previsión normativa. La experiencia en los juicios penales y la indemnización por
los funcionarios de los daños por ellos causados, es frustrante20.
(19) Publicado en: LA LEY 2002-E, 863.

(20) "Justicia y Derecho", pp. 419 a 430 para la Comisión nº 3 "Justicia y Derecho", en libro Congreso
de Academias Iberoamericanas de Derecho, Córdoba 1998. En la causa penal se investigaba una supuesta
estafa de los demandados, que habían sido administradores de la sociedad anónima de la cual los
actores eran accionistas. Los demandantes también iniciaron una acción civil para determinar la
responsabilidad de los procesados en el marco de una locación de servicios, y si realizaron un ardid
12
Los juicios penales sobre situaciones similares alientan las reales posibilidades
de la vía civil que abre esta interpretación.
Ahora existen dos alicientes: la posibilidad de optar por la aplicación directa,
lisa y llana del art. 144 CCC o de escapar a la prejudicialidad por la demora del
proceso penal, buscando la indemnización a la Nación o a la institución pública
que corresponda. En reciente fallo la Cámara Comercial de la Capital Federal
recordó que la regla de prejudicialidad, en favor de lo que resuelva la Justicia
Penal a la hora de seguir con una causa civil, no es absoluta, sino que admite
excepciones, principalmente en casos en donde se puede llegar a presumir que el
juicio criminal se extienda indefinidamente.
Con ese criterio, la Sala F de la Alzada revocó una resolución de Primera Instancia
que decidió la suspensión del trámite de la causa "K.D.S., M.O. y Otros c/ M.M.N.
s/ Ordinario" hasta tanto exista sentencia firme en la causa penal seguida contra la
demandada por defraudación por administración fraudulenta y asociación ilícita21.
En ese contexto, los camaristas Rafael F. Barreiro, Juan Manuel Ojea Quintana y
Alejandra N. Tevez analizaron la causa dentro de los parámetros del artículo 1775
del Código Civil y Comercial de la Nación, que prescribe que "si la acción penal
precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia
definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con
excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si la
dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho
a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un
factor objetivo de responsabilidad". Además, los magistrados interpretaron que la
prejudicialidad "resultará de aplicación siempre que un juicio civil se encuentre
íntimamente vinculado al resultado de un proceso penal, atento que en todos los
casos existe la misma razón de orden público que fundamenta aquella norma", aunque
reconocieron que "en forma previa, debe establecerse si ambas acciones nacen del
mismo hecho (arg. art. 1774 CCC) porque si no fuera así, las sentencias a dictarse no
tendrían influencia alguna en la solución de la otra causa".
para inducir a la damnificada a "realizar actos de disposición patrimonial" ruinosos a sus intereses "y
en beneficio de los administradores de sus bienes". Sin embargo, el juez de Primera Instancia entendió
que en ambos procesos había "comunidad de causa" dada "la coincidencia de imputaciones respecto
de la vulneración del derecho a la información, doble contabilidad y afectación del patrimonio de los
accionistas que no participaban en la administración de la sociedad".
(21) En la causa penal se investigaba una supuesta estafa de los demandados que habían sido
administradores de la sociedad anónima de la cual los actores eran accionistas. Los demandantes
también iniciaron una acción civil para determinar la responsabilidad de los procesados en el marco
de una locación de servicios, y si realizaron un ardid para inducir a la damnificada a "realizar actos
de disposición patrimonial" ruinosos a sus intereses "y en beneficio de los administradores de sus
bienes". Sin embargo, el juez de Primera Instancia entendió que en ambos procesos había "comunidad
de causa" dada "la coincidencia de imputaciones respecto de la vulneración del derecho a la
información, doble contabilidad y afectación del patrimonio de los accionistas que no participaban
en la administración de la sociedad".
13
Aplicada la norma a la causa en estudio, los camaristas admitieron que la

prejudicialidad "no reviste carácter absoluto y cabe estar para resolverla a las
particularidades de cada caso concreto", y juzgaron que era inaplicable el instituto
"cuando la dilación indefinida del trámite y de la decisión en el juicio penal provoca
una restricción en el derecho de defensa por cuanto una sentencia fuera de tiempo
es una sentencia en sí misma injusta y viola el art. 18 de la Constitución Nacional",
elementos que concurrían en este expediente. "Se presenta indefinida la duración
de la causa penal, a poco que se repare en la circunstancia de que han transcurrido
seis años desde su promoción y su estado actual es el de plena tramitación ante el
Tribunal Oral Criminal n° 22, siendo que fue elevada a esa sede el 11/3/2013
llevándose a cabo en la actualidad la instrucción suplementaria pertinente",
explicaron los magistrados22.
El art. 1775 CCC es una norma que permite al Juez, a su correcto arbitrio evitar
la prejudicialidad de una cuestión penal sobre la acción de reparación de daños.
Pensemos en daños generados por abuso de autoridad, pudiendo configurar el
delito tipificado por el art. 248 del Código Penal.
IX. Interpretación posible

Se trata de una imaginación controlada por la norma, una interpretación posible
pues no se infringe ley alguna, la "fantasía" de imaginar situaciones límites y
acotarlas en una norma, particularmente para que los actores que dañaron no se
enmascaren en la aparente legitimidad de una actuación estatal -nacional,
provincial, municipal o de entidades públicas similares-. No se trata de dejar libre
la imaginación, sino liberar la fantasía intelectual para imaginarse situaciones y
ponerlas en un marco normativo, sistémico y lógico, asegurado. Es la intuición
socio jurídica, la fantasía controlada o sea la intuición axiológica y la percepción
sociológica (política), asegurada normativamente23 y siempre dentro del marco de
nuestra Constitución Nacional.
(22) Puede verse en Permalink(http://www.diariojudicial.com/nota/75819).

(23) PANUCCIO, V. La fantasia nel diritto, Giuffre Editores, Milano 1984: 24. Habiendo hecho esto,
aunque en un sentido amplio, el estado de la situación puede ahora, con un discurso más meditado, abordar la
cuestión de cómo colocar la fantasía del sujeto en el contexto de ese conjunto de actos teleológicamente orientados
hacia el resultado interpretativo, que se considera precisamente la interpretación jurídica" (p. 65). (L)a ciencia
jurídica, como ciencia hermenéutica, tiende al conocimiento de la realidad empírica e histórica del espíritu
humano. Si bien es verdad que toda ciencia hermenéutica busca interpretar un lenguaje, también es verdad
que estas interpretaciones merecen su concepción. Solo que, en algunas de sus formas complejas, donde la
realidad entra en el marco de las ciencias espirituales, y participa en los caracteres generales de la interpretación
antes mencionada (...) este perfil genera otro aspecto importante para el control de la imaginación: la
interpretación no puede llevar a normas imposibles, inalcanzables, imposibles de realizar y, debido a lo realizable,
a lo factible, a dar preferencia al que responde a las necesidades. Prácticas de acción (pág. 73) (...) Además,
como sabemos, la imaginación intelectual tiende hacia el conocimiento, esto como todo saber debe ser lógicamente
aprensible. El control lógico (formal o no) y real, no permanece inerte frente a las fantásticas adquisiciones. Pero
14
¿Por qué poner al margen de este sistema al funcionario público que usa la
persona jurídica pública para su beneficio o para el de terceros, perjudicando a la
misma persona jurídica pública o a terceros?
Nuestra opinión, es afirmar categóricamente que el derecho local provincial,
no puede afectar los derechos y garantías que protegen el derecho de propiedad
que emana de la Constitución Nacional.
No rechazamos la posibilidad del reclamo en sede administrativa, sólo
sostenemos la existencia de otra vía genérica, quizá mucho más efectiva y que,
aceptada por la doctrina, actúe disuasoriamente sobre la tentación de funcionarios
con poder.
X. Invitación a meditar
"La dogmática jurídica, cumple un papel sobresaliente, al elaborar conceptos y
clasificaciones que facilitan el trabajo del operador jurídico, investido de la función de decidir.
Así considerada, la Dogmática aparece como lo opuesto de la justicia. Mientras ésta expresa
la unidad del sistema aquella refleja su complejidad (…) hoy se tornan predominantes los
procesos de decisión compleja, fundados en una epistemología constructivista que reivindica
criterios de unidad y apertura sistémica, junto con recursividad transformacional y
perspectiva teleológica (…). ‘La ley no está determinada ni por autoridades exteriores a
ella, ni por la autoridad de los textos, ni por el poder de las palabras, ni por la ley natural o
la revelación divina, la ley está determinada de manera autorreferente, descansa sobre su
propia realidad positiva. La ley debe su validez a esta autoreferencialidad: la aplicación de
operaciones legales a los resultados de las operaciones legales. Por tanto, la validez del
derecho no puede ser importada desde fuera sino solamente producida desde dentro del
derecho (...). Implica que el derecho se ha emancipado de otro tipo de racionalidad y cuenta
con enfoques y respuestas propias frente a sus problemas (…); el tema crucial de nuestro
tiempo: la complejidad. Al hacerlo, han permitido advertir, en lo que al derecho concierne,
el aumento incesante de la opacidad, que acompaña al incremento también incesante de
complejidad, como consecuencia de la mayor diferenciación del subsistema jurídico, de la
variabilidad en aumento de sus prestaciones y de la singularización permanente de sus
comunicaciones"24. Y en la ruptura del contrato social, de la ética, de la convivencia…
Quizá se imponga pensar en procesos complejos constructivistas con unidad
sistémica. Una interpretación dúctil del derecho, siempre bajo el palio cons-
ciertamente no es suficiente: podrá explicar la coherencia interna, pero no reitera la validez en términos de la
realidad del conocimiento adquirido (…). Esta reacción emocional que realiza una especie de verificación de
plausibilidad puede designarse de varias maneras, pero en última instancia significa sentido común, o
específicamente para nuestro tema, el sentido jurídico (que es una cualidad de intuición, agregamos), un
elemento emocional que es parte del sentimiento común, del sentimiento jurídico, del cual el sentido común, el
sentido jurídico constituye un componente" (p.132 y ss.) (traducción libre).
(24) CÁRCOVA, C. M. Las teorías jurídicas Post Positivistas, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2009, p. 262 y ss.
15
titucional, que otorgue previsibilidad tanto al obrar como al sentenciar. Eso hace a
la seguridad jurídica, a la previsión del funcionario que si desvía ilícitamente su
obrar deberá reparar daños, con similar conclusión para el perjudicado: que podrá
reclamar directamente al funcionario arbitrario, sin enredarse con la forma de litigar
del Estado, que todos conocemos y padecemos.
Insistimos en algo fundamental: la aceptación de esta vía tendría un efecto
disuasorio, por presencia previniendo actos de corrupción. Esta visión generará
debate que, sin duda y aun en el disenso, es el motor del perfeccionamiento del
sistema jurídico, desentrañando el verdadero alcance y efectos de las normas,
conforme sus valores y principios25.
De no ser así, ¿para qué serviría el sistema jurídico?
(25) "Sobre el título preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial", en El Derecho, diario
del 5 de abril de 2013, Buenos Aires.
16
FUNDAMENTOS Y RAZONES QUE EXPLICAN
LA PRÁCTICA
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL*
FOUNDATIONS AND REASONS THAT EXPLAIN THE PRACTICE
OF CIVIL LIABILITY
María del Carmen Cerutti**
Resumen: La inquietud que motiva este trabajo es presentar dos

modelos "bilaterales", los que, con distintos argumentos, ofrecen
razones que explican la práctica de la responsabilidad civil: el modelo
de los Principios de Justicia, por un lado, y el del Análisis Económico
del Derecho, por el otro. Ambos tienen enfoques diferentes, siendo el
modelo de los principios de justicia -tanto la distributiva como la
correctiva- por las razones que se exponen, el que explica mejor la
práctica de la responsabilidad civil y las normas del Código Civil y
Comercial de la Nación.
Palabras clave: Responsabilidad civil - Sistemas de reparación -
Principios de justicia - Normas del Código Civil y Comercial.
Abstract: The concern that motivates this work is to present two
"bilateral" models, offering reasons that explain the practice of civil
liability with different arguments: the model of the Principles of
Justice, on one hand, and the Economic Analysis of Law, on the other.
Both have different approaches. The model of the principles of justice
-both the distributive and corrective action- for reasons which are
exposed, better explaines the practice of civil liability and the rules
of the Civil Code and Commercial of the Nation.
Keywords: Civil liability - Repair systems - Principles of Justice -
Rules of the Civil and Commercial Code.
*Trabajo recibido el 11 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 3 de abril del mismo año.
**Abogada y Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Investigadora SECyT, categoría II,
Miembro Titular del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.
Profesora Titular Encargada de Derecho Privado I, Profesora Adjunta por concurso de Derecho
Privado VII (Derecho de Daños). E-mail: mariadelcarmencerutti@gmail.com.

Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo: a. Distintos puntos de vista.

b. Sistemas de reparación de daños. c. Estructura normativa de la
responsabilidad extracontractual. d. Justicia distributiva y justicia
correctiva. Dos modos de ordenar la sociedad. III. Mirada a las
normas del Código Civil y Comercial de la Nación. IV. Conclusiones.
I. Introducción
La idea de abordar este tema comienza con el último Proyecto de Investigación
presentado en la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de
Córdoba (SECyT-UNC) cuyo tema fue: "Fundamentos y razones para atribuir
responsabilidad en la función resarcitoria del derecho de daños". En la investigación
nos dedicamos a la función resarcitoria porque el art 1711, última parte, del Código
Civil y Comercial (en adelante CC y C), respecto a la función preventiva establece
que: "… (n)o es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución" y el proyecto
mencionado apuntaba a trabajar los factores de atribución y en especial el subjetivo
en razón de lo dispuesto en el artículo 1721 CC y C, última parte: "… (e)n ausencia
de normativa, el factor de atribución es la culpa", o sea, la culpa funciona como
norma de cierre.
Luego, y avanzando con lecturas de autores que incurren en la responsabilidad
civil y con especial referencia a la extracontractual, surge la inquietud de superar
el análisis de los factores de atribución, y abordar los distintos análisis que se
sugieren en torno a la comprensión y mejor justificación de la práctica de la
responsabilidad civil, pero desde el punto de vista de la teoría general y filosofía
del derecho. Los aportes -desde esta perspectiva- son abundantes y la pregunta
sobre la justificación para atribuir responsabilidad resulta más que atractiva, sea
moral, penal o civil. A esta última dedico este aporte y con referencia a la
extracontractual, porque en la contractual, la justificación para reparar daños
deviene del incumplimiento de un convenio o acuerdo que ligó jurídicamente a
las partes.
A diferencia de lo que ocurría con la teoría de la responsabilidad penal y la
justificación del castigo, cuyo estudio no se limitada a los profesores de derecho
penal, sino que también llamaba la atención de los teóricos del derecho como Hart
y los filósofos en general como Feinberg, el derecho privado era considerado un
tema de menor importancia. Por ejemplo, ni la filosofía del derecho, ni el derecho
civil, habían estudiado y sacado provecho de las categorías de justicia distributiva
y justicia correctiva de Aristóteles. Hasta que Jules Coleman publica en 1992 Riesgos
y daños y sus insinuaciones sobre el papel de la justicia correctiva en el derecho de
daños y sus cambios de postura, generó un debate profundo y esclarecedor e
incentivó a muchos teóricos a pensar en estos problemas y ello ha contribuido a
refundar la filosofía del derecho privado. En la última parte del libro, Coleman se
manifiesta en contra de cualquier interpretación de la responsabilidad
extracontractual que tenga que ver con la eficiencia y sostendrá que la reparación
18
MARÍA DEL CARMEN CERUTTI
de daños es una cuestión de justicia correctiva. Desde otro punto de vista, Calabresi
desarrolla la teoría del Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) en 1991,
cuyo eje central es el principio de eficiencia y la reducción del coste de los accidentes.
En Argentina podemos citar a excelentes teóricos, tal el caso del Profesor Dr.
Acciardi que es partidario de las teorías del AED y de los Profesores Dres. Diego
Papayannis y Carlos Rosenkrantz que se dedican al análisis de la justificación y de
dar razones para atribuir responsabilidad civil extracontractual. De allí que mi
inquietud es no situarme en un análisis dogmático de reglas del CCyC, sino en
avanzar en cuáles son las razones que mejor justifican la atribución de
responsabilidad y luego bajar al CCyC e intentar dar cuenta de que teoría subyace
en las normas que atribuyen responsabilidad.
II. Desarrollo
Papayannis -autor a quien más he seguido en su vasta producción- en
Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual, comienza diciendo:
"La pregunta más básica de la filosofía de la responsabilidad extracontractual es:
qué explica el deber de compensar los daños que causamos a otros. Esta cuestión ha
sido abordada desde dos perspectivas bien diferentes. Por un lado, los partidarios
del AED adoptan una visión instrumental de las prácticas jurídicas y adscriben a la
responsabilidad civil el objetivo de reducir hasta un nivel razonable el coste de los
accidentes. Por otro lado, los teóricos de la justicia correctiva, en cambio, sostienen
que la práctica cobra su mayor sentido cuando se la interpreta a la luz de la
rectificación de las interacciones injustas. La moral interna de la práctica está asociada
a la justicia entre particulares y no al logro de objetivos sociales"1. Papayannis realiza
"una evaluación crítica de ambas teorías (AED y justicia correctiva) y defiende un
enfoque plural, de acuerdo con el cual el derecho de daños implementa un conjunto
de consideraciones distributivas y correctivas que solo pueden comprenderse
totalmente cuando se advierte la importancia conceptual de los derechos y deberes
de indemnidad en la regulación y la rectificación de las interacciones privadas"2. Y
esta es la postura por la que me inclino, porque bajando luego a las reglas del CCyC
entiendo que este enfoque plural de principios distributivos y correctivos son los
que subyacen y mejor justifican la atribución de responsabilidad. Ahora para arribar
a esta conclusión, previamente es necesario tratar varias cuestiones.
a) Distintos puntos de vista
La pregunta es: ¿Qué teorías explican y comprenden mejor la justificación de
la práctica de la responsabilidad civil? Por un lado, las teorías del AED y, por el
otro, teorías basadas en principios de justicia, cada una con distintas variantes. La
primera aclaración es entender que el AED y las teorías basadas en principios de
(1) PAPAYANNIS, Diego M. Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual,

Marcial Pons, Madrid, 2014, portada.
(2) PAPAYANNIS, Diego M. Ob. cit.
19
justicia, no tienen por qué ser rivales, sino que pueden convivir pacíficamente,
porque se trata de explicaciones de distinto tipo o con otro enfoque. El AED es una
explicación externa funcional, mientras que las teorías de justicia distributiva y de
justicia correctiva son explicaciones conceptuales que privilegian el punto de vista
del participante. O sea, se centran en dimensiones diferentes de las prácticas
sociales.
Así las teorías de justicia correctiva pretenden explicar el fenómeno de la res-
ponsabilidad extracontractual, atendiendo a la perspectiva de los participantes, el
punto de vista interno de Hart (tomar a las reglas como guía o pauta de conducta).
Vale recordar que las reglas de la responsabilidad civil extracontractual son no
optativas para Hart, su incumplimiento deviene en sanción, distinto a las reglas
que confieren facultades que si no se cumplen no generan sanción sino que no
producen efectos. En cambio, el AED puede ser interpretado como un tipo de
explicación diferente, no toma en cuenta el punto de vista interno del participante
de la práctica, sino el sentido económico que la práctica pueda tener, o sea apunta a
una de las funciones del derecho, intentan determinar qué función satisfacen o
qué servicio proveen las instituciones, las prácticas o patrones de conducta en una
determinada sociedad, al margen del entendimiento que los individuos tengan de
ellas. Así, se puede argumentar que la mejor explicación de la perspectiva del
participante está dada por la justicia correctiva, sin que ello implique negar que la
responsabilidad extracontractual reporte ciertos beneficios para la comunidad,
medidos a partir de su tendencia al principio de eficiencia, y reducir el coste de los
accidentes.
Ambas teorías pretenden dar sentido a distintos aspectos de la responsabilidad:
los principios de justicia dan sentido normativo al patrón de la práctica, mientras que el
AED llama la atención sobre sus efectos positivos externos. O sea, el AED no explica -in-
cluso sería desorientador que lo hiciera- el punto de vista interno a la luz del
principio de eficiencia3. Ya adelanto que compensar es un término que puede tener
diversas acepciones, así algunos entienden que podemos compensar a los efectos
de proveer a la gente con iguales medios para perseguir los mismos fines. Por otro
lado, podemos compensar para ayudar a la gente a efectos que persiga otros fines
de una manera que los deje en la misma situación en la que estarían si no hubiesen
sufrido ningún daño. Se sugiere que la justicia correctiva debe satisfacer el segundo
concepto. El AED adopta una concepción económica de la justicia correctiva,
siguiendo un criterio eminentemente económico para decidir qué daños deben ser
soportados por las víctimas y cuales compensados por quienes los han causado.
Sostienen que las reglas de la responsabilidad extracontractual deben ser concebidas
como instrumentos al servicio de la eficiencia, postura de Posner y Calabresi y, en
Argentina, de Jorge Eduardo Bustamante ("Análisis Económico de la Responsa-
bilidad Civil", en Responsabilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina).
(3) Estas ideas son expuestas por Papayannis en ob. cit., pp. 21-22.
20
En cambio, los principios de justicia y una concepción de la justicia correctiva

compensatoria disocia la obligación de compensar de la culpa del agente, y "sólo
afirma que debemos compensar aquellos daños que causamos"; o sea se inclinan
por otra explicación del patrón justificatorio que subyace en la responsabilidad
extracontractual y este es el aspecto al que me dedico, dejando la concepción basada
en el principio de eficiencia y los beneficios que pueda reportar a la comunidad.
En base a lo hasta aquí expuesto, asumo la postura que tiene en cuenta el
punto de vista interno de los participantes de la práctica y una concepción de la
justicia correctiva compensatoria, por lo tanto, no adhiero al principio de eficiencia
y una concepción de la justicia correctiva de carácter económico. Si bien pueden
convivir, se trata de enfoques diferentes.
b) Sistemas de reparación de daños
En la reparación de los daños tenemos sistemas "bilaterales" en los que, a efectos
de la reparación, existe un vínculo normativo entre el agente dañador y la víctima.
El AED y la concepción del principio de justicia correctiva son sistemas bilaterales.
Pero también las sociedades se pueden decidir por un esquema diferente, por ej. el
neozelandés, en el cual determinadas clases de daños (sobre todo las consecuencias
de los accidentes) son asumidos directamente por el Estado, valiéndose de fondos
comunes de compensación creados con ese propósito. En este sistema el fundamento
del reclamo al Estado es distinto al razonamiento que la víctima esgrime contra el
agente dañador en los sistemas bilaterales. En esta práctica -como la neozelandesa-
seguramente apelan a principios diferentes, y no a la justicia correctiva.
En los sistemas "bilaterales", argumentan que en la reparación de los daños
subyacen principios de justicia correctiva; es fundamental que en la práctica los
participantes vean o tomen a las reglas como guía o pautas de conducta y esto es lo
que no puede explicar el AED. Si bien, mediante el argumento de atribuciones
de responsabilidad -que impone la obligación de compensar en algunos casos,
pero no en otros- el derecho de daños incentiva a las partes a que controlen de
manera eficiente los riesgos que están bajo su dominio. Ahora la responsabilidad
extracontractual bajo la lupa de la concepción de principios de justicia, tiene otra
dimensión que escapa al AED, porque las reglas no son solo un mecanismo para
asignar pérdidas, sino que cumplen una función de guía de conducta y la distinción
entre acciones correctas e incorrectas es fundamental. El AED, que también es un
sistema bilateral, pero funciona con el binomio eficiente/ineficiente y la concepción
de justicia que asumen es económica, reemplaza el binomio correcto/incorrecto
por eficiente/ineficiente lo que distorsiona el carácter normativo de la práctica.
En cuanto a los factores de atribución, en los sistemas bilaterales existen varias
alternativas para explicar la coexistencia de ambos, esto es, la culpa como factor
subjetivo y los factores objetivos fundados en su mayoría en el riesgo. La culpa o
negligencia se refiere a la violación de un estándar de comportamiento establecido
jurídicamente (artículo 1724, CCyC). Existe un deber genérico de diligencia cuando
las normas del sistema imponen el deber de obrar con el cuidado y la prudencia
21
que exigieren las circunstancias de persona, tiempo y lugar. En tanto, conforme

con las reglas de responsabilidad objetiva, la obligación del agente no se funda en
el incumplimiento de un estándar de conducta. Los fundamentos pueden basarse
en el riesgo propio de la actividad que realiza el agente o en la peligrosidad de los
objetos de que se sirva. Los autores toman partido por uno u otro y las razones
para explicar la coexistencia de ambos factores son distintas. Existen varias
alternativas: que la responsabilidad civil se fundamenta en la culpa del agente y la
responsabilidad objetivaes una extensión de la regla de la culpa. Para otros la
responsabilidad objetiva es algo distinto de la culpa, pero entienden que la culpa
es el factor de atribución principal y la objetiva una excepción justificada (Orgaz,
19704). Para otros es a la inversa: afirmar por un lado que toda la responsabilidad
es objetiva y que la culpa es una forma particular de causación (Epstein 1973). Por
su parte Rosenkrantz se inclina por el principio de la responsabilidad estricta, que
a su entender es el pivote de la responsabilidad civil, en tanto nos obliga a hacernos
responsables de las consecuencias de todas nuestras acciones, independientemente
de que ellas hubieran sido o no reprochables5. Otra estrategia es la integradora,
propuesta por Papayannis, en este sentido sostiene que la culpa y la responsabilidad
objetiva encajan en un esquema coherente de justificación de la responsabilidad
civil sin reducir una forma a la otra, entiende que la regla de la culpa y la de
responsabilidad objetiva son dos maneras de delimitar, con algún criterio de justicia
distributiva, los derechos y deberes de indemnidad de las partes. Expresa que la
responsabilidad extracontractual no está organizada en la noción de culpa, ni en la
de responsabilidad objetiva. En lugar de ello, tiene como concepto central la
violación de derechos y deberes de indemnidad y su rectificación mediante la
justicia correctiva6. Si bien el CCyC en el artículo 1721 estable que: "… (e)n ausencia
de normativa, el factor de atribución es la culpa". O sea, la culpa funciona como
factor de atribución de cierre, o regla de cierre del sistema.
En tanto los reduccionistas intentan mostrar que tanto la culpa como la
responsabilidad objetiva derivan de la aplicación de otro principio más fundamental
y el AED adopta esta estrategia y explica las reglas de responsabilidad en términos
de eficiencia (Posner). Así, las reglas de responsabilidad civil son un mecanismo
para asignar o distribuir las pérdidas generadas por las interacciones dañosas de
modo que los agentes reciban los incentivos necesarios que nos permitan lograr
(4) Idea expuesta por Alfredo ORGAZ en La culpa (actos ilícitos), Marcos Lerner Editora Córdoba,
Córdoba, 1981, pp. 27-30, luego de un exhaustivo análisis de la evolución de la doctrina de la
responsabilidad.
(5) ROSENKRANTZ, Carlos F. "En defensa de la responsabilidad estricta. Una revisión crítica
del Tratado de Responsabilidad Extracontractual de Enrique Barros Bourie", Estudios Políticos 112,
primavera 2008 (www.cepchile.cl), consultado el 28 de septiembre de 2018.
(6) PAPAYANNIS, Diego M.(Ed.). Derecho de Daños, principios morales y justicia social, Cap. IV
Justicia correctiva, bienestar y responsabilidad, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp.123-124. También del
mismo autor, Comprensión y justificación…, ob. cit., p. 22.
22
el objetivo social de reducir el coste de los accidentes a un nivel razonable. El AED

cambia el foco de la discusión: los daños ya no son un problema privado, respecto
del cual el Estado cumple una función subsidiaria, o sea cuando las partes
involucradas en la interacción dañosa no logran solucionar su conflicto, el Estado
-mediante el sistema judicial- interviene para hacer respetar los términos
adecuados y justos que regulan las relaciones entre particulares. Esto porque los
partidarios de la postura del AED entienden que la producción de daños es un
problema social. De esto se sigue la distribución de pérdidas y el principio de
eficiencia y el problema social que debe resolver el Estado es si deben privilegiarse
los intereses de uno o prevalecer los intereses del otro. Socialmente corresponde
evitar el daño más grave y para ello se debe determinar qué se gana y qué se
pierde. Aunque el AED puede dar cuenta del aspecto asignativo de las reglas de
responsabilidad, no es capaz de captar la dimensión reguladora de la conducta
como guía o pauta a seguir.
Por lo expuesto hasta ahora, asumo el siguiente marco teórico: 1) Nos
referimos a un sistema "bilateral" de responsabilidad, donde compiten para
justificar la atribución de responsabilidad, por un lado, la postura que argumenta
en base a principios de justicia y por otro lado se argumenta en base al principio
de eficiencia (AED). 2) Quienes nos inclinamos por los principios de justicia,
entendemos que el AED no logra captar la dimensión que las reglas influyen en
la conducta como guía o pauta, porque diluye la distinción entre corrección e
incorrección de las acciones. 3) Para atribuir responsabilidad sabemos de los
elementos que deben darse: causar daño, realizar una acción u omisión sujeta a
responsabilidad, relación causal y factor de atribución explicados de una manera
integradora.
c) Estructura normativa de la responsabilidad extracontractual
En los ordenamientos modernos, además de los derechos y deberes relativos a
la compensación del daño sufrido, en general se incorpora un deber de no dañar a
otros en ciertas circunstancias (artículo 1716 CCyC). Ese deber consiste -por un
lado- en no causar daños a otros y -por el otro lado- en un derecho a no sufrir
ciertos daños, son derechos y deberes primarios. El AED puede explicar bien la
estructura correlativa de los derechos y deberes de compensación, pero no los
derechos y deberes primarios. Ahora la pregunta es si tal deber de no dañar existe
en la práctica.
Para argumentar si tal deber existe, conviene recordar que en la segunda mitad
del siglo XX se produjo un cambio de paradigma en la disciplina, evolucionando
desde "una deuda de responsabilidad hacia un crédito de indemnización". Expresa
Papayannis7 que el modelo sancionador, articulado en torno a la culpa del agente
dañador, mutó hacia un modelo reparador que se preocupa centralmente por la
(7) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., pp. 122-123.
23
compensación a la víctima, más allá de la calificación que merezca la conducta del

causante del daño. El modelo sancionador se centra mucho más en la noción de acción
incorrecta que el modelo reparador, para el cual es más relevante la noción de daño.
Según Papayannis, si bien es evidente que la responsabilidad civil evolucionó
mucho, nunca fue solamente sancionadora, ni es ahora puramente reparadora.
Esta diferencia es tomar ciertos rasgos de la responsabilidad, pero distorsiona la
imagen general de la práctica, que es el centro de la escena8. Es así que delinea otro
modelo que llama de la interacción y expone su pensamiento acerca del deber de
no dañar. Considero que este modelo (de carácter bilateral) es el que mejor explica
la práctica de la responsabilidad civil. Las ideas centrales, siguiendo al autor
mentado, son:
a) Los dos modelos se centran: el sancionador en el castigo por la acción
incorrecta realizada por el agente, a su turno el reparador en eliminar la
pérdida injusta de la víctima. O sea, son unilaterales y en este sentido, en el
sancionador podría castigarse mediante multas civiles para recaudar fondos
e indemnizar, también en el reparador se podría recurrir a un fondo común.
Ambos son incapaces de dar cuenta del carácter relacional o bilateral del
derecho de daños.
b) El carácter relacional o bilateral del remedio indemnizatorio establece una
vinculación entre las razones que justifican la obligación de indemnizar y el
derecho a ser compensado. El fundamento de la pretensión de la víctima no
es distinto del fundamento de la obligación del demandado. Los modelos
sancionatorios y reparador son unilaterales. En cambio, el modelo de la
interacción establece un vínculo normativo entre las facultades de la
víctima para reclamar una indemnización y la obligación del agente
dañador de brindar dicha indemnización. El modelo de la interacción refleja
mejor la estructura normativa de la responsabilidad civil: la reparación del
daño subsana o rectifica una interacción que fue injusta. La injusticia no se
predica del daño, ni de la acción realizada, aisladamente consideradas, sino
de la causación del daño en ciertas circunstancias que definen la injusticia de
la interacción. El modelo de la interacción recupera el principio del alterum
non laedere, ya que toda responsabilidad del agente se basa en la infracción de
su deber de no imponer pérdidas injustas a la víctima.
c) Los modelos bilaterales explican mejor la estructura normativa de la
responsabilidad extracontractual y el deber de no dañar es fundamental
porque incluye dos pares de derechos y deberes correlativos, esto es: "existe
un deber de no dañar en ciertas circunstancias, correlativo con un derecho
a no ser dañado (deberes y derechos primarios) y un deber de compensar
(8) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., expone las objeciones que
encuentra en cada modelo, pp. 123-128.
24
el daño causado, correlativo con un derecho a ser indemnizado (deberes y

derechos secundarios). En tanto el modelo del AED prescinde del alterum
non laedere, ya que en el paradigma económico no existe un genuino deber
de no dañar, ni un derecho a no ser dañado, sino solo un deber de compensar
y un derecho a ser compensado, teniendo en cuenta el principio de eficiencia.
O sea, la idea de derechos y deberes primarios se torna prescindible, como
elemento analítico, cuando se concibe al derecho de daños como un sistema
orientado a brindar incentivos para la conducta eficiente.
Deber de no dañar: Retomando la pregunta de si el deber de no dañar existe en
la práctica, se postulan argumentos en contra de la existencia de un deber de no
dañar y argumentos a favor. Por mi parte asumo que un deber de no dañar es
necesario para acomodar toda la práctica del derecho de daños. A continuación, se
mencionan sucintamente dichos argumentos9.
Argumentos en contra: 1) El legislador no hace mención al alterum non laedere. 2)
Un deber de no dañar absoluto haría que el mundo social fuere inviable, un recorte
casi total a la libertad. 3) La práctica judicial no se ocupa de proteger a las víctimas
mediante la evitación de riesgos. 4) Rosenkrantz10 también considera que no existe
un deber general de no dañar y que la obligación de compensar no se deriva de
violar este deber, ni tampoco de otro deber como puede ser "el deber de debido
cuidado". Argumenta que la antijuridicidad consistiría en no asumir las
consecuencias de nuestros actos, mientras que la culpabilidad consistiría en infringir
el estándar de debido cuidado. Sostiene que buena parte de la dogmática civil se
ha articulado alrededor de la convicción de que existe una norma primaria y básica
que nos prohíbe causar daños, si bien esta convicción no implica que nunca está
justificado causar un daño. Para Rosenkrantz el deber de no dañar no es importante
para entender la responsabilidad civil. La fuente de la responsabilidad contractual
es la convención, pero en la extracontractual la relación de responsabilidad civil
no tiene por antecedente un vínculo obligatorio que la anteceda, no existe ninguna
obligación distinta a la de compensar el daño causado. Tampoco cree que la
obligación de compensar se derive de haber violado el estándar de debido cuidado,
ya que, en el derecho civil de casi todos los países, cada vez más casos se encuentran
regidos por el principio de responsabilidad objetiva. Rosenkrantz apunta a los
principios de responsabilidad estricta: que nos obliga a hacernos responsables de
las consecuencias de todas nuestras acciones, independientemente de que ellas
hubieran sido o no reprochables, esta responsabilidad nos trata como agentes
(9) Un desarrollo acabado de los argumentos a favor y los argumentos en contra lo proporciona
Diego Papayannis, en Comprensión y justificación…, ob. cit., pp. 135-186.
(10) ROSENKRANTZ, Carlos F. "En defensa de la responsabilidad estricta…, ob. cit. En este
trabajo, el autor se refiere especialmente a la culpa, a su objetivización, a la diferencia entre culpa y
antijuridicidad, considera que la obligación de compensar no se deriva de la infracción a un deber
de cuidado, entiende que la culpa no constituye el régimen "general y supletorio" de la
responsabilidad civil, inclinándose por lo que llama responsabilidad estricta.
25
individuales, y entiende que si existe algún deber es "un deber moral que nos
reclama que internalicemos las consecuencias de nuestras acciones o las
consecuencias de nuestros actos y nos hagamos responsables por lo que hacemos
y de ese modo liberemos a los demás de los costos que nosotros les imponemos".
Argumentos a favor: El argumento de las normas implícitas, que sostuve en mi
trabajo de tesis, consiste en: el deber de no dañar puede ser afirmado como una
norma implícita, a partir de nociones jurídicas como daño, antijuridicidad y deber,
desarrolladas por la ciencia del derecho y de las cuales se vale el legislador, que
sirven de vínculo conceptual entre las normas explícitas y las que se implican en
ellas. Crítica: Proviene de Papayannis, que analiza el modelo de afirmar la existencia
de una norma implícita que prescribe la obligación de no dañar, que propuse en el
trabajo de referencia, y entiende que contiene un problema lógico. En este sentido
considera que la obligación implícita es no dañar o en su caso indemnizar. Por lo
que establecer un deber de no dañar no es plausible, para el caso que se dañe,
reducirlo a una obligación alternativa de resarcir. Un genuino deber de no dañar
es correlativo con un derecho a no ser dañado. Papayannis entiende el deber de no
dañar (deber jurídico) no como coacción si se lo viola y sustituirlo a una obligación
de indemnizar, sino que lo entiende como guía de conducta, o sea no toma a la
coacción como definitoria del deber, sino que enfatiza el rol que cumplen las reglas
en la guía de conducta y agrega que el principio alterum non laedere (más que
derivarlo del material jurídico, que es mi propuesta) puede observarse directamente
en el razonamiento práctico de los juristas11.
Papayannis12 entiende que la cuestión relativa a la existencia de un deber de
esta naturaleza (de no dañar) es interpretativa y que se puede reconstruir la práctica
del derecho de daños tanto incluyendo el alterum non laedere, como excluyéndolo.
Pero la práctica cobra más sentido con su inclusión, expresa que quienes niegan el
alterum non laedere para explicar el deber de compensar no incurren en ninguna
contradicción, pero realizan una descripción inadecuada de la práctica. El autor
mentado encuentra otro camino distinto al de la norma implícita, para afirmar el
alterum non laedere y ofrece varias razones que deben ser evaluados comprehen-
sivamente.
Razones: 1) Mundo normativamente ideal: Si existe un deber de no dañar a otros,
entonces es incorrecto dañar, asimismo, la producción del daño genera en los demás
indignación y exige explicación por esa conducta incorrecta. La existencia de un
deber de no dañar establecería que el mundo en que el daño no se produce es
(11) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., pp. 144-149, analiza con
detenimiento el problema lógico, que consiste en -la postura que asumo- suscribir la concepción
kelseniana del derecho como orden coactivo y con ello heredo todas sus dificultades.
(12) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., pp. 160-173, expone su
pensamiento y argumentación, del cual ahora sólo se expresan las ideas centrales. Asimismo, las
referencias a normas del CCyC me pertenecen.
26
normativamente ideal. 2) Refuerzo del derecho penal: Si dañar no estuviera prohibido,

sino que lo injusto se configurara con la omisión de compensar el daño causado,
¿cuál sería el propósito de castigar penalmente muchas de las conductas que están
abarcadas por la responsabilidad extracontractual? El derecho penal castiga ciertas
conductas dañosas para evitar que los individuos traten el derecho a no ser dañado
como si fuera un derecho a ser indemnizado. 3) La prevención en el derecho de daños.
Es la nueva tendencia (artículos 1710 a 1713 CCyC). En caso que se concedan
medidas cautelares o inhibitorias antes de que el agente infrinja su deber de no
dañar, hay situaciones en que es difícil justificar su concesión sin vulnerar la libertad
de acción. En casos difíciles, los jueces deben verificar la verosimilitud del posible
daño. Dilema que intenta abordar el derecho: cómo proteger eficazmente a la víctima
antes de que ocurra el daño, sin incurrir en una tasa de error judicial que coarte de
manera injustificada la libertad de acción de los potenciales agentes dañadores.
Ahora si sólo existe un deber de compensar los daños causados, ¿qué sentido tiene
impedir ciertas actividades antes que el daño se produzca? Si no se asume el deber
de no dañar es ininteligible la explicación. 4) Razones subyacentes del deber de diligencia:
Ser diligente significa obrar con miras a satisfacer el estándar de diligencia, exige
tomar ciertas medidas con miras a que no se produzcan daños a otros. El derecho
puede brindar una guía explícita enunciando medidas concretas que contribuyen a
la evitación de los daños (artículo 1724). En otros casos ordena genéricamente obrar
como lo haría una persona razonable (buen hombre de negocios, buen padre de
familia). En general se alude a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, que
es una directiva genérica que requiere que el agente obre según un juicio al que
arribeteniendo en cuenta diversas razones. El deber de diligencia guarda coherencia
mayor con la existencia de un deber de no dañar, que con su inexistencia.
Se expusieron razones en contra (para negar) y razones a favor (para afirmar,
sea por la vía de las normas implícitas o por inferirlo del razonamiento práctico de
los juristas) la existencia de un deber jurídico de no dañar.
Por lo expuesto en el desarrollo del ítem precedente, asumo: la estructura
normativa de la responsabilidad extracontractual está compuesta por un conjunto
de derechos y deberes primarios y secundarios. Los primarios confieren a sus
titulares la pretensión de no ser dañados por conductas negligentes, imprudentes,
dolosas, o por exposición al riesgo en ciertas actividades. Estos derechos encuentran
su correlato en el deber de no dañar mediante esas conductas. Por otra parte, una
vez que los derechos y deberes primarios son vulnerados nace el derecho a ser
indemnizado correlativo con una obligación de compensar a cargo del agente
dañador. Si esto es así y la obligación de reparar siempre deriva de la vulneración
de un derecho primario de la víctima correlativa con la infracción de un deber de
no dañar, entonces siempre hay antijuridicidad, siempre está presente al infringir el
deber de no dañar. Pero ¿qué pasa en casos de daños que se causan mediante una
actividad lícita o en casos de daños justificados? ¿Podemos seguir afirmando que
está presente la antijuridicidad porque se infringió el deber de no dañar?
En muchos casos de responsabilidad objetiva se condena al pago de una
27
indemnización por daños causados por el desarrollo de una actividad lícita. En

estos supuestos no es antijurídico desenvolver una actividad lícita, aun cuando
sea riesgosa, pero existe una exposición de riesgo. El CCyC dispone en el artículo
1757 que toda persona responde por los daños causados por actividades que
sean riesgosas o peligrosas, que la responsabilidad es objetiva y que no son
eximentes la autorización administrativa, ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención. O sea, no es antijurídico el desarrollo de la actividad, pero existe
una exposición de riesgo y si se causa daño, se infringe el deber de no dañar y los
únicos eximentes estarían en la ruptura del nexo causal. Pensemos por ejemplo
en la diferencia entre conducir y atropellar: conducir es una actividad lícita y
permitida y no está sujeta a responsabilidad, pero si el agente atropella infringe
el deber de no dañar y esa acción de atropellar puede ser considerada antijurídica.
En los daños justificados. Caso estado de necesidad. Razones no derrotadas. Cuando
el agente obra en estado de necesidad, el derecho le permite ponderar los distintos
intereses en juego y decidir su acción con base al resultado de esa ponderación.
Las razones para no dañar, no desaparecen por el hecho de ser superadas. Cuando
las razones para no dañar a otro resultan derrotadas por las razones para dañarlo,
la razón para no dañar fue derrotada, pero no se cancela. La pretensión de la víctima
todavía conserva su fuerza y esto muestra que los derechos pueden ser vulnerados
también con acciones justificadas. En CCyC en el artículo 1718 refiere a hechos
justificados que causan daños y en el inciso c establece que los hechos que causan
daños para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable (estado de
necesidad) son justificados, pero el damnificado tiene derecho a ser indemnizado
en la medida en que el juez lo considere equitativo.
El estado de necesidad elimina la antijuridicidad, pero el deber de no dañar no
desaparece, que puede ser incumplido cuando se obra con dolo, con culpa, con
actividades riesgosas y por último con acciones justificadas.
Conclusión: La antijuridicidad no es presupuesto necesario de la responsabilidad
extracontractual, ya que hay casos, como el estado de necesidad, en los cuales no
se predica la antijuridicidad de la acción cometida, si bien subyace el deber de no
dañar. Por ello para quienes suscribimos a la existencia del alterum non laedere, éste
es el elemento necesario, conforme a ello puede separarse la antijuridicidad del
deber de no dañar, ya que como se expresó, aun cuando las razones para no dañar
a otro resultan derrotadas por las razones para dañarlo, la razón para no dañar no
se cancela.
d) Justicia distributiva y justicia correctiva. Dos modos de ordenar la sociedad
La justicia correctiva sólo da cuenta del aspecto subsanador o rectificatorio de
la práctica, pero no de su aspecto distributivo. La justicia correctiva requiere que
las normas que regulan las relaciones entre particulares estén dadas de antemano.
Por definición, la justicia correctiva no puede dar explicación de esas normas.
Estas normas previas a subsanar los daños causados, son las que establecen
28
las reglas de responsabilidad: sea por culpa o responsabilidad objetiva y las excep-
ciones como culpa de la víctima y otras, esta decisión de que reglas se establecen,
pertenecen al ámbito de la justicia distributiva.
Tenemos entonces dos principios de justicia que subyacen en la responsabilidad
extracontractual: por un lado, rectificar las interacciones injustas (justicia correctiva),
y por otro lado, el contenido de las normas que establecen "derechos y deberes de
indemnidad", es decir derechos a no sufrir ciertos daños y deberes de no causarlos,
lo que constituye un ejercicio de justicia distributiva.
Para que opere la reparación, sabemos que deben darse ciertos presupuestos:
a) que la víctima haya sufrido un menoscabo en sus intereses legítimos (daño:
noción que puede tener una acepción amplia o más restringida); b) que el causante
o demandado haya realizado una acción u omisión sujeta a responsabilidad; c)
relación causal. La causalidad sabemos que supone un aspecto fáctico y otro
normativo que depende de política jurídica que puede ampliar o reducir el alcance
de la responsabilidad; d) factor de atribución que pueden ser de carácter subjetivo
u objetivo. Estos últimos comprenden diversos tipos, si bien el riesgo de la actividad
realizada es el que ha transformado la responsabilidad civil a partir del siglo XIX.
La distinción entre justicia correctiva y justicia distributiva la introdujo
Aristóteles en Etica a Nicómano. La distributiva se aplica a "distribución de honores,
dinero o cualquier cosa compartida entre los miembros de una comunidad". El objeto
es repartir algún bien entre las personas que integran un colectivo según un
determinado criterio13.
La correctiva "establece los tratos en las relaciones entre individuos". El objeto es
regular las interacciones privadas de las personas.
La responsabilidad extracontractual puede ofrecer una interpretación según
la cual se trata de una práctica que articula dos formas de regular la vida social. Por un
lado, tiene un carácter distributivo, ya que las reglas de responsabilidad pueden
ser evaluadas por sus efectos sobre la distribución de ciertos derechos y deberes que
definen los términos equitativos de las interacciones privadas y estos derechos y deberes
son primarios: establecen el marco para las relaciones entre particulares. Por otro lado, el
aspecto más estudiado de la responsabilidad extracontractual es eminentemente
subsanador: reparar los daños que nos causamos unos a otros. Para ello establece
derechos y deberes de compensación, que se activan cuando se vulneraron los
derechos y deberes primarios. Por eso son secundarios y esta rectificación es la
llamada justicia correctiva. Rosenkrantz entiende que la justicia correctiva puede
tener tres concepciones: La económica que es la que sostiene el AED, la retributiva
(Fletcher, MacCormick, Weinrib) sostiene que debemos compensar las conse-
cuencias de nuestras acciones incorrectas, es decir las consecuencias de las acciones
que todas las cosas consideradas no deberíamos haber realizado, mientras que las
(13) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., p.188.
29
víctimas deben soportar las consecuencias dañosas de nuestras acciones correctas.

Rosenkrantz analiza los problemas y atractivos de cada concepción y formula las
bases para elaborar una tercera concepción de justicia correctiva, compensatoria,
basada en el principio de que la sociedad debe adscribir las consecuencias dañosas
de una acción a aquel que causó dichas, independientemente de si actuó con culpa.
Se inclina por la relevancia de nuestras acciones que es la piedra angular de toda
concepción de la justicia correctiva14.
En la justicia distributiva se requieren al menos dos individuos a quienes se les
asignan porciones a distribuir. Lo que ahora importa es el criterio con el cual se
distribuye, por un lado, y otra cosa es que el criterio esté justificado. Expresa Pa-
payannis15 que la justificación dependerá de que el criterio pueda ser defendido en
el marco de una teoría política. La justicia distributiva tiene 3 elementos: 1) el
beneficio o la carga que es objeto de distribución (¿qué se distribuye?); 2) las
personas entre quienes se distribuye (¿destinatarios de la distribución?); y 3) criterio
(¿cómo se distribuye?).
A la justicia correctiva sólo le interesa la manera en que el daño altera la igualdad
entre las partes, el criterio distributivo es irrelevante para la justicia correctiva.
Esta justicia correctiva se aplica a las interacciones privadas, los intercambios
contractuales. Son un ejemplo de interacciones voluntarias, mientras que los daños
que un sujeto causa a otro son un caso de interacción involuntaria.
Diferencias16: 1) Ámbito de aplicación: Distributiva se ocupa de las relaciones entre
el individuo y la comunidad. Lo relevante es la posición del individuo como
miembro del grupo social. Correctiva: regula las relaciones privadas de las personas,
lo relevante es lo que hizo el individuo. 2) Son formas de justicia que se aplican en
situaciones distintas. Distributiva: presupone la existencia de algún recurso a repartir.
Correctiva: presupone que los recursos con que cuentan los individuos les
corresponden y pueden emplearlos para desarrollar su plan de vida.
Por estas diferencias se dice que ambas formas de justicia son excluyentes. La
reparación de un daño no se sustenta en las circunstancias particulares de los
involucrados. Tal vez por esas diferencias se asocia a la justicia distributiva con las
instituciones de derecho público y a la correctiva con las de derecho privado. Sin
embargo, la justicia distributiva cumple una función central en la interpretación
del derecho privado. Por ejemplo, nadie puede reclamar la propiedad de un bien
(14) ROSENKRANTZ, Carlos F. "Tres concepciones de la justicia correctiva y de la responsabilidad

extracontractual", Lecciones y Ensayos, 67/68, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999 (www.
derecho.uba.ar/.../tres-concepciones-de-la-justicia-correctiva-y-de-la-responsabilidad-extra
contractual.pdf).
(15) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., p.191.
(16) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., pp.192-193, donde el
autor desarrolla las diferencias principales.
30
si no tiene derecho a él, y la asignación de derechos sobre los bienes es tarea de

justicia distributiva. O sea, una cosa son las normas que distribuyen derechos y
deberes y otra las normas que ordenan la reparación de los daños causados.
El principio de justicia correctiva (concepción compensatoria) entiendo que justifica y
subyace en el actual sistema del CCyC (y también en el de Vélez Sarsfield), que apunta a
reparar o subsanar los daños causados, más que a la gravedad de la falta que los causó.
Vale recordar que otra concepción o principio de justicia es la retributiva que
apunta a la necesaria proporción entre el castigo y la falta cometida, que es
justificatoria en el derecho penal.
III. Mirada a las normas del Código Civil y Comercial de la Nación

Normas que distribuyen "derechos y deberes de indemnidad": Entiendo que,
en la función preventiva, la regla de los artículos 1710: "Deber de prevención del
daño", 1711 y 1712: "Acción preventiva y legitimación", subyace un principio de
justicia distributiva, en el sentido que distribuyen deberes y derechos de
indemnidad. En la función resarcitoria, el artículo1718: "Hechos que justifican el
daño causado": También distribuye porque se refiere a qué daños debe soportar la
víctima, o sea que no tiene derecho a reclamar y el causante no tiene el deber de
indemnizar, en los casos de ejercicio regular de un derecho y legítima defensa
ejercida en las condiciones que lo establece el inciso b. En cuanto al inciso c (estado
de necesidad, al que casi todos los autores se refieren) entiendo que hay una
distribución distinta, ya que, si bien hay razones, que todas las cosas conside-
radas, derrotan el deber de no dañar, este no desaparece y se distribuye el dere-
cho de la víctima a ser indemnizado, con el deber de hacerlo quien actuó en ese
estado. La norma establece la distribución y es el juez quien evalúa y aplica
justicia correctiva.
También entiendo que la regla del artículo 1719: "Asunción de riesgos", es
distributiva. En la primera parte la víctima tiene derecho a ser indemnizada, salvo
que su hecho irrumpa en el nexo causal. En la segunda parte también tiene derecho
a ser indemnizado (quien se expone a una situación de peligro para salvar la persona
o bienes de otro y resulta dañado) por quien creó la situación de peligro, o por el
beneficiado por el acto de abnegación, son quienes tienen el deber de indemnizar.
Cuando establece que la reparación en caso del beneficiado por el acto de abne-
gación sólo procede en la medida del enriquecimiento obtenido, entiendo que es
un principio de justicia correctiva, artículo 1720: "Consentimiento del damnificado":
si no constituye una cláusula abusiva, no otorga derecho a reclamar indemnización
por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles. Asimismo, entiendo
que hay una distribución de derechos y deberes respecto a reparar los daños
causados en el artículo 1728: "Previsibilidad contractual". En el artículo 1729: "Hecho
del damnificado". Artículo 1731: "Hecho de un tercero". Artículo 1732: "Impo-
sibilidad de cumplimiento" y artículo 1733 que establece los casos en que el deudor
es responsable y tiene el deber de indemnizar.
31
Normas que aplican o subyace un principio de justicia correctiva, entendida como

subsanadora y compensatoria y no como lograr la eficiencia o sólo reparar las
acciones incorrectas. En la función resarcitoria: Artículo 1716: "Deber de reparar el
daño causado conforme a las disposiciones de este Código". Así, las reglas que
disponen que daños reparar y que consecuencias son de justicia correctiva. Artículo
1738: Indemnización de los distintos tipos de daños y que rubros comprende.
Artículo 1740: Establece la reparación plena (es la regla de oro de la justicia
correctiva). Entiendo que las reglas de los artículos1745: Indemnización por
fallecimiento y 1746: Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica,
subyace también principios de justicia correctiva, estableciendo que se debe
indemnizar en el caso del 1745 y cómo se evalúa la indemnización en el caso del
1746.
IV. Conclusiones
1. Nos referimos a un sistema "bilateral" de responsabilidad, donde compiten
para justificar la atribución de responsabilidad, por un lado, la postura que
argumenta en base a principios de justicia y por otro lado se argumenta en base al
principio de eficiencia (AED). Si bien pueden convivir, se trata de enfoques
diferentes.
2. Quienes nos inclinamos por los principios de justicia, entendemos que el
AED no logra captar la dimensión de las reglas y cómo influyen en la conducta
como guía o pauta (que se conoce como el punto de vista interno), porque diluye
la distinción entre corrección e incorrección de las acciones.
3. Para atribuir responsabilidad sabemos de los elementos que deben darse:
causar daño, realizar una acción u omisión sujeta a responsabilidad, relación causal
y factor de atribución explicados de una manera integradora.
4. Se asumió el "deber de no dañar", por eso se considera que: La estructura
normativa de la responsabilidad extracontractual está compuesta por un conjunto de derechos
y deberes primarios y secundarios.
5. Se deslindó la justicia distributiva y la correctiva. Se considera que, bajando
a las normas del CCyC, tanto los principios de justicia distributiva, como los de
justicia correctiva son los que mejor explican y justifican la práctica de la
responsabilidad civil.
32
PARLASUR Y POLÍTICA LOCAL.
ESTUDIO SOBRE LA POLÍTICA INTERNACIONAL
SUBNACIONAL A PARTIR DE LOS PARLAMENTARIOS
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES*
PARLASUR AND LOCAL POLITICS.
STUDY ON SUBNATIONAL INTERNATIONAL RELATIONS
BASED ON THE PARLIAMENTARIANS
OF THE PROVINCE OF BUENOS AIRES
Ricardo Sebastián Piana**

Federico Pablo Piana***
Resumen: En el presente artículo se pretende identificar la presencia

o no de temas relevantes o vinculados con el "pueblo" de la provincia
de Buenos Aires en el Parlasur, dado el carácter de representante de
los pueblos que su Protocolo Constitutivo le otorga a los parla-
mentarios elegidos. Se estudia la campaña electoral argentina en 2015,
año en el cual se realizaron por primera vez elecciones de los repre-
sentantes argentinos al Parlasur. Se examina la labor parlamentaria y
los debates en el recinto del parlamentario electo por la Provincia de
Buenos Aires y de los parlamentarios argentinos con residencia y/o
antecedentes en la Provincia elegidos por el distrito nacional. A
diferencia de los temas nacionales que están presentes en los proyectos
normativos presentados, no se detectan proyectos con asuntos o temas
vinculados o que afecten a la Provincia de Buenos Aires, aunque sí las
referencias son usuales en los debates. Se concluye en la necesidad de
fortalecer la experiencia de elección directa de parlamentarios con eje
en los asuntos locales como mecanismo real -y no meramente
declamado- de relanzar el MERCOSUR.
* Trabajo recibido el 15 de febrero de 2019 y aprobado para su publicación el 3 de abril del mismo año.
**Abogado (Universidad Nacional de La Plata - UNLP). Doctor en Ciencia Política (Universidad
del Salvador - USAL). Doctor en Ciencias Jurídicas (UNLP). Docente en Derecho Político en la UNLP
y USAL. Email: rpiana@yahoo.es
***Licenciado en Ciencia Política (Universidad del Salvador – USAL). Doctorando en relaciones
internacionales (USAL). Docente de Derecho Político en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la USAL.
Email: federico_piana@yahoo.com.ar

Palabras-clave: Parlasur - Política internacional subnacional -

Provincia de Buenos Aires.
Abstract: The present article intends to identify the presence or not
of relevant or linked topics with the "people" of the province of
Buenos Aires in Parlasur, given the character of representative of
the peoples that its Constitutive Protocol grants to parliamentarians
chosen. The Argentine electoral campaign of 2015 is studied (the
year in which elections were held for the first time by Argentine
representatives to Parlasur). The report examines the parliamentary
work and the debates of the elected parliamentarians by the Province
of Buenos Aires and of the Argentine parliamen-tarians with
residence and / or background in the Province elected by the national
district. Unlike the national issues that are present in the normative
projects presented, no projects with issues or topics related to or
affecting the Province of Buenos Aires are detected, although the
references are usual in the debates. It concludes on the need to strengthen
the experience of direct election of parliamentarians with axis in local
affairs as a real mechanism -and not merely recited- to relaunch
MERCOSUR.
Keywords: Parlasur - Subnational international policy - Province of
Buenos Aires.
Sumario: Introducción. I. El Parlasur entre lo global y lo local. II.La
elección argentina de 2015: las normas, los actores y los elegidos. III.
Las propuestas y debates en el Parlasur 2015-2018. IV. Conclusiones.
V. Bibliografía.
Introducción
Estamos frente a una "verdadera mutación de la sociedad internacional" 1,
caracterizada por la globalización/mundialización y la interdependencia compleja
de los problemas que determina una dialéctica de los asuntos global-local; local-
global2.
(1) TRUYOL, A. La sociedad internacional, Alianza, Madrid, 1993, p.26.

(2) Como sostienen Keohane y Nye, "vivimos en una era de interdependencia. Esta vaga afirmación
expresa pobremente un sobreentendido que, sin embargo, corresponde a un difundido sentimiento de que la
propia naturaleza de la política mundial está cambiando". KEOHANE, R. - NYE, J. Poder e interdependencia,
GEL. Buenos Aires, 1988, p. 19. El Estado pierde el rasgo distintivo que pregonaban los
tradicionalistas, entrando en competencia con otros actores. Así lo señalaba Beck: "Lo global (lo grande)
sólo puede ser comprendido en función de lo concreto, lo pequeño, lo local". BECK, U. ¿Qué es la globalización?:
falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Paidós, Buenos Aires, 2008, pp. 76-77.
34
RICARDO SEBASTIÁN PIANA- FEDERICO PABLO PIANA
La política internacional subnacional es un fenómeno relativamente novedoso

(en lo teórico, pero no en las prácticas) y que se encuentra en constante transforma-
ción3; un proceso que ha comenzado a generar conceptos e interpretaciones
divergentes. Según Calvento es "la decisión política y la herramienta pública de los
gobiernos locales que se ocupa de impulsar la inserción internacional, a través de una
estrategia y objetivos tendientes a aprovechar, articuladamente, las oportunidades del
contexto exterior con las necesidades del territorio"4.
Algunos autores identifican a la política internacional subnacional como parte
de las actividades paradiplomáticas5 o de una diplomacia centrífuga6, imagen que
describe cómo el proceso de toma de decisiones se aleja de lo estatal7.
Los actores subnacionales han sido considerados por Fronzaglia8 como "las
unidades institucionales, o niveles del poder ejecutivo, que son componentes de un gobierno
de un Estado Nacional: estados, regiones, provincias, municipios u otros poderes locales"9.
Es en este contexto que las provincias, uno de los posibles actores interna-
cionales subnacionales, buscan generar políticas públicas y capacidades estatales
que les permitan potenciar sus acciones en el exterior10. En efecto, el gobierno local
no sólo se ve afectado por lo global, sino que también, a través de sus políticas
(3) En efecto, mientras los actores tradicionales de las relaciones internacionales se encuentran
encorsetados en complejas relaciones y condicionamientos políticos y económicos, los actores
subnacionales han demostrado mayor flexibilidad e innovación. Así, lo local rompe con la lógica
clásica de los Estados, generando múltiples conexiones. Véase TISERA, J. - MANASSERO, M. - PIANA,
R. "La política internacional subnacional: desafíos para los municipios de la Provincia de Buenos
Aires en el siglo XXI", Revista Aportes para la Integración Latinoamericana, N°39, 2018, pp. 58-79.
(4) CALVENTO, M. "La política internacional subnacional: una propuesta para el abordaje del
accionar contemporáneo", Desafíos, 28, 2016, p. 309.
(5) SILVA SOURA, V. - MORÁN LEÓN, C. "Relaciones Subnacionales. El caso de Chile y Argen-
tina", en MAIRA, L., La Política Internacional Subnacional en América Latina, Libros del Zorzal, Buenos
Aires, 2010.
(6) TORRIJOS, V. "La diplomacia centrífuga. Preámbulo a una política exterior de la nación",
Desafíos N°2, CEPI, Universidad de Rosario, Bogotá, 2000, pp.19-54.
(7) En este trabajo utilizaremos el término "subnacional", que es más difundido y empleado en las
investigaciones que el de "subestatal", aunque reconocemos, como dice Zubelzú que "tanto el ‘actor
subnacional’ como el ‘actor subestatal’ derivan de un mismo concepto integral: el ‘Estado-Nación’ [por lo cual]
su uso resulta equivalente e indistinto". ZUBELZÚ, G. "El diseño institucional y los perfiles de gestión
externa de las provincias argentinas", en IGLESIAS F. - IGLESIAS V. - ZUBELZÚ G. Las provincias
argentinas en el escenario internacional. Desafíos y obstáculos de un sistema federal, CARI-PNUD, Buenos
Aires, 2008, p. 36.
(8) FRONZAGLIA, M. L. Unidades subnacionais: um estudo de caso sobre a cidade de São Paulo - de
2001 a 2004, Tesis de Maestría, UNICAMP, Campinas, 2005, p.44.
(9) Cierto es que dentro de los actores subnacionales se encuentran también las personas no
estatales, aun cuando la literatura priorice aún los actores subnacionales estatales.
(10) Ante las limitaciones estatales, se ha hecho cada vez más notoria la posibilidad de una
relación entre el desarrollo local, como también las dinámicas propuestas desde el ámbito global.
35
públicas, prácticas y actores se puede constituir en un modelo a nivel global,

recibiendo de ese intercambio beneficios económicos y de prestigio en la comunidad
internacional11.
La Provincia de Buenos Aires participa de diversos espacios más o menos
formales, tales como el Foro Consultivo de Municipios, Estados Federados,
Provincias y Departamentos del MERCOSUR, ferias y representaciones en festivales
internacionales y ha suscripto Convenios, Cartas, Entendimientos y Protocolos
con Estados nacionales y otros actores subnacionales12 en el marco de la previsión
constitucional del artículo 124 de la Constitución Nacional13.
En este trabajo se pretende verificar la presencia internacional de la Provincia
de Buenos Aires en el Parlasur. La experiencia del MERCOSUR es una excelente
oportunidad para estudiar esta interrelación entre lo global y lo local. Si bien el
diseño institucional inicial del MERCOSUR de 1991 otorgó un énfasis excesivo a la
liberalización comercial en desmedro de otras dimensiones más sociales, políticas
y culturales que también formaban parte del proyecto originario14, una vuelta de
tuerca se advierte con la firma Protocolo Constitutivo del Parlamento del
MERCOSUR de 2005.
(11) Esta influencia e interdependencia de lo global en lo local y este auge de los gobiernos locales
es lo que resume el neologismo "glocal". Esto debe ser considerado a partir de la dinámica que se
impone entre la globalización, la interdependencia compleja y la mundialización. Según Piana y Tisera
"¿Dónde se observa la dialéctica existente entre lo global y lo local? La propuesta entiende a la política
internacional subnacional como una política pública que permite a los gobiernos locales actuar como actores
globales. En la actualidad esto se observa en múltiples actividades que desarrollan estos sujetos: acuerdos
bilaterales, hermanamientos de ciudades, proyectos de cooperación técnica y financiera, realización de
intercambios culturales, deportivos, turísticos y de buenas prácticas en la gestión pública, participación y
organización de ferias y congresos internacionales, entre otras actividades". PIANA, R.S. - TISERA, J.C.
"Globalización, interdependencia compleja y mundialización: la dialéctica entre lo global y lo
local", Razón Crítica, 3, 2017, pp. 168-169.
(12) En un trabajo de 2015 el Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales ha
sistematizado todos estos documentos (Véase http://www.cari.org.ar/pdf/provincias-convenios-
buenosaires.pdf) Fecha de consulta: 18/12/2018.
(13) La posibilidad del relacionamiento internacional de las entidades provinciales en Argentina
está enmarcada en dicho artículo, que señala que las Provincias pueden "celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional". Si
bien es una competencia introducida por la reforma de 1994, los antecedentes de relacionamiento
internacional de las provincias son de larga data.
(14) El proyecto originario previsto por Alfonsín y Sarney buscó crear condiciones para enfrentar
juntos los problemas de la deuda, la vulnerabilidad de las economías a los factores internacionales
y el estancamiento del crecimiento por la inflación cíclica, pero al momento de la suscripción de los
acuerdos que dieron origen al MERCOSUR encontró, en los gobiernos de Argentina (Menem) y de
Brasil (Collor de Mello), otras orientaciones ideológicas. Como consecuencia de esa nueva lógica
liberal, la armonización legislativa, educativa, social y cultural vendría por añadidura junto con el
crecimiento comercial.
36
El Protocolo Constitutivo del Parlasur previó que los parlamentarios fueran

elegidos por los ciudadanos de los Estados Partes a través de sufragio directo,
universal y secreto, otorgando una legitimación democrática inédita a este proceso
de integración. Además, su Protocolo determinó que fuera un órgano de
representación de sus pueblos, dando a este órgano una singular particularidad
de vincular lo local con lo internacional.
Teniendo en cuenta que "[e]n un sistema uninominal, como el caso de distrito regional
(provincial) es claro que este debe responder directamente a su electorado a pesar de que
jurídicamente sea, como en el caso, representante de los pueblos (de todos los pueblos del
MERCOSUR)"15, es posible preguntarse si el parlamentario elegido por el distrito
de la Provincia de Buenos Aires y aquellos representantes con residencia y/o
antecedentes en la Provincia han introducido temas locales en sus campañas, en
los debates o en las decisiones adoptadas16.
Justamente, el proceso eleccionario directo que Argentina inició en 2015
permitirá comprobar, por un lado, si la legitimidad directa de los representantes
ha dado un giro al funcionamiento de este cuerpo y por otro, si los intereses locales
de los representados electores han estado presentes en los debates y proyectos del
Parlasur.
Cercanos a la finalización de un ciclo de cuatro años y a un nuevo proceso
eleccionario de los representantes de Argentina ante el Parlasur, guía este trabajo
la necesidad de indagar cómo los actores locales de la provincia de Buenos Aires y
los representantes bonaerenses en el Parlasur han utilizado ese espacio. Se pretende
profundizar el campo de estudio de las relaciones internacionales subnacionales,
describir la inserción internacional de la Provincia de Buenos Aires en un foro
parlamentario poco estudiado, como el Parlasur y examinar las posibilidades del
Parlasur como ámbito para la inserción internacional de este actor subnacional.
En la primera parte del artículo, se estudiarán los antecedentes del Parlasur;
seguidamente, el proceso eleccionario directo de los parlamentarios de 2015.
Finalmente, indagamos las propuestas presentadas y debates del parlamentario
elegido por el distrito de la Provincia de Buenos Aires y de aquellos representantes
con residencia y/o antecedentes en la Provincia. Nuestras reflexiones finales darán
cuenta de la ausencia de referencias a los temas locales en los debates preelectorales
(15) GAJATE, R. - FERNÁNDEZ SACA, J. C. "Elección de parlamentarios para el MERCOSUR.

Avances en la constitución del PARLASUR. La experiencia PARLACEN", Revista Aportes para la
Integración Latinoamericana, Nº 32, junio 2015, p. 77.
(16) Desde ya dejamos aclarado que no analizamos si el esquema de elección de candidatos
previsto por nuestro país por la ley N° 27120 fue fiel al objetivo de representar a los "pueblos" como
se prevé en el Protocolo Constitutivo. Sin embargo, y dado que es éste el marco del Protocolo para
la representatividad de los parlamentarios, como se verá, el eje de nuestro trabajo será estudiar si
los intereses, los temas o los problemas de los representantes elegidos por el Distrito de la Provincia
de Buenos Aires o aquellos que provienen de ella, lo expresan o no.
37
y en las propuestas aun cuando en el debate parlamentario aparecen las experiencias

y referencias a diversos aspectos locales.
I. El Parlasur entre lo global y lo local

Si bien el ideario de la integración regional se encuentra ligado a la
emancipación de los pueblos latinoamericanos, es sólo en los últimos años que se
advierte la multiplicación de acuerdos y negociaciones fundamentalmente
asentados en la proximidad geográfica y predominantemente asociados con el
establecimiento o la profundización de acuerdos de libre comercio entre países
vecinos, lo que para algunos representa una reacción, una etapa o bien un com-
plemento al proceso de globalización17.
A fines de la década de los ochenta un fenómeno único modifica el panorama
de la política internacional en América Latina y el Caribe: comienza a gestarse el
auge en los procesos de integración regional como una estrategia frente a los grandes
desafíos planteados por la globalización y a las complejidades que afrontan las
economías en desarrollo para reinsertarse en el nuevo espacio económico inter-
nacional.
Es en este contexto en el cual la República Argentina, la República Federativa del
Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay firman en 1991
el Tratado de Asunción para constituir el Mercado Común del Sur (MERCOSUR). Este
bloque fue diseñado originalmente como una organización intergubernamental
provista de pocos órganos, siendo los principales el Consejo del Mercado Común
(CMC), órgano político decisivo; el Grupo Mercado Común (GMC), órgano
ejecutivo y la Secretaría Administrativa18.
Esta estructura institucional es modificada por el Protocolo de Ouro Preto
firmado en 1994, donde sus órganos quedan conformados por el Consejo del
Mercado Común (CMC), el Grupo Mercado Común (GMC), la Comisión de
Comercio del MERCOSUR (CCM), la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC)19 y
el Foro Consultivo Económico y Social (FCES).
(17) Véase LAREDO I. - DI PIETRO S. "Globalización y regionalización", Sextas Jornadas

"Investigaciones en la Facultad" de Ciencias Económicas y Estadística, UNR, 2001; SERBIN, A.
"Globalización, integración regional y sociedad civil", en OLIVA, C. - SERBIN, A.(Comp.). América
Latina, el Caribe y Cuba en el contexto global, Laboratorio Editorial FCL, San Pablo, 2002.
(18) Este proyecto de integración regional ha sido, en sus orígenes, un proceso intergubernamental
con objetivos esencialmente económicos. Según Gerardo Caetano durante la creación del
MERCOSUR, se propuso un arreglo intergubernamental de integración, sin espacios de supra-
nacionalidad y sin precisión de reglas. CAETANO, G. (Comp.). La reforma institucional del
MERCOSUR. Del diagnóstico a las propuestas, CeFIR, Montevideo, 2009.
(19) La CPC fue uno de los tres órganos de la estructura institucional del MERCOSUR desprovistos
de capacidad decisoria junto con el Foro Consultivo Económico y Social (FCES) y la Secretaría del
MERCOSUR.
38
La CPC funcionó como órgano representativo de los Parlamentos de los Estados

Partes; la cantidad de parlamentarios era igual por Estado y sus integrantes
designados por los Congresos nacionales conforme a sus procedimientos internos20.
En diciembre de 2005 los presidentes de los Estados Miembros buscan dar un
nuevo impulso y firman el Protocolo Constitutivo del Parlamento del MERCOSUR
(Parlasur en adelante). Conforme a este Protocolo, el Parlasur nace como el órgano
unicameral de representación de los pueblos del MERCOSUR, independiente y
autónomo, que integra la estructura institucional del bloque21.
Dado que "(l)a institucionalización es la manifestación jurídica de la voluntad política
de integrarse" 22, se desprende de los amplios propósitos del Parlasur nuevas
perspectivas al proceso de integración. Entre esos propósitos se destaca la
representación de los pueblos del MERCOSUR, respetando su pluralidad ideológica
y política; la promoción y defensa permanente de la democracia, la libertad y la
paz; y la promoción de la solidaridad y la cooperación regional e internacional,
entre tantos otros.
A fin de darle una nueva fuerza, sus miembros deben ser electos por sufragio
universal, directo y secreto de acuerdo a la legislación de los países miembros lo
que dota a este órgano de una legitimación democrática y representativa que
contrasta con la de los otros órganos del MERCOSUR, que todavía traducen la
voluntad de los Estados expresada en sus presidentes23.
La denominación "Parlamento", su función representativa de los pueblos, la
previsión de sufragio universal y nuevas funciones legislativas y de control respecto
de la CPC, evidencian posibilidades de una actuación innovadora. El Parlasur, en
los considerandos de su creación plantea la "(...) importancia de fortalecer el ámbito
institucional de cooperación interparlamentaria, para avanzar en los objetivos previstos de
armonización de las legislaciones nacionales" y entre las visiones académicas locales se
ha señalado que su conformación significaría un aporte a la calidad y al equilibrio
institucional en el MERCOSUR24.
(20) Sus funciones distaban de las funciones de un Parlamento propio. En efecto, por un lado, su
función era la de gestionar y acelerar los procedimientos internos en los países miembros para la
pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria y, por otro
lado, en colaborar en la armonización de las respectivas legislaciones nacionales.
(21) El Parlasur sustituyó a la CPC.
(22) BERNAL-MEZA, R. (2001) "Institucionalización del Mercosur", en BENECKE, D. - LOSCHKY,
A. (Eds.). Mercosur: Desafío Político, CIEDLA/Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2001.
(23) En verdad, la creación del Parlasur viene a concretar uno de los anhelos integraciones del
Tratado de Asunción, el cual sostiene enfáticamente que "se deben sentar las bases de una unión más
estrecha entre sus pueblos con el fin de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes"; participación que
se realiza a través de sus representantes.
Avances en la constitución del PARLASUR. La experiencia PARLACEN", ob. cit.
39
Sin embargo, su carácter de Parlamento no debe llevar a confusión, pues no

tiene competencia en la creación de normas25: es un órgano fundamentalmente
deliberativo que aprueba dictámenes, recomendaciones, declaraciones, elabora
estudios y anteproyectos de normas nacionales orientados a la armonización de
las legislaciones nacionales y eleva a los Estados proyectos e iniciativas26. Más aún,
teniendo en cuenta la falta de competencias considerables y la ausencia de toma
de decisiones en el desarrollo regional, se ha considerado que el Parlasur es un
órgano intrascendente en el bloque27.
A pesar de haberse creado su estructura, funciones y el sistema de adopción
de decisiones, el Protocolo Constitutivo no fijó la cantidad de parlamentarios por
países, tema central sobre el cual no se había alcanzado consensos. Tal como informa
la página web del organismo, recién "en el año 2009, se celebró el Acuerdo Político que
estableció la proporcionalidad atenuada, la cual aumentó la participación de los Estados
Partes (…). A partir de sus respectivas elecciones directas, el organismo tendrá la siguiente
composición parlamentaria: Argentina 43; Brasil 75; Paraguay 18; Uruguay 18 y Venezuela
33"28. Para alcanzar estos números finales de representantes, se previó un esquema
(25) Actualmente cuenta con un Reglamento Interno que en sus 173 artículos regula, entre otros,
los derechos y obligaciones, las inmunidades, las licencias e inasistencias, incompatibilidades y las
Comisiones, entre otras. En su artículo 90 describe los diferentes tipos de actos, a saber: Dictámenes:
opiniones manifestadas por el Parlamento sobre Normas enviadas por el CMC antes de su aprobación
legislativa en un o más Estados Partes. Proyectos de Norma: son propuestas normativas presentadas
para consideración del CMC. Anteproyectos de Norma: son sugerencias que tienen como objetivo la
armonización de las legislaciones de los Estados Partes, son dirigidas a los Parlamentos Nacionales
para su eventual consideración. Declaraciones: afirmaciones del Parlasur sobre cualquier asunto de
interés público. Recomendaciones: orientaciones generales dirigidas a los órganos decisorios del
MERCOSUR. Informes: investigaciones sobre temas específicos, desarrollados por una o más
comisiones permanentes o temporales, aprobados por el Plenario. Disposiciones: son normas generales,
de carácter administrativo, que disponen sobre la organización interna del Parlasur.
(26) Son varios los autores que señalan las pocas competencias que se le han otorgado a la CPC y al
Parlasur. Puede ampliarse en VÁZQUEZ, M. La Comisión Parlamentaria Conjunta del Mercosur. Reflexiones
sobre su Trayectoria Político-Institucional, Trabajo presentado para Latin American Studies Association,
Washington, D.C., 2001; DRUMMOND, M.C. "Representación Ciudadana en el Parlamento del Mercosur:
la construcción del acuerdo político", Puente Europa, año VII, número especial, 2009; CAETANO, G. (Comp.).
La reforma institucional del MERCOSUR. Del diagnóstico a las propuestas, CeFIR, Montevideo, 2009; ÁLVAREZ
MACÍAS, M. V. "Origen y evolución de los parlamentos en los procesos de integración regional. Los casos
del Parlamento Europeo y el Parlamento del Mercosur", Revista Colombia Internacional, N° 74, 2011; RAMOS,
H. "Partidos Políticos argentinos y Mercosur. Tratados fundacionales y Comisión Parlamentaria Conjunta
(1991-2006)", POSTData, 17, N° 2, 2012, pp. 163-197. De todas formas, como señala Vanossi, "No es poca cosa
que entre sus atribuciones pueda proceder a convocar a los funcionarios de los Estados partes (inciso 5º). " VANOSSI,
J. R, "Integración, Mercosur y "Parlasur": Datos de su realidad", La Ley 2015-F-567.
(27) ÁLVAREZ MACÍAS, M. V. "Origen y evolución de los parlamentos en los procesos de
integración regional. Los casos del Parlamento Europeo y el Parlamento del Mercosur", Revista
Colombia Internacional, N° 74, 2011.
(28) (https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/v/149/1/parlasur/historia.html) Fecha
de consulta: 05/12/18. Es una representación atenuada porque Brasil pese a contar con casi el 70% de la
población del bloque, incluyendo a Venezuela, sólo tendrá, a partir de la elección directa, el 40,3% del
total. Cabe aclarar que, si bien Venezuela se encuentra suspendido del bloque desde fines de 2016, los
40
progresivo que llegará a 202029 cuando todos deben ser elegidos directamente y
sólo si lo hacen30.
Dado que la elección de los parlamentarios se realiza según la legislación de
cada Estado, la "cual procurará asegurar una adecuada representación por género, etnias
y regiones según las realidades de cada país" (art. 6° MERCOSUR/CMC/DEC. Nº 23/
05), ello depende de la voluntad y de los acuerdos políticos internos de cada uno
de los Estados.
II. La elección argentina de 2015: las normas, los actores y los elegidos
A la fecha, sólo Paraguay (desde 2008) y Argentina (desde 2015) han celebrado
elecciones directas para cubrir los representantes del Parlasur.
En el caso argentino, el 29 de diciembre de 2014 se sancionó la ley registrada
bajo el número N° 27120 que introduce modificaciones al Código Electoral Nacional
(ley N°19945) e incorpora el Capítulo IV "De los parlamentarios del Mercosur".
El sistema de votación de parlamentarios del Parlasur fue novedoso para
nuestro sistema electoral pues adopta un sistema mixto por el cual los electores de
cada provincia argentina y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires31 votan a un
único representante por ese territorio o "distrito regional" (circunscripción
uninominal) y a su vez, votan a los restantes 19 representantes en una única lista
donde el territorio nacional constituye un distrito único (circunscripción
plurinominal)32.
Si bien, a primera vista el sistema parece reproducir el modelo de distribución
de cargos en el Congreso de la Nación, en verdad, según sea de dónde provengan
los candidatos de la lista plurinominal puede otorgarse sobre o subrepresentación
a cada uno de los "pueblos" de las provincias. Además, no sólo fue novedoso por
representantes de la Asamblea Nacional siguieron participando del Parlasur, aunque cada vez con mayor
dificultad.
(29) Plazo modificado según DC-11-2014-CMC.
(30) Por el sólo hecho de haber procedido a su elección directa, hoy Argentina tiene hoy más
representantes que Brasil.
(31) La ley designa este primer esquema uninominal como distrito regional aun cuando en verdad
las circunscripciones son las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El sistema de las
PASO es aplicable a la elección de parlamentarios.
(32) En el primer caso, es un sistema a simple mayoría de sufragios; para el caso del distrito
electoral nacional, por cociente con sistema D´Hondt, con un umbral del 3% del padrón electoral
nacional. Sobre esta lista se aplica el art. 60 bis (modif. por ley N° 27412) del Código Electoral que
fija la paridad de la cuota de género. Pero como recuerdan Gajate y Fernández Saca no hay previsión
alguna respecto a la adecuada representación de etnias que fija el art. 6 inc. 2 del Protocolo
Constitutivo del Parlamento del MERCOSUR. GAJATE, R. - FERNÁNDEZ SACA, J. C. "Elección de
parlamentarios para el MERCOSUR. Avances en la constitución del PARLASUR. La experiencia
PARLACEN", ob. cit.
41
el doble voto para un mismo tipo de cargo (parlamentario), sino porque también a
excepción del cargo de presidente y vice de la Nación, no existía en nuestro sistema
electoral, otro distrito electoral nacional.
Como ha señalado Gajate y Fernández Saca33, "(e)s centro del debate no sólo el
sistema mixto escogido, sino también el sistema de inmunidades definido para los
parlamentarios del MERCOSUR que excede a lo previsto en el acuerdo constitutivo del
PARLASUR"34. En efecto, la redacción dada al art. 16 de la ley N° 27120 generó
suspicacias por equiparar los derechos de los parlamentarios del MERCOSUR a
los derechos e inmunidades que el derecho interno otorga a diputados nacionales35.
Jorge Vanossi entendió que no había contradicción en ello pues no habiendo
en nuestro derecho sino fueros reales y, en el caso, ceñidos a la función que
representan y dada la aplicación en el derecho interno de la ley N° 25320 que no
otorga inmunidad de proceso a los representantes, la única inmunidad aplicable
es la de opinión (ya prevista en el Protocolo)36.
Sin embargo, una mayoría de autores entendieron que la norma estaba creando
una inmunidad o privilegio constitucional, de interpretación y alcance restrictivo
sólo para diputados y senadores37. En efecto, se dijo que la ley N° 27120, asimilando
los parlamentarios a los privilegios e inmunidades de los diputados nacionales no
sólo estaba dándole la inmunidad de opinión (art. 68 de la Constitución Nacional)
ya prevista en el Protocolo Constitutivo sino también la de arresto (art. 69 de la
Constitución Nacional), no prevista en el Protocolo. De ahí que se consideró
inconstitucional el art. 16 de la ley N° 2712038.

Avances en la constitución del PARLASUR. La experiencia PARLACEN", ob. cit., p.77.
(34) Según el art. 12 del Protocolo Constitutivo del Parlamento del MERCOSUR "2. Los Parlamentarios
no podrán ser juzgados, civil o penalmente, en el territorio de los Estados Partes del MERCOSUR, en ningún
momento, ni durante ni después de su mandato, por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de sus funciones".
Además, el Protocolo previó en el Acuerdo de Sede, que el MERCOSUR firmaría con la República Oriental
del Uruguay, sede del Parlasur, "las normas relativas a los privilegios, las inmunidades y las exenciones del
Parlamento, de los parlamentarios y demás funcionarios, de acuerdo a las normas del derecho internacional vigentes"
(arts. 12.1 y 21). Por su parte, el 16 del Reglamento Interno del Parlasur replica la cláusula del 12.2.
(35) El texto del referido artículo expresamente reza: "Artículo 16. — En todo lo que no estuviese
previsto por el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur o no se regulare específicamente por los
organismos competentes, los parlamentarios del Mercosur en representación de la ciudadanía argentina, serán
asimilados en el derecho interno a los diputados nacionales. Serán aplicables a su respecto, siempre que no
hubiere disposición específica, las disposiciones que regulan la condición de aquéllos en cuanto a inmunidades
parlamentarias, regímenes remuneratorios, laborales, previsionales y protocolares".
(36) VANOSSI, J. R. "Integración, Mercosur y ‘Parlasur’: Datos de su realidad", La Ley 2015-F-567.
(37) Según la interpretación judicial desde el caso "Marbury vs. Madison" de 1803, en EE.UU. los
privilegios e inmunidades no pueden ser creados o ampliados por ley del Congreso. En Argentina
esa doctrina se toma en 1887 en "Sojo, Eduardo c/Cámara de Diputados de la Nación", Corte Suprema
de Justicia de la Nación, 22/09/1887.
(38) MANILI, P. L. "La elección de parlamentarios del Mercosur y sus inmunidades", La Ley
42
Ya antes del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que más adelante
desarrollaremos, la Cámara Nacional Electoral se había expedido en el caso
"Milman"39 en 2015 ante una acción declarativa de inconstitucionalidad presentada
por el presidente del G.E.N.40, la que sentenció no extensibles "los privilegios e inmu-
nidades que la Constitución concede a los miembros del Congreso (cf. artículos 68 y 69 de
la Constitución Nacional)"41.
Corresponde ahora describir cómo los partidos políticos fueron construyendo
sus campañas para dar cuenta de esta nueva elección. En su plataforma del año
2015, el Frente Para la Victoria (FPV) "concibe a América Latina y a sus organismos
regionales como el ámbito natural de actuación de la Argentina, pues la apuesta por la
integración y el desarrollo regional es a la vez un incentivo para la prosperidad nacional y
un reaseguro de su autonomía y soberanía respecto de potencias extranjeras"42. Por el
lado de Cambiemos, su postura es normalizar los vínculos con los países vecinos
con el fin de revisar la situación del Mercosur para así potenciar el desarrollo de la
región. Asimismo, señala que "en la última década, Argentina ha caído en los rankings
internacionales y tiene una participación decreciente en los flujos de comercio e inversión
(…). Para ello Argentina debe comenzar por resolver temas internos, incluyendo las trabas
a movimientos financieros y comerciales que le han valido sentencias desfavorables en la
2015-C-787; ORGAZ, J. "Las inmunidades de los parlamentarios del Mercosur: Mucho ruido (político)
y pocas nueces (jurisprudenciales)", La Ley 2016-B-612; PEROTTI, A. D. "Sobre algunos aspectos de
la elección directa de parlamentarios argentinos al Parlamento del MERCOSUR: Fecha de asunción,
inmunidades y Poder Judicial", 2015 (disponible en http://www.abogados.com.ar/archivos/2018-
06-11-095347-20150529-ley27120-elecc-parlioms-arg2-1.pdf fecha de consulta: 19/02/19).
(39) "Millman, Gerardo Fabián c/ E.N. - P.E.N. s/ proceso de conocimiento - respecto del artículo
16 de la ley 27120", Cámara Nacional Electoral (C.N.E.), 15/10/15.
(40) Para ver una crítica al fallo por haber resuelto a pesar de reconocer la C.N.E. la inexistencia
de "caso", véase BOICO, Roberto J. "Inmunidad de arresto de los parlamentarios del Parlasur", en
La Ley 2016-B-279; ORGAZ, J. "Las inmunidades de los parlamentarios del Mercosur: mucho ruido
(político) y pocas nueces (jurisprudenciales)", ob.cit. Boico señala otros argumentos que critican los
fundamentos del fallo y también entiende que son inmunidades que provienen del Derecho
internacional y no de la Ley N° 27120, la que sólo lo que hace es internalizarlas.
(41) V. https://www.cij.gov.ar/nota-18480-La-C-mara-Electoral-rechaz—las-inmunidades-de-
los-parlamentarios-del-Mercosur.html (Fecha de consulta: 10/1/2019).
(42) Tomado de https://goo.gl/6Pae94 (Fecha de consulta: 12/01/19). En el Frente para la
Victoria, ya en la plataforma del año 2011 se adoptó un enfoque de multilateralismo en materia de
relaciones internacionales, priorizando la inserción en el mundo a partir de la integración
latinoamericana, manifestando de esta manera incrementar "el proceso de construcción regional, con el
objetivo de fortalecer la autonomía y soberanía nacional y de reposicionar a las naciones sudamericanas en el
escenario global". Tomado de https://goo.gl/pwULM4. (Fecha de consulta: 05/01/19). Siguiendo la
misma línea de pensamiento, el FPV en su plataforma electoral del año 2013, construye su retórica en
relación a la defensa de los intereses de los pueblos en base a los principios que el Parlamento del
MERCOSUR pretende defender al señalar que: "apostamos por consolidar un mundo más democrático y
pacífico, que respete los intereses de las naciones emergentes y que contribuya al progreso económico y social de
todos los pueblos". Tomado de https://www.pjn.gov.ar/cne/secelec/document/plataformas/1966-5-
fpv.pdf (Fecha de consulta: 22/10/18).
43
OMC"43. Por último, la coalición Unidos por Una Nueva Argentina (UNA), entonces
liderada por Sergio Massa y José Manuel de la Sota, en su plataforma del 2015 señala
con respecto a la política externa que "todas las políticas tienen que estar vinculadas
entre sí. No existe una política interna separada de la política exterior. Es importante que
Argentina vuelva a tener buenas relaciones con todo el mundo. No se puede pensar el futuro
sin una relación de cooperación estratégica entre el Mercosur y los Estados Unidos y es
fundamental para la Argentina establecer alianzas que nos permitan reinsertarnos en el
mundo"44, y sostiene la necesidad de reconstruir, fortalecer y relanzar el MERCOSUR.
Ninguna de las tres plataformas de los principales partidos políticos del país hizo
referencia alguna a la futura elección de los parlamentarios del Parlasur, un cargo
nuevo para los electores y que hubiera requerido mayor presencia en el debate.
Las listas de los tres principales partidos en el distrito nacional quedaron
conformadas con diversas estrategias en cuanto a la distribución territorial y
poblacional: 11 de los 19 candidatos (casi el 60%) del FPV provenían o tenían su
principal actividad en la Provincia de Buenos Aires y/o la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (46% de la población); en el caso de Cambiemos, destaca el mayor
lugar que ocuparon los dirigentes provenientes de la Provincia de Córdoba (4)45,
con casi la misma cantidad de lugares que los de la Provincia de Buenos Aires (5)46;
en el caso de UNA casi todos ellos (15 de 19) pertenecen a la Ciudad y Provincia y
es el que menos dispersión geográfica ofrecía.
Candidatos Parlasur Distrito Nacional: de dónde provienen
Distrito Nacional
Frente para la Victoria
Candidato/a Distrito de origen Candidato/a Distrito de origen
Taiana, Jorge Enrique CABA Merchan, Paula Cecilia Córdoba
Teresa Parodi Corrientes Calcagno y Maillmann, Eric Buenos Aires
Rossi, Agustín Oscar Santa Fe Harispe, Gastón Buenos Aires
Filmus, Daniel Fernando CABA Femenia, Marina Mercedes Mendoza
Milagro Sala Jujuy Basterio, Sergio Buenos Aires
(43) V. https://www.pjn.gov.ar/cne/secelec/document/plataformas/2204-22-Plataforma%20
Cambiemos.pdf (Fecha de consulta: 05/01/19).
(44) V. https://es.slideshare.net/infodine/plataforma-electoral-una (Fecha de consulta: 05/01/19).
(45) Recuérdese que esta provincia es el distrito donde más diferencia a favor obtuvo M. Macri en su balotaje.
(46) No resulta extraña, en cambio, la presencia de 5 dirigentes de la ciudad de Buenos Aires,
sede del gobierno del PRO, principal partido de la coalición Cambiemos.
44
Valdes, Eduardo Felix CABA Brienza, Hernán CABA

Santa María, Victor CABA Corregido, Helena Chaco
Perie, Julia Argentina Misiones Vilas, Pablo CABA
Laborde, Oscar Alberto Buenos Aires Echegaray, Patricio San Juan
Esteban, Edgardo Joaquín Buenos Aires
Cambiemos
Mariana Zuvic Santa Cruz Ernesto Marcelo Elías Buenos Aires

Fabián Jorge Rodríguez
Simón CABA Patricia de Ferrari Rueda Córdoba
Lilia Puig de Stubrin Santa Fe Rafael Manuel Pascual CABA

Walter Norberto Nostrala Córdoba José Gustavo Perego Neuquén
Osvaldo José Mércuri Buenos Aires Norma Eva Allegroni CABA

María Luisa Storani Buenos Aires Santiago Alberdi CABA
Daniel Oscar Ramundo CABA Renato Matías Lobo Buenos Aires
Armando Daniel Abruza Buenos Aires Paula Adriana Inés Atlante Jujuy
Amelia Beatríz M. Rappazzo Córdoba Joaquín R. Aníbal Medina La Rioja
Carlos Armando Becerra Córdoba
Unidos por una Nueva Alternativa
Jorge R. Agustín Vanossi CABA Walter Domingo Martello Buenos Aires
Sandra Mónica López Buenos Aires Luis Emilio Acuña Buenos Aires
Alberto Emilio Asseff Buenos Aires Natalia Cerutti Río Negro

Mauricio Amadeo Fischetti
Hernán Pedro Olivero Córdoba Margulis CABA
Claudia Fernanda Guillermo Esteban
Gil Lozano CABA Benavente Buenos Aires
Oscar Ariel Martínez Santa Fe Alicia Esther Valin Buenos Aires
María Sofia Budeguer Tucumán Martín Eduardo Palma Buenos Aires

Bastidas
45
Carlos Alberto Zaffore CABA Vanina Soledad Carbonel Buenos Aires
Tomás Hutchinson Buenos Aires Daniela del Rosario Lazichi Buenos Aires
Irma Susana Sánchez Buenos Aires
Fuente: Elaboración propia.
Por el Distrito Regional Provincia de Buenos Aires, se presentaron Gabriel Mariotto

por el FPV, Esteban Bullrich por Cambiemos y José Ignacio de Mendiguren por UNA.
En cuanto a las campañas de los candidatos, tampoco fue central la temática del
Parlasur en el debate político. En efecto, en los dos debates presidenciales realizados
el 4 de octubre y el 15 de noviembre de 2015, ninguno de los oradores mencionó en
algún momento sus propuestas sobre política exterior ni se nombró al MERCOSUR.
Por su parte, los entonces candidatos Gabriel Mariotto y Jorge Taiana dictaron
una conferencia en la Universidad Nacional de Lanús aunque la temática fue sobre
el organismo regional, los temas del debate se corrieron a la elección presidencial47.
Asimismo, no se ha podido identificar ningún acto central con eje de los candidatos
del Parlasur por las listas de Cambiemos y UNA.
Tal como recuerda Carranza48, los resultados de las elecciones de octubre de 2015
finalizaron con similares porcentajes a las elecciones presidenciales en primera vuelta49.
Resultado de Parlamentarios Distrito Nacional
Partido Político Votos Bancas
Frente para la Victoria 8.922.609 8

Cambiemos 8.105.307 7
UNA 4.723.218 4
Fuente: elaboración propia a partir de https://www.argentina.gob.ar/interior/
dine/resultadosy estadisticas/2015Fecha de consulta: 1/12/18
(47) V. http://www.unla.edu.ar/index.php/noticias/199-novedades-destacadas/3178-taiana-
abal-medina-y-mariotto-disertaron-sobre-el-parlasur (Fecha de consulta: 01/11/18).
(48) CARRANZA, G. "Íter constitutivo y desafíos del parlamento del Mercosur. Especial alusión
al caso argentino", Cuestiones Constitucionales, Vol.36, 2017, pp. 51-77.
(49) El FPV obtuvo el 37,33% mientras que el PRO el 34,38% y UNA el 20,75%, conf.
www.argentina.gob.ar. Por lo tanto, los 19 candidatos que quedaron elegidos originalmente para
representar a Argentina a nivel nacional son: de la Alianza Frente para la Victoria Jorge Taiana, Teresa
46
Por el distrito regional, y dado el carácter uninominal, los resultados fueron

altamente favorables al FPV:
17 parlamentarios por el Frente para la Victoria50;
1234567890123456789012345
5 parlamentarios por Cambiemos; 1234567890123456789012345
1 parlamentario por el Partido Justicialista; y

1 parlamentario por la Alianza Compromiso Federal.
Contabilizando ambos distritos, el nacional y el regional, la Provincia de Buenos
Aires, alcanzó sólo cuatro diputados al Parlasur 51.
La asunción de los representantes argentinos al Parlasur fue realizado
formalmente en Montevideo el 14 de diciembre de 2015 durante la XXXV Sesión
Plenaria del órgano regional52. Jorge Taiana, quien fuera electo como uno de los
cuatro vicepresidentes de la mesa directiva del organismo durante la jornada, señaló
que "hay que ver la designación directa de los Parlamentarios por parte de Argentina como
una decisión política de fortalecer la integración..." 53. Además el ex Canciller argentino
enfatizó que "tenemos un doble papel: el de acercar la integración a nuestros pueblos, a
nuestras ciudades, a nuestras provincias para comprometernos con ella, relacionándonos con
las otras realidades, con los otros Estados miembros del bloque para ayudar a tener una mejor
comprensión, mejorar el diálogo, superar los obstáculos y remover desconfianzas" 54.
Sellarés, Agustín Rossi, Daniel Filmus, Milagro Sala Leiton, Eduardo Valdés, Víctor Santa María, y
Julia Perié. Por el lado de la Alianza Cambiemos, Mariana Zuvic, Fabián Rodríguez Simón, Lilia Puig,
Walter Nostrala, Osvaldo Mercuri, María Luisa Storani y Daniel Ramundo. Por último, por el lado
de la Alianza UNA Jorge Vanossi, Alberto Asseff, Herman Olivero y Claudia Gil Lozano.
(50) En relación al candidato por la Provincia de Buenos Aires, al ser una sola banca por provincia,
quedó electo Gabriel Mariotto por el FPV.
(51) A ellos, se ha sumado más tarde otro parlamentario, Oscar Laborde, que entró como
consecuencia del desplazamiento de Milagro Sala. También se aclara que, si bien fue electa Sandra
Mónica López por UNA por el distrito nacional, de origen bonaerense, renunció a su banca tras
decidir posicionarse del lado de Daniel Scioli, del FPV.
(52) V. http://www.telam.com.ar/notas/201512/130036-representantes-argentinos-parlasur-
asuncion.php (Fecha de consulta: 13/12/18).
(53) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/v/10804/1/parlasur/xxxv-sesion-
ordinaria-del-parlamento-del-mercosur.html (Fecha de consulta: 16/02/19).
(54) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/v/10804/1/parlasur/xxxv-sesion-
ordinaria-del-parlamento-del-mercosur.html (Fecha de consulta: 16/02/19). Con la asunción del nuevo
gobierno nacional, se decidió no abonar dieta a los parlamentarios por resultar una decisión del propio
Parlamento con sus propios fondos. El gobierno argentino sólo aporta viáticos y un pasaje por mes a
Montevideo (Decisión Administrativa N° 152/16 Jefatura de Gabinete). Este hecho generó planteos
judiciales que fueron rechazados: "K., A. H. s/ amparo", Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Criminal
y Correccional Federal Nro. 1, del 19 de mayo de 2016; y "Assef Alberto Emilio c/ Estado Nacional |
amparo ley 16986" en Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala
IV, del 13 de sep. de 2018. Sobre el tema puede profundizarse en el reciente trabajo de Alejandro Perotti
(PEROTTI, A. D. "Sobre algunas cuestiones vinculadas a la opinión consultiva del parlamento del
MERCOSUR en materia del pago de las dietas de los parlamentarios electos", en Revista de la Facultad,
Vol. IX, Nº 2, nueva serie II, UNC, 2018, pp. 117-165).
47
III. Las propuestas y debates en el Parlasur 2015-2018

Como ha sido señalado por Vanossi55, "(e)l Parlasur celebra sesiones a pesar de la dificultad
para formar el quórum a causa de que gran parte de sus componentes deben con frecuencia cumplir
una doble función por ser al mismo tiempo parlamentarios nacionales y del Parlasur; situación
que será finalmente superada cuando la totalidad de los Diputados sean elegidos en vota-
ción directa (de "primer grado") por las respectivas ciudadanías de los países del Mercosur, lo
que dará por superado lo que algunos observadores han denominado "un déficit democrático".
Aun cuando todo órgano lleva un necesario proceso de adaptación, se advierte
todavía una tensión entre las competencias formales, su funcionamiento y los
fundamentos de su creación. En efecto, si bien sus principios son importantes para
el desarrollo institucional del Mercosur, el Parlasur tiene desde su puesta en
funcionamiento una escasa producción normativa56 y una escasa actividad. En efecto,
sólo se han realizado desde sus comienzos hasta la actualidad un total de 86 sesiones.
Cantidad y tipo de sesiones del Parlasur por años
12345678901234567890123456789012123456789012345678901234567890121
12345678901234567890123456789012123456789012345678901234567890121
12345678901234567890123456789012123456789012345678901234567890121
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de la página oficial del Parlamento del Mercosur
(55) VANOSSI, J. R. "Integración, Mercosur y "Parlasur": datos de su realidad", La Ley 2015-F-567.

(56) GAJATE, R. "Los Parlamentos de la CAN y MERCOSUR: ¿Garantía de gobernabilidad para
los bloques?", en MELLADO, N. (Ed.) Gobernabilidad e Instituciones en la Integración Regional, Ed.
Lerner, Córdoba, 2010; ÁLVAREZ MACÍAS, M. V. "Origen y evolución de los parlamentos en los
48
Sin embargo, y tal como se advierte del gráfico, luego de una evidente dis-
minución en las sesiones desde 2009 hasta llegar a ninguna en 2012, las elecciones
directas de Paraguay y Argentina revitalizaron la agenda y reuniones del Parlasur.
El mayor crecimiento se identifica en el trabajo de las Comisiones.
Comisiones 2006-2013 2014 2015 2016 2017 2018

Asuntos Económicos,
Financieros, Fiscales y 3 Ordinarias 5 Ordinarias
Monetarios
Asuntos Internos,
Seguridad y Defensa
Asuntos Inter-
nacionales, Inter- 1 Ordinaria
regionales y Planea-
miento Estratégico
Asuntos Jurídicos e
6 Ordinarias 2 Ordinarias
Institucionales
7 Ordinarias
Ciudadanía y 2 Ordinarias
Derechos Humanos 1 Audiencia
Pública
Desarrollo Regional
Sustentable,
Ordenamiento
Territorial, 2 Ordinarias 8 Ordinarias 6 Ordinarias 1 Ordinaria
Vivienda, Salud, 1 Especial
Medio Ambiente y
Turismo
Educación, Cultura, 2 Ordinarias
Ciencia, Tecnología 4 Ordinarias
1Extraordinaria
y Deporte
Infraestructura
Transportes, 8 Ordinarias 4 Ordinarias
Recursos 1Audiencia
Energéticos, Pública
Agricultura,
Pecuaria y Pesca
Observatorio de la
Democracia
Presupuesto y
2 Ordinarias
Asuntos internos
49
Trabajo, Políticas de
Empleo, Seguridad 3 Ordinarias
1 Ordinaria 8 Ordinarias 4 Ordinarias
Social y Economía 1 Conjunta
Social
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de la página oficial del Parlamento del MERCOSUR
En relación a las propuestas normativas presentadas por el parlamentario

elegido por el distrito de la Provincia de Buenos Aires y por aquellos
representantes con residencia y/o antecedentes en la Provincia, no se detecta
particularidad alguna respecto del resto de las delegaciones de nuestro país ni
de los otros países miembros: el carácter deliberativo es el preponderante en las
propuestas presentadas por los parlamentarios.
Por lo que corresponde a las cantidades de proyectos o iniciativas presentadas
por éstos, el parlamentario Asseff es quien presenta la mayor cantidad57. Otro rasgo
para resaltar es que las presentaciones, cuando son hechas por más de un
parlamentario, generalmente las realizan junto con connacionales y habitualmente
son del mismo partido por el que fueron seleccionado58.
En contra de la orientación teórica inicial respecto a la política internacional
subnacional, no se advierte que los temas de la Provincia sean parte de los proyectos
normativos. Sí se cuelan en ellos los asuntos nacionales, como por ejemplo se planteó
entre los grupos políticos la desaparición de Santiago Maldonado, "desaparecido en
el marco de una operación de la gendarmería"59 promovido por parte de FPV, o la
expulsión de José López y declaraciones en contra del gobierno de Venezuela60,
propiciada por los parlamentarios de Cambiemos.
procesos de integración regional. Los casos del Parlamento Europeo y el Parlamento del Mercosur",
Revista Colombia Internacional, N° 74, 2011.
(57) Hemos contabilizado dentro de los Asuntos Entrados desde la Sesión Ordinaria XXXVI
(2016) a la LX (2018), sólo proyectos presentados por los parlamentarios, no incluyendo las notas,
las adhesiones a proyectos de otros parlamentarios ni los proyectos, trabajos o informes derivados
de sus trabajos de comisión. En cuanto a las cantidades, Asseff presentó 20, Storani 13, Mércuri 11,
y Mariotto y Laborde 7 cada uno. Las cifras no son importantes si se tiene en cuenta que, para todo
el período, el total de propuestas de declaraciones, de recomendaciones y de disposiciones
ascendieron a 608.
(58) En los casos en que se advierte presentaciones conjuntas por parlamentarios de distintos
partidos, éstas suelen ser de proyectos sin trasfondo político partidario, tal como las declaraciones
de interés a la realización de congresos de tipo científico.
(59) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/file/14170/1/mep-355-2017.pdf
(Fecha de consulta: 10/2/19).
(60) Como señala el Art. 33 en su Capítulo 3 del Reglamento Interno del Parlasur, "los
Parlamentarios y Parlamentarias podrán constituirse en grupos de acuerdo con sus afinidades políticas". Un
grupo puede estar integrado al menos por un 10% de la integración del Parlamento si son
representante de un solo Estado Parte o bien, de 5 Parlamentarios o Parlamentarias, si son
50
En cambio, las referencias a la Provincia son más usuales en los debates. Así,
en la XXXIX Sesión Ordinaria desarrollada en octubre de 2016 y a propósito del
proyecto para declarar de interés la campaña global GQUAL para la paridad de
género en la representación internacional adoptada por el Instituto Interamericano
de DD.HH. presentado por la parlamentaria Storani, señala en su alocución que
"en Argentina estamos en pleno debate de la reforma política y que esta semana hemos
tenido un avance muy importante, pues en la Provincia de Buenos Aires se aprobó la ley de
paridad, es decir, el uno a uno para la representación política. Esto sucedió, nada menos,
que en la Provincia más grande e importante de Argentina"61. En el caso de una propuesta
de declaración de rechazo y preocupación frente a las intenciones del gobierno
argentino de avanzar en la integración de la Alianza del Pacífico y el Acuerdo
Transpacífico "debido al impacto negativo que su implementación traería a la industria
regional y el comercio interbloque"62 que se trató en la XLV Sesión Ordinaria, en marzo
de 2017, el parlamentario Filmus recurrió, entre otros argumentos, a una declaración
de la Federación Económica de la Provincia de Buenos Aires para acompañar el
proyecto63. Los problemas y temas de la gestión provincial también se introducen
como parte del debate y así la parlamentaria Perié, del Frente para la Victoria, con
motivo del rechazo a la política nacional con el FMI señala en la LVII Sesión Ordinaria
de agosto de 2018 el trágico hecho en una escuela de Merlo murió una Directora y un
portero por una explosión producto de un escape de gas64.
En la LVIII Sesión Ordinaria del 10 de septiembre de 2018, en el debate sobre el
proyecto "El Parlasur en las escuelas", el parlamentario Osvaldo Mercuri, oriundo de
Banfield, realiza una intervención mencionando la situación de su provincia, en donde
señala que "además, para conocimiento de los señores legisladores de todos los países que
integran el Parlasur, quiero decirles que en la provincia de Buenos Aires, no en este gobierno
sino en anteriores, se instruyó hace algunos años, por iniciativa de una ley, de la cual soy autor
junto con otros diputados en su momento, el Parlamento Juvenil Ecológico. Esta propuesta
tiene que ver con la problemática que se debate en cada sesión referida a los temas que atraviesa
el mundo, que son de público conocimiento. Por lo tanto, felicito la iniciativa"65.
representantes de más de un Estado Parte. En este sentido, se conformó la Bancada Progresista que
incluye al Frente para la Victoria (FPV-PJ), el Partido de los Trabajadores (PT) de Brasil, el Movimiento
al Socialismo (MAS) de Bolivia, el Frente Amplio de Uruguay, el Frente Guasú de Paraguay y el
Partido Socialista Unidos de Venezuela (PSUV). Cabe destacar que por parte de Argentina la
conformaron 7 parlamentarios elegidos por el distrito nacional y 16 parlamentarios por los regionales.
(61) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/file/12643/1/xlii-sesion-ordinaria-
de-6-de-octubre-de-2016.doc(Fecha de consulta: 10/2/19).
(62) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/file/12884/1/mep-558-2016.pdf
(Fecha de consulta: 10/2/19).
(63) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/file/10804/1/xlv-sesion-completa-
27-marzo-2017.doc (Fecha de consulta: 10/2/19).
(64) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/file/15428/1/lvii-so-de-20-agosto-
2018.docx (Fecha de consulta: 10/2/19).
(65) Además, el legislador expresó que "es de destacar también que hace aproximadamente dos años y
51
También se ha verificado la presencia internacional institucional de la Provincia

de Buenos Aires a través de sus órganos en el Parlasur y, en este sentido, se han
detectado pocas participaciones institucionales66. Asimismo, encontramos en el
Parlasur las participaciones de Nancy Monzón, Diputada MC y autora de dos leyes
contra la Trata de personas en la Provincia de Buenos Aires y de Diana Maffia,
Directora del Observatorio de Género del Consejo de la Magistratura de la Provincia
de Buenos Aires, quienes participaron en el debate del "4to. Encuentro por una Agenda
Regional de Género del Parlasur", donde finalmente se firmó una Carta de Intención
entre el Consejo Nacional de Mujeres y el Parlasur67.
IV. Conclusiones
La integración regional no es un proceso lineal de progresos permanentes, sino
un proceso complejo, con avances y retrocesos, zigzagueante, porque en raras
oportunidades confluyen los intereses, las corrientes ideológicas y las expectativas
de los líderes de los Estados. El MERCOSUR no es la excepción, más aún cuando el
bloque sigue estando sustentado en un acuerdo intergubernamental, sin delegación
de competencias, donde los presidentes son quienes mueven los hilos y toman las
grandes decisiones.
La apertura de nuevos espacios, como el que permite el Parlasur con la elección
directa de los parlamentarios, si bien no cambió la estructura intergubernamental
del MERCOSUR, sí posibilitó que la ciudadanía pueda acercarse más a estos
espacios. Por otro lado, el propósito de "representar a los pueblos del MERCOSUR,
respetando su pluralidad ideológica y política" posibilitó también repensar los esquemas
de representación política hoy vigentes.
medio se está llevando a cabo en las ciudades del interior de la provincia y en el conurbano bonaerense el Parlamento
Juvenil del Mercosur, a iniciativa de otros bloques y del bloque argentino, que debemos trasladar y comentar. Esto
tiene que ver, fundamentalmente, con el conocimiento del MERCOSUR no solamente por parte de la juventud,
sino también del pueblo en general". V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/v/15620/
1/parlasur/lviii-sesion-ordinaria-del-parlamento-del-mercosur.html (Fecha de consulta: 12/2/19).
(66) Entre ellos se puede mencionar la participación de la Comisión Provincial por la Memoria
de la Provincia de Buenos Aires en la Audiencia Pública realizada por la Comisión de Ciudadanía
y Derechos Humanos del Parlasur llevada a cabo en Buenos Aires el 8 y 9 de noviembre de 2018.
Cabe destacar que las Audiencias Públicas de esta Comisión se encuadran dentro del Protocolo
Constitutivo del Parlasur (art. 4, núm. 3) que delega la elaboración de un Informe anual que revisa
la situación de los Derechos Humanos del Mercosur. Estas reuniones se realizan en el marco del art.
82 del Reglamento interno del Parlasur, que señala: "Cada comisión podrá realizar reuniones públicas
con organizaciones de la sociedad civil, sectores productivos, organizaciones no gubernamentales y movimientos
sociales para tratar asuntos concernientes a su área de actuación, mediante propuesta de cualquier miembro o
a solicitud de una entidad o sector interesado". Finalmente, destacamos que este también es uno de los
propósitos del Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur el cual reza: "4. garantizar la
participación de los actores de la sociedad civil en el proceso de integración".
(67) V. (https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/v/12992/1/parlasur/4to
encuentro-por-una-agenda-regional-de-genero-del-parlasur.html (Fecha de consulta: 26/11/18).
52
Paraguay, primero y Argentina, después, han previsto mecanismos para la

elección directa de los integrantes del Parlasur. La posibilidad de aumentar los
escaños no ha funcionado como un incentivo para que Brasil y Uruguay, ni la hoy
suspendida Venezuela lo hagan; a nuestro juicio más bien revela la poca fuerza y
relevancia que aún tiene este foro. De todas formas, hemos acreditado que la
elección directa de los parlamentarios argentinos revitalizó el Parlasur, sus trabajos
en Comisiones y las sesiones ordinarias.
En el caso argentino, la ley N° 27120, creó un sistema mixto y original para
nuestros antecedentes electorales, pero no modificó las lógicas territoriales de la
representación. Cada provincia cuenta, al menos, con un representante producto
del Distrito Regional, pero como cada partido puede organizar sus listas
plurinominales, la distribución de los parlamentarios electos no sigue patrones
poblacionales: si bien la provincia de Buenos Aires tiene un claro problema de
subrepresentación, dieciséis provincias argentinas, a la fecha de la elección,
quedaron sólo con su Representante Regional.
Lamentablemente, más que por sus acciones, el Parlasur es hoy conocido entre
el público no especializado por el antecedente jurisprudencial de la dirigente social
y parlamentaria del Parlasur Milagros Sala68. Otro hecho que en este período ha
sido noticia fue la expulsión del representante por Tucumán, José López, el ex
secretario de Obras Públicas del anterior gobierno nacional argentino "por graves
actos de falta de decoro"69.
Sin embargo, también es un foro donde sus integrantes discuten ampliamente,
expresan sus opiniones, conforman bloques y donde políticos locales con amplia
trayectoria encuentran espacio para continuar sus carreras junto con actores
políticos menos reconocidos. En el caso de la Provincia de Buenos Aires compitieron
por el distrito regional candidatos con antecedentes: el entonces Vicegobernador
(68) En ese caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró, por unanimidad de sus miembros
la inconstitucionalidad del art. 16 de la Ley N° 27120. La defensa de Sala cuestionaba la legalidad de
la detención alegando que Milagro Sala contaba con inmunidad de arresto en razón de haber sido
electa parlamentaria del Mercosur. La Corte entendió que las inmunidades estaban previstas en el
Protocolo Constitutivo y éstas lo eran en razón de la materia (juzgamiento civil y penal), del tiempo
(durante o luego de su mandato) y de su causa (por opiniones y voto por su función de parlamentarios)
y aclaró, según su interpretación, que "la "inmunidad de arresto" fue regulada, en los instrumentos
internacionales que diseñaron el Parlamento del Mercosur, exclusivamente respecto de los legisladores
comunitarios en su relación con el Estado sede del Parlamento, es decir, en el territorio de la República Oriental
del Uruguay" ("Sala, Milagro Amalia Ángela y otros s/p.s.a. asociación ilícita, fraude a la administración
pública y extorsión", Corte Suprema de Justicia de la Nación, 5/12/17; disponible en: https://
www.cij.gov.ar/nota-28776-La-Corte-Suprema—por-unanimidad—rechaz—que-Milagro-Sala-posea-
inmunidad-de-arresto-como-parlamentaria-del-Mercosur.html. Fecha de consulta: 27/12/18. Véase
también MANILI, P. L. "Inmunidades y prerrogativas de funcionarios públicos. La Corte Suprema
ratificó su jurisprudencia", La Ley 2017-F-498).
(69) Ello, luego de haber sido detenido en Argentina arrojando bolsos con 9 millones de dólares
a un convento de General Rodríguez, presumiblemente, producto de la corrupción.
53
de Buenos Aires, por el FPV; el entonces Ministro de educación de CABA y quien

sería luego Senador nacional por Buenos Aires, por Cambiemos; y un ex Ministro
nacional de producción por UNA. Pero también las listas nacionales de estos tres
partidos son integradas por candidatos sin tantos "pergaminos". Es así que aún no
podemos en esta instancia, y luego de sólo una elección, perfilar un "modelo" de
parlamentario70.
Como se ha señalado, la política internacional subnacional puede colarse por
los rígidos marcos del tradicional modelo clásico estatal71. No obstante ello, se
comprobó que en los debates preelectorales los temas locales no han estado
presentes. Más aún, no hay por el parlamentario elegido por la Provincia de Buenos
Aires ni por aquellos representantes con residencia y/o antecedentes en la
Provincia, proyectos con temas vinculados a los problemas y temas del "pueblo"
bonaerense. Ello no debería entenderse como un déficit a priori sino más bien como
parte del desacople de los temas locales en el juego de las relaciones
intergubernamentales. La política internacional subnacional es un asunto novedoso;
también es una cuestión compleja como para formar parte de las propuestas y
debates electorales72. Pudimos comprobar que los temas locales de la Provincia, y
los antecedentes de los propios parlamentarios forman parte de los debates que
naturalmente se dan en su seno.
Rodeado por órganos que representan a los Estados, sólo el Parlasur representa
a los "pueblos". Es cierto que no puede el Parlasur, por sí solo, modificar la estructura
intergubernamental del MERCOSUR, pero es hoy el único órgano que tiene vida
propia y lógicas distintas a la estructura intergubernamental mercosureña.
Frente a la propuesta de suspender la elección de los parlamentarios
argentinos73, se entiende que no hay mejor instrumento para "la promoción y defensa
permanente de la democracia, la libertad y la paz" que la elección popular, elección que
debería apoyarse en los intereses locales y ello no sólo por la exigencia normativa
del Protocolo sino especialmente como mecanismo real -y no meramente
declamado- de relanzar el MERCOSUR.
(70) Estas diferentes pertenencias y antecedentes influyen, sin duda, en la variabilidad de los
proyectos presentados.
(71) Colacrai refiere a la "porosidad" de los límites estatales (COLACRAI, M. "El tejido de las
relaciones bilaterales desde el ámbito Subnacional", en MAIRA, L. (Ed.). La Política Internacional
Subnacional en América Latina, Libros del Zorzal, Buenos Aires, 2010, p. 305 y ss.).
(72) Por el contrario, hemos reseñado que varias de las propuestas están vinculadas a temas
estrictamente nacionales.
(73) Expediente 3882-D-2017 presentado en la H. Cámara de Diputados de la Nación por la
Diputada Elisa Carrió que plantea suspender su elección hasta el 31/12/20, fecha de finalización de
la etapa de transición. A pesar de alabar los fines del Parlasur, el argumento para el límite es el
económico. Sin embargo, debemos recordar que, a la fecha, los parlamentarios por Argentina no
cobran dieta, sino sólo reciben viáticos y un pasaje al mes por parte del Estado argentino.
54
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2008.
56
EL ORIGEN DE LA PAZ INTERNACIONAL
A TRAVÉS DEL DERECHO*
THE ORIGIN OF THE INTERNACIONAL PEACE THROUGH LAW
Zlata Drnas de Clément**
Resumen: El presente trabajo reúne las labores de particulares

(individuos e instituciones científicas) y de gobiernos a través del
tiempo, en pos de la codificación del Derecho Internacional y de la
construcción de la paz universal.
Palabras-clave: Doctrina del Derecho Internacional Público - Historia
del Derecho Internacional Público - Codificación del Derecho Interna-
cional para la paz - Características funcionales.
Abstract: This work studies the contributions of private entities
(individuals and scientific institutions) and governments over time
for the codification of International Law and the construction of
universal peace.
Keywords: International Law Doctrine - History of International Law
- Codification of International Law - Functional characteristics.
Sumario: Introducción. I. Propuestas de particulares. I.1 Desarrollos
individuales. I.2. Propuestas de instituciones científicas. II. Des-
arrollos gubernamentales. II.1. Primeras etapas de codificación
internacional. II.2. Sociedad de Naciones. II.3. Naciones Unidas. Etapa
previa a la creación de la CDI. III. Reflexiones finales.
* Trabajo recibido el 15 de marzo de 2019 y aprobado para publicación el 1 de abril del mismo año.
Parcialmente responde a la conferencia brindada el 26 de junio de 2018 en sesión del Instituto de
Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba.
** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba-Argentina.
Profesora Emérita de la Universidad Nacional de Córdoba y Profesora Emérita de la Universidad Católica
de Córdoba. Miembro de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

Introducción
Así como la Constitución de la UNESCO (aprobada el 16 de noviembre de
1945 en Londres) expresa en su primer párrafo preambular: "Puesto que las guerras
nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben
erigirse los baluartes de la paz", también pensaron y sintieron los primeros
internacionalistas de la Edad Moderna, los que creyeron que su mente -a través
del Derecho- podía construir un orbe de paz y justicia perdurables.
Los más antiguos acercamientos a la organización universal bajo la idea
naciente de paz, concordia y justicia a nivel planetario a través de codificación del
Derecho Internacional (DI) pertenecen a particulares, personas individuales.
También, entre las iniciativas particulares se destacan labores colectivas en el intento
de alcanzar la paz y la justicia a través del Derecho, dando lugar a la creación de
organizaciones científicas particulares, como el "Institut de Droit Internacional", la
"International Law Association", entre otros (I). Por su parte, las guerras con sus
secuelas han sido disparadoras de intentos de civilización en las relaciones
internacionales por medio del Derecho. Ya desde la Paz de Westfalia se han ido
asentando entre Estados principios jurídicos para las relaciones multilaterales
tendentes a establecer relaciones de paz entre los soberanos, los que se han ido
acuñando de forma escrita a modo de codificación incipiente o instituida llevada
adelante por los Estados con visión general (II).
1. Propuestas de particulares
1.1. Desarrollos individuales1
En una etapa pre Estado Moderno, Pierre Dubois (1255-1321) (Petri de Bosco)
-abogado y asesor de Felipe el Hermoso- en 1307, entre varias memorias que referían
la confrontación entre Felipe y el Papa Bonifacio VIII, publicó el Traité de Politique
Génerale2- que proponía para una paz duradera la creación de un tribunal arbitral, la
contraposición de la presión colectiva frente a quien deseara iniciar una guerra, el
establecimiento de escuelas internacionales y la educación internacional para la
formación de los ciudadanos en un espíritu abierto, pacífico y amistoso frente a otros
Estados.
Asimismo, Dante Alighieri (1265-1321), en 1311, en De Monarchia, consideraba
que la paz solo podría darse si se constituía un Monarca-Emperador que regulara
las relaciones entre Estados con una norma general que abrazara todos los Reinos
y Estados (los que conservarían su independencia), armonizando principios y
(1) En el desarrollo, seguiremos el orden cronológico de los aportes de los distintos doctrinarios.
(2) DUBOIS, Pierre. Traité de Politique Générale, obtenible en https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/
bpt6k112071r, en edición vaticana de 1891 en latín con rúbricas en francés y con Introducción
explicativa de Langlois en francés.
58
ZLATA DRNAS DE CLÉMENT
facciones opuestas y juzgando con justicia todas las cuestiones temporales entre
ellos3.
Con la constitución del Estado Moderno y las primeras monarquías fuertes (v.g.
Luis XI, los Reyes Católicos, Enrique VII Tudor) comenzaron las primeras
reflexiones jurídicas en torno a los derechos y deberes de los Estados y sus formas
de relacionamiento.
Con relación a Hugo Grocio (1583-1645)4, Rosalyn Higgins en su artículo
"Grotius and the Development of International Law in the United Nations Period",
en Bull. H. - Kingsbury, B. – Roberts, A. Hugo Grotius and International Relations,
Oxford University Press, 19925- a pesar de constituir el libro una obra colectiva
crítica de los aportes de Grocio- señala que el espíritu del doctrinario fue
incorporado a las Naciones Unidas con la recepción de sus desarrollos en una
serie de principios: a más de los generales, los relativos a la soberanía e igualdad
de los Estados, a la esclavitud, al derecho del mar, al derecho de presas, a los límites
al uso de la fuerza, a la protección de los inocentes no combatientes, a los derechos
humanos, al jus in bello y al jus ad bellum, al reconocimiento de la existencia de
principios comunes de todos los Estados y propios del Derecho de Gentes, al
establecimiento de reglas y sistemas de solución de controversias6. Su obra De Jure
Belli ac Pacis (1625)7, fue denominada Ley de las Naciones por Luis XIII de Francia,
país en el que se refugió después de escapar de la cárcel en el Castillo de
Loewenstein8. Esta última obra es considerada una de las primeras codificaciones
del DI que reunió los principios de DI reconocidos y formuló regulaciones para las
relaciones en tiempos de guerra y en tiempos de paz.
Emeric de la Croix (Crucé) (1590-1648), escribió en 1623 la obra Nouveau Cynée
ou Discours d‘Estat représentant les occasions et moyens d‘establir une paix générale et la
(3) ALIGHIERI, Dante.De Monarchia. Traducción y notas de Aurelia Henry, The Riverside Press,
Cambridge, New York, 1904 (obtenible en http://files.libertyfund.org/files/2196/Dante_1477.pdf)).
(4) Fue un niño prodigio ya que a los 9 años conocía la poética y componía versos; inició sus
estudios de Derecho en Leiden a la edad de 11 años, pasó a estudiar a Orleans-Francia donde se
recibió a los 15 años en Jurisprudencia y Filosofía. Estudió Astronomía, Matemáticas y Teología.
(5) (Obtenible en http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/0198277717.001.0001/
acprof9780198277712-chapter-10).
(6) Su obra De Jure Praedae Commentarius (1604) se puede consultar en latín en https://babel.
hathitrust.org/cgi/pt?id=hvd.32044103239778;view=1up;seq=7;). El libro Mare Liberum (1609) es
obtenible en traducción al inglés en https://scholar.harvard.edu/files/armitage/files/
free_sea_ebook.pdf).
(7) Obtenible en http://fama2.us.es/fde/ocr/2010/delDerechoDeLaGuerraYDeLaPazT1.pdf
(8) Castillo-prisión ubicado en cercanías de Rotterdam (ciudad donde fue profesor universitario).
Escribió parte de esta obra en prisión. En 1618 sus bienes habían sido confiscados y fue condenado
a prisión perpetua acusado de arminismo (en particular, por negar la predestinación y sostener el
libre albedrío). En 1621 logró fugar en forma novelesca de la cárcel con la ayuda de su esposa y huir
a Francia, viviendo primero en Senlis y luego en París.
59
liberté de commerce pour tout le monde9, en la que consideraba que las guerras eran el
resultado de malentendidos internacionales y del intento de dominio de la sociedad
por parte de la clase guerrera, aspectos negativos que podían reducirse a través
del comercio que unía a los pueblos. Es un escrito pacifista que prevé un organismo
internacional para mantener la paz. Debía ser una reunión permanente de príncipes,
o sus representantes, cuya tarea fuera resolver disputas nacionales o internacionales.
Su organización estaba dirigida a toda la humanidad. La membresía debía ser
voluntaria10.
Maximilien de Béthune. duque de Sully (1560-1641) fue ministro de finanzas
de Henri IV, denominado "El Grande", Rey de Francia y Navarra, quien aportó a
través del Edicto de Nantes de 1598 a la tolerancia religiosa y a la unión de Europa.
El duque de Sully, en 1638 con 78 años, publicó anónimamente el primer volumen
de sus memorias, que pasó a la posteridad con el título Economies Royales. En él,
Sully presentó la estructura y los objetivos del "Gran Diseño", en el que había
trabajado incansablemente durante treinta años, acompañando las ideas de Henri
IV. El Gran Design (Gran Diseño)11 tenía por objetivo poner fin a la superpotencia
de los Habsburgo y alcanzar una paz universal y duradera para Europa. Proponía
unir a las potencias europeas bajo una única "República Cristiana" que asegurara
la convivencia entre católicos, luteranos y clavinistas, una especie de Unión Europea
del siglo XVII. La nueva estructura tendría seis monarcas hereditarios (Francia,
España, Gran Bretaña, Dinamarca, Suecia y Lombardía), seis poderes electivos (el
Papado, Venecia, el Imperio, Polonia, Hungría y Bohemia) y tres repúblicas
federadas (Helvetia, Italia y Bélgica, junto con los Países Bajos españoles). Presentó
propuestas para las instituciones de gobierno: seis consejos individuales, todos
bajo el control de un Consejo General cuyo trabajo sería resolver las diferencias
entre los soberanos y sus súbditos, pero también entre los Estados. Ya pacificada,
Europa podría luchar contra los turcos unida. El Consejo General reuniría las tropas
y dirigiría las operaciones militares12.
Príncipe Ernesto I de Hesse - Reinfels - Rotenburg (1623-1693) propuso en su
obra escrita en francés titulada Le catholique sincère et discrete13 la constitución de
(9) Cineas fue discípulo de Demóstenes, asesor del Rey Pirro de Épiro en el 300 a.J.C., que
propugnaba las relaciones pacíficas y la prudencia antes que la guerra o el uso de las armas.
(10) Obtenible en https://archive.org/details/lenovveavcyneeov00cruc). V. DHOKALIA, R.P.
The Codification of Public International Law, Manchester University Press, Manchester – Reino Unido
de Gran Bretaña, 1970.
(11) V. REZA, Germán A. de la. La invención de la paz. De la República Cristian del Duque de Sully a la
Sociedad de naciones de Simón Bolívar, Universidad Autónoma Metropolitana, Ed. Siglo Veintiuno, 2009, p. 35.
(12) V. https://salemcc.instructure.com/courses/451/pages/henry-iv-the-edict-of-nantes-
1598;http://henri4.culture.fr/en/uc/02_02_01?version=mobile
(13) El título completo de la obra rezaba: El cristiano sincero y discreto o defensa de los sentimientos,
ideas, reflexiones razonables, libres y moderadas sobre el estado actual de la religión en el mundo por una
persona que está firmemente ligada al catolicismo romano.
60
una sociedad de soberanos cristianos14 y un tribunal internacional de arbitraje con

sede en Lucerna por ser ciudad equidistante entre Francia y Austria, las dos
potencias católicas más importantes de la época15-16.
William Penn (1644-1718), fue compañero de estudios de John Locke. Por su
inconformismo y pacifismo fue expulsado de Oxford, pasando a estudiar a Francia.
Se hizo cuáquero y fue llevado a prisión. Entre juicios y detenciones hizo viajes
por Europa y América del Norte. Fundó el Estado de Pennsilvania en tierras que le
asignó Carlos II en 1681 en compensación de deudas que la monarquía tenía con el
almirante Penn, su padre, del que era heredero. Penn inicialmente denominó "Gales"
al territorio donado por el rey, pero Carlos II lo objetó. Eligió uno nuevo "Silvania"
(en atención a los bosques de la zona) y el monarca le agregó "Penn", quedando
"Pennsilvania". En ese territorio aplicó el denominado Holy Experiment que funcionó
exitosamente entre 1681 y 1756 (tolerancia religiosa, libertad de culto, libertad de
comercio, igualdad social, equidad de oportunidades, dignidad de la mujer y
participación en asuntos públicos, gobierno por asamblea de todos los pobladores,
etc.). Escribió más de veinte obras casi todas de corte teológico. En 1693 publicó An
Essay towards the Present and Future Peace of Europe, escrito en 10 secciones. Preveía
que los contratantes se reunieran anualmente en una "dieta de Estados o
parlamento". El organismo prepararía las normas de justicia y juzgaría los
diferendos entre soberanos. Las sentencias se adoptarían por ¾ partes de los votos.
La sede estaría en alguna ciudad "central" y el idioma sería el latín o el francés.
Charles-Irénée Castel de Saint-Pierre (1658-1743) publicó su Proyecto de paz
universal entre las naciones17, obra que influyó en Immanuel Kant18 y Jean-Jacques
Rousseau19, y fue considerada como la primera visión de unidad europea. Reper-
(14) Primero fue luterano y luego se convirtió al catolicismo.

(15) REZA, G. de la. Ob.Cit.
(16) V. http://www.fredsakademiet.dk/library/penn.pdf.
(17) ABBÉ DE SAINT PIERRE.Projet pour rendre la paix perpétuelle en Europe, Schouten, Utrecht,
1713 (Obtenible en https://archive.org/details/projetpourrendr00saingoog).
(18) Particularmente, en lo referente a considerar que el Derecho Internacional y el derecho y la
justicia doméstica están fundamentalmente conectadas (V. CAPPS, Patrick, "El proyecto kantiano
en la teoría legal internacional moderna", Estud. Socio - Juríd vol.6 no.1 Bogotá Jan./June 2004
(obtenible en http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-
05792004000100008). El Proyecto del Abbé de Saint-Pierre hacía responsables a los soberanos de
hacer respetar el derecho de la Unión. Kant (1724-1804) se inspiró en el título del Abbé de Saint-
Pierre para su obra Zum ewigen Frieden.Einphilosophischer Entwurf) (publicada en Königsberg, 1795
(obtenible en http://homepage.univie.ac.at/benjamin.opratko/ip2010/kant.pdf). Propugna que el
Derecho de Gentes debe basarse en una federación de Estados libres.
(19) ROUSSEAU, J.-J. (1712-1884) sintetizó y comentó la obra del Abbé de Saint Pierre y agregó
aportes propios y críticas en su obra Projet de paix perpétuelle (Collection complète des oeuvres,
Genève, 1780-1789, vol. 21, 4° édition en ligne www.rousseauonline.ch, version du 7 octobre 2012,
https://www.rousseauonline.ch/pdf/rousseauonline-0082.pdf). En el capítulo o sub-ensayo
Jugement sur la paixperpétuelle critica en aspectos centrales a su inspirador, considerándole ingenuo
61
cutió en la Sociedad de Naciones y la ONU. En su primera proposición (premisa)

señala la necesidad de formar una sociedad permanente de Estados cristianos,
fuerte, con capacidad de hacer cumplir los tratados y poder para someter los
diferendos al arbitraje (sistema permanente). Señala los inconvenientes de la guerra.
La segunda proposición (premisa) señala que el mero equilibrio de fuerzas entre
las casas de Francia y Austria no puede dar suficiente seguridad de conservación
a los Estados y al comercio internacional. Luego presenta su proyecto de paz
perpetua para Europa, recordando el éxito y duración de la Sociedad Germánica y
la Sociedad europea vislumbrada por Henri IV el "Grande"20. Recuerda que el
sistema que proponía habría de desarrollar leyes tanto para el tiempo de paz como
para las situaciones de eventuales guerras, con lo que permitía que esa sociedad
fuerte pudiera pactar con los Estados musulmanes acuerdos de paz duraderos.
Señala los artículos fundamentales (acompañados de explicaciones) que esa
sociedad de Estados soberanos debería consagrar. Entre esos, figuran: *la
participación de representantes estatales establecidos en un Senado perpetuo,
ubicado en una ciudad libre21; *los "senadores" previstos serían representantes de
24 Estados listados, uno por cada Estado. También proponía, i.a. *acuerdos
dinásticos (tipo los "Pacta Conventa" de 1097 entre los reinos de Austria, Hungría
y Croacia) para evitar las guerras de sucesión; *rigor en la aplicación de la ley con
las minorías rebeldes; *todos los soberanos se contentarían para sí y sus sucesores
con el territorio que poseyeran al momento de la Unión; *ningún soberano podría
tener dos soberanías (hereditaria o electiva); *la Unión establecería leyes comerciales
equitativas (aprobadas y reformadas por tres cuartas partes de los representantes)
y hallaría el buen modo de aplicarlas; *libertad de comercio y no preferencias;
*ningún soberano acudiría a las armas, pero si tuviera una queja instruiría a su
representante para que presente la queja en el Senado de la Cuidad Libre de la Paz,
el que trataría de conciliarlos a través de su mediación, lo que de no ser posible
llevaría la cuestión a arbitraje del propio Senado, el que adoptaría decisión por tres
cuartas parte de votos. Si un Estado tomara las armas, sería considerado enemigo de
la Unión y sería combatido hasta ser desarmado, juzgado, debiendo pagar los gastos
de la guerra. Enuncia luego 12 artículos con sus explicaciones relativas al Senado (su
sede, su funcionamiento, el uso de tropas contra el enemigo), sobre los límites en la
América poblada de salvajes y el establecimiento de Comisarios de la Unión para
esa región a fin de asegurar la paz y el comercio internacional. Propone i.a. la supresión
de barreras aduaneras, la constitución de un ejército federal, sin llegar a una federación
plena.
al vislumbrar la paz perpetua. V. asimismo GRANJA CASTRO, Dulce María - CHARPENEL

ELORDUY, Eduardo. "El ideal de la paz perpetua en Rousseau y Kant", Sig. Fil vol.16 no.31 México
ene./jun. 2014 (obtenible en http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1665-
13242014000100002)
(20) V. supra a Sully.
(21) Propone más adelante como sede a Utrecht.
62
Jeremy Bentham (1748-1832)22. Ernest Nys23 considera que Jeremy Bentham

fue el primer teórico que afirmó la conveniencia y la utilidad de la sustitución de la
costumbre por una ley internacional escrita, razón por la que se lo consideró
fundador de la escuela inglesa de analítica jurídica.
Entre 1786 y 1789 escribió Principios de Derecho Internacional24, obra impresa
recién en 1843 (once años después de su muerte). La misma estaba conformada
por cuatro ensayos que trataban sobre: 1. Los Objetivos del Derecho internacional;
2. Los Sujetos (ámbito de aplicación del derecho); 3. La Guerra considerada con
respecto a sus causas y consecuencias; 4. Un Plan para una Paz Universal y Perpetua.
Su trabajo no propuso la codificación de los principios y normas consuetudinarias
vigentes sino una ley internacional que podría ser la base de una paz eterna entre
los Estados civilizados.
En 180225 se expresó a favor de la codificación en reemplazo de las normas
consuetudinarias. Henry Wheaton26 refiere manuscritos fechados 11 de junio de
1827, encontrados en el Museo Británico en los que Bentham se ocupó de la
organización internacional y de la idea de un código internacional. Uno de los
manuscritos encontrados por Wheaton era original de Bentham y otro era una
copia de su editor revisada por Bentham y corregida con su propia mano. El Prefacio
contiene los siguientes elementos básicos: *la igualdad de todos los Estados
reconocida por todos; *ningún Estado puede pretender tener autoridad sobre otro;
*cada Estado tiene su propia forma de gobierno; *cada uno respeta la forma de
gobierno de los demás; *cada Estado mantiene sus propias posiciones y promul-
gaciones sobre el tema religioso; *la Confederación de los Estados se regula con el
Código de Derecho Internacional aprobado, adoptado y sancionado; *la
Codificación y la Confederación tienen por objeto no sólo la preservación de la
(22) Descendiente de una familia de juristas, fue reconocido como niño prodigio. Su padre lo
encontró en su escritorio leyendo volúmenes de la Historia de Inglaterra antes de los cuatro años de
edad, habiendo aprendido a leer solo. A los tres años leía tratados, a los 5 tocaba el violín, a esa
misma edad estudiaba latín y francés. Estudió en la Westminster School, donde se hizo famoso por
escribir poemas en griego y en latín. A los doce años ingresó en la Lincoln’s Inn School. Como
estudiante en la división King’s Bench of the High Court, escuchó la conferencia de Sir William
Blackstone pero detectó inmediatamente las falacias que subyacían en el lenguaje grandilocuente
del futuro juez, llamando la atención por su sagacidad. Durante su juventud lo atrajeron los
experimentos químicos que condicionaron su progreso en el área del derecho y sus posibilidades
de alcanzar el cargo de Canciller, que su padre -jurista influyente- había programado para él.
(23) NYS, Ernest. "Codification of International Law", 5 Am. J. Int’l L. 871 (1911), p. 876.
(24) BOWRING, John. (Compilador) The Works of Jeremy Bentham, Vol II, Simpking, Marshall
and Co., Edimburgo, 1843, pp. 535-560.
(25) En 1802 publicó en Paris (Etienne Dumont) Traité de législation civil et penal. El vigésimo
tercer capítulo contenía el Plan du Code International, el que debía ser "una compilación de deberes y
derechos de los soberanos frente a otros soberanos".
(26) WHEATON, Henry. History of the Law of Nations in Europe and America, Gould, Banks and
Comp., Dublin-Ireland, 1845, cit. por Nys. E., Ob. Cit., p. 877-878.
63
paz como ausencia de guerra sino la consolidación de la cooperación mutua. En

esos manuscritos elaboró una serie de proposiciones dispuestas en cuatro columnas.
Entre las propuestas figuraban: *la compilación de un cuerpo normativo
internacional establecido por un Congreso de delegados de los Estados civilizados
"en el presente (…) de religión cristiana"27; *en la Capital de Cada Estado los
enviados de los diversos partidos políticos formarían un Comité del Congreso;
*todos los Estados estarían en paridad ante el Congreso, cualquiera fuera su forma
de gobierno; *el Congreso mismo podía formar una especie de tribunal de apelación;
*la judicatura inmediata podría estar constituida por un solo juez elegido por el
Congreso y ese juez ejercería todas las funciones elementales.
Debe tenerse en cuenta que fue Bentham quien acuñó las palabras "Codifi-
cación"28, "Derecho Internacional" y "Estados civilizados".
Henri Gregoire (1750-1831), obispo de Blois, fue encargado en 1792 por el Consejo
francés post revolucionario de elaborar una Declaración de los Derechos de las Naciones29
como continuidad de la Declaración de los Derechos del Hombre (de la Humanidad) de
1789. Propuso dos borradores, uno en 1793 y otro en 1795. Ambos fueron rechazados,
dejándose en el futuro de lado el tema. Más que un código era una enunciación de
principios, entre los cuales se hallaban la igualdad de los Estados y la inviolabilidad
de los tratados30. Ese texto estuvo basado en las ideas de Bentham31. Gregoire en sus
Memorias explicó las razones del rechazo: "Esta es quizás la primera declaración de
una ley de las naciones que se haya hecho. Fue recibida con aplausos; yo había
consagrado allí los principios eternos de la libertad de las naciones. Sin embargo, el
Comité de Seguridad Pública pensó que estos principios proclamados frente a Europa
irritarían a los déspotas con quienes se pretendía entablar negociaciones. Al día
siguiente, en nombre del Comité, Merlín, a pesar de otorgar grandes elogios a la
obra, declaró que la tranquilidad de Europa exigía que el decreto del Consejo que
había ordenado la impresión de mi proyecto de Declaración fuera revocado"32.
(27) Esa referencia a "Estados civilizados" es explicada por el mismo Bentham: "aquellos que
anteponen la paz a la guerra y están dispuestos a conciliar sus intereses en bien de todos".
(28) Utilizó el vocablo en 1802 en su Traité de législation civile et pénale.
(29) Los 21 puntos de la declaración presentados en 1793 y 1795 pueden ser consultados en
(https://revolution-francaise.net/2010/10/06/399-declaration-droit-des-gens-abbe-gregoire-juin-
1793). V. BIERMAN, Norman. "Codification of International Law-A Basis of World Government",
15 St. Louis L. Rev. 151 (1930), p. 153.
30) OPPENHEIM, Lassa. International Law. A Treatise, Reproducción de la primera edición,Vol.
I, Outlook Verlag, Frankfurt am Main, Alemania, 2018, p. 33.
31) Nys estima que el proyecto de Henry Gregoire, obispo de Blois, propuesto en 1793 y 1795 va
de la mano del jurista inglés dada la notoria influencia de Bentham en Francia. Ello, a tal punto, que
la Asamblea Legislativa de Francia le otorgó el 26 de agosto de 1792 la ciudadanía honoraria (Ob.
Cit. p.876). Como Bentham elaboró una serie de proyectos de reforma para todas las ramas del
derecho, influenció en los Códigos Civil y Penal franceses.
(32) GRÉGOIRE, Henri-Baptiste. Mémoires, Paris, A. Dupont, 1837 (obtenible en https://
archive.org/details/mmoiresdegrgoir00carngoog/page/n9=).
64
James Mill (1773-1836) (padre de John Stuart Mill) era uno de los amigos íntimos
de Bentham. Entre 1816 y 1823 preparó artículos para la Enciclopedia Británica, que
recogió en 1825 en un volumen33. Entre otros temas se ocupó de medidas prácticas
para regular las relaciones generales, tanto en la paz como en la guerra, con
características codificadoras. Mill refiere en la Enciclopedia Británica que Lorenzo
Coline, abogado florentino presentó al Congreso de Viena de 1815 su proyecto La
Codice de guía de la gente in terra e in mare, pero que no fue tomado en consideración.
Nys34 entre los antecedentes de codificación del DI cita a Simón Bolívar (1783-
1830), el "Libertador" y recuerda expresiones de Alejandro Álvarez en su libro Le
Droit International Américain: "Siendo presidente de Colombia en 1822, Bolívar
propuso celebrar un congreso de representantes de las naciones americanas. En
diciembre de 1824, como Presidente de Perú, emitió una circular invitando a los
representantes de todos los gobiernos americanos, incluido Brasil, para reunirse en un
congreso en Panamá. Estuvieron presentes en ese congreso -que tuvo diez sesiones
entre el 22 de junio y el 15 de julio de 1826- representantes de México, Centro América,
Colombia y Perú. Las principales decisiones alcanzadas se reflejaron en cuatro
documentos. En el último -Tratado de unión, liga y confederación perpetuas-, un
adicional de artículo contenía la idea de la codificación del derecho internacional. Este
artículo adicional se debió a la iniciativa del plenipotenciario peruano, el que, en el
artículo 16 de su proyecto de tratado de confederación presentado al congreso de
Panamá, propuso que dos personas debían ser encargadas de "presentar el año siguiente
el Proyecto de un código de ley de los Estados americanos, el que no debía violar las
costumbres europeas". En esta iniciativa también se vio reflejada la influencia de
Bentham. Los Estados confederados debían enviar plenipotenciarios para preparar y
concluir el tratado o los tratados que se elaboraran para ese fin.
El conde Guillaume de Garden (1796-1872) propuso en 1833 en su obra Traité
Complet de Diplomatie35 que un conjunto de naciones se reuniese para trabajar en la
redacción de un código común basado en la costumbre. En la obra trata tópicos
generales de DIP de modo expositivo, pero predominantemente a modo de
enunciado normativo.
Estevan de Ferrater (1812-1873) en 1846-47 publicó los tomos I y II, respec-
tivamente, de su Código de Derecho Internacional, una colección de los tratados de
paz y comercio entre España y otras naciones sistematizada en forma de 414
artículos.
(33) Sus trabajos pueden ser leídos en (http://oll.libertyfund.org/titles/mill-the-collected-works-

of-johnstuart-mill-volume-xxi-essays-on-equality-law-and-education/simple). V. DHOKALIA,
Ramaa Prasad. The Codification of Public International Law, Op. Cit., p. 47 .
(34) NYS, E. Ob. Cit., p. 893.
(35) DE GARDEN, Guillaume. Traité Complet de Diplomatie ou Théorie Général des Relations Extérieures
des Puissances de l’Europe d’après les plus célèbres autorités ; par un ancien ministre, Tomo I, Treuttel et Würtz,
Londres, 1833, 473 pp. (obtenible en https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k9755895 p.texteImage).
65
En 1851 Augusto Paroldo publicó Saggio di codificazione del diritto internazionale

(Degli Artisti A. Pons e Comp., Torino, 258 páginas). En las razones de su obra
señala que es un ensayo de concepto humanitario entre los hombres en la relación
entre ellos y entre pueblo y pueblo. Predominantemente, se ocupa de las relaciones
privadas internacionales, el comercio y la navegación. Consagra expresamente el
principio de no retroactividad. Poco aporta a la idea de Codificación del DIP a
excepción de unos pocos artículos sobre relaciones religiosas, forma de gobierno
de los Estados, principios de relaciones diplomáticas, derecho del mar.
Dimitri I. Katchenowsy (1827-1872), en dos trabajos leídos ante la Sociedad
Jurídica de Londres en 1858 y 1862, propuso la codificación del Derecho
internacional con representantes de todas las naciones.
Alfons von Domin-Petruschevecz (fechas estimativas 1830-1912), jurista
austríaco croata, publicó en 1861 en Leipzig Précis d’un Code de Droit internacional36.
Esta obra es la primera enunciación de un verdadero Código de DI. El autor, en
palabras preliminares, señala que sólo podrá tener validez por vía convencional
por el libre acuerdo de los Estados. El código tiene 236 artículos. Citamos a
continuaciónla primera parte, de modo ejemplificativo, a los fines de mejor
ponderarla condición de código normativo en la materia que representa la obra:
"1.- EN TIEMPOS DE PAZ
1.- El derecho internacional público rige las relaciones entre los Estados, los derechos y
prerrogativas de los soberanos fuera de su país y los de los agentes diplomáticos.
2.- Frente al derecho internacional, todos los Estados son soberanos y todos los soberanos
son iguales.
3.- Cada Estado posee y ejerce con exclusividad la soberanía y la jurisdicción en toda la
extensión de su territorio sobre el que tiene un derecho pleno y único como a sus
otros bienes.
4.- Los Estados pueden ejercer libremente todos sus derechos soberanos a condición de
que al ejercerlos no ofendan los derechos de otros Estados.
5.- El territorio marítimo de cualquier Estado se extiende a los puertos, las bahías, las
ensenadas, los golfos, las desembocaduras de los ríos y partes del mar. cerca de la
costa a una distancia tan lejos como pueda dispararse desde la orilla.
6.- El derecho de pesca, totalmente libre en el mar, será regulado exclusivamente por los
respectivos Estados en su territorio marítimo, especificado en el artículo anterior.
7.- El mar fuera de los territorios marítimos no puede estar sujeto a ningún poder.
8.- Cada Estado tiene el derecho exclusivo de establecer el reglamento marítimo dentro de
sus límites marítimos. El mar abierto, se rige solo por la cortesía recíproca.
(36) VON DOMIN-PETRUSCHEVECZ, Alfons. Précis d’un Code de Droit internacional, F.A.
Brockhaus, Leipzig, 1861 (Obtenible en https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k9752463d.
texteImage). V., asimismo, https://archive.org/stream/cu31924007494754/cu31924007494754
_djvu.txt
66
9.- La navegación de los estrechos que unen dos mares será totalmente libre, y la restricción
de esta libertad en cuanto a los buques de guerra en algunos casos depende de
estipulaciones especiales.
10.- Lagos, mares y ríos completamente rodeados por los límites de un Estado, así como
los ríos que cruzan un estado son parte de su territorio.
11.- La propiedad de un lago rodeado por varios Estados es dividida por líneas imaginarias
desde puntos donde las fronteras de los estados ribereños se tocan en el borde hasta el
centro del lago.
12.- Pero si el lago o el mar encerrado son tan grandes que la regla del Artículo 5 es
aplicable, su entorno es común a los Estados ribereños más allá de los límites
especificados en el artículo mencionado.
13.- Cuando un río forma el límite entre dos Estados, el canal (Thalweg) se considera
como la línea fronteriza de los dos Estados.
14.- Cada Estado puede ejercer el derecho de autopreservación.
15.- Las intervenciones y las mediaciones de cualquier tipo de un Estado en los asuntos
de otro forman parte del derecho internacional solo en la medida en que se basan en
convenciones positivas o en la regla del artículo anterior.
16.- Una revolución interna o una guerra que cambia la constitución, la forma de
gobierno o la dinastía reinante de cualquier Estado, no le hace perder ninguno de
sus derechos o lo libera de ninguno de sus compromisos que pueden subsistir bajo
nuevas relaciones.
17.- En caso de separación de colonias y provincias o una división completa de un
cierto Estado sus derechos y deberes se dividirán en proporción a la población y el
terreno.
18.- En caso de una unión de Estados o anexión de. provincias sus respectivos derechos y
deberes hacia el extranjero siguen siendo los mismos siempre que sea posible en las
nuevas circunstancias; dependerá del gobierno en cuestión cómo unirlos en el interior
o del acuerdo entre los Estados interesados sobre cómo modificarlos según las
circunstancias.
19.- Un gobierno reconocido por la mitad de las grandes potencias o al menos por tantos
Estados cuyas poblaciones constituyan la quinta parte de la población de Europa,
sus actos y los derechos privados que ha constituido (las deudas públicas y la
enajenación de dominios) deben ser reconocidas incluso si estos cambios no están
expresamente reconocidos por un tratado entre los dos gobiernos.
20.- El gobierno sucesor también es responsable por los errores o actos cometidos por el
gobierno anterior hacia otros Estados o sus súbditos.
21.- Habrá libertad recíproca de navegación y comercio entre buques y sujetos de todos
los poderes.
22.- Las aduanas estatales no tienen nada en común con los derechos de navegación. y
comercio (…).
67
En 1863 Francis Lieber (1798-1872), profesor del Columbia College de Nueva

York, redactó a pedido del Presidente Lincoln su obra Law of War. Instructions for
the government of armies of the United States in the field37, diseñada en un cuerpo de
normas de 157 artículos que Estados Unidos publicó durante el Guerra civil para
la dirección de su ejército.
En 1868, Johann Caspar Bluntschli (1808-1881), jurista suizo, publicó Das
moderne Völkerrecht der civilisirt en Staten38 (als Rechtsbuch dargest ellt) (450 páginas)39.
El trabajo ha sido traducido al francés, griego, español y ruso, y otros idiomas.
Además, el gobierno chino encargó a un funcionario la traducción al chino para
que sirviera de guía en el país.
En 1871, Frederic Seebohm (1833-1912) public Reform of the Law of Nations
(Longmans, Green and Company, London, 1871, 147 páginas). El texto fue escrito
durante la Guerra Civil Norteamericana y señala en el Prefacio que la obra es una
mirada desde afuera, en la que observa el creciente armamentismo y señala la
necesaria debilitación del principio de no intervención si se busca un verdadero
Derecho internacional. Destaca los daños económicos de la guerra, la ruptura del
comercio y sus efectos.
En 1872, el jurista italiano Pascuale Stanislao Mancini (1817-1888) escribió -a
modo de texto- el ensayo Vocazione del nostro Secolo per la Riforma e Codificazione del
Diritto delle Genti (55 páginas)40.
En el mismo año (1872) apareció en Nueva York la obra de David Dudley Field
(1805-1894) titulada Draft Outlines of an International Code41 (702 artículos comentados
en 465 páginas que abarcaban Derecho Internacional Público (DIP) y Derecho
Internacional Privado (DIPr). Instaura la moda de brindar definiciones en el texto
codificado. Así, en el art. 2 define la palabra "Nación": "la Nación es un pueblo que
ocupa un territorio definido, poseyendo un gobierno común, propio de ellos, para
la administración de justicia y la preservación del orden interno; y es capaz de
mantener relaciones con otros gobiernos". Como parte de la Bibliografía cita a
Phillimore, Wallace y Bluntschli. Entre los comentarios, señala que un pueblo que
no es independiente (como Egipto en ese momento), o es incapaz de mantener
relaciones internacionales (como los estados de EE.UU.) o no posee territorio
definido (como las tribus de Asia, África -América-) no son Naciones para el Código.
Señala también que muchos prefieren hablar de "Estado" y no de "Nación" pero
que su Código se ha inclinado por el segundo término para que no se confunda
con los estados no independientes como los de EE.UU.
(37) Obtenible en http://avalon.law.yale.edu/19th_century/lieber.asp

(38) La escritura del título corresponde a la edición de ese tiempo.
(39) Obtenible en https://archive.org/details/dasmodernevlke00blunuoft
(40) Obtenible en https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k958812/f1.item
(41) Obtenible en https://archive.org/details/cu31924017498787
68
Leopoldo Farnese (Torino) publicó en Roma 1873 su Proposta di un codice di

diritto internazionale (Ed. G. Civelli, 207 páginas)42 dedicada a "los amigos de la
paz y la libertad de las naciones". Habla de los principios de justicia social y de
los principios en las relaciones entre los Estados. Refiere los proyectos de Grocio,
Wolf, Kant.
August von Bulmerincq (originario de Riga, 1822-1890) en 1874 publicó Praxis,
Theorie und Kodifikation des Völkerrechts, trabajo fundamental sobre el sistema y los
principios del Derecho internacional, estructurado sobre bases de razones históricas.
Además, con visión positivista publicó Systematik des Völkerrechts.
Thomas Erskine Holland (1835-1926), publicó en Londres en1898 Studies on
International Law (Clarendon Press, 309 páginas, obtenible en https://archive.org/
stream/cu31924007461654#page/n9), dando central atención al derecho de la
guerra. Dedica un capítulo especial a los progresos hacia un derecho de la guerra
escrito, como el que ya se había iniciado en ese entonces.
Emile Arnaud (1864-1921) publicó en París en 1910 con reedición en 1913 su
Code international public (code de la paix): Notes et commentaires (publicado por el
Institut International de la Paix). Además, publicó Le pacifisme et ses détracteurs
(Paris, Berne, 1906), Les traités d’arbitrage permanent entre peuples (Bureau des états-
unis d’Europe et al., Genève, 1895), L’organisation de la paix. (Bureau international
de la paix et al., Berne, 1899).
Epitacio Pessoa (1865-1942) publicó en 1911, en Río de Janeiro su Projeto de
Codigo de Dereito Internacional Público (Ed. Impresa Nacional, 335 pp.). En la
Introducción, Pessoa recuerda que la idea de codificación del derecho americano
ya viene del Congreso de Panamá de 1826, y que en la Segunda conferencia
internacional americana43, el delegado brasileño José Hygino Duarte Pereira revivió
la necesidad de volver a considerar la cuestión, de modo que en la Tercera
conferencia de 1906 se decidió confiar a una comisión de jurisconsultos la
elaboración de dos códigos (Privado y Público)44. Señala que el Código de DIP de
721 artículos se basó fielmente en los convenios entre Estados Americanos, los
adoptados en las Conferencias internacionales americanas y en La Haya. Divide la
obra en dos partes, la primera dedicada a la paz (5 libros) y la segunda a la guerra
(2 libros). En nota al libro primero (Sujetos) aclara que intentó evitar en lo posible
(42) Obtenible en file:///D:/Usuarios/Intel/Documents/41AmJIntlLSup29.pdf

(43) Comité Jurídico Interamericano (CJI) es una de las más antiguas entidades dedicadas al desarrollo
progresivo y a la codificación del Derecho internacional en el ámbito americano. Su más antiguo
antecedente fue la Comisión Permanente de Jurisconsultos de Rio de Janeiro, creada por la Tercera
Conferencia Internacional Americana de 1906. Tras pasar por distintas transformaciones, fue elevada
a órgano principal de la Organización de Estados Americanos (OEA) hace más de 50 años.
(44) PESSOA, Epitácio. Projeto de Código de Direito Internacional Público, Ed. Imprensa Nacional,
Rio de Janeiro, 1911, pp. IV - V.
69
las definiciones, que son más adecuadas a los textos doctrinarios que a un código,
si bien, acercaba características y elementos esenciales. Por ejemplo, el art. 1
establece: Art. 1. Considerase Estado, para efeitos deste Código, uma reunião permanente
de indivíduos que habitem um território determinado e obedeçam a um mesmo governo,
incumbido da administração da justiça e da manutenção da orden; Art. 279: "As leis
penais dos Estados farão influir nafixação das penas contra os criminosos internacionais,
isto é, contra os criminosos profissionais que percorrem os Estados cometendo crimes, a
condenação anterior decretada em qualquer Estado pelo mesmo ou por um crime da mesma
categoria".
Alejandro Álvarez (1868 -1960) publicó en 1917 El Derecho Internacional del
Porvenir (Edit. América, 226 páginas); en 1923 el Código de Derecho Internacional
Americano Vol. 2 (Ed. Imprenta Universitaria, 144 páginas, oficiando la primera
obra señalada de Vol. 1); en 1962 se publicó El Nuevo Derecho Internacional en sus
relaciones con la vida actual de los pueblos (Ed. Jurídica de Chile, Versión de Rolando
Peña López. En el Prefacio de la última obra citada, el autor señala que el DI ha
sido confeccionado desde un punto de vista puramente jurídico tradicional, sin
tomar en cuenta los cambios producidos en la vida de los pueblos. El "Nuevo
Derecho" por el contrario estudia la vida de la gente de la que el derecho debe
ser reflejo. Se dedica a las crisis jurídicas que representaron la guerra del 14 y la
del 39, a las que considera los mayores cataclismos de la historia. Recuerda
Álvarez que, en 1912, en virtud de una resolución de la Segunda Conferencia
Internacional Americana, una Comisión de Jurisconsultos se reunió en Río de
Janeiro para proceder a la Codificación del DIP. La comisión tenía dos delegados
por país americano. Los delegados brasileños Epitacio Pessoa y Rodríguez Pereira
presentaron respectivamente los Códigos de DIP y DIPr. Por su parte, sometió a
la Comisión su obra "Codificación del DI" en la que sostenía que antes de proceder
a la codificación del Derecho de Gentes, convenía ponerlo en armonía con las
nuevas condiciones de la vida de los pueblos. Aclara Álvarez que su punto de
vista fue aceptado y que, a propuesta del delegado de EE.UU., Baste Moore, se
asignó a su obra un voto de aplauso.
En esa época se discutió largamente la existencia o no de un Derecho
Internacional Americano. Parte de ese debate ya se había iniciado en 1883 entre
Amancio Alcorta y Carlos Calvo, siendo el primero de ellos el abanderado de la
defensa de su existencia.
Los principales principios doctrinarios que caracterizan a ese derecho
internacional americano defendido por Álvarez fueron: * el principio de uti
possidetis, ideado por Bolívar para las soluciones de los conflictos territoriales; *el
principio de la no intervención en asuntos de jurisdicción interna de otros Estados;
*la libre navegación de los ríos; *la abolición de la conquista como medio de
adquisición territorial; *la igualdad civil de los nacionales y extranjeros; *la
prohibición del cobro compulsivo de las deudas; *la prohibición de la persecución
racial o religiosa; *la reglamentación de la neutralidad; *la igualdad jurídica de los
Estados; *el derecho de asilo; *el derecho de reclamación de los extranjeros;
70
*la responsabilidad internacional del Estado por causa de guerra civil45. Alejandro
Álvarez (El Derecho Internacional Americano, 1910) confrontó con Manoel Alvaro de
Souza Sá Vianna (De la non existence d’un Droit International Américain, 1912)46. En
1925 el Instituto Americano del Derecho Internacional expresó su criterio sobre los
debates que desde 1883 se venían dando entre los propios juristas americanos por
cuanto se afirmaba o negaba la existencia del Derecho Internacional Americano. El
Instituto señaló: "Entiéndese por Derecho Internacional Americano, el conjunto de
instituciones, principios, reglas, doctrinas, convenciones, costumbres y prácticas, que, en
el dominio de las relaciones internacionales, son peculiares a las Repúblicas del Nuevo
Mundo. La existencia de este Derecho proviene de las condiciones geográficas, económicas
y políticas del Continente Americano, de la manera como las Nuevas Repúblicas nacieron
y se incorporaron a la comunidad internacional y de la solidaridad entre ellas existentes. El
Derecho Internacional Americano así comprendido, de modo alguno tiende establecer un
sistema internacional que tenga por objeto separar a las Repúblicas de este hemisferio del
concierto mundial".
Bierman recuerda47 que entre 1880 y 1911 se encuentran otros intentos de
codificación individuales, como los de Leone Levi, Pasquale Fiore, Emile Duplessix,
Jerome Internoscia.
Leone Levi (1821-1888) publica en 1887 su obra International Law, with Materials
for a Code of International Law48. Tras una reflexión sobre el Derecho internacional
como conjunción entre el Derecho Natural (al que considera imperfecto por su
falta de precisión y consenso en el contenido normativo) y el Derecho Codificado,
enumera las obras más destacadas que preceden a la suya y de las que se nutre
desde Fernando Vásquez de Menchaca (Vasquius. Controversiae Illustres, 1559). El
libro de Levi efectúa relevantes reflexiones para una codificación, sin emprender
él mismo la tarea. Escribe también la historia de su vida y sus primeros 10 años en
Inglaterra: The Story of my Life: The First Ten Years of my Residence in England49. Señala
el autor que lo hace para rescatar los momentos relevantes históricos de cooperación
(45) V. FAIDUTTI, Carlos. El Derecho Internacional Americano y la Carta Democrática Interamericana

(http://www.uees.edu.ec/servicios/biblioteca/publicaciones/pdf/34.pdf).
(46) REY CARO, Ernesto J. "Notas sobre la Doctrina Iusinternacionalista Argentina en el siglo
XIX. Su Proyección en la enseñanza en las universidades argentinas y en particular en la Universidad
Nacional de Córdoba", Revista de la Facultad (Nueva Serie), vol I, Nº 1, p. 17 y ss.
(47) BIERMAN, Norman. "Codification of International Law-A Basis of World Government",
Op. Cit., p. 154. Es de observar que gran parte del trabajo de Bierman es prácticamente una
transcripción literal del Cap.VI de Lassa Oppenheim (OPPENHEIM, Lassa. International Law. A
Treatise, Op. Cit., p. 33 y ss.).
(48) LEVI, Leone. International Law, with Materials for a Code of International Law, D. Appleton and
Co., New York, 1887 (obtenibleenhttps://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=coo1.ark:/13960/
t4xh05k04;view= 1up;seq=17).
(49) Obra publicada para circulación privada (obtenible en https://archive.org/details/
storymylifefirs00levigoog).
71
entre gobiernos, dignos de ser tenidos en cuenta en el futuro. Buena parte está
dedicada al Derecho Comercial y Económico, pero tiene numerosas cuestiones de
interés internacional y costumbrista, que permiten conocer sobre la vida en Europa
en esos momentos y el entorno internacional del momento50.
Pasquale Fiore (1837-1914) publicó en 1865 su Diritto Internazionale Pubblico y
en 1900 Il Diritto Internazionale Codificato e sua Sanzione Giuridica51. La segunda obra,
tal como el propio autor los señala en palabras preliminares dirigidas a sus colegas,
presenta los principios de DI a modo de Código. Define al DI y aclara que considera
personas jurídicas al Estado, al ser humano y a la Iglesia.
Émile Duplessix recibió el primer premio de la Fundación Narcisse Thibault
en el concurso convocado por el Bureau International de la Paix (1905-1906) por su
trabajo monográfico titulado La Loi des Nations. Projet d’institution d’une autorité
nationale, législative, administrative, judicaire. Projet de Code de Droit international public,
luego publicado por Sirey, Paris, 190652.
La obra de 253 páginas se divide en *Prolegómenos, *Programación de una
Conferencia Internacional Preparatoria a la Constitución de una Unión de todos
los Estados civilizados, *Proyecto de Tratado internacional, *Proyecto de Código
de Derecho Internacional Público que tiene 780 artículos53. La parte correspondiente
a los Prolegómenos, bajo el epígrafe si vis pacem para leges, se extiende sobre la
iniquidad y barbarie que significa la guerra y sobre las necesidades de la paz
duradera en el mundo. Advierte sobre el crecimiento del armamentismo y la
preparación para la guerra tanto en Europa como en Asia, verdadera anomalía
que surgía a causa de la desconfianza entre los Estados y de la diferencia en su
desarrollo entre el derecho interno y el internacional. La Programación es la parte
más breve (3 páginas). A más de un modelo de Acta de constitución de la
conferencia, acompaña el Modo de representación de los Estados. Preveía que cada
Estado que tuviese más de 3 millones y hasta 10 millones de habitantes tuviese un
delegado. Los Estados con más de 10 millones, por cada 10 millones de habitantes
tuviesen un delegado, pero con un máximo de 3 delegados por Estado. Los países
con menos de 3 millones de habitantes podían reunirse bajo las mismas condiciones
de los anteriores. (Los habitantes del planeta en 1900 era 1.650 millones). Cada
(50) Para otras obras de Levi, v. http://onlinebooks.library.upenn.edu/webbin/book/

lookupname?key=Levi%2C%20Leone%2C%2018211888
(51) FIORE, Pasquale. Il Diritto Internazionale Codificato e sua Sanzione Giuridica, Unione Tipográfico-
Editrice, Milano-Roma-Napoles, 841 páginas) obtenible en https://archive.org/details/
ildirittointern00fiorgoog/page/n13),obra traducida al inglés por Edwin M. Bochard en 1918 con
título completo International Law Codified and its Legal Sanction on the Legal Organization of the Society,
Ed. Baker, Voorhis and Co., New York, 1918, 781 páginas (obtenibleenhttps://archive.org/stream/
internationalla00borcgoog#page/n93/mode/2up).
(52) Obtenible en https://archive.org/details/laloidesnations00duplgoog/page/n125
(53) Entre ellos, el art. 282 que consagra la prescripción adquisitiva a los 30 años.
72
Estado, junto al delegado titular, debía designar un suplente. Los miembros de la

Conferencia nombrarían un Comité de Juristas con conocimiento profundo de DI
y bajo la dirección de los miembros redactarían el proyecto. Asimismo, se ocupa
del Programa de la Conferencia y señala que la Conferencia establecería ad referéndum
de los gobiernos: *un proyecto Código de Derecho Internacional Público para todas
las naciones del mundo; *un proyecto de organización de una autoridad
internacional destinada a presidir las relaciones externas de las naciones con
funciones ejecutivas, legislativas y judiciales para asegurar su buen funcionamiento
y *un tratado por el que los Estados civilizados formarían una Unión que asegurara
su independencia recíproca y el funcionamiento independiente de la organización
de supervisión. Por último, en esta parte, trata del Carácter y el Modo de funcionamiento
de la Conferencia, señalando que el carácter de la Asamblea sería el de una Asamblea
Constituyente (es decir, transitoria). Las decisiones se adoptarían por mayoría
absoluta (cada delegado, un voto). Toda decisión se adoptaría ad referéndum. La
Asamblea establecería su propio reglamento, sin referir los plazos que serán
acordados con los Estados sobre los plazos para tomar conocimiento de las labores
de la Asamblea, para aceptarlos o rechazarlos. El Proyecto de Tratado de Unión de
Estados Civilizados desarrolla cuestiones tales como: la duración indeterminada del
tratado, la posibilidad de retirarse al cumplirse cada período decenal, debiendo
advertir al Comité ejecutivo un año antes su intención de retirarse, caso contrario
se considerará reconducido tácitamente su compromiso por un nuevo decenio; el
Código de DIP sería considerado ley común de la Unión; la organización de la
autoridad sería Asamblea legislativa, Comité ejecutivo y Corte internacional de
justicia. Los delegados se elegirían de modo similar a los de la Conferencia, pero se
especifica que su edad mínima debía ser de 30 años y la máxima de 67. A todo
delegado que hubiese faltado tres veces a las sesiones sin autorización o excusa
justificada se lo consideraría de pleno derecho renunciado. El Estado debía cubrir
a los fallecidos, renunciados o incapacitados. La presencia de 2/3 partes de
miembros se requería para la votación de cualquier deliberación. En cuestiones de
interés directo de una nación y que no fueran de interés general, sus delegados
debían abstenerse (sus votos se deducían del quantum de la mayoría). Las sesiones
de la Asamblea y de la Corte de Justica serían abiertas para todos los agentes
diplomáticos, aunque se tratare de naciones no parte en la Unión. Las sesiones del
Comité ejecutivo serían privadas. El articulado regula las funciones de los tres
órganos. La Corte tiene competencia en diferendos entre Estados y entre Estados y
particulares. Requiere que la Corte aplique el DI en consonancia con las costumbres
de la época y que los jueces "se esfuercen en aplicar normas de reconocimiento unánime
y hagan prudente uso de sus facultades de iniciativa". Las sanciones previstas:
advertencia, censura, restitución, reparación moral, reparación pecuniaria,
confiscación (sanción principal que afecta posesión-propiedad, generalmente
temporal), incautación (sanción accesoria a la principal, afecta posesión estimada
delictiva generalmente con fines probatorios), alienación, constreñimiento al respeto
de la ley común y a la ejecución de la sentencia de la Corte por el empleo de la
fuerza armada. Regula el proyecto la existencia de una fuerza armada a disposición
73
del Comité ejecutivo. También dispone en materia de reducción de armamentos.

Al ocuparse del Código de DI, señala que se basó en la obra de Derecho Internacional
Público de Frantz Despagnet, profesor de Bordeaux54.
Tres años antes Duplessix había publicadoVers la Paix: Droits et Devoirs des
Nations, Pacte de Paix, Arbitrage, Désarmement, editado en Francia por Guillaumin
(1903)55.
En 1910, Jerome Internoscia, jurista canadiense, publicó su New Code of
International Law (The International Code Company, New York) en inglés, francés e
italiano, 1088 páginas56. El Código tiene 5.657 artículos y ha sido considerado por
Fiore como el más extenso código conocido. Internoscia señala que dos terceras
partes de su trabajo se basan en libros de Derecho Internacional consultados a los
que no citaba inicialmente, pero -para prevenir críticas- anunciaba que más adelante
citaría a todos los autores de los que se había nutrido y a todos los trabajos
publicados en inglés, francés e italiano que había utilizado. La obra está dedicada
a todos los gobernantes del mundo y dignatarios de la Iglesia Cristiana. Consta de
Introducción y tres partes (*Derecho Internacional Público, *Derecho Internacional
Privado, y *Legislatura, Magistratura, Proceso y Ejecución internacional). El trabajo
está a caballo de un manual y de un código. No contiene verdaderas formulaciones
normativas, solo un texto expositivo con contenidos de valor normativo.
No continuamos reseñando obras individuales, ya que -por sus fechas de
edición- se superponen con la labor de institutos científicos y señeras propuestas
gubernamentales, lo que no les ha permitido destacarse en creatividad o nuevos
aportes.
1.2. Propuestas de instituciones científicas

A tal punto el respeto a las normas concertadas esenciales de humanidad se
hizo opinio juris en la mente de los europeos que el desconocimiento/violación en
la guerra franco prusiana (julio de 1870 a mayo 1871) de tratados de amplio
reconocimiento -como lo fueron el Convenio de Ginebra de 1864 para el
mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña y la
Declaración de San Petersburgo de 1868 sobre prohibición de uso de determinados
proyectiles que causan sufrimientos innecesarios o la muerte inevitable57- causó
(54) DESPAGNET, Frantz. Droit International Public, 4ta, Edición, Sirey, Paris, 1910 -actualizado
y comentado por Ch. de Boeck-, 1.430 páginas, obtenible en https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/
bpt6k5629361h.texteImage). La primera edición había sido de 1893.
(55) V. HICKS, Frederick Charles. "Equality of States and the Hague Conferences", 2 Am. J. Int’l
L. 530 (1908).
(56) Obtenible en https://archive.org/stream/newcodeofinterna00inte#page/n7
(57) Con valor de convenio, llamada Declaración -tal como la misma expresa- para darle alcance
principialista con carácter de norma general distinto del mero pacto inter partes.
74
una conmoción a gran escala por la retrocesión en materia de civilización que el

hecho representaba y movilizó la creación de varias instituciones/organizaciones
jurídicas que se centraron en la codificación de un derecho internacional que fuera
capaz de asegurar la paz, el orden universal y las relaciones de civilización entre
los pueblos.
En 1872, el comité de L’Alliance universelle de l’ordre et de la civilisation se
reunió en París y decidió que debía seleccionarse entre sus miembros y entre
hombres competentes una Comisión que tuviera entre sus propósitos inducir a
estudiantes y juristas -ya fuera mediante reuniones, otorgamiento premios u otras
vías- a trabajar sobre la compilación de un código internacional. Un premio fue
ofrecido por el economista español (Marcoarta), para el mejor trabajo de una
institución internacional de Código internacional para establecer la paz.
En ese mismo tiempo (1872), también, la American Society of Peace (Sociedad
Estadounidense de la Paz)58 decidió convocar a "un parlamento de publicistas" (unos
40 a 50) para elaborar el proyecto de establecimiento de un tribunal superior de
naciones similar al que tiene el Supremo en EE.UU.
El 11 de septiembre de 1873, se fundó en Gante el Instituto de Derecho
Internacional (Institut de Droit International-IDI). Constituía un cuerpo científico
permanente que emprendió la misión de prestar especial atención al progreso del
Derecho internacional, definir sus principios y asegurar la eficacia práctica de la
misma. La misión del Instituto era apoyar los esfuerzos para buscar sustraer a las
sociedades de conflictos y para codificar el Derecho internacional público y
promover los derechos humanos. Tiene como lema "Justicia y paz". Once
distinguidos internacionalistas59 decidieron reunirse para crear una institución
independiente de cualquier influencia gubernamental, que pudiera contribuir al
desarrollo del derecho internacional y actuar para su implementación. En el origen
de la reunión en Gante, se reconocen en particular los esfuerzos combinados de
Gustave Rolin-Jaequemyns y Gustave Moynier60. La creación del IDI fue para
"promover el progreso del Derecho internacional", de acuerdo con los términos de
su Estatuto (Artículo 1)61. El instituto recibió el Premio Nobel de la Paz en 1904.
(58) Con sede primero en Nueva York y actualmente en Washington. Su más difundida
publicación es World Affairs. Fue fundada en 1828 con el objetivo de evitar guerras entre Estados y
Naciones. Su antecesora fue la Sociedad de la Paz de Nueva York fundada en 1815.
(59) Los once internacionalistas eran: Pascual Mancini (Rome), Président; Emile de Laveleye (Liège);
Tobie Michel Charles Asser (Amsterdam); James Lorimer (Edimbourg); Wladimir Besobrassof (Saint
Pétersbourg); Gustave Moynier (Genève); Jean Gaspar Bluntschli (Heidelberg); Augusto Pierantoni
(Naples); Charles Calvo (Buenos Aires); Gustave Rolin-Jaequemyns (Gand); David Dudley Field (New
York).
(60) Moynier había sido uno de los cinco miembros fundadores del Comité Internacional de la
Cruz Roja en 1863.
(61) V. http://www.idi-iil.org/fr/histoire/ V. asimismo, NYS, E. Ob. Cit. p. 889 y ss.
75
Entre los que estuvieron presentes en la primera sesión y expusieron sus ideas,
figuraron fervientes defensores de la codificación, entre ellos, Stanislas Pasquale
Mancini. Carlos Calvo sugirió la "codificación gradual y progresiva de las reglas
de la ley de las naciones". Al lado de los juristas que creían que había llegado el
momento de proceder a la codificación del DI, había otros de opinión diferente en
base a la falta de acuerdo entre los Estados con respecto a los principios
fundamentales. Por ello se trabajó sobre áreas definidas por separado. Las
Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 tomaron muy en cuenta esos trabajos. El
IDI en sus distintas sesiones ha abordado importantes proyectos de codificación,
por ejemplo: Proyecto de Procedimiento arbitral internacional (1875), Manual sobre
las leyes de la guerra terrestre (1880), Proyecto de regulación internacional para la
navegación de los ríos (1887); Reglas sobre la definición y régimen del mar territorial
(1894), Declaración sobre la codificación del DI (1929), Declaración de los Derechos
del hombre (1929), Estatuto jurídico de las sociedades de DI (1929), etc. La
"Declaración sobre la codificación del DI" (1929) establecía: 1° La codificación no
debe limitarse a formular la Ley del Pueblo tal como es, sino que debe desarrollarse
como debería ser, de acuerdo con las reglas de la evolución de la vida internacional,
el interés de la humanidad y la moral y la justicia; 2 ° El trabajo de codificación solo
puede llevarse a cabo si la determinación de estas reglas es primero emprendido
por organismos científicos, agrupando jurisconsultos de diferentes nacionalidades,
lo que permite que se contemplen los diferentes sistemas, adoptando sus Reso-
luciones, no por unanimidad -ley de las conferencias diplomáticas- sino por mayoría;
3. El ejemplo de las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, conjuntamente con las
Resoluciones del Instituto Americano de Derecho Internacional, muestran que el
trabajo de codificación debe ser precedido por una preparación científica
independiente, basada en observación, jurisprudencia y doctrina; 4. La determinación
de las reglas de derecho de gentes se debe lograr abordando todas las partes de este
derecho, sin guiarse por consideraciones de interés político, sino según la madurez
legal de las reglas como resultado del progreso de la doctrina y jurisprudencia; 5 °
Esa determinación solo puede lograrse inspirándose en los principios generales de
la ley y, más específicamente, los principios fundamentales del Derecho de Gentes a
medida que ellos surgen de las condiciones de la vida contemporánea y el progreso
del espíritu internacional62.
El 10 de octubre de 1873, se creó la Asociación Internacional de la Reforma y
Codificación de la Ley de las Naciones (International Association for the Reform and
Codification of the Law of Nations), de origen americano con sede en Londres, si bien
ha llevado sus conferencias anuales en distintos lugares. En 1877, en la Conferencia
de Amberes, elaboró un marco de doce normas (prevalentemente de DIPr. dirigidas
a establecer un derecho internacional uniforme de alcance general, las que tuvieron
gran aceptación en Europa y América, recibiendo el nombre "Reglas de York-
(62) V. http://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/1929_nyork_01_fr.pdf
76
Antwerp" que fueron adoptadas por varias cámaras de comercio y otras entidades
comerciales. En 1895 tomó la designación de International Law Association63.
Desde sus inicios, la política de la Asociación fue de apertura, ya que no establecía
un número fijo de miembros, estaba abierta a cualquier persona interesada en el
desarrollo favorable de las relaciones internacionales, abogados o no. Igualmente,
la Asociación siempre ha tenido una visión amplia de su mandato, que no se limita
al Derecho internacional público, sino que incluye el Derecho internacional privado
y estudios comparativos relevantes. La membresía de la ILA se organiza a nivel
regional. Actualmente hay unas 50 filiales en todo el mundo. Esas filiales no
representan gobiernos ni visiones nacionales. Las filiales son autónomas, pero
funcionan bajo la aprobación del Consejo Ejecutivo, que es elegido por las ramas.
Los objetivos de la ILA son: el estudio, la clarificación y el desarrollo de la
legislación, tanto pública como privada, y el fomento de la comprensión inter-
nacional y respeto por el Derecho internacional. La ILA ha trabajado en la
codificación de distintas áreas del derecho. Por ejemplo, en la 43º sesión de Bruselas
de 1948 trató como tema separado a la Codificación como tal, los derechos de los
Estados al lecho y subsuelo marítimo, arbitraje internacional y la abolición de la
guerra, entre otros; en la sesión 52º de 1966 adoptó las Reglas de Helsinki que
codifican el derecho de los ríos internacionales, consideradas por varios tribunales
normas consuetudinarias de DI.
II. Desarrollos gubernamentales

II.1. Primeras etapas de codificación internacional
Numerosos doctrinarios consideran que la Paz de Westfalia de 1648, que puso
fin a la guerra de los Treinta Años en Alemania y la guerra de los Ochenta Años
entre España y los Países Bajos, fue la primera codificación del DIP en tanto dio
lugar al primer congreso diplomático moderno e inició un nuevo orden en Europa
central basado en el concepto de soberanía nacional, integridad territorial, libre
comercio, libertad de los mares, entre otras normas generales. La Paz de Utrecht de
1713 reguló cuestiones vinculadas a los derechos de sucesión y equilibrio europeo.
Algunos doctrinarios estiman que el desarrollo "consciente" del DIP se halla en la
Conferencia de Viena de 1814/1815, dando inicio al denominado "Concierto Europeo",
en cuyo marco se firma el Tratado de París (30 de noviembre 1814)64, la Declaración
sobre la abolición de la trata de esclavos (8 de febrero de 1815), el Reglamento
sobre el rango de los agentes diplomáticos (el 19 de marzo de 1815), y el Reglamento
(63) ILA. "History of the International Law Association", 77 Int’l L. Ass’n Rep. Conf. 58 (2016).
(64) Daba fin a la guerra entre Francia y la Sexta Coalición formada por el Reino Unido, Rusia,
España, Austria, Suecia, Portugal y Prusia. Forzó la abdicación de Napoleón I, y restauró a la casa de
Borbón en la figura de Luis XVIII. Cuando definitivamente cayó Napoleón se celebró otro tratado (20 de
noviembre de1815), más tarde, se acordó la celebración de un futuro congreso en Viena para resolver los
temas europeos pendientes.
77
sobre la navegación libre en los ríos (29 de marzo de 1815)65. En su ámbito se crea
la Comisión internacional para la administración del Rin (primera organización
de cooperación internacional). La labor codificadora del denominado Concierto
Europeo continuó en Aquisgrán (1818), Karlsbad (1819), Troppau (1820), Laibach
(1821),Verona (1822), Londres (1832), París (1856), Berlín (1878). La Conferencia de
París de 16 de abril de 1856 fue notable, ya que i.a. adoptó normas de derecho del
mar como el establecimiento del tribunal de presas, abolió el corso, neutralizó el
Mar Negro y las islas Aaland, creó la Comisión internacional para la administración
del Danubio.
Nys recuerda -entre los esfuerzos realizados por los gobiernos y los estadistas
para codificar reglas internacionales- un compromiso asumido en 1789 en medio
de las negociaciones diplomáticas relativas a la neutralidad armada de Catalina II,
emperatriz de Rusia y Federico II, rey de Prusia. Los dos soberanos avanzaron en
el pensamiento más allá del tiempo en el que vivieron. Adoptaron el Tratado secreto
de 8 de mayo de 1781, de San Petersburgo. El tercero de sus artículos establecía que
"Su Majestad, el Rey de Prusia, y Su Majestad, la Emperatriz de todas las Rusias, se
comprometen a observar de la forma más apropiada (…) el sistema de neutralidad
y los principios establecidos en este instrumento, que servirán de base para el esta-
blecimiento de un código marítimo universal"65 bis (el resaltado nos pertenece).
El desarrollo del derecho internacional escrito se hizo de dos maneras: reco-
pilando normas consuetudinarias existentes y elaborando nuevas normas, pero
ambos procesos eran casi no distinguibles. En más de 100 conferencias
internacionales o congresos celebrados entre 1864 y 1914, se adoptaron más de 250
instrumentos internacionales. Entre esos instrumentos figuran grandes labores
como las relacionadas al derecho de la guerra: Conferencias de Ginebra de 1864,
de San Petersburgo de 1868, de Bruselas de 1874, de París de 1884, de La Haya de
1899, 1904, y 1907, de Ginebra de 1906, de Londres de 1909 (independientemente
que algunos no entraran en vigor, como los de Bruselas de 1874 y de Londres de
1909). Más tarde, se destacaron los acuerdos de Washington de 1922, de Ginebra
de 1925 y de 1929, y de Londres de 1930.
La conferencia celebrada en Bruselas en 1874 a instancias de Alejandro II, el
emperador de Rusia llevó un verdadero trabajo de codificación, inspirado en el
Código de Francis Lieber. Catorce Estados europeos adoptaron una Declaración
de 56 artículos, la que durante un cuarto de un siglo permaneció sin fuerza
obligatoria y hubo que esperar hasta la Conferencia de Paz de 1899 para llegar a una
aplicación efectiva de sus contenidos.
En general, no había uniformidad en el modo de preparar las conferencias, sin
embargo, habitualmente eran promovidas por un Gobierno, el que proponía la
(65) MARTENS, Georg Friedrich von. Nouveau Recueil Général des Traités V. II, 1818, pp. 432, 434,
449, cit. por 41 Am. J. Int’l L. Sup 29 (1947), p. 5. NYS, Ob. Cit., p. 891- 892.
(65 bis) NYS, E. Ob. Cit., p. 890 y ss.
78
agenda de tratamiento. Tal el caso de la Conferencia de La Haya de 1899. La Circular

rusa enviada por el conde Mouravieff, a nombre del zar Nicolás II -conocida como
la circular Mouravieff- de 30 de diciembre de 1898 contenía una lista de temas a ser
sometidos a discusión en la Conferencia. Del mismo modo, las notas rusas de
marzo/abril de 1906 describen el programa para la Segunda Conferencia de Paz de
La Haya de 1907. A pesar de la falta de una preparación preliminar adecuada, la
Conferencia logró adoptar varias convenciones relevantes, varias de ellas en
vigencia en la actualidad. La Segunda Conferencia de Paz de La Haya, sintiendo la
falta de una adecuada preparación de sus deliberaciones, recomendó que la Tercera
Conferencia de Paz preparara el programa con antelación, proponiendo que "unos
dos años antes de la fecha de la reunión, un comité preparatorio se encargará de recopilar
las diversas propuestas que se presentaran a la Conferencia y determinara qué temas estaban
maduros para su tratamiento en conferencia". La demora en celebrarse y el inicio de la
primera Guerra Mundial, frustraron la tercera conferencia de La Haya, prevista
inicialmente para 1909 pero demorada.
La Conferencia Naval de Londres 1908/1909 (4 de diciembre al 26 de febrero de
1909) se considera un verdadero hito en la codificación del Derecho internacional,
ya que su preparación se basó en un modelo novedoso para la época. La
Declaración66, de 71 artículos67, en una Disposición preliminar expresa: "Las Potencias
signatarias están de acuerdo que las reglas contenidas en los siguientes capítulos
corresponden en sustancia con los principios generalmente reconocidos del derecho
internacional". El propósito de la Conferencia, no fue crear nuevas reglas, pero sí
"observar, definir y, donde sea necesario, completar lo que podría considerarse ley
consuetudinaria". La Declaración hace referencia a la técnica de codificación. Así, el
artículo 65 enuncia el principio de que "las disposiciones de la presente Declaración
deben tratarse como un todo, y no pueden separarse", "ya que son resultado de concesiones
mutuas y adaptaciones y por esa misma razón se considera necesario excluir la posibilidad
de presentar reservas a cualquiera de las reglas"(Informe General, loc. cit., página 66).
La Declaración estaba sujeta a ratificación y permaneció abierta a la firma hasta el
30 de junio de 1909, por los Plenipotenciarios de las Potencias representadas en la
Conferencia de Londres. El artículo 69 de la Declaración establece que la denuncia
"solo puede hacerse efectiva al final de un período de doce años", comenzando sesenta
días después del primer depósito de ratificaciones, y, después de ese tiempo, al
final de los períodos sucesivos de seis años, de los cuales el primero comenzará al
final del período de doce años. Implícitamente el Artículo 69 permite concluir que
el documento es de duración indefinida. La Declaración estaba abierta a la adhesión
(66) El Gobierno británico que preparó la conferencia aclaró expresamente que prefería la
denominación "Declaración" y no "Convención", ya que no se pretendía un acuerdo entre Estados
para regular cuestiones de interés mutuo sino un entendimiento que expresara el derecho común de
las naciones.
(67) V. STOCKTON, C. H. "The International Naval Conference of London, 1908-1909", The
American Journal of International Law, Vol. 3, No. 3 (Jul., 1909), pp. 596-618.
79
de las Potencias no representadas en el Conferencia de Londres, por la gran importancia que

las Potencias dieron "al reconocimiento general de las reglas que han adoptado" (art. 70).
Ninguno de los países representados en la Conferencia ratificó la Declaración por lo
que no entró en vigor. Sin embargo, en la guerra entre Italia y Turquía, 1911-1912,
ambos beligerantes en sus operaciones navales, actuaron de conformidad con las
reglas establecidas en la Declaración de Londres a pesar de que Turquía no había
sido invitada a la Conferencia de Londres y no había adherido a la Declaración. Sólo
parcial y temporalmente fue observada durante la Primera Guerra Mundial.
Sistemas de codificación normativa en la Unión Postal Universal y en la Organización

Internacional del Trabajo
Conferencias postales
Una interesante técnica de preparación de conferencias codificadoras lo representan
las Conferencias postales. Ya la segunda Conferencia decidió una modalidad particular:
propuestas presentadas por las distintas administraciones postales a la Oficina un
año antes del próximo Congreso. La Mesa reunía las propuestas en un "Cuaderno de
Propuestas" que se distribuía a todos los miembros para comentarios. Una vez
recibidos los comentarios y las contrapropuestas, la Oficina preparaba una nueva
edición del "Cuaderno" para servir como agenda en el Congreso. La técnica fue
modificada en sucesivas oportunidades, pero sobre la misma base.
Conferencias de la OIT
La Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del
Trabajo, fue creada como parte de la Liga de las Naciones el 11 de abril de 1919 en
virtud del Tratado de Versalles y sobre la base de la "Asociación Internacional para la
Protección Legal de los Trabajadores" que había sido fundada en Basilea en 1901. La OIT
adoptó ochenta convenios internacionales del trabajo y el mismo número de
Recomendaciones, en el curso de veintinueve sesiones celebradas desde 1919 y 1946.
Su órgano supremo, la Conferencia Internacional del Trabajo, se reúne anualmente
en junio. Su órgano ejecutivo es el Consejo de Administración (CA), que se reúne
cuatrimestralmente en Ginebra. Toma decisiones sobre políticas de la OIT y
establece el programa y presupuesto que posteriormente son presentados a la
Conferencia para su aprobación. También elige al Director General.
En lo que hace al procedimiento preparatorio de las conferencias, es deber de
la Oficina Internacional del Trabajo -tomando en cuenta las instrucciones que el
Consejo de Administración le haya podido dar- preparar los documentos sobre
los puntos del orden del día de las reuniones de la Conferencia (artículo 10. 2 de la
Constitución). Por otro lado, es deber del CA "establecer normas para garantizar
una preparación técnica completa" a través de la consulta adecuada de los Miembros
principalmente interesados por medio de una Conferencia preparatoria o de otro
tipo, antes de la adopción del Convenio o Recomendación de la Conferencia
"(Artículo 14.2). El CA de la OIT decide qué preguntas se incluirán en el orden del
80
día de la Conferencia. A ese procedimiento se lo conoce bajo la designación "doble

discusión". Sin embargo, el CA puede, en casos de especial urgencia o cuando las
circunstancias lo exigen, remitir la pregunta a la Conferencia con lo que tendrá un
solo debate (véase el Apéndice 4 para el texto del Artículo 8, párrafos 4 y 5 del
Reglamento del CA). El CA también puede -si hay circunstancias especiales- remitir
la pregunta a una conferencia técnica preparatoria a fin de que presente informe al
CA antes de que la pregunta se incluya en la agenda.
En lo que hace a la Conferencia Preparatoria, si el CA decide convocar una
conferencia técnica preparatoria, la Oficina Internacional del Trabajo "preparará un
informe adecuado para facilitar un intercambio de puntos de vista sobre todas las
cuestiones que se le remiten y, en particular, estableciendo la ley y la práctica en los
diferentes países".
El procedimiento de "doble discusión" reemplazó en 1926 al de "segunda lectura",
consistiendo en: 1. Preparación por la Oficina Internacional del Trabajo de un
informe preliminar que establece la ley y la práctica en los diferentes países y
cualquier otra información útil junto con un cuestionario; 2. El informe y el
cuestionario con una solicitud a los gobiernos al menos seis meses antes de la
apertura de la Conferencia. 3. La Oficina prepara un informe sobre la base de las
respuestas de los gobiernos que indican las principales cuestiones que requieren
consideración por la Conferencia. 4. El informe preliminar y el informe se presentan
a la Conferencia. 5. La Conferencia examina estos informes en sesión plenaria o en
comité. 6. La Conferencia decide si el tema es adecuado para los proyectos de
convenios o recomendaciones. 7. Si la decisión es afirmativa, la Conferencia adopta
conclusiones conforme lo considera apropiado y decide: (a) que la cuestión se
incluya en el orden del día de la siguiente sesión de la Conferencia; o (b) que el
Consejo de Administración incluya la cuestión en el orden del día de una sesión
posterior. 8. La Oficina prepara uno o más proyectos de convenios o
recomendaciones sobre la base de las respuestas de los gobiernos. 9. Estos
proyectos de convenios o recomendaciones se transmiten a los Gobiernos,
pidiéndoles que declaren dentro de cuatro meses si tienen enmiendas para sugerir
o comentarios para hacer. 10. La Oficina elabora, a la luz de las respuestas recibidas
de los Gobiernos, un informe final que contenga los textos de los proyectos de
convenios o Reco-mendaciones con las enmiendas necesarias. 11. La Oficina
comunica el informe a los gobiernos, a fin de llegar con él al menos tres meses
antes de la apertura de la Conferencia.
En cambio, el Procedimiento Simple (de discusión) comienza con un informe
preliminar y un cuestionario preparado por la Oficina y distribuido a los gobiernos;
los gobiernos preparan sus respuestas dentro de un período de aproximadamente
tres meses y lo envían a la Oficina; la Oficina luego prepara un informe final a la
luz de las respuestas recibidas de los gobiernos. Este reporte, que contiene uno o
más proyectos de convenios o recomendaciones, se comunica a los gobiernos para
llegar a ellos al menos cuatro meses antes de la Conferencia. Una mayoría de dos
81
tercios de los votos emitidos por los delegados presentes será necesaria para la
adopción del Convenio o la Recomendación. No obstante, si no alcanza los dos
tercios de votos, los Miembros de la Organización pueden aceptar dicha Convención
entre ellos.
En general, un mínimo de dos ratificaciones es suficiente para que una
convención entre en vigor. Cada Miembro debe presentar un informe anual a la
Oficina sobre las medidas adoptadas para dar efecto a los convenios en los que es
parte.
II.2. Sociedad de Naciones

Cerca de ciento veinte instrumentos internacionales fueron concluidos bajo
los auspicios de la Liga entre 1920 y 1939. Estos instrumentos, diversamente
designados como convenciones, acuerdos, arreglos, protocolos, actas, procés-
verbaux o declaraciones, promovieron el progresivo desarrollo del derecho
internacional en muchos campos de las relaciones internacionales. La gran mayoría
de las convenciones celebradas bajo los auspicios de la Liga tenían por objeto la
regulación general de las relaciones entre Estados.
El esfuerzo intergubernamental para promover la codificación y desarrollo
del DI tuvo un importante avance con la resolución de la Asamblea de 22 de
septiembre de 1924 que contemplaba la creación de un órgano denominado Comité
de Expertos, que debía estar compuesto de modo de representar "las principales formas de
civilización y los principales sistemas jurídicos del mundo" y tener por objeto preparar
una lista de tópicos a regular mediante acuerdo, examinar los comentarios de los
gobiernos y determinar los que estaban maduros para convocar a conferencias. Se
considera que este fue el primer intento mundial intergubernamental de codificar
y desarrollar todos los campos del DI sobre base universal y no solo regular
problemas específicos.
Tras consulta con los gobiernos, la Asamblea (1927) resolvió convenir una
conferencia diplomática para tratar tres tópicos "maduros": nacionalidad; aguas
territoriales y responsabilidad de los Estados por daños a la persona y bienes de
los extranjeros. La preparación de la conferencia fue encomendada a un Comité
Preparatorio de cinco personas responsables de informar sobre los puntos de acuerdo
y desacuerdo que pudieran servir de bases para la discusión, pero no elaborar
proyectos de convención, como lo había propuesto el Comité de Expertos.
La Asamblea de la Sociedad de las Naciones, en Resolución adoptada el 24 de
septiembre de 1929, solicitó al Consejo de la Liga que estableciera un Comité de
siete expertos para investigar las razones de las demoras que aún existían y los
medios por los cuales el número de firmas, ratificaciones o adhesiones a los
Convenios generales podía incrementarse. El Consejo, designó un Comité de ocho
miembros el 15 de enero de 1930. El Comité, reunido en Ginebra del 28 de abril al 2
de mayo de 1930, consideró las dos cuestiones señaladas precedentemente. En su
82
Informe indicó que en el caso de algunas convenciones "su urgencia puede no ser
apreciada por los departamentos gubernamentales" y que, además, algunas
convenciones no eran "de especial interés para todos los signatarios" (Informe de
la Comité designado para considerar la cuestión de la ratificación y la firma de los
convenios concluidos bajo los auspicios de la Liga de las Naciones, Gama. A.10
1930.O.J. Special Supplement, Nº 85, pp. 142, 143).
Con respecto a los trabajos preparatorios, el Comité observó además que
"convendría que se pudiera realizar un trabajo preparatorio más extenso antes de la
Conferencia para que los Gobiernos se familiaricen mejor con las preguntas en cuestión
y para estar en condiciones de formar sus opiniones sobre los diversos puntos planteados
después de suficiente estudio e investigación". La cuestión de los cuestionarios para
obtener observaciones preliminares seguida por la circulación de proyectos de
convenciones daba la oportunidad para la presentación de enmiendas de
antemano y podía servir para un propósito útil haciendo notar los puntos de la
conferencia que de otra manera implicaría retrasos y dificultades en una fecha
posterior. El Comité también pensó que los métodos adoptados recientemente
por la Organización Internacional del Trabajo y el procedimiento recomendado
por la Conferencia sobre la Codificación del Derecho Internacional (La Haya,
1930) podría encontrarse que contienen sugerencias que pueden ser útiles cuando
la adopción de un nuevo procedimiento está bajo investigación. El Comité,
refiriéndose a una propuesta que sostenía que una convención debería ser
elaborada por una conferencia que fijará el procedimiento que se adoptará en
conferencias celebradas bajo los auspicios de la Liga y para preparar textos modelo
para los artículos formales de estos convenios, declaró que, si las propuestas
hechas en los párrafos anteriores son sancionadas por una resolución de la
Asamblea, se obtendrían resultados mucho más prácticos y útiles que los que
podrían obtenerse mediante la adopción de una convención del tipo mencionado
anteriormente.
La primera Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional,
celebrada en La Haya entre el 13 de marzo y el 12 de abril de 193068, merece una
(68) El Comité Asesor de Juristas, reunido en La Haya para redactar el Estatuto de la CPJI, adoptó
una resolución el 24 de julio de 1920 relativa al avance del derecho internacional. La resolución
recomienda la continuación del trabajo iniciado por la primera y la segunda Conferencia de La
Haya de 1899 y 1907. La resolución adoptada por el Comité de Juristas fue retomada por Consejo de
la Sociedad de las Naciones en su sesión celebrada en Bruselas en octubre 1920. El Consejo adoptó
el 27 de octubre de 1920 un informe y transmitió las recomendaciones del Comité a la Asamblea. El
informe también esbozó el procedimiento que se debía seguir al preparar una lista de temas que se
enviarán a la conferencia o conferencias propuestas cuyo objeto sería "ayudar en la determinación
y codificación del derecho internacional". En su tercer encuentro anual de 24 de abril de 1909, la
American Society of International Law (ASIL) designó un Comité para la codificación de los
principios de justicia que deberían gobernar las relaciones de los Estados en tiempos de paz. Paul S.
Reinsch propuso un Código de DI. En 1925, en respuesta a la invitación del Secretario General de la
SN para que la ASIL cooperara con el Comité de Expertos de la Liga, es que se creó el Comité para
la Codificación Progresiva del DI.
83
atención especial desde el punto de vista de la técnica preparatoria empleada por

la Liga de las Naciones.
Ciertas instituciones científicas privadas nacionales e internacionales tales como
el Instituto de Derecho Internacional, la Asociación de Derecho Internacional, La
Sociedad Americana de Derecho Internacional, el Comité Marítimo Internacional,
la Harvard Law School con su Research in International Law bajo la dirección de
Manley O. Hudson69, entre otras, han facilitado y han sentado las bases de algunas
de las conferencias diplomáticas relativas al desarrollo progresivo del derecho
internacional. La Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional de
1930, apreció altamente el trabajo científico realizado por entidades científicas
particulares como las citadas, tanto para la codificación en general, como para los
temas de su agenda en particular.
La resolución de la Asamblea de 3 de octubre de 1930 con su reforma de 25 de
septiembre de 1931 señaló el procedimiento estándar para la realización de
conferencias dirigidas a la adopción de una convención. Esos pasos, básicamente
eran: 1. Cualquier órgano de la Liga, que tuviera en vista la conclusión de una
convención general, debía presentar al Consejo de la Liga un memorándum
indicando por qué sería deseable concluir la convención en la cuestión. 2. Si el
Consejo aprobaba la recomendación en principio, un borrador de convención y un
memorándum explicativo debían ser presentados a los Gobiernos para sus
comentarios. 3. El proyecto de convención junto con las observaciones de los
gobiernos debía ser presentado a la Asamblea de la Liga para que adoptara decisión
sobre si el tema prima facie parecía adecuado para la conclusión de una convención.
4. En caso de una decisión afirmativa de la Asamblea, el Consejo debía diligenciar
un nuevo proyecto de convención basado en las observaciones presentadas por los
gobiernos. El nuevo proyecto de convención junto con las observaciones presentadas
por los gobiernos deba enviarse a los Gobiernos para sus comentarios. 5. La Asamblea,
sobre la base de tales comentarios debía decidir finalmente si la convención debía
concluirse. De decidir en tal sentido debía enviar el borrador a la conferencia.
El Anexo I de la resolución de 1930 establecía que "los signatarios se comprometían
a presentar la convención para aprobación parlamentaria dentro de un período de tiempo
acordado o para informar al Secretario General de la Liga de su actitud con respecto a la
Convención". El Anexo II preveía la posibilidad de una nueva conferencia convocada
por el Consejo de la Liga si la convención no se había convertido en vinculante en
una fecha acordada para el número acordado de Estados.
(69) La primera fase de trabajo de Investigación fue sobre los tópicos nacionalidad,
responsabilidad de los Estados por daños a los extranjeros y aguas territoriales. Más adelante, se
ocupó de privilegios e inmunidades de los diplomáticos, posición y funciones de los cónsules,
competencia de los tribunales frente a Estados extranjeros, piratería (1930). En 1932 amplió su labor
a los siguientes temas: extradición, jurisdicción sobre crímenes, derecho de los tratados y en 1939 a
asistencia judicial, neutralidad, derechos y deberes de los Estados en caso de agresión.
84
Si bien no se volvió a convocar bajo el sistema de la Liga una nueva conferencia

codificadora dado que en la de 1930 sólo se había logrado acuerdos en materia de
nacionalidad, se adoptaron unos pocos artículos sobre aguas territoriales y ninguno
en materia de responsabilidad -tal como ya lo señaláramos-, el 25 de septiembre
de 1931 la Asamblea adoptó una resolución sobre el procedimiento de codificación,
el que reforzaba la participación de los gobiernos en todos los estadios de la labor,
consideraba necesario que los proyectos de convenios fueran elaborados por un
Comité de expertos y la colaboración cercana de institutos científicos, presupuestos
funcionales que luego pasaron al sistema de la ONU.
La contribución de la Liga de las Naciones a la codificación progresiva y el
desarrollo del Derecho internacional fue significativa. Se adoptaron relevantes
convenciones, especialmente si se tiene en cuenta el contenido de las mismas, vg,
la Convención para la supresión del tráfico de mujeres y niños (1921); el Convenio
internacional para la represión de la circulación y tráfico de publicaciones obscenas
(1923); la Convención sobre la esclavitud (1926); varias convenciones sobre
refugiados, entre ellas, la Convención sobre el Estatuto Internacional de los
Refugiados (Refugiados Armenios y Asimilados) (1933), la Convención para la
Prevención y Castigo del Terrorismo (1937), la Convención para la Creación de un
Tribunal Penal Internacional (1937)70, etc.
En general, los instrumentos concluidos bajo los auspicios de la Liga fueron
elaborados y adoptados por conferencias diplomáticas. En algunos casos, los
instrumentos fueron elaborados y adoptados por los propios órganos de la Liga,
tal el caso del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1920)71 y
de la Ley general para la solución pacífica de controversias internacionales (1928).
En el caso de los instrumentos elaborados y adoptados por representaciones
diplomáticas, la Asamblea y el Consejo de la Liga iniciaban el proyecto, organizaban
el trabajo preparatorio y convocaban la conferencia, la que por regla general se
(70) V. WICKERSHAM, George W. "Codification of International Law", 11 A.B.A. J. (1925), p.

654 y ss.
(71) En su segunda sesión de 1920, el Consejo de la Sociedad de Naciones nombró un Comité
Asesor de Jurisconsultos al que encargó la elaboración de un proyecto sobre el establecimiento de la
Corte Permanente de Justicia Internacional. El Comité se asentó en La Haya, bajo la presidencia del
Barón Descamps (Bélgica) y en agosto de 1920 presentó al Consejo el proyecto. Después de examinarlo
y hacer algunas modificaciones, el Consejo lo presentó ante la Primera Asamblea de la Sociedad de
Naciones, que se inauguró en Ginebra en noviembre del mismo año. La Asamblea encargó a su
Tercera Comisión que examinara la cuestión de la constitución de la Corte y en diciembre de 1920,
después de un exhaustivo estudio por un subcomité, el Comité presentó un proyecto revisado a la
Asamblea, que lo aprobó por unanimidad. V. Nota supra y V. http://www.un.org/es/icj/
permanent.shtml; V. asimismo KAMMERHOFER, Jörg, "Final manuscript version. The published
version is: Jörg Kammerhofer, "Introduction", en Permanent Court of International Justice, Advisory
Committee of Jurists, Procès-verbaux of the proceedings of the Committee June 16th-July 24th 1920 with
Annexes (1920) (Reprint 2006, ISBN 158477-693-5) iii–xiv Publication date: September 2006,
obtenibleen file:///F:/SSRN-id1535963.pdf).
85
reunía en la sede de la Liga de las Naciones, aunque a veces lo hizo en otros lugares.
Además, el Secretario General de la Liga de las Naciones proporcionaba la Secretaría
para el trabajo preparatorio y para la conferencia diplomática (firmas, ratificaciones
y adhesiones respecto de los acuerdos y convenios y otra práctica de los Estados
sobre el tema a tratar).
La Conferencia como tal, adoptó algunas recomendaciones con miras a la
codificación progresiva del derecho internacional. Así expresan los siguientes
documentos:
APÉNDICE 10
RECOMENDACIONES GENERALES CON UNA VISIÓN PROGRESIVA
CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
(Adoptado en la Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional,
La Haya, marzo-abril de 1930, Acta final,
Sociedad de las Naciones Gama. C.228.M.115.1930.V, p. 18)
I. La Conferencia, Con miras a facilitar la codificación progresiva del derecho,

Recomienda
Que, en el futuro, los Estados deberían ser guiados, en la medida de lo posible, por
disposiciones de las Actas de la Primera Conferencia para la Codificación del DI en
cualquier convención especial que puedan concluir entre sí mismos.
II. La Conferencia, Altamente apreciando el trabajo científico que se ha hecho para la
codificación en general y con respecto a los temas de su agenda en particular, agradece
cordialmente a los autores de dicho trabajo y considera deseable que las conferencias
posteriores de codificación del derecho internacional tengan a disposición nuevos
trabajos científicos, que con este objeto las instituciones internacionales y nacionales
deberían emprender (…) conferencia.
III. La Conferencia, Considerando que es deseable que exista en la mayor amplitud posible
coordinación de todos los esfuerzos realizados para la codificación del derecho,
Recomienda
Que el trabajo realizado con este objeto bajo los auspicios de la Liga de las Naciones
y la llevada a cabo por las Conferencias de América se lleve a cabo en la más completa
armonía entre ellos.
La Conferencia llama la atención de la Liga de las Naciones sobre la necesidad de
preparar el trabajo de la próxima conferencia para la codificación del derecho
internacional con suficiente antelación para permitir que la discusión se desarrolle
con rapidez. A este fin, la Conferencia consideraría deseable que el trabajo
preparatorio debe organizarse de la siguiente manera:
1. El Comité confió la tarea de seleccionar un cierto número de temas adecuados para la
codificación por convención, el mismo Comité podría elaborar un informe indicando
breve y claramente las razones por las cuales parece posible y deseable concluir
acuerdos internacionales sobre los temas seleccionados.
Este informe debe enviarse a los gobiernos para su opinión.
86
El Consejo de la Liga de las Naciones podría luego elaborar la lista de los temas a
estudiarse, teniendo en cuenta las opiniones expresadas por Gobiernos.
2. Un organismo apropiado podría tener la tarea de elaborar, a la luz de todos los datos
proporcionados por la ciencia jurídica y la práctica real, un borrador de convención
sobre cada pregunta seleccionada para el estudio.
3. Los proyectos de convenios deberían comunicarse a los Gobiernos con una solicitud de
observaciones sobre los puntos esenciales.
El Consejo tratará de obtener respuestas de una gran cantidad de Gobiernos según sea
posible.
4. Las respuestas así recibidas deberían comunicarse a todos los gobiernos con una
solicitud tanto de su opinión como de la conveniencia de colocar tales proyectos de
convenios en el orden del día de una conferencia y también para cualquier nueva
observación que podrían ser sugeridas por las respuestas de los otros gobiernos sobre
los borradores.
5. El Consejo podría luego incluir en el programa de la Conferencia los temas como fueron
formalmente aprobados por la gran mayoría de los Estados que tomarían parte en la
Conferencia.
APÉNDICE 11
RESOLUCIÓN ADOPTADA POR EL ASAMBLEA DE LA LIGA
DE LAS NACIONES,
25 de septiembre de 1931
(Diario Oficial, suplemento especial, n° 92, 1931, página 9).
La Asamblea recuerda que la resolución de 22 de septiembre de 1924 sobre el carácter

progresivo de la codificación del derecho internacional, establecía que debería
emprenderse a la vista de las recomendaciones de la Primera Conferencia para la
Codificación del Derecho Internacional celebrada en La Haya en 1930; decide
continuar el trabajo de codificación con el objeto de elaborar convenciones que
colocarán las relaciones de los Estados sobre una base legal y segura sin poner en
peligro la costumbre internacional, las normas que deberían resultar progre-
sivamente de la práctica de los Estados y del desarrollo de la jurisprudencia interna-
cional. Para este fin, la Asamblea decide establecer el siguiente procedimiento para
el futuro, excepto en la medida en que, en casos particulares, las resoluciones
especiales dispongan lo contrario:
Cualquier Estado o grupo de Estados, sean miembros de la Liga o no, puede proponer
a la Asamblea un tema o temas con respecto de los cuales la codificación por
convenciones internacionales debería llevarse a cabo. La propuesta, junto con un me-
morándum con la explicación necesaria del asunto debe enviarse antes del 1 de marzo
al Secretario General, para que pueda comunicarlos a los gobiernos e insertarlos -en su
caso- en la agenda de la Asamblea.
1. Cualquier propuesta de este tipo será considerada por la Asamblea, que decidirá si
los temas propuestos parecen a primera vista adecuados para codificación.
2. Si la Asamblea aprueba la investigación de un tema propuesto y si ningún órgano
existente de la Liga es competente para tratarlo, la Asamblea solicitará al Consejo
87
que establezca un Comité de expertos, que -con la asistencia del Secretario General
de la Liga de Naciones Unidas- realizará las consultas necesarias y preparará un
proyecto de convención sobre el tema, que se informará al Consejo con un
documento explicativo.
3. El Consejo transmitirá dicho informe a la Asamblea tras decidir si el tema debe conservarse
provisionalmente como tema de codificación. Si esto se decide afirma-tivamente, la
Asamblea pedirá al Secretario General que transmita dicho informe a los Gobiernos
de los miembros de la Liga y los Estados no miembros para sus comentarios.
4. El Comité de expertos, si lo considera conveniente, revisará el proyecto a la luz de
los comentarios formulados por los gobiernos. Si el comité de expertos revisa el
borrador, el borrador revisado será presentado a los Gobiernos para sus comentarios
y, junto con los comentarios recibidos, será transmitido a la Asamblea, que decidirá
finalmente si se deben tomar medidas adicionales en la materia y, de ser así, si el
borrador debe enviarse a una conferencia de codificación. Si el Comité no ve ningún
motivo para revisar el borrador, el mismo será transmitido junto con los comentarios
de los gobiernos a la Asamblea, la que luego decidirá si cualquier acción adicional
debería ser tomada y si el borrador debe enviarse a una conferencia codificadora.
La Asamblea recomienda:
1. Que, en relación con el trabajo adicional relacionado con la codificación del derecho
internacional, los institutos científicos internacionales y nacionales deberían
colaborar en el trabajo emprendido por la Liga de Naciones;
2. Que la labor de codificación emprendida por la Sociedad de las Naciones debería lle-
varse a cabo en concierto con el de las conferencias de los Estados.
II.3. Naciones Unidas. Etapa previa a la Creación de la CDI

El Documento elaborado en Dumbarton Oaks en 1944 no contemplaba la codi-
ficación del Derecho internacional. Sin embargo, en la Conferencia de San Francisco
se habló de "codificación, desarrollo y revisión". El delegado británico entendió
que la palabra "desarrollo" incluía a la "revisión" y, a su vez, "desarrollo" abarcaba
a la "codificación". El delegado estadounidense consideró que la palabra "desarrollo"
era demasiado fuerte, por lo que sugería agregar "progresivo". En la práctica, a
pesar de que el procedimiento es diferente para la codificación y para el desarrollo
progresivo, no es posible distinguirlas y el procedimiento aplicado para uno u
otro no responde a la actividad desarrollada72. Hubo críticas a la codificación en el
entendimiento de que interfería con el desarrollo de la costumbre (Oppenheim),
que era un rol legislativo que pretendía reflejar la realidad, pero en un rol
consolidador de rigidez normativa (Brierley). La Carta de la ONU incluyó a la
codificación y al desarrollo progresivo en el art. 13: Artículo 13. 1. La Asamblea General
promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes: a) fomentar la
(72) USTOR, E. "Progressive Development of International Law and the United Nations", Acta
Juridica Academie Scientiarum Hungarica, Tomo 8, 1966, p. 69 y ss.
88
cooperación internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derecho

internacional y su codificación (…).
El Secretario General de las Naciones Unidas incluyó en la agenda de la Primera
Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) -llevada a cabo en 1946 en
Lake Success73- el tema de la codificación y el desarrollo progresivo del Derecho
internacional, en cumplimiento del mandato del artículo 13 de la Carta de las
Naciones Unidas. La Asamblea General, previo a su tratamiento en plenario, envió
la cuestión a estudio de la Sexta Comisión de la Asamblea General (Asuntos
Jurídicos), la que contó -a más del Memorandum del Secretario General- con los
documentos presentados por EE.UU. y China (conjuntamente) y por Argentina.
Enrique Ferrer Vieyra, con apenas 30 años de edad, recientemente egresado de un
postgrado en la Universidad de Berkeley-California, fundamentó la posición
argentina en la VI Comisión. Entre sus argumentaciones destacaba la complejidad
de los procesos de codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional
(procesos diferenciados entre sí y que probablemente requirieran distintos ámbitos
de labor: el de codificación a través de conferencias; el de desarrollo progresivo a
través trabajos de académicos y especialistas). Entendía que era una labor compleja
dado que debían conciliarse los distintos sistemas jurídicos (muchas veces
contrapuestos) de las distintas civilizaciones a las que pertenecían los países
miembros de las Naciones Unidas. Por ello, en nombre de la delegación argentina,
solicitó a la VI Comisión que propusiera a la Asamblea General la creación de una
Comisión preparatoria encargada de estudiar esos problemas y sus complejidades.
Tras el estudio de las propuestas de EE.UU.-China y Argentina, la Primera
Subcomisión de la VI Comisión hizo suya la propuesta a la Asamblea General de
creación de una Comisión especial, la que fue establecida por la AGNU el 11 de
diciembre de 1946 por Res. 94 (I). La AGNU sólo modificó en la propuesta argentina
el número de miembros de esa Comisión Especial (lo elevó de 15 a 17). Esa Comisión
Especial, designada Comité de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Progresivo del Derecho
internacional y su Codificación, estaba compuesta de representantes de Estados, entre
ellos la República Argentina, representada por Enrique Ferrer Vieyra. Entre otros
destacados internacionalistas figuraban J.L. Brierly (Gran Bretaña), P.C. Jessup
(EE. UU), Vladimir Koretsky (URSS), Milan Bartoš (Yugoslavia), Y. M. Yepes
(Colombia)74.
El Comité fue encargado de investigar los métodos por los cuales el Artículo
13 (I) (a) de la Carta podía ser mejor implementado. La resolución i. a. ordenó al
Comité estudiar: "a) Los métodos mediante los cuales la Asamblea General debería
(73) Pequeña villa en el estado de NY, donde la ONU funcionaba antes de tener edificio propio.
(74) FERRER VIEYRA, Enrique. Contribuciones Argentinas a las Naciones Unidas, Actualidad
Producciones, Buenos Aires, 1995, pp. 557-570. DRNAS DE CLÉMENT, Zlata. Homenaje al Dr.
Enrique Ferrer Vieyra en el centenario de su nacimiento, Anales 2018 de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (www.acaderc.org.ar).
89
alentar el progresivo desarrollo del derecho internacional y su eventual codificación;

b) los métodos para asegurar la cooperación de los diversos órganos de las Naciones
Unidas".
Después de celebrar unas treinta reuniones en Lake Success entre mayo y junio
de 1947, el Comité presentó su Informe el 17 de junio de 1947. Entre sus
recomendaciones figuraba la constitución de la Comisión de Derecho Internacional,
compuesta por pocas personas de reconocida competencia en el Derecho
internacional. Si bien en una primera etapa, se consideró la posibilidad de constituir
comisiones separadas para el Derecho internacional público, el Derecho
internacional privado y el Derecho internacional penal, finalmente, se optó por la
conveniencia de un solo órgano de la Asamblea General, tal como fue aprobado.
Además, el Comité establecía una distinción entre los procesos de codificación y
desarrollo progresivo. Por desarrollo progresivo entendía la redacción de una
convención sobre un tema que aún no había sido muy desarrollado en la práctica
de los Estados y por codificación la formulación más precisa y la sistematización
de las normas en áreas donde había una amplia práctica estatal, precedentes y
doctrina. Pero el Comité dejó claro que los términos desarrollo y codificación no
debían considerarse como mutuamente excluyentes sino como complementarios.
El Comité no sólo se ocupó del método para codificar y desarrollar el Derecho
internacional. También incursionó en la formulación de un Código Criminal
Internacional, en un proyecto de Derechos y Deberes de los Estados y en la
elaboración de un texto de Convención relativo al Genocidio, si bien, dada la
complejidad de los temas, los mismos fueron dejados para ser desarrollados por la
Comisión de Derecho Internacional (CDI). Ello no quitó que el Comité adelantara
algunas consideraciones luego debidamente tomadas en cuenta por la CDI. El
Comité recomendó que el establecimiento de la CDI previera que sus miembros
fueran de capacidad personal reconocida en DI y no representantes de los gobiernos,
si bien sus labores debían desarrollarse en permanente contacto con los gobiernos.
Durante la segunda sesión de la AG, la mayoría de Sexto Comité entendió que el
Estatuto de la CDI debía ser elaborado por esa Comisión. El 21 de noviembre de
1947 la AG adoptó la Res. 174 (II) que establecía la CDI y aprobaba su Estatuto. La
primera elección de miembros de la CDI tuvo lugar el 3 de noviembre de 1948 y su
primera sesión se llevó a cabo el 12 de abril de 1949. Sopesando la labor de la CDI
hasta nuestros días, podemos concluir que ha realizado una intensa y extensa labor
en pro de paz, de la justicia y la paz internacional a través del derecho.
III. Reflexiones finales

En este trabajo hemos buscado revisar los aportes de individuos, entidades
científicas y gobiernos al desarrollo del DI y su codificación en calidad de
instrumentos dirigidos a alcanzar una paz perdurable y justa. Buscamos detenernos
y resaltar aquellos aspectos que han incidido en la creación de la CDI y en sus
características, especialmente las que hacen a su funcionamiento.
90
Casi todas las referencias se vinculan a proyectos de derecho positivo tal

como la evolución los ha ido presentando. Es de observar que uno de los pocos
doctrinarios citados de la corriente sociológica es Alejandro Álvarez, quien era
un descreído de la posibilidad y conveniencia de codificar el derecho o
desarrollarlo en normas escritas en el entendimiento de que primero había que
conocer a fondo la realidad a la que se pretendía aplicar para recién reflexionar
sobre una eventual regulación. Sin duda, una vez que se hubiese alcanzado ese
arduo conocimiento -de resultar posible-, ése habría cambiado, volviendo imposible
nuevamente su codificación. En el Prefacio que redactara Álvarez a la obra de Karl
Strupp Eléments du droit international public universel, européen et américain II. Le
droit préventif de la guerre (Editions Internationales, París 1930) resulta especialmente
clara su visión negativa de la idea de alcanzar la paz perdurable a través del derecho
y la codificación. Similares posiciones negacionistas hallamos -en gran escala en
obras contemporáneas. Algunas de ellas muestran cierta agresividad. Tal el caso
de Marguerite Laviallle75, quien en su artículo critica a la CDI por considerar que
perenniza a un conjunto de internacionalistas dedicados a la "fabricación" de normas
internacionales (con génesis en el siglo XIX), considerados "comunidad epistémica"
("knowledge-based community") en el sentido que le dan Jasmien van Daele76 y
Sandrine Scott77, es decir "redes de profesionales que ejercen un derecho autoritario
del conocimiento relevante… dentro de un área particular", redes cerradas78,
eurocéntricas79 a pesar de que las normas proyectadas tienen vocación universal.
Una de las críticas es que enuncian principios normas universales, pero al servicio
del interés occidental. Eurocéntricas ya sea por sus miembros, ya sea por la
formación jurídica de los miembros no europeos80, que recibieron una enseñanza
occidental. Los llama los "viejos hombres blancos", recordando que en 1949 y hasta
2001 el 80 % de los miembros era occidental y de una edad media cercana a los 70
años. No había mujeres. Es de observar que tanto la autora como la mayoría de las
obras críticas son de corte sociológico negacionista del valor social autónomo del
derecho y han sido publicadas en revistas de esa área de estudio.
(75) LAVIALLLE, Marguerite. "La Commission du Droit International des Nations Unies: Genèse
et enjeux", Bulletin de l’Institut Pierre Renouvin, 2015/1 (N° 41), p. 101-110. DOI 10.3917/bipr.041.0101
(obtenible en file:///F:/BIPR_041_0101.pdf).
(76) DAELE, Jasmien van. "Engineering Social Peace: Networks, Ideas, and the Founding of the
International Labour Organization", International Review of Social History, n° 50-3, 2005, p. 436.
(77) KOTT, Sandrine. "Une ‘communauté épistémique" du social? Experts de l’OIT et interna-
tionalisation des politiques sociales dans l’entre-deux guerres", Genèses, n° 71, 2008, p. 26-46.
(78) Recuerda la autora expresiones contenidas en el primer Yearbook de la CDI: "El presidente
Hudson declaró que "conocía a todos los miembros de la Comisión durante muchos años y ya había
tenido el placer de trabajar con la mayoría de ellos" (p. 106).
(79) Cita a Martti Koskenniemi "Histories of International Law: Dealing with Eurocentrism",
Rechts Geschichte, nº 19, 2011, pp. 152-176.
(80) Cabe preguntarse a qué instituciones extraoccidentales podían haber ido a formarse en sus
posgrados en esa época.
91
Oliver Corten81 por su parte, entiende que la codificación y su modelo de

procedimientos tienden a favorecer a una sociedad liberal universal. Pone su acento
en la Codificación y a través de ella en la legitimación de políticas particulares. Tal
como el mismo autor lo señala, el enfoque incluye una dimensión crítica, en la medida
en que incorpora una cierta deconstrucción del discurso oficial sobre la codificación
para analizar los fundamentos e implicaciones factuales (Sociología del Derecho).
Considera que la idea de orden pacificador universal a través de la codificación
debe ser desmitificada y ser mostrada como imposible. Sin embargo, por nuestra
parte, creemos que la universalidad y respeto generalizado de ciertas normas ya
codificadas lo desdice (vg. agentes diplomáticos y consulares, derecho del mar,
derecho de los tratados, entre otros).
Catherine Kessedjian82 se pregunta si el siglo XXI es compatible con la codi-
ficación. Considera que la codificación parece anclar en el pasado, pretendiendo
estabilidad para el futuro. En consecuencia, se puede estimar inadecuada para
una sociedad en movimiento rápido. Recuerda a Carbonnier y se pregunta si la
codificación que tiene un efecto conservador y ralentiza la transformación de la
ley puede ser beneficiosa. En sus conclusiones señala que se espera que el legislador
inteligente use la codificación como un instrumento para forjar solo un marco de
principios en torno al cual el pacto social podría solidificarse y renovarse conforme
las exigencias de la vida y las sociedades en perpetuo cambio. No señala quién y
con qué autoridad estaría en condiciones de interpretar las exigencias en perpetua
mutación.
La construcción de un mundo en paz y con justicia debe repensarse y renovarse
para dar respuesta a las necesidades de este tiempo, pleno de regulaciones
informales globales83. Sin embargo, creemos que -a pesar de las crecientes críticas
al derecho desde las variadas corrientes sociológicas- los juristas no deben renunciar
a su especialidad profesional y rol social, a su confianza en la capacidad del hombre
para encontrar a través del derecho -garantía de igualdad y seguridad en las
relaciones entre hombres, Estados, organizaciones- las mejores formas de con-
vivencia humana, pacífica y justa. Ubi societas, ibi jus.
Si vis pacem para leges, como dijera Émile Duplessix.
(81) CORTEN, Olivier. "Les aspects idéologiques de la Codification du Droit International", en

CORTEN, Olivier, Les discours de Droit International, Bruselas, 2004, p. 158 y ss., en part. pp. 513-514.
(82) KESSEDJIAN, Catherine. (2005). "Le temps du droit au XXIe siècle – Compatibilité avec la
codification?", Les Cahiers de droit, 46 (1-2), 547–560.
(83) V. nuestro trabajo "El sistema internacional contemporáneo: su dimensión normativa", en
José María Beneyto, J.M. - Jiménez Piernas, C. Concepto y Fuentes del Derecho Internacional, Tecnos,
Madrid (en preparación).
92
REFORMAS LABORALES Y DERECHO COMPARADO.
VALORES EN CONFLICTO*
LABOR REFORMS AND COMPARATIVE LAW. CONFLICTING VALUES
María del Carmen Piña**
Resumen: En el presente artículo, la autora expone datos concer-

nientes al origen del Derecho Comparado y referencias en torno a su
conceptualización. Se busca exhibir la entidad de la disciplina dentro
del sistema jurídico, postulando teorizaciones respecto al deber ser
de esta materia, en aras de mostrar su estado actual y utilidad para
cualquier operador jurídico. La pretensión es conectar esta disciplina
en una era de grandes reformas legislativas, dentro de la dogmática
laboral en Argentina. El trabajo se elabora a partir de la conferencia
de un comparatista vinculado a la OIT, dictada a fines del siglo
pasado. El intento es exponer la vigencia de ese pensamiento en la
problemática laboral actual y relevar algún uso abusivo del Derecho
Comparado por parte de los legisladores al momento de emprender
sus reformas, dejando entrever un conflicto de valores.
Palabras-clave: Derecho comparado - Concepto - Evolución - Relacio-
nes laborales.
Abstract: In the present article, the author offers evidence concerning
the origin of Comparative Law and references about its concep-
tualization. The purpose is to illustrate the discipline’s magnitude
* Trabajo recibido el 5 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 1 de abril del

mismo año.
** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba/UNC).
Diplomada en Derecho Comparado (Universidad Atila Josep en Sèged, Hungría). Profesora
Titular de Metodología de la Investigación Jurídica (Universidad Católica de Córdoba/UCC).
Profesora de módulos de Derecho Comparado en especialidades y Carrera de Doctorado
(UNC, UCC y Universidad Siglo21). Miembro del Instituto de Derecho Comparado de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Ex Juez de la Sala VI de la
Cámara Única del Trabajo de Córdoba. Co-Directora de la carrera interinstitucional de Derecho
Laboral (UNC, UCC y Universidad del Litoral). Contacto: mcpina@hotmail.com.ar

within the legal system, by theorizing about what it should be and

to show its current status and usefulness for any legal agent. In an
age of major legislative reforms, the aim is to connect this
discipline within the labor dogmatic in Argentina. The work is based
on a lecture given by a comparatist linked with the ILO at the end of
the last century. It seeks to present the validity of this thinking for
current labor issues and point out some misuse of Comparative Law
by legislators when undertaking reforms, suggesting the presence
of conflicting values.
Keywords: Comparative law - Concept - Evolution - Labor relations.
Sumario: I. Introducción. II. Algún dato sobre el origen del Derecho
Comparado. III. Comparación en el Derecho del Trabajo. IV. Derecho
comparado como una moda. Uso y abuso. V. Reflexiones finales.
I. Introducción
En los años ochenta, un eximio juslaboralista enseñaba a su discípula: "Es
vieja advertencia de los comparatistas que el Derecho Comparado no es un catálogo
de normas extranjeras, sino un conjunto de experiencias no nacionales respecto de
conductas jurídicamente relevantes". Su recomendación era vertida dentro de un
contexto en crisis, recién salido de una feroz dictadura, que había también asolado
el Derecho del trabajo en Argentina1.
En aquellos años, el derecho positivo requería modificaciones y el impacto de
haber vivido un flagelo en términos gubernamentales presagiaba que habría
cambios insurgentes.
Intentar hoy una reconstrucción histórica permitiría verificar que algunas de
aquellas reformas legislativas, se llevaron a cabo de modo irreflexivo e incluso,
mostrando a veces una fuerte inadecuación respecto a los problemas genuinos
que estaban pendientes de respuesta y solución.
Un ejemplo paradigmático lo constituyó la reforma laboral que instituyera los
contratos precarios. La mencionada normativa se espejó en una norma similar que
había sido dictada en España. En relación a este país, dos notables juristas ya se
habían pronunciado vaticinando que con la misma se destruiría el derecho del trabajo.
(1) MONZON, Máximo Daniel, fue una rara avis en el Derecho del Trabajo en Argentina.
Contemporáneo y amigo de Norberto Centeno -autor de la Ley de Contrato de Trabajo (20744)-
sedujo por su fina inteligencia. Su pensamiento, sólido por su formación filosófica y en Teoría General
del Derecho, trascendió las fronteras argentinas. Quizás para nosotros, desde nuestra Córdoba de
las Campanas, sea aún más valioso, porque dedicó generosamente tiempo y esfuerzo para alentar a
un grupo de entusiastas locales, deslumbrados por su extraordinaria lucidez y creatividad en la
transmisión del conocimiento. Tuve la suerte de ser su discípula.
94
MARÍA DEL CARMEN PIÑA
Ellos eran: María Emilia Casas Baamonde y Fernando Valdez del Re. Ambos
anticiparon la catástrofe. No obstante, el gobierno español de ese momento, imbuido
en un marcado utilitarismo ético, sostuvo que era necesario sacar al país de la
postración económica en la que estaba sumido. No importaba que para ello se
sacrificarían algunas generaciones de trabajadores en pos de lograr su resurgi-
miento2.
A su tiempo, los legisladores argentinos imitaron a rajatabla aquellos textos
normativos flexibilizadores, con total prescindencia del dato que a todas luces se
verificaba en torno a la ineptitud de la legislación denunciada, sancionaron la ley
24013 y su decreto reglamentario.
Los nuevos modelos contractuales laborales que allí se introdujeron, fueron
incluso bautizados con el mismo nombre con que habían nacido en el país ibérico.
Parte de la doctrina laboral argentina, a poco de haberse instrumentado, los
catapultó con el nombre de contratos basura.
Varias son las hipótesis que podrían postularse para entender la razón de
semejante ineptitud legisferante. Lo verificable sin embargo es que, por bastante
tiempo, nuestro país tomó como significativa referencia, el Estatuto de los
trabajadores y la doctrina laboral de los juristas españoles, casi por sobre cualquier
otra y quizás, en buena parte, por la ductilidad que permitía compartir un discurso
y una legislación donde sonaba el mismo idioma.
Lo que queda expuesto es que la funesta reforma legislativa en nuestro país
tomó como modelo extranjero la normativa española, trasplantando el modelo de
contratos laborales precarios. Es razonable concluir en que el acto jurídico com-
parativo no fue atinado.
El ejemplo fue paradigmático, pero por cierto no el único que se verifica a lo
largo de cambios legislativos atingentes al derecho del trabajo.
(2) CASAS BAAMONDE, María Emilia -VALDEZ DEL RE, Fernando. "Nouvelles formes
démploi dans le Droit de Travail Espagnol", Colloque International sur les formes démploi (http://
www.melchior.fr/etude-de-cas/les-nouvelles-formes-de-travail-et-demploi). A partir de 1976,
España debía generar políticamente un período de transición entre las instituciones franquistas y
las instituciones democráticas. Durante esta transición los inconvenientes fueron numerosos y
complejos. Fue entonces cuando debieron establecerse nuevos balances radicalmente diferentes a
los del pasado. Por lo tanto, se dio prioridad obvia y necesaria a la regulación de las cuestiones
políticas. Por esas razones el debate sobre el empleo que implica la crisis económica sólo podría
abordarse con retraso. Los cambios políticos en España incidieron de forma significativa sobre la
legislación del trabajo. Las nuevas formas de empleo que se implementaron, fueron formas
devaluadas, pobres y subprotegidas, que sirvieron a las cambiantes necesidades patronales tales
como la adaptación de la mano de obra a las fluctuaciones de la producción y del mercado, en un
ambiente social y cultural especialmente sensible a los valores patronales y a la economía de mercado.
Se constata por otra parte, la ausencia de una política ordenada y coordinada en lo concerniente al
empleo y a la cual es necesario atribuir la exaltación del empleo temporal como medio de creación
de nuevos puestos de empleo.
95
Saber derecho positivo enseñaba Enrique Martínez Paz, es saberlo compa-

rativamente. Claro que la cita pertenece a un jurista que reverenciara la entidad del
Derecho Comparado dando luz, no sólo al famoso Instituto que por años iluminara
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, sino que fuera
señero en su enseñanza y obra, conocida y reconocida -como el profeta- más a
veces en el extranjero que en su propia tierra.
Es posible que la simple alusión al Derecho Comparado, produzca cierto
escozor, desinterés o desprecio en algunos de aquellos que a diario ponen todo su
afán en el aprendizaje, en la creación, reforma o aplicación del derecho del trabajo.
La referencia puntual enfoca a veces a algunos los estudiantes, abogados, jueces,
juristas y en particular a los legisladores.
Conviene a veces remarcar, que tomar una institución o una norma jurídica,
aislarla del sistema local o nacional de relaciones laborales y compararla con lo
que aparentemente constituye la institución o norma correspondiente en otra
provincia o en otro país, puede convertirse en una manipulación incierta y peligrosa.
Más aún, es probable que una comparación semejante de los aspectos aislados de
los diferentes sistemas de relaciones laborales, lleve a la formulación de
conclusiones falsas, principalmente si ella es realizada con el fin de una evaluación
comparativa.
Las instituciones deben ser consideradas en su contexto general del sistema
de relaciones de trabajo de las cuales ellas son parte. El punto de partida de una
comparación nacional (interna) o internacional, no puede ser una institución en sí,
sino las funciones que ella cumple. Estas funciones reflejan el funcionamiento del
sistema de relaciones laborales en su totalidad. No deben compararse las
instituciones aisladas de su contexto histórico y cultural, por lo que es necesario
colocarlas en el conjunto jurídico al cual ellas pertenecen y a la luz de la evolución
histórica de la cual ellas han dependido.
El comparatista no debe ocuparse de la comparación de dos disposiciones
normativas, sino del valor revelador de los pensamientos sociales que separan dos
reglas del derecho.
No es la regla de derecho en sí misma lo que interesa, sino lo que ella representa.
Ello sólo se puede entender cuando esta regla se encuentra en su evolución histórica
y en su contexto jurídico.
II. Algún dato sobre el origen del Derecho Comparado

El acto de comparar es innato a la persona. No hay nada que la mente humana
haga con mayor frecuencia que comparar. Bernardin Saint-Pierre lo dice en forma
expresa. Desde siempre, el ser humano ha efectuado comparaciones. Para elegir,
para desechar, para mejorar lo que tiene, para la innumerable cantidad de conductas
que se pueden identificar en el comportamiento humano.
96
Discernir implica por cierto y de forma inmediata, establecer analogías, entrever

razones y esbozar razonamientos.
Al adentrarse con este presupuesto en el mundo jurídico, es verificable que la
apelación a la comparación muestra una vieja tradición.
Desde la antigüedad se ha pensado siempre que el conocimiento de los derechos
extranjeros era de primordial importancia para el legislador.
Ya en la Grecia clásica, con motivo del característico interés de los pensadores
griegos, asiduamente fue empleado el estudio de modelos jurídicos foráneos para
su posterior aplicación en la polis y aquí es donde aparecen las primeras inves-
tigaciones comparativas.
Licurgo en Esparta y Solón en Atenas, viajaron por el mundo entonces conocido
para descubrir las instituciones antes de legislar e incluso los decenviros encargados
de redactar la Ley de las XII Tablas, se habrían informado de leyes extranjeras,
particularmente leyes griegas, cuya influencia es visible en la primera legislación
escrita de Roma. Todavía se cita a Platón en cuya obra Las Leyes hace comparación
y a Aristóteles, quien discutió las constituciones existentes, principalmente la de
Cartago.
En el Imperio Romano en cambio, no se verifican ejemplos de especulaciones
respecto del derecho comparado.
Será necesario esperar el siglo XVIII y especialmente LÉsprit des Lois (1748)
para encontrar un recurso sistemático a las enseñanzas sacadas de otras legis-
laciones. El mismo Montesquieu tiene el mérito de comprender la palabra loi en su
sentido físico, lo que conduce a investigar las relaciones existentes entre fenómenos
jurídicos, históricos, políticos y aun climáticos. En este título, se ha podido ver en
él al primero de los comparatistas3.
Puede resultar ocioso y por cierto hartamente incompleto para esta exposición
formular un rastreo histórico. Más útil parece remarcar algunos trazos para afirmar
que el término Derecho Comparado, comienza a utilizarse en forma asidua a partir
del año 1900, en oportunidad de llevarse a cabo en París el primer Congreso
Internacional de Derecho Comparado, bajo los auspicios de la exposición mundial
simbólicamente representada por la Torre Eiffel.
El Congreso de París intenta encontrar su Droit commun legislatif en la legislación
positiva de la Europa continental mediante la comparación de códigos y textos.
Los mejores juristas de la época participan y las repercusiones son consi-
derables. Uno de los principales animadores, Raymond Saleilles, presenta en la
síntesis de su informe los progresos realizados en los últimos treinta años.
(3) ANCEL, Marc. Utilité et Méthodes du Droit Comparé, Editions Ides et Calendes, Neuchatel,
1971, pp. 10, 12.
97
Lambert, otra de las figuras señeras de aquel evento, cuyo sueño era un droit
commun de l´humanité, refiere que el derecho comparado debía resolver las
accidentales e indivisas diferencias en los sistemas jurídicos de los pueblos que se
encontraran en etapas de desarrollo cultural y económico similares, así como reducir
la cantidad de divergencias en materia legal, que podían atribuirse no tanto a las
características políticas, morales y sociales de los diferentes países, cuanto al acci-
dente histórico o a circunstancias temporales contingentes4.
Con el mismo motivo, cabe señalar como dato histórico, que el primer congreso
de Derecho comparado se celebró en La Haya en 1932 y posteriormente en el mismo
lugar ocurrió en 1937.
En esos tiempos constituye materia de discrepancia la propia noción de
existencia del Derecho Comparado. Lo fue también el hecho de que se confundiera
el derecho comparado con la legislación comparada y perdura hasta la actualidad
el intento de demostrar que no se trata de la misma cuestión.
Surge de la indagación que desde aquel congreso primero, el derecho com-
parado ha mostrado un ininterrumpido desarrollo pese a los cambios verificados
en las actitudes humanas hacia la existencia.
Si bien las guerras mundiales debilitaron y casi por completo destruyeron la fe
en un derecho mundial y pese al escepticismo que prevalece entre cosmovisiones
diferentes, resulta claro el desarrollo y enriquecimiento de la disciplina en análisis.
No obstante lo dicho, el derecho comparado sigue ocupando un lugar bastante
modesto en los programas académicos.
Al encarar en la universidad y fuera de ella la investigación jurídica, se alerta
desde antaño a no descuidar la investigación comparativa. Gutteridge ha dicho
que el problema de la investigación comparativa está íntimamente ligado con el
de la investigación jurídica en general5.
En referencia a la primera, sostiene que el derecho comparado ofrece opor-
tunidades inmejorables para trabajos de creación. Que el terreno es virgen y casi
nunca se corre el riesgo de que unos trabajos se anticipen a otros. Que cualquier
operador jurídico halla en el uso del método comparativo nuevos caminos para la
investigación y un escape a la rutina.
Pese a que importantes juristas tanto europeos como americanos a lo largo del
siglo XX pusieron de relieve ese papel, la especialidad de Derecho Comparado no
ha tenido un interés notable en la actividad universitaria y docente de algunos
países de Europa como España y Portugal, pero es algo diferente lo que se ha
(4)) ZWEIGERT Konrad - KÖTZ, Hein. Introducción al derecho comparado, Colección Estudios
Jurídicos, Oxford University Press, México, 2002, p. 4.
(5) GUTTERIDGE, Harold. El derecho comparado, Ediciones Jurídicas Olejnik, Chile, 2018, pp. 213-214.
98
verificado en países como Gran Bretaña, Francia, Italia y Alemania, que dan cuenta
de la existencia de un estudio sistemático dentro del currículo de las carreras como
una materia especial de estudio y en casos particulares como Italia, tienen incluida
en cada asignatura un apéndice que refiere su estudio desde el derecho comparado.
En los últimos treinta y cinco años, tanto en Europa como en América, se percibe
un notable resurgimiento del Derecho Comparado que se evidencia en equipos
investigadores consolidados, institutos científicos y programas de formación
jurídica.
Por su parte, el derecho político ha tomado el modelo constitucional contempo-
ráneo para exportarlo a los estados democráticos y de derecho actuales.
El derecho penal alemán e italiano, han servido de referencia básica a muchos
sistemas penales.
Otro ejemplo comparatista clásico lo constituye la codificación como modelo
desarrollado en el seno de los ordenamientos jurídicos de la Europa continental.
En cuanto al derecho mercantil, se advierte que está fuertemente vinculado a
la comparación como medio para el desarrollo y expansión de sus instituciones.
Tanto imperialismos como colonialismos han servido de cauce para trasladar o
exportar sistemas jurídicos ajenos cuya influencia en la era post colonial no ha
desaparecido y, más bien, se ha arraigado a consecuencia de las estructuras
económicas capitalistas y el proceso de globalización mercantil contemporáneo.
Como herramienta jurídica, el derecho comparado se ha mostrado también
como instrumento valioso e indispensable en la actividad judicial y procesal. Y un
ejemplo paradigmático lo constituyen los Tribunales de la Unión Europea, donde
los jueces, vinculados a su propia formación y sistema jurídico, requieren del
conocimiento y evaluación de otros sistemas jurídicos para, eventualmente, aplicar
soluciones viables y efectivas en sus decisiones.
Con notables excepciones, los comparatistas han tendido a concentrarse en el
derecho privado. Las razones históricas para este énfasis son obvias. El derecho
comparado moderno, tomó forma como una disciplina a fines del siglo XIX en los
momentos exitosos del derecho privado y del laissez faire. Tuvo su existencia
principalmente para servir a una variedad de fines prácticos, en especial en el
dominio del derecho privado. Sin embargo, este énfasis conduce principalmente a
examinar áreas fructíferas para el estudio comparado.
También impide el análisis del derecho privado mismo y de sistemas legales
como un todo en funcionamiento, por fallar al tomar suficiente razón del rol de la
regulación moderna y del derecho administrativo en las áreas primitivas del
derecho privado.
Varias teorías sobre cómo agrupar sistemas legales en familias dependen de
los conceptos de derecho privado. Tales agrupaciones se verían completamente
diferentes si fueran realizadas sobre la base de separación de poderes, revisión
99
judicial, gobierno parlamentario, procedimiento adverso o no adverso, y así por el

estilo6.
III. Comparación en el Derecho del Trabajo

En el año 1980, Johannes Schregle7 es invitado a pronunciar una conferencia
para honrar la memoria del profesor sir Otto Kahn Freund, quien, a esa fecha,
habría cumplido ochenta años. La ceremonia fue celebrada en la Facultad de
Economía de Londres. El disertante expresa que el profesor Kahn Freund era una
autoridad en materia de derecho laboral y de relaciones de trabajo comparadas.
Retrotraer al momento actual el contenido de esa conferencia, permitiría exhibir
la dimensión y vigencia de aquel pensamiento. También para cualquier
juslaboralista, verificar que fue en honor de Kahn Freund, puede hoy resultar
impactante. En aquella disertación se expuso:
En 1952, cuando se discutía en el Parlamento de la República Federal de Alemania la
ley relativa al régimen orgánico de las empresas, el entonces ministro de Trabajo dijo
a favor del proyecto, que se trataba de la legislación más progresista del mundo en la
materia. En época más reciente, un antiguo dirigente sindical y el ex ministro de
Trabajo preparó un estudio, como parte de la campaña de la Confederación de
Sindicatos (DGB) para la prohibición de los lockouts en la República Federal, con el
fin de demostrar que los empleadores tenían un derecho de lockout más amplio y lo
utilizaban con más frecuencia en ese país que en los demás.
En ambos casos, elegidos como ejemplos del mismo país, los defensores de determinada
política interna trataron de fundamentar los argumentos en las relaciones laborales
comparadas. En el primer caso, se utilizó la referencia a los sistemas extranjeros
para demostrar que el enfoque nacional era mejor que el de los demás países. En el
segundo, la comparación con las leyes y la práctica de relaciones de trabajo en otras
partes se utilizó para demostrar que el sistema nacional era peor que el de otros
países (el destacado nos pertenece).
En su lúcida alocución, Schregle resalta que esos dos ejemplos, a los que podrían
agregarse muchos otros de diversos países, ilustran el hecho de que las relaciones de
trabajo comparadas, a menudo se utilizan únicamente para reforzar una posición
política determinada, que puede ser de alcance puramente interno. Es evidente que
(6) Este parágrafo forma parte de un artículo publicado bajo el título Derecho comparado, algún
dato desde sus orígenes, el cual se encuentra en la página de IJ Editores, el Volumen 1 del Cuaderno
del Instituto de Derecho Comparado. (Se lo puede consultar en el siguiente enlace: https://
ar.ijeditores.com/index.php?option=publicaciones).
(7) SCHREGLE, Johannes. "Relaciones de trabajo comparadas: escollos y posibilidades", Revista
Internacional del Trabajo, Vol. 100, Núm. 1, enero-marzo, 1981. Schregle, ex Jefe del Departamento de
Relaciones Profesionales de OIT y Secretario General de la Sociedad Internacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.
100
en este contexto, el término "política" se utiliza en su sentido amplio, con alcance

genérico, que comprende todos los esfuerzos destinados a obtener (o impedir)
cambios en la sociedad.
Un sistema de relaciones laborales es sólo una expresión, un reflejo, de la sociedad
de la que forma parte. Sin embargo, los dos ejemplos muestran también que la
comparación internacional en materia de relaciones de trabajo, a menudo se hace
con el objeto de formular un juicio de valor. Cuando se comparan dos o más sistemas
de relaciones laborales, o aspectos específicos de dichos sistemas, explícita o
implícitamente se está tratando de establecer cuál sistema o cuáles aspectos son
"mejores" o "peores", más o menos "ventajosos" o más o menos "progresistas" que
otros.
Sostiene el disertante que, para cualquier comparación significativa, la compa-
ración internacional en materia de derecho del trabajo exige la aceptación de un
punto de referencia, de una escala de valores, de un tertium comparationis, esto es,
de un tercer factor al que puedan referirse los sistemas o fenómenos de relaciones
de trabajo de los países que se comparan, un tercer elemento que provea una unidad
de medida que permita la comparación internacional.
Una de las dificultades más importantes con que se tropieza en las relaciones
de trabajo comparadas, es precisamente que muchas personas intervienen en un
diálogo o comparación internacional, sin haberse puesto de acuerdo, previamente
acerca de cuál será el tertium comparationis, cuando no -y esto es aún peor- suponen
implícita o explícitamente que los demás comparten o deberían compartir su propia
escala de valores.
El motivo de las divergencias de opinión es que resulta muy difícil, admitiendo
que sea posible, llegar a un acuerdo sobre la escala de valores o la unidad de medida
que permita medir por comparación -en relación recíproca- las cosas que se quieren
comparar.
Un ejemplo de la fijación de normas, valores o patrones aceptados internacio-
nalmente que puedan servir como punto de referencia para la cooperación inter-
nacional en cuestiones laborales, es la actividad normativa de la OIT, que desde su
creación, ha logrado establecer normas internacionales en forma de convenios y
recomendaciones.
El propósito de esos textos es establecer una norma mínima o una serie de
directrices de la política laboral de aceptación internacional, pero indudablemente
no se adoptaron para servir como tertium comparationis en la comparación entre
países. Sin embargo, dichos textos constituyen una especie de patrón que pueden
utilizarse para la medición comparada de normas laborales.
Si el problema es considerado desde el punto de vista general, si se aceptase
como proposición general que el criterio para la evaluación comparada de las
relaciones de trabajo en diferentes países debería ser el interés de los trabajadores,
deberían plantearse algunas preguntas: ¿Qué trabajadores? ¿Los trabajadores de
101
una industria o empresa particular o los trabajadores del país en su conjunto? ¿Los
trabajadores empleados o desempleados? ¿La generación presente de trabajadores
o las futuras? Estas preguntas sirven simplemente para demostrar que toda
comparación internacional de las relaciones profesionales estará inevitablemente
involucrada en el centro de un debate sobre las decisiones que deberían tomarse
hoy para la orientación de la sociedad del futuro.
Por cierto, podrá sostenerse que, más bien que tomar los intereses de los
trabajadores como unidad de medida de la comparación internacional en materia
de relaciones laborales, deberían tomarse como valor de referencia conceptos tales
como, por ejemplo, libertades fundamentales, independencia nacional, rápida
industrialización, construcción de una entidad nacional o incluso la promoción de
otros valores. Puede verse fácilmente que el debate sobre las relaciones laborales
de trabajo comparadas nos lleva al meollo de la controversia sobre la orientación
de la sociedad humana.
Señala que aun suponiendo que el tertium comparationis de las relaciones de
trabajo comparadas debería ser el grado en que la solución adoptada por un país
determinado es más favorable para los trabajadores que la adoptada por otros
países, tampoco puede resolverse fácilmente el problema fundamental.
Respecto de muchas condiciones de trabajo puede medirse comparativamente
el grado en que son "más o menos favorables para los trabajadores". En particular,
en el terreno de las condiciones materiales de trabajo, especialmente en lo
concerniente a la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, puede
realizarse una medición valorativa y comparativa de las diferentes normas
nacionales con alto grado de precisión y objetividad. También en la esfera de las
condiciones generales de trabajo es posible realizar una evaluación comparada.
Por ejemplo, una semana de cuarenta horas es más favorable que una de cuarenta
y ocho horas; un preaviso de despido de seis semanas es mejor que uno de tres
semanas; seis semanas de vacaciones anuales es mejor descanso que cuatro semanas.
Todo parece claro y evidente, pero las cosas se complican cuando se combinan
disposiciones y prestaciones diferentes. En caso de despido por ejemplo, ¿es
preferible un período breve de preaviso combinado con una indemnización elevada,
o un período prolongado de preaviso con una indemnización menor?
El problema real se presenta en la esfera de las relaciones laborales en su sentido
técnico: las instituciones, procedimientos y normas que rigen las relaciones entre
empleadores y sus organizaciones, los trabajadores y sus organizaciones y el go-
bierno.
Afirma el profesor alemán que nadie puede demostrar que el concepto del
tribunal laboral sueco o del tribunal laboral de Sri Lanka es mejor o peor que el de
arbitraje de las reclamaciones o el de la Junta Nacional de Relaciones de Trabajo de
los Estados Unidos. Es igualmente imposible decir si la negociación colectiva por
empresa en el Canadá o el Japón es mejor o peor que la negociación a nivel de la
industria o de la economía en Dinamarca o Noruega.
102
Colige en que dejando a un lado la dificultad de ponerse de acuerdo sobre una

unidad o patrón universal, en toda comparación internacional en materia de
relaciones de trabajo, se presenta la cuestión capital de qué es lo que debe compararse.
Parece una perogrullada decir que no puede compararse lo que no es comparable,
pero, ¿estamos seguros de que cuando emprendemos estudios de relaciones de
trabajo comparadas comparamos realmente cosas comparables?
Observa que en muchos países, los conflictos de trabajo se someten a los
tribunales laborales, y, en consecuencia, puede surgir la tentación de comparar
esos tribunales desde el punto de vista internacional. Pero, ¿para qué sirve comparar
los tribunales laborales de, por ejemplo, Suecia, Francia, la República Federal de
Alemania y la República de Irlanda? El tribunal laboral sueco sólo es competente
en materia de conflictos de derecho emanados de los convenios colectivos. Los
tribunales laborales franceses entienden en los conflictos individuales. En la RFA,
los tribunales laborales son competentes para entender en los conflictos de derechos
emanados de cualquier norma vigente, tales como leyes, convenios colectivos,
contratos de empleo, etc. Por último, el tribunal laboral irlandés no es realmente
un tribunal en sentido estricto del término, sino una junta de conciliación.
Es evidente que no se pueden tomar como objeto de comparación internacional
cosas que tienen el mismo nombre o nombres similares en diferentes países. Más
importante que el nombre es la función. Esta es una proposición fundamental para
las relaciones de trabajo comparadas.
Si se adopta un enfoque funcional, se debe hacer totalmente abstracción del
nombre de la institución, mientras que, si se quiere mantener la operación hipotética
de la comparación de los tribunales laborales, se debe excluir el tribunal laboral
irlandés (a pesar que lleva ese nombre) e incluir instituciones que no llevan el
nombre pero que en realidad cumplen funciones de tribunal laboral, tales como
los tribunales industriales de Inglaterra, los tribunales de trabajo en la India, el
tribunal de arbitraje profesional en Singapur, el tribunal industrial de Kenia y las
juntas de conciliación y arbitraje de México.
Subraya que, si se toman como punto de partida las funciones y no las
instituciones, el único método significativo de comparación internacional en materia
de relaciones de trabajo es comparar la forma como se cumplen ciertas funciones
en los diferentes países y los medios utilizados.
Otro aspecto a destacar lo constituye una reflexión sobre la razón de ser de
ciertas instituciones del derecho del trabajo, donde se entrevé un nuevo horizonte
para la comparación internacional en la materia. Ese nuevo horizonte es el factor
tiempo y aclara que la respuesta a los interrogantes debe buscarse en la evolución
histórica del sistema de relaciones laborales de cada país.
Se advierte que no tiene sentido tomar instantáneas de los sistemas de relaciones
de trabajo de los diferentes países en un momento determinado y luego yuxtaponer
esas fotografías a fin de establecer comparaciones. El sistema de relaciones laborales
de cada país, evoluciona en todo momento. Surgen nuevos problemas y se buscan,
103
debaten, adoptan o rechazan nuevas soluciones. Cualquier estudio que describa el

sistema de relaciones de trabajo de un país o una industria en particular, forzo-
samente será anticuado en el momento mismo en que se publica.
Es un campo en que se está experimentando en forma permanente en todo el
mundo. A menos que se logre introducir este elemento evolutivo en la comparación
internacional o, por lo menos, que se tengan en cuenta esos cambios continuos,
simplemente no podrá abrigarse ninguna esperanza de aprovechar las enseñanzas
que puedan inferirse de las relaciones profesionales comparadas.
Como beneficio directo derivado de la comparación internacional basada en
una apreciación adecuada de las dimensiones históricas y evolutivas, se enriquece
el enfoque y comprensión de las legislaciones de trabajo y mejora la aptitud para
analizar los fenómenos de relaciones de trabajo.
Enfatiza en que ningún sistema de relaciones de trabajo podrá comprenderse sin
evaluar sus orígenes históricos. Ben Roberts8 ha hablado al respecto de "modelo basado
en la historia", mientras que sir Otto Kahn Freund9, en sus trabajos sobre derecho
laboral comparado, se refirió a "normas legales nacidas en los albores de la historia".
Incluso si se es consciente de que las relaciones de trabajo no son algo estático,
sino un proceso que cambia permanentemente, y de la necesidad de adoptar un
enfoque funcional más bien que de instituciones, es necesario estar siempre
prevenidos contra el peligro de caer en las trampas que tienen los conceptos, las
nociones y las palabras. Las relaciones laborales comparadas se enfrentan con un
tremendo problema de terminología. No se trata de la traducción en sí de términos
de un idioma a otro: se acepta en general que conceptos tales como convenio
colectivo, conciliación y arbitraje o participación de los trabajadores pueden
traducirse en diferentes idiomas.
En materia de relaciones de trabajo comparadas, los problemas de terminología,
van más allá de la dificultad de una traducción literal. Los conceptos expresados
en palabras están cargados de valores, emociones, experiencias y esperanzas.
Extraer esas palabras de su contexto nacional y traducirlas a lo que parece ser su
equivalente en otro idioma y, por ende, en otra sociedad, es una tarea realmente
muy complicada. En su obra Labour and the law, el profesor Kahn Freund se refiere
a este problema diciendo que "no se debe subestimar el significado real de la magia
de las palabras", y habla de "la utilización de palabras y símbolos que expresan
una política, una aspiración, una tradición"10.
(8) ROBERTS, B. Future Industrial relations: Netherlands. Norway, Sweden and the United Kingdom,
Instituto Internacional de Estudios Laborales,Ginebra, 1972, p.1, cit. por Schregle, op. cit.
(9) KAHN FREUND, Otto. "Pacta sunt servanda- a principle and its limits: Some thoughts prompted by
comparative labour law", Tulane Law Review (Nueva Orleans), junio de 1974, p. 894, cit. por Schregle, op. cit.
(10) KAHN FREUND, Otto. Labour and Law, Stevens and Sons, segunda edición, Londres, 1977,
p.13, cit. por Schregle, op. cit.
104
Destaca por fin que "la comparación internacional es sin duda un método", quizás
el mejor, para explicar y analizar el "porqué" de ciertos fenómenos de relaciones de
trabajo. Como dijo John Dunlop: "El método comparativo lleva a formular
interrogantes acerca de las razones de las comparaciones y contrastes observados".
La comparación del sistema de relaciones de trabajo del propio país con el
de otros, presenta además el gran valor de difundir el conocimiento de la experiencia
nacional. Para cada problema de relaciones de trabajo existe una diversidad de
posibles soluciones y el conocimiento de la manera como los diferentes países
enfocan el mismo problema ayuda a buscar una solución para el propio país con
mejor conocimiento de las cuestiones en juego y de las probables consecuencias
del curso de acción adoptado. Es indudable que las relaciones de trabajo
comparadas no son lo mismo que una operación de importación y exportación,
pero ningún país tiene derecho de monopolio sobre su propio sistema y experiencia.
Un enfoque comparativo de las relaciones de trabajo obliga a rebasar el contexto
nacional y a mirar hacia el propio país desde fuera, desde el exterior. Ello hace
posible juzgar y evaluar las relaciones de trabajo que conocemos, sin prejuicios
añejos ni ideas preconcebidas. Esto así, lo comprendió como nadie sir Otto Kahn
Freund, quien pasó parte de su vida profesional en un país y el resto en otro. Sobre
este aspecto escribió: "Si el ambiente en que nos movemos nunca cambia el curso
de la vida, se tiende a suponer que una institución, una doctrina, una práctica, una
tradición, son inevitables y universales, mientas que en realidad, pueden ser el
resultado de condiciones sociales, históricas o geográficas específicas del país o la
región en el que ha crecido y en el que se vive"11.
El estudio comparado de las relaciones laborales muestra que los fenómenos
que se producen en la materia son expresiones muy fieles de la sociedad en que
operan, de sus características y de las relaciones de poder entre los diferentes grupos
de intereses. Es imposible comprender las relaciones de trabajo si no se entiende la
forma como se establecen y cumplen las reglas y se adoptan las decisiones en la
sociedad de que se trata.
Las relaciones de trabajo no solo tienen que ver con intereses y proce-
dimientos, instituciones y normas, y con la adecuación y conciliación de esos
intereses. La comparación internacional permite destacar la importancia de las
actitudes, valores, emociones, ideologías, sentimientos e incluso religiones.
En última instancia las relaciones de trabajo pueden comprenderse y explicarse
sólo como emanación de todos los rasgos característicos de una sociedad
determinada: económicos y jurídicos, políticos y culturales, racionales el
irracionales. Quien intente por tanto comprender el sistema de relaciones
industriales de otro país, tiene que conocer y comprender todas las características
mencionadas de ese país.
(11) KAHN FREUND, Otto. Labour relations; heritage and adjustment, op. cit, p. 2.
105
En sentido más amplio, la comparación internacional hace que se tome

conciencia de que el sistema de relaciones de trabajo en el propio país no evoluciona
en forma aislada, sino que es parte de una evolución mundial. Adoptar el enfoque
funcional en la comparación de las relaciones de trabajo permitirá destilar la
multiplicidad y variedad de acontecimientos y procesos que tienen lugar en el
conjunto de las relaciones de trabajo del mundo -o de ciertas regiones o de ciertas
provincias de un mismo país- toda una serie de tendencias generales.
Las afirmaciones y recomendaciones expuestas precedentemente, han sido
extractadas de la conferencia aludida antes. Luce como evidencia incontrastable, que
esos cometidos, que fueran vertidos hace mucho tiempo, no sólo resultan realidades
incuestionables, sino que pueden una vez más servir para hoy reflexionar sobre los
procesos de construcción y reformas legislativas dentro del mundo del derecho del
trabajo en Argentina y de modo particularizado en las reformas procesales en tránsito
en la provincia de Córdoba dentro del mismo ámbito de la dogmática laboral.
IV. Derecho comparado como una moda. Uso y abuso

Las advertencias y recomendaciones precedentes, si se utilizasen como un
marco reflexivo, hoy podrían impactar y cotejarse respecto del material legislativo
producido por aquellos avocados a la redacción de proyectos de leyes o de reformas
laborales.
Algo es indubitable, y es que se vive un tiempo de cambios sísmicos en la
legislación. El sistema jurídico argentino se ha visto conmocionado a partir del
dictado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26944
y promulgado según decreto 1795/2014. "Un código de principios y de jueces"
como ha dado en describirlo Aida Kemelmajer de Carlucci, una de sus co-autores.
Con este nuevo cuerpo legal, todo el sistema jurídico se ha visto compelido a
su revisión para su adecuación y coherencia.
Dentro del aludido contexto de análisis, la obra de Luis Moisset dÉspanés -un
pensamiento emblemático del Derecho Civil argentino- exhibe una fuerte adhesión
y compromiso al estudio del Derecho Comparado. De ella se desprende un
conocimiento profundo y moderno de esta disciplina. Afirma que los comparatistas
no deben limitar su campo de investigación al domino de los códigos y de las
leyes. Todas las fuentes deben retener su atención.
Expone en torno a los estudios comparados del derecho, tanto para la
comparación internacional (Derecho comparado externo), supuesto en que se
compara el derecho de dos o más países o sistemas jurídicos), como el interno de
un país (Derecho comparado interno) y ejemplifica el caso de México, con treinta y
cuatro códigos civiles, uno por cada estado.
Fomenta el estudio de la ley extranjera, no para introducirla como tal, sino en
el intento de producir una realidad jurídica dada, aquella del país -o de la provincia-
106
cuyo modelo jurídico se admira. Enseña que el comparatista debe conocer en

profundidad su derecho nativo.
Este jurista cordobés fue lector asiduo y reflexivo de la obra de René Rodière,
clásico comparatista francés. Receptó del jurista galo para enseñar una taxonomía
sobre el Derecho Comparado a partir de la cual se formularon los siguientes
interrogantes al momento de efectuar una labor jurídica comparativa o estudios
comparativos del derecho: ¿qué se compara?, ¿quién compara?, ¿por o para qué
compara?, y ¿cómo compara?
Cada una de estas preguntas encuentra respuestas contundentes en otras
aseveraciones: "El derecho comparado tendría el mérito de proporcionar al
legislador proyectos de reforma y motivos para admitir, o rechazar, determinados
modelos, según que estuvieran o no en armonía con la infraestructura de las
instituciones del país que procura elaborar un proyecto o reformar una ley vigente
(…). El derecho comparado puede y debe ser utilizado por los legisladores"12.
En concordancia con lo expresado, emerge de nuevo el recordado comparatista
alemán, que huyera de su país natal durante el nazismo para ser acogido y
reconocido en Inglaterra (Universidad de Oxford). Sir Otto Kahn Freund, quien
alertó respecto a una cuestión sumamente importante y peligrosa: Sobre el uso y el
abuso del derecho comparado. Así se tituló una célebre conferencia dictada en aquella
universidad.
En fecha mucho más reciente, otro jurista, también de la Universidad de Oxford,
escribía un libro que erosionó toda la filosofía jurídica de los últimos cincuenta
años, al haber cuestionado incluso los presupuestos de su propio maestro. Se trata
de Ronald Dworkin, discípulo de H. L. A. Hart. Aquél escribió la obra titulada
Taking Rights Seriously – Tomando en serio los derechos. En el ámbito que nos
convoca este estudio, hoy valdría postular: Tomar en serio el Derecho Comparado.
Ello así, porque, a más de las dificultades y gravámenes que genera al sistema
jurídico y a sus destinatarios últimos una legislación deficitaria, muchas veces
inadaptada al contexto, ineficiente frente a las necesidades a las cuales debiera
regir, hoy emerge como necesidad ineludible tomar en serio el derecho comparado.
Esto así, para aquellos que podrían estar incluidos en la pregunta, ¿quiénes
comparan?: legisladores, jueces, abogados, juristas y estudiantes de derecho.
Bien prevenía Alan Waston acerca de la cantidad de errores que pueden
cometerse en los estudios de Derecho Comparado. Los trasplantes jurídicos no
son sencillos escribió.
En su obra, Kahn Freund refiere que su interés no miraba al Derecho Com-
parado como instrumento de investigación o de enseñanza, sino como instrumento
(12) RODIÈRE, René. Introducción al DerechoComparado, Instituto de Derecho Comparado del

Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Barcelona, 1967.
107
de reforma del derecho. Se pregunta ¿cuáles son los usos y cuáles son los abusos en la
utilización de modelos extranjeros -a lo que podría agregarse "internos"- en el
procedimiento de formación del derecho?
¿Cuáles condiciones se deben cumplir para que sea aceptable y aun posible para
aquellos que elaboran nuevas leyes utilizar normas e instituciones desarrolladas en
países extranjeros? También la pregunta podría plantearse en un ámbito local,
respecto al intento de imitar la legislación de otra provincia foránea en relación a la
que postula la reforma.
Son preguntas sobre las que habría que esperar respuestas en procura de
identificar la raíz de los problemas que conlleva la elección de un modelo erróneo,
al momento de elaborar o reformar una normativa atingente en el caso que nos
ocupa, al derecho sustantivo del trabajo o derecho procesal del trabajo.
Hay una evidencia incontrastable y es que el derecho se ha abierto a la influencia
extranjera. También que, cuando se habla de extranjería, la referencia es inclusiva
de los modelos diferentes que se hallan dentro de un país, tal el caso de los sistemas
procesales diversos, según las provincias legisferantes.
Detectar y explicar cierto tipo de incoherencias en la asunción de un deter-
minado modelo y el rechazo de otro que sería complementario está dada por la
ideología y en el poder de la profesión forense.
Otro dato verificable es que generalmente los estudios legales comparados se
concentraron al inicio en cuestiones de derecho privado. Sin embargo, a posteriori,
se observan varias diferencias notables, tales como los estudios de Mauro
Cappelletti en el área del derecho procesal13. El mismo Rodolfo Sacco ya en los
años 80 expone en su obra que los estudios de Derecho Comparado habían
irrumpido notablemente en las áreas del derecho constitucional, el derecho procesal
y el derecho social14.
Hoy, una meta práctica ampliamente reconocida del Derecho Comparado es
ser útil al proceso de confección de leyes. Otra es la armonización de leyes nacionales
y el encuadramiento, interpretación y aplicación de leyes supranacionales (caso
de incorporación de los Tratados).
Por otra parte, para explicar cómo la metodología comparativa, adecuadamente
concebida avanza tanto en la teoría como en la práctica, es necesario estar atentos
a la noción de que el Derecho Comparado consiste en una variedad de métodos para
ver el derecho. Al discutir este asunto, Rabel determinó el estudio sistemático de
esta disciplina sobre una nueva base en el siglo XX. Dos palabras son claves en la
forma en que él hizo esto: función y contexto.
(13) CAPPELLETTI, Mauro. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo, Editorial Porrúa

S.A., México, 1993, p. 22.
(14) SACCO, Rodolfo. Introduzione al Diritto Comparato, IV Edizione, G. Giappichelli Editore.
Torino, 1990.
108
No es posible comparar reglas legales, instituciones o sistemas, sin comprender

acabada y seriamente cómo funcionan y no se puede saber cómo funcionan si no
se las sitúa en su contexto legal, económico y cultural.
V. Reflexiones finales
Es posible que, del material antes referido, algún destinatario pueda tildarlo
de excesiva teorización, o de inutilidad de sus contenidos. Son los riesgos que
tiene asumido quien escribe. Lo interesante es que frente a los proyectos en tránsito
y respecto a las normas ya sancionadas, hoy existe la posibilidad -con lo expuesto
hasta aquí- de efectuar una evaluación razonable de su contenido, en atención a
los antecedentes legislativos y respecto a ciertas perspectivas de futuro. Es posible
efectuar un análisis que arroje algún resultado en cuando a la predictibilidad de su
eficacia.
En junio del próximo año, se pondrá en marcha la reforma procesal laboral en
Córdoba, anuncia un artículo periodístico15.
Siempre es útil reflexionar sobre el alcance de las reformas procesales y otro
tanto a las que vinculan al Derecho Laboral según propuestas del Poder Ejecutivo.
Para ello conviene comenzar reconstruyendo algunas piezas que podrían ser válidas
para el estudio evaluativo de la labor legislativa.
Eduardo Couture profetizó que "el que sólo sabe derecho, no sabe ni siquiera
derecho". El ejercicio en la profesión de abogado, la función en la magistratura y
una fuerte inquietud por la comprensión y dimensión del derecho y su rumbo,
marcan inexorablemente la mente y en el espíritu de quien ha emprendido esta
búsqueda.
La reforma procesal laboral de la provincia de Córdoba ya es una ley. Se
desconoce si las cátedras universitarias de esta Córdoba la docta hayan analizado
o intervenido en su proyecto y discusión.
Todo esto permite traer a la memoria una propuesta metodológica elaborada
por el procesalista italiano Mauro Cappelletti atingente al Derecho Comparado, a
la que éste refiere como una propuesta enteramente personal.
El trabajo postula seis etapas. Quisiera sólo dejar expuesta la última:
Una última etapa del análisis comparativo – no necesaria, sino únicamente posible, y
en verdad tanto más audaz y riesgosa, representa en cierto modo un corolario de
todas las demás. Se trata de prever desarrollos futuros. El comparatista -y aquí
pretendo expresarme de manera un tanto provocativa- es el único profeta científico
posible. Profeta, porque sobre la base de la investigación realizada, puede sacar a la
luz tendencias evolutivas, las cuales presumiblemente están destinadas a continuar
(15) Diario COMERCIO Y JUSTICIA, p. 12 A, jueves 13 de diciembre de 2018.
109
y a difundirse, al estar radicadas en problemas y necesidades reales de la sociedad, y

al haber sido "valoradas" a la luz de los datos empíricos concernientes a su eficacia
en la solución del problema. Pero es en verdad profeta "científico", porque su
predicción del futuro no se basa en sus preferencias o idiosincrasia, como tampoco en
intuiciones o "iluminaciones" personales, sino en resultados de un análisis concreto
de la realidad social.
En paráfrasis con un texto evangélico, respecto al maestro Cappelletti, no soy
digna de desatar la correa de sus sandalias.
Propongo sin embargo a quienes inquietan los proyectos o las reformas ya
consumadas que emergen del Derecho del Trabajo, abrir la puerta al estudio del
Derecho Comparado y tomarlo en serio. No temer a las tormentas, como decía
Shakespeare, porque es el viento de las cosas nuevas.
110
NUEVAS FORMAS DE TRABAJO.
LOS TRABAJADORES DE LA ECONOMÍA POPULAR
NEW WAYS OF WORKING.

THE WORKERS OF THE POPULAR ECONOMY
María Florencia Suarez**
Resumen: El presente artículo aborda el surgimiento y recono-

cimiento legal de una nueva forma de trabajo vinculada a la economía
popular. La metodología utilizada fue fundamentalmente normativo-
analítica. A través un análisis jurídico de legislación nacional e
internacional vigente sobre el tema busca evidenciar las dificultades
que aún se presentan en torno a la garantía de los derechos laborales
de sus trabajadores.
Palabras-clave: Trabajo - Trabajadores - Economía popular -
Protección legal.
Abstract: This article addresses the emergence and legal recognition
of a new way of working linked to the popular economy. The
methodology used was fundamentally normative-analytical.
Through a legal analysis of current national and international
legislation on the subject seeks to highlight the difficulties that still
arise regarding the guarantee of the labor rights of its workers.
Keywords: Work - Workers - Popular economy - Legal protection.
Sumario: I. Presentación. II. Encuadramiento legal. III. ¿Economía
social es igual a economía popular? IV. El derecho del trabajo y su
protección constitucional. V.Los trabajadores de la economía popular
y la garantía de sus derechos.VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
* Trabajo recibido el 8 de noviembre de 2018 y aprobado para su publicación el 6 de marzo de 2019.

**Abogada, Universidad Nacional de Córdoba (2009). Becaria Interna Doctoral CONICET.
Especialista en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca, España (2012). Magister en
Derecho del Trabajo por la Universidad de Palermo (2015). Docente de la Universidad Nacional de
Santiago del Estero. Contacto: mflorsua@gmail.com

I. Presentación
El decreto 159/2017 que recientemente reglamentó la ley 27345 y la resolución
Nº 32/2016 del Ministerio de Trabajo reconocieron por primera vez la existencia
de un sector de economía denominado economía popular, a la que se definió como:
"toda actividad creadora y productiva asociada a mejorar los medios de vida de
actores de alta vulnerabilidad social, con el objeto de generar y/o comercializar
bienes y servicios que sustenten su propio desarrollo o el familiar. La Economía
Popular se desarrolla mediante proyectos económicos de unidades productivas o
comerciales de baja escala, capitalización y productividad, cuyo principal activo
es la fuerza de trabajo"1.
A partir de asumir "el trabajo en sus diversas formas", el artículo 14 bis de nuestra
Constitución Nacional estableció una serie de derechos del trabajo, tanto a nivel
individual y colectivo como de la seguridad social. Luego, con la reforma cons-
titucional de 1994, se incorporaron a nuestra Constitución, diversos tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos (artículo 75 inciso 22), consagrando con jerarquía
constitucional y status supra legal: el derecho internacional de los derechos humanos
y con él, el "derecho al trabajo". Este consiste fundamentalmente en el derecho de
toda persona a poder trabajar en condiciones dignas, equitativas e iguales.
En este marco de carácter constitucional, la ley 27345 comenzó a regular este
novedoso sector de la economía para "promover y defender los derechos de los
trabajadores/as que se desempeñan en la misma"2. Sin embargo, su marco legal aún
no es claro y ofrece, en cambio, algunos interrogantes que plantearemos a continuación.
II. Encuadramiento legal

Se observa, en principio, un problema relativo al encuadramiento legal de los
trabajadores de la economía popular. Pues no se trata de trabajadores comprendidos
por la Ley de Contrato de Trabajo, fundamentalmente porque no existe una relación
laboral típica en la que un trabajador pone a disposición su fuerza de trabajo a
cambio de recibir una contraprestación a cargo del empleador como remuneración.
Además, la resolución 32/2016 del Ministerio de Trabajo excluye expresamente la
aplicación de la ley de contratos de trabajo, al expresar que: "Queda entendido que
la definición de trabajo y trabajadores utilizada en esta norma refiere a la actividad
creadora y productiva realizada en sí en la Economía Popular, situación no prevista
por la legislación vigente sobre contrato de trabajo y por lo tanto no implica
sometimiento a dicha ley"3.
(1) Artículo 1 del Decreto 159/17.

(2) Artículo 1 de la Ley 27345.
(3) Artículo 2 de la Resolución 32/2016 de Ministerio del Trabajo.
112
MARÍA FLORENCIA SUAREZ
Por otro lado, aunque si bien es cierto que el artículo 2 de dicha resolución del
Ministerio de Trabajo menciona en su ámbito de aplicación a "empresas recuperadas
o autogestionadas", tampoco se refiere estrictamente a trabajadores asociados a
empresas cooperativas o mutuales que tienen su propia regulación legal. En su
artículo 6 admite la posibilidad de constituir "distintos tipos de entidades sin fines
de lucro", con lo cual podemos inferir que nos encontramos ante un conjunto más
abarcativo de organizaciones y para ello establece que: "cada entidad fijará su
ámbito de actuación personal y territorial, su modalidad de constitución, elección
de autoridades y funcionamiento, de acuerdo a las normas correspondientes a su
condición de persona jurídica y con plena sujeción al contralor que a su respecto
fije la autoridad competente".
Hay quienes pueden pensar que estaríamos, entonces, ante trabajadores
autónomos o por cuenta propia, entendiendo por tales, a aquellos que realizan
una actividad económica en forma independiente y directa, sin estar sujetos a un
contrato de trabajo y que, por lo tanto, deben contribuir al sistema único de la
seguridad social y gestionar su incorporación al sistema previsional, por ejemplo.
Pero no es así. Porque como bien expresamos al principio, hablamos de trabajadores
que únicamente tienen por capital su fuerza de trabajo, que no son profesionales,
ni monotributistas, y que por el contrario se encuentran en una situación de alta
vulnerabilidad social.
III. ¿Economía Social es igual a Economía Popular?

El primer congreso de la economía social, celebrado en Madrid en diciembre
de 1993 definió a la economía social como "toda actividad económica basada en la
asociación de personas en entidades de tipo democrático y participativo con
primacía de aportaciones personales y de trabajo sobre el capital. Los modelos de
sociedad que configuran este sector son principalmente: a) las cooperativas, b) las
mutuales, y c) las asociaciones y fundaciones y otras entidades que respeten los
principios de la Economía Social" (Coraggio, 1998). Pues las entidades de la
economía social desarrollan intercambios mercantiles, pero de una forma diferente
a las empresas privadas y a las empresas públicas, ya que el poder no se basa en la
detención del capital.
La economía social y solidaria es un modo de hacer economía, organizando de
manera asociada y cooperativa la producción, distribución, circulación y consumo
de bienes y servicios no en base al motivo de lucro privado sino a la resolución de las
necesidades, buscando condiciones de vida de alta calidad para todos los que en ella
participan, sus familiares y comunidades, en colaboración con otras comunidades
para resolver las necesidades materiales a la vez que estableciendo lazos sociales
fraternales y solidarios, asumiendo con responsabilidad el manejo de los recursos
naturales y el respeto a las generaciones futuras, consolidando vínculos sociales
armónicos y duraderos entre comunidades, sin explotación del trabajo ajeno.
113
Hasta aquí podemos pensar que ambos tipos de economía -la social y la
popular- son similares. De hecho, comparten determinadas características como
que son autogestionadas, autogobernadas, voluntarias, solidarias, surgen en
contextos de crisis y se constituyen como una alternativa al sistema capitalista
de producción.
Pero, ¿estamos hablando de lo mismo? Pues, como hemos dicho anterior-
mente, la primera reconoce determinados tipos de organizaciones, principalmente
cooperativas y mutuales, mientras que la segunda es más abarcativa y no pone
límites a los tipos de entidades que pueden integrarla. Las mismas van desde
grupos de trabajadores independientes o desocupados, hasta fábricas recu-
peradas.
Otra importante diferencia estaría dada porque las entidades de la economía
social son autónomas, libres de todo control directo estatal, de la empresa privada,
de intereses políticos, partidarios, etc. Cuestión esta última que aún no se encuentra
todavía clara en la economía popular.
IV. El derecho al trabajo y su protección constitucional

El derecho al trabajo constituye un derecho humano fundamental que resulta
esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte
inseparable e inherente a la dignidad humana (Gialdino, 2013). Su contenido se
extiende en un doble sentido: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo y
por el otro, el derecho a no perderlo sin una justa causa. (Meik, 2014).
Este ha sido aceptado con diversa formulación en la mayoría de instrumentos
internacionales4 reconocidos por el art. 75, inciso 22 y se incorpora a nuestra
Constitución Nacional a partir principalmente de: la Declaración Universal de
Derechos Humanos (artículo 23.1) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (artículo 6).
(4) A nivel internacional, el derecho al trabajo figura en el apartado a) del párrafo 3 del artículo
8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el inciso i) del párrafo e) del artículo 5
de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;
en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer; en el artículo 32 de la Convención sobre los Derechos del
Niños; y en los artículos 11, 25, 26, 40, 52 y 54 de la Convención Internacional sobre la protección de
los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares. Diversos instrumentos regionales
reconocen el derecho al trabajo en su dimensión general, entre ellos la Carta Social Europea de 1961 y
la Carta Social Europea Revisada de 1996 (parte II, art. 1), la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos (art. 15) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de derechos económicos, sociales y culturales, de 1988 (art. 6), y reafirman el principio de
que el respeto al derecho al trabajo impone a los Estados Partes la obligación de adoptar medidas
dirigidas al logro del pleno empleo. De forma similar, el derecho al trabajo ha sido proclamado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo
Social, aprobada mediante la resolución 2542 (XXIV), de 11 de diciembre de 1969 (Art. 6).
114
El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa:

1. Toda persona, tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo
igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria
que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana
y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección
social.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de su
artículo 6, trata este derecho más extensamente que cualquier otro instrumento.
En su párrafo 1 establece que los Estados partes reconocen "el derecho a trabajar,
que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la
vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomar las medidas
adecuadas para garantizar este derecho". En el párrafo 2, los Estados partes
reconocen que "para lograr la plena efectividad de este derecho", habrán de adoptar
medidas entre las que deberán figurar "la orientación y formación técnico
profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a
conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena
y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas
fundamentales de la persona humana".
A su vez, la Recomendación 204 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) de 2015, sobre la transición de la economía informal a la economía formal,
definió a la primera como: "todas las actividades económicas desarrolladas por los
trabajadores y las unidades económicas que -en la legislación o en la práctica-
están insuficientemente cubiertas por sistemas formales o no lo están en absoluto".
Esta recomendación señala la necesidad de protección de trabajadores en un mundo
del trabajo en trasformación. Dicho instrumento internacional reconoce en su
expresión de motivos, que la alta incidencia de la economía informal, en todos sus
aspectos, representa un importante obstáculo para los derechos de los trabajadores,
con inclusión de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, así como
para la protección social, las condiciones de trabajo decente, el desarrollo inclusivo
y el estado de derecho.
La mayoría de las personas que se incorporan a la economía informal y por lo
tanto la economía popular, no lo hacen por elección, sino con motivo en la falta de
oportunidades en la economía formal y por carecer de otros medios de sustento; y
recuerda, además, que los déficits de trabajo decente -la denegación de los derechos
en el trabajo, la falta de suficientes oportunidades de empleo de calidad, una
protección social inadecuada y la ausencia de diálogo social- son más pronunciados
en la economía informal.
115
Es por eso que desde la Recomendación 204 de la OIT se ha buscado, entonces,

garantizar derechos relativos a el derecho de constituir las organizaciones,
federaciones y confederaciones que estimen convenientes y de afiliarse a las mismas,
a la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición
efectiva del trabajo infantil, la eliminación de la discriminación en materia de
empleo y ocupación, la protección de la maternidad, las condiciones de trabajo
decentes y un salario mínimo que tenga en cuenta las necesidades de los
trabajadores.
De manera más reciente, la observación general núm. 23 (2016) en lo relativo
al artículo 7, sobre el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias,
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha dicho: "El Comité
es consciente de que los conceptos de trabajo y trabajador han evolucionado desde
el momento en el que se redactó el Pacto y actualmente abarcan nuevas categorías,
como las de los trabajadores por cuenta propia, los trabajadores del sector
informal, los trabajadores agrícolas, los trabajadores refugiados y los trabajadores
no remunerados".
César Arese (2017:3-5), en este sentido, ha entendido que: "En suma, los
Derechos Humanos Laborales, sus fuentes constitucionales y supranacionales,
amparan al trabajador como ciudadano portador de derechos humanos subjetivos,
pero no circunscriben su radio de actuación a un trabajador que ingresa a un trabajo
dependiente, sea formal o informal (en negro), estable o precario, sino que
comprende al trabajador en su condición de tal, cualquiera sea la forma de su
situación legal o real; empleado dependiente o desempleado, en negro, autónomo,
cuentapropista, cooperativista o integrante de otras empresas o estructuras que no
implican nexo dependiente".
Arese aporta, además un interesante antecedente jurisprudencial sobre la
posibilidad de exigibilidad del derecho al trabajo en: "Tejeda, Esa Cecilia y ot. c/
Estado Nacional" (19/12/06) donde la Cámara Federal de Córdoba, Argentina,
acogió un amparo presentado por 620 desocupados y sus hijos de un conjunto de
barrios carenciados y azotados por redes de narcotráfico, para que, sobre la base
del derecho al trabajo según las fuentes ya informadas en el título anterior más los
derechos humanos de los niños, se los incorporara a un plan ocupacional en el sector
público o privado para ejercer un trabajo digno y remunerado. El tribunal reconoció
el acceso a la jurisdicción (artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos), el derecho sustancial en emergencia y declaró la procedencia de la acción
de amparo "desde punto de vista formal" y el "control de judicial desde la óptica de
un efectivo examen de razonabilidad, verificando el cumplimiento de las obligaciones
positivas del Estado en garantizar prestaciones establecidas en programas sociales y
en los instrumentos que con su suscripción ha comprometido su responsabilidad
internacional". Asimismo, indicó la necesidad de una "conciliación de intereses" que
finalmente, se logró entre el Estado Nacional y los amparistas, mediante planes de
asistencia, formación profesional e inclusión escolar y laboral.
116
V. Los trabajadores de la economía popular y la garantía de sus derechos

Otro importante interrogante en relación al tema surge a partir de preguntarnos
por los derechos de colectivos5 y de libertad sindical de los trabajadores de la
economía popular. Es decir el derecho a:
1. Afiliarse a un sindicato o asociación profesional de su elección, en los términos
establecidos en la legislación correspondiente.
2. Afiliarse y formar sindicatos o asociaciones profesionales específicas de traba-
jadores sin autorización previa.
3. A ejercer toda actividad colectiva en defensa de sus intereses.
Una reglamentación de la ley de asociaciones sindicales (decreto reglamentario
467/88) define como trabajador a los fines de esa ley "a quien desempeña una
actividad lícita que se presta en favor de quien tiene la facultad de dirigirla". Es
decir que, en principio, solo permitiría organizarse sindicalmente al trabajador
dependiente y excluye de toda posibilidad de organizarse sindicalmente,
representarse y negociar colectivamente sus intereses, a los trabajadores de la
economía popular, es decir a trabajadores autónomos individuales, trabajadores
autónomos colectivos (cooperativistas y mutualistas), trabajadores no registrados,
trabajadores autogestionados, de empresas recuperadas por los trabajadores,
trabajadores de planes de emergencia y trabajadores desocupados.
Tales exclusiones han merecido críticas desde diversos enfoques de doctrina y
jurisprudencia. La Corte (1994:113) destaca que la restricción reglamentaria resulta
contraria al espíritu de la ley 23551 y al amplio alcance del artículo 14 bis de la
Constitución Nacional que asegura al trabajador "la organización libre y
democrática". Asimismo el Comité de Libertad Sindical advierte que "el derecho
de los trabajadores a constituir libremente las organizaciones de su propia elección
no puede considerarse existente si no es plenamente reconocido y respetado de
hecho y de derecho"6. Por otra parte, el Comité ha sentenciado que "todos los
trabajadores -con la sola excepción de los miembros de las fuerzas armadas y la
policía- deberían tener el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes, así como el de afiliarse a las mismas. El criterio para determinar las
personas cubiertas por este derecho no se funda por tanto en la existencia de un
vínculo laboral con un empleador, que a menudo no existe, por ejemplo en el caso
(5) En materia de Derecho Colectivo del Trabajo, Argentina ha ratificado los Convenios de la
OIT sobre libertad sindical y promoción del derecho de sindicación (N° 87), Convenio sobre la
aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva (N° 98), Convenio
sobre la consulta tripartita (N° 144), Convenio sobre protección del derecho de sindicación y los
procedimientos para determinar las relaciones de trabajo en la administración pública (N° 151),
Convenio sobre fomento a la negociación colectiva (N° 154), y el Convenio sobre la protección y
facilidades que deben otorgarse en la empresa a los representantes de los trabajadores (N° 135).
(6) OIT: La Libertad Sindical..., p. 64, párr. 271.
117
de los trabajadores de la agricultura, los trabajadores autónomos en general, los

que desempeñan profesiones liberales, y que, sin embargo, deben disfrutar del
derecho a organizarse"7. Es que "el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones", según el
artículo 2 del Convenio 87, lo tienen todos "los trabajadores (...) sin ninguna
distinción". Más aún, la operatividad directa de este derecho es imperativa para el
Estado argentino desde la ratificación de los convenios 87 y 98 de la OIT. Además
entre muchas disposiciones expresas, el artículo 11 del Convenio sobre la Libertad
Sindical y la protección del derecho de sindicación, obliga a nuestro país a "adoptar
todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a
los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación". También lo es por la
virtualidad superlativa de instrumentos internacionales incorporados a nuestra
Constitución Nacional a través de su propio artículo 75, inciso 22, como son -entre
otros- la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Sobre esto mismo se ha referido Cesar Arese (2017), mencionando que: "En
época más reciente, con ondas ascendentes y descendentes, han llegado para
permanecer nuevos sujetos (activos y pasivos), intereses y procedimientos en
conflictos `laborales´. El crecimiento de la informalidad, pero también el sector
social de la economía que incluye el fenómeno de los trabajadores de cooperativas
de trabajo, micro emprendimientos y empresas `recuperadas´, ha llevado a que las
entidades sindicales asumieran su afiliación, representación, cobertura de obra
social y expresión de lucha. Las llamadas fuerzas `para laborales´ de trabajadores
sin relación de dependencia directa, movidas por sus propias organizaciones o a
través de sindicatos, se dirigen contra el Estado exigiendo empleos o asistencia
para la creación de autoempleo y ejercicio de acciones de fuerza propios (cortes de
ruta, piquetes, carpas y ollas populares)".
Los programas de las centrales sindicales contemplan reivindicaciones para
estos sectores y muchos sindicatos agrupan, organizan cooperativamente y otorgan
servicios a esos grupos. Esto es admitido por Ley de Asociaciones Sindicales 23551,
pero restringido temporalmente en la reglamentación
Esta disposición es ciertamente inconstitucional porque retacea la libertad
sindical y es un exceso reglamentario. La Central de Trabajadores Argentinos (CTA),
prevé la afiliación directa de trabajadores desocupados y autónomos y cuenta-
propistas sin personal en relación de dependencia, lo que se traduce en su
participación en la protesta (p. 9 y 10).
Párrafo aparte merecería el tratamiento de la salud de los trabajadores de la
economía popular. ¿Qué pasaría si estos sufren un accidente, se enferman, se
incapacitan o, en el peor de los casos, mueren con ocasión del trabajo? ¿Quién
repara estos daños al no existir la figura del empleador, ni una Aseguradora de
(7) OIT: La Libertad Sindical..., p. 53, párr. 235.
118
Riesgos de Trabajo? ¿Quién asume las indemnizaciones o prestaciones que

correspondieran? ¿Dónde están reguladas estas cuestiones? ¿Se aplica la ley de
riesgos del trabajo?, son solo algunos interrogantes que nos hacen pensar que
asistimos a una transformación disruptiva en el mundo del trabajo.
Las últimas novedades legislativas en la materia tienen que ver con la
Resolución 201-E/2017, a través de la cual se prorrogó la vigencia de la ley 27345
hasta el 31 de diciembre de 2019 y se previó la creación del "Programa de Transición
al Salario Social Complementario" que tendrá por objetivo ordenar y acompañar el
proceso de transición al Salario Social Complementario de aquellos trabajadores y
trabajadores de la economía popular incluidos en programas o acciones de empleo
que hayan concluido su participación en los mismos y que continúen en situación
de vulnerabilidad, hasta la efectivo implementación del citado salario social.
Asimismo, se prevé expresamente que la percepción de dicho salario será
incompatible con una remuneración proveniente de un contrato laboral bajo
relación de dependencia; prestaciones contributivas por desempleo; prestaciones
provisionales y ayudas económicas provenientes de programas de empleo. Todo
esto no hace más que confirmar que nos encontramos ante una "nueva forma de
trabajo" donde el elemento de subordinación típico del contrato de trabajo ya no
se encuentra presente.
VI. Conclusiones
A esta altura hay que decir que el sector de la economía popular constituye
un sector de la economía que surge como consecuencia de la exclusión masiva
generada por el sistema socioeconómico dominante, la crisis del trabajo
asalariado, el fracaso de las políticas neoliberales, el aumento de la pobreza y
el debilitamiento de las estructuras partidarias, sindicales y estatales para dar
respuesta a la situación antes mencionada.
Este sector está integrado, entonces, por grupos de individuos que buscan
satisfacer sus necesidades a través de la producción de bienes y servicios por su
fuerza de trabajo y al margen de las relaciones de trabajo asalariado y dependiente,
dando lugar a nuevas formas de organización en torno al trabajo.
De esta manera, Muñoz (2018), entiende que: "Pensar a los trabajadores de la
economía popular supone discutir el valor del trabajo, el valor de uso, el valor de
cambio, priorizar los beneficios sociales por sobre la rentabilidad. Supone redefinir
la sostenibilidad de los emprendimientos económicos más allá de las relaciones de
competencia entre productores, entre productores y consumidores, más allá del
mercado o de la simple cuenta de ingresos y egresos monetarios nacionales (…). El
hecho de que estas organizaciones pidan un registro para estos trabajadores, así
como regulaciones para la ‘economía popular’ y la creación de un salario social
complementario no supone la demanda de un colectivo que busca `ser nuevamente
atado a una relación de explotación´.
119
Se torna preciso, entonces, volver al concepto tradicional de "trabajo humano",

entendido tradicionalmente como "aquel que surge de la actividad productiva y
creadora del hombre, emanado de un acto de su propia voluntad, con el fin primero
de procurar su realización como persona, y por otro lado su contribución a la
generación de riqueza", para comprender que efectivamente nos encontramos ante
la realización de un "trabajo", por parte de "trabajadores" y que, como tales, merecen
la regulación, protección y garantía de sus derechos, que contemplen la
especificidad de su problemática y se correspondan con la noción de trabajo decente.
Tal y como lo expresa el artículo 5 de la resolución 32 del Ministerio de trabajo:
"Serán objetivos de tales asociaciones la protección y formación profesional de los
integrantes de la economía popular y de las empresas recuperadas y/o
autogestionadas, procurando la adecuada expresión de sus intereses, la satisfacción
de sus derechos, la asistencia en el campo de la salud y en el de la seguridad social
y facilitando el desarrollo y la justa compensación de las tareas desempeñadas por
aquellos en todos los ámbitos".
Además, no podemos perder de vista, que el sector del trabajo es la fuente
casi exclusiva de ingreso de la mayoría de la población. Es por lo tanto la fuerza
motriz y generadora de riquezas en el proceso productivo, que tuvo a su cargo las
mayores responsabilidades en los procesos históricos de transformación colectiva
de su propia realidad, y que se caracteriza por su sentido de solidaridad,
cooperación y justicia social a lo largo de la historia. Pues a lo largo de la historia la
conquista de los derechos laborales más significativos por parte de la clase
trabajadora, tuvo que ver con su acción colectiva y organizada y un posterior
correlato legal de dichos procesos sociales. Tal vez hoy, igual que ayer, la principal
y más valiosa arma con la que cuenten los trabajadores de la economía popular en
la lucha por sus reivindicaciones, sea una vez más "La organización colectiva"
(Suárez, 2015).
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122
VIOLENCIA OBSTÉTRICA Y TRES TIPOS DE DILEMAS
DE CARA AL RÉGIMEN SANCIONATORIO
DE CARÁCTER PENAL
Herramientas teóricas básicas para un análisis interdisciplinario*
OBSTETRIC VIOLENCE AND THREE TYPES OF DILEMS FACE

TO THE PENALTY SANCTIONING REGIME
Basic theoretical tools for an interdisciplinary analysis
Juan Pablo Montiel**
Resumen: La ley Nº 26485 identifica entre las diferentes modalidades

de violencia contra las mujeres a la violencia obstétrica. Sin perjuicio
de que dentro de ese marco legal se prevea que todo acto constitutivo
de violencia obstétrica sea considerado falta grave y se establezca
también la existencia de una vía civil o penal, todavía nuestro país
carece de un marco sancionatorio. La presente contribución se centra
en las posibilidades de establecer en nuestro país un sistema
sancionatorio de carácter penal para los casos de violencia obstétrica.
Con este objetivo se analiza dicho tema, tomando como punto de
estudio las problemáticas de carácter conceptual, político-criminal y
dogmáticas subyacentes.
Palabras-clave:Violencia obstétrica - Violencia de género - Derecho
penal médico - Delito de coacción - Lesiones.
Abstract: Law Nº 26485 identifies obstetric violence among the
different forms of violence against women. Without prejudice to the
fact that within this legal framework it is foreseen that every
constitutive act of obstetric violence is considered a serious offense
* Trabajo recibido el 15 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 10 de abril del mismo.
** Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba. Doctor Europeo en Derecho penal y Ciencias
penales por la Universidad Pompeu Fabra (España). Estudios Posdoctorales en la Universidad
Erlangen-Nürnberg (Alemania). Ex docente en las universidades Pompeu Fabra, de los Andes
(Colombia) y de San Andrés (Argentina). Fundador y ex Director del Centro de Estudios Anticorrupción
de la Universidad de San Andrés. Desde 2011 Coordinador General de CRIMINT (Centro virtual de
investigación en Derecho Penal).

and the existence of a civil or criminal law is also established, our

country still lacks a sanctioning framework. This contribution focuses
on the possibilities of establishing in our country a penal sanction
system for cases of obstetric violence. With this objective, the
problems of a conceptual, political-criminal and underlying dogmatic
nature are taken as study points.
Keywords: Obstetric violence - Gender violence - Medical criminal
law - Criminal coercion - Injuries.
Sumario: I. Introducción. II.-Dilema conceptual: ¿qué es la "violencia
obstétrica"? a) La necesidad de una precisión conceptual a la luz de
la jurisprudencia. b) La práctica obstétrica. III. Dilemas político-
criminales. a) ¿Resulta penalmente relevante la violencia obstétrica?
b) ¿Es necesaria la introducción de un tipo penal específico? c) ¿Delito
contra la libertad o contra la integridad física? IV. Dilemas para la
teoría del delito. a) Planteamiento de la cuestión. b)¿Qué puede y
que no puede hacer el personal de salud? c) Tratamiento penal de la
formación defectuosa del consentimiento de la paciente. V. Re-
flexiones finales. VI. Bibliografía.
I. Introducción
En el año 2009 el Congreso Nacional aprobó la ley Nº 26485 (Ley de protección
integral de las mujeres), en la que, entre diferentes medidas protectoras y otras
precisiones conceptuales, se reconoció la violencia obstétrica como una modalidad
de violencia de género. Aquí se plasmó legalmente un problema cada vez más
discutido en la ética médica, pero que hasta entonces (y hasta la fecha) solamente
había encontrado acogida en dos Estados: Venezuela en 2007 mediante la "Ley
orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia" (LODM); y
luego en el Estado mexicano de Veracruz con su ley Nº 235. Además, conviene
mencionar que el marco regulatorio argentino sobre temas de violencia obstétrica
se ve complementado por ley Nº 25929 sobre "Parto humanizado" de 2004, que
reconoce expresamente a la mujer, entre otros, los derechos al parto natural y
humanizado, a estar acompañada por una persona de su confianza durante el
trabajo de preparto, parto y postparto y a recibir información sobre las interven-
ciones médicas que pudiesen resultar necesarias (art. 2)1-2.
(1) Igualmente, los artículos 3 y 4 de la misma ley enumeran los derechos de la persona por
nacer y de los padres.
(2) A ello cabe agregar que se ha presentado ante la Cámara de Diputados un proyecto de ley
para regular el ejercicio profesional de la obstetricia. También existen programas específicos a nivel
provincial, como por ejemplo el programa de la Provincia de Buenos Aires "Maternidad Segura y
Centrada en la Familia" (MSCF).
124
JUAN PABLO MONTIEL
Sin embargo, el marco regulatorio de la violencia obstétrica en nuestro país no

reconoce todavía una respuesta sancionatoria general, y menos aún, concretamente,
jurídico-penal, algo que sí sucede en las restantes legislaciones que han servido de
modelo a nuestra ley de protección de la mujer. En este sentido, el art. 363 del
Código penal del Estado de Veracruz3 y el art. 51 LODM de Venezuela prohíben la
realización de actos de violencia obstétrica, sin que el catálogo de acciones
prohibidas varíe significativamente en ambos ordenamientos. El legislador
argentino, en cambio, se limita a señalar que el incumplimiento de las obligaciones
emergentes de la ley por parte de los profesionales de la salud y sus colaboradores
y de las instituciones en que éstos presten servicios, será considerado falta grave a
los fines sancionatorios, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere
corresponder (art. 6 ley 25929). Además, se dispone la creación (mediante el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) de la CONSAVO (en el marco de la
Comisión Nacional Coordinadora de Acciones para la Elaboración de Sanciones
de Violencia de Género - CONSAVIG), comisión encargada de diseñar políticas de
prevención de la violencia obstétrica y de elaborar el marco sancionatorio. Sin
embargo, hasta la fecha parece no haberse avanzado en alguna política sancionatoria
(general) y menos aún jurídico-penal.
La presente contribución ofrece la oportunidad para reflexionar acerca de si
resulta conveniente o no que el Derecho penal intervenga para la erradicación de
ciertas prácticas obstétricas abusivas. El tratamiento de esta cuestión debe estar
necesariamente conectado con la efectividad de un régimen disciplinario. Desde
luego, ello se presenta prima facie como un dilema principalmente político-criminal:
en definitiva, es una cuestión de política pública determinar si el Estado destinará
sus recursos "penales" también hacia esta clase de problemas. Sin embargo, entiendo
que el correcto abordaje del tema obliga también a considerar dilemas de una
naturaleza distinta. Para empezar, un dilema de carácter conceptual, dado que en
ciertos abordajes doctrinales se aprecia un abusivo uso de la expresión "violencia
obstétrica". Pero, además, las particularidades de esta casuística colocan a los
teóricos del Derecho penal frente a problemáticas de difícil solución a la hora de
diseñar un modelo de atribución de responsabilidad adecuado. De este modo, me
interesa acercar reflexiones sobre dilemas conceptuales, político-criminales y
relativos a la teoría del delito.
Una aclaración introductoria final resulta necesaria: el presente trabajo está
destinado no sólo a penalistas, sino también a operadores jurídicos de otras ramas
del Derecho. Su razón de ser radica en que, pese a ser la intervención del Derecho
(3) Según el Grupo de Información en Reproducción Elegida ("GIRE"), Niñas y mujeres sin justica
– Derechos Reproductivos en México, consultado en http://informe2015.gire.org.mx/#/inicio última
consulta el 21/01/2018, p. 128, también en los Estados mexicanos de Puebla y Oaxaca se habrían
presentado proyectos de ley para castigar penalmente la violencia obstétrica, sin que hasta ahora
hayan prosperado esas iniciativas.
125
penal en la violencia obstétrica nuestro tema principal, su tratamiento requiere

atender a problemáticas médicas y jurídicas generales.
II. Dilema conceptual: ¿qué es la "violencia obstétrica"?

a) La necesidad de una precisión conceptual a la luz de la jurisprudencia
En el segundo semestre de 2017 diferentes medios de comunicación del país4
se hicieron eco de una sentencia del Juzgado de Violencia Familiar y de Género 1ª
Nominación de la Provincia de Salta, en la que se conminó a una clínica privada y
al Ministerio de Salud de esa provincia a adoptar diferentes medidas frente al
fenómeno de la violencia obstétrica5. La sentencia alcanzó notoriedad no sólo por
tratarse de una de las rarísimas intervenciones judiciales ante un problema de
violencia obstétrica, sino también por el carácter de las medidas adoptadas por el
Juzgado6.
La sentencia se pronunció sobre un caso acontecido en una clínica privada de
la ciudad de Salta el 26 de septiembre de 2016. Según consta en el expediente, ese
día una mujer que se encontraba en la trigésimo novena semana de embarazo se
sometió a un control obstétrico en el que se le informó que tenía dos grados de
dilatación y además se le practicó sin su consentimiento un tacto ginecológico que
produjo un desprendimiento de membranas. Tras abandonar la clínica tuvo que
retornar de urgencia algunas horas después fruto de que, aparentemente, la
intervención anterior del médico habría acelerado el proceso de alumbramiento, a
punto tal que en el trayecto hacia la clínica la embarazada rompió fuentes. Una
vez en la clínica, la desorganización interna ante la atención del parto en avalancha
generó confusión, estrés en la embarazada y el nerviosismo de los médicos, que en
un par de ocasiones se refirieron despectivamente a la embarazada. La impro-
visación dio lugar, además, a que la madre deba dar a luz en una camilla, en posición
incómoda para pujar, pese a haber expresado su voluntad de adoptar otra postura
de parto. Según la sentencia, la desorganización de la clínica se extendió más allá
(4) Entre otros, Agencia Telam (http://www.telam.com.ar/notas/201710/216288-en-un-fallo-

inedito-en-el-pais-una-jueza-le-ordeno-a-un-sanatorio-tener-un-plan-para-prevenir-la-violencia-
obstetrica.html, última consulta 27 de octubre de 2017); Diario La Gaceta (http://www.
lagacetasalta.com.ar/nota/92187/actualidad/hospitales-salta-deberan-tomar-medidas-contra-
violencia-obstetrica.html, última consulta 27 de octubre de 2017); Diario La Nueva (Bahía Blanca)
(http://www.lanueva.com/sociedad/920118/fallo-exhorta-a-tomar-medidas-contra-la-violencia-
obstetrica-que-padecen-las-parturientas.html, última consulta 27 de octubre de 2017).
(5) Sentencia del Juzgado de Violencia Familiar y de Género 1ª Nominación de 8 de septiembre
de 2017, en autos "A., F. S.; A., F. S. Contra O. O. DE S. D. E.; H. P. T. C.; B., F. P. V. DE G.", expte. Nº
600894/17.
(6) La sentencia no adopta una decisión de fondo sobre la problemática de la violencia obstétrica
que dio origen al planteamiento judicial, sino que el juzgado se limita a expedirse sobre las acciones
positivas que deben adoptar diferentes actores del sector de la Salud para prevenirla.
126
JUAN PABLO MONTIEL
del parto, dado que también se habría introducido información errónea relativa a
la hora del nacimiento y al nombre de la recién nacida y se la habría vestido con
ropa de otro recién nacido.
Sin dudas, gran parte de los hechos narrados muestra manejos incorrectos de
la clínica que contribuyeron decisivamente a que el parto transcurra dentro de
circunstancias mucho más estresantes que las habituales. Sin embargo, sería un
error considerar que todos esos manejos o toda desorganización de la clínica en el
tratamiento de un parto en avalancha constituyen supuestos de violencia obstétrica.
Aquí deben separarse dos situaciones: 1) aquellas en las que la parturienta debe
someterse a intervenciones sobre su cuerpo o a un menosprecio de su autonomía; 2)
aquellas otras en las que la "hotelería", la calidad de atención o la diligencia en la
atención no es todo lo que habría esperado la paciente. Resulta comprensible que la
improvisación del sanatorio para atender estos partos de emergencia, la confección
errónea de las actas de nacimiento o la confusión con la vestimenta generen un
perjuicio a los padres y a la recién nacida, que incluso en ciertos casos podría derivar
en responsabilidad civil. Sin embargo, solamente se relacionan directamente con la
violencia obstétrica el desprendimiento de membranas realizado durante el tacto
ginecológico sin consentimiento de la parturienta y el obligarla a parir en una posición
distinta a la deseada.
b) La práctica obstétrica
Cuando nos preguntamos acerca de si resulta necesario introducir un tipo penal
específico que prohíba bajo amenaza de pena la violencia obstétrica surge un primer
dilema vinculado a lo que entendemos por este concepto. Pese a que en la doctrina
y en la legislación comparada se destaca un amplio acuerdo respecto a los casos
que estarían comprendidos bajo esta forma de violencia de género, ciertos sectores
doctrinales intentan manipular el término y hacerlo extensivo a supuestos que
poco tienen que ver con la problemática originaria.
Para entender adecuadamente qué es la violencia obstétrica y qué casos se
consideran abarcados por ella, resulta conveniente ubicar al tema dentro de las coor-
denadas de la ética médica que justifican su aparición7. Por ello, es necesario resaltar
que el reconocimiento de esta nueva modalidad de violencia de género se explica
especialmente a partir del debate en torno a la sobremedicalización8 y la des-
(7) Al respecto, cfr. MONTIEL, Juan Pablo. "’Geburtshilfliche Gewalt’ als eigenmächtige Verfügung
über die Körpersphäre der Schwangeren", en KUDLICH, Hans-JÄGER, Christian-MONTIEL, Juan P.,
Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Alemania, Baden-Baden, 2017, pp. 79 y ss., con ulteriores referencias.
(8) Sobre esta problemática, cfr. WAGNER, M. "Fish can’t see water: the need to humanize birth",
en International Federation of Gynecology and Obstetrics, International Journal of Gynecology and
Obstetrics, n° 75, Londres, noviembre2001, p. S26 y ss.; ERFMANN, Anja. Auswirkungen sexualisierter
Gewalt auf Schwangerschaft und Geburt, Kiel, 2001, pp. 75 y ss. Según BELLI, Laura. "La violencia
obstétrica: otra forma de violación a los derechos humanos", en Organización de las Naciones Unidas
127
humanización del parto9. En la crítica a la sobremedicalización del parto se asume

que, pese a ser el embarazo una de las marginales situaciones en las que -como
regla- las pacientes asisten al médico sin padecer una enfermedad10 -sin buscar
una cura o un tratamiento-, la medicina sin embargo (consciente o incons-
cientemente) ha ido "invadiendo procesos fisiológicos de la mujer mediante la
técnica"11. Según numerosos estudios e informes estaríamos ante una tendencia
global12, siendo el dato más alarmante el notable crecimiento de cesáreas médi-
camente innecesarias13. Esta crítica no pretende desconocer de ningún modo que
para la Educación, la Ciencia y la Cultura, Revista Redbioética/UNESCO, Año 4, 1 (7), Montevideo,

enero-junio 2013, pp. 25 y ss. Este cambio histórico de paradigma podría ubicarse en la obstetricia de
mediados del S. XIX. En sentido similar, VILLEGAS POLJAK, Asia. "La violencia obstétrica y la
esterilización forzada frente al discurso médico", en Centro de Estudios de la Mujer de la Universidad
Central de Venezuela Revista Venezolana de Estudios de la Mujer, 14, n°32, Caracas, 2009, p. 132. Ver
además Departamento de Salud de la Generalitat de Catalunya, Protocolo para la asistencia natural al
parto normal, Barcelona, Dirección General de Salud Pública, 2007.
(9) Una de las principales advertencias sobre este problema fue hecha por la OMS, mediante
Organización Mundial de la Salud, The prevention and elimination of disrespect and abuse during facility-
based childbirth, 2015.
(10) VILLEGAS POLJAK, Asia. "La violencia obstétrica y la esterilización forzada frente al discurso
médico", en ob. cit., p. 137.
(11) FANEITE, Josmery - FEO, Alejandra - TORO MERLO, Judith. "Grado de conocimiento de
violencia obstétrica por el personal de salud, en Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Venezuela,
Revista de Obstetricia y Ginecología de Venezuela 72 (1), marzo 2012, p. 7.
(12) Cfr. Especialmente SOUZA, João Paulo. "Caesarean section without medical indication increases
risk of short-term adverse outcomes for mothers" (Policy brief)", en World Health Organization, WHO/
RHR/HRP/10.20, 2010. Ver también FRANKE, Tina. "Das Schöne wurde mir genommen", en
Niederstucke, Elisabeth, Deutsche Hebammen Zeitschrift (10), 2006, pp. 8 y ss.; KIRCHNER,
Simone."Was in unserer Machtsteht", en Niederstucke, Elisabeth, Deutsche Hebammen Zeitschrift (10),
2006, pp. 16 y ss.; desde una perspectiva genérica, Skott, The Huffington Post, 25 de noviembre de
2014 (http://www.huffingtonpost.de/michaela-skott/brich-das-schweigen-eine-rose-gegen-gewalt-
in-der-geburtshilfe_b_6214052.html Última consulta 6 de febrero de 2015).
(13) SOUZA, João Paulo. "Caesarean section without medical indication increases risk of short-term
adverse outcomes for mothers, ob. cit., p. 2. Según el Ministerio de Sanidad y Consumo español, la tasa
de cesáreas superaba ampliamente en 2007 el 15%, cfr. Ministerio de Sanidad y Consumo - Gobierno
de España, Estrategia de atención al parto normal en el Sistema Nacional de Salud, 2007, p. 42. El Statistische
Bundesamt alemán informó en 2012 que el 31,7 % (206.919 casos) de las embarazadas tuvo un parto
por cesárea, representando esta cifra la primera vez desde 1991 que la tasa de cesárea no aumentaba
respecto al año anterior, cfr. Der Spiegel-Online, 23 de octubre de 2013 (http://www.spiegel.de/
gesundheit/schwangerschaft/geburt-zahl-der-kaiserschnitte-geht-erstmals-zurueck-a-929496.html,
última consulta 6 de febrero de 2015); sobre estas tasas en todo el territorio alemán, cfr. Ballwieser,
Der Spiegel-Online, de 13 de noviembre de 2012 (http://www.spiegel.de/gesundheit/
schwangerschaft/schwangerschaft-kaiserschnitt-oder-natuerliche-geburt-je-nach-wohnort-a-
866913.html, última consulta 6 de febrero de 2015). Finalmente, unas de las tasas de cesáreas más
altas de América latina la encontramos en Chile con un 40%, cfr. VERA P.G., Claudio - CORREA B.,
Raimundo - NEIRA M., Jorge - RIOSECO R. Alonso - POBLETE L., Andrés. "Utilidad de la evaluación
de 10 grupos clínicos obstétricos para la reducción de la tasa de cesárea en un hospital docente", en
Sociedad Chilena de Obstetricia y Ginecología, Revista chilena de obstetricia y ginecología N° 69 (3),
2004, p. 220. Sobre esta problemática en general, cfr. WAGNER, M. "Fish can’t see water: the need to
humanize birth", ob. cit. pp. S30 y ss.
128
JUAN PABLO MONTIEL
la medicalización del parto ha logrado salvar en ciertos casos la vida de embarazadas

y bebés, ni menos aún que no sea necesaria una intervención en casos de urgencia;
más bien, se apunta hacia los excesos de hacer rutinarias intervenciones que solo
se requieren en situaciones especiales14. Colocarle a la parturienta un suero,
practicarle una episiotomía o una cesárea o administrarle enemas de limpieza son
prácticas que en ciertos casos resultan médicamente necesarias, pero ello no obliga
a concluir que deban ser rutinarias15.
Por su parte, la deshumanización del parto está asociada a la marginalización
de la dimensión afectiva y emocional del parto, en la que la parturienta acaba
ocupando el lugar de un mero objeto de intervenciones obstétricas. En este contexto,
según Wagner16, la embarazada sería considerada como un simple "contenedor para
hacer bebés" y de este modo se estaría desconociendo su dignidad17. Con la demanda
por un parto humanizado o respetado se pretende revalorizar en el parto la relevancia
(incluso médica) de atender a los lazos afectivos y a la autonomía de la mujer. Así, se
insiste en la importancia de cuidar el vínculo entre la madre y el recién nacido,
favoreciendo, por ejemplo, el amamantamiento apenas producido el alumbramiento
o que la embarazada esté acompañada durante el parto por su entorno de confianza18.
(14) Justamente, la incorporación de las nuevas tecnologías en la perinatología ha lograda una

notable mejora en los resultados, pero, como consecuencia de ello, se produjo el desembarco de una
excesiva medicalización y de un excesivo intervencionismo, cfr. Departamento de Salud de la
Generalitat de Catalunya, Protocolo para la asistencia natural al parto normal, Barcelona, Dirección
General de Salud Pública, 2007, p. 5.
(15) Abiertamente se desaconseja transformar en rutinarias estas prácticas en el documento
Ministerio de Sanidad y Consumo - Gobierno de España, Estrategia de atención al parto normal en el
Sistema Nacional de Salud, 2007, pp. 36, 40, 42.
(16) WAGNER, M., "Fish can’t see water: the need to humanize birth", ob. cit., p. S25.
(17) En similar sentido crítico, VILLEGAS POLJAK, Asia. "La violencia obstétrica y la
esterilización forzada frente al discurso médico", ob. cit., p. 132; BELLI, Laura. "La violencia obstétrica:
otra forma de violación a los derechos humanos", ob. cit., p. 27.
(18) Los beneficios médicos de la incorporación de estas medidas están avalados por diferentes
estudios. En este sentido, la OMS recomienda que las madres inicien la lactancia durante la primera
hora de vida, al igual que el recién nacido esté en contacto con la piel de la madre inmediatamente
después del parto. Igualmente existen estudios que demuestran que la presencia de personas de
confianza de la futura madre durante las etapas de preparto, parto y posparto, junto a una ambientación
acogedora e íntima de las salas de parto, disminuyen los niveles de estrés y a partir de ello favorecen
la secreción natural de oxitocina y, en definitiva, un parto menos doloso y más exitoso, cfr. entre otros
UVNÄS-MOBERG, Kerstin - ARN, Ingemar - MAGNUSSON, David. "The psychobiology of emotion:
the role of the oxytocinergic system", en International Society of Behavioral Medicine, International
Journal of Behavioural Medicine 12 (2), Springer US, 2005, p. 61. Con motivo de ello, es cada vez más
común que los hospitales ambienten especialmente salas para los trabajos de preparto, con el objetivo
de favorecer una atmósfera en la que el parto transcurra con el menor estrés posible, cfr. Le Ker, Heike
"Streitum Hausgeburten: Kuschelatmosphäre plus High-Tech-Medizin", en Der Spiegel-Online, de 29
de julio de 2012 (http://www.spiegel.de/gesundheit/schwangerschaft/hausgeburt-aerzte-und-
hebammen-streiten-um-risiko-a-821295.html, última consulta 6 de febrero de 2015). En este contexto
se comprende mejor la caracterización de la oxitocina como una hormona "tímida", cfr. ODENT, Michel.
El nacimiento en la era del plástico, Buenos Aires, Ob Stare, 2011, pp. 75 y ss.
129
Especialmente en este contexto se resalta la importancia de respetar la autonomía

de la mujer y de todas las decisiones que adopta de cara al parto, sobre todo a
partir de reconocerle a ella el protagonismo (y no al médico) en la conducción de
su proceso fisiológico.
Esta problemática ayuda a comprender por qué el art. 6 inc. e) de la ley de Pro-
tección integral de la mujer define la violencia obstétrica como "aquella que ejerce
el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres,
expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización
de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25929". En realidad, la
legislación argentina adopta una fórmula abreviada para definir "violencia
obstétrica", especialmente si se la compara con la definición empleada por la LODM
venezolana, de notable influencia en nuestra ley. Su art. 15 inc. 13 establece: "Se
entiende por violencia obstétrica la apropiación del cuerpo y procesos reproductivos
de las mujeres por personal de salud, que se expresa en un trato deshumanizador,
en un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, trayendo
consigo pérdida de autonomía y capacidad de decidir libremente sobre su cuerpos
y sexualidad, impactando negativamente en la calidad de vida de las mujeres". A
simple vista se aprecia que los debates en torno a la sobremedicalización y la
deshumanización del parto marcan notablemente las definiciones legislativas.
Para avanzar en la delimitación conceptual es necesario dar un paso más y
preguntarnos acerca de aquellos casos genéricos que habitualmente son
considerados manifestaciones de violencia obstétrica. Llegados a este punto
conviene tener presente que detrás de estas definiciones existe una regla implícita
del habla, según la cual nos hallamos circunscriptos a aquellos actos de violencia
que ejerce el personal de salud en las etapas pre-, peri- y posnatal19 y que están
orientados específicamente a incidir en el proceso de alumbramiento. Así, las
intervenciones obstétricas situadas temporalmente fuera de estas etapas no
podrían denominarse, en principio, violencia obstétrica20. Sin embargo, esta regla
merece una excepción, puesto que el concepto acuñado por nuestra ley no queda
anclado exclusivamente a las etapas pre-, peri- y posnatales, sino que admite
una ampliación a la violencia ejercida sobre los procesos reproductivos de la
mujer. A partir de este dato, prácticas no ligadas necesariamente a la obstetricia,
como la esterilización sin consentimiento válido21 o la imposición coactiva de
(19) BELLI, Laura. "La violencia obstétrica: otra forma de violación a los derechos humanos", ob. cit., p. 28.
(20) En sentido opuesto, FREEDMAN, Lynn et al. "Defining disrespect and abuse ofwomen in
childbirth: a research, policy and rights agenda", en World Health Organization, Bulletin of the World
Health Organization (92), Ginebra, 2014, p. 915 advierte que no existe una definición pacífica de violen-
cia obstétrica y por ello también las definiciones legales presentan problemas.
(21) Según el Grupo de Información en Reproducción Elegida ("GIRE"), Niñas y mujeres sin
justica - Derechos Reproductivos en México, consultado en http://informe2015.gire.org.mx/#/inicio
última consulta el 21/01/2018, p. 128, existiría aquí violencia obstétrica.
130
JUAN PABLO MONTIEL
métodos anticonceptivos22, podrían ser formas violencia obstétrica, incluso por

fuera de los tres periodos principalmente comprendidos por la actividad obstétrica.
Al mismo tiempo, quedan abarcadas por el concepto malos tratos recibidos por la
embarazada durante las consultas prenatales o bien tactos innecesarios antes del
trabajo de parto.
En definitiva, puede concluirse que constituyen casos claros de violencia
obstétrica los siguientes:
1. Obligar a la mujer a parir en una determinada posición (habitualmente, por
ejemplo, en posición supina y con las piernas levantadas);
2. Obstaculizar el apego precoz del recién nacido con su madre, negándole la po-
sibilidad de cargarlo o amamantarlo inmediatamente después de nacer;
3. Alterar el proceso natural del parto mediante técnicas de aceleración sin
consentimiento de la embarazada.
4. Practicar el parto por vía de cesárea, existiendo condiciones para el parto natural,
sin obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer.
5. Acosar o presionar psicológica u ofensivamente a una parturienta, con el fin
de inhibir la libre decisión de su maternidad y parto.
6. No atender oportuna y eficazmente las emergencias obstétricas.
7. Impedir que la madre se encuentre acompañada por una persona de su confian-
za y elección en el proceso de parto y pre-parto.
8. Esterilización sin consentimiento válido e imposición coactiva de métodos
anticonceptivos.
III. Dilemas político-criminales

a) ¿Resulta penalmente relevante la violencia obstétrica?
Las dos únicas legislaciones que han incorporado a sus Códigos penales
un tipo penal específico, lo han hecho manteniendo notables coincidencias a la
hora de confeccionar el catálogo de conductas típicas. En ambos casos, aten-
diendo al principio de fragmentariedad, los Códigos penales venezolano23 y
(22) CASTRO, Roberto - ERVITI, Joaquina. "25 años de investigación sobre violencia obstétrica
en México", en Revista CONAMED (19), 2014, p. 39, usan también la expresión "violencia obstétrica"
en estos casos.
(23) Código Penal Venezolano. "Artículo 51. Violencia obstétrica. Se considerarán actos constitutivos de
violencia obstétrica los ejecutados por el personal de salud, consistentes en:
1.- No atender oportuna y eficazmente las emergencias obstétricas.
2.- Obligar a la mujer a parir en posición supina y con las piernas levantadas, existiendo los medios
necesarios para la realización del parto vertical.
3.- Obstaculizar el apego precoz del niño o niña con su madre, sin causa médica justificada, negándole la
posibilidad de cargarlo o cargarla y amamantarlo o amamantarla inmediatamente al nacer.
4.- Alterar el proceso natural del parto de bajo riesgo, mediante el uso de técnicas de aceleración, sin
obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer.
131
veracruzano 24 parece haber hecho una selección previa de aquellas modalidades

de violencia obstétrica que revisten mayor gravedad y que, por ende, habilitarían
la intervención del Derecho penal. En esta selección aparecen conminadas con
pena las conductas que van de 1. a 6. (inclusive) del listado de apartado anterior,
dejando abiertamente de lado el impedir a la madre que esté acompañada por su
círculo personal de confianza. La única diferencia en el catálogo de conductas
punibles se aprecia en cuanto al acoso o a la presión psíquica a la parturienta
destinada a inhibir su decisión, dado que esta conducta solo aparece reconocida
en el Código penal de Veracruz. De todos modos, ésta parece ser una diferencia
superficial sobre todo si se atiende a que muchos supuestos de presión psíquica
pueden quedar cubiertos por alguna de las otras modalidades típicas previstas en
la ley. Más allá de esta cuestión, la diferencia más clara se encuentra en los marcos
penales elegidos por ambos legisladores, puesto que mientras el tipo penal
venezolano prevé únicamente una pena de multa, en el caso veracruzano también
resulta posible recurrir a una pena de prisión de hasta tres años.
La decisión adoptada en estos dos Estados en favor de la intervención del
Derecho penal arroja en general un balance bastante negativo. Principalmente llama
5.- Practicar el parto por vía de cesárea, existiendo condiciones para el parto natural, sin obtener el
consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer.
En tales supuestos, el tribunal impondrá al responsable o la responsable, una multa de doscientas cincuenta
(250 U.T.) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.), debiendo remitir copia certificada de la
sentencia condenatoria definitivamente firme al respectivo colegio profesional o institución gremial, a
los fines del procedimiento disciplinario que corresponda".
(24) Código penal veracruzano. "Artículo 363.- Comete este delito el personal de salud que:
I. No atienda o no brinde atención oportuna y eficaz a las mujeres en el embarazo, parto, puerperio o en
emergencias obstétricas;
II. Altere el proceso natural del parto de bajo riesgo, mediante el uso de técnicas de aceleración, sin
obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer;
III. No obstante existir condiciones para el parto natural, practique el parto por vía de cesárea, sin
obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer;
IV. Acose o presione psicológica u ofensivamente a una parturienta, con el fin de inhibir la libre decisión
de su maternidad;
V. Sin causa médica justificada, obstaculice el apego del niño o la niña con su madre, mediante la
negación a esta de la posibilidad de cargarle o de amamantarle inmediatamente después de nacer; y
VI. Aun cuando existan los medios necesarios para la realización del parto vertical, obligue a la mujer a
parir acostada sobre su columna y con las piernas levantadas o en forma distinta a la que sea propia de
sus usos, costumbres y tradiciones obstétricas.
A quien realice las conductas señaladas en las fracciones i, ii, iii y iv, se le impondrán de tres a seis años de prisión
y multa de hasta trescientos días de salario; y quien incurra en los supuestos descritos en las fracciones iv y v
será sancionado con prisión de seis meses a tres años y multa de hasta doscientos días de salario.
Si el sujeto activo del delito fuere servidor público, además de las penas señaladas se le impondrá destitución
e inhabilitación, hasta por dos años, para ejercer otro empleo, cargo o comisión públicos".
Vale la pena hacer mención al error en que incurrió el legislador a la hora de determinar la pena,
puesto que al supuesto iv. asigna dos penas distintas. Según mi interpretación, en la segunda
mención que se hace en el marco de la pena de prisión más leve el legislador habría querido decir
vi en lugar de iv.
132
JUAN PABLO MONTIEL
la atención que, pese a la gran cantidad de casos de violencia obstétrica que se

denuncian informalmente y en grupos cerrados de las redes sociales y que explican
la inter-vención del legislador, todavía no se conozcan sentencias en las que se
impongan sanciones a profesionales de la salud por sus abusos. En sintonía con lo
anterior, la doctrina de aquellos países parece ignorar por completo la existencia de
este tipo penal específico, ante la falta de cualquier estudio o debate científico al
respecto. Estas circunstancias llevan a pensar que la introducción del delito de
violencia obstétrica (al menos en el contexto político de ambos Estados) constituye
una clara manifestación del denominado "Derecho penal simbólico": la intervención
penal pareciera estar más orientada a mostrar la rapidez de reflejos del legislador
ante nuevos problemas que a la efectiva prevención de comportamientos delictivos
o a la real protección de bienes jurídicos25.
Sobre la base de estas experiencias en otros Estados, un eventual debate público
en Argentina sobre la criminalización de la violencia obstétrica debería considerar
al menos dos cuestiones problemáticas. En primer lugar, si resulta necesario acudir
al Derecho penal para prevenir en general el uso de violencia en las salas de parto
o si acaso basta con una instancia disciplinaria, en la que los órganos disciplinarios
de colegios profesionales o ministerios de salud sean los encargados de sancionar
(y, por añadidura, de disuadir) estos comportamientos. En segundo lugar (y
presuponiendo una respuesta afirmativa a la intervención del Derecho penal), si
sería aconsejable que el legislador argentino adoptase el catálogo de conductas
típicas seguido por las legislaciones veracruzana y venezolana o si, por el contrario,
es necesario "afinar" esa selección.
En cuanto a la primera cuestión, es importante detenerse a pensar en la función
preventiva que en estos casos puede tener una instancia administrativa o
disciplinaria. Debe decirse que, en general, la función de los Consejos o Colegios
de Médicos (en la mayoría de las provincias)26 y de los respectivos Ministerios de
Salud o equivalentes reparticiones estatales27 es fundamental a la hora de transmitir
valores y códigos de conducta que fomenten el respeto de los tiempos naturales
del parto y de la dimensión afectiva de la embarazada y de su autonomía. En este
sentido, antes de la activación de una función sancionatoria, se espera que estos
colegios profesionales contribuyan a concientizar al personal de salud sobre la
importancia (médica) que tiene el "parto respetado". Llegado el caso de ser necesario
(25) En palabras de DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. "El Derecho penal simbólico y los efectos de la
pena", en Universidad Nacional Autónoma de México, Boletín Mexicano de Derecho Comparado (103),
2002, p. 88, estaríamos en este caso ante un Derecho penal simbólico "en función del objetivo satisfecho".
(26) Por ejemplo, Córdoba (Ley Nº 4853, arts. 20 y ss.), Jujuy (Ley Nº 4177, art. 27), Mendoza
Salta (Decreto 8984/65, arts. 177 y ss.), Santa Fe (Ley Nº 3950, arts. 24 y ss.).
(27) Por ejemplo, respecto a los profesionales de la salud que ejercen en la ciudad de Buenos
Aires Ley Nº 17132, Mendoza (Ley Nº 2636/1959, arts. 36 y ss.). Algo similar sucede respecto a las
enfermeras que ejercen su profesión en CABA, dado que según la Ley 24004 la Subsecretaría de
Salud del Ministerio de Salud de Nación es el órgano que ejerce el poder disciplinario (art. 13).
133
aplicar un régimen disciplinario, los códigos de ética médica o las leyes regulatorias
de las profesiones de la salud contemplan un abanico de sanciones (apercibimiento,
suspensión temporal de la matrícula y suspensión definitiva de la matrícula)28 que,
en ciertos casos, podrían resultar suficientemente disuasivas. Desde esta
perspectiva, el diseño y la implementación adecuada de políticas ad intra de los
colegios o consejos médicos o de ministerios, secretarías u otras reparticiones
estatales resulta una instancia de control social ineludible frente a la violencia de
género en el ámbito obstétrico. Pero, ¿resulta suficiente?
La decisión política acerca de si el Derecho penal debe o no intervenir en este
ámbito debe tener en cuenta las bondades del funcionamiento de la instancia
disciplinaria, tanto como los innegables vicios que padece todo régimen
disciplinario. Cabe hacer notar que todavía hoy amplios sectores de los servicios
obstétricos siguen sin tomar consciencia de que ciertas prácticas constituyen actos
de violencia 29 y, por ende, mal puede esperarse que se apliquen sanciones
(ejemplares) en este contexto. Aunque también puede llegarse a idéntico resultado
si prestamos atención a la creciente reticencia en ciertos sectores de la medicina a
aceptar las limitaciones que impone la exigencia de un "parto respetado" o "no
intervenido" y, por ende, a inculcar en los médicos prácticas más respetuosas de
los procesos naturales y de la autonomía de la madre. En este último escenario, no
sería impensado encontrar una actitud deliberada de las organizaciones
profesionales de gestar "pactos de impunidad" con el fin de proteger a su cofradía.
Desde luego que este último no es un vicio exclusivo de los médicos, sino también
apreciable en otros gremios. Por ejemplo, la introducción de un delito de prevaricato
se explica, entre otras cosas, para evitar que pactos impunidad entre los pares
logren dejar sin castigo a un juez que dicta una sentencia abiertamente contraria a
la ley. En este contexto, no parece disparatado favorecer una intervención del
Derecho penal, más aún cuando algunas de las modalidades constitutivas de
violencia obstétrica guardan claras analogías con otros delitos previstos en la ley
penal (lesiones, coacciones, omisión del deber de socorro, etc.). En este sentido,
parece razonable criminalizar la violencia obstétrica, no sólo por la insuficiencia
de una instancia de control social menos gravosa, sino también como consecuencia
de tratarse de conductas con suficiente gravedad como para justificar per se la
imposición de una pena.
Dicho lo anterior, conviene ahora enfrentar la segunda cuestión relativa a si
sería aconsejable que el legislador argentino adoptase el catálogo de conductas
punibles seguido por los legisladores veracruzano y venezolano. Todos sabemos
(28) Así, por ejemplo, respecto a las enfermeras en la Ley Nº 24004 (art. 19).
(29) Resaltando este problema FREEDMAN, Lynn et al. "Defining disrespect and abuse of women in
childbirth: a research, policy and rights agenda", en World Health Organization,Bulletin of the World
Health Organization (92), Ginebra, 2014, p. 916. En cambio, según el estudio de FANEITE, Josmery - FEO,
Alejandra - TORO MERLO, Judith. "Grado de conocimiento de violencia obstétrica por el personal de
salud", ob. cit., p. 8.
134
JUAN PABLO MONTIEL
que la intervención del Derecho penal aparece justificada, entre otras razones,
cuando con ella se busca proteger los bienes jurídicos más valiosos frente a las
modalidades de ataque más graves (principio de fragmentariedad)30. La primera
impresión que uno se lleva a la hora de analizar los tipos penales que nos sirven de
modelo es que los legisladores no han seguido con demasiada rigurosidad esta
exigencia, puesto que de la amplia casuística que comprende la violencia obstétrica
solamente dejaron fuera del tipo penal el impedimento a la madre de estar
acompañada por una persona de su confianza y elección en el proceso de parto y
pre-parto. En este escenario, se aprecia la constitución de un tipo penal que describe
acciones pluriofensivas -lesión de la autonomía de la madre, lesión de la integridad
física, puesta en peligro de la vida-, pero cuya relevancia penal puede ser puesta
en tela de juicio.
Éste es el caso principalmente de los supuestos 1 y 2 de la enumeración anterior,
esto es, obligar a la mujer a parir en una determinada posición y obstaculizar el
apego precoz del recién nacido con su madre. En estos dos casos la actuación del
personal de salud estaría atentando contra la autonomía de la parturienta y, bajo
ciertas circunstancias, podría configurar una manifestación específica de los delitos
de coacciones o amenazas (art. 149 bis)31 en el ámbito obstétrico. La aparente
analogía entre estos supuestos de violencia obstétrica y los referidos delitos contra
la libertad del CP habla más en contra que en favor de su relevancia penal, puesto
que estamos ante un delito fuertemente criticado por la doctrina como consecuencia
de la excesiva amplitud de su tenor literal, lo que daría lugar a problemas de
sobreinclusión. Así, pese a todo lo repudiable que puede resultar que el personal
de salud desoiga la voluntad de la embarazada y le imponga una determinada
posición de parto o le niegue la posibilidad de amamantar o cargar al recién nacido,
ante una eventual reforma legislativa en Argentina habría que pensar si acaso esta
intervención del Derecho penal no resulta desproporcionada. Según mi parecer, el
estado actual de la opinión doctrinal en la Argentina ofrece argumentos para
posicionarse en contra de la tipificación de estos comportamientos. Así, la doctrina
entiende que los delitos de amenazas y coacciones solamente deberían estar
reservados a aquellos atentados más graves de la libertad, esto es, cuando la
modalidad empleada para reducir la autonomía sea particularmente repudiable32,
algo que en mi opinión no sucede cuando lo único que hace el médico es negarse a
que la parturienta elija parir parada o a tener al niño en brazos o amamantarlo.
(30) Cfr. entre otros, MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General, 8ª ed., Ed. Reppertor,
Barcelona, 2008, L. 4, n. 49.
(31) Artículo 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para
alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen
armas o si las amenazas fueren anónimas. Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere
uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
(32) Una pretensión de limitar la aplicación de estos delitos a los casos más graves en ROXIN,
Claus. "Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht",
en WOLF, Christian et al. Juristische Arbeitsblätter, C. H. Beck, Múnich, 1964, p. 373 y ss.
135
Desde luego que distinto será el caso cuando el obstetra o enfermera emplea
mecanismos coactivos o amenazantes de importancia para doblegar la voluntad
de la embarazada, aunque aquí ya estaríamos dentro de la modalidad de violencia
obstétrica descripta en 5 (acosar o presionar psicológica u ofensivamente a una
parturienta, con el fin de inhibir la libre decisión de su maternidad).
Además, es necesario advertir que los tipos penales que nos sirven de modelo
están afectados por un fenómeno inverso: la infrainclusión. Respecto a los casos
de violencia obstétrica en los que media una intervención sobre el cuerpo de la
mujer, los legisladores venezolano y veracruzano pasan por alto aquellos supuestos
en los que el médico, sin contar con el consentimiento válidamente emitido por la
paciente, le administra anestesia peridural o enemas de limpieza o bien procede a
realizarle una episiotomía. Esta omisión de ambos legisladores llama la atención
especialmente, porque son algunos de los supuestos más conocidos dentro de la
casuística de la violencia obstétrica y que además resultan altamente invasivos.
Sin perjuicio de lo se diga luego, existe un amplio consenso en la doctrina acerca
de la relevancia penal de estos supuestos, de tal manera que un bosquejo de tipo
penal debería dar cuenta de estas otras modalidades de violencia obstétrica.
En resumen, una vez realizado este "barrido" de los supuestos penalmente
relevantes nos quedamos con una casuística distinta de la presentada por los modelos
de tipo penal con los que iniciamos el análisis. Del listado inicial de supuestos debería
ser excluida la obstaculización del contacto de la madre con el recién nacido y el
impedimento de parir en una determinada posición, como consecuencia de su baja
o nula relevancia penal. Sin embargo, a esa lista es correcto agregar otras
intervenciones médicas no consentidas, distintas de las cesáreas y de la aceleración
del parto cuando ello se da sin el consentimiento de la embarazada. La nueva lista
de casos de violencia obstétrica penalmente relevante sería la siguiente:
1. Alterar el proceso natural del parto mediante técnicas de aceleración sin consen-
timiento de la embarazada.
2. Practicar el parto por vía de cesárea, existiendo condiciones para el parto natural,
sin obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer.
3. Acosar o presionar psicológica u ofensivamente a una parturienta, con el fin
de inhibir la libre decisión de su maternidad.
4. No atender oportuna y eficazmente las emergencias obstétricas.
5. Otras intervenciones obstétricas no consentidas.
b) ¿Es necesaria la introducción de un tipo penal específico?

Una vez delimitada la materia de la prohibición penalmente relevante conviene
preguntarse si acaso la legislación vigente cuenta o no con instrumentos normativos
que permitan castigar estos casos. Incluso cuando un apego extremo al principio
de legalidad nos sugeriría que toda manifestación de un delito general en un
contexto específico ameritaría un tipo penal específico, una técnica legislativa
136
JUAN PABLO MONTIEL
racional aboga por introducir uno específico sólo cuando las particularidades del
caso son tan especiales que lo dotan de autonomía. De lo contrario, se haría un uso
expansivo o inflacionario del Derecho penal.
En los supuestos en los que la introducción de un tipo penal autónomo parece
más cuestionable es en 3 y 4 (según la nueva enumeración). La presión psíquica
hacia la parturienta para inhibir su autonomía relativa al parto presenta la misma
estructura típica que un delito de coacciones, por lo que podría ser interpretada
como una instancia de aplicación de este delito, sin necesidad de forzar el tenor
literal. El/la obstetra o el/la partera o el /la enfermera que ejerza "violencia
psíquica" sobre la parturienta para desplazarla del lugar de las decisiones relevantes
en un parto, está haciendo uso de amenazas con el propósito de "obligar a otro a
hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad", en el sentido del delito de
coacciones regulado en el art. 149 bis in fine CP33. Por su parte, la falta de atención
oportuna y eficaz de emergencias obstétrica no representa otra cosa que una
manifestación particular del delito de omisión del deber de socorro. Según el art.
108 2ª parte CP, comete este delito quien "omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal". La configuración de la denominada
"situación típica"34 de este delito requiere de un contexto de necesidad o peligro
para la vida o la integridad física de una persona, que se da de igual manera cuando
alguien encuentra desamparada a una persona herida en la ruta o cuando llega
una embarazada a la guardia de un hospital con una emergencia obstétrica. Así,
tanto el conductor que omite socorrer al herido de la ruta como el médico que no
brinda la atención obstétrica requerida por la urgencia realizan la acción descripta
por el art. 108 CP. A partir de lo expuesto, parece razonable plantear la falta de
necesidad de incluir un tipo penal específico que recoja este supuesto de violencia
obstétrica, dado que el CP vigente ya ofrece un tratamiento legal.
En mi opinión, la situación sí es distinta respecto a los restantes casos, dado
que aquí nuestra legislación penal vigente no cuenta con un tipo penal que cobije
los casos de aceleración del parto, de cesáreas u otras intervenciones obstétricas
que no resulten consentidas por la parturienta. El común denominador de todas
estas intervenciones es que suponen injerencias no consentidas del personal de
salud sobre el cuerpo de la mujer, realizadas con el objetivo de resguardar su salud.
Desde luego que lo reprobable de estos casos no es el tratamiento curativo per se,
sino la circunstancia de que se haya realizado sobre el cuerpo de una persona que
no lo ha autorizado. La constelación de casos que cae bajo la etiqueta de
"tratamientos curativos no consentidos" resulta bastante conocida en la discusión
(33) Cfr. sobre el alcance de esta expresión, BREGLIA ARIAS, Omar. "Art. 149 bis", en Vitale
(Dir.) Código penal argentino comentado de acceso libre, p. 10 y s. (http://www.pensamiento
penal.com.ar/cpcomentado/43716-art-149-bis-amenazas-y-coacciones, última consulta 12 de
diciembre de 2017).
(34) Sobre este concepto, cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General, ob. cit.
137
jurídico-penal de corte continental, especialmente a partir de diversos procesos de

reforma que intentaron introducir (con éxito variado) este delito en los códigos
penales hace ya varias décadas. Así, mientras que en Austria los tratamientos
médicos no consentidos constituyen delitos en virtud del § 110 ap. 1 ÖStGB, en
Alemania la suerte del delito fue otra, dado que los intentos por introducirlo en
diferentes oportunidades no prosperaron35-36.
Dentro de este grupo de casos caracterizados por el hecho de que el personal
de salud realiza un acto de disposición sobre el cuerpo de la mujer, surge con
claridad que nuestro CP no contiene ningún precepto en el Capítulo de los Delitos
contra las personas que amenace con pena la aceleración del parto, la colocación
de enemas de limpieza o la administración de la anestesia peridural, todo ello sin
el consentimiento de la parturienta. En estos casos el injusto de la conducta se
configura a partir de un acto de disposición no consentido sobre el cuerpo de la
embarazada sin que medie un menoscabo material del cuerpo de la mujer. En este
sentido, la alteración de la constitución física de la corporeidad que requiere el
delito de lesiones no se verifica. Desde luego que aquí el principal dilema surge
respecto a los restantes supuestos, donde esta alteración de la corporeidad se
materializa mediante la incisión en la zona del perineo (episiotomía) o la incisión
quirúrgica en el abdomen y el útero (cesárea). La pregunta obligada en este punto
es si acaso estos supuestos no caen bajo la descripción del delito de lesiones que
presupone justamente una alteración de la corporeidad de la víctima. Al respecto
no conviene perder de vista que existe en la doctrina jurídico-penal consenso
respecto a que el delito de lesiones -en tanto delito puro de resultado de lesión de
la integridad física- presupone el acaecimiento de un evento que conlleva la merma
de valor de la integridad física, esto es, la pérdida de salud37. Mientras tanto, todo
tratamiento curativo no consentido está dirigido justamente a favorecer el
acaecimiento de un evento inverso, es decir, retrotraer un estado de menor valor
del bien "salud" a otro de mayor valor, de ahí que se haya planteado oportunamente
la necesidad de castigar autónomamente los tratamientos curativos no consen-
tidos. Desde esta perspectiva, también el castigo de las cesáreas y episiotomías no
consentidasrequerirían un tipo penal nuevo38.
(35) Cfr. § 162 Proyecto de Reforma del StGB de 1962; § 229 "Sexta ley de reforma del StGB" de 1996.
(36) La curiosidad del caso alemán es que, si bien el merecimiento de pena no aparece puesto en
tela de juicio, la razón del rechazo estuvo asociada a las dificultades de redactar un tipo que estuviera
libre de algunas contradicciones dogmáticas, especialmente por ubicar al consentimiento como un
problema de tipicidad. Cfr. KRAATZ, Erik. Artzstrafrecht, Kohlhammer, Stuttgart, 2013, n. 25;
SCHROTH, Ulrich. "Ärztliches Handeln und strafrechtlicher Maßstab. Medizinische Eingriffe ohne
und mit Einwilligung. ohne und mit Indikation", en ROXIN/SCHROTH (Eds.) Handbuch des
Medizinstrafrecht, 4ª ed., Boorberg, Stuttgart, 2010, p. 29 y s.
(37) KATZENMEIER, Christian. "Ein Sonderstraftatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung",
en KRINGS, Günther - ZYPRIES, Brigitte. Zeitschrift für Rechtspolitik (4) 1997, C.H. Beck, Múnich, p. 158 y s.
38) De otra opinión, KRAATZ, Erik. Artzstrafrecht, ob. cit., para quien resulta aplicable a estos
casos el delito de lesiones.
138
JUAN PABLO MONTIEL
c) ¿Delito contra la libertad o contra la integridad física?

Hasta aquí ha estado latente una tensión entre dos interpretaciones distintas del
injusto, según se haga foco en la afectación de la autodeterminación de la parturienta
-que le impide decidir libremente sobre la intervención médica- o en la injerencia
desautorizada del personal de salud sobre el cuerpo de la mujer y su parto. Es decir,
¿representa la violencia obstétrica un atentado contra la libertad de decidir sobre el
parto o, en cambio, de un atentado contra la integridad física de la embarazada? La
respuesta no suele presentarse con la suficiente claridad, más aún cuando en el debate
sobre la relevancia jurídica de la violencia obstétrica se remarca tanto la injerencia
en el cuerpo de la mujer como así también el modo de viciar su consentimiento.
A simple vista, la desaprobación pareciera recaer sobre ambos aspectos.
Aquí surge un nuevo elemento que muestra cómo los supuestos de violencia
obstétrica que requerirían la introducción de un nuevo tipo penal constituyen
manifestaciones de los denominados "tratamientos curativos no consentidas". Justa-
mente, la discusión científica y político-criminal en torno a este delito siguió un
camino marcado por esta indecisión. Así, mientras las intervenciones curativas no
consentidas aparecen tipificadas en el capítulo de los delitos contra la libertad del
austríaco öStGB (§ 110 ap. 1)39, en Alemania algunos proyectos de ley lo hicieron
dentro de los delitos contra la integridad física40. Con un tono aún más vacilante
pareció moverse el legislador alemán cuando en el Proyecto de Reforma del StGB
de 1962, en su § 162 reconoce este delito, pero dentro del capítulo "Intervenciones
médicas y tratamientos médicos". Aunque vale la pena aclarar que, en este último
caso, la propuesta de reforma pareciera acercarse a la tesis del atentado contra la
integridad física por su proximidad sistemática con los delitos de lesiones.
En mi opinión, son dos las principales razones que explican estas indefiniciones
legislativas. La primera de ellas tiene que ver con que la discusión relativa a este
tipo de intervenciones médicas está claramente ligada a la casuística del consen-
timiento del paciente y al respeto de su autonomía. Justamente, se está pensando
en la necesidad de erradicar del escenario médico un modelo paternalista en el
que prevalece notablemente la voluntad del médico a la hora de decidir el tipo de
tratamiento curativo. La segunda razón de estas indefiniciones la encontramos en
que se suele dejar de pensar en estos casos como un atentado contra la integridad
física, dado que estamos acostumbrados a pensar la protección de este bien jurídico
frente a acciones que lo menoscaban. En otras palabras: no es habitual pensar que
la integridad física puede verse perturbada cuando se realiza sobre ella un acto de
disposición no lesivo, pero desautorizado.
Como primera medida, es conveniente considerar que si la base del injusto
(39) Cfr. VENIER, Andreas - BERTEL, Christian. Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil, tomo
II, 10ª ed., Österreich, 2012, § 110, n. 1.
(40) Cfr. § 229 Proyecto de referencia alemán a la "Sexta ley de reforma del StGB" de 1996.
139
fuese un quebrantamiento de la libertad -en tanto quebrantamiento de la

autodeterminación relativa al parto- el delito de violencia obstétrica consistiría en
anular la voluntad de la embarazada y, por ende, se consumaría cuando el personal
de salud obtiene fraudulentamente la autorización para injerirse. Desde esta óptica,
cuando el consentimiento se obtiene mediante el ejercicio de violencia física o
psíquica, el delito se presentaría como una manifestación específica del delito de
coacciones en el terreno del parto. En cambio, el viciamiento de la voluntad a partir
de la incorrecta información o directamente a partir del engaño, sí constituiría una
tipificación novedosa del mero hecho de engañar41. Desde este punto de vista, el
médico que, mediante engaño, información inexacta, violencia o amenazas obtuviese
un consentimiento, subrogaría a la parturienta en la toma de decisiones relativa a
qué intervenciones sobre su cuerpo permitir. Por ello, la futura madre ya no sería
"dueña" de su cuerpo, sino el propio obstetra.
El posicionamiento en favor de esta tesis implica, en lo esencial, dos cosas. En
primer lugar, que la sola conducta de amenazar o de mentir a la parturienta no
resulta todavía suficiente para la consumación del delito42, lo cual sólo se alcanza
una vez que esas artimañas hayan logrado viciar la voluntad de la mujer43. En
segundo lugar, y en conexión con lo anterior, si se consuma con el mero viciamiento
de la voluntad de la parturienta, entonces resulta superfluo si luego el médico
realiza la intervención o la cesárea no consentida. En este punto, aparece la principal
debilidad de esta interpretación del injusto, puesto que el fundamento del castigo
queda incompleto con la prescindencia de la injerencia sobre la mujer que realiza
el personal de salud.
(41) Nuestro actual Derecho penal no conoce una prohibición de engañar e incluso cuando la historia
del delito de estafa nos indica que previamente a la entrada en vigor del PStGB (Código penal prusiano)
este delito era considerado un atentado contra la libertad (especialmente en KINDHÄUSER, Urs. "Betrug
als vertypte mittelbare Täterschaft", en SCHULZ, Joachim - VORMBAUM, Thomas (Eds.) Festschrift für
Günter Bemmann, Nomos, Baden-Baden, 1997, p. 339 y ss., aunque modificando luego esta posición en
KINDHÄUSER, Urs. Strafrecht. Besonderer Teil, 6ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, t. II, § 26, n. 6), lo correcto
en aquel entonces era interpretar que el engaño debía conllevar el menoscabo de algún otro derecho -v. gr. el
patrimonio- para constituir un delito. Así lo dispuso, por ejemplo, el § 1256 ALR, cfr. PASTOR MUÑOZ,
Nuria. La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, pp. 29 y ss.;
Köstlin, Reinhold, System des deutschen Strafrechts, t. II, Tübingen, 1858, pp. 119 y ss.
(42) Lo contrario implicaría, tomando como referencia el uso de engaño, que aquí el tipo penal
vendría a proteger algo así como un "derecho a la verdad". Este tramo de la discusión también
aparece en la discusión histórica sobre el delito de estafa, cfr. PASTOR MUÑOZ, Nuria. La
determinación del engaño típico en el delito de estafa, ob. cit., p. 29 y s.
(43) Aquí se aprecia con mayor claridad que la violencia obstétrica representaría una concreción
del delito de coacciones: al consumarse este último delito cuando la víctima se ve forzada a (además
de actuar u omitir) tolerar algo (cfr. KINDHÄUSER, Urs. Strafrecht. Besonderer Teil, ob. cit.; TOEPEL,
Friedrich. "§ 240", en KINDHÄUSER, Urs - NEUMANN, Ulfrid - PAEFFGEN, Hans (Eds.)
Strafgesetzbuch, ob. cit.; VALERIUS, Brian, "§ 240", en VON HEINTSCHEL-HEINEGG, Bernd (Ed.)
Beck’scher Online-Kommentar, 2ª ed., Múnich, 2011, n. 4), esta instancia se alcanza en la violencia obstétrica
justamente cuando la embarazada queda desplazada en la toma de decisiones sobre su parto.
140
JUAN PABLO MONTIEL
En mi opinión, cuando las legislaciones definen la violencia obstétrica como

una manera de apropiarse indebidamente del cuerpo y de los procesos reproductivos
de la mujer están recogiendo implícitamente esta interpretación del injusto: apropiarse
o adueñarse implica en este contexto que el personal de salud desplaza hacia su
esfera de libertad la atribución de decidir sobre el cuerpo de la parturienta. En otras
palabras, con el viciamiento de la voluntad el médico pretende subrogar a la mujer
en la posición de adoptar las decisiones relevantes del parto. Para producir esa
"apropiación" basta con que la mujer resulte "incompetente" o "incapaz" de consentir
la intervención a causa de la violencia o del engaño y por ello las ulteriores
intervenciones sobre su cuerpo no serían decididas por ella sino por el personal de
salud. Incluso cuando esta conducta resulta reprobable desde el punto de vista del
mantenimiento de los derechos reproductivos, cuando se tipifica la violencia
obstétrica como intervenciones no consentidas sobre el cuerpo de la mujer, parece
resaltarse algo más gravoso que el mero vicio de la voluntad.
En realidad, el personal de salud que ejecuta un acto de violencia obstétrica,
más que decidir en lugar de la mujer, realiza un acto de disposición sobre su cuerpo
y sus procesos reproductivos44. Es más, lo verdaderamente importante es la efectiva
disposición del cuerpo, pues solamente parece relevante el viciamiento de la
voluntad cuando el sujeto activo pretende realizar la intervención que carece de
autorización o que es realizada a partir de "simular" un consentimiento que, en
verdad, es inválido por el previo uso de violencia o engaños. Fuera de estos casos,
también ejecutaría un acto de violencia obstétrica penalmente relevante quien
directamente practicara una cesárea o una episiotomía pasando completamente
por alto la voluntad contraria de la mujer; es decir sin haber realizado un
comportamiento previo de anular la voluntad de la víctima. Con esto quiero
enfatizar que la afectación de la autonomía por el previo uso del engaño o de la
violencia es meramente un elemento contingente y, como tal, irrelevante para la
verificación del delito45. Por tanto, estaríamos ante un delito que constituye una
forma de agresión o ataque físico46, cualificado por una dimensión lesiva que alcanza
aspectos vinculados a la salud reproductiva47.
(44) Quizá en este punto es donde más puede apreciarse la analogía con el delito de tratamiento
curativo sin consentimiento, cfr. VENIER, Andreas -BERTEL, Christian, Österreichisches Strafrecht.
Besonderer Teil, ob. cit. n. 2, 3.
(45) En este contexto, la acción de viciar la voluntad de la víctima para luego disponer del cuerpo
y los procesos reproductivos bajo el manto de un consentimiento, simplemente constituye una actio
praecedens que puede resultar importante tan sólo en el contexto de los supuestos de provocación de
eximentes (v.gr. actio libera in causa, actio illicita in causa, etc.).
(46) CHARLES, Sonya, "Obstetricians and Violence Against Women", en American Society for Bioethics
and Humanities, The American Journal of Bioethics, 11(12), Londres, Taylor & Francis, 2011, p. 54.
(47) Con todo, este parentesco con el delito de lesiones que aparece aquí implícito no debería conducir
a interpretar el castigo de la violencia obstétrica como un caso específico de lesiones, cfr. KATZENMEIER,
Christian. "Ein Sonderstraftatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung", ob. cit., p. 158 y s.
141
Desde esta perspectiva, lo correcto sería introducir el tipo de violencia obstétrica

entre los delitos contra la integridad física. Ello presupone principalmente entender
que este bien jurídico no protege a los ciudadanos solamente frente a injerencias
que provocan un estado patológico o un menoscabo en el adecuado funcionamiento
del cuerpo humano, sino también frente a la disposición desautorizada de su cuerpo.
La protección de esta nueva dimensión de la integridad física coincide con lo que
la doctrina denomina "intangibilidad corporal"48. Toda persona tiene garantizado
constitucionalmente el derecho a no ser herida y además a que terceras personas
no realicen sobre su cuerpo actos de disposición sin su consentimiento. Así, cabría
distinguir junto a las afectaciones de la salud y los maltratos corporales49, las
disposiciones desautorizadas del cuerpo ajeno. Esta distinción conlleva además
"descargar" al delito de lesiones, que hasta ahora había tenido que suplir indebi-
damente -según algunos autores50- la falta de un tipo específico de tratamientos
médicos no consentidos. De este modo se busca mantener al paciente libre "de
acciones de terceros sobre su corporeidad"51.
IV. Dilemas para la teoría del delito

a) Planteamiento de la cuestión
Aun cuando las cuestiones político-criminales pueden parecer, a simple vista,
decisivas a la hora de determinar la intervención del Derecho penal, no conviene
desatender que en ciertos casos las dificultades dogmáticas de la figura pueden
frustrar la modificación de la ley penal. De hecho, ello fue lo que sucedió en
Alemania justamente con la introducción del tipo penal de los tratamientos
curativos no consentidos: el rechazo del nuevo tipo penal tuvo que ver con los
problemas que se abrían para una limpia aplicación de las reglas de la teoría del
delito, al contener el tenor literal la expresión "sin el consentimiento del paciente".
(48) Al respecto, KARGL, Walter, "Körperverletzung durch Heilbehandlung", en WOLTER,

Jürgen et al. Goltdammer’s Archivfür Strafrecht, C. F. Müller, Heidelberg, 2001, p. 552; SCHROTH,
Ulrich, "Ärztliches Handeln und strafrechtlicher Maßstab. Medizinische Eingriffe ohne und mit
Einwilligung. ohne und mit Indikation", ob. cit., p. 26 y s.
(49) Sobre la distinción, entre otros, ESER, Albin."§ 223", en SCHÖNKE, Adolf - SCHRÖDER,
Horst. Strafgesetzbuch, 25ª ed., C. H. Beck, Múnich, 1999, n. 3-6; SCHROTH, Ulrich. "Ärztliches Handeln
und strafrechtlicher Maßstab. Medizinische Eingriffe ohne und mit Einwilligung, ohne und mit
Indikation" ob. cit., p. 26 y s.; PAEFFGEN, Hans-Ulrich, "§ 223", en KINDHÄUSER, Urs - NEUMANN,
Ulfrid - PAEFFGEN, Hans (Eds.) Strafgesetzbuch, 4ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, t. 2, n. 7; RENGIER,
Rudolf. Strafrecht. Besonderer Teil, 14ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2013,t. II, § 13, nm. 7, 11.
(50) SCHROTH, Ulrich. "Ärztliches Handeln und strafrechtlicher Maßstab. Medizinische Eingriffe
ohne und mit Einwilligung, ohne und mit Indikation", ob.cit., p. 27 y ss.; ESER, Albin."§ 223", ob.
cit., n. 31, aunque expresando su disgusto con esta solución.
(51) HORN, Eckhard - WOLTERS, Gereon, "§ 223", Wolter, Jürgen, Systematischer Kommetar.
Strafgesetzbuch, 7ª ed., Colonia, Carl Heymanns, 2003, n. 5.
142
JUAN PABLO MONTIEL
La mezcla de los planos de la tipicidad y la justificación llevó a desaconsejar la

introducción del nuevo delito52.
Desde el punto de vista de la dogmática jurídico-penal son numerosos los
dilemas que se presentan a la hora de redactar un tipo penal que castigue la violencia
obstétrica. Por ejemplo, la aceleración no consentida del parto plantea la pregunta
acerca de si el delito se consuma recién cuando la instrumentación de la técnica de
aceleración del parto dio éxito (i.e. efectivamente se adelantó el parto) o si basta
con una intervención desautorizada en el cuerpo de la mujer orientada a esa
aceleración, con independencia de si ello finalmente se logra53. En lo que sigue me
concentraré en aquellas cuestiones que, a mi entender, pueden despertar mayor
interés entre quienes no se sienten familiarizados con las discusiones de las teorías
del delito de corte continental.
b. ¿Qué puede y que no puede hacer el personal de salud?

La cuestión relativa a qué puede y a qué no puede hacer una persona según
la legislación penal no parece estar todavía del todo resuelta por la dogmática
jurídico-penal. La dificultad no está asociada con la identificación de aquellos
casos que merecen el permiso; más bien, en este ámbito -y dejando de lado casos
problemáticos- existe un amplio consenso en relación a cuándo un homicidio,
unas lesiones o un hurto pueden quedar impunes por la concurrencia de una
causa de justificación. Más bien, esta dificultad es de carácter conceptual puesto
que no queda claro si lo que se excluye es la tipicidad o la antijuridicidad.
Históricamente, se conoce en la teoría del delito de corte continental una disputa
entre la doctrina que se posiciona como dominante54 y que considera que la
ocurrencia de una causa de justificación excluye la antijuridicidad de una acción
que resulta ya subsumible en el tipo penal (i.e. de una acción típica), y la deno-
minada "teoría de los elementos negativos del tipo"55, según la cual la aparición
de un estado de necesidad o de una legítima defensa impide directamente que el
hecho sea típico. Es decir, en cada uno de estos modelos se excluyen distintos
elementos del delito.
(52) Cfr. KRAATZ, Erik. Artzstrafrecht, ob. cit., n. 25; SCHROTH, Ulrich. "Ärztliches Handeln
und strafrechtlicher Maßstab. Medizinische Eingriffe ohne und mit Einwilligung, ohne und mit
Indikation", ob. cit., p. 29 y s.
(53) Sobre esta cuestión, cfr. MONTIEL, Juan Pablo. "Geburtshilfliche Gewalt" als eigenmächtige
Verfügung über die Körpersphäre der Schwangeren", en Kudlich, Hans - Jäger, Christian - Montiel,
Juan P. Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Baden Baden, 2017, p. 103 y ss.
(54) Cfr., entre otros, BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho penal. Parte general, Bogotá,
Temis, 1998, p. 88 y ss.; JESCHECK, Hans –WIEGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 5º ed., Dunker & Humblot, Berlín, 1996, p. 322 y ss.; ROXIN, Claus. Strafrecht. AllgemeinerTeil,
t. 1, 4ª ed., Verlag C.H. Beck, Múnich, 2006, § 7, nm. 7.
(55) Paradigmático al respecto, MERKEL, Adolf. Derecho penal. Parte general, Editorial B de F,
Buenos Aires/Montevideo, 2006, p. 35.
143
Dejando aquí de lado esta disputa conviene precisar que para la doctrina
dominante resulta imprescindible deslindar dos niveles conceptuales que
normalmente en enfoques macro y extrasistemáticos suelen pasar inadvertidos.
En un primer nivel es necesario reconocer si la acción en cuestión cae bajo la
descripción de la acción prohibida, tipificada por el legislador. Justamente, la
tipicidad es una instancia en la que se busca determinar si las circunstancias
sometidas a juzgamiento dan forma a un caso particular del caso genérico previsto
en el tipo penal. Junto a ello, en un segundo nivel (la antijuridicidad) puede suceder
que una acción que cae bajo la descripción de la prohibición quede no obstante
impune ante la concurrencia de una causa de justificación. Este permiso entra en
colisión con la prohibición y la acaba desplazando.
¿Qué puede y qué no puede hacer el personal de salud que interviene desau-
torizadamente sobre el cuerpo de la parturienta? La primera respuesta a esta
pregunta no parece controversial: el personal de salud puede realizar toda
intervención que haya sido autorizada por la paciente. No constituye un acto de
violencia obstétrica la intervención sobre el cuerpo de la parturienta que cuenta
con su autorización, incluso en aquellos casos en los que la propia mujer no desea
respetar los tiempos naturales de su embarazo, por ejemplo, cuando para organizar
la logística familiar posparto la futura madre desea planificar la cesárea. En ese
caso surgirá un problema distinto vinculado a la función del médico a la hora de
advertirle a la madre los riesgos médicos de su decisión e incluso si está obligado
a mantenerse o no atendiendo a esa paciente, pese a ser médicamente desaconsejable
esa decisión. Sin embargo, lo que parece claro es que no estamos ante un problema
de violencia obstétrica en sentido estricto.
Con todo, la pregunta de este apartado cobra sentido especialmente cuando
pensamos en aquellos supuestos en los que la intervención médica resulta
médicamente necesaria, pese a lo cual la parturienta se opone a que el médico
disponga de su integridad física. Esta cuestión tiene especial relevancia práctica,
sobre todo si se presta atención al debate que existe en los últimos años en el mundo
angloamericano, a partir del recurso a orden judicial para someter a embarazadas
contra su voluntad a intervenciones médicas56. Ello ha dado lugar a que surja una
discusión en torno a si el derecho de rechazar cualquier tratamiento médico rige
de modo absoluto o si viene acompañado por un deber de sometimiento a
(56) Respecto a esto último, cfr. el caso Samantha Burton v. State of Florida, resuelto por la Corte
de Apelaciones del primer distrito de Florida el 12 de agosto de 2010. En este caso una mujer embarazada
de veinticinco semanas ingresó al hospital Tallahassee Memorial con ruptura de bolsa y signos de
trabajo de parto prematuros y su obstetra le recomendó permanecer en el hospital haciendo reposo el
resto del embarazo. La embarazada deseaba abandonar el hospital y consultar a un segundo especialista,
sin embargo, su médica alertó de ello a la Fiscalía del Estado y finalmente un juez ordenó a la
embarazada permanecer en el hospital y cumplir con todo tratamiento (incluyendo una cesárea)
médicamente necesario. Tres días después, su obstetra practicó la cesárea, pero el bebé nació sin vida.
144
JUAN PABLO MONTIEL
intervenciones médicamente necesarias57. Retomando aquí la disquisición teórica

precedente, ¿en estos casos se pone en juego la existencia de un acto de violencia
obstétrica (i.e. la tipicidad de la conducta) o su antijuridicidad?
Si tomamos en consideración el tenor literal de los tipos penales venezolano y
veracruzano encontraremos una inclinación del legislador a incluir dentro de la
descripción de violencia obstétrica aquellos tratamientos curativos forzados que no
resultan médicamente necesarios. Ello claramente se desprende cuando en ambas
legislaciones se exige para la obstaculización del contacto de la madre con el recién
nacido que "no exista causa médica". En mi opinión, ello también se desprende -
aunque sólo implícitamente- de otros supuestos regulados, cuando por ejemplo se
alude a la realización de una cesárea forzada "no obstante existir condiciones para el
parto natural" o a acelerar el proceso natural del parto, expresiones que, en mi opinión,
pretenden mostrar que la intervención del personal de salud se hace en un contexto
en el que el parto transcurría con normalidad, sin la existencia de algún riesgo serio
que justifique la injerencia curativa. Según esta lectura de los tipos penales, una
intervención médica no consentida sobre el cuerpo de la parturienta solamente
constituiría violencia obstétrica -solamente se subsumiría en la descripción típica-
cuando no existiesen razones médicas que avalen tal proceder. Para entender más
cabalmente la problemática, sugiero que consideremos los siguientes casos:
Caso 1: Debido a que el feto viene de nalgas, el médico recomienda practicar
una cesárea, dado que son bajas las posibilidades de éxito de otras interven-
ciones alternativas y menos invasivas (v.gr. la "maniobra de Bracht")58. La
futura madre no acepta someterse a esa intervención quirúrgica, pese a lo
cual el médico procede forzosamente a practicar la cesárea.
Caso 2: Tras muchas horas de trabajo de parto sin lograr una dilatación
suficiente, el obstetra recomienda a la mujer proceder a la cesárea para evitar
sufrimiento fetal. Sin embargo, la futura madre rehúsa la intervención,
alegando que prefiere esperar algunas horas más, sin perjuicio de lo cual el
médico realiza la cesárea.
En esta casuística es necesario no perder de vista que, incluso cuando la
intervención del médico puede ser absolutamente necesaria para salvar la vida de
(57) Sobre esta cuestión, cfr. SCOTT, Rosamund. "The Pregnant Woman and the Good Samaritan:
Can a Woman have a Duty to Undergo a Caesarean Section?", Oxford Journal of Legal Studies (20-3),
Oxford, Oxford Press, 2000, pp. 407 y ss., 431 y s.
(58) La "maniobra de Bracht" es un procedimiento obstétrico empleado para facilitar el parto de
nalgas, que consiste en tomar con ambas manos el cuerpo y las piernas flexionadas del feto,
manteniendo el dorso orientado anteriormente.
(59) En este contexto, la American Congress of Obstetricians and Gynecologists apoya el derecho de
la mujer a rechazar cualquier tratamiento médico que no desee, incluso frente a tratamientos coactivos
ordenados por la autoridad judicial, cfr. Maternal Decision Making, Ethics, and the Law, ACOG,
Committee on Ethics, Opinion Nº 321, 2005, p. 9.
145
la madre o del bebé o para resguardar la salud de ambos, él sigue asumiendo un

rol "paternalista" frente a la mujer, es decir, sigue interfiriendo desautorizadamente
en un proceso fisiológico que no le pertenece59. En otras palabras, sigue realizando
un acto de disposición desautorizada sobre el cuerpo de la parturienta que, como
tal, puede ser todavía descripto como violencia obstétrica. En los casos anteriores,
el médico está afectando claramente la intangibilidad corporal de la madre, al
realizar el acto de disposición sobre el cuerpo ajeno, desconociendo totalmente la
voluntadde la parturienta de esperar un tiempo más o de recurrir a otra alternativa
antes de acudir a la cesárea. De esta manera, si retomamos los análisis preliminares
sobre el concepto de violencia obstétrica encontraremos también aquí un acto de
apropiación no consentida del cuerpo y de los procesos reproductivos de la mujer.
Sin embargo, es indudable que cuando existe la necesidad médica de realizar
la intervención y el médico obra con el objetivo de salvar la vida de la madre o
(especialmente) la vida del bebé, entramos en un ámbito de conflicto entre diferentes
intereses valiosos para el Derecho. Según los casos anteriores, las cesáreas son
realizadas por el personal en contra de la voluntad de la mujer para evitar lesiones
o eventualmente la muerte del feto, de modo que aquí el médico obra como garante
o "representante" de los intereses de la persona por nacer. Por tanto, encontramos
en estos casos dos grupos de intereses que colisionan: la intangibilidad corporal
por un lado y la integridad física o la vida del feto por el otro.
Tradicionalmente, la dogmática jurídico-penal tiende a ubicar el grupo de casos
de colisión de intereses en el terreno de la justificación, esto es, la discusión en
torno a qué tipo de interés prevalece en un caso de esta naturaleza debe ser
localizada en la faz negativa de la antijuridicidad 60. Así, siendo el principio
fundamental de la justificación la salvaguarda del interés preponderante 61,
solamente merecerá la impunidad en estos supuestos la intervención del personal
de salud que procura garantizar la integridad física y la vida del feto. Ello significa
que aquel personal de salud que realiza un tratamiento curativo médicamente
necesario (pero sin el consentimiento de la mujer) realiza un acto de violencia
obstétrica pero que (excepcionalmente)62 no resulta punible al estar amparado por
una causa de justificación63.
(60) ROXIN, Claus, Strafrecht. AllgemeinerTeil, 4ª ed., C. H. Beck, Múnich, 2006, t. 1, § 7, nm. 7.
(61) Al respecto, ver MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. "El estado de necesidad como ley general.
(Aproximación a un sistema de causas de justificación)", Revista de Derecho Penal y Criminología,
(2000) 1, p. 204 y ss.
(62) Sobre el carácter excepcional de las eximentes de responsabilidad penal y, en especial, de
las causas de justificación, cfr. MONTIEL, Juan Pablo. "Regulaciones de excepción y prohibición de
analogía", en, Jesús-María (Dir.), Indret( 3), Barcelona, 2013, pp. 17 y ss.
(63) En mi opinión, esta toma de postura guarda armonía con los planteamientos teóricos
generales de VOSSENKUHL, Wilhelm. "Ethische Grundlagen ärztlichen Handels. Prinzipien
konflikte und deren Lösungen", en ROXIN - SCHROTH (Eds.) Handbuch des Medizinstrafrechts, 4ª
ed., Boorberg, Stuttgart, 2010, p. 16 y ss.
146
JUAN PABLO MONTIEL
Llegados a este punto, resulta fundamental reflexionar acerca de la causa de

justificación concreta que permitiría el acto de violencia obstétrica del personal de
salud. En este sentido, son dos las alternativas que se presentan, según si el médico
interviene forzosamente amparado en una orden judicial previamente solicitada o
si carece de ella. En el primer caso cabría pensar en la aplicación de la eximente de
cumplimiento legítimo de una autoridad o cargo (art. 34, inc. 4 CP)64, mientras que
en el segundo estaríamos ante una instancia de aplicación del estado de necesidad
justificante (art. 34, inc. 3 CP).
En definitiva, para responder a la pregunta con la que se encabeza este apartado,
cabe señalar que el médico podrá realizar todo tipo de tratamiento curativo que se
avenga con la voluntad de la parturienta. En ese caso, su intervención no podría
ser descripta como un acto de violencia obstétrica. Sin embargo, en situaciones de
crisis, el personal de salud estará habilitado excepcionalmente para ejercer un acto
de violencia obstétrica sobre la parturienta, siempre que esa intervención esté
justificada médicamente y orientada a salvar un bien más valioso que la autonomía
de la madre, como puede ser la vida o la integridad física del feto.
b) Tratamiento penal de la formación defectuosa del consentimiento de la

paciente
Una de las principales consecuencias que tendría introducir un tipo penal de
violencia obstétrica en el capítulo de los delitos contra las personas (en especial,
entre los delitos contra la integridad física) es que, en principio, el viciamiento de
la voluntad de la parturienta no constituye per se un dato relevante para la atribución
de la responsabilidad penal. En principio, lo que hace merecedor de castigo al
personal médico no es, por ejemplo, la sola acción de atar a la parturienta por la
fuerza a la cama para someterla a una cesárea o episiotomía o de engañarla alegando
falsos riesgos médicos, sino la efectiva intervención curativa ulterior con carácter
desautorizado. Una consecuencia de ello es que no realiza todavía la acción típica
de violencia obstétrica el médico que engaña a la madre sobre los riesgos médicos
para obtener el consentimiento, pese a lo cual ella se mantiene en su decisión de
no autorizar el tratamiento curativo por razones distintas a las del riesgo médico
indicado por el galeno. La inexistencia de un acto de disposición ilegítima del
cuerpo de la parturienta impide que hablemos también en este caso de violencia
obstétrica.
Sin embargo, el viciamiento de la voluntad de la parturienta sí puede incidir
en otras constelaciones a la hora de determinar la responsabilidad del personal de
(64) Sobre la aplicación de esta causa de justificación a las actividades curativas en el Derecho
argentino, cfr. CORTÉS DE ARABIA, Ana María. "Algunos conceptos de la problemática penal
aplicables a la actividad curativa", en LASCANO, Carlos Julio. Nuevas Formulaciones en las Ciencias
penales, Lerner, Córdoba, 2001, p. 542 y ss.
147
salud. Dicho con otras palabras: si bien la acción de contribuir idóneamente a que
la parturienta forme defectuosamente su consentimiento no es per se un delito, sin
embargo, sí puede incidir en la atribución de la responsabilidad penal. De este
modo, el haber provocado la falta de capacidad de consentir en la embarazada
podría constituir una circunstancia que impida al médico alegar en su favor la
existencia de una autorización válida para realizar el tratamiento.
A toda persona que es destinataria de un consentimiento le incumbe que quien
consiente lo haga de manera válida65. Ello implica que el consentimiento no se
encuentre viciado por el uso de violencia física o moral o bien por el empleo de
engaños. El ámbito médico se muestra especialmente sensible frente a este último
vicio de la voluntad, especialmente porque la información relevante sobre las
características y sobre los efectos de la intervención curativa suele estar alejada del
círculo del profano y por ello se torna imprescindible que los médicos hagan
accesible esa información. De este modo, no sólo resulta exigible al personal de
salud que se abstenga de brindar información falsa sobre el riesgo médico o sobre
las características del tratamiento, sino que además brinde la mayor información
posible para que el paciente esté suficientemente informado para consentir. Sólo
cuando el médico se haya preocupado realmente de que quien consiente acceda a
la información relevante, será posible hablar de un consentimiento válido que
habilita la intervención.
Seguramente los casos más complicados son aquellos en los que el
consentimiento se ve viciado como consecuencia de una deficiente información
brindada por el médico, dado que aquí entramos en el delicado terreno del alcance
del deber de informar al paciente. Más comúnmente se discute el alcance del deber
de informar al paciente en el ámbito de actividades que podrían denominarse
"terapéuticas", esto es, en el ámbito de intervenciones orientadas al tratamiento de
patologías. En este caso se espera del médico que conduzca la terapia y que su
deber alcance (según lo dispuesto por el art. 59 del Código Civil y Comercial de la
Nación) a informar, entre otras cuestiones, sobre el estado de salud, el proce-
dimiento propuesto, los riesgos, molestias y efectos negativos previsibles y la
especificación de los procedimientos alternativos. En este punto conviene enfatizar
que el obstetra trabaja principalmente con otra población, esto es, con pacientes
que por lo general no llegan hasta el profesional de la salud con una patología,
sino con la necesidad de ser acompañadas en un proceso natural. De este modo, la
función del médico en estos casos consiste en asegurar que ese proceso fisiológico
de la mujer transcurra con normalidad y sin riesgos durante el tiempo de gestación.
Su competencia "curativa" se activará únicamente si llegara a producirse alguna
alteración del proceso gestacional que ponga en riesgo la vida o la integridad física
de la madre o del bebé. Fuera de estas situaciones de excepción, quien debe dirigir
(65) PUPPE, Ingeborg. Strafrecht. AllgemeinerTeil, 2ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2011, § 11, n. 25.
148
JUAN PABLO MONTIEL
principalmente el proceso de alumbramiento es la madre66, por lo que el obstetra

debe preocuparse especialmente de que aquella disponga de la mayor información
posible para que vaya dirigiendo de la mejor manera el proceso de su cuerpo67.
Desde esta perspectiva, cobra aún mayor importancia la regla contenida en el
Código Civil y Comercial para guiar a los obstetras respecto al tipo de información
que deben brindar a la parturienta.
Volviendo a un hipotético tipo penal que describe como conducta merecedora
de pena a una intervención obstétrica no consentida, cabe preguntarse qué efectos
puede tener la existencia de un consentimiento inválido a causa de desinformación.
La primera cuestión que es importante resaltar es que cuando se engaña
exitosamente a la embarazada y ella acepta la intervención, existe ya un con-
sentimiento: la paciente ha autorizado la actuación del médico. Señalar que el
consentimiento es inválido no debe significar en este contexto que el consentimiento
no existe, sino más bien que ese consentimiento no puede ser esgrimido por el
obstetra como un argumento desincriminante que evite su responsabilidad penal.
Validando aquí el modelo dialogal de atribución de responsabilidad penal
defendido por Ulfrid Neumann, cuando el autor de una acción típica es competente
por el acaecimiento de la situación que exime de responsabilidad, debería operar
una meta-regla de atribución que impida al autor valerse en su defensa de esa
eximente68. Dicho con otras palabras: en un dialogo entre el juez y el imputado,
este último no estaría habilitado para argüir en su favor la autorización y de este
modo se podría tomar el consentimiento como inoponible frente al juez. Ahondando
en esta línea, parece razonable privar del argumento desincriminante tanto al
obstetra que dolosamente omite información relevante sobre la intervención, como
a aquel que lo hace meramente con culpa.
V. Reflexiones finales
Afortunadamente nuestra sociedad vive tiempos de una sensibilidad mucho
mayor con cuestiones de género y con el respeto por el cuerpo y sus procesos
naturales. Sin lugar a dudas, esta mayor sensibilidad ha contribuido a visibilizar el
fenómeno de la violencia obstétrica, que tiene detrás a muchísimas victimas
(66) Con todo, el proyecto de ley de ejercicio de la obstetricia presentado ante el parlamento
argentino parece quitarle la dirección del proceso a la mujer, al establecer en su art. 9, inc. 4 que los
profesionales de la obstetricia están habilitados para controlar y conducir el trabajo de parto.
(67) Este rol protagónico de la embarazada no haría descabellado pensar que el deber de
información del obstetra debería tener un alcance todavía mayor. Sobre los aspectos que debe
informar el obstetra, cfr. FANEITE, Josmery - FEO, Alejandra -TORO MERLO, Judith. "Grado de
conocimiento de violencia obstétrica por el personal de salud, en Sociedad de Obstetricia y
Ginecología de Venezuela, ob. cit., p. 10.
(68) NEUMANN, Ulfrid, Zurechnung und "Vorverschulden". Vorstudien zu einem dialogischen Modell
strafrechtlicher Zurechnung, Duncker &Humblot, Berlín, 1985, p. 264 y ss.
149
desconocidas por el sistema, que acaban siendo revictimizadas como consecuencia

de una falta de respuesta estatal y de políticas de prevención y concientización.
La erradicación de la violencia obstétrica requiere de un plan integral del Estado
que exceda la sola existencia de un régimen sancionatorio. Éste debe existir, pero
solamente constituye uno de los pilares de una política preventiva más general.
Además, se requieren nuevas estrategias de relevamiento de datos para el
armado de políticas públicas y para conocer la verdadera gravedad del fenómeno
en nuestro país. Sin datos fiables sobre las tasas de cesáreas e intervenciones
médicas innecesarias y de los casos de malos tratos a las parturientas en los
hospitales y sanatorios se torna imposible diseñar políticas públicas serias y
eficientes. Hasta ahora la preocupación por el aumento significativo de los casos
de violencia obstétrica solamente surge de testimonios informales que muchas
madres brindan en diferentes medios de comunicación o en redes sociales, pero
que no aparecen recogidos en encuestas o denuncias. Muchas veces esa falta de
formalización tiene que ver con la no implementación en los hospitales de las
encuestas corres-pondientes, aunque también con el hecho de que las víctimas
no se sienten escuchadas ni consideradas seriamente por los organismos públicos
de salud. Pero, además de la necesidad de contar con datos fiables, es necesario
un plan de concientización general en facultades de medicina, colegios médicos
y demás instituciones que agrupan al personal de la salud.
En este contexto, un régimen sancionatorio, si bien no resulta la panacea, sí
constituye un instrumento imprescindible para la drástica reducción de los casos
de violencia obstétrica. También la ideación de este régimen debe darse de una
manera holística, esto es, considerando todos los aspectos médicos, afectivos y
éticos que están en juego a la hora de encarar un embarazo y un parto, pero
también el funcionamiento del Derecho penal y del Derecho administrativo
sancionador. Como expresé supra, que considere necesaria la tipificación de
ciertos casos de violencia obstétrica no significa que reste importancia a la
instancia disciplinaria. Más bien, considero que la manera más eficiente de
invertir los recursos del Estado para luchar contra la violencia obstétrica pasa
por contar con un sistema disciplinario robusto que funcione correctamente y
reservar la notable erogación de recursos del Derecho penal para casos especial-
mente graves.
Con este trabajo se ha buscado establecer criterios que permitan delinear la
confección de un tipo penal de violencia obstétrica, de tal manera que se evite un
desbordamiento del Derecho penal, pero que al mismo tiempo se eludan las
dificultades dogmáticas que frecuentemente obstaculizan la tarea de los
aplicadores del Derecho. Es de esperar que una inminente reforma del Código
penal traiga consigo también la mayor sensibilidad del legislador penal ante los
graves abusos que tienen lugar en las prácticas curativas y, especialmente, en las
prácticas obstétricas.
150
JUAN PABLO MONTIEL
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153
154
IGUALDAD, JUSTICIA Y GÉNERO*
EQUALITY, JUSTICE AND GENDER
Mariana N. Sánchez**
Resumen: El análisis de conceptos como igualdad/desigualdad

resulta transversal en cualquier estudio que se emprenda sobre
sistemas jurídicos y políticos actuales y su relación con las pro-
blemáticas derivadas del género. Es innegable reconocer que el marco
racionalista y universalista en el que el discurso iluminista sobre la
igualdad de todos ante la ley fue formulado, hoy ha cambiado y
-mayormente- se constituye en la actualidad en un obstáculo para la
adecuada comprensión de la etapa actual de la política democrática
de libertad e igualdad. La universalidad, la abstracción, la igualdad
formal no son ya suficientes puesto que en algunos casos resultan
hasta cómplices de la más cruel desigualdad. ¿Cómo lograr que el
Derecho sea un instrumento de igualdad concretamente eficaz en
un marco de actuación social tan fragmentado, tan diverso, tan
discriminatorio y excluyente como el actual? Indagar acerca de estos
temas implica en cierta forma surcar transversalmente escenarios de
análisis importantes, como lo son la igualdad, la justicia y el género.
Palabras-clave: Igualdad Formal - Igualdad Sustancial - Género-
Derecho - Justicia.
Abstract: The analysis of concepts such as equality / inequality is
transversal in any study that is undertaken on current legal and
political systems and their relationship with the problems derived
from gender. It is undeniable that the rationalist and universalist
framework in which the illuminist discourse on the equality of all
before the law was formulated, today has changed and - most of all -
* Trabajo presentado el 18 de febrero de 2019 y aprobado para su publicación el 5 de abril del mismo año.
** Doctora por la Universidad de Zaragoza-España, Programa: Sociología Jurídica e Instituciones
Políticas. Magister en Métodos y Técnicas de Investigación en Ciencias Sociales por la Universidad
Blas Pascal-Argentina. Abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba
(UNC). Profesora Adjunta por concurso, Cátedra "A", Sociología Jurídica, Facultad de Derecho
(UNC). Miembro Fundador de la SASJu (Sociedad Argentina de Sociología Jurídica). Email: msanchez
@derecho.unc.edu.ar; mariana sanchezbusso@gmail.com

is currently an obstacle to the adequate understanding of the present

stage of the democratic policy of freedom and equality. The
universality, the abstraction, the formal equality is not enough since
in some cases they are even accomplices of the cruelest inequality.
How can the law be an instrument of equality that is concretely
effective in a framework of social action as fragmented, as diverse, as
discriminatory and exclusive as the current one? Inquiring about these
issues implies, in a certain way, transversely crossing important
analysis scenarios, such as equality, justice and gender.
Keywords: Formal Equality - Material Equality - Gender – Law -
Justice.
Sumario: I. Introducción. II. La Igualdad en el Derecho. III. La
Igualdad en la Teoría de la Justicia. IV. Igualdad, Género y Derecho.
V. Bibliografía.
I. Introducción
El análisis de conceptos como igualdad/desigualdad resulta transversal en
cualquier estudio que se emprenda sobre sistemas jurídicos y políticos actuales y
su relación con las problemáticas derivadas del género. Coincidimos con Alicia
Ruiz en que en nuestros días, limitarse a reproducir el discurso iluminista constituye
un verdadero acto de cinismo1.
Lejos de asumir esta perspectiva crítica como una amenaza al ideal democrático
moderno, como pudo entenderlo Habermas, es innegable reconocer que el marco
racionalista y universalista en el que aquel discurso iluminista fue formulado, hoy
ha cambiado y -mayormente- se constituye en la actualidad en un obstáculo para
la adecuada comprensión de la etapa actual de la política democrática de libertad
e igualdad 2. La universalidad, la abstracción, la igualdad formal no son ya
suficientes puesto que en algunos casos resultan hasta cómplices de la más cruel
desigualdad social, tal lo como lo sugiere la crítica marxista. No basta con que
todos los sujetos se enuncien formalmente iguales ante el Derecho, lo que
actualmente importa es la igualdad sustancial, la real igualdad de oportunidades.
¿Cómo alcanzar estos objetivos? ¿Cómo lograr que el derecho sea un instru-
mento de igualdad concretamente eficaz en un marco de actuación social tan
fragmentado, tan diverso, tan discriminatorio y excluyente como el actual? Indagar
(1) RUIZ, Alicia. "La construcción jurídica de la subjetividad no es ajena a las mujeres", en BIRGIN,
Haydée (Comp.), El Derecho en el género y el género en el Derecho, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000,
p. 26. El resaltado es mío.
(2) MOUFFE, Chantal. "Por una política de identidad democrática", conferencia impartida en
seminario Globalización y Diferenciación Cultural. Antagonismes, Casos déstudi, 19 y 20 de marzo,
MACBA-CCCB, 1999. Disponible en www.mcba.es/antagonisimos/castellano/09_04.html
156
MARIANA N. SÁNCHEZ
acerca de estos temas implica en cierta forma surcar transversalmente escenarios

de análisis importantes, como lo son la igualdad, la justicia y el género.
II. La Igualdad en el Derecho

Siguiendo a García Amado3 es posible apreciar que los grandes temas de la
teoría del derecho, como la naturaleza de los ordenamientos jurídicos, las normas
y la aplicación del derecho, se estructuran y tienen como trasfondo la problemática
de la igualdad. De la misma forma, en cuanto a la aplicación del derecho, la
problemática de la igualdad se muestra evidente al responder al principio de
igualdad formal que una gran cantidad de constituciones actuales contienen y que
implica no sólo la igualdad ante la ley (el legislador no puede discriminar mediante
el establecimiento de diferencias de trato legal que no se fundamenten en
desigualdades razonables) sino también la igualdad en la aplicación de la ley. Los
controles jurisdiccionales y constitucionales adquieren notoria relevancia aquí a
los fines de fiscalizar arbitrariedades legislativas y excesivas libertades de los jueces
a la hora de interpretar y aplicar normas.
La relación entre derecho y diferencias ha sido desarrollada por el profesor
Luigi Ferrajoli quien distingue cuatro posibles modelos de configuración jurídica
de las diferencias. Dichos modelos de alguna forma explican cómo la Teoría del
Derecho ha ido evolucionando en relación con la problemática de la igualdad y se
siguen del siguiente esquema4:
- La indiferencia jurídica de las diferencias, modelo en el que las diferencias son
ignoradas; esto es, no se las tutela ni se las protege jurídicamente. Este es el paradigma
propio, según el autor, de las sociedades hobbsiana y anarquista en las que el destino
de las diferencias aparece confinado a las relaciones de fuerza y poder. La mujer
aquí queda sujeta al poder masculino y a sus "naturales" roles domésticos.
- La diferencia jurídica de las diferencias, modelo propio de las sociedades con
sistemas de estratificación por casta en las fases más arcaicas de la experiencia
jurídica. En él, ciertas diferencias (sexo, nacimiento, fe, etc.) se valorizan y
jerarquizan en detrimento de otras al punto de asumirse como estatus privilegiados,
fuentes de derechos y de poder. Las diferencias se entienden como desigualdades
lisas y llanas; esto es, como privilegios y discriminaciones. Los grupos con status
discriminatorios; como las mujeres, los negros o los judíos, entre otros; resultan
excluidos, perseguidos o sujetos a los grupos privilegiados.
- La homologación jurídica de las diferencias, modelo propio de asimilación de los
ordenamientos liberales que asimilan a un sujeto universalizado como término
normal de las relaciones de igualdad. Las diferencias son negadas puesto que todas
(3) GARCIA AMADO, Juan Antonio. Escritos sobre Filosofía del Derecho, Ediciones Rosaristas,
Bogotá, 1997, p. 287 y ss.
(4) FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías. La ley del más débil, Editorial Trota, Madrid, 2001, p. 74 y ss.
157
resultan devaluadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmación de

igualdad. La diferencia femenina no sufre formal discriminación en el plano
jurídico, pero por esta misma razón resulta desconocida y ocultada. Este modelo,
concluye el autor, sufre amplios márgenes de inefectividad de la formal igualdad
proclamada.
- La igual valoración jurídica de las diferencias, modelo que garantiza el libre
desarrollo y reconocimiento de las diferencias, sin discriminarlas ni privilegiarlas
puesto que una doble garantía lo sostiene: está basado en el principio normativo
de igualdad de los derechos fundamentales y también en un sistema de garantías
capaces de asegurar su efectividad. La igualdad de los derechos fundamentales resulta
así configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia
identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada
persona un individuo diverso de todos los otros y de cada individuo una persona como
todas las demás5.
Este último modelo, dice Ferrajoli, es la clave para interpretar la proclamación
de nuestras actuales constituciones en relación con el principio de igualdad6: la
formulación normativa del derecho a la igualdad y el establecimiento de garantías
de su efectividad; en virtud de que algunas diferencias pesan, de hecho, en las
relaciones sociales como factores de desigualdad. La igualdad es una igualdad
normativa en derechos, es un principio normativo que prescribe la defensa de un
valor en el campo del deber ser. Es una prescripción establecida jurídicamente
puesto que se reconoce la diversidad humana y se quiere impedir que esas
diversidades se transformen en factores de desigualdad.
Coincidimos con el maestro Ferrajoli en esta perspectiva interpretativa del
principio jurídico de igualdad ante la ley. En primer lugar, porque se sustenta
sobre el establecimiento de las diferencias entre los individuos que apunta a
erradicar como factores de desigualdad. Y, en segundo lugar, porque debe ser
igualmente entendido como un sistema de garantías efectivas de cumplimiento.
Aunque -y mirando un poco más allá del mero campo del deber ser- nos cuesta
entender por qué este valor tan significativamente relevante en el constructo
jurídico es quizá uno de los más violados. Merece la pena preguntarse: ¿No
estará todo el andamiaje jurídico sostenido sobre una falacia? ¿No deberemos
repensar cuáles son los valores sociales más ponderados a los fines de trans-
formarlos en derechos a tutelar? ¿No sigue el principio limitándose a ser mera-
mente una enunciación formal? ¿No resultan eliminadas las diferencias en
(5) FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 76.

(6) El autor menciona la constitución italiana, pero podemos -y creo que también ha sido su
intención- extender este razonamiento a las Constituciones actuales que, en la misma línea que la
italiana, contienen la proclama normativa de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley sin
distinciones de condiciones sociales o personales conjuntamente con el compromiso de remover los
obstáculos sociales, económicos o culturales que de hecho la limiten. Tal es el caso de la Constitución
de la Nación Argentina.
158
MARIANA N. SÁNCHEZ
virtud de su tan elevado nivel de abstracción? ¿No deberían las diferencias de

género ser contempladas jurídicamente de forma específica? ¿Tan enquistados
están el poder y la exclusión como formas de relaciones sociales como para hacer
avanzar la igualdad de género, entre otras, a pasos tan lentos? Y en este punto,
¿no implicará esta formulación del principio una forma de legitimación y
perpetuación del sistema patriarcal?
Coincidíamos, señalábamos, porque a pesar de las dudas y los cuestio-
namientos podemos acordar que el principio de igualdad jurídico, por muy formal
que resulte, no puede desecharse. Es una garantía normativa que ha sido
alcanzada a través del esfuerzo y de las luchas de muchos en procura de la
construcción de una sociedad más justa. Es la garantía de un derecho universal o
fundamental del que todos y cada uno somos titulares: el derecho a la igual
dignidad en cuanto seres humanos que somos. Modificarlo o transformarlo implica
limitar las ventajas y prerrogativas que hemos alcanzado con sacrificio a través
del tiempo. Quizás el énfasis deba ser puesto en las formas de efectivizar el
principio de igualdad ante la ley, para lograr que las diferencias por las que
debemos ser tratados en condiciones de igualdad no se traduzcan en discri-
minaciones. La respuesta está, para el autor citado, en entender a la igualdad
como norma y a la diferencia como hecho. Ferrajoli sostiene que constituye un error
contraponer estos conceptos y que la discriminación o ignorancia de una
diferencia, como la sexual, no constituye una negación del principio de igualdad
sino una violación de una norma constitucional.
"Igualdad" es término normativo: quiere decir que los "diferentes" deben ser
respetados y tratados como iguales; y que, siendo ésta una norma, no basta enunciarla,
sino que es necesario observarla y sancionarla. "Diferencia(s)" es término descriptivo:
quiere decir que, de hecho, entre las personas, hay diferencias, que la identidad de cada
persona está dada, precisamente, por sus diferencias, y que son, pues, sus diferencias las
que deben ser tuteladas, respetadas y garantizadas en obsequio al principio de igualdad7.
Como enunciado normativo la igualdad puede resultar inefectiva o ser violada
en su cumplimiento, como cualquier otra norma, a causa de las posibles
discriminaciones. Éstas son aquellas desigualdades antijurídicas que consisten en el
desigual tratamiento de las diferencias tuteladas por el principio constitucional de
igualdad. La elaboración y aplicación de garantías idóneas y efectivas destinadas
a remover estas discriminaciones es el problema más complejo, señala Ferrajoli,
pero el más importante en cualquier política democrática de Derecho. Su modelo
garantista de democracia constitucional o constitucionalismo de derechos, representa un
paradigma que, con la consagración normativa de los derechos fundamentales,
aporta una nueva dimensión sustancial al sistema jurídico normativo (y también al
político) que se encuentra sujeta a la real tutela y efectividad de los principios y
derechos fundamentales. En este contexto, el principio de igualdad como derecho
(7) FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 79.
159
a la identidad diferente se encuentra asegurado por el carácter universal de los

derechos fundamentales.
III. La igualdad en la teoría de la justicia

También las deliberaciones sobre la igualdad están intrínsecamente presentes
en las reflexiones sobre la justicia. La teoría de la justicia es, en definitiva, una
teoría acerca de la justificación de la igualdad abstracta/desigualdad concreta en
una organización social, y a lo largo del tiempo las diferentes perspectivas que la
integran han ido encontrando variadas concepciones explicativas.
John Rawls resulta quizá uno de los referentes recientes más significativos en
relación con esta problemática desde la perspectiva del pensamiento liberal. El
autor desarrolla su teoría de La Justicia como Equidad8 (que esbozaremos más que
sumariamente) y propone una concepción de justicia razonable desarrollada en el
marco de un sistema democrático. Rawls inicia su teoría partiendo de lo que considera
la idea intuitiva central implícita en una cultura democrática: una visión de la
sociedad como sistema equitativo de cooperación entre personas libres e iguales.
A partir de esta cooperación y a la luz de la mutua conveniencia de las personas
implicadas, es posible acordar los principios más adecuados para realizar la libertad
y la igualdad sociales. Esta es para el autor la concepción general que subyace a los
principios de justicia como equidad que él enuncia9. El primero refiere que cada
persona ha de tener un derecho al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea
compatible con un esquema semejante de libertades para los demás, entendido como un
principio básico de igualdad de oportunidades. Éste debe conjugarse con el segundo
principio, el principio de la diferencia, en el que justifica y -de alguna manera-
legitima las desigualdades sociales y económicas, puesto que las mismas se espera
razonablemente que sean ventajosas para todos; y estén adscritas a cargos y posiciones
accesibles a todos en condiciones de equitativa igualdad de oportunidades.
Así, bajo una justa igualdad de oportunidades traducida en la existencia
de cargos y posiciones asequibles a todos, las posibles desigualdades que se
generen deberán proporcionar la mayor expectativa de beneficio a los menos
favorecidos.
Y esto, surgido sobre la base de un consenso10 entre todos los integrantes de la
sociedad, un acuerdo racional, libre y público en torno a los principios de la justicia
mediante el cual se definen como valores justos a todos aquellos compatibles con
cada una de las concepciones de vida; morales, religiosas o filosóficas existentes
en dicha sociedad. De tal forma, podemos asegurar el orden en una sociedad justa
(8) En obras como Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1979; Justicia como
equidad. Materiales para una teoría de la justicia, Tecnos, Madrid, 1999; y El Liberalismo Político, Crítica,
Barcelona, 2004; entre otras.
(9) RAWLS, John. Teoría de la justicia, ob. cit., p. 87 y ss.
160
MARIANA N. SÁNCHEZ
(esencialmente democrática) apelando al acuerdo encargado de resolver las posibles

divergencias existentes. Si dichas divergencias fuesen insalvables y de las mismas
se derivasen desigualdades económicas o sociales (y al mejor estilo del tradicional
estructural funcionalismo) las mismas resultarán funcionales al sistema político y
social ya que, sobre la base del respeto mutuo y la cooperación política, podrán
acotarse y aceptarse en la medida que redunden en ventajas para todos.
Estos principios, levantados a partir de una clara idea de tolerancia, deben
subyacer a cualquier concepción de justicia razonable y reflexiva puesto que así
podrá construirse un sistema social de cooperación entre personas fundamen-
talmente libres e iguales. La justicia como equidad, en términos de este autor, se
traduce en una justicia con un propósito práctico (no metafísico ni epistemológico):
es la base indispensable para alcanzar acuerdos sociales necesarios de convivencia.
Esta idea de tolerancia es extendida sobremanera por Rawls al punto de superar
las posibles contradicciones de discursos y valores que pueden -y de hecho se dan-
acontecer en una sociedad plural. Su noción de ciudadanos como personas morales
-cuasi por naturaleza- libres e iguales en puros términos de cooperación social,
independientes de las relaciones sociales en las que estén insertos y ajenos a la
vida política, los colma de una extrema racionalidad que hasta incluso les permite
adquirir un punto de vista indiscutido y públicamente reconocido desde el cual
ellos mismos pueden examinar y juzgar si sus instituciones políticas y sociales son
justas o no lo son11.
El planteamiento neocontractualista de Rawls ha despertado numerosas críticas
provenientes de diferentes sectores12. Nos centraremos en aquella que -y a los fines
(10) Un máximo común denominador moral, como lo prefiere llamar Haydée BIRGIN ("Identidad,
diferencia y discurso feminista. Universalismo frente a particularismo", en El Derecho en el género y
el género en el Derecho, op. cit., p. 110) pero que más suena a consenso normativo durkheimniano
surgido de algún tipo de conciencia colectiva.
(11) RAWLS, John. Justicia como equidad, ob. cit., p. 62 y ss.
(12) La idea de individuo abstracto que sólo es entendido como una abstracción filosófica carente
de raíz histórica y condicionamientos sociales que el autor coloca como la base de su razonamiento;
la supuesta igualdad natural de los seres humanos que no deja ver las diferencias intrínsecas y
constitutivas de todas las comunidades humanas (crítica del comunitarismo); el carácter
empíricamente inviable del hipotético contrato social que da lugar a imparciales principios de justicia
(gracias al supuesto velo de ignorancia que el autor plantea); la dificultad evidente surgida de una
carencia de procedimiento a través del cual se pueda evaluar qué es o qué no es favorable o ventajoso
para toda la comunidad, puesto que sus principios de justicia son meramente sustantivos; su
tendencia y concepción evolucionista acerca de la sociedad; las dificultades de esta teoría para abordar
los grandes obstáculos que plantea la distinción público/privado, al excluir a las familias del ámbito
político; su central atención en la igualdad de oportunidades en el punto de partida más que en la
igualdad de resultados, desechando los condicionamientos de poder existentes; la vulneración de
la libertad y del derecho de propiedad, al centrarse casi exclusivamente en la distribución más que
en la producción de bienes y servicios en un mercado intervenido por el Estado en busca de la
igualdad real (crítica liberal); entre otras; sin olvidar las incisivas observaciones de Jürgen Habermas
que el mismo define sólo como una disputa familiar, pero que se siguen tan agudas como lapidarias.
El relevante debate entre ambos autores puede rastrearse a través de Debate sobre el liberalismo político",
161
de este trabajo- consideramos más cercana a nuestras propias reflexiones. La crítica

hecha por Chantal Mouffe intenta mostrarnos la utilidad de una interpretación
antiesencialista para la elaboración de una política feminista y para un proyecto
democrático radical. Insiste en la imposibilidad de observar a las sociedades como
sistemas equilibrados y consensuados, negando la irreductible pluralidad de valores
presentes en toda comunidad. El conflicto, el antagonismo y el poder son elementos
constitutivos y fuertemente presentes también en las sociedades democráticas.
El consenso sobre los derechos del hombre y los principios de igualdad y de libertad es
necesario, sin duda, pero no se lo puede separar de una confrontación sobre la interpretación
de esos principios (…). El ideal de la sociedad democrática -incluso como idea reguladora-
no puede ser el de una sociedad que hubiera realizado el sueño de una armonía perfecta en
las relaciones sociales (…). Por tanto, es menester que todos reconozcan que no hay en la
sociedad lugar alguno donde el poder pueda eliminarse a sí mismo en una suerte de
indistinción entre ser y conocimiento (…). Al modelo de inspiración kantiana de la
democracia moderna hay que oponer otro, que no tiende a la armonía y a la reconciliación,
sino que reconoce el papel constitutivo de la división y el conflicto13.
La idea de sociedad como consenso normativo es aquí puesta en tela de juicio
por esta autora, quien sostiene que todo consenso está basado en actos de exclusión. La
sociedad, compuesta por multiplicidad de grupos es básicamente conflictiva y
caracterizada por la heterogeneidad y el poder. Y negar estas cuestiones contro-
vertidas o trasladarlas sólo al ámbito privado en pro de un consenso racional de
negociación -un espacio idealizado de individuos que se despojan de creencias-
implica negar la política o entender a la sociedad como exenta de política. El
pluralismo (moral, religioso, etc.) no es algo negativo que deba remitirse sólo a la
esfera privada ni menos aún implica algún riesgo para la convivencia social -como
supone el propio Rawls-; por el contrario, significa la garantía de consecución de
la autonomía, de la libertad y de la identidad.
La especificidad de una democracia pluralista no reside en la ausencia de dominación y
violencia, sino en el establecimiento de un conjunto de instituciones a través de las cuales
ellas puedan ser limitadas y enfrentadas14.
Una de las características más significativas de las democracias contemporáneas
es su radical indeterminación constitutiva; así visto, el consenso racional universal
planteado por Rawls deja poco espacio para el disenso y la disputa en la esfera
política y contiene una fuerte pulsión homogeneizadora. Es más, negar las
diferencias mediante el recurso de afirmar ciertos principios derivados de una
Paidós, Barcelona, 1998; en el que se compendian las obras críticas de Habermas y las meditadas
respuestas de las obras de Rawls y en el que notoriamente se advierte cómo el aire de familia se va
diluyendo.
(13) MOUFFE, Chantal. El retorno de lo político. Comunidad, ciudadanía, pluralismo, democracia radical,
Paidós, Barcelona, 1999, p. 19.
(14) MOUFFE, Chantal. El retorno de lo político..., ob. cit., p. 198.
162
MARIANA N. SÁNCHEZ
racionalidad universal implica un riesgo aún mayor que subordinarlas al contexto

democrático.
En este contexto, la autora sostiene que la política no es el campo de los
individuos aislados sino el campo de las acciones públicas y de la formación de
identidades colectivas15. Se configura un nosotros en un contexto de conflictualidad
y antagonismo, propios de todo entramado social; de allí que a la definición de un
nosotros se le oponga necesariamente un ellos. Recordándonos la clásica idea
marxista de relaciones de clase en dependencia y conflicto, la autora afirma que
toda identidad es relacional y se define en función de la diferencia. El antagonismo
es intrínsecamente inevitable, sostiene Mouffe, pero es la misma política
democrática que ella propone la que le corresponde desactivar este antagonismo
potencial que existe en todas las relaciones sociales y crear instituciones que
permitan transformar ese antagonismo en agonismo.
Apelando a conceptos de Jaques Derrida; quien entiende que toda construcción
de identidad está siempre basada en procesos de exclusión y en el establecimiento
de una violenta jerarquización de las polaridades resultantes: forma/contenido,
esencia/accidente, blanco/negro, varón/mujer; Mouffe concluye que no hay
identidad que se autoconstituya y que no sea construida como diferencia y que toda
objetividad social es, en última instancia, política y revela las huellas de la exclusión que
hizo posible su constitución (...)16.
Así, cualquier proceso de construcción de identidades en el marco de los
sistemas de relaciones sociales implica diferencia. La identidad surge a partir de la
diferencia pero también, y por esa misma razón, a partir de actos de poder. Toda
identidad u objetividad social se constituye a través de actos de poder. Es más, el
poder no surge de identidades preconstituidas; por el contrario, es el poder quien
define, moldea y construye esas identidades.
IV. Igualdad, Género y Derecho

Estas últimas reflexiones acerca de las posiciones teóricas que buena parte del
feminismo jurídico ha adoptado en relación con el derecho y su papel en la sociedad,
nos permiten ver con un poco más de claridad qué perspectiva asumir a la hora de
analizar la relación entre la igualdad/desigualdad, el género y el derecho; y, más
específicamente, qué rol asume el derecho en esta relación.
Coincidimos con esta perspectiva del feminismo jurídico que sostiene que el
derecho es algo más que un sistema estructurado dotado esencialmente de
masculinidad que directa y sistemáticamente desvirtúa los intereses de las mujeres,
tomadas como categoría homogénea y unitaria. En el marco societario, la igualdad
(15) MOUFFE, Chantal. El retorno..., ob. cit., p. 190.

(16) MOUFFE, Chantal. El retorno..., ob. cit., p. 191.
163
y la identidad de género no son productos del consenso normativo de un todo,

sino conceptos construidos en un proceso de permanente elaboración en el que
identidad, división, conflicto, desigualdad y poder, juegan un papel preponderante.
Dispuestos a mirar un poco más allá de la pura normatividad -ligeramente
más allá- advertimos que el derecho no es ajeno a este entramado. Entendido como
un instrumento para gobernar, como una herramienta de poder del estado, como
un mecanismo legitimador de poder, el derecho también participa activamente en
la construcción de las identidades jurídicas y sociales.
En esta línea de ideas interpretativas, destacando la importancia de las
diferencias y los mecanismos de poder en la creación de identidades y relaciones
igualitarias, la concepción de igualdad de género readquiere una nueva signi-
ficación. No se trata de alcanzar la igualdad (tanto jurídica como material)
resignando diferencias, las mujeres no pueden ni deben volverse idénticas a los
hombres para ser reconocidas como iguales; por el contrario, tampoco se trata de
afirmar exclusivamente sus distinciones con los hombres para alcanzar la igualdad.
En este último caso no sólo recalaríamos nuevamente en una visión esencialista
(de lo que es hombre o de lo que es mujer), sino que -y lo más importante- subrayar
sólo los aspectos diferenciales ignora o legitima las relaciones de poder en las que
se basa el sistema social17. Dado que, tal como señaláramos supra, las identidades
se construyen en función de relaciones diferenciales y de poder, la particularidad
que se afirma como pura particularidad, en una relación meramente diferencial,
está validando el statu quo de la estructura de poder entre los grupos y legitimando
relaciones entre grupos dominantes y oprimidos.
Se trata de sostener las diferencias entre los géneros y reconocer la contingencia
e interdependencia de sus identidades, aceptando las consecuencias que este
antagonismo produce, para poder crear un espacio de reconocimiento, tolerancia y
convergencia en un marco de agonismo democrático18.
Para Mouffe, aceptar estas interpretaciones tiene consecuencias muy
importantes para las luchas políticas feministas. Si asumimos que las categorías
"mujer" o "varón" no se corresponden con ninguna esencia homogeneizadora, las
preguntas acerca de la igualdad/desigualdad en nuestras sociedades cambian.
Resulta ahora relevante preguntarse: ¿cómo se construye la categoría "mujer" como
tal dentro de diferentes discursos?, ¿cómo se advierte la diferencia sexual en una
distinción pertinente dentro de las relaciones sociales?, y ¿cómo se construyen
relaciones de subordinación a través de tal distinción? La lucha por la igualdad de
las mujeres se transforma más bien en una lucha en contra de las múltiples formas
(17) Es esto apreciado y desarrollado con mucha claridad por Haydée Birgin en "Identidad,
diferencia y discurso feminista. Universalismo frente a particularismo", en El Derecho en el género…
Op. cit., p. 116.
(18) MOUFFE, Chantal. El retorno de …, ob. cit., p. 112 y ss.
164
MARIANA N. SÁNCHEZ
de subordinación a las que las mujeres se encuentran sometidas, más que al

reconocimiento simétrico de la igualdad formal de la ley. Y esta lucha, puede
conseguirse de la mano del propio Derecho, como el espacio político de discusión
en donde repensar las cuestiones de género.
Sin dudas la tarea es difícil, puesto que recurrir al derecho para combatir la
discriminación de las mujeres, legitimando un trato jurídico diferenciado según el
sexo, tiene el inconveniente de poner en evidencia la falacia del modelo aparentemente
universalista sobre el que se asienta todo el sistema jurídico19. El moderno principio de
igualdad jurídica sobre el que con tanta dignidad se asientan nuestros sistemas
jurídicos actuales, reproduce los falsos e inaplicables conceptos de abstracción y
universalidad que tipifican a nuestras normas jurídicas. Ahora, si bien estos
principios se encuentran en constante revisión y afectación dado que el derecho
recurre a ellos en numerosas oportunidades como una forma de subsanar lo
absurdo, injusto y disparatado que puede resultar muchas veces, la cuestión no se
ve tan clara cuando la admisión de un trato diferente implica una serie de
planteamientos que ponen en cuestión el modelo de grupo (varón, blanco,
propietario) en el que se basa la abstracción jurídica de la que parte el propio
principio de igualdad.
El debate trata, en definitiva, de asumir qué clase de derecho queremos y
elegimos para que regule nuestras vidas. Si uno excesivamente formalista que se
adecue de lleno a principios generales y abstractos u otro que, lisa y llanamente,
sea útil para solucionar las problemáticas sociales.
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168
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAS
RELACIONES ENTRE PROGENITORES E HIJOS*
THE AUTONOMY OF THE WILL IN THE RELATIONS BETWEEN

PROGENITORS AND CHILDREN
Mónica Assandri et al.**
Resumen: En el marco del derecho de familia vigente se examina si

el principio de la autonomía de voluntad en las relaciones entre
progenitores e hijos se encuentra plasmado en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación, y si este armoniza con lo dispuesto en la
Constitución Nacional y tratados internacionales de derechos
humanos. Analizamos dos instituciones: filiación y responsabilidad
parental. En primer lugar, describimos cómo evolucionaron estas
instituciones hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, para delimitar los aportes que la nueva
legislación otorga a la comunidad en respuesta a las mandas
constitucionales, para concluir que el mismo torna operativo el
principio constitucional de autonomía de la voluntad. Finalmente,
se investiga la recepción de este principio en la doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional.
Palabras-clave: Principios - Autonomía de la voluntad - Filiación -
Responsabilidad parental.
* Trabajo presentado el 12 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 3 de abril del mismo año.
** Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Profesora de Derecho Privado VI, de Derecho Privado
I y Profesora Asistente de Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía en la Facultad de
Derecho, Universidad Nacional de Córdoba (FD-UNC). Email: moassandri@hotmail.com
Co-autoras: Adriana María Warde (Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Especialista en Derecho
de Familia. Profesora de Derecho Privado VI (FD-UNC)); Lucía Hipatia Parodi (Adscripta a la Cátedra
de Derecho Privado VI. FD-UNC. Becaria CONICET)); Wendi Romina Orona (Profesora de Derecho
Privado VI. Profesora Ayudante de Derecho Privado I (FD-UNC)); Nancy Ruth Canelo (Especialista
en Derecho de Familia. Adscripta a la Cátedra de Derecho Privado VI (FD-UNC)); Florencia Paccussi
(Adscripta a la Cátedra de Derecho Privado VI (FD-UNC)).

Abstract: Within the framework of current family law, it is examined

whether the principle of autonomy of will in relations between
parents and children is embodied in the new Civil and Commercial
Code of the Nation, and if this harmonizes with the provisions of
the National Constitution and international human rights treaties.
We analyze two institutions: filiation and parental responsibility.
First, we describe how these institutions evolved until the entry into
force of the new Civil and Commercial Code of the Nation, to delimit
the contributions that the new legislation grants to the community
in response to the constitutional mandates, to conclude that it
becomes operational the constitutional principle of autonomy of the
will. Finally, the reception of this principle in national and
international doctrine and jurisprudence is investigated.
Keywords: Principles - Autonomy of the will - Affiliation - Parental
responsibility.
Sumario: I. El problema de la investigación. II. El principio de la
autonomía de la voluntad en las relaciones entre progenitores e hijos.
II.1. Filiación. II.1.1. Filiación por naturaleza. II.1.2. Filiación por
TRHA. II.1.3. Filiación por adopción. II.1.4. La maternidad por
subrogación, una deuda pendiente en materia filiatoria. II.1.5.
Acciones de filiación. II.2. Responsabilidad parental. II.2.1. La
autonomía progresiva. II.2.2. La titularidad y ejercicio de la
responsabilidad parental. II.2.3. Cuidado personal. II.2.4. Plan de
parentalidad. II.2.5.Administración de los bienes de los hijos. III.
Conclusiones.
I. El problema de la investigación
El objetivo de la investigación ha sido analizar si el principio de la autonomía
de la voluntad, entendido desde una mirada constitucional como "el derecho a la
libertad de intimidad", se encuentra plasmado en el Código Civil y Comercial de
la Nación (en adelante CCyC) en las siguientes instituciones: filiación y
responsabilidad parental.
Nos propusimos examinar y evaluar si la legislación vigente observa el mandato
constitucional del "derecho a la libertad de intimidad", que en el derecho de familia
implica "poder de decisión", "ejercicio de la libertad personal", y en consecuencia
poder concluir que el Código Civil y Comercial de la Nación armoniza con esta
manda constitucional, asegurando en las relaciones entre progenitores e hijos el
ejercicio del derecho a la libertad, de intimidad en función de la edad y grado de
madurez delos miembros de la familia.
Asimismo, abordamos la postura asumida por la doctrina y jurisprudencia
nacional y extranjera.
170
MÓNICA ASSANDRI ET AL.
II. El principio de la autonomía de la voluntad en las relaciones entre progenitores

e hijos
El derecho a la intimidad familiar queda expresamente legislado con la
reforma constitucional de 1994 y la incorporación de los Tratados Interna-
cionales de Derechos Humanos, que expresamente prevén "que nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en la de su
familia, y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
intromisiones" y, muy especialmente, la Convención sobre los Derechos del
Niño que establece "los Estados partes garantizarán al niño que esté en con-
diciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que lo afecten".
La autonomía de voluntad implica en el ámbito del derecho de familia "poder
de decisión", "ejercicio de la libertad personal", la posibilidad de resolver sobre
ciertos aspectos de la vida personal sin condicionamientos externos, de poder optar
por una autorregulación propia; está íntimamente ligada al principio de reserva
que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional, y consecuentemente, a la
noción de orden público vigente en una época y una sociedad determinada"1.
Destacamos que esta expansión de los derechos humanos -que en nuestro
país ha adquirido carácter constitucional- en algunos casos protege al interés
individual y en otros actúa como límite a la autonomía de la voluntad y justifica la
intervención del Estado en el ámbito de las relaciones de familia.
Si bien las instituciones de filiación y responsabilidad parental están reguladas
en el CCyC, centrando su atención en la vida íntima familiar y en el desarrollo
autónomo de los integrantes de relaciones jurídicas familiares en un contexto de
libertad e igualdad, deben analizarse conjuntamente con los otros principios
constitucionales de solidaridad, igualdad efectiva, responsabilidad y protección
del más débil que integran nuestro bloque de constitucionalidad, debiendo
buscarse el equilibrio que permita una armonización entre la protección de la familia
y las autonomías propias de cada uno de los integrantes.
En este orden de ideas nos proponemos examinar, en las instituciones de la
filiación y responsabilidad parental, qué aspectos de ellas quedan reservados al
ámbito de la intimidad y de la autonomía de la voluntad, y cuáles deben someterse
al poder de contralor del estado por cuestiones de orden público2, si hubo un avance
en el derecho vigente respecto del derogado, como así también la opinión de la
doctrina y las resoluciones judiciales.
(1) WARDE Adriana María - ASSANDRI, Mónica. "La autonomía de la voluntad en las relaciones
de familia conyugales y convivenciales", Anuario XVI (2015), Centro de Investigaciones Jurídicas y
Sociales, La Ley S.A.E. e.I. Buenos Aires, 2016, p.374.
(2) Art. 21 del Cód. Civil velezano: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
aquellas leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".
171
II.1. Filiación
El CCyC, en su título V, regula la institución de la filiación, es decir, el
vínculo jurídico recíproco existente entre progenitores e hijos, derivado de
las siguientes fuentes: biológica, adoptiva o bien de las técnicas de repro-
ducción humana asistida3, aspecto en el que innova en relación al código decimo-
nónico anterior.
Así el art. 558 inaugura el título V, estableciendo dos principios básicos y
fundamentales. Por un lado, salvo en el caso de la adopción simple, el de la igualdad en
los efectos de la filiación cualquiera sea la fuente de la que provenga. Y, por otro, el
principio del doble vinculo filial, es decir, que ninguna persona puede tener más de dos
vínculos filiales al mismo tiempo, cualquiera sea la naturaleza de su filiación4-5.
Al referirnos a las fuentes de la filiación hacemos alusión al origen o
fundamento de tal vínculo. En ese sentido, la filiación por naturaleza es la que
deriva del acto sexual reproductivo y se basa fundamentalmente en la existencia del
elemento biológico; la filiación por TRHA encuentra su fundamento en la llamada
voluntad procreacional que se concreta mediante el consentimiento médico prestado
por los futuros progenitores y que posee determinados requisitos regulados por la
ley para que pueda surtir efectos; y, finalmente, la filiación por adopción también
resulta de la voluntad expresada por los progenitores pero en el marco de un
procedimiento judicial que finaliza con una sentencia que es la que determina el
vínculo filial.
Analicemos entonces cómo impacta el principio de autonomía de la voluntad en
cada tipo de filiación.
(3) En adelante TRHA.

(4) GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, señala al respecto que la regulación de las TRHA y,
particularmente, la posibilidad de realizar prácticas heterólogas, tornan necesario lo dispuesto en
la norma recién transcripta, dado que como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la
confluencia de aspectos genéticos y volitivos, podrían generarse más de dos vínculos filiales (Código
Civil y Comercial de la Nación comentado", t. II, dirigido por J. C. Rivera y G. Medina, coordinado por
M. Esper, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 341, nro. 4.1, cit. por SAMBRIZZI, Eduardo A. La filiación en
el Código Civil y Comercial, 1ª Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 37). No podemos dejar de mencionar
un caso que ya hizo realidad este vaticinio del autor: la resolución tomada el 22-04-2015 por el
Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, que hizo lugar a la solicitud de
reconocimiento paterno del hombre que aportó sus gametos para fecundar el óvulo de una mujer
casada con una persona de su mismo sexo, las que también suscribieron de conformidad la solicitud;
el hijo resultante, nacido poco más de un año antes por un procedimiento de procreación asistida,
se encontraba inscripto desde su nacimiento a nombre de ambas cónyuges, por lo que el mismo
quedó inscripto con tres apellidos. Esta decisión ha dado lugar a diversas voces doctrinarias a favor
y en contra de lo dispuesto.
(5) Las únicas excepciones a este principio a las que alude el CCyC, son las previstas en los arts.
621 y 631, cuando refiere a la conservación de vínculos de origen en la adopción plena, a la creación
de vínculos con parientes del adoptante en la adopción simple y en el caso de la adopción de
integración cuando el NNA tiene doble vínculo filial, respectivamente (SAMBRIZZI, Eduardo A. La
Filiación en el Código Civil y Comercial, ob. cit., p. 37/38).
172
II.1.1. Filiación por naturaleza

En primer lugar, podemos afirmar que las normas que se ocupan de la filiación por
naturaleza en el CCyC son similares a las del Código de Vélez, con sus posteriores
modificaciones, resultando decisivo en este tipo de filiación el elemento biológico en la
relación con el hijo, como determinante de la filiación.
Entendemos entonces que es por esta particular característica que el principio de
autonomía de la voluntad no impacta en este tipo de vínculo filial, a punto tal que
destacada doctrina ha sostenido que "la identidad biológica -que no puede renunciarse
ni disponerse- conforma uno de los presupuestos del concepto jurídico de persona, por
lo cual no tiene la condición de facultad conferida por el orden normativo a la voluntad
de aquélla, no siendo por tanto un derecho subjetivo, sino un elemento que da contenido
al atributo del estado civil, del cual nacen y se proyectan las relaciones de familia"6.
Motivo de otra investigación podría ser el dilema que se plantea en cuanto a si este
elemento biológico-genético es o no determinante del derecho a la identidad personal, o
hasta qué punto lo es, en el cual no entraremos en esta ocasión.
II.1.2. Filiación por TRHA

Es en este nuevo tipo de filiación donde el CCyC modifica profundamente el
Código derogado, al establecer en tal caso la voluntad procreacional como fuente de
la filiación; aunque no con relación a la gestante, que es siempre reconocida como
madre del nacido, aun cuando no hubiera expresado voluntad alguna al respecto7.
En los fundamentos del proyecto se afirma que "la voluntad procreacional es
el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha
producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia
de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la
voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el
dato genético no es el definitivo para la creación del vínculo jurídico entre una
persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o
quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas". Lo que fue
receptado en el art. 562 del CCyC8.
Lo mismo afirman Marisa Herrera y Eleonora Lamm, quienes agregan que "la
regla es que en todos los casos en los que se recurre a las TRHA, ya sea que se trate
de una mujer casada o no, heterosexual u homosexual, que ha recurrido a TRHA
(6) CIFUENTES, Santos. "El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera

caracterización jurídica y dimensión de su contenido", La Ley, 2001-C, 759, cit. por SAMBRIZZI,
Eduardo A. La Filiación en el Código Civil y Comercial, ob. cit., p. 14.
(7) SAMBRIZZI, Eduardo A. ob. cit., p. 34.
(8) Art. 562 del CCyC que establece que "los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida
son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos".
173
homólogas o heterólogas, la filiación -maternidad o paternidad- se determina por

la voluntad expresada a través de los consentimientos legales, con independencia
de quien haya aportado los gametos"9.
De una rápida lectura de esta norma podemos colegir que han quedado fuera
de su ámbito las parejas formadas por dos hombres, casados o no, ya que de acuerdo
a su contenido siempre hay una mujer gestante como madre del nacido, lo que ha
dado lugar a una vacilante doctrina y jurisprudencia en torno a la admisión o no
de la llamada "gestación por sustitución" o "maternidad subrogada", que fue
eliminada del proyecto originario en la revisión efectuada por el Senado Nacional.
Más allá de esta trascendente cuestión, destacados autores nacionales no
concuerdan con la admisión de esta nueva fuente filial. Así, Sambrizzi,10 Azpiri,11
Mazzinghi"12 y Úrsula Basset13, entre otros.
(9) HERRERA, Marisa- LAMM, Eleonora. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y
Comercial de 2014, t. II, p. 508 y ss. Destacan dichas autoras que "el artículo no habla de mujer sino de
‘quien dio a luz’, en concordancia con la ley 26743 de Identidad de Género, atento a que como esta ley no exige
operación de reasignación sexual para el cambio registral de nombre y sexo, perfectamente pueden presentarse,
y ya se han presentado en nuestro país, hombres embarazados, que han acudido o no a las TRHA".
(10) SAMBRIZZI, Eduardo A. Ob. cit. p. 73. Conf. AZPIRI, Jorge O. "La filiación en el Proyecto
de Código Civil y Comercial", RDFyP, Año IV, nro. 6, La Ley, julio de 2012, p. 116. Afirma que la
voluntad procreacional lleva a conclusiones inaceptables, ya que -salvo con relación a la gestante
que siempre es la madre del nacido, sea que se trate o no de procreación asistida- deja de lado un
aspecto objetivo para la determinación de la filiación, como lo es, como norma general, la relación
genética, que es desplazada, para pasar a depender en los supuestos de procreación asistida, de
un aspecto subjetivo, como lo es la voluntad, que puede dar lugar a situaciones que bien pueden
ser calificadas como inadmisibles. Como se advierte -continúa el autor- los redactores del nuevo
Código no tuvieron en cuenta la ponencia aprobada en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil celebradas en Tucumán en el año 2011, sobre que la voluntad procreacional no podía ser el
elemento único de determinación de la filiación. Este autor considera que esta pauta de la voluntad
procreacional para la determinación de la filiación crea graves confusiones que no favorecen en
absoluto la previsibilidad y la seguridad que debe tratar de lograrse en esta materia, no debiendo
olvidarse que en este tipo de cuestiones se encuentra involucrado en importante medida el orden
público, que no deja casi margen para la actuación de la voluntad de las personas involucradas.
(11) AZPIRI, Jorge. "La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial", RDFyP, Año IV,
nro. 6, La Ley, julio de 2012, p. 116, 3. En el mismo sentido, Berbere Delgado, Mizrahi, Corral
Talciani, Belluscio, entre otros. Azpiri afirma que la admisión de la voluntad procreacional como
una fuente de filiación "centra su atención en la situación de los adultos que han expresado su
voluntad, cambiando el eje de la protección legal", que deben ser los niños.
(12) MAZZINGHI, Jorge A. Tratado de Derecho de Familia, 4ª Ed., La Ley, Buenos Aies, 2006, t. 4,
p. 126, parág. 727, a), considera excesiva la valoración del elemento intencional como determinante
de la filiación, y afirma que dicho criterio de alguna manera transforma al hijo en algo muy semejante
al objeto de un contrato, respecto del cual la intención de las partes puede ser decisiva. Sostiene este
autor que "cuando se trata de filiación, el objeto es una persona humana y su dignidad no consiente
que se disponga de su emplazamiento familiar según factores enteramente subjetivos.
(13) BASSET, Úrsula C. Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. III, p. 420, cit. por
SAMBRIZZI, Eduardo A. Ob. cit., p. 80. La autora afirma que "la biología no es todo en la filiación, pero
tampoco puede pretenderse que no es nada, o que no tiene significación alguna en la identidad de la persona y
174
Sin embargo, son muchas las voces que aplauden la recepción de esta nueva
fuente de filiación, valorando la entidad que el CCyC le acuerda a la voluntad
procreacional, manifestando que la exteriorización de la misma es "la columna
vertebral del régimen filial derivado de las TRHA"14. Fundamentando tal postura
los autores continúan: "Tan importante es la voluntad procreacional que debe ser actual,
y de allí que se necesite la renovación del consentimiento en los mismos términos (previo,
informado y libre) antes de cada práctica o procedimiento médico. En otras palabras, antes
que, quien o quienes quieran ser padres se sometan a las TRHA -cualquiera sea la modalidad
que se trate, de alta o baja complejidad, se utilicen gametos o embriones de la propia pareja
o de terceros-, el centro de salud interviniente debe recabar el correspondiente consen-
timiento". A través de la voluntad procreacional, se recepta el "derecho integral a
fundar una familia, sustentado en el principio de igualdad y no discriminación, pues será
su consentimiento libre y pleno, expresado en los términos del art. 560, lo que determinará
la filiación del hijo, cuya concreción quedará determinada, no sólo antes de su nacimiento,
sino antes de su concepción, a la luz del precepto contenido en el art. 19"15.
En conclusión, el CCyC plasma un importante avance de la autonomía personal
en la filiación por TRHA, ya que es el consentimiento libre y pleno de los
progenitores, "la voluntad procreacional", lo que determina la filiación del hijo.
II.1.3. Filiación por adopción

La filiación por adopción constituye otra fuente de filiación, fundada en los
principios de igualdad, no discriminación, libertad, intimidad, autonomía,
autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA),
vivir en familia, solidaridad familiar e interés superior del niño, entre otros, y
sirven de base para la interpretación del conjunto de normas que regulan esta
institución.
Entendemos que si algo caracteriza al nuevo sistema regulatorio de la filiación
adoptiva es la porosidad y permeabilidad del sistema, que se estructuró con reglas
que no tienen carácter pétreo, sino que persiguen dar cabida a la mayor cantidad
posible de situaciones para, en definitiva, hacer posible el derecho constitucional
a vivir en una familia. En consecuencia, analizaremos el art. 621 del CCyC.
Tal como se ha ido exponiendo, entendemos que el principio de la autonomía
de la voluntad subyace en la normativa que hoy existe en el CCyC a la luz de los
nuevos derechos otorgados tanto a los progenitores como a los adoptados.
que el derecho puede disimular o escamotearla sin consecuencias. Tapar los ojos frente a esa realidad puede ser
una decisión a largo o corto plazo insostenible".
(14) HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo-PICASSO, Sebastián (Directores). Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, 1ª ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 279.
(15) RIVERA, Julio Cesar - MEDINA Graciela (Directores). Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Tomo II, 1ª ed. Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 350.
175
a) Autonomía de la voluntad, capacidad progresiva y derecho a conocer los

orígenes
Adentrándonos un poco más en el tema es interesante hacer notar cómo en la
adopción, el adoptado, mediante el ejercicio de su propia autonomía de la voluntad,
puede conocer sus orígenes conforme los art. 595, inc. E) y 596 del CCyC. En
consecuencia, la adopción se rige por principio del respeto del derecho a la identidad
y el derecho a conocer los orígenes, entre otros. En este mismo sentido, se concluyó
en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007, celebradas en la
Universidad de Lomas de Zamora16.
Vemos entonces como la normativa mencionada avanza sobre la derogada, ya
que el Código Civil velezano en su art. 328, regulaba la posibilidad de conocer la
realidad biológica del adoptado recién después de los 18 años de edad, es decir
cuando ya no estaba más bajo la antigua patria potestad -hoy responsabilidad
parental- de los adoptantes. Mientras que este nuevo cuerpo normativo lo permite
antes, siempre que el peticionante tenga edad y grado de madurez suficiente.
Es decir que se amplía y se reconoce un margen legal anticipatorio para que
las personas que así lo deseen, con edad suficiente y grado de madurez, puedan
recabar datos relativos a su origen que consten en los registros judiciales o
administrativos, como así también, incluiría los legajos que elaboran los hogares o
instituciones de cuidado a cargo de los niños mientras deciden la situación familiar
de cada uno.
En tal sentido se expresa el tercer párrafo del art. 596 en análisis cuando señala:
"El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles
de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos
a enfermedades transmisibles".
Vemos así cómo tanto el principio de la autonomía progresiva de los NA, el
derecho a conocer datos relativos al origen y el principio de interés superior del
niño se entrelazan, avanzando en claro beneficio del adoptado. También se hace
notar que, en el art. 596 del CCyC, se establece que debe existir un compromiso
expreso por parte de los adoptantes de hacer conocer los orígenes a su hijo adoptivo,
y del cual quedará constancia en el expediente. Resta preguntarnos si esta norma
no atenta contra la autonomía de la voluntad de las personas -adoptantes-,
cuándo este compromiso deberá llevarse a cabo. O en el peor de los casos, qué
sucedería si los adoptantes no cumplen con este compromiso y cuál sería la sanción
que traería aparejada.
En el último párrafo del art. 596 se avanza aún más en la recepción de la
autonomía cuando prescribe que: "Además del derecho a acceder a los expedientes,
(16) Conclusión de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007, celebradas en la
Universidad de Lomas de Zamora: "Se presume que todo niño/a o adolescente que peticiona este acceso
está en condiciones de formar un juicio propio si tiene suficiente razón y madurez para ello, salvo que por
razón fundada sea contrario al interés superior del niño".
176
el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer
sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada". Es decir que, el adoptado
a partir de los 13 años de edad podrá, con asistencia letrada, iniciar una acción
autónoma a los fines de conocer sus orígenes.
Vemos aquí que a los fines de evitar decisiones discrecionales, como acontece
cuando no se fija edad alguna para un acto complejo o de envergadura como lo es
iniciar una acción judicial autónoma para conocer los orígenes, se establece cierta
edad lo que implica un determinado desarrollo madurativo. Distinguiendo entre el
acceso a la información sobre el origen contenida en los expedientes y los registros,
y una acción autónoma (innominada) tendiente a conocer los orígenes cuando ellos
no consten en los registros. Debemos para este caso no perder de vista el carácter de
irrevocable que posee la adopción plena contenida en el art. 624 del CCyC y sus
efectos jurídicos, que son plenos, con la excepción de los impedimentos matrimoniales
y de los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado17.
b) Autonomía de la voluntad y nuevas facultades judiciales

Respecto de los tipos de adopción, el CCyC regula la adopción plena, la
adopción simple y la adopción de integración. Cada una con características y efectos
propios, que se aplicarán a los procesos adoptivos conforme al interés superior del
niño y en respeto del derecho a la identidad del adoptado.
Sin embargo, el artículo 621 del CCyC18 demuestra que, a diferencia del código
anterior en el cual no había forma de conjugar el sistema dual existente en la
adopción, ahora se puede permeabilizar el uno con el otro al establecer impor-
tantes facultades judiciales.
Lo primero que podemos mencionar es que autorizada doctrina19 concuerda
en que, mediante este nuevo artículo, se introduce una de las modificaciones más
importantes al régimen de la adopción, subyaciendo como su principal fundamento
(17) Podría ser el caso excepcional de cuando existe un emplazamiento biológico de solo uno de
los progenitores -materno- y el presunto padre nunca supo que la mujer quedó embarazada, que
nació un niño y que fue dado en adopción. Al tiempo, el adoptado toma conocimiento de ello y
pretende iniciar una acción autónoma a fin de saber quién es su padre y además, dada la posición
económica holgada en la que se encuentra, la posibilidad (en exclusivo beneficio del adoptado) de
ejercer los derechos alimenticios y sucesorios respecto de este progenitor.
(18) Art. 621 CCyC: "El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo
fundamentalmente al interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente,
a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o
varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes
de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modificael régimen legal de la sucesión,
ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este código para cada
tipo de adopción".
(19) Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, entre otros. KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Aida - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora (Directoras). Tratado de derecho de
familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo IV, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014.
177
el principio del interés superior del niño de cuya adopción se trate. Claramente, la
facultad judicial otorgada deberá ejercerse en pleno respeto al art. 595 del Código
- principios generales aplicables en materia de adopción.
Tal cual se plantea el tema, Mariela González de Vicel sostiene que, si se
reconoce esa facultad judicial, "podría pensarse que no se permite a las partes -pre-
tensos adoptantes y adoptados con grado de madurez suficiente- requerir determinado tipo
adoptivo, aunque sí solicitar el mantenimiento o creación de algunos vínculos por razones
fundadas, implicando un retroceso sin razón atendible respecto del anterior sistema (…)".
Sin embargo, destaca la autora que, ante la presentación realizada por los pretensos
adoptantes o el pretenso adoptivo, o ambos, proponiendo determinado sistema
(simple o plena), el juez podrá tenerlo presente como una sugerencia, que en
definitiva, admitirá o no. En contraposición a esta postura, importantes doctrinarios
sostienen: "Una demanda formulada en esos términos resulta inocua a los fines adoptivos
pues serán las circunstancias del caso, los derechos involucrados y el interés superior del
niño los que guiarán la decisión judicial, de modo que la solución adecuada será considerarla
una opinión, sugerencia o deseo, ya que asumir una posición distinta -por ejemplo repelerla
invocando que se trata de una facultad judicial- importaría un exceso ritual de la
judicatura"20.
c) Autonomía de la voluntad y revocación de la adopción simple y de integración

Aclaramos que solamente en estos tipos de adopción (simple y de integración)
es posible la revocación, es decir, el desplazamiento del estado de hijo adoptivo
por haberse configurado alguna de las causales enunciadas en el art. 629 del
CCyC21.
El inciso a) del mencionado artículo, por remisión, establece las causales de
indignidad, mientras que los inc. b) y c) dejan un margen amplio para que el
adoptado en el caso del primer inciso y de ambos en el segundo, la puedan
peticionar.
En el caso del inc. c) -mediante acuerdo de adoptante y adoptado mayor de
edad- los efectos se establecen a futuro, mientras que en los restantes es el juez
quien debe dirimir lo peticionado y, en la causal prevista en el inc. a), en caso del
adoptado ser menor de edad, volverán sus padres biológicos a reasumir la
responsabilidad parental salvo que estén suspendidos en su ejercicio, por lo que
nos restaría indagar sobre una posible solución en caso que esto ocurra.
(20) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA Marisa - LLOVERAS, Nora (Directoras). Ob.
cit., p. 546.
(21) Art. 629 CCyC: "Revocación. La adopción simple es revocable: a) Haber incurrido el adoptado o el
adoptante en las causales indignidad previstas en el art. 2281 del CCCN; b) Por petición justificada del adoptado
mayor de edad cuando hubiesen operado circunstancias que por su gravedad resquebrajen el vínculo filial; c) Por
acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente ante el fracaso del vínculo adoptivo".
178
Sin embargo, de acuerdo al tema que aquí nos ocupa, se entiende que, si bien
los supuestos que posibilitan la revocación de la adopción se encuentran
enumerados en la ley, no significa que la misma pueda ser declarada de oficio por
el juez, ni que la revocación se produzca de pleno derecho, sino que requiere de la
voluntad de adoptante o adoptado o de ambos, según los casos.
II.1.4. La maternidad por subrogación, una deuda pendiente en materia

filiatoria
Habiendo ya analizado las diferentes fuentes de filiación reguladas en el CCyC,
no podemos dejar de mencionar que una de ellas quedó plasmada en el
anteproyecto, pero por políticas y/o falta de consenso no fue sancionada, nos
referimos a la gestación por sustitución. Sin embargo, en la provincia de Córdoba,
en el mes de noviembre de 2017, el Juzgado de Familia de 2ª Nominación a cargo
del Juez Gabriel Eugenio Tavip22, resolvió homologar el acuerdo de partes y en
consecuencia autorizar a realizar la gestación por sustitución entre comitentes o
padres intencionales y la gestante.
Al resolver la cuestión sobre la viabilidad de la homologación del acuerdo
para la realización de la práctica solicitada, el Juez sostiene que, si bien la misma
no se encuentra regulada normativamente, no impide su concreción ya que en
base a lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional todo aquello que no
está prohibido está permitido. En este sentido y como refiere la doctrina es
perfectamente viable que "la autonomía de la voluntad tenga un ámbito de acción
muy amplio en esta práctica"23. Sin embargo, estima, que no cualquier acuerdo en
(22) Juzg. de Familia de Segunda Nominación de Córdoba, autos: "R., L. S. y otros- Solicita
homologación" (Expte. Nº 3447358). Córdoba, 22 de noviembre de 2017. Conforme surge de los
antecedentes familiares, el Sr. H.M.L.M. y la Sra. L.S.R. contrajeron nupcias hace más de cuatro
años a fin de cristalizar su relación que llevaba más de una década. El deseo de los mencionados fue
formar su propia familia, sin perder de miras la de tener descendientes, pese que en el año 2000 a
L.S.R. le debieron extirpar el útero, en virtud de un problema de salud, y por ello no puede concebir
hijos. Sin embargo, en el año 2013, H.M.L.M y L.S.R. recurrieron al instituto de la Adopción,
inscribiéndose en la lista de los "Aspirantes a guarda con fines de adopción", pero hasta el año 2016
no recibieron noticias de ningún tipo, pese haber ratificado año tras año dicha inscripción. Viendo
postergados casi de forma definitiva sus derechos a ser padres, escucharon una novedosa técnica
médica que nuestro país no recepta expresamente pero que ha sido motivo de debate legislativo y
recepción jurisprudencial en otras provincias. Cuentan que, luego de diversas charlas de familia y
en especial con C.L.G., quien está casada con el hermano de L y a quien ambos conocen desde hace
más de treinta años, ella se ofrece a ser su "gestante sustituta" y "cuidar" (sic) a su futuro hijo por
nueve meses. Destacan la falta de interés económico y el amor familiar exteriorizado por el altruismo
del acto de C, al ofrecerse voluntariamente a ser su gestante sustituta. Las partes firman un convenio
el cual es sometido a la justicia a fin que se homologue y se autorice a practicar la técnica de Gestación
por Sustitución, fundando la pretensión en los principios jurídicos de reserva, autonomía de la
voluntad, voluntad procreacional, interés superior del niño, y derecho a la identidad.
(23) Cita de DE LORENZI, Mariana A. "Gestación por sustitución: cuando la realidad supera la
ilegalidad", AP/DOC/179/2017.
179
este sentido debe ser tenido por válido, ya que deben existir recaudos a los fines de
preservar el interés central de todos los involucrados: los comitentes, la gestante y
el niño/niña por nacer o ya nacido de este tipo de práctica.
De lo expuesto, se observa, que en el supuesto de gestación por sustitución
analizada, el elemento que determina la filiación no es el parto o el alumbramiento
como lo dispone el art. 562 del CCyC, sino la voluntad procreacional, el elemento
volitivo de querer ser progenitores y tal como afirman los accionantes en su petición,
citando a Gil Domínguez, "la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un
derecho humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar
intervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio".
II.1.5. Acciones de filiación

Se comienza destacando, en primer lugar, que las características propias de las
acciones de estado de familia se vinculan al orden público ínsito en el estado civil
o estado de familia, en tanto atributo de la persona humana, del cual deriva un
conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos24. Estas acciones tienden a
proteger ese estado de manera positiva o negativa.
Es por ello que los caracteres que menciona el art. 712 del CCyC son reflejo de
los que corresponden al estado de familia: su imprescriptibilidad e irrenun-
ciabilidad, las que resaltan sobre todo en las acciones de filiación (conforme art.
576 CCyC).
Estos dos caracteres se dan "sin perjuicio de su extinción en la forma y en los
casos que la ley establezca", refiriéndose a la caducidad, que produce la pérdida
del derecho del que se gozaba a raíz de la inactividad durante el transcurso del
tiempo previsto por la ley.
Es en este punto donde se vislumbra el impacto de la autonomía de la voluntad del
sujeto en cuanto a la amplia facultad que tiene para dejar vencer este plazo sin incoar
la acción de filiación que titularice, consolidando así el estado de familia que tiene.
Esta institución había sido objeto de diversas críticas y declaraciones de
inconstitucionalidad en la regulación anterior, pero la nueva formulación ha
procurado superar dichas dificultades al ampliar los legitimados activos y al
modificar la forma de computar los plazos de caducidad25.
II.2. Responsabilidad parental

Comenzamos analizando, la evolución legislativa que sufrió la regulación de
las relaciones jurídicas entre padres e hijos a lo largo de tiempo, las distintas
(24) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora (Directoras).

Ob. cit. p. 454.
(25) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora (Directoras).
Ob. cit., p. 460.
180
reformas fueron acompañando las transformaciones y cambios socioculturales,

las que se encuentran a nuestro entender correctamente plasmadasen el nuevo
CCyC.
La antigua patria potestad, institución de origen romano, hacía referencia al
poder absoluto, ilimitado y de carácter vitalicio, que el pater familias tenía sobre sus
hijos y descendientes26. En nuestro país, el Código de Vélez, definió a la patria
potestad como: "(…) la obligación y derecho de criar a sus hijos, elegir la profesión que
han de tener, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna (…)"27. Una
interpretación literal del derogado artículo 264 del CC entendía a la patria potestad
como un vínculo basado solo en los derechos del padre28.
Por otro lado, existían diferentes posiciones doctrinarias en cuanto al ámbito
de aplicación de esta institución. Algunos autores como DÁntonio29 y Borda30
consideraban que la patria potestad estaba reservada solamente para los hijos
nacidos de la unión matrimonial, otros como Sambrizzi31, sostenían que en virtud
de las disposiciones de los derogados artículos 327 y 328 del CC la patria potestad
también se aplicaba a los hijos naturales.
La reforma al Código Civil que introdujo la ley 23264/85 instauró un nuevo
paradigma32, el reconocimiento de:" (…) los niños como sujetos de derecho, como
personas enteramente revestidas de la dignidad de tales"33. Los aspectos más
(26) Este antecedente fue plasmado en el Código Civil argentino de 1869 que, conforme a la
redacción original del artículo 264, definía a la patria potestad como "el conjunto de los derechos que
las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos en la persona y bienes de dichos hijos,
mientras sean menores de edad y no estén emancipados". Así mismo, el art. 265 que completaba su
precedente, disponía que los hijos menores de edad están "bajo la autoridad y el poder" de sus
padres.
(27) ZINI HARAMBOURE, Paola. "De la patria potestas romana a la responsabilidad parental
en Argentina: evolución de la obligación alimentaria", Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales, UNLP, 2015.
(28) Sin embargo, autores como Borda, entendieron que no era posible pensar que esta relación
solo estuviera asentada en los derechos y careciera de obligaciones, pues la simple lectura de los
arts. 267 y ss. demuestra lo contrario. Sin embargo, la doctrina mayoritaria era congruente en afirmar
la necesidad de rectificación del concepto y su adaptación a la normativa internacional receptada
en nuestra Carta Magna.
(29) DÁNTONIO, Daniel. Patria Potestad, Astrea, Buenos Aires, 1979.
(30) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Familia, T. II., 6° Edición actualizada, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1977.
(31) SAMBRIZZI, E. Ob. cit.
(32) Definió a la patria potestad como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la
concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado"(art. 264).
(33) La jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación acompañó con valiosos fallos
estos avances en materia de filiación y sostuvo:"(...) modernamente la noción misma de patria potestad se
define más allá de los derechos de los padres (...). La patria potestad es una verdadera función social que los
181
destacables fueron: a) la sustitución de la palabra obligación por la de "deberes",

poniéndolos a estos últimos en primer lugar; b) la incorporación a la norma de los
fines de la patria potestad "la protección y formación integral de los hijos"; y c) "la
igualdad de ambos progenitores para asumir los deberes de la patria potestad lo que
se denominó ejercicio compartido"34. A partir de esta reforma comienzan a visualizarse
las primeras manifestaciones del principio de la autonomía en las relaciones
familiares. El reemplazo del vocablo "poder" por el de "cuidado" en el art. 265 y la
supresión de la facultad de los progenitores de elegir la profesión de los menores
son claros ejemplos de la intención de otorgar mayor autonomía a estos últimos.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acompañó con
valiosos fallos estos avances en materia de filiación. En el año 2012 la CSJN, además,
sostuvo la importancia de la constitucionalización de derecho de familia y el respeto
de la normativa internacional35.
Acorde al proceso evolutivo descripto, el CCyC sustituyó la expresión "patria
potestad" por la de "responsabilidad parental". Esta modificación tiene relación
directa con la constitucionalización del derecho de familia y el reconocimiento del
niño como sujeto de derecho. Así quedo expresado en los Fundamentos del
Anteproyecto en el que se sostuvo que "el vocablo ‘responsabilidad’ implica el
ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un
conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés
superior del niño o adolescente"36. En el derecho comparado existen distintos
padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En
esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el officium paterno. También obliga al intérprete
-urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cada
caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción protección bien entendida. Y, por lo mismo,
lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de
tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la
calidad de su futuro"(CSJN, 29/4/2008, M. D. H c/ M. B. M. F.).
(34) "(…) El fundamento del ejercicio compartido de la patria potestad ‘atiende al interés de los
hijos menores’ y también reconoce la igualdad del hombre y de la mujer para la asunción de aquélla.
Así se expresó en el Parlamento nacional, insistentemente (…)" (Conf. LLOVERAS, Nora. Patria
Potestad y Filiación. Comentario analítico de la ley 23264, Depalma, Buenos Aires, 1986, p.158).
(35) CSJN, 12/06/2012, N. N. O U., V. s. Protección y guarda de personas. Consid. 21. "Que, en
línea con lo expresado, el propio texto del artículo 264 del Código Civil derogado contemplaba que los derechos
y deberes que conforman la patria potestad, se ejercerán para la protección y formación integral de sus hijos,
por lo que no resultaría irrazonable concluir que el citado interés superior del menor hace a la esencia de la
actuación paterna. La interpretación de tal prerrogativa que poseen los progenitores no puede efectuarse, en la
actualidad, dejando de lado los paradigmas consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y por
la ley 26061, normas que además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a la familia de
asegurar el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del niño, otorga a la autoridad
estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales derechos
ante situaciones en que se vean vulnerados".
(36) COMISIÓN REDACTORA. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ediciones Infojus, Buenos Aires, 2012.
182
vocablos para denominar esta institución, pero encontramos importantes simi-

litudes al régimen que impone nuestro CCyC37.
Como bien destaca Otero38, no se trata sólo de un cambio de denominación,
sino de un radical cambio de concepción que deja de lado la idea de poder de los
progenitores sobre el hijo y pretende concientizarlos sobre la gran "responsa-
bilidad que tienen sobre sus hijos". De esta forma, la norma vigente recepta los
principios y criterios establecidos por la Convención sobre Derechos del Niño
(CDN) de 1989 que forma parte del bloque de constitucionalidad a partir de la
reforma de 1994 (artículo 75, inc. 22). Este tratado ha sido fundamental en la
orientación y contenido del nuevo instituto, entendida en la actualidad como la
función de orientación, cuidado y acompañamiento de los progenitores ante el crecimiento
de sus hijos39. Esta postura también quedó plasmada en las conclusiones de las
XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en el
200140.
En este contexto, el art. 638 del CCyC establece que "la responsabilidad parental
es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y
(37) En materia de Derecho Comparado el Reglamento del Consejo Europeo 2201/03, de 27 de marzo
de 2003 (Reglamento Bruselas II), referente a la "Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental" alude al término
"responsabilidad parental" al que define como "los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o
jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación
con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita (…)".
(38) Por su parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia del año 2006, también
refiere a la responsabilidad parental y en su artículo 14 establece que "la responsabilidad parental es un
complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es, además, la obligación inherente a la
orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso
de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que
los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos".
Por su parte, la mayoría de los Códigos sudamericanos y sus actualizaciones más recientes aún
refieren al instituto de la "patria potestad" pero con ciertas similitudes al régimen que impone nuestro
CCyC. El Código Civil Chileno en su artículo 243 establece: "La patria potestad es el conjunto de
derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer". La
República del Perú, por tu parte, también se refiere al instituto de la patria potestad y en el artículo 418
del Código Civil Peruano establece que: "Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho
de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores". El Código Civil de la República Oriental de
Uruguay considera que la patria potestad "es el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a
los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad".
(39) OTERO, Mariano. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Parentesco, Filiación, Adopción,
Responsabilidad Parental, Procesos de Familia parte pertinente, Editorial Estudio, Buenos Aires, 2015.
(40) La doctrina había reiterado en numerosas oportunidades la urgencia de adecuar la normativa a
los tratados internacionales y la "necesidad de modificar la denominación "patria potestad", dada su
connotación o directa remisión a la idea de poder o posesión sobre los objetos, noción completamente
alejada de la función de orientación, cuidado y acompañamiento de los progenitores ante el crecimiento
de sus hijos". Conf. PELLEGRINI, M. Título VII. Responsabilidad parental en HERRERA, M.-
CARAMELO, G.-PICASSO, S. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,T.II, Libro Segundo, Artículos
401 a 723, Infojus, Buenos Aires, 2015.
183
bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de
edad y no se haya emancipado". Es importante destacar la inclusión de tres principios
rectores de esta responsabilidad: a) el interés superior del niño; b) la autonomía
progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo
(a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio
de los derechos de los hijos); c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez41.
El interés superior del niño es la piedra angular sobre la que se construye la
responsabilidad parental42. Asimismo, la coparentalidad representa un importante
avance en materia de autonomía de la voluntad pues pone a los padres en pie de
igualdad. En los Fundamentos del Anteproyecto se sostuvo que "la igualdad de
derechos entre hombre y mujer se encuentra expresamente consagrada respecto
de la crianza y educación de los hijos en el artículo 16 de la Convención para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, con el objeto de
satisfacer el derecho de todo niño a mantener un vínculo con ambos progenitores
tras la ruptura de la unión entre los adultos (artículo 8 y 18 de la Convención de los
Derechos del Niño)"43.
En una primera aproximación, consideramos que la evolución de la "respon-
sabilidad parental" responde a dos objetivos: "adecuar la normativa interna a las
obligaciones jurídicas internacionales asumidas, en sintonía con el sistema
interamericano de derechos humanos; y ofrecer un sistema legal que responda a las
exigencias de una sociedad de mayor complejidad, caracterizada por la diversidad y
el pluralismo"44. La responsabilidad parental está regulada en el CCyC centrando su
atención en la vida íntima familiar y en el desarrollo autónomo de los integrantes de
relaciones jurídicas familiares en un contexto de libertad e igualdad.
(41) En las conclusiones se recomendó de lege ferenda que: "el conjunto de responsabilidades,
derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos, no debe mantener la denominación
latina de ‘patria potestad’, que debe ser reemplazada por términos más adecuados a la naturaleza
de las relaciones jurídicas intra y extrafamiliares que comprende". Conf: MIZRAHI, Mauricio L. "La
responsabilidad parental. Comparación entre el régimen actual y el del Proyecto de Código", en LL
del 18/3/2013 (online).
(42) Véase artículo 639 CCyC.
(43) La CSJN sostuvo: "La atención principal al interés superior del niño a que alude el artículo 3°
de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de
constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención
institucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite
resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de
mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del
niño"(CSJN, 2/8/2005, S. C. s/ adopción. Fallos: 328:2870). En el mismo sentido la SCBA sostuvo que
el interés superior del niño es "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección
de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene a una circunstancia
histórica determinada analizado en concreto" (SCBA, 21/05/2008, "Ferraris, Marisa B. c/Rossi, Luis
s/Venia supletoria", Lexis N° 14/145464).
(44) COMISIÓN REDACTORA. Fundamentos del Anteproyecto de Código, ob. cit.
184
II.2.1. La autonomía progresiva

El principio de la autonomía progresiva (también llamado capacidad
progresiva), incorporado en nuestra legislación a partir de la ratificación de la
Convención sobre los Derechos del Niño45, implicó una nueva forma de entender
la infancia y, por ende, los vínculos entre padres e hijos. La capacidad de la persona
menor de edad es concebida como un camino hacia la adultez en el que se asegura
de forma gradual el ejercicio por sí mismo, de la mayor cantidad de derechos
conforme la evolución de sus facultades46.
La condición de sujetos de derecho reconocida a los NNA significa el efectivo
goce y disfrute de sus derechos. Sus opiniones adquieren peso concreto, y sus
posibilidades de ejercicio de derechos se adecuan a una realidad indiscutible como
es la adquisición gradual de aptitudes y condiciones madurativas en el crecimiento
y con ello la autonomía en forma progresiva.
Responsabilidad parental y capacidad progresiva están estrechamente vinculadas
pues una actúa en contrapeso de la otra. Así lo interpreta Pellegrini cuando afirma "el
concepto de la autonomía progresiva permite que a medida que los niños adquieren
mayores competencias, aumenta su capacidad de asumir responsabilidades,
disminuyendo consecuentemente la necesidad de orientación y dirección de sus padres,
contenido y finalidad de la responsabilidad parental. Una consecuencia directa de ello
es el fenómeno denominado "democratización" de las relaciones familiares, más acen-
tuado justamente en el ámbito de las relaciones filiales"47.
En este orden de ideas, en coherencia con el principio de la capacidad progre-
siva, encontramos un importante avance en el artículo 644 del CCyC, que establece
que los progenitores adolescentes ejercen la responsabilidad parental de sus hijos48.
Este es el principio general establecido en la norma en la que se otorga a los
adolescentes la facultad de decidir sobre la crianza de sus hijos.
Sin embargo, en favor de una mayor protección tanto del progenitor adoles-
cente como a su hijo, la norma faculta a las personas que ejercen la responsabilidad
parental de un progenitor adolescente a oponerse a la realización de actos que
resulten perjudiciales para el niño y a intervenir cuando el progenitor omite realizar
las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo49, instando a que
(45) PELLEGRINI, María Belén. Ob. cit.

(46) Incorporado al derecho interno por la ley 23849, sancionada el 27 de septiembre de 1990 y
su posterior inclusión en la reforma constitucional de 1994, art. 75 inc. 22.
(47) VALENTE, L. "La competencia del menor maduro", LL 24/02/2016. El autor enseña que la
capacidad progresiva implica un acompañamiento al menor en la toma de decisiones por sí mismo y
ello considerando su edad y grado de madurez. Dice que en ese marco deben interpretarse los preceptos
legales, atendiendo a la faz dinámica de la capacidad del sujeto, conforme a la cual los menores pueden
tomar intervención activa en todos los asuntos que directa o indirectamente los afecten.
(48) PELLEGRINI, María Belén. Ob. cit.
(49) Art. 644, CCyC: "Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes estén o no casados, ejercen
la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su
185
aquellas decisiones transcendentales deben contar con el aval de cualquiera de sus

propios progenitores.
Una importante doctrina ha sostenido que el nuevo sistema establece "un
equilibrio entre posicionamientos paternalistas o tutelares en relación a los padres
adolescentes o, en el otro extremo, una regulación que no garantice a los jóvenes
progenitores su particular situación en atención a que son personas en formación
y desarrollo. En este sentido, resulta valioso que la noción de apoyo y
acompañamiento haya sido introducida en esta materia, en tanto esta lógica de
auxilio es superadora del criterio tutelar, en consonancia con el respeto irrestricto
de las personas menores de dieciocho años como sujetos de derechos"50.
Consideramos que el CCyC, a diferencia de la legislación anterior51, reconoce y
respeta el carácter de sujetos de derecho de los NNA, hace operativo el principio de
la autonomía progresiva al reconocer que los progenitores adolescentes puedan llevar
adelante los actos de la vida cotidiana de sus hijos, siendo ellos los protagonistas y
principales responsables de dicha crianza en el ejercicio de los derechos52, cuestión
que estaba absolutamente vedada en la regulación anterior.
El CCyC al receptar "la autonomía progresiva", armoniza en mayor medida
con el bloque de constitucionalidad federal, y en consecuencia resignifica "el
ejercicio de la responsabilidad parental"53 al admitirles un ejercicio de responsa-
bilidad parental limitado a la capacidad progresiva de sus hijos, entendido como
el "ejercicio de la libertad personal" de los NNA, adaptada a las particularidades
de esta etapa de la vida, personas en desarrollo que están creciendo y requieren
una protección especial.
cuidado, educación y salud (…)". La norma habla de "adolescente" en clara alusión a la categoría que
introduce el art. 25 CCyC: "Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código
denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años".
(50) Art. 644 "(…) El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de
cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión
libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que
pueden lesionar gravemente sus derechos (…)".
(51) LLOVERAS, Nora - MIGNON, María Belén. "Padres adolescentes y la reforma del Código
Civil: una necesaria revisión del sistema actual a la luz de la perspectiva humanitaria", Revista de
Derecho de Familia, N° 67 nov.2014, cit. en AZPIRI, J. Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho
de Familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2016.
(52) El art. 264 bis CC disponía: "Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria
potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo
extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de
los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el
otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad". En este caso los abuelos ejercían la "patria
potestad", tanto respecto de sus hijos/as como de sus nietos.
(53) ASSANDRI, Mónica - WARDE Adriana María - PERALTA María Eugenia. "Progenitores
adolescentes: Autonomía progresiva y responsabilidad parental", ponencia presentada en las XXV
Jornadas de Derecho Civil (Bahía Blanca 1,2,3 de octubre de 2015).
186
II.2.2. La titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental

La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se instauran en el
artículo 640 del CCyC como figuras legales derivadas de la responsabilidad parental.
"En tanto la titularidad se refiere al conjunto de deberes y derechos que los progenitores
tienen en su carácter de representantes legales, el ejercicio se traduce en la puesta en práctica
de aquel conjunto"54 a continuación nos centraremos en analizar la operatividad del
principio de la autonomía de la voluntad.
El CCyC establece en primer lugar el principio de la coparentalidad en armonía
con el artículo 18 de la CDN, lo cual tiene además un alto poder simbólico, ya que
la sola expresión contribuye a que ninguno de los padres se sienta apartado ni
excluido55, derogando el sistema unipersonal que regía para los supuestos de
separación, toda vez que este sistema de alguna manera relegaba al padre no
conviviente a un lugar secundario o periférico56.
En este sentido, el artículo 641 del CCyC57 instituye como regla que "el ejercicio
de la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores" otorgando
presunción legal de conformidad de uno respecto a los actos realizados por el otro,
con la excepción de aquellos actos que requieren conformidad expresa de ambos
(artículo 645 del CCyC58), modalidad aplicable tanto a los progenitores convivientes
como aquellos que no conviven.
El inc. b del artículo 641 del CCyC59 establece con toda claridad la autonomía
de la voluntad de los progenitores al permitir que ante situación de vida particular
(54) ASSANDRI Mónica - WARDE Adriana María - PERALTA María Eugenia. Ob. cit.
(55) LORENZETTI, Ricardo (Dir.) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. IV, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2015, p. 279.
(56) CORDOBERA, Lidia - BORDA, Alejandro - ALFERILLO, Pascual (Dir.) - KRIEGER, Walter
(Coord.) Código Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado. Título Preliminar, Libros Primero y
Segundo. Artículos 1 al 723. Parte General-Relaciones de Familia, Astrea, Buenos Aires, 2015.
(57) CORDOBERA, Lidia - BORDA, Alejandro - ALFERILLO, Pascual (Dir.) - KRIEGER, Walter. Ob. cit.
(58) Art. 641 CCyC: Ejercicio de la responsabilidad parental "El ejercicio de la responsabilidad parental
corresponde: a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados
por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645,
o que medie expresa oposición; b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las
excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte,
ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio
de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor; e)
en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro
progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto
o establecer distintas modalidades".
(59) Art. 645 CCyC. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores "Si el hijo tiene doble
vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a)
autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio; b) autorizarlo para
187
como la ruptura de la convivencia se les otorgue la posibilidad de planificar su

vida familiar luego de la separación, pudiendo acordar el cuidado personal
compartido, unilateral o establecer ciertas modalidades propias a dicho ejercicio.
Esta autonomía que brinda la norma está íntimamente vinculada con el principio
del interés superior del niño y encuentra en él su límite. Este artículo, entonces,
reconoce la autonomía de la voluntad de los progenitores en la proyección de su
vida familiar posterior a la convivencia.
Destacamos que esta regulación representa una arista importante del principio
de la autonomía de la voluntad ya que permite a los padres obrar con mayor libertad en las
decisiones que respectan a los hijos, al establecer la presunción legal de conformidad
de un progenitor para con los actos del otro, como así también el artículo 642 CCyC
faculta a los mismos a expresar su oposición en caso de disconformidad, abriendo
la sede judicial para resolver las diferencias de los progenitores respecto de las
decisiones en relación al hijo común.
No obstante lo expresado, advertimos que el CCyC pone un límite a la
autonomía de la voluntad de los progenitores, cuando los desacuerdos en el
ejercicio de la responsabilidad son reiterados, faculta al juez interviniente a atri-
buir total o parcialmente a uno de ellos, o distribuir entre ellos sus funciones,
pudiendo ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las
discrepancias a mediación.
Debemos resaltar que la mediación prevista en el artículo 642 del CCyC como
un modo de resolución pacífica de los conflictos que pudieran tener los progenitores
respecto a la crianza del hijo, implica una alternativa en la que la autonomía de la
voluntad tiene un rol fundamental, toda vez que son las partes las verdaderas
protagonistas del proceso. Esta autocomposición del litigio implica que el mediador
como tercero neutral sólo acompaña a las partes para que ellas mismas encuentren
las soluciones más beneficiosas.
Otra innovación que incorporó el CCyC en el artículo 64360 es "la delegación
del ejercicio de la responsabilidad parental". Allí encontramos plasmado el
principio de la autonomía de la voluntad tanto de los padres como la de los
NNA. Dicha norma faculta a los progenitores, en virtud interés del hijo y por
ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de la República o
para el cambio de residencia permanente en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en
que no puede actuar por sí; e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración
de conformidad con lo previsto en este Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su
consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso".
(60) Art. 641 CCyC. El ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad
parental corresponde: inc. b "en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las
excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades".
188
razones suficientemente justificadas, a convenir que el ejercicio de la responsa-

bilidad parental sea otorgado a un pariente.
Es dable destacar que no se trata de una renuncia de la responsabilidad parental
toda vez que la titularidad se mantiene en cabeza de los progenitores sino de una
delegación de ésta que sólo se otorga de manera excepcional debiendo cumplirse
un conjunto de requisitos para que la misma sea posible: debe realizarse teniendo
particularmente en cuenta el interés superior del niño, con razones debidamente
fundadas, el acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado
judicialmente y es necesario oír al niño. Este último punto también constituye una
arista de la autonomía de la voluntad, en este caso de los NNA quienes en virtud
de la capacidad progresiva a la que hicimos referencia supra tiene derecho a emitir
su opinión al respecto y que la misma sea tenida en cuenta.
Asimismo, la figura puede darse en aquellos hijos que cuenten con un solo
vínculo filial establecido, con relación al progenitor afín, es decir, con el cónyuge o
conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente61. En este sentido, el art. 674 del CCyC faculta al progenitor a cargo
del hijo a delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad
parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena
por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista
imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera
conveniente que este último asuma su ejercicio62.
En conclusión, consideramos que el CCyC plasma un importante avance de la
autonomía personal en el ejercicio de la responsabilidad parental, ya que permite a
los padres obrar con mayor libertad en las decisiones que respectan a los hijos, otorgándoles
la posibilidad de planificar su vida familiar, recurrir a la mediación para solucionar
los desacuerdos, delegar el ejercicio cuando existan razones justificadas.
II.2.3. Cuidado personal

En el orden terminológico, el "cuidado personal" ha venido a reemplazar al
término "tenencia", expresión esta última vinculada a la "posesión" de una cosa,
entendiéndose en consecuencia cosificante de la persona y lesiva en la consideración
de los mismos como sujetos de derecho. Siguiendo este razonamiento se opta por
(61) Artículo 643 CCyC. Delegación del ejercicio "En el interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un
pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación
debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año,
pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un periodo más con participación
de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen
el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es
aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido".
(62) Véase art. 672 CCyC.
189
una nueva terminología que otorgue el valor correspondiente a ambas partes de la

relación paterno filial63.
El cuidado personal de los hijos es, sin lugar a dudas, uno de los deberes y
derechos más importantes que dimanan de la responsabilidad parental y se
vinculan directamente con la cotidianeidad de la vida del niño64, pudiendo ser
asumido por un progenitor o por ambos65.
El CCyC reconoce al "cuidado personal compartido" como la regla, lo que
implica una evolución importante respecto de la normativa anterior, tal como
remarca Otero, "una primera diferencia que se observa en el nuevo régimen es el
reconocimiento normativo al cuidado personal compartido, pero lo más importante es la
preferencia por esta modalidad, la cual resulta de los artículos. 651 y 653"66.
En este orden de ideas el CCyC establece dos modalidades posibles del cuidado
personal compartido: alternado o indistinto. Art. 650:"(…) En el cuidado alternado,
el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y
posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio
de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado"67.
(63) LORENZETTI, Ricardo (Dir.). Ob. cit, p. 300 y ss: "(…) Es interesante destacar, como lo hace
el Dr. Lorenzetti, que esta facultad autónoma de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental se encuentra
presente en el derecho comparado pudiéndose mencionar los siguientes ejemplos de dicho autor: El artículo
377 del Código Civil Francés establece que los padres, juntos o por separado, o el tutor autorizado por el
consejo de la familia podrán, cuando hubieran entregado a un hijo menor de dieciséis años a un particular
digno de confianza, a un establecimiento autorizado a este fin o al servicio departamental de ayuda social a
lainfancia a renunciar en todo o en parte al ejercicio de su autoridad. En este caso, la delegación, total o
parcial, de la patria potestad resultará de la sentencia dictada por el Juez de asuntos familiares por demanda
conjunta del delegante y delegatario. Los artículos 155 y siguientes del Código Civil Italiano prevén distintos
presupuestos de delegación de cuidado de los hijos en terceras personas, a saber: a) los progenitores confían
el niño a un pariente dentro del cuarto grado; b) el affidamento en el ámbito de colaboración entre familias
y c) los padres confían al niño en forma privada a un instituto. En el derecho latinoamericano el autor
menciona el ejemplo del art. 216 del Código de Familia de El Salvador, que establece: "El padre y la madre
deberán cuidar de sus hijos. No obstante, en situaciones de suma urgencia podrán de común acuerdo,
confiar tal cuidado mientras dure el mismo a persona de su confianza, sin que por tal razón desatiendan sus
deberes paternos; esta facultad la tiene también el padre o la madre que ejerza exclusivamente el cuidado
personal del hijo".
(64) En el Derecho Comparado la terminología no es univoca al respecto, el Código Civil de la
República de Chile en su art. 225 hace referencia al "cuidado personal", estableciendo que, si los
padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos pudiendo por acuerdo de
ambos padres determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. En
España, por su parte, el artículo 92 de su Código Civil utiliza la terminología de "guarda y custodia"
o "cuidado personal" y en su inc. 5 establece que: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda
y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o
cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".
(67) OTERO, Mariano. Ob. cit.
190
El principio de la autonomía de la voluntad está presente en el cuidado

compartido, pues implica reconocer a ambos progenitores el derecho tomar
decisiones y organizar con amplio margen de libertad las labores atinentes al
cuidado en atención a las particularidades de cada familia. En este sentido, "se
respeta la voluntad de los progenitores en la decisión respecto a cómo organizar sus vidas,
pero a falta de acuerdo o en interés del hijo/a, establece un principio orientador para el juez,
en concordancia con la tendencia prevaleciente en el derecho de familia comparado"68.
En esta sintonía, la autonomía progresiva de los NNA también adquiere un
rol protagónico en lo que hace a su cuidado personal. El CCyC en el art. 653 al
regular el cuidado personal unilateral, como supuesto excepcional, establece
explícitamente el deber del juez de ponderar la opinión del NNA. Escuchar al niño
no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como persona. Si bien la palabra
de los NNA no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos constituyen
un ingrediente esencial en la determinación del juez69.
En base a lo expuesto, estamos en condiciones de concluir que CCyC regula
"el cuidado personal" ofreciendo un esquema normativo que permite una
organización familiar con amplio margen para la autonomía personal tanto por
parte de los progenitores como de sus hijos.
II.2.4. Plan de parentalidad

El CCyC legisla el divorcio y el cese de la convivencia, respetando la
autonomía e intimidad de las personas. En coherencia con este principio, el art.
439 del CCyC estipula que los cónyuges deben incorporar al proceso un
convenio regulador, o bien una propuesta que contenga los efectos derivados
de éste. Uno de esos efectos es el ejercicio de la responsabilidad parental
regulado en el art. 655 de CCyC70 bajo la denominación "plan de parentalidad".
Dada las particularidades que caracterizan a cada familia, la doctrina había
entendido y reiterado en numerosas oportunidades que en algunas materias tan
sensibles como la relación entre padres e hijos, autocomposición de los conflictos,
aparece como la vía más conveniente y efectiva de solucionarlos71. En estos acuer-
(68) Véase art. 650 CCyC

(69) PELLEGRINI, María Victoria. Responsabilidad parental, en HERRERA, M.-CARAMELO, G. -
PICASSO, S. (Dir.) Ob. cit.
(70) ASSANDRI, Mónica-MURUA, Daniela - DURAN, Valeria - RAMACCIOTTI, Edith -
FARAONI Fabián. "El régimen comunicacional ante la negativa de niñas, niños y adolescentes a su
cumplimiento", Régimen comunicacional Visión Doctrinaria. Directores Faraoni, Fabian Eduardo -
Ramacciotti, Edith Lelia - Rossi, Julia, Editorial Nuevo Enfoque, Córdoba, 2011, p. 50.
(71) Art. 655, CCyC. "Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del
hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que
cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen
de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad
191
dos, que constituyen una facultad y no una obligación de los progenitores, pueden
acordarse diversas cuestiones que son mencionadas en la norma y, como todo
acuerdo, pueden ser modificados a medida que las diversas etapas e instancias por
las que transita el núcleo familiar lo requiera. Así lo establece, en forma explícita, el
segundo párrafo del art. 655 CCyC72.
Destacamos que, en armonía con lo desarrollado, el último párrafo del artículo
655 del CCyC da lugar a la participación de los hijos en la realización y modificación
del plan de parentalidad, lo que es coherente con el principio de autonomía
progresiva que el mismo Código establece. En este sentido Azpiri73 entiende que
del art. 655 CCyC no surge imperativamente la necesidad de intervención de los
hijos, sino que los progenitores tan sólo deben procurar su participación, la que
dependerá de su edad y grado de madurez.
Finalmente, en cuanto a la importancia del principio de la autonomía de la
voluntad en la regulación del plan de parentalidad, Otero sostiene que "la
mencionada autonomía de la voluntad también queda reflejada en el art. 656 de
CCyC, pues en él se dispone que si no existe acuerdo o no se ha homologado el
plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad
compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso
el cuidado unipersonal o alternado"74.
De esta manera, el CCyC otorga a los progenitores, en una manifestación
absoluta del principio de la autonomía de la voluntad, la posibilidad de diseñar el
modelo familiar que llevarán adelante ante la falta de convivencia, acordando
diversos aspectos que forman parte del desenvolvimiento familiar.
II.2.5. Administración de los bienes de los hijos

El CCyC regula como regla general que "la administración de los bienes de los
hijos "se encuentra a cargo de ambos progenitores y debe realizarse en forma
conjunta siempre y cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental
conforme lo estipulado en el CCyC, art. 68575. En este sentido cabe especificar que
para los actos conservatorios destinados estrictamente a la preservación del
patrimonio, el otorgamiento es indistinto por cualquiera de los progenitores,
bastando la voluntad de uno solo de ellos. En tanto para los actos de disposición
no solo deberán ser realizados en forma conjunta por los progenitores, sino que
propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo
en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad
y en su modificación".
(72) PELLEGRINI, María Victoria. Ob. cit.
(74) AZPIRI, Jorge. Incidencias (...), Ob. cit.
(75) OTERO, Mariano. Ob. cit.
192
además se requiere de la correspondiente autorización judicial, tal como se establece

en el art. 692 CCyC.
El art. 686 CCyC establece un conjunto de excepciones a dicho principio,
precisando que los bienes adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión
o industria, los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores y los
adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya
excluido expresamente la administración de los progenitores, están exceptuados
de la administración parental.
En este contexto, el principio de la autonomía de la voluntad encuentra un
importante desarrollo en el art. 687 del CCyC sobre la designación voluntaria de
administrador, pues la norma faculta a los progenitores a acordar que uno de ellos
administre los bienes del hijo, no obstante destacamos, que es absolutamente
necesario el consentimiento expreso del progenitor que no tiene a cargo la
administración para todos los actos que requieran también autorización judicial.
Continuando en la misma línea, explica Pellegrini que "de esta forma, se posibilita
que uno solo de los progenitores pueda realizar por sí aquellos actos de administración que
de otro modo requerirían la anuencia de ambos, otorgando mayor dinamismo a la gestión.
No implica sanción alguna para el progenitor no administrador, pues deriva del libre ejercicio
de la autonomía de la voluntad de ambos"76.
El límite a la autonomía de la voluntad está dado por la necesidad de
consentimiento expreso de ambos para todos aquellos actos que requieran
autorización judicial. "Y la justificación de esta restricción a la autonomía de la voluntad
de los progenitores radica en la trascendencia que tales actos pudieran tener en el patrimonio
de los hijos"77.
En conclusión, el CCyC plasma un importante avance de la autonomía personal de
los progenitores al permitirles acordar si ambos o uno de ellos administra los bienes de
sus hijos.
III. Conclusiones
A modo de síntesis destacamos las siguientes conclusiones:
I. El problema de la investigación. El objetivo de la investigación fue analizar
si el principio de la autonomía de la voluntad, entendido desde una mirada
constitucional como "el derecho a la libertad de intimidad", se encuentra plasmado
en el CCyC en las siguientes instituciones: filiación y responsabilidad parental.
(76) Art. 685 CCyC: "La administración de los bienes del hijo es ejercida en común por los progenitores
cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser otorgados
indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta disposición se aplica con independencia de que el
cuidado sea unipersonal o compartido".
193
II. El principio de la autonomía en las relaciones entre padres e hijos. El derecho

a la intimidad familiar queda expresamente legislado con la reforma constitucional
de 1994 y la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
que expresamente prevén "que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada o en la de su familia y que toda persona tiene derecho a
la protección de la ley contra tales intromisiones" y muy especialmente la
Convención sobre los Derechos del Niño que establece que "los Estados partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten".
II.1. La filiación. Habiendo desarrollado las tres fuentes de filiación
receptadas CCyC, estamos en condiciones de concluir que el principio de autonomía
de la voluntad se encuentra receptado en materia filiatoria.
II.1.1. La filiación por naturaleza. El principio de autonomía de la voluntad
no impacta, debido a que en la filiación por naturaleza es decisivo el elemento
biológico en la relación con el hijo, como determinante de la filiación.
II.1.2. La filiación por TRHA. La voluntad procreacional es el elemento
central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido
por TRHA. En estos casos, el consentimiento (voluntad) prestado al sometimiento
a las técnicas es lo que crea el vínculo jurídico entre progenitores e hijos.
II.1.3. La filiación por adopción. En la adopción, el adoptado, mediante el
ejercicio de su propia autonomía de la voluntad, puede conocer sus orígenes.
También, el juez tiene autonomía para decidir, a pedido de parte y por motivos
fundados, mantener (en la adopción plena) o crear (en la adopción simple) vínculos
jurídicos con los parientes. Asimismo, encontramos que el principio de autonomía
se encuentra en materia de revocación de la adopción simple y de integración, ya
que se requiere de la voluntad de adoptante o adoptado o de ambos, para que la
misma proceda.
II.1.4. Las acciones de filiación. En la institución de la caducidad es donde
se vislumbra el impacto de la autonomía de la voluntad del sujeto en cuanto a la
amplia facultad que tiene para dejar vencer este plazo sin incoar la acción de
filiación, consolidando así el estado de familia que tiene.
II.2. Responsabilidad parental. La responsabilidad parental está regulada
en el CCyC centrando su atención en la vida íntima familiar y en el desarrollo
autónomo de los integrantes de relaciones jurídicas familiares en un contexto de
libertad e igualdad.
II.2.1. Capacidad progresiva. La condición de sujetos de derecho reconocida
a los NNA, hace operativo el principio de la autonomía progresiva en el ejercicio
de los derechos, haciendo efectivo el goce y disfrute de sus derechos. Sus opiniones
adquieren peso concreto, y sus posibilidades de ejercicio de derechos se adecuan a
una realidad indiscutible como es la adquisición gradual de aptitudes y condiciones
madurativas en el crecimiento y con ello la autonomía en forma progresiva.
194
II.2.2. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. El CCyC

plasma un importante avance de la autonomía personal en el ejercicio de la
responsabilidad parental al permitirle: a) la proyección de su vida familiar tanto
durante la convivencia como una vez finalizada, b) acuerdos de delegación de la
misma, posibilitando a los padres obrar con mayor libertad en las decisiones que
respectan a los hijos.
II.2.3. Cuidado personal. El principio de la autonomía de la voluntad está
presente en el cuidado compartido, pues implica reconocer a ambos progenitores
el derecho tomar decisiones y organizar con amplio margen de libertad las labores
atinentes al cuidado en atención a las particularidades de cada familia.
II.2.4. Plan de parentalidad. El CCyC otorga a los progenitores en pleno
ejercicio de su autonomía personal, la posibilidad de diseñar el modelo familiar
que llevarán adelante ante la ruptura de la convivencia.
II.2.5. Administración de los bienes de los hijos. El CCyC plasma un
importante avance de la autonomía personal de los progenitores al permitirles
acordar que uno solo de los progenitores pueda realizar por sí aquellos actos de
administración.
IV. Conclusión final

Consideramos que el CCyC observa el mandato constitucional del derecho a
"la libertad de intimidad", al redefinir las relaciones jurídicas entre progenitores e
hijos, potenciando la participación cada vez más respetuosa e igualitaria de todos
sus integrantes en protección a su autonomía personal.
195
196
EL SISTEMA DE DECLARACIÓN JURADA
PATRIMONIAL CORDOBÉS
La ley 8198 y su reglamentación a la luz de las exigencias de la Ética
Pública y el derecho fundamental de Acceso a la Información Pública*
THE PATRIMONIAL ASSET DECLARATION SYSTEM OF CORDOBA

Law 8198 and its regulations considering the requirements of Public Ethics and
the fundamental right of Access to Public Information
Andrea Galdeano**
Resumen: el objeto del presente trabajo es describir el tratamiento

normativo y su configuración en la práctica de la obligación que pesa
sobre los funcionarios públicos provinciales de efectuar declaración
patrimonial, conforme lo instituye el artículo 14 de la constitución
provincial. Tal estado de situación será analizado a la luz de los
principios que establece la ética pública y el derecho fundamental
de acceso a la información, conforme han quedado delineados por
el sistema constitucional y convencional argentino.
Palabras-clave: Declaración jurada patrimonial de funcionarios -
Ética pública - Transparencia - Acceso a la información pública.
Abstract: The purpose of this paper is to describe the normative
treatment and its configuration in practice of the obligation that falls
on provincial public officials to make a declaration of assets, as
established in Article 14 of the provincial constitution. Such situation
will be analyzed in light of the principles determined by public ethics
and the fundamental right of access to information, as they have been
delineated by the Argentine constitutional and conventional system.
* Trabajo recibido el 19 de febrero de 2019 y aprobado para su publicación el 3 de abril del mismo año.
**Abogada por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Maestrando en Derecho y Argu-
mentación Jurídica (UNC). Maestrando en Derecho Administrativo (UNC). Tutora virtual de Derecho
Administrativo, Derecho Procesal Público en la Universidad Siglo 21. Profesora evaluadora en la
instancia de examen final de EFIP II Siglo 21 (Contacto: andreagaldeano@hotmail.com).

Keywords: High level officials asset declaration - Public ethics -

Transparency - Access to public information.
Sumario: I. Introducción. II. El deber de presentar declaración
jurada de los funcionarios del Ejecutivo provincial. III. El deber de
presentar declaración jurada de los magistrados y funcionarios del
Judicial cordobés. IV. El deber de presentar declaración jurada de
los legisladores y funcionarios del Poder Legislativo cordobés. V.
Declaración patrimonial y Ética pública. VI. Declaración patrimonial
y el derecho de acceso a la información pública. VII. Conclusiones.
Un gobierno popular, sin información pública,

o los medios para obtenerla,
es tan solo el prólogo de una farsa
o de una tragedia;
o tal vez ambos a la vez
JOHN MADISON1
Es a la ética a la que corresponde determinar qué

clase de hombre hay que ser para tener derecho a
poner la mano en la rueda de la historia
MAX WEBER2
I. Introducción
El objeto del presente trabajo es describir el tratamiento normativo y su
configuración en la práctica de la obligación que pesa sobre los funcionarios
públicos provinciales de efectuar declaración patrimonial, conforme lo instituye
el artículo 14 de la Constitución provincial.
Tal estado de situación será analizado a la luz de los principios que establece
la Ética Pública y el derecho fundamental de Acceso a la Información, con-
forme han quedado delineados por el sistema argentino constitucional y con-
vencional.
(1) MADISON, John, escrito del 04/08/22, en sus Writings: 103–9, citado por SACRISTÁN, Estela
B. - RATTI MENDAÑA. "Procedimiento administrativo y acceso a la información pública", en PO-
ZO GOWLAND, Héctor - HALPERÍN, David Andrés - AGUILAR VALDÉZ, Oscar - JUAN LIMA, Fernando
- CANOSA, Armando (Dirs.), Procedimiento administrativo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, t. IV, p.
870/908.
(2) ASEG. Serie Cuadernillos de Ética para los servidores públicos, 20 de diciembre de 2017. (https:/
/www.aseg.gob.mx/noticias/2017/12/serie-cuadernillos-de-etica-para-los-servidores-publicos/).
198
ANDREA GALDEANO
El análisis se centrará en las exigencias legales y reglamentarias instituidas

para los funcionarios que integran el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial
provincial cordobés.
Finalmente, a modo de conclusión, se enunciarán los que se estiman los aciertos
y desaciertos del sistema, de cara a una futura reforma para su mejoramiento.
II. El deber de presentar declaración jurada de los funcionarios del Ejecutivo

provincial. Régimen normativo y su praxis
II.1. Tratamiento constitucional
Como se dijo, la obligación en cabeza de los funcionarios y autoridades electivas
de la Gobernación provincial se encuentra expresada en el artículo 14 de la
Constitución de la Provincia (en adelante CP), que expresa: "Responsabilidad de los
funcionarios. Todos los funcionarios públicos, aún el Interventor Federal, prestan juramento
de cumplir esta Constitución y son responsables civil, penal, administrativa y políticamente.
Al asumir y cesar en sus cargos deben efectuar declaración patrimonial conforme
a la ley. El Estado es responsable por los daños que causan los hechos y actos producidos
por todos sus funcionarios y agentes" (el resaltado nos pertenece).
La norma que conserva la redacción original de 1987 instituye claramente la
obligación de presentar declaración jurada de bienes al momento de asunción y
cesación en el cargo, aunque sujeta a la modalidad y exigencias de la presentación
a la ley que se dicte en consecuencia.
Si bien la CP cordobesa la consagra expresamente, dicho deber se encontraba
implícito a su vez en otras clausulas constitucionales como: el Preámbulo que hace
referencia al "sistema representativo, republicano y democrático", al "estable-
cimiento de una democracia pluralista y participativa" para la "consecución del
bien común".
Resultan asimismo relevantes a propósito del deber de presentar declaración
patrimonial, las siguientes cláusulas constitucionales: *artículo 1, el que ex-
presamente dispone la sujeción a las cláusulas de la Constitución Nacional (CN);
*artículo 2 que asume la forma representativa, republicana y democrática ; *artículo
3 que refiere a la soberanía popular; *artículo 7 que reconoce la libertad de las
personas; *artículo 8 que describe a la sociedad cordobesa como libre, pluralista y
participativa; *artículo 9 y su especial referencia a la promoción de "las condiciones
para hacer real y efectiva la plena participación política, económica y social de
todas las personas y asociaciones"; *artículo 15 que estatuye la "publicidad de los
actos del Estado, en especial los que se relacionan con la renta y los bienes
pertenecientes al Estado Provincial y Municipal" aunque sujeta el modo y
oportunidad de su publicación a la ley que se dicte en consecuencia; artículo 19,
inc. 9 que instituye el derecho de peticionar ante las autoridades y obtener respuesta,
así como el derecho de acceder a la jurisdicción en defensa de sus derechos; y el
*artículo 51 que trata del Derecho a la información y a la libertad de expresión.
199
La enumeración que antecede no es exhaustiva, sin embargo, basta para advertir

que el régimen institucional diseñado por nuestra CP se inscribe en una noción
fuerte de República, con expresa mención del régimen democrático de gobierno
en el cual los funcionarios públicos, en su carácter de mandatarios del poder
soberano que reside en el pueblo, deben sujetar el ejercicio del poder que les ha
sido otorgado en base a la confianza depositada en el mandato conferido y, por
ello, deben actuar con transparencia, buena fe y con estricta conciencia de su rol
vicarial de servidores públicos.
Esa confianza depositada exige como contrapartida, además del ejercicio
virtuoso del poder, el deber de rendir cuentas y de disipar toda sospecha de
corrupción o de conflicto de intereses, lo cual implica por parte de los funcionarios
cuanto menos la demostración inicial y final que el manejo de los asuntos del Estado
no ha sido para beneficio propio indebido. Con el aditamento de que, por tratarse
de actos públicos -propios de la forma Republicana- su publicidad se encontraba
ínsita.
II. 2. La ley 81983 y su Decreto Reglamentario 971/994

Con la sanción de la ley de "Declaración Jurada patrimonial de funcionarios y
magistrados del Estado" en 1992 se especificaron las condiciones y modalidades
de presentación. En su redacción actual, con la reforma introducida por la Ley
9471 5, instituye entre sus aspectos más salientes: la obligación de presentar
declaración jurada en cabeza de todos los funcionarios y magistrados, así como de
los empleados siempre que manejen fondos del Estado, lo representen legalmente
o ejerzan en los hechos poder de policía (artículo 1).
En adición, establece como plazo para presentar la declaración jurada inicial o
final el término de 30 días desde la asunción o cese definitivo; debiendo comprender
tanto los bienes propios del declarante, como los del régimen patrimonial del
matrimonio de corresponder, y de aquellas personas que se encuentren bajo su
responsabilidad parental, tutela o curatela (artículo 1).
Exhaustivamente enumera a los funcionarios alcanzados por la obligación de
declarar de los tres poderes del estado provincial, los que en el caso del ejecutivo
comprenden al "Gobernador, Vicegobernador, Interventor Federal -en su caso-, Ministros,
Fiscal de Estado y sus Adjuntos, Procurador del Tesoro, Secretarios de Estado, Secretarios,
Subsecretarios, Directores, Vocales del Consejo de Tasación, miembros de los Directorios
de Agencias, de Empresas del Estado, de Entes Autárquicos, de Sociedades de Estado, de
Sociedades de Economía Mixta, de Sociedades Anónimas con participación mayoritaria del
(3) Ley 8198, Sanción: 19/09/92. Publicación B.O.: 04/09/92. Decreto de promulgación Nº 2280/92.
(4) Decreto reglamentario 971/99, Emisión: 09/06/99. Publicación: B.O.: 16/06/99. Modificado
por Decreto N° 366/08 (B.O. 01/04/2008).
(5) Ley 9471 B. O.: 14/03/08.
200
ANDREA GALDEANO
Estado Provincial y, en general, todo aquel que ocupe un cargo político en el ámbito de este
Poder" (artículo 2, inc. 1).
Cabe comentar que, en la práctica, la declaración se exige, respecto de la
Administración centralizada, hasta el cargo de Director General, excluyendo así a
los Directores de Jurisdicción, en virtud de que la cobertura de dichos cargos se
realiza por concurso abierto a todo ciudadano argentino de conformidad con lo
establecido por el artículo 14 apartado II, B de la Ley 9361 "Escalafón para el personal
de la administración pública provincial" cc. y ss., en una interpretación que se
estima razonable atento a lo dispuesto por el artículo 2, inc. 1 in fine de la Ley 8198
comentado, que establece como criterio de distinción que se trate de un cargo
político, calidad que queda excluida por la participación en un concurso público.
En el artículo 3 la Ley detalla los bienes sujetos a declaración, ya sea que se
trate de bienes registrables o no registrables, debiendo incluso incluir i.a.: el dinero
efectivo no ingresado al sistema financiero; los ingresos anuales derivados del
trabajo en relación de dependencia, que deberá necesariamente incluir los del cargo
de que se trata, con más cualquier otro emolumento que perciba en relación de
dependencia o de modo autónomo; los bienes propios, de su conyugue o
conviviente, lo que resulta una ampliación de lo enumerado en el artículo 1 citado,
así como de cualquier otro dependiente. Respecto de los bienes registrables se
establece la necesidad de especificar el valor fiscal y de mercado, estimación que
deja a criterio del propio declarante (artículo 3).
Una vez que se haya procedido a la primera declaración, la ley establece la
obligación de actualizar las modificaciones sustanciales de la declaración anterior
de modo anual (artículo 4 de la ley).
La ley y su decreto reglamentario instituyen un sistema doble de divulgación.
Establecen respecto de los nombres de las entidades financieras, el domicilio de
los inmuebles o los datos de dominio de los bienes registrables, el carácter de
confidencial de los datos (artículo 3 de la ley). En consecuencia y de conformidad
con lo dispuesto por la reglamentación6, se establecen dos tipos de formularios:
*Formulario A, en el que habrá de incluirse el detalle de cada bien y atento a contener
información confidencial su divulgación se restringe a los casos de requerimiento
de autoridad judicial o del órgano a cargo del juzgamiento de la conducta del
funcionario declarante (artículo 3, tercer párrafo); *el Formulario B, en el que se
omiten los datos confidenciales, se establece un sistema de libre divulgación por
medio de la publicación en la página web de la Provincia (http://www.cba.gov.ar/
declaraciones-juradas/) (cfr. Artículo 6, 6to párrafo).
Entre las demás notas salientes del régimen normativo, cabe destacar que se
establece como autoridad de aplicación a la Escribanía General de Gobierno,
(6) Ver art. 6 del Decreto reglamentario 971/99 con la modificación introducida por Decreto
366/08 (B.O. 01/04/08).
201
dependiente de la Fiscalía de Estado, que tendrá a cargo la recepción, archivo y

guarda de las declaraciones juradas.
La Escribanía General de Gobierno resulta el órgano responsable de la
"discriminación" a la que se refiere el artículo 3 in fine de la ley, en una redacción
un tanto confusa respecto a qué datos resultan o no confidenciales, lo que pareciera
contradecir el mismo artículo de la ley. La Secretaría General de la Gobernación,
por medio del área de Prensa, resulta la responsable de la publicación de las
declaraciones en la página web de Gobierno.
Con relación al sistema de sanciones ante el incumplimiento de la obligación
de presentar declaración que establece el régimen, cfr. artículo 5 de la Ley, se
instituye una penalidad administrativa que exige un emplazamiento previo una
vez transcurridos los plazos de los artículos 1 y 4 de la ley. Ante la renuencia a
presentar, como pena, prevé la suspensión del pago de haberes, lo que deberá
disponer la autoridad respectiva de cada poder.
Aplicada la sanción de suspensión de pago de haberes, luego de transcurridos
dos meses, queda configurada la causal de cesantía de empleados y de mal
desempeño de funcionarios.
Con posterioridad a la sanción de la Ley 8198, en el año 20007, como parte de un
paquete legislativo que tuvo por objeto propender a la eficientización y a la transparencia
del diseño institucional cordobés, se sancionó la Ley 8835 "Carta del ciudadano"8.
Entre numerosos órganos y mecanismos instituidos por la "Carta del
ciudadano", se creó la "Oficina Anticorrupción" (artículo 50 y ss.) como entidad
descentralizada inserta en el ámbito del Ministerio de Justicia, a cargo de un Fiscal
Anticorrupción, que cuenta entre sus deberes-atribuciones con la labor de controlar el
cumplimiento por parte de los funcionarios del deber de presentar declaración jurada,
con la potestad de "exigir" la presentación ante la omisión (cfr. artículo 51, inc. h de la
Ley 8835); así como el deber de evaluar y controlar el contenido de las declaraciones
(7) En la provincia de Córdoba, en oportunidad del cambio de milenio, con algunos antecedentes
destacados, se produjeron un número de reformas en la organización administrativa del Estado
Provincial, que tuvieron por miras, su reestructuración en aras de propender hacia su transparencia,
accesibilidad, eficiencia y economía. Centralmente, se trató de las leyes 8803 "Derecho al acceso al
conocimiento de los actos del Estado", 8835 "Carta del ciudadano" y 8836 "Modernización del Estado".
Con posterioridad, otros cuerpos normativos continuaron con dicha decisión de transparencia y
eficientización en el sistema provincial, como la ley 9086 "De Administración Financiera y del control
interno de la Administración general del Estado provincial" que reforzó una política dirigida a mejorar
los sistemas e incrementar la transparencia de la gestión de las finanzas públicas. Por otro lado, con la
adhesión al Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal en el año 2004, Ley Nacional 25917, por medio
de la ley 9237. El Estado Provincial se comprometió a implementar reglas de comportamiento fiscal
claras y a realizar esfuerzos concretos para incrementar la apertura de la gestión pública. Asimismo,
con el impulso de la modernización de procesos y de la incorporación de tecnología, más y mejor
información se ha puesto a disposición de un público creciente, con especial énfasis en las posibilidades
que brinda la página de Internet del Gobierno de la Provincia de Córdoba como principal herramienta.
(8)Ley 8835, sancionada el 25/03/00. Publicada B.O. 28/03/00.
202
ANDREA GALDEANO
juradas y de las situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilícito o

incompatibilidad en el ejercicio de la función (cfr. art 51, inc. i de la Ley 8835).
Dicha Oficina se encuentra creada por Ley, pero sin reflejo en la actual estructura
orgánica9 del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Provincia, por lo que
resulta complejo identificar cuál es la autoridad administrativa encargada del contralor
del cumplimiento por parte de los funcionarios del deber de presentar declaración.
Tampoco la propia Ley 8198 establece con claridad10 quien tendría a cargo el
procedimiento sancionatorio de suspensión del pago de haberes, sin perjuicio de
que una eventual cesantía11 o mal desempeño12 deberá observar los procedimientos
establecidos por las leyes aplicables por ante los órganos constitucionales
competentes. Este tema será ampliado seguidamente.
Por último y respecto del sistema de publicidad (artículo 6 y concordantes) la
Ley 8198 establece el carácter público de las declaraciones juradas presentadas,
con la salvedad de que se omiten los datos confidenciales, disponiendo respecto
de las que correspondan a los funcionarios de la Gobernación, que resultan de
libre acceso para cualquier persona en virtud del sistema de publicidad
estructurado. Así refiere a las previsiones de la Ley 8803 de "Acceso al conocimiento
de los actos del Estado", como mecanismo de garantía, aunque resulta necesario
identificar los casos en que resultaría aplicable dicho remedio procedimental y
procesal, lo que será objeto de tratamiento seguidamente.
III. El deber de presentar declaración jurada de los magistrados y funcionarios

del Poder Judicial cordobés
III.1 Régimen normativo de la Ley 8198 y el Acuerdo reglamentario 942 serie
A del 12/05/0813
Resultan aplicables las consideraciones vertidas previamente tanto respecto
del tratamiento constitucional, como de la Ley 8198, en lo relativo al plazo y
establecimiento de la exigencia de presentar declaración jurada al asumir y cesar
en el cargo (artículo 1 de la ley), así como en lo referido al contenido de la declaración
(artículo 3 de la ley) y el deber de actualización de las modificaciones que se
produzcan, siempre que sean sustanciales, tomando como plazo de comparación
el término de un año (artículo 4) .
(9) Cfr. Decreto N° 838/2016. Emisión: 12/07/16. Publicación: B.O.: 15/07/16.

(10) La ley expresa tímidamente en el art. 5°que: "la omisión de presentar declaración jurada patrimonial
(…) será sancionada por las autoridades respectivas de cada poder (…)".
(11) Que, por tratarse de una sanción expulsiva, en el caso de un funcionario de la Administración
centralizada, y en aquellos otros casos en que resulte aplicable, se regirá por lo dispuesto por los
art. 71, inc. ss. y cc. de la Ley 7233 y su decreto reglamentario 1080/86.
(12) De conformidad con lo establecido respecto del Juicio Político por la CP (arts. 112 y ss.) y
por la Ley 8794.
(13) B.O. 02/06/2008.
203
Los sujetos alcanzados en la obligación están determinados por el artículo 3 de

la Ley 8198, e incluyen a los magistrados14 y funcionarios15 del Poder Judicial
provincial, lo que deberá ser integrado con la enumeración que realiza el artículo 2
de la Ley Orgánica del Poder Judicial16.
Respecto del procedimiento sancionatorio establecido por la Ley 8198, cabe
precisar que conforme lo determina el Acuerdo Reglamentario 942, la Subárea de
Recursos Humanos del Poder Judicial, hoy Área de Recursos Humanos a cargo de
un Subdirector, resulta la encargada de proporcionar los formularios a los obligados
a efectuar declaración jurada y especialmente quien efectúa el contralor del
cumplimiento de la Ley 8198 y sus modificatorias.
Por último, la innovación introducida por la reglamentación efectuada por
el propio Poder Judicial viene dada por el sistema de divulgación que se establece
en virtud de lo dispuesto por el Artículo 6 in fine. Así se trata de un sistema que
no resulta público o de libre acceso, ya que no se encuentra publicado en línea.
No obstante, y a través del sitio "Transparencia Activa", se informa le pro-
cedimiento que deberá seguirse para formular el requerimiento de acceso17, el que
no ofrece mayores dificultades. En dicho sitio se publica el listado de aquellos
funcionarios que cumplimentaron u omitieron presentar declaración jurada.
Seguidamente, en el acápite "Declaración patrimonial y el derecho de acceso a la
información pública", se profundiza lo relativo al procedimiento de acceso a las
declaraciones juradas de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial.
IV. El deber de presentar declaración jurada de los legisladores y funcio-narios

del Legislativo cordobés
IV.1. La ley 8198 y la Resolución 2081/08
A más de las expresiones ya vertidas al comentar la Ley de que se trata, cabe
expresar que la Reglamentación por parte del Legislativo ha sido instrumentada
por la Resolución 2081/08 del 09/04/08, que entre los sujetos obligados no
introduce mayores precisiones o modificaciones respecto de los enumerados en el
artículo 2, inc. 2 de la Ley18.
(14) "Art. 2 Ley 8435. Magistrados y Funcionarios. Son Magistrados del Poder Judicial los Vocales del Tribunal
Superior de Justicia, de las Cámaras, los Jueces y los reemplazantes que los sustituyan transitoriamente (…)".
(15) "Art. 2 Ley 8435. Magistrados y Funcionarios. "(…) Son Funcionarios del Poder Judicial los
Miembros del Ministerio Público Fiscal, los Asesores Letrados y los reemplazantes que los sustituyan
transitoriamente, conforme lo establecen las leyes respectivas, los Relatores, los Secretarios, los Prosecretarios,
Oficiales de Justicia, Ujieres, Notificadores, Médicos Forenses, Directores y Subdirectores (…)".
(16) Ley N° 8435 Sancionada: 01/12/94. Publicación: B.O.: 10/02/95, con la sustitución por art.
15 Ley N° 9305 (B.O. 02.08.06).
(17) http://www.justiciacordoba.gob.ar/transparencia/personal.aspx
(18) Art. 2. Ley 8198 "Quedan comprendidos en el artículo anterior los siguientes funcionarios: (…) 2.
Del Poder Legislativo: Legisladores, Secretarios, Prosecretarios, Directores y, en general, todo aquel que ocupe
un cargo político en el ámbito de este Poder".
204
ANDREA GALDEANO
La resolución establece que la Secretaría Administrativa de la Legislatura

Unicameral será la encargada de facilitar los formularios a los funcionarios, así como
de controlar el cumplimiento de lo establecido en la Ley Nº 8198 y sus modificatorias19.
Respecto del sistema de divulgación, se consagra un sistema de libre acceso a
través de la publicación, en la página web de la Legislatura Unicameral de la
Provincia de Córdoba en el sitio: http://www.legiscba.gob.ar/declaraciones-
juradas/20, similar al previsto por la propia Ley para los funcionarios del Ejecutivo.
V. Declaración patrimonial y Ética pública

El objeto de esta sección es explicitar los fundamentos de ética pública que
sustentan la exigencia normativa en cabeza de los funcionarios. La pretensión es la
de explicar por qué resulta un requerimiento ético para aquellas personas que
revisten un mandato público la obligación de declarar su patrimonio, mientras
dure su ejercicio en el cargo.
A tal fin definiremos qué es la Ética Pública, para luego identificar cómo es
que declarar los bienes resulta un comportamiento virtuoso y, en consecuencia,
las razones por las que resulta exigible.
Tal como lo expresa Bautista: "la Ética es la disciplina del conocimiento que estudia
las actitudes, hábitos y costumbres del ser humano. Estudia y explica el porqué de la conducta
humana y propone formas deseables para actuar"21.
Dicho autor, explica que luego de estudiar al comportamiento humano, la Ética
se encarga de clasificar tales conductas en virtuosas -porque benefician al ser humano
en tanto que no perjudican a nadie, sino que ayudan a los semejantes- o viciosas-
que por oposición son aquellas que perjudican a quien los ejecuta y a los demás.
De lo anterior podemos concluir que el objeto de la Ética es distinguir de entre
el comportamiento humano aquel que resulta deseable por su virtud intrínseca,
con el cometido de fomentar tales acciones entre las personas. La ética pues aspira
a ser práctica, o virtud en acción.
Añade Bautista que: "Cuando se habla de ética pública se refiere sencillamente a la
ética aplicada y puesta en práctica en el ámbito público. La ética aplicada en los servidores
públicos implica plena conciencia en sus actitudes, la cual se traduce en actos concretos
orientados hacía el interés de la ciudadanía. Implica lograr una ‘ética de la responsabilidad
como dijera Max Weber"22.
(19) Art. 3 y 6 de la Resolución 2081/08.

(20) Art. 5 de la norma ib.
(21) BAUTISTA, Oscar Diego. Ética Pública y Buen Gobierno, Instituto de Administración Pública
del Estado de México, 1ª Edición Toluca, México, marzo 2009, p. 21.
(22) Ibidem, p. 31.
205
Es decir, que la ética pública aspira a que los funcionarios actúen de modo
virtuoso, honestamente y como resultado de la deliberación. Pretende que estos
asimilen: "valores, la madurez de juicio, la responsabilidad y el sentido del deber"23. Ello
así, porque de un obrar desviado, no puede surgir ningún bien, ni para quien lo
actúa, ni para sus destinatarios, que en el caso de las personas que ocupan cargos
públicos se traduce en definitiva en la sociedad en la que gobiernan, excediendo
incluso al electorado que los eligió. Es decir que, si bien resulta deseable que todas
las personas obren conforme a la ética, en el caso de los funcionarios, esa expectativa
se agrava en razón del mayor impacto con que las consecuencias de su obrar pueden
repercutir en otros. Esa intuición permite concluir que en el caso de los funcionarios
públicos su deber de eticidad se ve "agravado" respecto a lo que resulta esperable
del ciudadano común.
Surgen de tal caracterización también los dos aspectos en los que la ética actúa.
Pretende del sujeto una internalización de valores que serán luego aquellos que le
sirvan como escala de medida de sus acciones, de su obrar. La ética pretende actuar
en el fuero interno del sujeto, para que así entonces ello se traduzca en un obrar
virtuoso, y por ello conducta externa bondadosa.
Habiendo entonces clarificado el concepto de ética pública y el deber agravado
de eticidad que pesa sobre los funcionarios, conviene indagar por qué la obligación
de presentar declaración patrimonial importa una exigencia ética, amén de la
normativa, y cuáles son las razones por las que tal exigencia redunda positivamente
en la sociedad.
García Mexía ha afirmado al respecto que: "las declaraciones de intereses financieros
constituyen el más importante de cuantos mecanismos específicos existen en el panorama
jurídico comparado para evitar la producción de conflictos de interés o para dar solución
aquellos que ya se hubieren planteado"24.
Es decir que como primera razón cabe destacar la función de "prevención y aún
de resolución" de situaciones de conflictos de interés. ¿Qué debe entenderse por
conflicto de interés?
El autor que se comenta lo caracteriza cómo: "Aquella situación en que, por acción
u omisión, incurre un cargo o funcionario público que, estando en cuanto tal vinculado por
un deber de servicio al interés general, asume el riesgo de abusar de su poder, subordinando
dicho interés general a su interés particular en forma de ánimo de lucro pecuniario o en
especie"25.
(23) Ibidem, p. 33.

(24) GARCÍA MEXÍA, Pablo. "Reflexiones al hilo del I Congreso Internacional de Ética Pública.
Manifestaciones jurídico-públicas", Revista de Administración Pública, Núm. 136. Enero-abril 1995, p. 507.
(25) GARCÍA MEXÍA, Pablo. "La ética pública. Perspectivas actuales", Revista de Estudios Políticos
(Nueva Época) Núm. 114. Octubre-diciembre 2001, p. 147.
206
ANDREA GALDEANO
Si bien en la provincia de Córdoba no se cuenta con una definición normativa,

existe como valioso antecedente el Proyecto Legislatura de la Provincia de Córdoba
"Leg. Ruíz - Código de Ética de la Función Pública. 3.- 0110-L-08", el que a su respecto
expresaba: "Artículo 41: Conflicto de interés. A fin de preservar la independencia de
criterio y el principio de equidad, el funcionario público no puede mantener relaciones ni
aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o
financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de deberes y funciones a su
cargo (…)" 26. Ante la existencia de conflicto, el referido proyecto preveía la
excusación del funcionario en el asunto que entrañaba el conflicto.
Por su parte, la legislación nacional prevé idéntica solución, a lo que añade la
necesidad de que al momento de asumir el funcionario haya renunciado a toda
actividad, participación o desempeño capaz de causar el conflicto27.
El conflicto pues se produce de manera objetiva, esto es, por el solo hecho de la
intervención en dichas situaciones, con independencia de que se dé una efectiva
prevalencia del interés privado, lo que sería desde ya aún más grave.
La declaración jurada permite la prevención porque supone que anticipa-
damente el funcionario proporciona una "foto" de su situación financiera,
patrimonial, declarando participaciones societarias y tenencias accionarias,
obligación que ha de cumplimentar con estricto respeto de la veracidad, revelando
así todas aquellas actividades y tenencias cuya alteración podrían redundar en
beneficiosas o perjudiciales.
Esa "foto" servirá luego como patrón de medida de los eventuales incrementos,
que deben resultar justificados con el haber que percibió como funcionario y como
fruto de actos y s actividades que resulten compatibles.
No obstante, el valor preventivo de la declaración patrimonial se estima que
viene dado primordialmente por su divulgación, por su publicidad. Porque esa
accesibilidad es la que permitirá a los organismos de control, pero especialmente a
la ciudadanía, advertir que intervenciones del funcionario podrían resultar
interesadas o parciales.
Cuando la divulgación no resulte libre, es decir cuando las declaraciones no se
hacen públicas, el valor preventivo disminuye porque probablemente cuando se
(26) Proyecto de Ley del Legislador "Ruiz", Recuperado de: http://www.joseperezcorti.com.ar/

Archivos/Reformas_Politicas/Cordoba/2008/Proyectos_de_Ley/13_0110_L_ 08_Leg _Ruiz_
Codigode_Etica_Funcion_Publica.pdf
(27) Así el artículo 15 de la Ley N° Ley 25188 (BO 01/11/99 – cfr. Sustitución por art. 2° del Decreto
N° 862/2001 B.O. 2/7/2001) dispone: "En el caso de que al momento de su designación el funcionario se
encuentre alcanzado por alguna de las incompatibilidades previstas en el Artículo 13, deberá: a) Renunciar a
tales actividades como condición previa para asumir el cargo. b) Abstenerse de tomar intervención, durante
su gestión, en cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado
en los últimos TRES (3) años o tenga participación societaria".
207
suscite el interés de cotejar se deba a la sospecha que genera la parcialidad, la

arbitrariedad, o un enriquecimiento injustificado, es decir cuando el daño ya se
haya producido.
Respecto de las razones por las que la declaración patrimonial redunda en un
beneficio, cabe resaltar que, cumplimentada, alimenta la confianza que resulta
fundamental para la forma democrática de gobierno.
La Democracia en su noción más sustancial, no implica únicamente una manera
de acceder al poder, sino más bien una forma de su ejercicio en la cual, gobierno y
ciudadanía, mandatario y mandante, de manera dialógica y deliberativa, asumen
conjuntamente la dirección de la cosa pública.
Para ello es trascendental que en ese vínculo exista la confianza, no únicamente
en una etapa inicial, al momento de acceder al poder, sino durante toda su vigencia.
Aquellos funcionarios que sin restricción y de modo veraz, anticipadamente a
cualquier acto de gobierno, dejan en claro sus intereses, fortalecen la confianza en
el electorado que podrá contar con las herramientas para detectar cualquier
anomalía o tendencia viciosa en la actuación.
Así lo entiende prestigiosa doctrina que explica que el propio conflicto supone
no solo "una ruptura de la legalidad ordinaria, sino también una flagrante violación del
principio de confianza ciudadana (a public office is a public trust, en la conocida
formulación del Derecho estadounidense), principio de indudable naturaleza constitucional
en la medida en que forma parte del contenido de la cláusula del Estado democrático" (el
resaltado nos pertenece)28.
Por último, la presentación adecuada y veraz de las declaraciones patrimoniales
por parte de los funcionarios, demuestra una predisposición hacia la transparencia.
La transparencia no resulta un fin en si misma, su valor es instrumental. Es
decir que vale por lo que posibilita; resulta deseable per se porque implica "la
construcción de un sistema de pesos y contrapesos para garantizar que el gobierno rinda
cuentas de sus actos y de sus decisiones"29.
En adición ha sido advertido por la doctrina el valor ético de la transparencia
como asunto de "vital importancia en el desarrollo de las sociedades democráticas, dado
que integra normas y conductas que han de ser congruentes en lo que concierne a la gestión
(28) CARRO FERNÁNDEZ - VALMAYOR, José Luis. "Ética Pública y normativa administrativa",
Revista de Administración Pública, núm. 181, Madrid, enero-abril (2010), p. 29.
(29) Mauricio Merino citado por VEGA CASILLAS, Salvador. "El combate a la corrupción en la
Administración Pública Federal: instrumentos, mecanismos y mejores prácticas", RAP Revista de
Administración Pública, Volumen XLIII, Número Especial "Rendición de Cuentas, Transparencia y
Combate a la Corrupción", México, septiembre-diciembre 2008, p. 26.
(30) UVALLE BERRONES, Ricardo. "Fundamentos éticos, políticos y técnicos de la transparencia",
RAP Revista de Administración Pública, Volumen XLIII, Número Especial "Rendición de Cuentas,
Transparencia y Combate a la Corrupción", México, septiembre-diciembre 2008, pp. 151,152.
208
ANDREA GALDEANO
de los asuntos públicos. Alude a formas de conducta y desempeño que están a la vista de
todos y que sus acciones se relacionan con el destino de la vida comunitaria, el cual se
articula en políticas y programas que tienen como finalidad la vigencia del buen gobierno.
En este caso, la responsabilidad del poder por efecto de la transparencia, es un aspecto que
debe cuidarse para dar paso a mejores condiciones de gobierno"30.
En suma, la exigencia ética de que nuestros funcionarios cumplimenten con la
obligación de presentar declaración patrimonial adecuada y veraz y así como su
libre divulgación permiten por parte de la ciudadanía el cotejo de la marcha del
gobierno y de la eticidad de los funcionarios, lo que fortalece una concepción
sustancial de democracia; puesto que la noción formal de democracia resulta
insuficiente en nuestras sociedades contemporáneas.
VI. Declaración patrimonial y el derecho de acceso a la información pública

El Derecho de acceso a la información pública constituye un derecho humano
fundamental reconocido en la mayoría de los sistemas jurídicos comparados y
supranacionales por el cual se permite a toda persona a acceder a datos, registros,
expedientes y a cualquier tipo de información que se encuentre en poder de
autoridades o privadas que lleven adelante cometidos públicos31.
El concepto proporcionado ha sido delineado por la existencia de una profusa
jurisprudencia nacional y especialmente internacional, que ha ido paulatinamente
ampliando el objeto de la tutela del acceso, así como los sujetos legitimados activos
y pasivos, hasta la consolidación del denominado principio de "máxima
divulgación".
El principio de "máxima divulgación" establece la presunción de que toda
información es accesible, y sujeta a un sistema restringido de excepciones32. En el
sistema cordobés, el mecanismo de garantía de tal derecho se encuentra consagrado
a través del remedio judicial establecido en la Ley N° 8803 de "Acceso al
conocimiento de los actos del Estado".
En su mérito es que los particulares que requirieran el acceso a la declaración
de un funcionario, que no hubiera cumplimentado con tal exigencia, activarían el
procedimiento con una instancia administrativa, en el seno del Poder de que se
trate, con la alternativa de requerir luego, por medio de la intervención judicial del
libramiento de un pronto despacho de exhibir la declaración.
(31) BUTELER, Alfonso. Derecho Administrativo Argentino, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2016, T. II, p. 505.
(32) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso: "Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo
reparaciones y costas", 19/09/2006, serie C, N° 151.
209
VI.1. El mecanismo ante la omisión de los funcionarios del Ejecutivo

De hecho, la Ley 8198 que se comenta, refiere específicamente a dicha norma,
para el caso de las declaraciones juradas emanadas de los funcionarios enume-
rados en el artículo 2, inc. 1, es decir que integran, en sentido amplio, el poder
Ejecutivo.
Dado al mecanismo de libre divulgación instituido en el caso de los funcionarios
del Ejecutivo, el procedimiento administrativo de solicitud de acceso a la
información únicamente sería aplicable cuando se hubiera omitido su divulgación,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 8803.
Ante el silencio, luego de dicho requerimiento se activaría el remedio judicial
de amparo previsto por el artículo 8 de la Ley 8803, denominado "amparo por
mora", y que sigue el trámite de tal acción, conforme lo regula la Ley 8508, lo que
así han entendido los tribunales de la materia33.
VI.2. El mecanismo ante la omisión de los funcionarios del Ejecutivo

Idénticas consideraciones caben respecto de los legisladores y funcionarios
que integran el Poder Legislativo, dado que también se ha optado por un sistema
de libre divulgación. Únicamente ante la omisión de divulgar se activaría el
procedimiento de requerimiento y, de persistir la negativa, la acción de amparo de
la Ley 8803.
Conviene aclarar que la Resolución N° 2081/08 reglamentaria comentada
guarda silencio respecto a la modalidad de acceso, no obstante, las previsiones de
la Ley 8803, en virtud de su objeto, resultan claramente aplicables.
VI.3. El mecanismo de conocimiento de las declaraciones relativas al Poder

Judicial. El Acuerdo Reglamentario 942 "A" del 12/05/0834
En virtud de la habilitación normativa del artículo 6, tercer párrafo de la Ley
8198, es que el Poder Judicial ha optado en su diseño por una modalidad de
publicidad a requerimiento de las declaraciones juradas que presenten sus
magistrados y funcionarios.
El referido artículo 6 de la norma expresa: "Los Poderes Legislativo, Judicial y los
demás funcionarios descriptos en el artículo 2º inciso 4 de la presente Ley [que la norma
denomina "De otras áreas"], establecerán las disposiciones que estimen necesarias a los
(33) Así lo sostenía la Vocal Suárez Ábalos, al afirmar: "Por tanto, una vez constatados por el tribunal
los extremos de admisibilidad de la acción, corresponde imprimir el trámite de la Ley 8508, por expresa
disposición de la Ley 8803, resolviéndose en consecuencia conforme a los elementos de la causa" in re: "Fonseca,
Ricardo Oscar C/ Córdoba Bursátil S.A. – Amparo por Mora - Ley Nº 8803" (Expte. N° 1925010), Sentencia
159/2014, de la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación.
(34) B.O. 02/06/2008.
210
ANDREA GALDEANO
fines de determinar la naturaleza y los requisitos del acceso a la información contenida en

las declaraciones respectivas".
Es decir que la ley establece como públicas únicamente a las declaraciones de
los funcionarios del Poder Ejecutivo, permitiendo para el resto de los poderes y
entidades extra poder como el Defensor del Pueblo de la Provincia, a que
determinen una modalidad más restrictiva.
En este último sentido se inscribe el Acuerdo Reglamentario comentado, que
regula lo relativo a las declaraciones juradas de los judiciales. A tal fin se instituye
un formulario adicional "C", en adición a los dos que establece el decreto
reglamentario de la Ley, a saber, el formulario detallado "A" y el formulario para
divulgar "B".
Así, en el artículo 8 del Acuerdo Reglamentario se dispone que el peticionante
que deberá identificarse (inc. a) con nombre y apellido completos o denominación
de la entidad o razón social; b) tipo y número de documento nacional de identidad
o de personería jurídica) consignado su domicilio (inc. c) y expresar el motivo por
el cual se solicita la información (d).
Atento a que la autoridad a cargo del trámite de las solicitudes de acceso es el
Administrador General del Poder Judicial, es este órgano quien provee el formulario
y quien en definitiva contesta el pedido que se formule35. El reglamento lo instruye
a poner en conocimiento del titular de la declaración jurada si se diera curso a tal
pedido, así como el nombre del solicitante36.
Normalmente en dicho trámite la indagación respecto del motivo es escueta, y
conlleva previamente a la decisión de exhibir las declaraciones juradas, un
pronunciamiento previo de la Secretaría Legal y Técnica del Poder Judicial.
Como fundamento de la decisión de no hacer públicas las declaraciones juradas,
aunque sí resulta público el listado de los funcionarios que cumplimentaron o no
con la exigencia legal37, se mencionan dos razones principalmente: En primer lugar,
"las características propias de la función judicial que importa dirimir en forma imparcial e
independiente, controversias entre partes, susceptibles de repercutir en el patrimonio y en
la vida de las personas. De allí la necesidad de resguardar la publicidad, y al mismo tiempo
evitar un uso indebido o impropio de la información, tal como el Código de Ética para
Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Córdoba lo ha recordado en su regla
3.18."38. En segundo lugar, la reglamentación efectuada seguía los lineamientos de
la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública Nacional N° 25188 y su Decreto
(35) Cfr. Art. 7 del AR 942 "A" del 12/05/08.

(36) Cfr. Art. 8 in fine del AR 942 "A" del 12/05/08.
(37) Art. 12 AR 942 "A" del 12/05/08. "El listado de las personas comprendidas en el Art. 2° de este
Acuerdo que presentaron su declaración jurada, deberá ser publicado en el plazo de noventa días en la página
"web" del Poder Judicial" (www.justiciacordoba.gov.ar); incluyéndose la nómina de quienes no
cumplieron con dicha obligación".
211
Reglamentario, así como el sistema vigente en los Estados Unidos de Norteamérica

respecto de los jueces federales.
Esta última expresión ha quedado desactualizada en virtud de la modificación
introducida en la Ley de Ética Pública de la Nación citada por la Ley 26857 de 2013
(B.O. 23/05/13), que estableció el carácter público, el libre acceso y la consulta
gratuita a través de internet de las declaraciones juradas patrimoniales integrales
de los funcionarios que se desempeñan en los tres poderes del Estado y en el Mi-
nisterio Público39.
La reforma también estableció que la totalidad de las declaraciones juradas
recibidas, con excepción del anexo reservado, sean publicadas en el sitio de Internet
de la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
No obstante, la reglamentación efectuada por el Poder Judicial40 estableció dos
regímenes totalmente independientes: el de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, aplicable exclusivamente a los jueces y funcionarios de ese tribunal, y el
del Consejo de la Magistratura de la Nación, que se aplica a los demás jueces y
funcionarios del Poder Judicial de la Nación.
A la fecha de la redacción del presente trabajo, no se encuentran publicadas
las declaraciones juradas de los magistrados y funcionarios del poder Judicial de
la Nación41.
Finalmente, en caso ser requerida la Administración de Justicia provincial de
exhibición de una declaración y ante la negativa injustificada o en caso de silencio,
se estima que se activaría el proceso judicial dispuesto por la Ley 8803, a través del
"amparo por mora" que se tramitaría por ante el fuero contencioso administrativo,
a fin de conminar a la Administración de Justicia a la exhibición.
VII. Conclusiones
Conforme ha quedado demostrado, la consagración normativa del deber ético
de presentar declaración jurada patrimonial por parte de los funcionarios
cordobeses ha sido cristalizada hace más de una década, y cuenta entre sus aciertos
con la decisión por parte de dos de los tres poderes provinciales de su libre
divulgación, por medio de un sistema de publicación en línea.
Esta resulta una de las luces de la normativa legal y reglamentaria local, que se
ha adelantado por mucho a la legislación nacional sobre idéntica materia.
(38) Considerando AR. 942 A 12/05/08.

(39) Cfr. Art. 1 y 6.
(40) Acordadas Nº 25/2013 y 9/2014.
(41) Ver la descripción que se realiza, y la crítica formulada al respecto por ACIJ (Asociación
Civil por la Igualdad y la Justicia) en su documento: http://chequeado.com/justiciapedia/wp-
content/uploads/2015/05/PolicyBrief-DDJJ-2.pdf
212
ANDREA GALDEANO
No obstante, el sistema tiene debilidades.

La más preocupante es el hecho de que no exista un mecanismo legal
claro de quien resulta la autoridad -puertas adentro- del contralor de la presen-
tación en tiempo y forma, y especialmente de la veracidad de los datos propor-
cionados por los funcionarios; así como que no se conoce que se haya dado en
alguna ocasión un mecanismo de emplazamiento o sanción ante la concreta
omisión.
Resulta más preocupante en tanto el órgano legal dispuesto por la Ley 8835
-la "Oficina Anticorrupción"- contó por parte del Poder Ejecutivo con la designación
de un único titular, cuya actuación evidenció desde el principio una relación
conflictiva con el gobierno, y desde el desplazamiento del Fiscal Anticorrupción
en el año 2001, no ha sido nuevamente cubierta.
No obstante, y en virtud de la referencia de la Ley 8198 a la Ley 8803 de "Acceso
al conocimiento de los actos del Estado", se estima que reposa en la ciudadanía la
potestad de requerir la exhibición de aquellas declaraciones que no hayan sido
presentadas, lo que obligaría a las autoridades administrativas de cada poder, al
emplazamiento del funcionario y ante el transcurso de los plazos de ley a proceder
a aplicar los procedimientos sancionatorios correspondientes.
En tanto que los legitimados pasivos de la Ley 8803 de Acceso provincial,
contemplan a las Administraciones en sí, y debido a que su objeto es propender
a la divulgación de la información que se encuentre en su poder; no cabría por
medio del "amparo por mora" una condena en contra de la Administración para
que produzca la declaración ya que resulta una obligación del funcionario. No
obstante, quedaría evidenciada la conducta de mal desempeño, que haría posible
la remoción o cesantía. Ello amén del claro reproche ético al funcionario y al
Poder de que se trate si en tal caso no tomara las medidas disciplinarias que
resulten procedentes.
No existe en la actualidad antecedente alguno en el sentido que se comenta,
ya que no se ha dado un caso similar. Si es frecuente la publicación por parte
de la prensa local, del listado de funcionarios, normalmente de los poderes
Ejecutivo y Legislativo que han omitido la manda constitucional y legal de
presentar declaración jurada transcurrido el plazo de treinta días desde su asun-
ción.
El derecho de acceso a la información pública constituye, junto contra otras
figuras, un mecanismo directo que habilita la participación ciudadana en las
decisiones estatales y, en consecuencia, el control de la corrupción.
Así, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción utiliza entre otros
mecanismos el acceso a la información, lo que demuestra la estrecha vinculación
que existe entre la herramienta del acceso a la información pública como medio
para lograr transparencia y la lucha contra la corrupción.
213
Los hechos de corrupción lamentablemente son portada y noticia constante en

nuestro país. Para combatirla, como lo dice Mairal, es necesario prender la luz
dentro de la administración42.
Se debe procurar, entonces, que la administración pública sea como una caja
de cristal43 para lo cual resulta preciso que se adopte como política de Estado la
transparencia y se mejoren los actuales mecanismos en el sistema provincial a los
fines de que la totalidad de los funcionarios cumplimenten con la obligación de
presentar declaración jurada, propendiendo a un control tanto interno y externo
de la veracidad de los datos que se consignen y de eventuales irregularidades,
garantizando en los tres poderes el libre acceso a la información pública.
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a la Corrupción", México, septiembre-diciembre 2008.
215
216
JURISPRUDENCIA
LA INTERJURISDICCIONALIDAD
EN LA GESTIÓN AMBIENTAL Y SUS CONFLICTOS:
CUANDO EL DAÑO AMBIENTAL ES PRODUCIDO
POR PERSONAS ANÓNIMAS*
INTERJURISDICTIONALITY IN ENVIRONMENTAL
MANAGEMENT AND ITS CONFLICTS:
THE ENVIRONMENTAL DAMAGE CAUSED
BY ANONYMOUS PEOPLE
Irma Pastor de Peirotti**

María Inés Ortiz de Gallardo***
Resumen: El fallo que se analiza trata de una acción de amparo

ambiental, interpuesta por los representantes de una planta fabril,
mediante la cual se persigue poner fin al volcamiento y derrame de
* Trabajo recibido el 15 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 3 de abril del

mismo año.
**Abogada. Especialista en Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Córdoba (FD-UNC Argentina). Docente Investigadora. Profesora Titular por concurso de la cátedra
de Derecho Administrativo, Departamento de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de
Chilecito, La Rioja. Profesora Adjunta de Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo
FD-UNC. Profesora invitada de la Carrera de Postgrado de Especialización en Derecho Público y de
Especialización en Derecho Procesal UNC y de la Maestría en Derecho Procesal, Universidad Nacional
de La Rioja. Fiscal de Tribunal Universitario. Miembro Titular del Instituto de Derecho Ambiental y de
los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
***Abogada. Especialista en Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de
Córdoba (FD-UNC Argentina). Docente Investigadora. Profesora Titular de la Cátedra de Derecho
Administrativo, Universidad Católica de Córdoba. Tutora Central de Derecho Administrativo y Público
del Instituto Universitario Aeronáutico Universidad de la Defensa Nacional. Profesora Asistente de
Derecho Procesal Administrativo FD-UNC. Profesora invitada de la Carrera de Postgrado de
Especialización en Derecho Público, de la Especialización en Derecho Procesal UNC y de la Maestría en
Derecho Procesal de la Universidad Nacional de La Rioja. Miembro Titular del Instituto de Derecho
Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba. Vocal de la Cámara Contencioso Administrativa de 2da. Nom. del Poder Judicial de la Provincia
de Córdoba, Argentina.

residuos sólidos urbanos, que realizan en forma indiscriminada

personas indeterminadas en el ingreso del predio donde se sitúa la
fábrica. La particularidad del caso radica en el tratamiento de la
interjurisdiccionalidad ambiental y el deber de dos esferas de
gobierno de cumplir sus obligaciones en el ámbito de cada una de
sus competencias. La dificultad de la gestión ambiental está rela-
cionada con el hecho que las personas que causan el daño ambiental,
son indeterminadas y anónimas. El conflicto comprende una cuestión
social remediable mediante la educación ambiental para poder
alcanzar un cambio cultural.
Palabras-clave: Interjurisdicionalidad - Gestión ambiental - Daño-
Personas indeterminadas - Educación ambiental.
Abstract: The judgement that is analyzed deals with an action of
environmental protection, interposed by the representatives of a
manufacturing plant, by means of which it is sought to put an end to
the overturning and spillage of solid urban waste, that
indiscriminately realize undetermined persons in the income of the
property where the factory is located. The particularity of the case
lies in the treatment of environmental interjurisdictionality and the
duty of two spheres of government to meet their obligations in the
field of each of their powers. The difficulty of environmental
management is related to the fact that the people who cause the
environmental damage are indeterminate and anonymous. The
conflict includes a social issue remediable through environmental
education, in order to achieve a cultural change.
Keywords: Interjurisdictionality - Environmental management -
Damage - Indeterminate people - Environmental education.
Sumario: I. Cuestiones fácticas. II. La interjurisdiccionalidad de la
gestión ambiental. III. La acción de amparo como vehículo procesal
de las acciones ambientales de la Ley 10208. IV. Cultura, compor-
tamientos sociales y educación ambiental: cuando el daño ambiental
lo provocan personas desconocidas y en forma indis-criminada. V.
Conclusiones: Cuando la producción del daño am-biental es de base
social y cultural.
I. Cuestiones fácticas
El fallo trata de una acción de amparo ambiental, interpuesta por los
representantes de una planta industrial denominada MAP S.A., que instó
judicialmente ese proceso, con el objeto que se ordenara el cese de la situación de
daño ambiental y el daño económico al ejercicio de una industria lícita, a causa de
218
JURISPRUDENCIA
la existencia de un basural a cielo abierto, generado por la acumulación ilícita de

todo tipo de residuos que dejaban personas que conducen carros movidos por
semovientes o automotores y vehículos de todo tipo, y los depositaban en el ingreso
a la planta fabril.
La amparista denunció que ello le impedía la libre circulación tanto de vehículos
propios, de sus proveedores, empleados, otras empresas y vecinos del sector, como
así también el peligro latente por el profundo socavón realizado por la pala
recolectora de residuos, la falta de construcción de guarda rail que da a la colectora.
Por la acumulación de residuos y el trato que se le daba al terreno, se estaba
perdiendo la compactación suficiente e imposibilitaba la normal circulación.
La actora demandó tanto a la Municipalidad de Córdoba, como a la Provincia
de Córdoba. En particular, solicitó lo siguiente:
a) A la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba, por intermedio de la Dirección de
Higiene Urbana: realizar la limpieza del sector en forma puntual, señalizar
la prohibición de arrojar residuos; controlar la circulación de carros,
camionetas u otro medio de transporte no autorizado que trasladan y
depositan basura de todo tipo en el sector por no ser medios habilitados y
por no estar el predio destinado para ningún tipo de tratamiento o
estacionamiento de residuos; a rellenar, compactar y nivelar el profundo
socavón realizado por la pala cargadora y controlar la recolección de los
residuos en tiempo y forma regular.
El propósito era que la Municipalidad de Córdoba, como organismo de control,
realizara todos los actos necesarios para que cesara el traslado y acumulación de
basura, desechos de poda de árboles, utensilios en desuso, residuos biológicos, es
decir, que cesara toda acción prohibida por el art. 7 de la Ley 9088 de Gestión de
Residuos Sólidos Urbanos.
b.- A la Provincia de Córdoba: realizar el debido control de Caminos de las Sierras
S.A., quien debía construir el guarda rail, pavimentar la calle y mantener
libre de pozos que por ser concesionaria de la red de acceso a la Ciudad de
Córdoba debía construirla según el pliego de Licitación de la Concesión, del
mismo modo que lo hizo justo al frente de la planta fabril.
La Cámara hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y ordenó a la
Municipalidad de la Ciudad de Córdoba que asegurara mediante sus dependencias
competentes y las prestatarias del servicio de recolección urbana de basura, la
disposición definitiva de los residuos sólidos urbanos volcados indiscrimina-
damente en las calles urbanas inmediatas al emplazamiento de la firma MAP S.A.,
con la misma regularidad con que se realiza la recolección urbana en el resto del
sector del ejido, a cuyo fin debía tomar todas las medidas, órdenes, resoluciones y
provisiones que sean necesarias y adecuadas para garantizar la efectiva prestación
del servicio de higiene.
Asimismo, ordenó a la Provincia de Córdoba que asegurara mediante sus
219
dependencias técnicas y las prestatarias del servicio de concesión de la Red de

Acceso a Córdoba, que incluye a la colectora, la disposición definitiva de los residuos
sólidos urbanos volcados indiscriminadamente en la colectora y en las
inmediaciones de la R.A.C. y de la Avenida de Circunvalación, Ruta Nacional A
019, con la regularidad que exigen las tareas necesarias de conservación y
mantenimiento de la red vial, a cuyo fin debía tomar todas las medidas, órdenes,
resoluciones y provisiones que sean necesarias y adecuadas para garantizar la
efectiva prestación de las tareas de mantenimiento de la red.
El fallo recurrido exhortó a la Provincia de Córdoba y a la Municipalidad de la
Ciudad de Córdoba, para que, con la intervención de sus dependencias
competentes, concertaran acuerdos de cooperación y colaboración para asegurar
la higiene de las calles urbanas y de la Red de Acceso a Córdoba.
Además, requirió a la Provincia de Córdoba, que en el plazo de treinta días
hábiles administrativos, brindara a la actora y al Tribunal, información adecuada
sobre el plan de obras de pavimentación de la colectora y colocación de guarda rails,
en el sector en el que se encontraba emplazada la firma MAP S.A., de conformidad
al Contrato de Concesión original, como así también a las obligaciones asumidas
por la Provincia de Córdoba, y Caminos de las Sierras S.A., oportunamente acordadas
con el Gobierno Nacional. Ordenó a la Municipalidad de Córdoba y a la Provincia
de Córdoba, que informaran al Tribunal el cumplimiento de las obligaciones así
establecidas en los puntos precedentes.
Finalmente, requirió a la Municipalidad de Córdoba y a la Provincia de Córdoba
que intensifiquen el control policial en el ejido urbano y en la Red de Acceso a
Córdoba, respectivamente, de los carros y vehículos que transportan ilegalmente
residuos sólidos urbanos y para que en el término de treinta días hábiles
administrativos informaran al Tribunal las gestiones cumplidas.
Tanto el Municipio como la Provincia interpusieron recursos de apelación
contra la decisión de la Cámara Contencioso Administrativa de Segunda
Nominación, los que fueron rechazados en todos los aspectos principales, confir-
mando así el pronunciamiento impugnado, y acogió solo el agravio referido a las
costas procesales.
II. La interjurisdiccionalidad de la gestión ambiental

El conflicto que estaba presente en este caso, se vinculaba directamente con
una cuestión de potestades jurisdiccionales concurrentes de dos niveles de gobierno.
Una referida a la gestión de los residuos sólidos urbanos en el ejido municipal y, la
otra, a la conservación de la red de accesos a Córdoba, de jurisdicción provincial y
de la Empresa Concesionaria.
Era un hecho incontrovertido que en el tramo de la colectora de la Red de Accesos
a Córdoba (R.A.C), cuya concesión está a cargo de Caminos de las Sierras S.A., y
más específicamente en el lugar en el que se halla emplazada la firma MAP S.A.,
220
JURISPRUDENCIA
esto es Álvarez Condarco N° 2040 casi Av. Las Malvinas, Barrio Yofre (H), se producía
la descarga de residuos domiciliarios urbanos de todo tipo por personas desconocidas
que utilizaban para ello carros tirados por vehículos de tracción a sangre; camionetas
y utilitarios, que recogían diversidad de residuos y escombros, y los depositaban en
las inmediaciones de la colectora, cuando no los incineraban en ese mismo espacio.
El sector que era usado como basural a cielo abierto -al margen de la legislación
de higiene urbana y ambiental vigente- en virtud de no estar habilitado para esos
fines ni constituir un vertedero controlado de disposición final de residuos,
interfería de manera significativa y desfavorablemente en el uso normal por quienes
se integran a la actividad empresarial de los establecimientos localizados en el
sector. Ello ocasionaba molestias no solo para sus dueños y dependientes, sino
para todos los operadores del proceso industrial y comercial, que circulan por el
sector y vecinos y personas en general.
Esta situación de hecho afectaba tanto a derechos individuales como el derecho
constitucional a libertad de tránsito y circulación; a ejercer industria lícita y
comerciar; al derecho de propiedad, entre otros derechos individuales.
Asimismo, como basurero a cielo abierto, también producía riesgos y daños
ambientales y, por implicancia, comprometía el derecho de incidencia colectiva a
la salud y a un ambiente sano y equilibrado.
La firma actora asumió así la defensa del ambiente en función del derecho que
tiene todo habitante al goce y disfrute de un ambiente sano y equilibrado, y el
deber de defenderlo ante cualquier actuación pública o privada que pusiera en
riesgo el bien tutelado por las normas ambientales (arts. 19 a 21 de la Ley 25675).
El fallo del Tribunal Superior de Justicia destacó así la dimensión suprain-
dividual del conflicto judicializado, característica también reflejada en la Ley
General del Ambiente N° 25675, sancionada para dar curso o reglamentar las
previsiones del artículo 41 de la Constitución Argentina y en la Ley de Política
Ambiental N.º 10208 de la Provincia de Córdoba.
La última ley citada, luego de definir las condiciones para el ejercicio del amparo
ambiental en concordancia con el artículo 43 de la Constitución Nacional, especifica
cuáles son las acciones que se pueden ejercitar: de prevención, de reparación en
especie y de reparación pecuniaria por el daño producido a la comunidad (art. 71).
El pronunciamiento judicial explicitó que la Provincia y la Municipalidad de
Córdoba, si bien no eran las agentes productoras del riesgo ambiental, por no ser
las que utilizaban la zona para el volcado y acumulación irregular de desechos; sin
embargo, en la medida en que no atendían diligentemente la situación en el marco
de lo que a cada una les cabía en función de sus atribuciones y obligaciones
específicas, contribuían a la persistencia de tal amenaza ambiental.
La interjurisdiccionalidad se configuraba en razón de la jurisdicción sobre la
R.A.C. y Av. de Circunvalación que ejerce la Provincia de Córdoba, y en el caso de
la prestataria Caminos de las Sierras S.A. en virtud de la delegación operada por el
221
contrato de concesión, y sus obligaciones referidas a la conservación y seguridad

del corredor vial.
Por su parte, la Municipalidad de Córdoba no podía desconocer la titularidad de
sus competencias materiales en virtud del reparto de atribuciones que se efectúa tanto
en la Constitución Nacional, en la Provincial, como en la propia Carta Orgánica Municipal.
La parte actora aseveraba que la Municipalidad de Córdoba no ejercía su deber
de controlar los carros, camionetas y todo otro medio no autorizado por la autoridad
competente, los que trasladan residuos domiciliarios y de todo tipo, siendo
depositados frente al ingreso de la fábrica, lo que obstaculiza el ingreso y egreso
de vehículos de carga.
El Municipio adujo que la Dirección de Higiene pudo verificar que esa actividad
de derrame de todo tipo de residuos, se producía en horarios y en ocasiones en
que no estaban presentes los inspectores municipales.
El fallo analiza en particular que el hecho de que la fábrica en cuestión se encuentre
ubicada en una zona limítrofe, en la que conviven ambas jurisdicciones -provincial y
municipal-, no releva al Municipio de cumplir sus obligaciones ni de no prestar los
servicios que estuvieran a su cargo, en virtud de los cuales cobra tasas y contribuciones.
Por su parte, la administración pública provincial demandada, esgrimió que
las tareas de limpieza, recolección de residuos, como así también las tareas de
compactación, nivelación y relleno del tramo, eran ejecutadas por el concesionario
de ruta, en el sector objeto del amparo, dentro del marco de las tareas de
conservación y mantenimiento de acuerdo a un cronograma de trabajo, que se
encontraba en un todo de acuerdo a las condiciones contractuales.
El Tribunal Superior de Justicia expresó que las alegaciones de las
codemandadas eran una forma de negar la concurrencia de competencias -y de
obligaciones- entre ambas.
De allí que en este fallo se ponderó que la exhortación efectuada en la sentencia
recurrida a ambas demandadas, para que, con la intervención de sus dependencias
competentes, concierten acuerdos de cooperación y colaboración para asegurar la
higiene de las calles urbanas y de la red de accesos, como así también a que
intensifiquen el control policial, de los carros y vehículos que transportan
ilegalmente residuos sólidos urbanos, es la máxima expresión de la política de
concertación que exige el abordaje de una situación de riesgo ambiental, como la
suscitada en este caso.
III. La acción de amparo como vehículo procesal de las acciones ambientales de la

ley 10208
El caso planteado, y que llegó a ser resuelto mediante la sentencia de fondo
tanto de la Cámara Contencioso Administrativa, como del Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba, en pleno, y que se encuentra firme, despierta especial interés
porque da testimonio del funcionamiento de la acción de amparo genérico del art.
222
JURISPRUDENCIA
43 de la C.N. y 48 de la C. de Córdoba, como cauce procesal para el ejercicio de las

acciones ambientales del art. 71 de la Ley 10208.
El fallo pone de relieve que la pretensión ambiental está orientada con un fin
preventivo: conjurar el peligro actual que supone la acumulación constante,
irregular y al margen de la legislación vigente de desperdicios o desechos al aire
libre para que no devenga en un daño ambiental permanente.
IV. Cultura, comportamientos sociales y educación ambiental: cuando el daño

ambiental lo provocan personas desconocidas y en forma indiscriminada
La causa productora de la acumulación de los residuos a cielo abierto, analizada
en este caso, traduce una manifestación de un comportamiento social alejado de
toda intención y voluntad de respetar la ley y el orden jurídico en vigor.
La existencia del basural a cielo abierto era un hecho verificado, cuya singu-
laridad está dada por la forma en que se realizaban los derrames de residuos
domiciliarios de todo tipo: no se trataba de enjuiciar un acto u omisión única, sino
una arbitrariedad o ilegalidad continuada, productora de un daño ambiental
tangible y localizado.
Ese daño se venía produciendo desde hacía más de cinco años, por lo menos,
motivo por el cual el Tribunal Superior de Justicia enfatizó que, algo que podría
haber sido solucionado por carriles administrativos, al perdurar ininterrum-
pidamente, se ha erigido en una situación que demandó del amparo constitucional,
especialmente, por el peligro de que derivara en un riesgo ambiental mayor, ante
la proximidad de los numerosos barrios que circundan la zona.
El impacto ambiental perjudicial lo provocaba el volcamiento de residuos
domiciliarios y de todo tipo en el área de emplazamiento de la planta fabril y sus
inmediaciones, con la mayor dificultad que tiene su control y fiscalización, por cuanto
no se trata de un centro de disposición de residuos habilitado, sino de actos dañosos
producidos por personas anónimas que utilizaban carros o automóviles que
depositaban indiscriminadamente desperdicios de toda clase, por lo cual se configuraba
una típica cuestión ambiental para habilitar la jurisdicción de los tribunales en los
términos del art. 43 de la C.N. y art. 30 de la Ley 25675 y art. 71 de la Ley 10208.
Todas las partes del proceso no desconocían el volcamiento indiscriminado de
residuos y expresaban las acciones positivas y concretas que llevaban a cabo para
remediarlo.
De allí que el fallo confirmó el pronunciamiento de la Cámara que había ordenado
medidas de acción no solo preventivas sino también reparadoras de esa situación de
daño ambiental, en cabeza de todas las jurisdicciones implicadas -municipal y
provincial-, necesarias para controlar y revertir una situación anómala, como es
diseñar un programa de tratamiento y reciclado de los residuos sólidos urbanos.
La grave situación de volcamiento indiscriminado de residuos sólidos domici-
223
liarios de todo tipo, por personas indeterminadas, configuraba una situación de daño
ambiental, con riesgo para la salud y seguridad de la población, ponía de manifiesto
una situación de urgencia ambiental y social, que ameritaba una intervención de las
autoridades públicas más intensa y eficaz, indispensable para el mejor desarrollo de
la convivencia social a partir de pautas que incidan sobre los comportamientos
sociales, mediante la educación en general, y la ambiental en particular.
V. Conclusiones: Cuando la producción del daño ambiental es de base social y

cultural
El basural es un problema que afecta a todos los habitantes y vecinos de la
ciudad. De allí que todos los actores que intervienen en la gestión de los residuos
deban tomar conciencia y aportar desde su lugar. No sólo es necesario que las
administraciones públicas y las empresas asuman la responsabilidad de gestionar
sus residuos por los mecanismos legales.
También son los ciudadanos quienes individualmente deben tomar conciencia
de que este tipo de eliminación de la basura, sólo acarrea problemas ambientales y
sanitarios.
Este fallo hace reflexionar sobre el valor de la educación para transformar los
comportamientos sociales, y prevenir los daños producidos por falta de un
conciencia social y colectiva que se construye con un cambio cultural, dependiente
a la vez de una política educacional sostenida.
Esas herramientas son las que facilitarán naturalizar comportamientos sociales
adecuados y evitar una vulneración de un derecho humano al "ambiente sano y
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras", consagrado
por el art. 41 de la Constitución Argentina.
Sentencia: N° 19 (Tomo 2 Folio 453-473)

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (Sala Electoral
y de Comp. Originaria)
Fecha: 20/11/2018
Asunto: "MAP Sociedad Anónima c/ Municipalidad de Córdoba y Otro –
Amparo - (Ley 4915) – Recurso de Apelación" (Expte. Nº 2726719)
Magistrados: Aída Lucía Teresa Tarditti, Domingo Juan Sesín, Luis Enrique
Rubio, M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, María Marta Cáceres de Bollati,
Silvana María Chiapero y Arturo Bornancini.
En la ciudad de Córdoba, a veinte días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho,
siendo las doce horas, se reúnen en acuerdo público los señores vocales integrantes del
Tribunal Superior de Justicia (TSJ), en pleno, doctores Aída Lucía Teresa Tarditti, Domingo
Juan Sesin, Luis Enrique Rubio, M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, María Marta Cáceres
224
JURISPRUDENCIA
de Bollati, Silvana María Chiapero y Arturo Bornancini, bajo la presidencia de la primera,

con el fin de dictar sentencia en estos autos, caratulados "MAP Sociedad Anónima A C/
Municipalidad de Córdoba y Otro – Amparo (Ley 4915) - Recurso de Apelación"
(expte. nº 2726719); esto, con motivo de los recursos de apelación formulados por las partes
codemandadas (la Provincia de Córdoba y la Municipalidad de Córdoba), contra la Sentencia
n° 230, de fecha 13 de octubre de 2016, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa
de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba (fs. 230/259 vta.), que hizo lugar
parcialmente a la acción de amparo ambiental promovida por la empresa MAP S. A.
Seguidamente, se determinan las cuestiones por resolver:
Primera Cuestión ¿Son procedentes los recursos de apelación deducidos?
Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, los Señores Vocales, Doctores Aída Lucía Teresa Tarditti,
Domingo Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, María Mercedes Blanc de Arabel, María Marta
Cáceres de Bollati, Silvana María Chiapero y Arturo Bornancini, en forma conjunta, dijeron:
1.- Por medio de sus representantes y en los términos del artículo 15 de la Ley n.º 4915,
la Provincia de Córdoba dedujo un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente
referida (fs. 263/274). En su escrito, además de haber formulado reserva de plantear un
caso federal y de haber citado precedentes que considera aplicables, esgrimió lo siguiente:
a) El primer agravio se refiere a la omisión –por parte del tribunal a quo- del análisis
referido a la procedencia de la vía elegida con relación a la Provincia. Esto, dado que la
Cámara circunscribió el escrutinio de los requisitos establecidos por el artículo 2 de la Ley
n° 4915, para la procedencia de la vía procesal elegida, solo en relación con la Municipalidad
de Córdoba respecto de la recolección de residuos volcados en las inmediaciones de la planta.
El tribunal a quo no ha valorado las excepciones planteadas por la Provincia en ese
sentido, ni ha expresado cuál es la cuestión ambiental referida a esta parte en relación con
la falta de pavimentación del tramo de la colectora en cuestión y demás obras reclamadas
(como la colocación de guardarails).
En definitiva, la actora no cumplió con los extremos necesarios para la procedencia
del amparo en relación con la Provincia: presentación oportuna de la acción, acreditación
del daño alegado e inexistencia de otras vías judiciales idóneas. En este último sentido, las
omisiones que se achacan a la empresa Caminos de las Sierras S. A. –y, en forma derivada,
al Estado provincial por la presunta falta de control de dicha concesionaria- presentan tal
especificidad técnica y complejidad que requieren de un debate mucho más amplio que el
previsto por el amparo, lo que incluye al ofrecimiento de prueba concretado por la parte
actora. Al mismo tiempo, el presente amparo afecta gravemente la discrecionalidad que
guía los actos de gobierno "en orden a la oportunidad, mérito y conveniencia en la realización de
determinadas obras y en virtud de los cuales se elaboran o definen proyectos que hacen a la red vial
provincial, obras públicas a realizar, etc., en el marco de posibilidades presupuestarias" (f. 267).
En definitiva, la cuestión ha sido asumida como si se tratara de un solo nexo causal al
haberse omitido precisar la vinculación entre el supuesto daño ambiental y la alegada omisión
de la Provincia de Córdoba en la concreción de las obras reclamadas por la parte actora.
b) El segundo agravio alude al requerimiento que figura en la parte resolutiva de la
sentencia (punto I.d), para que, en el plazo de 30 días hábiles administrativos, la Provincia
brinde a la actora y al tribunal información sobre el plan de obras de pavimentación de la
colectora y de colocación de guardarails en el sector en que se encuentra emplazada la
225
empresa MAP, de conformidad con el contrato de concesión original, como así también de
las obligaciones asumidas por la Provincia y por Caminos de las Sierras S. A.
En su argumentación, el tribunal a quo no explicita razón alguna que permita derivar,
como consecuencia lógica, lo que se ordena en el punto I.d de la parte resolutiva de la sentencia.
En ningún momento se brindan los motivos por lo que se entiende justificada la imposición
de esta medida. Tampoco desarrolla las razones que fundamentarían una relación causal
entre la inexistencia de estas obras y el problema ambiental suscitado, ni mucho menos la
incidencia que la concreción de estas obras tendría en pos de atenuar el impacto ambiental
supuestamente generado por el vuelco de residuos sólidos en la zona afectada.
En este punto, la resolución resulta totalmente arbitraria, puesto que pretende obligar a
la Provincia a que informe sobre un "eventual plan de obras de pavimentación y colocación de
guardarails, requerimiento que excede ampliamente las facultades" (f. 268 vta.) del tribunal.
Asimismo, la Cámara tampoco ha dado razones acerca de por qué la información ya brindada –res-
pecto del plan de obras de la Red de Acceso a Córdoba (RAC)- resulta insuficiente.
Por otra parte, la sentencia no explica por qué lo requerido puede ser considerado
información pública ambiental, en los términos de las leyes n° 25831 y n.° 8803, con lo cual
se ha modificado el objeto de la demanda, sin que la Provincia haya podido defenderse
sobre el particular y sin que medien los requisitos exigidos para la procedencia de tal pedido.
c) El tercer agravio (relacionado con el punto I, apartados b, c, e y f de la parte
resolutiva) se vincula con la recolección de los residuos. Esto, en el sentido de que la
supuesta plurijurisdiccionalidad existente en la zona en cuestión no puede justificar -de
manera alguna- el traspaso de obligaciones inherentes al ámbito espacial de un nivel
jurisdiccional, bajo el pretexto de la coordinación conjunta entre los diferentes niveles
estatales involucrados.
En ese sentido, cuando la normativa ambiental refiere a las facultades de coordinación
de la Provincia con los municipios para la ejecución de los principios establecidos, de
ninguna manera puede interpretarse que dicha atribución lo sea para la ejecución de tareas
municipales, sino más bien para la complementación de todos los municipios con miras a
la implementación de políticas ambientales en todo el territorio provincial.
En definitiva, la existencia misma de los municipios está indisolublemente ligada a la
idea de administrar intereses locales. Por ende, las facultades de policía propias y esenciales
del Municipio actúan de manera simultánea y concurrente. Por esta razón, las actividades
que pudiera desplegar Caminos de las Sierras S. A. para la eliminación de residuos sólidos
o de obstáculos en los predios colindantes a la RAC y en la colectora de acceso a la empresa
no eximen al Municipio de la obligación -y responsabilidad- de asegurar salubridad e
higiene urbana en la zona afectada.
d) El cuarto agravio se relaciona con la imposición de las costas a ambas codeman-
dadas, en el 50 % para cada una y de forma simplemente mancomunada. No obstante, en
virtud de las razones esgrimidas, el amparo no debió haber prosperado en relación con la
Provincia, por lo que esta última no tendría que haber sido considerada como "vencida" a lo
fines de la imposición de las costas.
2. Por medio de su representante, la Municipalidad de Córdoba también promovió
un recurso de apelación contra la sentencia de la Cámara (fs. 284/289), oportunidad en
la que efectuó una reseña de los antecedentes del caso, citó precedentes jurisprudenciales
y doctrina que considera aplicables y formuló reserva de plantear un caso federal. En su
presentación, esgrimió lo siguiente:
226
JURISPRUDENCIA
a) El primer agravio es porque la resolución viola los principios de congruencia, no

contradicción y razón suficiente, así como las máximas de la experiencia y las reglas de la
sana crítica racional. Esto, en tanto se aparta de constancias de la causa, de la solución
normativa específica y de los propios extremos fácticos invocados por la parte actora. En
efecto, el punto I.a de la sentencia impone a la Municipalidad una serie de obligaciones que
van más allá de lo pretendido por la demandante, que siempre se refirió a los residuos
depositados frente al ingreso de la fábrica; esto es, en el predio localizado en la colectora de
la Avda. de Circunvalación (casi Avda. Las Malvinas), sobre el que el Municipio no tiene
atribuciones en la medida en que la referida avenida (ruta nacional A 019) y la mencionada
colectora -como parte integrante de aquella- forman parte de la jurisdicción del Estado
provincial. Al mismo tiempo, si la Avda. de Circunvalación integra la red de accesos a la
ciudad de Córdoba, de "ninguna manera se puede considerar a la administración municipal
responsable de la limpieza, mantenimiento y conservación de los predios colindantes" (f. 286).
El tribunal, si bien comparte el criterio respecto de la Avda. de Circunvalación, no
obstante, en el momento de valorar la prueba, igualmente, atribuyó responsabilidad a la
Municipalidad con base exclusiva en el ejercicio del poder de policía de asegurar la higiene
y salubridad urbana para mitigar el daño ambiental producido por el accionar de personas
desconocidas en un espacio territorial que no ha sido delimitado.
Por otra parte, no se puede conocer en cuáles elementos probatorios se ha basado la
resolución para considerar como un hecho incontrovertido que las calles urbanas próxima
a la empresa MAP se encontrarían en un estado defectuoso en cuanto a la higiene y ello
provocaría una lesión o daño a la interesada.
Del hecho de que exista un basural en un predio que no es de dominio municipal no
puede inferirse que la Municipalidad haya omitido cumplir con sus obligaciones, amén de
que, en numerosas ocasiones, "procedió a efectuar la limpieza del sector y hasta destinó un móvil
con inspectores para procurar y evitar" (f. 286 vta.) que se volcaran residuos, conforme surge
de la prueba documental aportada.
En definitiva, la resolución parte de la premisa falsa de que la Municipalidad no ha
cumplido con sus obligaciones, lo que constituye una violación de principios lógicos
elementales. En efecto, no se critica el fallo en forma de discrepancia o de disenso con sus
conclusiones, sino por sus errores en la apreciación distorsionada de los hechos y en la
aplicación equivocada del derecho, lo que lo vuelve una sentencia sin fundamentos.
b) El segundo agravio (vinculado al punto I.f de la sentencia) se relaciona con el
requerimiento efectuado al Municipio para que intensifique el control policial "en el ejido
urbano" (f. 259), sin limitación alguna y dando por supuesto que actualmente no cumple
con la obligación de controlar el vertido de los residuos sólidos, por parte de carros o
vehículos, en una superficie de 576 kilómetros cuadrados.
Resulta de toda obviedad que, en la causa, no se ha debatido ni se ha producido prueba
sobre el control de los carros y vehículos que transportan residuos en el ejido urbano, sino
que ello estuvo circunscripto al predio ubicado al frente del establecimiento de la actora
(en la colectora de la Avda. de Circunvalación). Como consecuencia, el requerimiento viola
el principio de congruencia, el derecho de defensa e invade indebidamente una esfera que
es propia y exclusiva del Departamento Ejecutivo de la ciudad de Córdoba.
En definitiva, además de su generalidad, el requerimiento ha sido ordenado sin que
siquiera se haya descripto la supuesta carencia de actividad que demandaría una intensi-
ficación por parte de la Municipalidad, lo que vuelve a la sentencia -en este punto- de
cumplimiento imposible.
227
c) El tercer agravio se vincula con la decisión del tribunal de imponer las costas -en
el 50 % a cada una- a la Municipalidad y a la Provincia. Esto, porque la sentencia no precisa
cuantitativa ni cualitativamente cómo los antecedentes de la causa determinaron tales
porcentajes y no otro, lo que imposibilita que se trate de una decisión constitucionalmente
válida.
Asimismo, lo resuelto también genera perjuicio. Esto, en la medida en que, por una
parte, la Cámara hizo lugar parcialmente a la demanda, pero, por la otra y en contra de lo
expresamente previsto por el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba (CPCC,
art. 132), dejó indemne a la parte actora en este rubro accesorio.
Por último, como se desprende de la parte dispositiva de la sentencia (a partir del
punto I.d), la Provincia de Córdoba, también codemandada, resultó condenada en mayor
grado, teniendo en cuenta tanto la relación jurídica como su eventual contenido patrimonial.
El mencionado punto opera como un factor de desequilibrio en contra de la Provincia,
dado que en el resto de los acápites que integran la parte dispositiva medie un equilibrio
entre las dos partes condenadas. Como consecuencia, si la demanda prosperó con mayor
intensidad respecto de una de las codemandadas, resulta inequitativo que ambas (Provincia
y Municipalidad) deban soportar las costas por partes iguales.
Finalmente, y teniendo en cuenta lo sostenido por la sentencia en el punto nº 19, la
Municipalidad de la ciudad de Córdoba ratificó el planteo relativo a la inaplicabilidad e
inconstitucionalidad del artículo 74 de la Ley n.º 10208.
3. Por medio del auto n° 519/2016, el tribunal a quo concedió los recursos de apelación
promovidos por las codemandadas.
4. Se corrió traslado al Ministerio Público para que se pronuncie y, al hacerlo, el Sr.
Fiscal Adjunto (Dictamen nº E-15, recibido el 6 de febrero de 2017, fs. 304/308 vta.), afirmó
que correspondía rechazar los recursos de apelación deducidos por ambas demandadas
(Provincia de Córdoba y Municipalidad de Córdoba).
5. Por su parte, al habérsele corrido traslado, la parte actora se pronunció por el rechazo
de los recursos articulados por las codemandadas (con la correspondiente imposición de
las costas a ambas) en virtud de los siguientes argumentos:
a) Respecto de lo esgrimido por la Provincia, el daño producido por el basural a cielo
abierto y por la falta de obras de pavimentación (en la colectora que da a la Avda. de
Circunvalación) se remonta al año 2010. Si dichas obras y la colocación del guardarails se
hubieran concretado, como sucedió en las inmediaciones de la empresa Pritty (ubicada
frente a MAP), no hubiera sido necesario litigar en pos del derecho invocado. Por ende, la
sentencia es clara al obligar a esta parte a cumplir con sus deberes propios, así como a
coordinar trabajos con el Estado municipal.
b) Respecto de lo invocado por la Municipalidad de Córdoba, tampoco le asiste razón,
porque el predio se encuentra ubicado dentro del ejido urbano, con el agravante de que
dicho municipio, además, percibe una serie de tasas y omite las contraprestaciones que,
como consecuencia, están a su cargo. Asimismo, se agravia por una sentencia que le ordena
intensificar el control sobre quienes transportan ilegalmente residuos sólidos urbanos y lo
depositan frente a la fábrica. Por ello, resulta lamentable que, cuando el municipio debió
confeccionar el informe que consta en estos autos, haya limpiado el predio donde se coloca
la basura con la intención de demostrar que cumplía con las ordenanzas vigentes.
c) En definitiva, la existencia del basural, que data de 2010 y que está ubicado frente a
228
JURISPRUDENCIA
MAP, está debidamente acreditada. Tal circunstancia impide la libre circulación y provoca
el deterioro del ambiente, en forma concurrente con la falta de control y del ejercicio de las
obligaciones que les corresponden a ambos estados codemandados, que posibilitan la
persistencia de dicho basural, en violación de las normas ambientales y con menoscabo de
los derechos invocados por medio de la presente acción de amparo.
d) En atención a que las costas han sido impuestas a ambas codemandadas vencidas,
no hay razón valedera para que dichas partes se opongan a la forma en que han sido
reguladas por parte de la Cámara.
6. Posteriormente, la parte actora concretó otra presentación (f. 345). En la oportunidad,
expresó que, como consecuencia del "basural a cielo abierto", se ve imposibilitado el libre
tránsito e ingreso a la fábrica por la colectora que da a la Avda. Circunvalación. Asimismo,
denunció como presunto "hecho nuevo" la existencia de un "socavón producido por la falta
de compactación que se produce debido a la excavación cuando las máquinas sacan la
basura" (f. 345). Reiteró que este deterioro es producto de la falta de control de los carros,
camionetas y camiones que arrojan residuos frente a la puerta de la fábrica, circunstancia
que se ha incrementado por haberse trasladado "un basural que se encontraba en Colectora
de Circunvalación que sale de Avda. Capdevila donde está construyendo un complejo
Cooperativa Horizonte" (f. 345 vta.).
Con el fin de acreditar lo relatado, dicha parte presentó nuevas fotografías certificadas
por escribano público (fs. 339/344 vta.) y pidió que, en forma urgente, se resuelva lo concer-
niente a la presente acción de amparo.
7. Habiéndoseles corrido traslado de la última presentación a ambas codemandadas, solo
respondió la Provincia de Córdoba (fs. 348/349). Al hacerlo, esta rechazó la procedencia formal
de lo denunciado por considerar que carece de los requisitos que exige el artículo 203 del CPCC
(aplicable por remisión del art. 13 del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo):
un verdadero hecho nuevo y que este ejerza influencia notoria en la resolución de la causa.
En la ocasión, la demandada esgrimió que los eventos invocados solo constituyen una
reiteración de manifestaciones efectuadas por la actora en el momento de interponer la
demanda, lo que supone un intento de producción de nueva prueba y de alegatos sobre la
cuestión debatida, circunstancia que torna formalmente improcedente la presentación.
Seguidamente, al contestar el traslado, la Provincia ratificó lo que había expresado en otras
oportunidades (lo que se tiene por reproducido), así como el mantenimiento de la reserva
de formular un caso federal ante la eventualidad de un pronunciamiento adverso.
8. Así las cosas, se dictó el decreto con el correspondiente llamado de autos para
sentencia (f. 353), el que, una vez firme, ha dejado la causa en condiciones de ser resuelta.
9. Conforme a la reseña efectuada precedentemente, corresponde ahora pronunciarse
sobre la procedencia de los recursos de apelación incoados, en los que han sido expresados
los agravios que, según ambas codemandadas, les ocasiona la sentencia y que delimitan el
radio de las cuestiones que deben ser tratadas y resueltas por este Tribunal en el marco de
una vía recursiva ordinaria como la impetrada (arts. 371, 380 y concordantes del CPCC).
10. La vía del amparo en materia ambiental. Antes de avanzar con el análisis de los
agravios invocados por las partes recurrentes, corresponde delimitar las particularidades de
la acción de amparo cuando es ensayada en clave o con fines ambientales, como ha sido
originariamente impulsada por la parte actora en la presente causa (fs. 1/10 vta.). Todo esto,
de modo de precisar los requisitos para su admisibilidad y, al mismo tiempo, para poder
diferenciar este carril protectorio específico de los otros que prevé nuestro sistema procesal
229
constitucional (en particular, el amparo genérico o clásico, o por mora). Dicha precisión
conceptual resulta imprescindible para encuadrar las situaciones que se encuentran a mitad
de camino, en zonas de penumbra, grises o mixtas, que demandan la intersección o
combinación de elementos de unas y otras vías con el fin de brindar una tutela efectiva a los
derechos en juego. Como consecuencia, resulta pertinente señalar lo siguiente:
a) Dimensión eminentemente colectiva

Nuestro bloque de constitucionalidad y convencionalidad federal dispensa una especial
consideración a todo lo que concierne al debido cuidado del ambiente -entendido en un
sentido amplio- y en tanto de su preservación depende en forma prioritaria la protección
de la salud y de la calidad de vida de los seres humanos. Por ello, se reconoce a todos los
habitantes el derecho fundamental de gozar de un ambiente "sano y equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras" (Constitución de la Nación, CN, art. 41).
La mencionada disposición marca cómo debe desenvolverse la relación entre el ambiente
y el hombre, porque este último, al mismo tiempo que es el destinatario final de la previsión
constitucional, puede convertirse -paradójicamente- en el agente agresor del entorno en el
que vive. Por eso, las actividades que actualmente lleva adelante no pueden -no deben, más
bien- degradar las posibilidades y condiciones vitales de las próximas generaciones. Desde
este punto de vista, como se ha dicho, en esta urticante cuestión no debe olvidarse que el
telón de fondo es el vínculo o la trama intergeneracional en juego, que compele "a evitar
contraer en el presente una ‘deuda ambiental’ que deba ser soportada o sufrida por el porvenir"1.
Teniendo en cuenta la relevancia de la cuestión, la propia CN, en el artículo 43, al dar
recepción constitucional al amparo, programó -como variante- una acción de protección
inmediata para el derecho reconocido previamente en el artículo 41. Al mismo tiempo, al postular
quienes están legitimados para impulsar esta defensa (el afectado, el defensor del pueblo y
asociaciones conformadas con dicho fin específico), trazó el carácter estrictamente colectivo de
dicha acción. Esto, teniendo en cuenta que la protección del ambiente lo es de un bien de
dimensión transindividual; es decir, cuya titularidad corresponde difusamente a todos.
Precisamente, en el emblemático caso "Halabi", al interpretar los alcances y variantes
que admite la acción de amparo proyectada por el artículo 43, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN) precisó que, a la par de los derechos individuales, se encuentra otra
categoría: la de los derechos de incidencia colectiva. Y en esta última distinguió los que
tienen por objeto bienes colectivos en propiedad, como el ambiente, de aquellos referidos a
intereses individuales homogéneos2. En la misma dirección, la Constitución de la Provincia
(CP) prevé que se garantice a toda persona "legitimación para obtener de las autoridades la
protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole" (art. 53).
Esta dimensión supraindividual característica también ha quedado reflejada en la Ley
General del Ambiente (LGA) nº 25675, sancionada para dar curso o reglamentar las
previsiones del artículo 41 de la CN. Allí se precisa que sus disposiciones regirán -entre
otras- "los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental
de incidencia colectiva".
(1) ROSATTI, Horacio; Tratado de derecho constitucional, 2ª ed. ampliada y actualizada, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 525.
(2) CSJN, Fallos, 332:111 (considerandos nº 10, 11 y 12).
230
JURISPRUDENCIA
Esto mismo se desprende, en Córdoba, de la Ley de Política Ambiental nº 10208. En

ella, luego de definir las condiciones para el ejercicio del amparo ambiental en concordancia
con el artículo 43 de la CN, se especifican cuáles son las acciones que se pueden ejercitar
(de prevención, de reparación en especie y de reparación pecuniaria por el daño producido
a la comunidad) cuando "por causa de hechos u omisiones arbitrarias o ilegales se genere lesión,
privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses difusos y/o derechos colectivos" (art. 71).
Lo hasta ahora desarrollado permite extraer una primera conclusión: el carácter neta e
indiscutidamente colectivo que reviste la acción de amparo intentada en clave ambiental,
en tanto se busca la protección de un bien jurídico cuya titularidad pertenece a todos de
forma mancomunada. Esto explica, en términos procesales, la legitimación extraordinaria
reconocida (por la CN, art. 43) para actuar en su defensa al defensor del Pueblo, a las
asociaciones que tengan dicho objeto como finalidad específica y al afectado; respecto de
este último, solo en tanto motoriza un derecho de incidencia colectiva y no un interés que
le competa a él de forma única y exclusiva.
Precisamente, la ampliación de la legitimación tiene como fundamento el hecho de
que media una problemática de base colectiva, difusa o supraindividual. Por ello, en el
artículo 30, la Ley General (LGA) n° 25675 admite que podrán accionar (además del defensor
del Pueblo y de las asociaciones) "el afectado" (para demandar la recomposición del daño
colectivo ya producido) o "toda persona" (para reclamar la cesación de la actividad
generadora del daño colectivo). En función de esto, algunos doctrinarios han observado:
"Si partimos de la base de que los derechos ambientales son derechos de incidencia colectiva, iguales
o similares, homogéneos o indiferenciados, percibimos en ellos a un grupo de individuos, sector o
comunidad, que sufre una disminución de su status quo ex ante, y en cuyos derechos o intereses
resuena y repercute la situación de daño ambiental colectivo"3.
La mencionada legislación diferencia claramente dichas situaciones de aquella otra en
la que solo puede accionar "la persona directamente afectada" (art. 30), para demandar la
recomposición o indemnización (de carácter propia, personal y diferenciada) como
consecuencia de los perjuicios sufridos "en sus bienes, o persona, en su patrimonio concreto"4 a
raíz de la situación ambiental suscitada.
En el caso de la normativa cordobesa, la Ley nº 10208 parece haber flexibilizado aún
más este requisito desde el momento en que admite que demande "cualquier entidad o
particular que accione en nombre de un interés difuso y/o derechos colectivos". En efecto, desde la
propia doctrina provincial se ha observado que, en el primer caso, "no se exige, como la LGA,
que se trate de una ‘asociación no gubernamental de defensa ambiental’"; tampoco que, en el segundo
supuesto, "la persona física que demande tenga calidad de ‘afectado’ (art. 32, CN) ni de ‘directamente
damnificado’ (art. 30, LGA)"5. De esto puede inferirse que la Ley nº 10208 plantea la hipótesis
más amplia y generosa posible en términos de legitimación, en la medida en que al particular
o a la entidad le bastará con invocar genéricamente –sin más- la protección ambiental, que
presupone una pretensión orientada a una problemática de base colectiva o difusa.
(3) CAFFERATTA, Néstor A. y MORELLO, Augusto M.; "Procesos colectivos en la ley general
del ambiente 25675", La Ley, Bs. As., 2005-2, 1265.
(4) CAFFERATTA, Néstor A. y MORELLO, Augusto M.; "Procesos colectivos en la ley general
del ambiente 25675", ob. cit.
(5) CALDERÓN, Maximiliano Rafael; "El amparo ambiental en la provincia de Córdoba. Breves
anotaciones a la Ley 10208", Foro de Córdoba (suplemento de Derecho Procesal), Córdoba, 2015, nº 28.
231
b) Relevancia del daño

Como consecuencia de la conceptualización efectuada, el daño ambiental también debe
receptar -necesariamente- dicha dimensión transindividual. Precisamente, por ello, la LGA
n.º 25675 lo define como "toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos" (art. 27). Por ello mismo,
la acción de amparo diseñada en dicho marco tiene por fin la recomposición o la "cesación
de actividades generadoras de daño ambiental colectivo" (art. 30). Esto, con independencia de
que se deja a salvo la posibilidad de que pueda accionar, para demandar la indemnización
específica correspondiente, "la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido
en su jurisdicción" (art. 30).
La legislación cordobesa, que resulta complementaria de los pisos mínimos que fija la
LGA nº 25675, también enfatiza debidamente la conexión entre ambiente y titularidad
colectiva a los fines de prevenir o reparar cualquier daño a dicho bien jurídico. En efecto,
en las tres modalidades de acción que comprende la protección ambiental, se pone el acento
en paralizar aquello que pudiera lesionar, perturbar o amenazar "bienes y valores de la
comunidad", así como en "recomponer la situación existente con anterioridad al menoscabo o lesión
a los intereses o derechos colectivos" o en la reparación pecuniaria "por el daño colectivo"
(Ley nº 10208, art. 71).
En definitiva, a modo de síntesis, desde la doctrina se ha insistido en remarcar que, así
como debe revestir relevancia, el daño ambiental no puede tener "incidencia no colectiva".
En efecto, en ese sentido, se ha postulado lo siguiente: "Así como la repercusión del daño
ambiental debe superar los límites de la mera molestia (para cobrar la necesaria ‘relevancia’), también
debe rebasar el umbral de la mera subjetividad, para tipificar como ‘colectivo’. […] ‘Daño colectivo’
equivale a ‘daño susceptible de afectar a la comunidad’ o ‘daño que puede repercutir masivamente’,
más allá de la presencia efectiva de la mortificación individual"6.
De lo anterior se deprende que, para que proceda esta especial variante de amparo,
el daño debe ostentar magnitud o significación y esto es lo que, al mismo tiempo, explica
la incidencia colectiva que también se exige como recaudo. Ahora bien, se entiende que
es capaz de producir tal perjuicio todo aquello que produzca una "alteración relevante",
que genere una modificación negativa en el ambiente (Ley General nº 25675, art. 27).
Al mismo tiempo, la legislación provincial especifica que la tutela tiene por fin conjurar,
en el caso concreto, "cualquier tipo de contaminación o polución que afecte, altere o ponga en
riesgo los recursos naturales, la salud y la calidad de vida humana y no humana" (Ley nº 10208,
art. 71).
Por otra parte, la Ley General del Ambiente pone el énfasis en "los hechos o actos jurídicos,
lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva" (art. 27).
Por eso se ha interpretado que ella se erige, antes que como un instrumento preventivo,
como un medio "para reprimir actos lesivos en curso de ejecución"7. En cambio, la legislación
provincial cubre un arco mayor que comprende todo aquello que pudiera generar "lesión,
privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses difusos y/o derechos colectivos" (Ley nº
10208, art. 71). En otras palabras, en consonancia con su carácter complementario de la
(6) ROSATTI, Horacio; Tratado de derecho constitucional; ob. cit., pp. 529/531.
(7) SAGÜÉS, Néstor P., "El amparo ambiental (ley 25675)", La Ley 2004-D, 1194; Derecho
Constitucional. Doctrinas esenciales, La Ley, 2008, Buenos Aires., t. IV.
232
JURISPRUDENCIA
LGA, la previsión local mejora las garantías predispuestas por medio de su doble cometido,
represivo y preventivo, tal como lo ha señalado este TSJ con anterioridad8.
Asimismo, tanto en la normativa nacional como en la provincial se advierte una
flexibilización del requisito de la antijuricidad si se comparan las previsiones de las leyes
n° 25675 (art. 27) y n° 10208 (art. 71) con las de la Ley n° 4915 (de Amparo, art. 1). Esto, en
la medida en que en las dos primeras no se demanda que la ilicitud de lo que causara daño
ambiental (hecho, acto u omisión) sea "manifiesta" o "inminente", algo que sí exige la Ley
n° 4915 (art. 1), como condición para la procedencia de la acción de amparo en su variante
clásica.
c) Imprescindible ensamble entre las disposiciones ambientales específicas y las de la Ley nº 4915
Las precisiones efectuadas han servido para poner de manifiesto el amplio abanico
protectorio que la legislación, entendida como un bloque comprensivo de fuentes de diversa
jerarquía y origen (federal y provincial), acuerda al ambiente, en tanto condición imprescin-
dible para la vida, la salud y el desarrollo humano.
Al margen de los esfuerzos por marcar diferencias netas entre la acción de amparo
clásica y la ejercida con fines tuitivos ambientales, la superposición de disposiciones
normativas -cual oportuna red- sirve para abordar aquellos casos que se encuentran a mitad
de camino, en una zona gris o de penumbra. Esto, dado que, en ellos, el estado de cosas
pernicioso no alcanza la magnitud necesaria para configurar un daño ambiental en sentido
estricto; no obstante, la persistencia de tal situación en el tiempo, sumada a otros factores
(como el potencial peligro de que los damnificados terminen siendo todos los vecinos de
un barrio o localidad, por ejemplo), obliga a mixturar las herramientas que brindan la Ley
nº 4915 y las ambientales específicas (la LGA y la nº 10208).
En otras palabras, un caso puede demandar la mejor ponderación posible de los
requisitos que condicionan la admisibilidad de la acción de amparo clásica combinados
flexiblemente con las previsiones ambientales, siempre en función de la interpretación que
favorezca la mayor protección. Esto, en la medida en que una situación de afectación
concreta podría no llegar a reunir en la actualidad la relevancia exigida para configurar
una hipótesis de daño ambiental. Sin embargo, sus proyecciones (esto es, su eventual
potencialidad para repercutir en forma masiva en un determinado colectivo, en un futuro
próximo) justificaría la sustanciación del amparo requerido.
Ahora se entiende por qué, en virtud de esa necesaria mixtura entre las disposiciones
normativas aplicables, aunque el hecho o acto antijurídico no reúna aún la "inminencia"
y el carácter "manifiesto" que exige la Ley nº 4915, igualmente, puede resultar procedente
el amparo ante la posible "amenaza" que puede cernirse -en caso de no ser conjurado
aquel- para el "goce de intereses difusos y/o derechos colectivos" (Ley nº 10208, art. 71). Esto
también implica que, aun cuando en la actualidad la afectación no tuviera la nota
transindividual o colectiva característica del daño ambiental, por la posibilidad de sus
implicancias expansivas (por ejemplo, si el hecho tuviera como foco una fábrica ubicada
en las proximidades de un barrio), no obstante, la situación debería ser atendida con
(8) TSJ, en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Gremo, María Teresa y
otros c/Corp. Intercomunal para la Gestión Sustentab. de los Resid. del Área Metrop. Cba. S. A.
(Cormecor S. A.) – Amparo (Ley 4915) – Cuerpo de copias – Recurso de apelación", Auto Interlocutorio
nº 43, 18 de mayo de 2017.
233
toda la potencialidad tuitiva que emerge de la Ley nº 4915, potenciada por las previsiones
de la LGA y de la Ley nº 10208. Esto, precisamente, es lo que explica y justifica que la
idoneidad de la tutela (en términos procesales) deba medirse en función de su eficacia
para cumplir con la finalidad precautorio-preventiva propia del amparo con proyección
ambiental.
Por supuesto que la precisión precedente sirve para delimitar aquellos casos en los
que se presentan, mínimamente, los requisitos que ameritan considerar que los derechos
en juego, en el contexto, demandan la protección constitucional que provee la acción de
amparo. A lo hay que sumar que, por estar involucrada una cuestión ambiental en propiedad
o con posibilidades o en trance de serlo -en lo que respecta a la relevancia del daño y a la
dimensión colectiva de la pretensión invocada-, la respuesta jurisdiccional debe ser
enriquecida con las herramientas que brinda la legislación específica. Pero estas situaciones
deben ser distinguidas en forma clara de aquellas otras en las que la controversia debe ser
forzosamente sustanciada mediante otras alternativas procesales, como -por ejemplo- la
que supone el amparo por mora; esto es, cuando se imputa una omisión en el cumplimiento
de una función administrativa cuya exigibilidad emana de "la Constitución, una ley u otra
norma, siempre que la omisión afecte un derecho subjetivo o un interés legítimo" (Ley nº 8508,
art. 1). Ello, por cuanto, por ejemplo, no cualquier incumplimiento en la prestación de un
servicio público, por más molestias y perjuicios que -inclusive- pudiera generarles a un
particular, debe ser conjurado mediante una acción de amparo ambiental si no concurren
los demás requisitos para que este remedio resulte admisible.
11. Admisibilidad y procedencia del amparo en el caso concreto respecto de la provincia
de Córdoba. Habiendo delimitado el marco en el que está comprendida la cuestión ambiental
en toda su complejidad, ahora corresponde analizar los agravios invocados por las
codemandadas en sus respectivos recursos de apelación; en primer lugar, procede el análisis
de las cuestiones alegadas por la Provincia de Córdoba.
a) Concurrencia de los requisitos para la vía elegida

La Provincia esgrimió que el tribunal a quo ha omitido fundamentar por qué la vía
elegida por la parte actora (el amparo) resultaría admisible contra dicha codemandada,
dado que toda la argumentación de la Cámara, en ese sentido -según entiende-, estuvo
orientada al otro polo, el de la Municipalidad de la ciudad de Córdoba. Esta carencia,
según la Provincia, genera que no se entienda cómo puede vincularse la actuación o presunta
falta de actuación de esta parte con la cuestión ambiental en juego.
El agravio no puede sostenerse, porque, a lo largo de la sentencia (particularmente en
el punto 15), la Cámara dejó en claro -con sólidas razones- que en estos autos se dilucida
un caso atravesado por la interjurisdiccionalidad; esto, dado que la acumulación
indiscriminada e irregular de residuos en las proximidades de la fábrica de la parte actora
tiene lugar en las inmediaciones de la Avda. de Circunvalación (ruta nacional A 19) y la
colectora que forma parte de la Red de Accesos a Córdoba (RAC), sobre la que la Provincia
tiene competencia, en la medida en que "es la autoridad concedente de las obras de la RAC y la
firma Caminos de las Sierras S. A., la concesionaria, en virtud de la delegación efectuada por la
Nación a la Provincia" (f. 251 vta.), algo que no está en discusión y que es de público
conocimiento.
Por eso, no le asiste razón a la Provincia cuando afirma que la resolución peca de una
suerte de monocausalismo, al no haber justificado la vinculación entre las omisiones imputadas
234
JURISPRUDENCIA
a esta parte y el daño ambiental o, peor, al haberla inferido del nexo causal desarrollado
respecto de la Municipalidad. Pero este argumento es otra forma de negar la concurrencia de
competencias -y, por ende, de obligaciones- entre ambas codemandadas, que en el caso se da
por el especial punto de localización de la fábrica de la firma MAP S. A. La CSJN, en reiteradas
ocasiones, ha marcado la relevancia de la interjurisdiccionalidad en esa materia, entre la
Nación y las provincias, pero esto resulta plenamente aplicable al vínculo entre la Provincia
y los municipios: "[E]l ejercicio de las competencias concurrentes que la Constitución Nacional
consagra (…) importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de
incumbencia compartida, como es el caso de la protección del medioambiente, sin perjuicio del poder de
policía que, en primer término, está en cabeza de las provincias. Este tipo de complementación a nivel
constitucional es el que se dispone en el art. 41 de la Constitución Nacional"9.
Por otra parte, y como se expresará a lo largo de la sentencia, este caso se sitúa en una
zona gris, que obliga a mixturar las notas del amparo clásico con las previsiones ambientales
específicas. Esto, dado que la persistencia de un potencial basural a cielo abierto -circunstancia
acreditada y no controvertida (f. 243)- supone un estado de cosas que se mantiene en el tiempo,
sin solución de continuidad, desde hace más de cinco años, por lo menos. Entonces, algo que
podría haber sido solucionado por carriles administrativos, al perdurar ininterrumpidamente
se ha erigido en una situación que demanda del amparo constitucional y, además, por el
peligro de que esto derive en un riesgo ambiental mayor (ante la proximidad de los numerosos
barrios que circundan la zona), mediante las herramientas que prevén la LGA y la Ley nº
10208. Esta última, en particular, pone énfasis en conjurar también las "amenazas" que
pudieran cernirse y que afectaran "el goce de intereses difusos y/o derechos colectivos" (art. 71).
Precisamente, la consideración de estos últimos (ante el peligro de que una situación irregular
pueda repercutir masi-vamente) es lo que justifica la admisibilidad del amparo aun cuando
el daño ambiental hoy no emerja con toda su relevancia.
Entonces, la amenaza que hoy representa este potencial basural a cielo abierto, con la
consiguiente necesidad de sofrenarla, es la que obliga a modular la respuesta jurisdiccional,
para mayor garantía de la tutela judicial efectiva. Esto implica que lo que actualmente no
se vislumbra como un daño ambiental como tal, pero sí como un peligro, por sus
proyecciones, exige que sea tratado como un serio riesgo, que obliga a activar las previsiones
precautorio-preventivas que brinda la Ley nº 10208.
Precisamente, la situación de riesgo ambiental latente -por la cantidad de barrios
cercanos a la planta fabril de la accionante- es la que justifica que los requisitos para la
admisibilidad de la acción de amparo sean analizados de forma amplia y flexible, teniendo
en cuenta que la demanda, si bien hoy está centrada en quienes concurren y desarrollan su
actividad en MAP, puede requerir luego una intervención protectoria más extensa,
comprensiva de todos los que viven y trabajan en la zona. Ergo, en esto se advierte la
potencial proyección colectiva que presenta el caso y en esto radica la cuestión ambiental
en juego, amén de que el perjuicio hoy se cristalice en quienes diariamente concurren a la
fábrica en la calidad de empleados, directivos o proveedores.
Solo entonces se advierte que la Provincia se equivoca cuando asevera que no han sido
debidamente ponderados los extremos para la admisibilidad del amparo en relación con
su parte: presentación oportuna de la acción, acreditación del daño alegado e inexistencia
(9) CSJN, Fallos, 338:1183 (considerando nº 5).
235
de otras vías idóneas. Ya se ha dicho que la persistencia de una situación de riesgo de

polución, infecciones y enfermedades, debido a la existencia de un incipiente basural a
cielo abierto -al margen de la normativa vigente- desde hace más de cinco años, lo que
constituye un "hecho acreditado" (f. 245), es la que obliga a releer todo lo vinculado con
este amparo concreto en clave ambiental y en forma compatible con los términos de la
Ley nº 10208, para la cual basta una situación de "amenaza" y no de un daño ambiental
consumado. Además, al perdurar el estado de cosas peligroso, no está en juego "un hecho
único, ya pasado, cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad jurídica", como bien ha
expresado el tribunal a quo (f. 245), razón por la cual no puede sostenerse que la actora
haya formulado la acción en forma extemporánea, en los términos del artículo 2, inciso e,
de la Ley nº 4915, dado que la situación que motiva el amparo constitucional sigue
conservando toda su actualidad (art. 1 de la mencionada ley), en la medida en que el hecho
lesivo continúa produciéndose ininterrumpidamente.
A ello hay que sumar que el mantenimiento del estado de cosas perjudicial sin una
solución pone de manifiesto la falta de idoneidad de las otras vías procesales. Esto, en
tanto si hoy -después de más de ocho años con este problema, según la parte actora
(f. 345 vta.)- se le dijera a MAP que debe reencauzar su pretensión por medio del
agotamiento de las vías administrativas o de un amparo por mora -aunque esto hubiera
sido lo pertinente entonces-, la tutela judicial efectiva quedaría en un mero enunciado ante
la posible lesión del derecho de ser oído, "con las debidas garantías, dentro de un plazo razonable"
(art. 8.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH).
Por otra parte, la Provincia argumentó que, para determinar si las presuntas omisiones
atribuidas a dicha parte configuraban una supuesta conducta ilegal o arbitraria, ello
demandaba una mayor amplitud de debate o de prueba, que excedía el restrictivo marco
de conocimiento que brinda el amparo. Esto, por considerar que la especificidad de lo que
se le atribuye a Caminos de las Sierras S. A., y por ende al Estado provincial que debe
controlar a dicha empresa concesionaria de la RAC, requiere una discusión más profunda,
que desborda un carril procesal tan escueto.
En este punto, la argumentación de la recurrente descansa en el concepto clásico de
que, precisamente, para que la vía del amparo resulte admisible, el demandante debe
acreditar que la ilegalidad o la arbitrariedad del hecho o acto dañino resulta incuestionable
y elocuente, sin necesidad de un mayor debate. Ahora bien, cuando la acción ha sido
planteada en clave ambiental, el requisito de la antijuricidad debe ser flexibilizado, tal
como se ha expresado en el acápite anterior. Ello, en atención a que la Ley nº 10208 (art. 71)
no demanda que lo ilegal o arbitrario sea manifiesto, como sí lo exige la Ley nº 4915 (art. 1).
Esto ha llevado a que un sector de la doctrina cordobesa interpretara que el artículo 2 de la
Ley nº 4915 debería ser releído en conexión con la Ley nº 10208: "Con ello, el amparo sería la
vía idónea para encauzar pretensiones ambientales, aunque la determinación de los hechos fundantes
de la pretensión requiera cierta amplitud de debate y prueba"10.
Lo anterior debe ser complementado con la circunstancia de que, en el caso, la
pretensión ambiental está orientada con un fin preventivo: conjurar el peligro actual que
supone la acumulación constante, irregular y al margen de la legislación vigente de
desperdicios o desechos al aire libre para que no devenga en un daño ambiental como tal.
(10) CALDERÓN, Maximiliano Rafael; "El amparo ambiental en la provincia de Córdoba. Breves
anotaciones a la Ley 10208", ob. cit.
236
JURISPRUDENCIA
Por ello, cuando la Ley nº 10208 enumera las variantes que puede asumir la protección en
esta materia, sostiene: "Las acciones de prevención proceden, en particular, con el fin de paralizar
los procesos de volcado, emanación o dispersión de elementos contaminantes del ambiente o
cualesquiera otras consecuencias de un hecho u omisión que vulneren el equilibrio ecológico, lesionen,
perturben o amenacen bienes y valores de la comunidad" (art. 71).
Precisamente, el presente caso ha sido impulsado con el fin de paralizar el permanente
"proceso de volcado" de basura sin control o inspección técnica, a cielo abierto, circunstancia
que se tiene por incontrovertible en virtud de las constancias de la causa (f. 245). En otras
palabras, tal estado de cosas que se prolonga ininterrumpidamente desde hace años, a la
luz de las pautas interpretativas anteriormente precisadas, tiene la virtualidad suficiente
como para suscitar -cuanto mínimo- una "perturbación o amenaza" contra "bienes y valores de
la comunidad", sin que esto demande un mayor esfuerzo probatorio. Esto, dado que, a raíz
de que por la ubicación de la fábrica concurren la jurisdicción provincial y la municipal,
tampoco requiere mucha indagación establecer que, aun cuando no es el agente causante,
el Estado provincial, al no desplegar las obras y controles que forman parte de su
competencia y atribuciones -per se o por medio de la empresa concesionaria de la RAC,
Caminos de las Sierras S. A.-, coadyuva a la prolongación de la práctica de volcado de la
basura, con la consiguiente amenaza ambiental que esto conlleva.
De lo anterior se desprende que, en esta litis, la obligada es la Provincia y no la
concesionaria (Caminos de las Sierras S. A.). Por ende, los mecanismos por medio de los
cuales la demandada ejerce control sobre la segunda o elucida las especificidades técnicas
que pudieran atravesar la relación que las vincula constituyen una cuestión que compete
exclusivamente a la Provincia. Como consecuencia, la mayor o menor complejidad que
pudiera caracterizar a tales tópicos no tiene nada que ver con lo que se discute en estos
autos y, mucho menos, puede condicionar la admisibilidad de la acción de amparo ensayada.
b) Pertinencia del deber de informar

En segundo lugar, la recurrente objeta que, en virtud del punto I.d de la parte resolutiva
de la sentencia, se la haya condenado a brindar -en el plazo de 30 días hábiles
administrativos- información sobre el plan de obras de pavimentación de la colectora, así
como sobre la colocación de guardarails en el sector en el que se encuentra emplazada la
fábrica, de conformidad con el contrato de concesión y de las obligaciones asumidas por la
Provincia y por Caminos de las Sierras S. A. De acuerdo con la apelante, la resolución es
arbitraria porque no explica qué es lo que justifica tal imposición, la vinculación de dichas
medidas con la cuestión ambiental y qué es lo que haría que lo solicitado pudiera ser
considerado información pública ambiental, en los términos de las leyes nº 25831 y nº 8803;
todo lo cual revelaría -según la Provincia- que el tribunal a quo se ha excedido en sus
atribuciones.
En respuesta, conviene subrayar que la interjurisdiccionalidad, en tanto expresión de
la concurrencia de jurisdicciones (en este caso, entre la Provincia y la Municipalidad de
Córdoba), explica por qué se equivoca la recurrente cuando afirma que las obras que se le
demandan -en lo que respecta a su competencia, como la colocación de guardarails y obras
de pavimentación- no guardan vinculación con lo ambiental. Se trata de otro intento por
negar la incumbencia de la Provincia en la cuestión y, como consecuencia, por mostrarse
reticente a los trabajos que fueran necesarios para aventar el riesgo ambiental en lo que a
dicha parte pudiera corresponderle, en virtud del principio de complementariedad y en
tanto el incipiente basural se ubica en las proximidades de la Ruta nacional A 19 y la colectora
237
que forma parte de la RAC, área que corresponde indudablemente a la jurisdicción

provincial.
La vinculación que la Provincia desconoce, entre las obras que se le reclaman y la
cuestión en juego, tiene su razón de ser en el peligro latente que media en la zona, que,
como tal y como ya lo ha expresado este TSJ, demanda "una intensa actividad administrativa
en función del principio precautorio a fin de mitigar las consecuencias ambientales" de tal situación
con el objeto de reducir "al mínimo la contaminación del entorno donde se ubica"11; en este caso,
el potencial basural a cielo abierto.
Las codemandadas (la Provincia y la Municipalidad de Córdoba) no son las agentes
productoras del riesgo ambiental, porque no son las que utilizan la zona para el volcado y
acumulación irregular de desechos; pero, en la medida en que no atienden diligentemente
la situación, en el marco de lo que a cada una les cabe en función de sus atribuciones y
obligaciones específicas, contribuyen a la persistencia de tal amenaza ambiental y en eso
radica la antijuricidad que se les imputa. Por ello, no se equivoca el tribunal a quo cuando
afirma: "La grave situación de volcamiento indiscriminado de residuos sólidos domiciliarios de todo
tipo, por personas indeterminadas, configura una situación (…) con riesgo para la salud y seguridad
de la población, lo que justifica la adopción de medidas por las jurisdicciones implicadas -municipal
y provincial-, necesarias para controlar y revertir una situación anómala" (considerando nº 13.6).
Las obras que se demandan a la Provincia (colocación de guardarails y pavimentación
de la colectora) no deben interpretarse de forma aislada y desconectadas de la amenaza
ambiental que, como producto de la inacción, dicha parte ha contribuido a mantener con
todo su potencial. Por el contrario, tienen que ser leídas en el marco del principio de
complementariedad, concurrente con el de interjurisdiccionalidad, que exige agregar o
prever la mayor protección posible cuando lo que está en juego es el ambiente, y esta lógica
de concertación no admite -dados los derechos fundamentales implicados- dilaciones ni
dejaciones, so pretexto de pruritos administrativos o del celoso reparto de competencias.
Como consecuencia, la Provincia no ha brindado razones que tornen arbitrarias las
obras que le son demandadas para conjurar el peligro de un daño que puede repercutir
masivamente. Muy por el contrario, la pertinencia de la pavimentación demandada fue
reconocida por la propia recurrente. En efecto, en el momento de enumerar la prueba
receptada, el tribunal a quo dedicó un apartado especial a la nota -aportada por la propia
Provincia- remitida por los representantes de Caminos de las Sierras S. A., en mayo de
2016, al Ministerio de Vivienda, Arquitectura y Obras Viales. Allí, los apoderados de la
empresa reconocían que "el tramo de calle colectora frente al predio de la Empresa MAP S. A. se
encuentra dentro de la concesión de Caminos de las Sierras S. A., estando originariamente prevista
la pavimentación de dicho tramo" (f. 192). Y, en el mismo sentido, añadían que, en virtud de
los cambios producidos en el año 2010 en el paquete accionario de la empresa, se redefinió
el plan de obras para la RAC, pero se consideró "su inclusión (de la pavimentación en
discusión en esta causa) en próximos programas de inversión de la Concesionaria" (f. 192).
A lo anterior hay que sumar que el pedido de información -en el plazo de 30 días
hábiles administrativos- sobre el estado de avance de aquello a lo que se la ha condenado
en el punto I.d de la parte resolutiva de la sentencia no parece ser una intromisión en
(11) TSJ, en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Savid, Roque Rudecindo
c/Municipalidad de La Calera – Amparo – Nº 216925/37 - Recurso de casación", Auto nº 357, 11 de
agosto de 2014.
238
JURISPRUDENCIA
ninguna zona reservada constitucionalmente al Poder Ejecutivo, sino más bien la contracara
del especial deber de protección del ambiente que pesa sobre las autoridades provinciales,
en los términos de los artículos 11 de la CP y 41 de la CN, en atención a las particulares
circunstancias del caso.
La información que se requiere no busca indicarle al Estado provincial cómo y cuándo
debe llevar adelante dichas obras, sino conocer cuál es el plan diseñado (definitiva o
provisoriamente) para hacer frente a una situación de riesgo y con potencialidad de
afectación a un colectivo; precisamente, esta finalidad precautoria -en función de la Ley
n° 10208- es la que la vuelve relevante en términos ambientales.
c) Disposición final de los residuos volcados en forma irregular e indiscriminada

En tercer lugar y en relación con lo establecido en el punto I, apartados b, c, e y f, de la
parte resolutiva de la sentencia, la Provincia entiende que, al ordenársele actividades
vinculadas con la recolección y disposición de los residuos (en la colectora y en las
inmediaciones de la Avda. de Circunvalación), se la condena a algo que excede sus
obligaciones constitucionales y legales. Esto, porque, según entiende, la supuesta pluri-
jurisdiccionalidad no puede justificar el traspaso de obligaciones inherentes a la
Municipalidad en materia de salubridad e higiene urbana.
Este agravio tampoco resulta pertinente, dado que lo dispuesto por el tribunal a quo en
el punto referido (I, acápites b, c, e y f) se presenta como una solución consistente y que
responde a la lógica de la concertación, propia de un régimen ambiental solidario, conjuntivo
y complementario, que es el que debe imperar cuando, para afrontar una amenaza
ambiental, resulta imprescindible coordinar la actuación de la Provincia y de un municipio,
como ocurre en este caso.
Por ello, se equivoca la Provincia cuando interpreta que se la condena a tareas
municipales, que no le competen. Por el contrario, en respeto por aquellas competencias,
atribuciones y obligaciones que hacen a su jurisdicción, el tribunal a quo ha puesto en cabeza
de dicha parte la obligación de velar por la recolección y disposición definitiva de los
residuos -actualmente arrojados en forma indiscriminada en las inmediaciones de MAP-, con
la regularidad que demanda el mantenimiento de una red vial como la que supone la RAC,
a cargo de una concesionaria de la Provincia.
Otro dato corrobora que la recurrente no puede pretender desconocer obligaciones
que le son propias -per se o por medio de la empresa concesionaria de la RAC- y que ahora
minimiza como propias de la competencia municipal. En efecto, en el informe elevado por
los apoderados de Caminos de las Sierras al Ministerio de Vivienda, Arquitectura y Obras
Viales (anteriormente citado) se admitía que "las tareas de limpieza, recolección de residuos,
como así también las tareas de compactación, nivelación y relleno del tramo, son ejecutadas por el
concesionario en el sector objeto del amparo" (f. 192). Las mencionadas tareas -corresponde
señalarlo- forman parte de las contraprestaciones por las que la empresa, precisamente,
cobra un peaje a quienes se desplazan diariamente por la RAC.
Resulta oportuno subrayar un concepto: por la debida consideración de la jurisdicción
provincial, en el punto I.c de la parte resolutiva, la Cámara exhortó a la Provincia y a la
Municipalidad para que, "con la intervención de sus dependencias competentes, concierten acuerdos
de cooperación y colaboración para asegurar la higiene de las calles urbanas y de la RAC". Y en el
apartado f del mismo punto, les requirió que intensifiquen el control policial, respec-
tivamente, "de los carros y vehículos que transportan ilegalmente residuos sólidos urbanos".
239
La exhortación efectuada, con el consiguiente requerimiento, es la máxima expresión

de la política de concertación que demanda una situación de riesgo ambiental como la
suscitada en estos autos. Además, lejos de significar un desplazamiento y traspaso de
obligaciones netamente municipales, como esgrime la recurrente, responde a dos de los
postulados sobre los que descansa la política ambiental proyectada por la LGA; a saber, los
principios de "solidaridad" y de "cooperación", el segundo de los cuales, por ejemplo, ordena:
"El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán
desarrollados en forma conjunta"(art. 4).
Precisamente, en el punto I.c, el tribunal a quo deja en manos de las codemandadas la
articulación de los acuerdos que consideraran oportunos y convenientes para concretar el
fin perseguido: mitigar la amenaza de daño ambiental que significa el irregular
funcionamiento de un incipiente basural a cielo abierto en una zona en la que concurren
las jurisdicciones municipal y provincial. En otras palabras, sobre la base del respeto por
las competencias mutuas y en aras de la optimización, que es un principio específico del
derecho ambiental, ambas partes deben conjugar sus esfuerzos, que no pueden concebirse
como compartimentos estancos, sin ninguna conexión, porque en esta materia la comple-
mentariedad debe ser asumida de forma amplia, integradora, funcional y eficaz.
Conviene insistir en este punto: la solución que propicia la Cámara (en los acápites
anteriormente mencionados del punto I de la parte resolutiva) se presenta como razonable
y como respetuosa de los distintos niveles estatales involucrados (provincial y municipal).
Por ello, en el marco de la complejidad que la interjurisdiccionalidad supone, posibilita
que las propias partes diseñen corresponsablemente los mecanismos de coparticipación
que fueran necesarios; esto, de manera de impedir la disposición irregular de desechos en
las inmediaciones de la fábrica MAP, para lo cual deberán desplegar los controles
imprescindibles -por medio de la policía provincial o de tránsito municipal, por ejemplo-
para evitar el ingreso de vehículos y carros que transporten ilegalmente residuos sólidos
urbanos por las calles y por la zona de acceso a la RAC (por la Avda. de Circunvalación y
por la colectora circundante).
Por las razones expuestas corresponde rechazar el recurso de apelación promovido por
la Provincia en tanto las objeciones estaban dirigidas contra el punto I de la parte resolutiva
de la sentencia, que queda confirmado. Respecto del agravio relacionado con las costas será
abordado en un considerando ulterior, conjuntamente con lo esgrimido por la otra recurrente
(Municipalidad) sobre la misma cuestión.
12. Admisibilidad y procedencia del amparo en el caso concreto respecto de la

municipalidad de Córdoba. Ahora corresponde abocarse a los agravios invocados por la
otra codemandada, la Municipalidad de Córdoba, con la aclaración de que lo que se ha
expresado en el acápite anterior, respecto de la interjurisdiccionalidad y de los principios a
ella asociados, rige también para esta parte y constituye el telón de fondo imprescindible
del análisis que se llevará a cabo a continuación.
a) La resolución está debidamente fundada y se basa en las constancias de la causa

En primer lugar, la Municipalidad sostiene que se la condenó por la existencia de un
basural en una zona que es de dominio provincial; es decir, según su punto de vista, el
tribunal a quo se basó solo en el ejercicio del poder de policía de asegurar la higiene y
salubridad urbana que le cabe a dicha parte. Además, no le queda claro -según esgrime-
por qué la resolución toma como un hecho incontrovertible que las calles urbanas próximas
240
JURISPRUDENCIA
a MAP S. A. se encontrarían en un estado defectuoso capaz de provocar una lesión o daño.

Todo esto, según la recurrente, vuelve a la sentencia arbitraria por una apreciación
distorsionada de los hechos y del derecho aplicable.
No le asiste razón a la recurrente, porque el tribunal a quo ha delimitado perfectamente
que, en virtud del lugar donde está emplazada la fábrica, concurren las jurisdicciones
provincial y municipal; la primera, en la medida en que el volcado irregular e indiscriminado
de los desechos se produce en las inmediaciones de la Avda. de Circunvalación (ruta
nacional A 19) y de la colectora que integra la RAC; la segunda, en tanto en las calles
contiguas, como por ejemplo la Álvarez Condarco n° 2400 (barrio Yofre), "pertenecen al ejido
municipal y, por tanto, la higiene urbana corresponde a la Municipalidad" (f. 251 vta.).
El argumento de la Municipalidad solo se centra en el punto final del proceso en virtud
del cual la basura es depositada en un área que es de jurisdiccional provincial. Pero omite
que ello demanda, previamente, el transporte irregular de los desechos, por medio de carros
o de vehículos, hacia ese lugar. Esto implica que, precisamente, la falta de controles en la
zona ha sido un factor que ha coadyuvado al funcionamiento ilegal de este potencial basural
a cielo abierto durante años, porque, de otra forma, el volcado no hubiera sido posible. Esta
inferencia resulta tan inobjetable como la circunstancia de que, por mandato constitucional,
la competencia material del municipio se conforma -entre muchas otras- por las siguientes:
salubridad, salud, tránsito y transporte urbano, diseño y estética, protección del medio
ambiente, paisaje, equilibrio ecológico y polución ambiental (art. 186, punto 7, CP). Esto, sin
olvidar que la planta está emplazada en el ejido municipal, en proximidad de la colectora.
Como consecuencia, el hecho de que la fábrica en cuestión se encuentre ubicada en
una zona limítrofe, en la que conviven ambas jurisdicciones, no releva a la Municipalidad
de sus obligaciones ni de los servicios que estuvieran a su cargo, en virtud de los cuales
cobra tasas y contribuciones. Y esta propia parte ha admitido tal circunstancia en un
documento aportado por ella y a la que el tribunal a quo le otorgó especial importancia. Se
trata del informe elevado por los responsables de la Dirección de Higiene Urbana del
municipio, fechado en mayo de 2016. Allí se afirmó: "En varias oportunidades se han efectuado
acciones desde esta Repartición para mitigar el efecto negativo al ambiente y a la estética de estos
sectores, realizando limpieza y hasta destinar un móvil con inspectores cuidando que no se vuelquen
desperdicios" (f. 135). En el mismo sentido, se agregó: "Destacamos que quienes vuelcan lo hacen
en horarios en los cuales no hay presencia de inspección; y tal cual se menciona en el apartado ‘a’ [al
que se acaba de hacer referencia], cuando hubo móvil fijo en el sector no se registraron
volcamientos" (f. 135).
En virtud de dicho informe, cabe preguntar: si la Municipalidad no tuviera competencia
(en la materia y por la localización geográfica de la fábrica), ¿personal dependiente de ella
habría concretado tareas de limpieza y hasta habría destinado un móvil para que evitara el
volcado de los desperdicios? Si estas tareas no formaran parte de las atribuciones que les
son propias, ¿por qué se habrían llevado adelante tales actividades con el consiguiente
riesgo de invadir la jurisdicción provincial? ¿Por qué la alusión específica (en el mencionado
informe) al efecto negativo para el "ambiente y la estética de estos sectores" si dichas cuestiones
no formaran parte de aquello que por mandato constitucional le compete al municipio?
La respuesta a las preguntas formuladas es obvia: porque la interjurisdiccionalidad (con
el consiguiente entramado de competencias concurrentes) no dispensa del cumpli-miento de
las obligaciones propias. Esto es, precisamente, lo que explica que, en ese mismo informe, los
responsables de la Dirección de Higiene Urbana hayan expresado que los únicos pedidos de
241
limpieza del sector procedían de la firma MAP S. A., algunos de los cuales eran "atendidos
directamente" por esa propia repartición municipal, mientras que en otras oportunidades "se
los derivó a la Empresa Caminos de las Sierras S. A., concesionaria del mantenimiento de la
circunvalación y RAC, contratada por el Gobierno Provincial para esos fines" (f. 135).
La admisión de que algunos pedidos de MAP eran "atendidos directamente" por la
Municipalidad y otros, derivados a Caminos de las Sierras S. A. es la mejor prueba de que
las propias autoridades de la Dirección de Higiene Urbana eran conscientes de la cooperación,
solidaridad y complementariedad que debe darse -incluso sin habérselo acordado
formalmente- en las zonas grises que plantea la interjurisdiccionalidad, con la consiguiente
concurrencia de competencia.
Como consecuencia, se equivoca el recurrente cuando afirma que aquello a lo que se lo
condena al municipio en el punto I.a de la parte resolutiva va más allá de lo pretendido por
la actora. Por el contrario, en conexión con aquello que se le exige a la Provincia en el punto
I.b, es la expresión de la respuesta interjurisdiccional que requiere la amenaza ambiental
en curso. Por ello, a la Municipalidad se le requiere que adopte "todas las órdenes, resoluciones
y provisiones que sean necesarias y adecuadas" para evitar el volcado de basura, en forma
indiscriminada e irregular, en las calles inmediatas al emplazamiento de la fábrica (esto es,
dentro del ejido). De la misma forma que, en el punto I.b, igual manda se impone a la
Provincia, pero en relación con el área comprendida por la colectora, las inmediaciones de
la RAC y de la Avda. de Circunvalación (esto es, dentro de la jurisdicción provincial).
Por ello mismo, en el punto I.c de la parte resolutiva, el tribunal exhortó a ambas
codemandadas para que esa concertación espontánea, de hecho y casual que la propia
Municipalidad reconoció que llevan adelante (en virtud del citado informe de la Dirección
de Higiene Urbana), se formalice mediante los "acuerdos de cooperación y colaboración para
asegurar la higiene de las calles urbanas y de la Red de Acceso a Córdoba" (f. 259), concretamente en
la zona que ha dado motivo a la presente causa.
En su recurso, la Municipalidad puso el énfasis en que la causa versa sobre un basural
ubicado en un predio que no es de su dominio y que, como consecuencia, la sentencia la
condena por algo que no ha causado ni que forma parte del plexo de las obligaciones a su
cargo. Pero esta forma de razonar solo busca negar lo evidente: los desechos no se acumulan
por generación espontánea y, si no hubiera fallas en la recolección regular de los residuos
sólidos urbanos en la zona (donde está emplazada la fábrica, dentro del ejido municipal),
no sería necesario que personas acudieran a un basural a cielo abierto y que, sin los
correspondientes y debidos controles, transportaran el material hasta allí. Por eso, al apelar
y no obstante insistir en que no era su obligación, la recurrente admitió que, "en numerosas
oportunidades, procedió a efectuar la limpieza del sector y hasta destinó un móvil con inspectores
para procurar y evitar que se efectúen volcamientos de residuos" (f. 286 vta.).
Conviene insistir en que el peligro ambiental, con sus potenciales afectados, no
entiende -y se aprovecha más bien- de los debates sobre meticulosos deslindes de
competencias, como el que se ha suscitado en estos autos entre la Provincia y la
Municipalidad de Córdoba. Precisamente, esta larga discusión solo ha sido contrapro-
ducente en términos de prevención y ha obligado a que el tribunal a quo debiera poner
claridad, imponiendo cargas -en defensa de los derechos del accionante y de los intereses
difusos, que son el telón de fondo de toda amenaza ambiental-, hasta que las codemandadas
concierten un plan de cooperación y colaboración, tal como se las ha exhortado en el
punto I.d de la parte resolutiva de la sentencia.
242
JURISPRUDENCIA
b) Obligación de controlar el transporte ilegal de residuos sólidos urbanos en la zona sujeta al

amparo
En segundo lugar, la recurrente objeta la supuesta extensión del control a la que dicha
parte ha sido condenada en el punto I.f de la parte resolutiva de la sentencia. Esto, por
entender que la referencia al "ejido municipal", sin limitación alguna, puede interpretarse en
el sentido de que actualmente no controla el transporte y el vertido ilegal de residuos sólidos
urbanos en toda la ciudad de Córdoba, lo que implica un área de 576 kilómetros cuadrados.
Dicha manda -según interpreta- constituye un exceso, que viola el principio de congruencia,
dado que conlleva una orden genérica que omite la justificación de la supuesta carencia de
actividad que se le imputa al municipio.
El agravio tampoco procede, porque las palabras y locuciones -con más razón las que
son de carácter prescriptivo, como las que conforman los diferentes apartados de la parte
resolutiva de la sentencia- no pueden interpretarse de forma aislada, sino en el contexto en
el que han sido formuladas. Esto, de manera de evitar que la lectura fragmentada pueda
llevar a soluciones irrazonables o a despropósitos.
El primer punto de la resolución contiene seis apartados que constituyen una unidad
inescindible, que debe ser leída como un todo, en el que se dividen las cargas impuestas a
ambas codemandadas en función de la concurrencia de competencias que ha disparado el
caso y para la mejor solución del peligro ambiental que se cierne sobre una zona en la que
convergen las jurisdicciones provincial y municipal.
Por ello, el tribunal a quo centralizó lo impuesto a la Municipalidad en todo aquello
que, en las inmediaciones de la fábrica y siempre que estuviera dentro del ejido (y de su
jurisdicción), coadyuvara a mejorar la recolección regular de los residuos sólidos urbanos
(apartado a) o a controlar el transporte ilegal de estos, por medio de carros y vehículos
(apartado f).
De igual forma, siempre tomando como punto de referencia la localización de la planta
de MAP S. A., la Cámara focalizó la obligación de la Provincia en evitar la disposición
irregular de desechos en la denominada colectora, en las inmediaciones de la RAC y en la
Avda. de Circunvalación (apartado b), al tiempo que también la conminó a intensificar el
control policial para evitar el transporte ilegal de la basura en dicho radio (apartado f).
Con suma consistencia, en el apartado e, el tribunal a quo luego les impuso a ambas
partes que informaran sobre el cumplimiento de tales mandatos, razón por la cual les ha
fijado un término de 40 días hábiles administrativos (para el caso de lo ordenado en los
apartados a y b) y de 30 días hábiles administrativos (para el caso de lo ordenado en el
apartado f). Al mismo tiempo, para posibilitar que la Provincia y la Municipalidad puedan
articular los planes de acción que fueran más eficaces en términos de protección del
ambiente, la Cámara las instó a que concierten los acuerdos que consideraran pertinentes,
como expresiones de los principios de responsabilidad, solidaridad y cooperación que deben
ser la guía axial en esta materia (art. 4, LGA).
Como consecuencia, si todos los apartados del punto primero de la parte resolutiva
son abordados en función de la unidad y sistematicidad con la que han sido concebidos,
podrá advertirse que la queja de la Municipalidad no tiene asidero, porque, precisamente,
parte de una lectura aislada del apartado f. En definitiva, sin perjuicio de que a los estados
provincial y municipal les compete cumplir eficazmente con las obligaciones
constitucionales y legales que les caben dentro de sus respectivas jurisdicciones, la manda
impuesta en el mencionado apartado (de intensificar los controles, en el ámbito de sus
243
respectivas competencias, para evitar el transporte ilegal de residuos sólidos urbanos

mediante carros y vehículos) debe circunscribirse a la zona próxima e inmediata a adonde
está emplazada la fábrica MAP. Y si no se especifica cuál es la superficie exacta a la que
refiere la imposición es, precisamente, para que ambas codemandadas -en cumplimiento
de la exhortación que se les hace en el apartado c- efectúen el estudio correspondiente que
les permita determinar cuál es el circuito, horarios, secuencia y trayecto que desarrollan
quienes desplazan los desechos hasta el basural a cielo abierto situado en las proximidades
de MAP, con la consiguiente toxicidad, polución y contaminación que, justamente, hay
que conjurar mediante los mecanismos precautorios que ha desatado la presente acción de
amparo; entre ellos, por ejemplo, la colocación de carteles indicadores que, al mismo tiempo
que adviertan a los posibles infractores sobre las consecuencias que podría caberles, sirva
en términos educativo-ambientales.
Por las razones expuestas corresponde rechazar el recurso de apelación promovido
por la Municipalidad en cuanto las objeciones estaban dirigidas contra el punto I de la
parte resolutiva de la sentencia, que queda confirmado.
13. Procedencia parcial de los recursos promovidos por la provincia y por la

municipalidad respecto de las costas impuestas. Finalmente, corresponde tratar en forma
conjunta el agravio referido a las costas, tópico que ha sido cuestionado por ambas recurren-
tes en sus respectivas apelaciones.
Por una parte, la Provincia esgrimió que, desde su óptica, como el amparo no era
admisible respecto de su parte, no se la podía considerar como vencida y, por ende,
imponérsele las costas por el 50%, en forma simplemente mancomunada con la
Municipalidad de Córdoba, a la que el tribunal a quo le atribuyó el 50% restante.
Por su parte, la Municipalidad de Córdoba argumentó, en primer lugar, que la sentencia
no explica por qué se considera a ambas partes codemandadas como vencidas en el mismo
porcentaje cuando -según su interpretación- la demanda ha prosperado con mayor
intensidad respecto de la Provincia. En segundo lugar, afirmó que tampoco se entiende
por qué, si la demanda de la empresa MAP S. A. solo ha sido admitida parcialmente, tal
resultado no se ve reflejado en la imposición de las costas, como manda el artículo 132 del
CPCC.
Por razones lógicas serán tratados, primeramente, los argumentos desplegados por la
Municipalidad. Esto, porque, como se verá a continuación, no se equivoca dicha parte
cuando advierte que media una contradicción al haberse admitido parcialmente la demanda
y, al mismo tiempo, no haberse ajustado a lo prescripto por el artículo 132 del CPCC, al que
correspondía remitir en virtud del artículo 17 de la Ley nº 4915. En efecto, la mencionada
disposición del CPCC prevé que, en la hipótesis en que el resultado del pleito fuera
parcialmente favorable a una de las partes (en este caso, la actora), las "costas se impondrán
prudencialmente en relación con el éxito obtenido". No obstante, tal ponderación no se advierte
en la resolución recurrida. En efecto, el primer punto de la parte resolutiva es encabezado
por la siguiente locución: "Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo ambiental impuesta
por la firma MAP S. A." (las negritas pertenecen al texto original). Sin embargo, el segundo
punto hace caso omiso de dicho resultado parcial, dado que ordena: "Imponer las costas a
las demandadas vencidas, en un cincuenta por ciento (50 %) para cada una de ellas y en forma
simplemente mancomunada (art. 14, Ley 4915)" (las negritas pertenecen al texto original).
Como puede apreciarse, la contradicción resulta insalvable porque la Cámara partió
de la premisa de que la demanda solo procedía en forma parcial; no obstante, en el momento
244
JURISPRUDENCIA
de imponer las costas, lo hizo como si la pretensión de MAP S. A. hubiera sido receptada
en forma íntegra. Y la mayor prueba es que, al enunciar la base normativa de lo dispuesto
en el apartado segundo de la parte resolutiva, el tribunal a quo invocó el artículo 14 de la
Ley n° 4915, el cual, al estipular el denominado principio objetivo de la derrota, establece
que "las costas se impondrán al vencido".
Como consecuencia, corresponde revocar solo el punto II de la parte resolutiva de la
sentencia y, en forma sustitutiva, disponer que, tanto en la instancia anterior como en esta,
el 80 % de las costas sea asumido por las codemandadas, en partes iguales y en forma
mancomunada; esto es, en un porcentaje igual al 50 % para cada una de ellas tomando a
ese porcentaje (el 80 % del total) como punto de referencia. Ello es una consecuencia más
que prudente en virtud de la dimensión de las imposiciones que les han sido atribuidas a
ambas, en forma concurrente, por haber contribuido a mantener el estado de cosas que ha
generado el peligro ambiental, materia de este amparo.
Ahora bien, en lo que no tiene razón la Municipalidad es en que la sentencia no justifica
por qué se considera a ambas partes como vencidas en el mismo porcentaje. Este argumento
merece ser analizado porque, de acuerdo con este TSJ, el reparto por mitades entre ambas
codemandadas sigue siendo procedente (50 % para cada una), aunque tomando como
referencia el 80 % del total de las costas (segmento imputado a ellas), dado que el 20 %
restante deberá ser afrontado por la actora.
Se equivoca la Municipalidad al basar la presunta mayor carga de la condena atribuida
a la Provincia en un mero análisis aislado de la cantidad de apartados que el punto primero
de la parte resolutiva de la sentencia dispensa a ambas codemandadas: en teoría, uno más
a la Provincia, el punto d, que el municipio considera "desequilibrante", según puede leerse
en su recurso (f. 268 vta.). Con anterioridad se ha sostenido que dicho punto primero debía
ser leído como una unidad o entramado consistente, en el que las imposiciones (acciones,
controles, obras, etc.) están repartidas armónica y equitativamente por considerar que ambos
estados (el provincial y el municipal), por su inacción o por falta de una actividad consistente
en el tiempo en relación con las obligaciones a su cargo en discusión en estos autos, han
contribuido al mantenimiento del estado de cosas que hoy afecta los derechos del accionante
y, además, con suficiente potencialidad como para generar un peligro ambiental en la zona.
La máxima expresión de que las cargas han sido asignadas por partes iguales -lo
que, por ende, también debe expresarse en la imposición de las costas- es que, en el apartado
c del referido punto primero, el tribunal a quo exhortó a ambas codemandadas a que
concierten "acuerdos de cooperación y colaboración para asegurar la higiene de las calles urbanas y
de la RAC" (f. 259). Tal llamado es clave, porque pone de manifiesto que las condenadas
han sido convocadas para que, en pie de igualdad y en lo que concierna a sus respectivas
competencias, consensuen un plan dada la especial ubicación de la fábrica de MAP S. A. en
una zona en la que limitan -o se producen intersecciones entre- dos jurisdicciones y para
evitar, precisamente, lo que sucede ahora. En efecto, si no se hubiera considerado
corresponsables a ambas partes, no se las habría exhortado de la forma en que se lo hizo;
sino, por el contrario, se habría puesto el peso de las imposiciones sobre una de ellas y, a lo
sumo, se la habría instado a que sumara o invitara a la otra en la medida en que pudieran
invadirse atribuciones de dicha parte.
De la misma forma también corresponde rechazar el argumento invocado por la
Provincia en relación con la atribución de las costas -por mitades iguales-, en forma conjunta,
con la Municipalidad. De acuerdo con la óptica del Estado provincial, como el amparo no
era admisible respecto de su parte, no se la podía considerar como vencida.
245
No obstante, esto tampoco puede proceder. En efecto, al haberse rechazado los demás
agravios esgrimidos por la Provincia (a lo largo del considerando n° 11 de la presente
sentencia) y al haberse ratificado la procedencia parcial de la acción de amparo contra
ambas codemandadas, resulta pertinente la adjudicación de las costas, en forma compartida,
por el 50 % a cada una, pero tomando como referencia el segmento del 80 % del total de
este rubro, según se ha explicado con anterioridad, dado que el 20 % restante deberá ser
cargado por la parte actora.
Finalmente, corresponde destacar que el 20 % de las costas que se impone a la accionante
responde a lo resuelto: la admisión parcial de la demanda, que en esta instancia se confirma,
lo que resulta congruente con el principio de los "vencimientos mutuos", fijado por el artículo
132 del CPCC.
A ello hay que sumar que, en conexión con el artículo 130 del CPCC, también procede
sopesar y ponderar prudencialmente como un elemento que contribuye a la solución que
se propicia la circunstancia de que la parte actora promovió su pretensión a través de una
vía procesal que no era la adecuada (una acción de amparo ambiental, tal como denominó
a su propia presentación [fs. 1/10]), dado que otra (la acción de amparo por mora) era la
más idónea para demandar oportunamente y constreñir a la Provincia y a la Municipalidad
a que cumplieran con una omisión administrativa que dicha parte entendía que afectaba
sus derechos a trabajar, a ejercer una industria lícita, a entrar y a salir libremente de la
fábrica sin interferencias, entre otros.
La prueba de esto es que, en la propia demanda, la actora dio cuenta de los "trámites
administrativos y prejudiciales" que había iniciado, a partir del año 2011, ante la Municipalidad
y ante la Provincia (por intermedio de Caminos de las Sierras y del Ministerio de Industria,
Comercio y Trabajo, entre otras dependencias, según obra a fs. 8 vta. y 9). No obstante, de
acuerdo con las constancias de la causa, tales actuaciones no tuvieron continuidad, porque
la acción de amparo ambiental fue interpuesta recién el 7 de abril del año 2016 (f. 10 vta.);
es decir, cinco años después del inicio de aquellos. Esto implica que, durante ese hiato, la
actora no activó los mecanismos que le provee el sistema procesal constitucional de la
provincia para la defensa de sus derechos o intereses legítimos, como la acción de amparo
por mora, que, debidamente instada en su momento, seguramente, le habría anticipado
una respuesta jurisdiccional.
Por ende, cuando la actora cifra la existencia ininterrumpida del basural en el año
2010 (f. 345) olvida agregar que las actuaciones que ella misma había iniciado en el año
2011 para remediar ese estado de cosas quedaron truncas, según la prueba producida en
esta causa, hasta el año 2016, cuando la interesada decidió reactivarla por medio de una
acción de amparo ambiental. Entonces y sin que esto implique amenguar la responsabilidad
que les cabe a las demandadas en hacer frente a la situación que genera peligro ambiental,
la accionante debe cargar -en lo que a las costas se refiere- con esa inacción de cinco años.
Esto, porque, en atención a la garantía de la tutela judicial efectiva y a la especial amenaza
potencial que significa un incipiente basural a cielo abierto en una zona densamente poblada
como es el lugar donde se encuentra localizada la fábrica de la empresa MAP S. A., se
ponderó que solo se demoraría más la solución del problema -con el consiguiente
mantenimiento del estado de cosas insalubres- si se ordenara a la demandante que
recondujera procesalmente la pretensión. Esta decisión jurisdiccional, motivada por el
principio de prevención, que vuelve "prioritaria" toda medida o acción tendiente a conjurar
"los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir" (art. 4.b, Ley nº 10208), no exime
246
JURISPRUDENCIA
a este Tribunal de la atribución de imponer parte de las costas a la parte actora, en los
términos de los artículos 130 y 132 del CPCC; en este caso, en el porcentaje del 20 %, por las
razones de mérito expuestas.
Así votamos.
A la Segunda Cuestión planteada, los Señores Vocales, Doctores Aída Lucía Teresa
Tarditti, Domigo Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, María de las Mercedes Blanc de Arabel,
María Marta Cáceres de Bollati, Silvana M. Chiapero y Arturo Bornancini, en forma conjunta
dijeron:
Por las razones expuestas, corresponde:
I. Rechazar parcialmente los recursos de apelación planteados por la Provincia de
Córdoba y por la Municipalidad de Córdoba contra la Sentencia nº 230, de fecha 13 de
octubre de 2016, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Segunda
Nominación de la ciudad de Córdoba, y, como consecuencia, se confirma el punto nº I
(parte resolutiva) de dicha resolución en virtud de las consideraciones precedentes.
II. Admitir parcialmente los recursos de apelación promovidos por la Provincia de
Córdoba y por la Municipalidad de Córdoba en relación con las costas, razón por la cual
procede revocar el punto nº II de la parte resolutiva de la referida sentencia.
III. Imponer las costas de las dos instancias según la siguiente distribución: el 80 % por
cuenta de las codemandadas (en el 50 % de ese porcentaje a cada una y en forma
mancomunada) y el 20 % restante, a la parte actora, por las consideraciones desarrolladas
anteriormente y en virtud de lo dispuesto por el artículo 132 del CPCC.
Así votamos.
Por los motivos expuestos, y habiéndose expedido el Sr. Fiscal Adjunto del Ministerio
Público de la Provincia,
SE RESUELVE:
I. Rechazar parcialmente los recursos de apelación planteados por la Provincia de
Córdoba y por la Municipalidad de Córdoba contra la Sentencia nº 230, de fecha 13 de
octubre de 2016, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Segunda
Nominación de la ciudad de Córdoba, y, como consecuencia, se confirma el punto nº I
(parte resolutiva) de dicha resolución en virtud de las consideraciones precedentes.
II. Admitir parcialmente los recursos de apelación promovidos por la Provincia de
Córdoba y por la Municipalidad de Córdoba en relación con las costas, razón por la cual
procede revocar el punto n.º II de la parte resolutiva de la referida sentencia.
III. Imponer las costas de las dos instancias según la siguiente distribución: el 80 % por
cuenta de las codemandadas (en el 50 % de ese porcentaje a cada una y en forma
mancomunada) y el 20 % restante, a la parte actora, por las consideraciones desarrolladas
anteriormente y en virtud de lo dispuesto por el artículo 132 del CPCC.
Protocolícese, hágase saber, dese copia y bajen.
247
248
CRÓNICAS E INFORMACIONES*
Sumario:
Mensaje de bienvenida a la apertura del año académico del Sr. Decano de
la Facultad
Secretaría Académica
Secretaría de Posgrado
Actividades en investigación
Ciencia y Técnica
Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales
Actividades de extensión y relaciones internacionales
Actividades para graduados
Mensaje de bienvenida a la apertura del año académico

Mensaje del Decano de la Facultad, Dr. Guillermo Barrera Buteler en
oportunidad de apertura del año académico:
"Les doy la bienvenida del año lectivo 2019, pero también es mi sincera
pretensión que estas líneas puedan servir para estrechar aún más los lazos de
cordialidad y respecto que siempre hemos tenido.
Desde una perspectiva integral, y dado el actual modelo de desarrollo, que
incluye aspectos como la masificación y la globalización, se presenta para la
educación superior el reto urgente de formar profesionales con capacidades para
dar respuesta a las nuevas realidades sociales no sólo desde el punto de vista del
saber hacer sino también desde el plano ético y moral.
Por ello, a los profesores, les propongo que este semestre renovemos el
compromiso asumido bajo el imperativo de lograr una formación integral, a la vez
que rigurosa y exigente en nuestros estudiantes. Una educación que rescate su
inteligencia, su creatividad y su experiencia como materia prima de su propio
proceso educativo. Asimismo, los invito a no dejar erosionar su propia formación
y capacitación permanente como un derecho y una obligación que conviven juntos
en la vocación de todo educador.
A los no docentes: quiero expresarles lo orgulloso que me siento de poder
contar con un equipo de trabajo siempre dispuesto al servicio, cuyo cotidiano
esfuerzo es imprescindible para la supervivencia y crecimiento de la Facultad.
* Reseña realizada por la Prof. Carla Saad en base a la información brindada por las Secretarías.

A los estudiantes: los aliento a estudiar con alegría. Que la valentía que conlleva
cursar una carrera universitaria, sea afrontada con felicidad y responsabilidad
continua.
A los egresados quiero insistirles en que las puertas de esta Facultad siempre
permanecerán abiertas para recibirlos y esta unidad académica les ofrece variadas
posibilidades de actuación y perfeccionamiento a la vez que agradece su misión,
pues la interacción facultad-egresado resulta definitiva en los procesos de
retroalimentación e identificación de la responsabilidad universitaria con la
sociedad, posibilitando así conocer sus demandas y diseñar políticas de acción
institucionales para dar respuesta a ellas.
Esta Facultad nunca se sentirá satisfecha con una autocontemplativa percepción
de la excelencia. Por ello, y en esa directriz, me complace informarles que se ha
completado con la primea etapa del proceso de autoevaluación de la carrera de
abogacía, el que, luego de un riguroso examen de los programas y procedimientos,
de la recolección, producción y sistematización de la información a través de los
criterios de calidad previamente establecidos por la Comisión Nacional de
Evaluación Universitaria (CONEAU) ha dado como resultado un informe de
autoevaluación que ha sido presentado ante la mencionada Comisión, quedando
a la espera del Comité de Pares Evaluadores.
Nuestra vida académica transita en diferentes edificios que albergan en sus
aulas a nuestros estudiantes. El flujo del alumnado, que se manifiesta de manera
creciente con motivo de la variada oferta educativa que proporciona nuestra
institución, ha dejado en evidencia la necesidad de reacondicionar y ampliar las
instalaciones. Así, en el mes de enero, se colocaron aire acondicionados en aulas,
se llevó a cabo la reparación de instalaciones, para próximamente ampliar la
infraestructura de la Facultad.
A todos ustedes, profesores, estudiantes, no docentes y egresados de esta Casa,
les reitero mi voluntad de diálogo constante, como un instrumento infalible que
permite la construcción colectiva de una Facultad más democrática e inclusiva y
no como simple cortesía. En la ejecución de esa afanosa tarea es que celebro las
disidencias, pues ellas permiten, a través de la mirada contraria, repensar nuestras
posiciones más categóricas y arribar a soluciones consensuadas.
Contamos con una ventaja inigualable, pues sé que todos nosotros compartimos
la convicción de que la educación es la única herramienta capaz de motivar el
cambio. En ese sentido y conscientes de la importancia de ello, los invito a que
renovemos el compromiso de abandonar los efímeros protagonismos individuales
y trabajar en conjunto a fin de cumplir la trascendente misión que se nos ha
encomendado".
DR. GUILLERMO BARRERA BUTELER
DECANO
250
Secretaría Académica
Como cada año, la Secretaría Académica se aboca al abordaje de problemáticas
y trámites relacionados con la vida académica de docentes, adscriptos y alumnos.
Estos trámites se incrementan año a año, convirtiendo a la Secretaria Académica
en un ámbito neurálgico para el desarrollo y crecimiento de la Facultad. En esa
misma línea, se implementan diferentes programas y proyectos tendientes a la
innovación curricular, tales como:
Asesoramiento permanente a los equipos de Cátedras de la Facultad
Como parte de una línea de gestión que apuesta fuerte a la mejora en la calidad
de la enseñanza y al seguimiento de las trayectorias estudiantiles, la Facultad cuenta
con un equipo de asesoramiento pedagógico y comunicacional consolidado que
aspira a acompañar a las cátedras en sus definiciones pedagógicas, acorde a las
últimas tendencias disciplinares y metodológicas.
Desde la Secretaría Académica se está implementando el Proyecto "Inscribí a
tu Cátedra" que aspira a receptar proyectos de las diferentes Cátedras y brindarles
apoyo pedagógico y comunicacional.
Programa de Formación y Perfeccionamiento Docente (Res. Decanal 1146/2018)
Este Programa se compone de cinco cursos (de entre 20 y 60 horas), con
evaluación en todos los casos y modalidad semipresencial, para docentes y
adscriptos de la Facultad. Estos cursos se dictan en ambos semestres.
Se trata de:
Seminario de Enseñanza de las Ciencias Jurídicas
Aulas Virtuales en la Enseñanza del Derecho
Mapas conceptuales en la Enseñanza del Derecho
Oratoria Docente
Redacción de Textos Científicos y Académicos.
Videos para complementar la enseñanza presencial (Res. Decanal 1145/2018)
El equipo pedagógico y comunicacional de la Secretaría Académica ofrece
asesoramiento para la elaboración de videos y otros recursos didácticos que
favorezcan la transmisión de contenidos, como complemento a la enseñanza
presencial. En 2018 se filmaron más de 40 videos. En 2019 se inaugura el laboratorio
de producción de recursos didácticos hipermediales, y se brindará apoyo a todas
las cátedras que lo requieran.
Difusión de las innovaciones, "Boletín Derecho Innova" (Res. Decanal Nº 1147/2019)

Para difundir las innovaciones curriculares la Facultad cuenta con su boletín
oficial "Derecho Innova". Allí se comparten al interior de la comunidad académica
las diferentes actividades de los equipos de cátedra tendientes a favorecer mejoras
en la enseñanza del grado. En 2019 este boletín cumple tres años y se invita a todos
251
los interesados en compartir sus innovaciones a acercarse a Secretaría Académica

para que podamos difundirlas.
Cursos opcionales al interior de las diferentes carreras

Es importante destacar la diversidad en la oferta de cursos opcionales que se
proponen desde las Carreras de la Facultad. Esta diversidad está alineada a la
importancia de flexibilidad de los diseños curriculares para que respondan a los
cambios disciplinares, sociales, culturales y del mundo del trabajo. En 2019 está
previsto el dictado de más de 50 cursos opcionales.
Idiomas
En 2018 comenzó a implementarse en la Carrera de Abogacía el Curso Opcional
de Francés (Módulo 1). A partir de marzo de 2019 también se incorpora Alemán
(Módulo 1). A su vez, se armaron Módulos I y II de Inglés, específicos para la
Carrera de Profesorado en Ciencias Jurídicas. Estas propuestas se suman a los
tradicionales Módulos I y II de Inglés y Portugués que se dictan en la Carrera de
Abogacía como espacios curriculares opcionales.
Primera etapa de la Acreditación cumplida

La inclusión del título de Abogado en el régimen del artículo 43 de la Ley de
Educación Superior (Res. Ministerial Nº 3246/15) puso en marcha los primeros
pasos hacia la acreditación de las carreras de Abogacía de todas las Universidades
del país. Posteriormente, el Ministerio de Educación de la Nación aprobó los
estándares de acreditación, con los que serán evaluadas las carreras de Abogacía,
en cinco dimensiones institucionales: Contexto Institucional; Formación y Plan de
Estudios; Cuerpo Académico; Estudiantes y Graduados; y Recursos e Infra-
estructura (Res. Ministerial Nº 3401/17). En el año 2018 nos encontramos
plenamente ubicados en el proceso de acreditación luego de que la Comisión
Nacional de Evaluación y Acreditación (CONEAU) formalizó la convocatoria para
todas las carreras de Abogacía del país y fijó el cronograma para la instrumentación
del proceso (Res. CONEAU Nº 568/17). Nuestra Facultad de Derecho formalizó
en tiempo y forma su presentación a evaluación generando el correspondiente
expediente. Podemos sintetizar los distintos trabajos que realizamos en el año 2018
en dos fases: Fase 1) de recolección de la información entre mayo-agosto. Fase 2)
de carga de datos y aprobación de las informaciones.
Tutorías individualizadas a estudiantes (Res. Decanal Nº 1044/2014)

Se concretan más de 200 tutorías anualmente desde el año 2014. En 2019 se
intensificará el desarrollo del Proyecto procurando aumentar el número de
adscriptos tutores y tutorías.
Programa de Redacción Académica (Res. Decanal 1475/2018)

Este Programa, institucionalizado en 2018, está a cargo del Dr. Marcelo Casarín
252
como director, y de Víctor Guzmán y Lucía Céspedes como coordinadores. En

2019 se brindará asesoramiento a los equipos de cátedra, se dictará un curso de
Redacción Académica de un mes de duración para docentes y adscriptos y la
Secretaría Académica, conjuntamente con la Secretaría de Asuntos Estudiantiles,
llevará adelante un Taller de Redacción para los estudiantes de primer año que
tendrá lugar en el mes de abril 2019.
Aulas Virtuales como complemento a la enseñanza presencial (Res. Decanal 1379)

Como parte de las innovaciones curriculares que incentiva la Facultad, la
totalidad de las asignaturas de las diferentes carreras de pregrado y grado que
ofrece la Facultad cuentan con Aulas Virtuales para complementar el cursado
presencial, pero aún restan desarrollarse las aulas virtuales de algunas cátedras,
invitamos especialmente a los Profesores Titulares a sumarse a esta iniciativa. En
2018 se sumaron a esta iniciativa cursos de Posgrado, Proyectos de Investigación,
entre otras ofertas académicas. Este programa favorece la inclusión educativa y
mejoras en los aprendizajes. Para mayor información pueden acudir a Secretaría
Académica.
Secretaría de Posgrado
La Secretaría de Posgrado ofrece una amplia variedad de actividades
académicas destinadas a la formación de profesionales que cuentan con título de
grado, que desarrollan sus actividades en el ámbito de la administración pública o
la empresa privada, y deseen especializarse, actualizar y poner en común sus
conocimientos en aquellos temas interesantes en el marco del panorama del derecho
argentino y americano.
La consolidación de estas carreras, cursos, seminarios, talleres, paneles y
jornadas de posgrado supone que, año tras año, podamos seguir ofreciendo a todos
aquellos que nos visitan un atractivo plantel de programas académicos, en los que
participan distinguidos profesores, investigadores y especialistas de reconocido
prestigio nacional e internacional.
Carreras de Posgrado
• Carrera de Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales
Director: Prof. Dr. Edgardo García Chiple
• Carrera de Doctorado en Ciencia Política (Cogestionada con C.E.A- Facultad
de Ciencias Sociales)
Director: Prof. Dra. María Teresa Piñero
• Carrera de Maestría en Derecho Administrativo
Directores: Profs. Dres. Domingo J. Sesín y Jose L. Palazzo
• Carrera de Maestría en Derecho y Argumentación
Directores: Profs. Dres. Hugo Seleme y Ernesto Garzón Valdez
253
• Carrera de Maestría en Derecho Civil Patrimonial

Directores: Profs. Dres. Juan Carlos Palmero y Juan Manuel Aparicio
• Carrera de Maestría en Derecho de Vejez
Directores: Profs. Dres. María Isolina Dabove y Ramón Daniel Pizarro
• Carrera de Maestría en Sociología Política (Cogestionada con C.E.A- Facultad
de Ciencias Sociales)
Director: Prof. Dra. Patricia Scarponetti
• Carrera Interinstitucional de Especialización en Derecho Laboral (UNC - UCC
- UNL)
Directores: Profs. Dres: Raúl E. Altamira Gigena, Albor Cantard y María del
Carmen Piña
• Carrera de Especialización en Derecho de Familia
Directoras: Profs. Dras. Amalia Uriondo de Martinoli y Elena García Cima
de Esteve
• Carrera Interinstitucional de Especialización en Derecho Penal (UNC - UNL)
Directores: Prof. Dres. José Milton Peralta, Enrique Buteler y Ricardo Álvarez
• Carrera de Especialización en Derecho de los Negocios
Directora: Prof. Ab. Cristina Mercado de Sala
• Carrera de Especialización en Derecho Procesal
Director: Prof. Dr. Manuel González Castro
• Carrera de Especialización en Derecho Tributario
Director: Prof. Ab. José C. Bocchiardo
Diplomaturas, seminarios y cursos de posgrado
• Diplomatura en Diplomacia Contemporánea
• Diplomatura en Derecho Comercial y de las Organizaciones Económicas
• Diplomatura en Derecho Municipal.
• Diplomatura en Derecho de la Seguridad Social y del Trabajo
• Curso de Posgrado "Intersecciones entre el Derecho Sucesorio y de las
Familias"
• Curso de Lectocompresión de Textos Jurídicos en Idioma Extranjero: Inglés,
Portugués
• Seminario de Metodología de la Investigación Jurídica y Social.
Otra información de interés

• Se encuentra en la fase final de su puesta en marcha el Postdoctorado.
• Se celebraron convenios de Doble Titulación Doctoral con las Universidades
de Bologna (Italia) y Múnich (Alemania).
254
• Construcción e implementación de Aulas Virtuales para Carreras y Cursos

de Posgrado.
• Utilización de Sistema de Videoconferencias para la realización de Defensas
de Tesis de Doctorado y Maestrías.
• Firma de Convenios con los distintos Poderes del Estado Nacional, Provincial
y Municipal: a) Ministerio Público Fiscal, b) Asociación de Magistrados y
Funcionarios de la Justicia Nacional, c) Poder Judicial de la Provincia de Córdoba,
d) Municipalidad de Río Cuarto) e) Asesoría Letrada de la Municipalidad de
Córdoba, f) Fiscalía de Estado, g) CEPRAM, h) Colegio de Magistrados y
Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, i) Ministerio Público
de Defensa, j) Regional Cuarta Capital del Colegio Profesional de Kinesiólogos y
Fisioterapeutas de la Provincia de Córdoba, k) Asesoría Letrada de la Municipalidad
de Córdoba, l) Escuela de Abogados del Estado.
Mejoras edilicias
• Puesta en valor del pasillo de distribución de aulas, consistente en el
cerramiento y puerta de emergencia, cielo raso, sistema de luminarias nuevas, entre
otros, transformándolo en un espacio óptimo para el movimiento de nuestros
alumnos en los horarios de pausa/café.
• Puesta en valor de las aulas 40, 41, 42, Salón "Los Gobernadores" y Sala de
Cátedras.
• Reacondicionamiento de aulas de Posgrado mediante la instalación de equipo
integral de multimedia conformado por PC, cañón, como así también el
mantenimiento del sistema de refrigeración y calefacción.
• Sistema de Audio/Sonido, micrófonos, etc., de última generación en aula 40,
41, 42 y Sala de Tesis.
Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332064/
4332135, email: cgradua@derecho.unc.edu.ar, el horario de atención es de 09:30 a
13:30 hs. y de 15:30 a 19:30 hs. Mas info: www.derecho.unc.edu.ar
Actividades en investigación
Ciencia y Técnica
La Secretaría de Ciencia y Técnica de la Facultad de Derecho se encuentra
dedicada a la gestión e implementación de los distintos programas en investigación
destinados a profesores de la casa con el fin de estimular la investigación científica
en derecho.
Con este objetivo se continúa con el proceso de notificación del séptimo grupo
de expedientes enviados desde la Secyt-UNC, en los cuales se resuelve la evaluación
de la categoría a otorgar en el marco del Programa de Incentivos Docentes 2014
(exceptuando los postulantes que solicitaban por primera vez la categoría V, que
ya fueron notificados anteriormente). Es compromiso de la Secretaría seguir
255
informando a toda la comunidad docente de todas las novedades y los avances

que tengamos respecto del proceso de evaluación de las categorizaciones docentes
y sus respectivos recursos.
Durante el mes de marzo-abril de 2019 se receptaron las solicitudes para hacer
efectivo el pago correspondiente al Programa de Incentivos Docentes 2018.
A fines del año pasado, se culminó con el proceso de admisión y evaluación de
las postulaciones a la Convocatoria 2018 para Becas de Maestría, Iniciación de
Maestría - Doctorado, Finalización de Doctorado y Posdoctorales. En el plazo de
dicha convocatoria se receptaron un total de ocho (8) solicitudes de beca que
comprenden: una (1) Beca de Finalización de Doctorado, seis (6) Becas Posdoctorales
y una (1) Beca de Maestría.
En los meses de septiembre-octubre 2018, se abrió la convocatoria para las
solicitudes de Ayudas Económicas otorgadas por la Secretaría de Ciencia y Tecnología
de la Universidad Nacional de Córdoba, se receptaron: 1 (una) solicitud de Ayuda
Económica para publicaciones; 1 (una) solicitud de Ayuda Económica para viaje a
país limítrofe; 1 (una) solicitud de Ayuda Económica para eventos académicos. Los
pedidos de Ayuda Económica para viajes al exterior se pueden tramitar durante
todo el año a través de la Secretaría de Asuntos Académicos de la UNC.
La Secretaría participa activamente de actividades de difusión, como ejemplo
la que tuvo lugar en el Patio de Honor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
la "Decimoquinta Feria de Información sobre Becas y Subsidios para la
Investigación". Dicha Feria fue organizada en el marco de las "XIX Jornada sobre
Experiencias en Investigación", por el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales
de la Facultad de Derecho en colaboración con la Secretaría de Extensión y
Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la UNC. En tal oportunidad
esta Secretaría, en colaboración de la Secyt UNC, brindó información, a través de
carteles y folletos, sobre los subsidios y avales a proyectos y programas de
investigación, becas para estudiantes de grado y de posgrado, y apoyos económicos
otorgados por la Secyt UNC.
Durante noviembre de 2018 se entregó a los Directores la primera cuota del
subsidio a programas y proyectos de investigación de la Secyt-UNC para ser
desarrollados durante los años 2018-2019 (líneas Estimular y Formar) y 2018-2021
(línea Consolidar). Se presentaron a la última convocatoria un total de 45 proyectos:
22 Consolidar, 17 Formar, y 6 Estimular, los cuales se encuentran aprobados por la
SECyT-UNC (Res.Secyt 411/2018).
Para informes e inscripciones:Caseros 301, planta baja, de lunes a jueves de
10:00 a 15:00hs y viernes de 10:00 a 14:00hs, o contactarnos por teléfono: 0351-
4332011, o por correo electrónico: scytec@derecho.unc.edu.ar.Mas info:
www.derecho.unc.edu.ar, Facebook en la página Secyt Derecho UNC.
256
Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales

El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) organiza distintas
actividades de formación y desarrollo en investigación, entre las que se enumeran:
Ciclo de presentación y difusión de investigaciones "Pensando desde el Centro"

Primer encuentro, "Cuestiones éticas, jurídicas y políticas" (12 de abril 2018).
Expositores: María Eugenia Gómez del Río- Hugo Seleme- Juan Marco Vaggione y
María Eugenia Monte.
Segundo encuentro, "Cuestiones éticas, jurídicas y políticas" (8 de junio 2018).
Expositores: Brenda Austin, Romina Frontalini Rekers, María Amelia Moscoso
Cardoso y Aurelio García Elorrio.
Seminario Derecho Constitucional, agosto- diciembre de 2018 con la dirección
del Dr. Andrés Rossetti y la Coordinación del Prof. Claudio Guiñazú.
Curso sobre análisis metodológico de casos jurisprudenciales de derecho constitucional
"derecho a la salud, regulación, límites, cumplimiento y políticas", agosto-diciembre de
2018 con la dirección del Dr. Andrés Rossetti y la Mgter. Magdalena Inés Alvarez,
y la coordinación del Dr. Horacio Etchichury.
Seminario "El uso de las estadísticas de género en las investigaciones feministas",
julio 2018, con la coordinación de las profesoras María Eugenia Gastiazoro y Cecilia
Johnson.
Seminario "Federalismo y gobierno multinivel", agosto- septiembre de 2018 con la
dirección del Dr. Marcelo Bernal y la coordinación de la Ab. Valeria Bizarro.
Seminario "Las caras de la justicia y el poder del estado: análisis comparado del proceso
legal", agosto a noviembre 2018, con la dirección del Dr. Hernán Bouvier.
Seminario "La construcción de políticas ambientales: problemas teóricos y metodológicos
para la investigación", agosto 2018, con la dirección de la Dra. Marta Juliá.
Seminario "Prácticas ciudadanas y democratización: un enfoque sociocultural", con
la dirección del Dr. Humberto Molina.
Seminario sobre "La relación entre propiedad y libertad", agosto 2018, con la
dirección de la Dra. Paula Peláez y el Mgter. Jorge Augusto Barbará y la coor-
dinación de la Mgter. María Alejandra Nallino.
Seminario "Aproximaciones filosóficas- políticas al derecho de propiedad. la propiedad
privada en cuestión", con la dirección del Dr. Matías Parmigiani y la coordinación
del Ab. Luis Eugenio Fasoli.
Seminario "20 años de la Corte Penal Internacional- Proyecciones internacionales y
nacionales", con la dirección de la Dra. María Alejandra Sticca y Dr. Christian
Sommer y la coordinación de la Ab. María Pilar Llorens.
Seminario "Lectura y conversación sobre las ideas de Zaffaroni", con la dirección
257
del Dr. Luis Alberto Díaz Gras y la coordinación de la Ab. Linda Flavia Juncos y
Lic. Juan Carlos Salazar.
Seminario "Profundización del derecho de las obligaciones civiles y comerciales e
interdisciplina en las ciencias humanas, sociales y jurídicas", agosto-noviembre 2018,
dirección: Dr. Aldo Azar, coordinación: Dra. Graciela Ríos y Prof. Isabel Lucía
Alem de Muttoni.
Seminario "Salud mental y diversidad: lecturas desde los derechos humanos",
septiembre-noviembre de 2018, dirección: Dra. Natalia Monasterolo y Dr. Andrés
Rossetti, coordinación: Ab. Mariana Baldo.
Seminario "El discurso del odio y el derecho", febrero de 2019, dirección: Dr. Juan
Iosa, coordinación: Mgter. Carlos Villanueva.
Seminario "Políticas ambientales y promoción en el uso de energías renovables", marzo
de 2019, dirección: Dra. Marta Juliá, coordinación: Ab. Rocío Loza Serra y Ab.
Victoria Sibilla.
"Taller de lectura y debate sobre estudios críticos del derecho: perspectivas feministas",
marzo de 2019, dirección: Dr. Andrés Rossetti, coordinación: Ab. María Julieta Cena
y Ab. Mariana Villarreal.
Conferencia "Democracia: género y reacción conservadora en Brasil", marzo de 2019,
coordinación: Dr. Juan Marco Vaggione y Dra. Angélica Peñas Defago.
Seminario "Feminismos, derecho y poder", marzo de 2019, dirección: Dra. María
Eugenia Monte, coordinación: Lic. Fidel Azarian.
Seminario "Violencia sexual y patriarcado: reparación social de la víctima de abuso
sexual intrafamiliar", marzo de 2019, dirección: Dra. Laura Cantore, coordinación:
Ab. Mariana Baldo.
Jornadas especiales
Jornada sobre "Las virtudes judiciales de la independencia y la imparcialidad y su
papel en el juicio con perspectiva de género", 1º de agosto de 2018 con la dirección de
Dr. Matías Parmigiani.
Conferencia "la relevancia de los conceptos jurídicos", septiembre de 2018, dictada
por la Dra. Cristina Redondo en el marco del "Programa de investigación sobre
autonomía, control y derechos fundamentales".
Proyecto RSU "Armando sueños: empleabilidad de las personas con discapacidad,
conociendo derechos… derribando miedos" convocatoria de la Prof. Carla Saad a
integrar equipo de extensión.
Taller "Herramientas para abordar las violencias de género en la UNC" en el marco
del Programa de Género de la UNC, octubre de 2018, dirección de la Dra. Mariana
Sánchez.
Conferencia "En busca de la resiliencia democrática", diciembre 2018, dictada por
el Dr. José María Hernández.
XIX Jornada sobre Experiencias en Investigación y XV Feria de información sobre
258
becas y subsidios para investigación, 31 de octubre de 2018, en dicha jornada expusieron

proyectos de investigación profesores, docentes, investigadores y becarios de
nuestra casa. El trabajo se organizó en tres comisiones: comisión de derecho privado;
comisión de derecho público y comisión de estudios básicos.
Seminarios organizados en el marco del programa de ética y teoría política
dirigido por el Dr. Hugo Seleme:
IX Simposio de ética y teoría política, octubre de 2018, coordinación: Valentina
Huais.
Nuevos interrogantes en el derecho internacional privado de sociedades. Dirección:
Dra. Candela Villegas, coordinación: Ab. Sofía Díaz Pucheta.
Seminario "Justicia global", marzo de 2019. Dirección: Dr. Hugo Seleme, coor-
dinación: Ab. Alejandro Berrotarán.
Seminario "Igualdad", marzo de 2019. Dirección: Dr. Cristián Fatauros, coor-
dinación: Ab. Valentina Huais.
Programa becarios de pregrado
En el llamado del período 2018-2019 se incorporaron al sistema de becas de
pregrado del CIJS, por Resolución interna nº 47/18, los siguientes alumnos de la
Facultad de Derecho (UNC):
Delgado, Samanta Jimena ("Consulta previa a las comunidades indígenas
¿continuidad de la colonialidad o una puerta hacia la interculturalidad?" - directora:
Villegas Guzman, Sabrina; co-directora: Ciuffolini, Alejandra) - puntaje obtenido:
70,75 puntos;
Giardino, María del Milagro ("El derecho a un ambiente sano, a través del uso
de energía renovables"- directora: Alderete, Patricia) – puntaje obtenido: 69,75
puntos;
Cevallos Ammiraglia, Diego ("Migración y populismo punitivo: construcciones
peligrosas" – director: Arocena Gustavo; co-directora: Begala, Silvana) – puntaje
obtenido: 69,50 puntos;
Mac Auliffe, Lucia ("Un análisis del voto en blanco y su (defectuosa) regulación
en la legislación electoral Argentina (1983-2017)" - director: Altavilla Cristian Daniel)
- puntaje obtenido: 68,25 puntos;
Pereyra, Joaquín Nicolás ("Constitución de la Provincia de Córdoba de 1949:
contexto de producción, debate social y parlamentario" - director: Llamosas,
Esteban) – puntaje obtenido: 59 puntos;
Copetti, Agostina Belén ("Los discursos conservadores y su repercusión sobre
la vida, el aborto y la eutanasia en Argentina" – director: Morán Faundes, José
Manuel) – puntaje obtenido: 57,90 puntos;
Rivera, Mariela Anahí ("La reforma constitucional de 1994 y su impacto en la
legislación posterior" -director: Bernal, Marcelo)- puntaje obtenido: 53,50 puntos.
Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332059, e-
259
mail: cinvestderecho@gmail.com, horario de atención: 10:00 a 18:00 hs. Mas info:

www.derecho.unc.edu.ar, Facebook.
Actividades de extensión y relaciones internacionales
La Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad organiza
distintas Jornadas, Seminarios, Congresos y Talleres, Proyectos de Extensión, entre
los que se enumeran los siguientes:
Curso teórico-práctico de asistente jurídico. Directora: Ab. Laura Alejandra
Calderón. El objetivo de este curso es la capacitación para el desempeño de tareas
de asistente y /o secretario de estudios jurídicos. Cuenta con contenidos teóricos
básicos a fin de interiorizar al alumno en aspectos esenciales. Se puso especial
acento en los contenidos prácticos de las diversas temáticas a tratar.
Comunicar con efectividad y asertividad: herramientas de coaching e inteligencia
emocional". Directora: Lic. María Eugenia Pacetti. Esta capacitación tuvo como
objetivo que sus participantes puedan interiorizarse sobre las herramientas de
comunicación efectiva como potenciadora de las habilidades de utilidad para
reuniones, negociaciones, disertaciones.
Siria: Las guerras subyacentes. Disertante: Dra. Graciela Erramouspe de Pilnik.
El contenido de la exposición estuvo dirigido a la comprensión del contexto
internacional y la iniciación del conflicto; los actores intrasistémicos; las alianzas
externas a favor o en contra de los diversos actores; la participación directa de
actores estatales y grupos de interés en la generalización de la guerra; la
construcción de sistemas de alianzas y contra alianzas; la posición geopolítica y
geoestratégica de Siria como causal subyacente; los intereses generales y
específicos de los actores involucrados; la profundización del conflicto extra-
sistémico entre otros aspectos.
Seminario: "Prevención en violencia intrafamiliar y de género… experiencias y
desafíos". Directores: Dra. Olga Orlandi, Fabián Faraoni y Lic. Valeria Durán. El
respectivo curso abordó un tema preocupante para nuestra sociedad desde una
mirada interdisciplinaria y de género. Abarca los aspectos institucionales, legales,
implementación de programas de prevención y abordaje legal de la violencia
intrafamiliar y de género en la ciudad de Córdoba. El objetivo propuesto fue la
difusión, en el seno de la comunidad universitaria, las causas, manifestaciones y
recursos disponibles en relación al fenómeno de violencia intrafamiliar,
particularmente situada en el nuevo escenario que impulsó en la Provincia de
Córdoba el dictado de la ley 9283.
Seminario "Derecho ambiental y su vínculo con el Derecho de los Derechos Humanos".
Bajo la dirección de la Dra. Alicia Morales Lamberti y la Dra. Zlata Drnas de
Clément. Las disertaciones estuvieron a cargo de la Prof. Alicia Morales Lamberti,
Graciela Rosa Salas, Marta Susana Juliá, Adriana Listoffosky, Zlata Drnas de
Clément, Maria Alejandra Sticca, Carmen Arévalo, Ofelia Zamzem, Laura Rennella
y el Ing. Agrónomo Rafael Consigli. El seminario estuvo dirigido a graduados de
260
carreras universitarias o terciarias a fines a la temática, a docentes, adscriptos,

estudiantes, ayudantes alumnos y ayudantes en investigación.
Curso de capacitación "Taller de herramientas comunicacionales". La disertación
estuvo a cargo de la Lic. Rosana Fabiana Fernández y la Lic. Eugenia Pacetti. El
curso fue dirigido a docentes, egresados, alumnos y público en general que
necesitasen hablar ante audiencias, realizar presentaciones personales, dictar
seminarios, liderar equipos, rendir exámenes teniendo como objeto establecer un
cambio personal a los efectos.
Seminario "Reflexión sobre la importancia de la religión en América" a propuesta de
la Dra. Zlata Drnas de Clément, profesora emérita de la UNC y presidente de la
Comisión Directiva del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales-
Filial Córdoba (CARI-Córdoba). El mismo se realizó bajo la coorganización por
parte de la Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad de
Derecho, el Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales -Filial Córdoba-
y los respectivos Institutos de Derecho Internacional Público de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. La dirección estuvo a cargo
del Dr. Ernesto J. Rey Caro, el Dr. Edmundo Barbará y la Dra. Amalia Uriondo de
Martinoli, la coordinación estuvo a cargo de la Dra. María Alejandra Sticca y los
conferencistas fueron el Dr. Jorge Horacio Gentile y la Dra. Marcela Aspell. Este
seminario estuvo destinado a docentes, egresados, alumnos y público en general.
Panel "Comunicación judicial y transparencia". A propuesta del Prof. Dr.
Humberto Molina, docente responsable de la materia opcional Derecho a la
Información y a las Telecomunicaciones. El mismo se realizó bajo la dirección del
Dr. Ricardo del Barco, la coordinación del Dr. Agustín García Faure y rol moderador
del Dr. Humberto Molina. La disertación estuvo a cargo del Dr. Leonardo
Altamirano y del Prof. Dr. Luis Horacio Coppari. Esta actividad fue dirigida a
docentes, egresados, alumnos y público en general.
Seminario complementario de privado. Ante la propuesta presentada por la
Prosecretaria de Extensión y Relaciones Internacionales, Prof. Laura Alejandra
Calderón y de los docentes de la Cátedra de Derecho Privado III, se realizó los días
12, 13, 14 y 15 de noviembre de 2018, con el objetivo de abordar la regulación de los
diferentes tipos de contratos con una importante asistencia de alumnos de la
Facultad.
Defensa de la competencia y derechos de los consumidores: Nueva ley 27442. A
propuesta del Prof. Francisco Junyent Bas y el Prof. Andrés F. Varizat, docentes de
la asignatura opcional Derecho del Consumidor y del Usuario de la Facultad de
Derecho, se llevó a cabo la mesa-debate denominada "Defensa de la Competencia
y Derechos de los Consumidores: Nueva Ley 27442". La misma se realizó el día 15
de noviembre y los panelistas disertantes fueron el Dr. Francisco Junyent Bas, el
Dr. Andrés F. Varizat, el Dr. Carlos Molina Sandoval y el Dr. Eduardo Montamat.
Esta actividad fue dirigida a docentes, egresados, alumnos y público en general.
261
Para el primer semestre del año 2019 se proyectó la realización de los siguientes
cursos: Capacitación sobre gestión de riesgos: Reanimación Cardio Pulmonar (RCP). La
capacitación está orientada a alumnos, docentes y no docentes de la Facultad.
Por otro lado, se organizaron: Curso Teórico Práctico de Asistente Jurídico, Taller
de Herramientas comunicacionales.
En el área de Relaciones internacionales tuvieron lugar las convocatorias a
Programas de Intercambio en el exterior – UNC al Mundo, PILA, PIEG, AUGM.
Más info: Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales, Independencia
258 1° Piso, Córdoba, 10 a 14 horas, tel (0351) 4331099.
Actividades para graduados
La Secretaría de Graduados de la Facultad organiza distintos cursos, seminarios,
diplomaturas, como también otras actividades orientadas a graduados univer-
sitarios, entre ellos se destaca:
Seminario de Formación Básica de Mediadores 2018 (junio). La propuesta fue efectua-
da por la Dra. Elena García Cima de Esteve junto con el equipo de formación docente
que la misma coordina, en virtud de la invitación cursada por la Dirección de
Mediación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la provincia de Córdoba,
solicitando la organización conjuntamente con esta Secretaría de Graduados.
El propósito del Seminario fue colaborar con la iniciativa pública destinada a
la formación de Recursos Humanos en el marco de la difusión de la nueva ley de
Mediación de la Provincia de Córdoba. Lo propuesto fue sin perjuicio del normal
dictado del curso de Formación Básica de Mediadores que tradicionalmente la
Secretaria de Graduados ofrece todos los meses de agosto en sus tres etapas
(Introductorio, Entrenamiento y Pasantía).
La dirección del curso estuvo a cargo de la Prof. Elena García Cima de Esteve,
siendo los disertantes la Prof. Ab. Noemí Tamashiro de Higa, el Prof. Mgter. Raúl
Álvarez, el Prof. Ab. Leonardo Colazo, la Prof. Carla Saad, el Prof. Ab. Sergio
Cattaneo, el Prof. Ab. Manuel Campodónico, la Prof. Vanessa Delgado y la Prof.
Ivana Bressanini, con la colaboración de Florencia Barros, Emilio Minassian, Carlos
Espíndola, Sabrina González, Josua Daniele, Juan Cruz Valcárcel, Lujan DÁdam,
Nicolás Genaro y Belén Frías.
Seminario de Formación Básica de Mediadores 2018 (agosto) con un total de 120
horas. La propuesta fue efectuada por la Prof. Carla Saad y el Prof. Leonardo Colazo
con el objetivo de brindar a los interesados en los métodos alternativos de resolución
de conflictos, una propuesta completa y práctica en la aplicación de herramientas
que optimizaran sus esfuerzos como la negociación, la formación de consensos, la
formulación eficiente de la voluntad y la toma de decisión, la pacificación frente a
las disputas y en la desactivación de la excesiva judicialización del conflicto, que
ha llevado a un estado crítico a la administración de Justicia.
La dirección del curso estuvo a cargo de la Prof. Elena García Cima de Esteve,
siendo los disertantes la Prof. Ab. Noemí Tamashiro de Higa, el Prof. Mr. Raúl
262
Álvarez, el Prof. Ab. Leonardo Colazo, la Prof. Carla Saad, el Prof. Ab. Sergio
Cattaneo y el Prof. Ab. Manuel Campodónico.
El diseño del Seminario estuvo estructurado en tres módulos: Introductorio,
Entrenamiento y Pasantía, que son independientes y pueden ser acreditados
individualmente, contando todos con Resolución de Homologación por parte del
Ministerio de Justicia de la Provincia de Córdoba.
Seminario de Derecho Animal- Preparatorio del IV Congreso Nacional de Derecho
Animal. La propuesta fue realizada por la docente de la asignatura "Derecho y
Protección de los Animales" de la carrera de abogacía de esta Casa de Estudios,
Prof. Ab. Wilma Andrea Heredia de Olazábal, para la realización del "Seminario
de Derecho Animal - Preparatorio del IV Congreso Nacional de Derecho Animal".
El objetivo de este Seminario fue tratar y profundizar el estudio de la materia,
dotar al asistente de las herramientas prácticas básicas para el ejercicio profesional,
el manejo de la jurisprudencia especifica de la temática propuesta y la preparación
para el Congreso Nacional antes mencionado.
Fueron disertantes: Lorena Beatriz Calderón, Wilma Andrea Heredia de
Olazábal, María Celeste Rinaldoni, Enrique Darío Manrique e Iván Adolfo
Mochkofsky, como Coordinadores: Efraín Matías Fernández y Macarena del Valle
Caridad; actuando como Directores Académicos: Wilma Andrea Heredia de
Olazábal e Iván Adolfo Mochkofsky.
Seminario de Profundización en la Ley de Riesgos de Trabajo. La propuesta fue
realizada por el docente de la asignatura Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la carrera de abogacía de esta Casa de Estudios, Prof. Dr. Daniel Horacio
Brain.
El objetivo de este Seminario fue tratar y profundizar el estudio de la materia,
dotar al asistente de las herramientas prácticas básicas para el ejercicio profesional,
el manejo de la jurisprudencia especifica de la temática propuesta.
Actuaron como Disertantes: Ab. Hernán Piazza, Prof. Dr. Daniel Horacio Brain,
Ab. Carlos Busajm, Dr. Carlos Toselli, Dr. Eugenio Sigifredo y la Ab. Carolina
Fathala, como Colaboradores: María Lourdes Favot y el Ab. Nicolas Yarenzuck,
como Coordinadora Académica: Ab. Vanesa Descalzo y como Director Académico:
el Prof. Dr. Daniel Horacio Brain.
Cuestiones Procesales debatibles de la ley 10305. La dirección académica estuvo a
cargo de los profesores Olga Orlandi y Fabián Faraoni. Participaron como
disertantes los siguientes docentes: Ab. Marina Cappelletti (Asesora de Familia),
Ab. Diana Valor (Secretaria del Centro Judicial de Mediación), Ab. Marcela Menta
(Secretaria de Juzgado de Familia), Ab. Juan Pablo Ríos (Adscripto), Ab. Graciela
Moreno Ugarte (Vocal de la Cámara de Familia de Segunda Nominación de la
ciudad de Córdoba), Angélica Jure (Fiscal de Cámaras de Familia de la ciudad de
Córdoba), Ab. Julia Rossi (Prosecretaria de Asesoría de Familia), Ab. Andrea
Kowalenco (Profesora de Derecho Privado VI). Las Jornadas estuvieron dirigidas
a abogados, docentes, adscriptos y alumnos avanzados de la carrera de abogacía.
263
Seminarios Prácticos sobre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal" (Segundo

Semestre):
Taller de Investigación Criminal: La propuesta fue efectuada por el Prof. Dr.
Gerard Gramática Bosch, docente de la Cátedra de Penal II, para la realización del
Seminario Práctico sobre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal: "Taller de
Investigación Criminal".
El Seminario de perfeccionamiento estuvo dirigido fundamentalmente a
abogados, empleados de la Administración Pública, docentes, adscriptos de las
Cátedras de Derecho Penal, de las Cátedras de Derecho Procesal Penal, de las
Cátedras de Derecho Tributario y alumnos avanzados de la carrera de Abogacía.
El objetivo de este Taller persiguió primordialmente trabajar bajo la modalidad
técnica de casos reales, en donde se suministró un caso tomado de la Jurisprudencia,
dictándose el Taller por los distintos profesionales de las distintas especialidades
que intervinieron en el mismo, como también interaccionando con los cursantes a
fin de que vayan tomando decisiones para resolver las problemáticas que se
plantean desde cada disciplina científica.
Docentes: Martín Bertone, Hernán Bouvier, Gerard Gramática Bosch, Diego
Bracamonte, Brandalise Shani Eliane, Fabián Pedro Videla, María Julia Ruiz
Córdoba, Detective Andrés Herrera, Diego Bracamonte, Rodrigo Miguel Sanchez
Asis, Gustavo Bastos, Tomás Villagra, Luis Delsemne, Juan Federico/Claudio
Glesser, Ivonne Micaela Roca, César Fortete, Ángel Andreu, Alejandra Larcher,
Natalia Gasparini. Coordinadora: Lucia Sánchez Valdivieso.
Jornadas en Conmemoración 30° Aniversario del Instituto de la Empresa de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. La propuesta fue efectuada por la
Dra. Luisa Isabel Borgarello, Secretaria de Graduados de esta Facultad y también
Secretaria Académica del Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, a los fines de poner en conocimiento la
organización de las "Jornadas en conmemoración 30° Aniversario del Instituto de
la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba".
Profundización del Derecho sobre Aspectos Notario Registrales y la Fe Pública. La
propuesta fue realizada por la Ab. Escribana Adriana Garay. El objetivo de este
seminario fue ayudar a integrar conocimientos y resolver casos jurídicos concretos,
lograr la actualización de los profesionales del derecho y de los futuros notarios en
el estudio, interpretación y análisis de los nuevos derechos reales, a la luz de las
modificaciones producidas en el nuevo Código Civil. Disertantes: Ab. Gabriela
Sosa, Ab. Escribana María Adriana Garay, Ab. Escribana Cecilia Carreras, Ab. José
Ortiz, Ab. Escribano Claudio Maquieira, Ab. Escribana Lidia Lasagna, Mgter. Javier
Alejandro Pierre, Dr. José Manuel Díaz Reyna y Ab. Gabriela Sosa. Colaboradora:
Ab. Sofía Chañi, Coordinador: Ab. Darío Fabricio Nirich y como Directora
Académica: Ab. Escribana María Adriana Garay.
El Juicio de Usucapión en Córdoba, a la luz del Nuevo CCCN. La propuesta fue
efectuada por la Prof. Anahí María Sandiano. El Curso estuvo destinado a abogados,
264
tanto litigantes como funcionarios y demás integrantes del Poder Judicial de la

Provincia de Córdoba. Los objetivos generales dieron a conocer las últimas
modificaciones legislativas a nivel nacional (CCC) y la consecuente coordinación,
armonización y aplicación realizada por los juzgados con la vigente ley de
procedimiento civil y comercial de la provincia de Córdoba (CPCC). A la vez, se
destacó las implicancias de la legislación y jurisprudencia. Los objetivos específicos
profundizaron el nivel de conocimiento de contenidos, diferenciaron los perfiles
del ejercicio profesional en relación a los integrantes de los tribunales y abogados
litigantes, brindaron herramientas técnico-jurídicas para la tramitación del juicio
de referencia, abordaron interrogantes que surgen a la hora de llevar adelante el
patrocinio en esta clase de juicios, analizando las particularidades que tal
procedimiento reviste. Actuaron como Disertantes: Dr. Gabriel Ventura, Dr.
Gustavo Bono, Dra. Laura Mariela González, Dra. María Soledad Inaudi, Ab.
Alfredo J. Salvai. Coordinadora Académica: Ab. María Fernanda Argüello y como
Directora Académica: Prof. Ab. Esp. Anahí María Sandiano.
Jornada de Violencia Familiar y de Género: Aspectos Teóricos Prácticos. La propues-
ta fue efectuada por la Prof. Graciela Melania Moreno de Ugarte. Los objetivos
planteados con esta Jornada fueron conocer la normativa local, nacional e
internacional, sus modificaciones importantes a la hora de fundamentar los decretos
y resoluciones emitidas por el Poder Judicial; conocer la Jurisprudencia existente;
diferenciar los supuestos de aplicación de la ley de violencia familiar de los
supuestos de violencia de género; conocer las distintas sedes administrativas y
judiciales, las oficinas donde se receptan las denuncias de casos de violencia y
quiénes están obligados a hacerla; personas que pueden denunciar los casos de
violencia y quienes están obligados a hacerlos, cuestiones de competencia, entre
otros objetivos específicos entre otros. La Dirección estuvo a cargo de la Prof.
Graciela Melania Moreno de Ugarte con la Coordinación Académica del Ab.
Fernando Martín Peludero y participaron como disertantes, el Ab. Ezequiel Cooke
Tagle y la Ab. Natalia Orta Córdoba.
Seminario Teórico Práctico en Ciberdelitos. La dirección académica del seminario
estuvo a cargo del Dr. Gerard Gramática Bosch, con la Coordinación del Ab. Martín
Torés y los disertantes: Dr. Franco Pilnik, Dr. Maximiliano Hairabedian y el Contador
Gabriel Raed. El Seminario fue dirigido a abogados, empleados de la Administración
Pública, docentes, adscriptos de las Cátedras de Derecho Penal, de las Cátedras de
Derecho Procesal Penal y alumnos avanzados de la carrera de abogacía.
Seminario del Instituto de Derecho Comercial. La dirección académica del Seminario
estuvo a cargo de la Prof. María Cristina Curtino y el Prof. Dr. Orlando Manuel
Muiño, la coordinación estuvo a cargo de la Prof. María Fernanda Cocco y el Prof.
Sixto Sonzini Astudillo. El Seminario está dirigido a adscriptos, egresados y alumnos.
Programa de Ayudantías
Los alumnos fueron incluidos en el Programa como Ayudantes en la Secretaría
de Graduados, en el área de gestión administrativa a través de la Convocatoria de
265
Ayudantes Alumnos efectuada por las autoridades de esta Secretaría. Formaron

parte del programa los alumnos: Agustín Elitropio, Alejo Cordero, Efraín Matías
Fernández, Florencia Lucia Suarez, María Patricia de las Mercedes Medina, María
Lourdes Favot, Cintia Romina Ruiz, Santiago Miguel Freston y Sofía Mariela Chañi.
Acuerdo Específico de Asistencia y Cooperación
Este Acuerdo fue suscripto por el Presidente de la Asociación Argentina de
Derecho Procesal, Jorge A. Rojas vinculando a la Asociación, a su Comisión de
Jóvenes Procesalistas y a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Córdoba. El acuerdo propone la suscripción de un Convenio Específico de
Asistencia y Cooperación con el fin de implementar la realización de actividades
académicas que coadyuven a la realización del objeto social que ambas instituciones
persiguen, siendo opinión de la Secretaria de Graduados de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Córdoba que la concreción de este tipo de convenios
resulta de gran importancia para ambas, ya que permite llevar a cabo actividades
académicas, de investigación y de cooperación en todas las áreas disciplinares de
interés reciproco para el cumplimiento de sus fines y el mejor aprovechamiento de
recursos.
Visitas relevantes
Recibimos la visita de la Dra. Aída Kemelmajer, para disertar en la "Diplomatura
de Derecho Comercial y de las Organizaciones Económicas" sobre el tema:
"Contratos de consumo y protección al consumidor". En razón de la relevancia de
la disertante especialmente invitada y la actualidad de la temática que trató, en esa
oportunidad la clase fue abierta al público docente, profesional y estudiantil.
Recibimos la visita del Dr. Ricardo Olivera García, eminente catedrático de
Derecho Mercantil de la República Oriental del Uruguay, a quien se designó
Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
en el marco de la conmemoración de los 30 años del Instituto de la Empresa de la
Academia.
A los fines de unificar esfuerzos y concentrar a los asistentes a ambos eventos
académicos, se programaron jornadas de clases abiertas con la Diplomatura en
Derecho Comercial.
Más info: Secretaría de Graduados, Obispo Trejo n° 242, 2° piso, Córdoba,
10.30 a 14 horas, (0351) 4332057/58/60 int. 351, e-mail: graduadosfdycs@gmail.com.
266
RECENSIONES
CARRERA HERNÁNDEZ, F. J. (Dir.) ¿Hacia una nueva gobernanza económica

de la Unión Europea? – Towards a new government of the economy in the European
Union? – Para um novo governo da economía na União Europeia?, Thomson
Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2018, 315 páginas.
La obra objeto de esta reseña, bajo el título ¿Hacia una nueva gobernanza económica
de la Unión Europea? (traducido a las otras dos lenguas en las que se expresan algunos
de sus autores), constituye una buena muestra del interés que suscita la evolución
y cambios experimentados por la Unión Económica y Monetaria de la UE durante
los últimos años y su impacto -en sentido amplio- en la gobernanza económica del
proceso de integración europeo.
Específicamente en el contexto universitario español, son muchos los grupos
de investigación que -con enfoques parcialmente distintos- abordan el análisis de
estos temas, incluido con financiación procedente de las sucesivas convocatorias
de proyectos realizadas desde el Ministerio de economía y competitividad del Reino
de España. En un futuro será interesante evaluar el impacto de esta ingente
investigación en el comportamiento de las estructuras estatales españolas, en el
diseño y ejecución de sus políticas públicas -en tanto que Estado miembro de la
UEM- y, en general, en la contribución de España a la configuración jurídica y
política de la gobernanza económica de la UE. Respecto a la monografía, y como
indica su Director en la Introducción, la misma recoge buena parte de los trabajos
realizados en el contexto de un proyecto de investigación financiado (dirigido
también por el Doctor Carrera Hernández) centrado en el "análisis de las principales
medidas adoptadas para fortalecer el brazo económico de la Unión económica y
monetaria, aunque trascendiendo la propia UEM con objeto de ofrecer la situación
actual de otras políticas con dimensión económica más allá de los estrictos
contenidos de la UEM", con el objetivo simultáneo de "dar un tratamiento especial
al estudio de las nuevas dimensiones de la gobernanza económica que está
demandando la situación actual, fundamentalmente en el plano de la rendición de
cuentas y de la mejora de la legitimidad democráticas".
Con ese ambicioso planteamiento, la obra se organiza en nueve capítulos a lo
largo de los cuales se analizan aspectos de naturaleza transversal, institucional y
sectorial de la gobernanza económica de la UE a fecha de cierre de la investigación
(diciembre de 2017). Antes de pasar a sus contenidos, es relevante mencionar la
diversidad de disciplinas a la que se adscriben sus autores y el marcado carácter
internacional de este grupo de investigación: participan en la monografía diez
autores adscritos a ocho centros universitarios de cinco Estados del globo. La
presencia entre ellos de profesores de la Universidad de Coimbra (además del
profesor Moura Ramos, responsable del Prólogo) aporta un especial valor añadido,

pues incorpora la perspectiva de académicos procedentes de un Estado de la UEM

especialmente afectado por la crisis de la eurozona y objeto por ello de buena parte
de las medidas analizadas en la obra, cuya situación actual como país ofrece
indicadores interesantes para la caracterización de tales medidas y la evaluación
de su eficacia.
Entrando, ahora sí, en sus contenidos, los dos primeros capítulos de la
publicación analizan las medidas acordadas y los retos que plantea el reforzamiento
de la legitimidad democrática de la política económica europea (a cargo del propio
Doctor Carrera Hernández) así como la gobernanza fiscal y económica de la UE en
su conjunto (por parte del Doctor N. De Sadeleer). Por cuanto respecta a la primera
cuestión, y tras un análisis del impacto del ‘semestre europeo’ y de las estructuras
y medidas de naturaleza intergubernamental implementadas desde 2008
(Eurogrupo, Cumbre del euro y MEDE), el autor pone de manifiesto la indisociable
conexión entre ‘legitimidad democrática de la UEM’ y modelo de integración
política europea, en paralelo a las disfunciones y contradicciones más relevantes
que se desprenden de la situación actualmente vigente. Respecto a la gobernanza
fiscal y económica, se estudian y valoran por separado los sucesivos mecanismos
de gobernanza económica adoptados, incluida su contribución al reforzamiento
de la disciplina presupuestaria de los Estados euro, el diseño y efectos del sistema
de coordinación en materia económica y de empleo, los marcos vigentes para la
vigilancia fiscal y macroeconómica y el Pacto Fiscal Europeo.
Cuatro capítulos abordan, desde distintas perspectivas, la problemática relativa
al diseño institucional de la UEM. Así, el Capítulo III analiza el papel de la Comisión,
el Consejo y el Consejo Europeo en la gobernanza económica de la eurozona,
constatando una progresiva profundización en el déficit democrático de la Unión
que a juicio del autor (Doctor J.M. Porras Ramírez) debe subsanarse mediante una
reforma profunda de la arquitectura institucional existente que tienda a
"simplificarla y unificarla, contrarrestando, al tiempo, la preocupante tendencia
hacia su paulatina ‘agencialización’".
El papel de la colaboración interparlamentaria de las Cámaras nacionales y la
europea en la gobernanza económica de la UE es el objeto de estudio del Capítulo
IV de la obra. Concretamente, y tras constatar los límites que la UEM impone a los
poderes de los Parlamentos nacionales, la autora (Doctora A. Salazar Quiñonez)
aborda el alcance de la participación parlamentaria en el contexto del Semestre
Europeo, así como el impacto de la Conferencia interparlamentaria sobre
estabilidad, coordinación y gobernanza económica y de la COSAC en el proceso
de toma de decisiones de la UEM, con una valoración moderadamente positiva de
todos ellos.
El Capítulo V, por su parte, se centra en el análisis de la tipología de asuntos
económicos que han sido objeto de decisiones jurisdiccionales durante la crisis y
en los efectos de estas decisiones en la configuración de la política económica
europea, base sobre la cual la autora (Doctora T. Capeta) sostiene la participación
268
RECENSIONES
de los tribunales nacionales y del TJUE en la gobernanza económica de la Unión.

Finalmente, el Capítulo VII se dedica a la cuestión de la representación de la zona
euro en el FMI, foro de relevancia indiscutible también desde la perspectiva de la
gobernanza económica de la UE. Sus autores (Doctores P.V. Elsuwege y J.
Timmermans) analizan las deficiencias que se derivan del actual esquema de
representación, exploran las alternativas jurídicas que ofrecen los Tratados vigentes,
identifican los obstáculos – internos y externos – que afronta la articulación de una
representación unificada de la eurozona en el FMI y, en ese contexto, evalúan las
virtualidades de la propuesta de creación de un Ministro Europeo de Economía y
Finanzas.
La obra se completa con tres estudios de políticas sectoriales con evidente
dimensión económica, aunque estrictamente ‘fuera’ de los contenidos de la UEM:
comercio exterior, inversiones internacionales y desarrollo rural. Así, el profesor
Luis Pedro Cunha ofrece en el Capítulo VI un análisis del sistema de gobernanza
del comercio exterior que se desprende de los distintos tipos de acuerdos
comerciales utilizados por la UE y las novedades a las que apuntan las negociaciones
en curso en este ámbito.
El Capítulo VIII (a cargo de la Doctora Isabel Cabrita) evalúa la política
internacional de inversiones de la UE, identificando y analizando sus principios y
objetivos, las acciones acordadas para su puesta en práctica y sus actuales
resultados, incluidas las dificultades jurídicas y políticas que limitan el desarrollo
de las competencias asignadas por el Tratado de Lisboa a la UE en este ámbito.
Por último, el Doctor Sánchez Hernández presenta en el Capítulo IX las
características de la estrategia de desarrollo rural que se derivan del Reglamento
(UE) 1305/2013 y los contenidos de los programas de desarrollo rural que vehiculan
su puesta en práctica.
Como ocurre en la práctica totalidad de publicaciones de este tipo, ésta tampoco
cuenta con un capítulo final que ofrezca al lector las consideraciones y conclusiones
transversales que se derivan de los estudios realizados, las tensiones comunes que
afectan a todos ellos y/o las posibles contradicciones que puedan observarse entre
las medidas sugeridas en cada ámbito para su eventual desarrollo y profundización.
Un apartado de estas características permitiría, además, explicar cuáles son los
nexos -no siempre evidentes- entre los temas elegidos para la configuración de
esta obra y la sistemática seguida para su tratamiento. Se trata, insisto, de una
‘carencia’ común a este tipo de publicaciones colectivas, que muy probablemente
se explica por las exigencias de plazos de publicación impuestas desde las instancias
financiadoras de proyectos de investigación, pero que priva a la academia de
elementos fundamentales para el avance en el conocimiento científico.
Al margen de esto, y en términos de conjunto, cabe afirmar que la publicación
aborda aspectos centrales en el actual proceso de reflexión sobre la configuración
de la UEM y ofrece así una nueva contribución para la identificación de los ejes
269
sobre los que debe avanzar su necesaria transformación, especialmente, el

reforzamiento simultáneo de su estructura de gobernanza y de la legitimidad
democrática de sus elementos constitutivos.
Milagros Álvarez Verdugo1
CERVELL HORTAL, María José. La legítima defensa en el Derecho Internacional

Contemporáneo (Nuevos tiempos, nuevos actores, nuevos retos), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2017, 362 páginas.
Pese a su carácter estructural, en amplia medida imperativo y en todo caso
medular del sistema jurídico internacional, el principio de prohibición del uso de
la fuerza no ha dejado de verse aquejado de una crónica y aguda afección desde el
mismo momento de su proclamación en 1945. Las notorias debilidades en la puesta
en práctica del sistema institucional diseñado para complementarlo, y el marcado
contraste entre las aspiraciones normativas y el peso de la tozuda realidad
seguramente sean los principales factores que lo expliquen. En un contexto de
recurrente impugnación normativa –de OPA hostil han llegado a tildarse por J.
Alcaide sus más conspicuas manifestaciones tras el 11-S-, la sensación no ha dejado
de reavivarse en las dos últimas décadas como consecuencia de las profundas
transformaciones experimentadas por la sociedad internacional, las cuales en
muchos aspectos adoptan la forma de nuevas amenazas a la seguridad. Dos de
ellas revisten una especial significación. Por una parte, la que representa el auge
de lo que J.A. Carrillo denominó la sociedad incivil internacional, con la barbarie
yihadista como manifestación más emblemática; por otra, el desarrollo tecnológico,
que si de un lado incrementa la capacidad armamentística de devastación, de otro
nos hace cada vez más dependientes y acrecienta por ello nuestras vulnerabilidades.
Sin embargo, pese a las nuevas amenazas y las insistentes apelaciones a la necesidad
de relativizar el alcance de la prohibición, en los pronunciamientos de la Corte
Internacional de Justicia sobre el tema (Nicaragua, Plataformas Petrolíferas, Muro
y Acciones armadas en el territorio del Congo, básicamente, aunque muy
probablemente también en los relativos a las reglas de atribución al Estado de
hechos de particulares) late la clara obsesión por preservar el espíritu de la Carta,
definido por O. Corten como orientado a conformar un Derecho contra la guerra.
Con el propósito de responder a la cuestión de si ha llegado el momento de superar
las rigideces jurisprudenciales y de adaptar su configuración a las exigencias reales
de la seguridad internacional, el trabajo que constituye el objeto de las presentes
líneas seguramente represente uno de los más ambiciosos y completos estudios
sobre la prohibición del uso de la fuerza en nuestra lengua en las dos últimas
décadas. Primero, porque pese a lo que pudiera sugerir el título, y aunque la legítima
defensa constituye su tema central, el estudio lo es sobre los problemas actuales de
(1) Universidad de Barcelona-España.
270
RECENSIONES
toda la dimensión no institucional de la proscripción internacional de la violencia

armada: con mayor o menor nivel de profundidad, en el trabajo cabe encontrar
también interesantes y siempre útiles aportaciones sobre pretendidas justificaciones
del uso descentralizado de la fuerza basadas en otras circunstancias excluyentes
de la ilicitud -como las contramedidas, el estado de necesidad, o el consentimiento
a través de la llamada "intervención por invitación"-, en la intervención humanitaria
y la responsabilidad de proteger, en la intervención en favor de nacionales, en la
doctrina de la convalidación posterior –o como denomina M. J. Cervell, "catarsis
comprensiva"-, o en el principio de autodeterminación de los pueblos. Y segundo
porque, aunque acotado a un periodo no rígidamente definido centrado
aproximadamente en el tiempo transcurrido desde el cambio de siglo, el trabajo se
asienta sobre un amplísimo estudio de la práctica que incluye una esmerada
atención tanto a los más relevantes precedentes -desde las intervenciones de
Afganistán en 2001, Iraq en 2003 o Georgia en 2008, hasta las más recientes en
Libia, Ucrania, Malí, Yemen, Siria o Iraq entre 2011 y 2016, pasando por las de
Israel en Líbano en 2006 y en Gaza en 2008 o la de Kenia en Somalia en 2011, entre
otras- como a los más variados materiales de la práctica -desde, obviamente, los
principales pronunciamientos jurisprudenciales y las resoluciones e informes de
la más variada índole de las principales instituciones internacionales sobre el tema
hasta, lo que es digno de reseñar, los documentos de la práctica nacional que reflejan
las posiciones de los principales actores estatales-. La utilidad de tan minucioso
trabajo para profundizar en el tema es sencillamente extraordinaria.
La obra sigue una estructura de cuatro capítulos que, frente al escrupuloso
respeto a la sistemática, privilegia la fidelidad al hilo conductor propuesto para
perseguir el objetivo perseguido con el análisis, el cual se basa en incidir en el
contraste entre la configuración normativa del pasado con los requerimientos del
presente. A lo primero se dedican los dos primeros capítulos, consagrados a esbozar
una aproximación general, respectivamente, a la prohibición del uso de la fuerza
en general, y a la legítima defensa en particular. Mientras que los dos restantes se
centran en profundizar en las insistentes pretensiones de ampliar y adaptar el
alcance de la legítima defensa a los nuevos retos que plantea la amenaza terrorista,
de una parte, y el desarrollo tecnológico, de otro, estos últimos centrados en los
desafíos que plantean armas nucleares, armas autónomas y teledirigidas y
ciberataques. La presente aportación se ha visto precedida -y es en buena medida
proyección y desarrollo- de una muy prolífica actividad investigadora por parte
de la autora en los ámbitos que constituyen su objeto. En el plano de los resultados,
las conclusiones son siempre rigurosas, muy documentadas, fundamentadas y
ponderadas, de modo que puede decirse que en este caso cantidad y calidad van
claramente de la mano. Obviamente, eso no significa que no haya aspectos en los
que puntualmente puedan manifestarse objeciones o discrepancias con los criterios
o posiciones mantenidos por la autora. En algunos casos, seguramente se trate de
pequeños deslices no deliberados o de errores de interpretación por parte de quien
esto escribe, como cuando se alude a la condición de las misiones diplomáticas
271
como territorio del Estado acreditante para justificar como ataque armado los
dirigidos contra las misiones diplomáticas en el exterior (p. 91); cuando se habla
de la intervención en Gaza en el marco de la operación "Plomo fundido" como un
supuesto de uso de la fuerza por Israel en el propio territorio (p. 220); cuando,
confundiendo quizá legítima defensa colectiva e intervención por invitación, se
asume que el Derecho internacional no autoriza la legítima defensa colectiva ejercida
en el territorio de un Estado distinto al afectado por el ataque armado (pp. 233 o
241); o cuando podría interpretarse que se da a entender que la aplicación del
Derecho Internacional Humanitario depende de la existencia de un conflicto
armado declarado (p. 291).
En otros, las discrepancias quizá sean algo más consistentes y obedezcan a
cuestiones de principio, como cuando se defiende abrir la posibilidad de lo que no
dejarían de ser represalias armadas -y no por tanto meras medidas para repeler-
en respuesta a usos menos graves de la fuerza en supuestos además en los que,
precisamente por esa menor entidad, difícilmente está en juego la supervivencia
del Estado (pp. 62, 168, 316-317); o, cuando, aun muy matizadamente y con muchas
cautelas, se sostiene una interpretación del non liquet de la Corte en el asunto de la
licitud del empleo de armas nucleares como una admisibilidad implícita de la
legalidad de su empleo (p. 321). Llama la atención, sin embargo, que las
discrepancias se reducen muy notablemente en aquellas cuestiones que constituyen
el objeto principal del trabajo y a las que en él se dedica mayor atención. Algo que,
como señala la propia autora a propósito de la llamada legítima defensa preventiva,
resulta ser una tónica muy extendida entre la doctrina. Frente a quienes creemos
que la fidelidad al espíritu restrictivo que animó la Carta de San Francisco es el
paradigma que debe guiar los intentos de colmar las lagunas del régimen jurídico
del ius ad bellum, son abundantes los testimonios expresos que a lo largo del libro
manifiestan cierta disconformidad de la autora con el rigor con el que la Corte
viene interpretándolo. Y, pese a ello, la sensación es que una vez puestos sobre la
mesa todos los elementos a valorar y una vez desarrollados cabalmente los
argumentos, parece que no es tanta la distancia que nos separa. Como se ha dicho,
ello es claramente apreciable en los desarrollos relativos a los dos grandes problemas
a los que mayor atención se dedica en el trabajo. Por una parte, sobre la base de la
distinción entre inminencia y latencia, el debate en torno a la llamada legítima
defensa preventiva es claramente reconducido a unos términos claramente
asumibles. Siendo la finalidad de la legítima defensa impedir, y no reprimir o
castigar, resulta en efecto absurdo condicionar rígidamente su operatividad a la
existencia de un ataque armado previo sin permitir acciones de interceptación que
lo impidan. Evidentemente, el reto está en identificar con cierta precisión los
elementos que permitan discernir lo que es inminente de lo que no lo es. Y en ese
sentido, como nos recuerda la autora, las nuevas amenazas a la seguridad exigen
una aproximación que tome cuidadosamente en cuenta sus peculiaridades,
valorando por ejemplo que la amenaza terrorista se caracteriza porque sus
actuaciones concretas e individuales no se manifiestan hasta el mismo momento
272
RECENSIONES
de su ejecución, o que la entidad y gravedad de la amenaza en el caso de armas de

destrucción masiva quizá justifique pasar de la exigencia de certeza a la de altos
grados de probabilidad. Todo ello, además y como no deja de insistirse a lo largo
de todo el trabajo, sin olvidar la ineludible necesidad de respetar los requisitos
que, aún ante riesgo inminente, deben seguir condicionando el recurso –necesidad-
y el ejercicio -proporcionalidad, inmediatez, sumisión al sistema de seguridad
colectiva- de la legítima defensa. Por otra parte, es innegable que son cada vez más
los datos de la práctica que apuntan hacia un progresivo reconocimiento por parte
de un grupo de Estados de la posibilidad de esgrimir la legítima defensa frente a
actores no estatales, léase grupos terroristas. Bien mirado, sin embargo, ni siquiera
en ese ámbito la brecha parece ser tan amplia como en un principio pudiera parecer.
De una parte, porque dejando a un lado los supuestos más [extremos de invocación
en el contexto de la "guerra global contra el terror", los casos más recientes -Mali,
Arabia Saudí, Yemen o Iraq- parecen apuntar más bien a que se trata de precedentes
en los que la justificación del uso de la fuerza se hacía reposar más bien sobre otros
fundamentos, en particular, el consentimiento del Estado víctima. Pareciera, en
este sentido, como si la legítima defensa aspirara a cubrir las debilidades que en
todos esos casos pudiera tener la llamada intervención por invitación, sea porque
la misma no justifica acciones militares más que en el territorio del Estado que
consiente, sea por las debilidades que por problemas de efectividad o de legitimidad
puedan afectar al gobierno que pretende representarlo, sea en fin por las dudas
que todavía subsisten respecto de la cuestión de hasta qué momento es lícito asistir
militarmente a un Estado que transita hacia una situación de conflicto armado
interno. Sobre la intervención por invitación, no se olvide en cualquier caso que
quienes dudan de la admisibilidad del consentimiento como elemento de
justificación de lo que a priori se plantea como la vulneración de una norma
imperativa, quizá olvidan a menudo que la agresión conlleva un elemento de
coerción que, como muestra el supuesto del artículo 3.e de la Declaración de la
Resolución 3314, no concurre cuando el uso de la fuerza es querido, o al menos
consentido, por el soberano territorial. Queda así como supuesto más problemático
aquel en el que la legítima defensa se invoca frente a grupos terroristas que operan
en el territorio de Estados que por falta de voluntad o de capacidad -cuando no de
ambas-, se erigen en tierra de refugio y campo de operaciones de tales grupos,
incumpliendo así las obligaciones que derivan del deber de proteger con la debida
diligencia los derechos e intereses de otros Estados y, además, se niegan a autorizar
la intervención de estos últimos. Es cierto que la vertiente siria de la intervención
militar contra el Daesh por parte de la amplia mayoría de Estados que no contaban
con el beneplácito del gobierno de Damasco encaja en ese supuesto, y también lo
es que no han sido demasiadas las reacciones de rechazo frente a esa intervención.
Sin embargo, la entidad y globalidad de la amenaza que representa Daesh, el control
territorial del que disfrutaba y que lo asemejaba a un verdadero Estado (¿no era
por cierto la estatalidad una cuestión de hecho?), o el aval a la intervención que ha
acabado otorgando la Resolución 2249 del Consejo de Seguridad en términos –
como ya ocurrió con las Resoluciones 1368 y 1373- lo suficientemente ambiguos
273
como para dificultar la labor de dilucidar si se trata de autorización por el Consejo

de Seguridad o de aceptación de la legítima defensa, son factores que apuntan a la
excepcionalidad del supuesto e invitan a la prudencia, como sugiere la autora, a la
hora de extraer conclusiones definitivas hacia el futuro.
Así las cosas, a medida que se avanza en la lectura del trabajo la sensación es
que, consecuencia de la reflexión rigurosa y ponderada, lo que al principio era un
enérgico llamamiento a la superación de la rigidez de la construcción vigente de la
legítima defensa, al final acaba tornándose en una mucho más matizada apelación
a la necesidad de introducir "ciertos retoques que la ayuden a mantenerse viva en
un panorama tan complejo como el actual". En este sentido, resulta difícil discrepar
sobre la conveniencia de clarificar y precisar los diferentes aspectos que integran
el contenido de la legítima defensa, en particular los relativos a cuándo se está en
presencia de un ataque armado y en qué casos debería admitirse que el mismo
pueda proceder de un actor no estatal. Como tampoco aquí se quiere pecar de
ingenuidad, no puede sino coincidirse con la autora en que tal empresa no parece
posible, hoy por hoy, a través de una reforma de la Carta. Y cabe suscribir la
propuesta que se apunta al final del trabajo en el sentido de que los necesarios
ajustes se introduzcan a través de algún mecanismo de carácter consensuado entre
el mayor número de Estados posible. Una puntualización, no obstante, parece
conveniente: la concepción universalista a que obedece la Carta y el sistema de
seguridad colectiva debería respetarse, impidiendo lo que A. Remiro denominó
como fórmulas de "unilateralismo grupal". Nada mejor, por ello, que avanzar
predicando con el ejemplo, es decir, a través de fórmulas en las que los participantes
asuman sus consecuencias sin imponerlas a quienes por ahora no las acepten. El
modelo empleado con el Estatuto de Roma para avanzar en el ámbito de la
responsabilidad internacional del individuo quizá fuera en este sentido un buen
modelo a seguir. Para terminar, valgan las anteriores reflexiones para dos cosas.
Por una parte, para reivindicar la vigencia de la respuesta con la que recordando la
célebre anécdota que se atribuye a Mark Twain, Louis Henkin contestó al acta de
defunción que Thomas Frank había levantado sobre el artículo 2.4 de la Carta: los
rumores sobre la muerte de la prohibición del uso de la fuerza son -pero, sobre
todo, deben ser- muy exagerados. Y, por otra, para reconocer que las citadas
reflexiones son en buena medida el resultado de la atenta lectura de una obra
valiosa, de enorme actualidad, ambiciosa y rigurosa. Su consulta, por todo ello,
resulta más que recomendable para todo aquel que quiera conocer a fondo y con
información rabiosamente actualizada una temática de la trascendencia que reviste
en el Derecho internacional la regulación de la violencia armada.
Ángel Sánchez Legido2
(2) Universidad de Castilla-La Mancha, España.
274
RECENSIONES
GODIO, Leopoldo M. A. Instituciones de Derecho del Mar, 1º edición, Aldina

Editorial Digital, Buenos Aires, Argentina, 2018, 144 páginas.
Leopoldo M. A. Godio nos brinda en su Instituciones de Derecho del Mar un
completo panorama de los temas centrales del derecho del mar contemporáneo.
En cuatro partes y seis capítulos se van desarrollando los ejes fundamentales de
esta disciplina jurídica.
La Primera Parte, en su Capítulo 1, realiza una descripción de la evolución
histórica desde la época de Hugo Grocio y John Selden, hasta los esfuerzos
posteriores a 1982 para lograr la entrada en vigor de la Convención de Montego
Bay, lo que nos ubica desde una perspectiva histórica frente al derecho vigente
que es analizado en las partes subsiguientes.
La Segunda Parte trata sobre "Los espacios marítimos y su delimitación". En
esta división, el Capítulo 2 está dedicado a la línea de base, concepto básico desde
el cual se medirán todos los espacios marinos regulados en la Convención de
Montego Bay, como así también las aguas interiores por ella determinada. Aquí se
explica también la situación de las bahías, los puertos y las radas. El Capítulo 3
trata de los espacios marítimos sobre los cuales el Estado tiene soberanía y/o
jurisdicción, esto es, el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva
y la plataforma continental. Aparte de las zonas en sí, se analizan cuestiones tales
como el derecho de paso inocente, los estrechos utilizados para la navegación
internacional, las islas, sean naturales o artificiales, atolones, arrecifes y la posición
jurídica de los Estados sin litoral o con situación geográfica desventajosa. Este
capítulo finaliza con un clarificador análisis del límite exterior de la plataforma
continental argentina. El Capítulo 4 trata aquellas zonas que se encuentran más
allá de la jurisdicción de los Estados, esto es, el alta mar y la zona internacional de
los fondos marinos. Se analizan sus diversas naturalezas jurídicas y los derechos y
deberes que los Estados tienen en ellas.
La Tercer Parte, titulada "Los usos del mar", en el Capítulo 5 se avoca a las
"disposiciones transversales a los distintos espacios marítimos". Se trata de aquellas
cuestiones que se proyectan a más de una de las zonas arriba estudiadas, tales
como la protección del medio marino, la investigación científica marina y el tendido
de cables y tuberías submarinas.
La Cuarta Parte está dedicada al tema de la "Solución de controversias". En
esta última parte, el Capítulo 6 analiza el Sistema de solución de controversias
establecido por la Convención de Montego Bay con su configuración y
posibilidades. Aquí se analiza el Tribunal Internacional del Mar, su conformación,
competencia y funcionamiento, explicado con citas de jurisprudencia del mismo.
La obra culmina con una lista de la bibliografía y la jurisprudencia consultadas,
sea esta última de la Corte Permanente de Justicia Internacional, de la Corte
Internacional de Justicia, del Tribunal Internacional del Derecho del Mar o de laudos
arbitrales.
275
La obra se caracteriza por un desarrollo dinámico de la temática tratada y por

una gran calidad y claridad expositiva. Descolla una acertada y vasta proliferación
de fuentes consultadas, sean primarias o secundarias, que abren posibilidades para
aquellos que desean seguir profundizando los diversos temas tratados en la obra.
En ese sentido, Instituciones del Derecho del Mar es un instrumento de gran valía
tanto para los estudiantes de grado como los de postgrado que deban abocarse al
estudio de esta parte del Derecho Internacional Público.
Eduardo Pintore3
GODIO, M.A. Leopoldo. Instituciones de Derecho del Mar, Aldina Editorial

Digital, Buenos Aires-Argentina, 2018, 144 páginas.
Este trabajo es un aporte interesante para los alumnos universitarios que recién
se inician en el estudio de esta importante temática. El autor se centra en un estudio
actual, y seleccionado de doctrina como así también de fallos de la Corte Permanente
de Justicia Internacional, Corte Internacional de Justicia y del Tribunal Internacional
del Derecho de Mar.
La obra está compuesta por un prólogo, prefacio, cuatro partes, bibliografía y fuentes.
En la Primera Parte titulada "El Desarrollo Histórico del Derecho del Mar y su
Evolución", el autor inicia su análisis del tópico en el contexto histórico de su
aplicación sin soslayar la profunda dificultad que el tema suele comportar,
resaltando de forma breve los momentos más importantes que hacen a la evolución
del Derecho de mar. Inicia la revisión histórica con el Derecho del mar desde Hugo
Grotius hasta la entrada en vigor de la Convención de 1982, considerada esta, como
un hito en la Historia de Derecho internacional, que ha contribuido a impulsar los
propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas.
La Segunda Parte titulada "Los Espacios Marítimos y su Delimitación", constituye
sin duda la parte medular y más interesante, en la que se analiza la regulación
jurídica que se encuentra establecida en la Convención de 1982 con la delimitación
de los distintos espacios marítimos. La distribución de estas zonas es realizada por
los Estados ribereños respetando la Convención y el derecho Internacional. El autor
realiza un análisis de las líneas de base, aguas interiores, los espacios marítimos y
sus configuraciones, los espacios situados más allá de las jurisdicciones.
La Tercera Parte bajo el título "Los Usos del Mar" está dedicada al estudio de
las disposiciones transversales de los distintos espacios marítimos, en donde de
manera clara y precisa analiza la protección del medio ambiente, la investigación
científica marina y el tendido de cables y tuberías submarinas. Ello en base a la III
Conferencia, en la cual se consensuó la inclusión de una Parte XII destinada a
proveer un régimen singular para la protección y la preservación del medio marino.
(3) Universidad Nacional de Córdoba-Argentina.
276
RECENSIONES
En la Cuarta Parte con el título "Solución de Controversias", sigue lo establecido

en la Convención de 1982, presentando la flexibilidad de cualidades únicas al
momento de la negociación, en la III Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar. En esta oportunidad el autor se centra en el análisis general del tema,
realizando un estudio sobre la organización, composición y reglamento del Tribunal
Internacional del Mar, como así también de la competencia y procedimiento del
ente jurisdiccional.
Por último, en la bibliografía y fuentes, refiere la jurisprudencia analizada por
el autor, la cual puede ser fácilmente consultada por los interesados en su estudio,
debido a que la misma está agrupada por tribunal y en orden cronológico.
A modo de conclusión, esta obra facilita la comprensión y análisis de tan
compleja y relevante temática, de sumo interés para la tarea docente y para los que
recién se inician en su estudio. Los capítulos siguen un orden de abordaje que
permite entender sin dificultad las cuestiones planteadas, brindando a través de
los fallos, la posibilidad de profundizar el estudio. (La obra es obtenible on line en
https://www.academia.edu/37711153/Instituciones_de_Derecho_del_Mar).
Yamila Yunis4
SCOTTI, Luciana B. Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial La Ley,

Buenos Aires-Argentina, 2017, 1065 páginas.
Resulta un honor para mí darle la bienvenida a la presente obra, fruto de tantos
años de trabajo y dedicación de la Dra. Scotti a la enseñanza del Derecho
Internacional Privado (DIPr).
El opus reseñado aborda de manera acabada -e incluso ambiciosa a los fines de
un Manual- los diversos componentes de la materia, siguiendo una planificación
didáctica de utilidad para alumnos de grado, posgrado y profesionales especializados.
El presente libro comienza con una Introducción donde se realiza la descripción
del objeto de la asignatura, para luego ingresar en sus orígenes, hasta arribar a la
descripción del estado actual de la misma. Es así, que dicho planteo es comprensivo
de cuestiones tales como los nuevos escenarios del DIPr actual y la íntima relación
que ello guarda con la globalización; la mutua influencia entre la materia y los
procesos de integración; la situación en que se encuentra la disciplina en tiempos
de posmodernidad y gobernanza global; la llamada "constitucionalización" del
DIPr y el impacto de las nuevas tecnologías.
Seguidamente, la autora desarrolla la temática de las fuentes del DIPr. En tal
sentido, se explaya en torno a los centros de producción normativa; la dicotomía
hard law - soft law; el fenómeno de la lex mercatoria y sus implicancias; y la pluralidad,
pluralismo y diálogo de fuentes.
(4) Universidad Nacional de Córdoba.
277
El siguiente capítulo se concatena con el anterior, conforme se refiere a la

codificación, sus técnicas y métodos, los tipos de normas (indirectas, directas e
internacionalmente imperativas) y el pluralismo metodológico en el DIPr. Luego,
comienza el estudio de la denominada teoría general, con la consiguiente
problematización en torno al derecho aplicable. El capítulo IV da inicio a esta
temática, estudiando la aplicación del derecho extranjero, incluyendo la
problemática del reenvío.
Una vez definida la eventual aplicación de un derecho extranjero a un caso
iusprivatista internacional, deviene natural el abordaje de los límites a la aplicación
del dicho derecho. Precisamente, la autora realiza lo antedicho mediante el
desarrollo del fraude a la ley, las normas internacionalmente imperativas y el orden
público internacional.
No escapan al análisis, los problemas de las calificaciones y la cuestión previa,
sobre los que se explaya de manera conjunta con las llamadas instituciones y
procedimientos desconocidos y los derechos adquiridos o situaciones válidamente
creadas.
Finalizado el tratamiento general del clásico objeto de la disciplina, que no
resulta ser otro que el derecho aplicable, se estudia la jurisdicción internacional.
Ambas fases de la misma, tanto la directa como la indirecta, son materia de examen
en el capítulo VII y IX respectivamente. Dentro de ellos se desarrollan los diversos
foros, la litispendencia internacional y la inmunidad de jurisdicción y ejecución de
los Estados extranjeros.
La cooperación jurídica internacional no podía quedar fuera de análisis en
esta obra. En el acápite VIII encara el estudio de los niveles de cooperación, sus
características, la autonomía del acto cooperacional y las formas de diligenciamiento
por las diversas vías existentes.
A partir del capítulo X hasta la finalización de la presente obra, se incluye un
exhaustivo análisis de la denominada "Parte Especial" de la materia. En primer
lugar, se desarrollan cuestiones atinentes a la regulación de la persona humana
desde la visión del DIPr, para luego emprender el estudio de la temática de "Familia
y Niñez".
En tal sentido, principia con el examen del régimen internacional del matrimonio
y las uniones convivenciales. Continúa con el estudio de la filiación por naturaleza y
por técnicas de reproducción asistida, en la que se incluye el desarrollo de un tópico
de actualidad como lo es la maternidad subrogada. Seguidamente, escribe sobre la
adopción internacional, dejando claramente expuesta la posición de nuestro país
respecto de esta cuestión. Luego, se abordan los temas de responsabilidad parental,
otras instituciones de protección y obligaciones alimentarias. Para finalizar con esta
línea temática, la Doctora Scotti efectúa un profundo análisis de la problemática de
la restitución internacional de niños y adolescentes, para luego sumergirse en el
tráfico y trata internacional de niños.
278
RECENSIONES
Una vez finalizado este análisis, ingresa en el DIPr patrimonial, considerando

en el apartado XVIII el estudio de las sucesiones internacionales, el régimen
internacional de bienes, la forma de los actos jurídicos y la responsabilidad civil
extracontractual.
Al abocarse a una temática troncal en la materia, como lo es la constituida por
los contratos internacionales, la autora efectúa un abordaje integral de la parte
general, a más de centrarse en algunos contratos específicos paradigmáticos, como
el contrato de consumo, el contrato de trabajo, la compraventa internacional de
mercaderías y los contratos bancarios, para culminar con un profundo análisis en
relación a los contratos internacionales celebrados por medios electrónicos y sus
implicancias.
Los títulos valores, el arbitraje internacional y las personas jurídicas y
sociedades constituidas en el extranjero, constituyen conjuntamente con la
insolvencia transfronteriza, los últimos temas analizados desde el DIPr patrimonial.
El derecho penal internacional y su máxima expresión en torno a la cooperación
penal internacional, el instituto de la extradición, han sido acabadamente expuestos
en el capítulo final de la obra.
Es de remarcar que cada una de las temáticas abordadas contiene un completo
desarrollo de las regulaciones existentes en fuente convencional y fuente interna.
En esta última situación, tiene presente el fuerte impacto que produjo en nuestra
materia la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.
Asimismo, en todo el desarrollo se incluyen antecedentes jurisprudenciales, los que
permiten vivenciar el influjo del DIPr en casos reales y proporcionan una muestra de las
tendencias en las decisiones de los magistrados respecto a cada una de las temáticas
abordadas. Además, la autora ha consultado una vasta bibliografía y ha podido dar
cuenta de las diversas posturas doctrinarias existentes en la materia sub examine.
Por último, y no por ello menos importante, es de destacar que podemos
encontrar la obra en dos formatos: soporte papel y e-book. Este último contiene,
además, un anexo documental, donde se puede acceder de manera rápida a los
convenios vigentes vinculados con la asignatura, y una sección de actividades
prácticas, herramienta de suma utilidad a fin de plasmar todos los conocimientos
teóricos adquiridos, empleándolos para la resolución de casos.
Mis felicitaciones por esta magnífica obra y celebro la iniciativa de brindar una
fuente bibliográfica para seguir actualizándonos en esta materia que tanto amamos.
Mariana Antón Pérez5
(5) Universidad de Buenos Aires-Argentina.
279

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CERVELL HORTAL, María José. La legítima defensa en el Derecho Internacional

3. Lineamientos para los trabajos

El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos:

3.2. Forma del escrito

3.3. Abreviaturas y otros signos

3.4. Tablas y figuras

3.5. Citas de pie de página

3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos

4. Material a presentar con el trabajo

7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista

9. Publicación del artículo

10. Cuestiones no previstas

RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Efraín Hugo Richard**

Resumen: El trabajo se ocupa de las posibilidades que brinda el

Revista de la Facultad, Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019) 1-16 1

I. Levantamiento del velo

(1) RICHARD, E.H. "¿Acotar la corrupción?: Responsabilidad de funcionarios públicos y el art.

instalar un debate sobre aspectos controvertidos, con visión académica pero no

II. El levantamiento del velo en las leyes societarias

(5) Hemos analizado el sistema en: "¿Inoponibilidad de la personalidad jurídica?", ponencia al

Se distingue claramente imputación de responsabilidad, que va añadida y

III. Interpretación amplia

IV. Herramienta en favor del Estado, no en su contra

VI. Prelación de normas. Constitucionalidad

(15) "Depósitos pesificados: ¿Responsabilidad de los bancos? (La denuncia de Zaffaroni y su

En esta interpretación16 que refiere específicamente a la responsabilidad de

Las personas jurídicas son públicas o privadas", y derivados casos gravísimos,

VII. Imputación y responsabilidad

(17) "Inoponibilidad de la personalidad jurídica: Imputabilidad y responsabilidad", en Revista

VIII. Casos. Imprescriptibilidad. Prejudicialidad

(18) OTAEGUI, J. "Inoponibilidad de la Persona Jurídica", en AAVV, de nuestra dirección,

libres de pasivo, manteniendo el Estado el 5% y el 10% para los obreros -Programa

(19) Publicado en: LA LEY 2002-E, 863.

Aplicada la norma a la causa en estudio, los camaristas admitieron que la

IX. Interpretación posible

(22) Puede verse en Permalink(http://www.diariojudicial.com/nota/75819).

María del Carmen Cerutti**

Resumen: La inquietud que motiva este trabajo es presentar dos

Revista de la Facultad, Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019) 17-32 17

Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo: a. Distintos puntos de vista.

(1) PAPAYANNIS, Diego M. Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual,