CAPÍTULO 2

I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL. Concepto; reglamentación; manifestaciones de su

influencia en la persecución penal. Justificación y críticas.
II. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. Noción. Oportunidad reglada: noción; criterios de
aplicación; ventajas. Propuestas: redistribución de recursos y políticas de persecución
penal.
III. EXCEPCIONES Y CONDICIONAMIENTOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Casos vigentes.
IV. LA VERDAD SOBRE LA ACUSACIÓN. Concepto. Reconstrucción conceptual: dificultades y

OM
límites al logro de la verdad. Responsabilidad de su obtención. Método de averiguación:
procedimiento y roles de los distintos sujetos procesales. Percepción subjetiva de la
verdad: estados intelectuales. Verdad consensual: restricciones.
V. LA PENA. Noción. La reparación como sustituto de la pena: ámbito de aplicación. Otras
alternativas no punitivas.
VI. LA ACCIÓN RESARCITORIA EN EL PROCESO PENAL. Noción; fundamento; justificación y

.C
fines; titularidad.
DD
I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL

Principios generales
Las actividades de perseguir penalmente, juzgar y, eventualmente, penar se
encuentran orientadas entre nosotros (aunque no siempre con los mismos alcances) por tres
LA

principios fundamentales: legalidad, verdad histórica y pena como única o principal

respuesta a la infracción penal. Aunque como estos principios registran algunas
excepciones (legales y de hecho) desde antes de ahora y comienzan en estos últimos
tiempos a admitir otras nuevas (proponiéndose más aún, relacionadas con una mayor
protección de los derechos e intereses de la víctima del delito), quizá podría decirse (con
cierta exageración), que prevalentemente, orientan aquellas actividades. Pero, hay que
FI

adelantarlo desde ya, las aludidas actividades se encuentran condicionadas

insuperablemente en su ejercicio por el “principio de la dignidad personal del imputado” que
les impone límites y restricciones como salvaguarda de sus derechos ciudadanos frente a
posibles (temibles y frecuentes) excesos estatales en esta materia.


1. Concepto
La ley penal describe en abstracto una conducta punible y amenaza con una sanción
a quien incurra en ella. Pero su actuación práctica en un caso concreto requiere un
procedimiento judicial previo mediante el cual, frente a la hipótesis de que se ha incurrido en
esa conducta, se procure establecer si en verdad esto ha ocurrido para dar paso a la
aplicación de la sanción prevista para el responsable.
Sobre el punto se presentan, teóricamente, dos alternativas posibles. O la reacción
buscando acreditar el hecho delictivo para que pueda ser penado se debe dar fatalmente en
todos los casos en que exista la posibilidad de que haya ocurrido, sin excepción y con la
misma energía; o bien, se puede elegir en qué casos se va a provocar esta actividad y en
qué casos no, según diversas razones. La primera se denomina legalidad (legalidad
“procesal”) o indisponibilidad; la segunda disponibilidad o también oportunidad (aunque, en
realidad, los criterios de oportunidad serían las razones de la disponibilidad).

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 Capítulo 2

Se ha conceptualizado a la legalidad (procesal) como la automática e inevitable

reacción del Estado a través de órganos predispuestos (generalmente el Ministerio
Público Fiscal, y su subordinada, la policía) que, frente a la hipótesis de la comisión
de hecho delictivo (de acción pública), comienzan a investigarlo, o piden a los
tribunales que lo hagan, y reclaman luego el juzgamiento, y posteriormente y si
corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar.
Se lo enuncia exageradamente diciendo que todo delito de acción pública debe ser
ineludiblemente investigado, juzgado y penado (por cierto, si corresponde) y con igual
compromiso de esfuerzos estatales (cualquiera sea la gravedad del delito).

OM
2. Reglamentación
En nuestro país no hay normas constitucionales que impongan el principio de
legalidad o el de oportunidad. Sí las tiene el Código Penal.
Salvo los casos de algunos delitos que podríamos denominar constitucionales, como el
delito de traición (art. 29, CN), la Constitución y los tratados internacionales incorporados
(art. 75, inc. 22, CN) se limitan a poner condiciones para el ejercicio del poder penal del
Estado: “nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del

.C
proceso ...” (art. 18 CN).
Pero en ningún lugar se expresa que cada vez que se cometa un hecho de los que la
ley anterior tipifica como delito, deba provocarse la iniciación de un juicio o se deba imponer
DD
una pena. Además, aun cuando reconoce expresamente la necesidad de acusación como
presupuesto del juicio (“acusación, juicio y castigo”, es la secuencia prevista por el artículo
60 de la Constitución Nacional), no ordena que aquélla se produzca en todo caso. La
Constitución tolera tanto la legalidad como la oportunidad, en la medida que esta última
respete el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) y ante los tribunales (art. 14.1,
PIDCP) que protege al ciudadano frente a la discriminación en situaciones iguales.
LA

Sin embargo, aquella “tolerancia” parece encontrar un límite — al menos frente a

ilícitos que signifiquen violaciones serias a derechos humanos reconocidos por nuestra
Constitución y la normativa supranacional incorporada a ella, a su mismo nivel (art. 75, inc.
22) — en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos, cuando señala
que, como consecuencia de su obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de aquellos
derechos “a toda persona sujeta a su jurisdicción”, el Estado tiene el deber jurídico de
FI

“investigar (...) las violaciones que se hayan cometido (...) a fin de identificar a los
responsables” e “imponerles las sanciones pertinentes”. Hay también casos en los que la
actuación de oficio (expresión del principio de legalidad) es una obligación estatal de
expresa raíz constitucional (v. gr., investigación de oficio de la posible existencia del delito
de tortura -art. 8 de la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura”-); o


casos en que es posible entrever alguna autorización para criterios de oportunidad,

expresados como “atenuantes” de pena para quienes, habiendo participado en el delito de
desaparición forzada de persona, “contribuyan a la aparición con vida de la víctima” o
suministren “información que permita esclarecer la desaparición” (art. III de la Convención
Interamericana sobre desaparición forzada de personas”).
El Código Penal, en cambio, sí hace una opción y establece el principio de legalidad
como regla general. Por un lado, el artículo 71 dispone que “deberán iniciarse de oficio
todas” las acciones penales. Como la iniciación de oficio solamente se concibe mediante la
actuación de órganos estatales (sólo ellos pueden actuar de oficio), se refiere a todas las
acciones y se utiliza el imperativo deberán, queda claro que esa norma impone el principio
de legalidad. La misma disposición hace excepción de las acciones públicas dependientes
de instancia privada y las acciones privadas. Por otro lado, y concordantemente, el artículo
274 del C. Penal reprime la conducta de los funcionarios públicos que, debiendo perseguir y
castigar a los delincuentes, omitan hacerlo. Esta disposición, además, proporciona sentido al

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 Capítulo 2

principio de legalidad, indicando para qué se inician las acciones penales (para perseguir y
castigar el delito).

3. Manifestaciones de su influencia en la persecución penal

La influencia del principio de legalidad procesal se advierte en el momento inicial de
la persecución penal y en el momento posterior de su ejercicio.
En el primero se presenta con la característica de la inevitabilidad: frente a la hipótesis de la
comisión de un delito, necesariamente se tiene que poner en marcha (lo que se conoce
como preparación o promoción de la acción penal) el mecanismo estatal enderezado a su la
investigación, juzgamiento y castigo (art. 5), sin que se pueda evitar de ninguna manera o

OM
por ninguna razón que esto así ocurra. Una vez ocurrido esto, el principio de legalidad se
manifiesta en la irretractabilidad: una vez puesta en funcionamiento la persecución penal, no
podrá interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar -salvo las excepciones legalmente
previstas- (art. 5), hasta que el tribunal que corresponda resuelva definitivamente sobre ella
(sobreseimiento; sentencia absolutoria o condenatoria).

4. Justificación y críticas

.C
El principio de legalidad ostenta serias y fundadas justificaciones de carácter teórico.
No obstante, cada una de ellas recibe una crítica o una relativización desde la misma óptica
y contundentes cuestionamientos desde el campo de la realidad.
DD
Se argumenta principalmente que, para lograr que el orden jurídico penal vulnerado
por el delito sea reintegrado, es necesario que se imponga la sanción amenazada por la ley
como consecuencia de su comisión: sólo así se afirmará la efectividad del derecho en la
realidad. Esta argumentación se contraargumenta diciendo que es una expresión de
autoritarismo del sistema penal, por el cual no se repara tanto en la protección del bien
jurídico concretamente lesionado por el delito (que sólo se define como categoría general),
LA

sino que se presta mayor atención a lo que significa como desobediencia (reforzando el
principio de autoridad mediante el castigo de la desobediencia). Prueba de ello es la escasa
o nula atención que el sistema penal presta a los intereses que pueda tener el principal
involucrado por el conflicto penal, que es quien sufre las consecuencias del ilícito, es decir,
la víctima.
FI

Un segundo argumento a favor del principio de legalidad es que sólo a través de él

se puede lograr (en la realidad) cumplir con los fines de la pena (véase el apartado V de
este Capítulo, en pág. 106). Se responde a este argumento señalándose que es puramente
retribucionista y que en muchos casos se pueden alcanzar los fines de prevención general y
sobre todo de prevención especial, sin necesidad de imponer una sanción; y que hoy se


piensa que el rol del derecho penal en la sociedad no se agota en la idea de la pena, sino
que abarca también el examen de su idoneidad para proporcionar alternativas para la
definición del conflicto penal, que no siempre deben ser punitivas.
Otro argumento utilizado a favor del principio de legalidad, es que favorece la
independencia entre los poderes del Estado, porque si la voluntad del poder legislativo fue la
de sancionar una conducta por ser delictiva, ni el órgano que ejercita la acción penal (que en
algunos sistemas es autónomo, v. gr., en el orden nacional, art. 120, CN), ni el que tiene que
aplicar la sanción, que es el Poder Judicial, pueden evitar la pena sin afectar las atribuciones
constitucionales del primero o del último (v. gr., el Poder Judicial no reprime lo que el Poder
Legislativo le manda reprimir; el Poder Judicial se ve impedido de aplicar la pena por
decisión negativa de un acusador que integre un poder autónomo, como ocurre con el
Ministerio Fiscal en el orden Nacional, art. 120, CN). Este argumento también es relativizado
al afirmarse, por un lado, que precisamente el legislativo es quien fija los criterios de
oportunidad y que, entre nosotros, el Ministerio Público Fiscal es independiente del
ejecutivo; y por otro, que es normal la existencia de controles entre los Poderes para que,

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 Capítulo 2

además de su independencia, tiendan a un equilibrio recíproco (v. gr., declaración de

inconstitucionalidad de leyes o decretos por parte de los jueces; ley de amnistía; decreto de
indulto).
Se dice asimismo, a favor de la legalidad, que es la forma más perfecta de
garantizar, en los hechos, el principio de igualdad ante la ley penal (alcanzará a todos, sin
excepción), siendo la expresión más elocuente en este campo del derecho, de la venda que
tiene la imagen de la justicia sobre sus ojos. A esto se replica, por un lado, que la igualdad
es tal cuando se refiere a quienes están en iguales circunstancias. No es lo mismo -se
ejemplifica en este sentido- la situación del conductor desaprensivo de un vehículo que en
estado de semiebriedad atropella a un peatón y le causa la muerte, que la situación del
padre de familia que, por una distracción accidental en la conducción de su automóvil, choca

OM
y ocasiona la muerte de su hijo que lo va acompañando (hipótesis clásica de aplicación de
un criterio de oportunidad). Por otro lado, se expresa que la aplicación habitual de la ley
penal es desigual porque, según se puede comprobar empíricamente, afecta
prioritariamente a los sectores marginados de la sociedad y en medida decreciente a
quienes ostentan una mejor situación económica y social (hay una desigualdad en la
práctica).

.C
El fracaso en la práctica
Pero el principio de legalidad sufre sus más severas críticas desde la óptica de su
aplicación práctica. Allí nos encontramos con que, por encima de lo que manda la ley, en
DD
verdad no tiene plena efectividad en la realidad. Ésta indica, por el contrario, que en el
mundo no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento (o sea, investigar, juzgar y
castigar) a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a los que se conocen, y ni siquiera a
los que a él ingresan (lo que debe tenerse en consideración cuando se analicen las
atribuciones de la jurisdicción y los fines del proceso, que poco se reexaminan frente a este
fenómeno; alguien ha denunciado con agudeza un “sopor dogmático en la materia”).
LA

Ello obedece a la falta de información (la cifra negra del delito), o a la venalidad o
influencias (cifra dorada), o a la aplicación informal (y muchas veces ilegal) de criterios de
oportunidad por parte de funcionarios policiales, fiscales o judiciales, favorecida por algunas
disposiciones procesales o prácticas muy extendidas. A esto se suma la imposibilidad
material del aparato estatal para investigar y juzgar todos los delitos (cuyo catálogo aumenta
FI

constantemente, por la llamada “inflación legislativa penal”), derivada de la desproporción

entre el número de éstos y el de órganos públicos encargados de su persecución y
juzgamiento.
Lo cierto es que la realidad muestra con contundencia esta crisis de vigencia práctica
del principio de legalidad y la existencia de un extendido, informal y muchas veces inicuo


fenómeno de selección de casos, que se hace arbitrariamente, sin responsables, ni control y

-sobre todo- sin atención de los criterios que postulan esta selección como conveniente para
ciertas hipótesis y que deberían estar previstas en la ley. Haciendo un juego de palabras
podría decirse que, por fuerza de los hechos, lo “inevitable” es la “disponibilidad”.

II. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Lo contrario al principio de legalidad procesal, precedentemente desarrollado, es el

principio de disponibilidad, más conocido como principio de oportunidad.

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 Capítulo 2

Noción
El principio de oportunidad (disponibilidad) puede expresarse como la posibilidad
que la ley acuerde a los órganos encargados de la persecución penal, por razones de
política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o de suspender
provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva
(sólo a algunos delitos o a algunos autores y no a todos), o de hacerla cesar
definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones
ordinarias para “perseguir y castigar”; o la autorización de aplicar penas inferiores a
la escala penal fijada para el delito por la ley, o eximirlos de ella a quien lo cometió.

OM
1. Oportunidad reglada
Las atribuciones propias del principio de oportunidad (antes sintetizadas) pueden ser
dejadas por el orden jurídico exclusivamente en manos de los órganos de la acusación, para
que las ejerciten discrecionalmente (lo que se conoce como oportunidad libre) cuando lo
crean conveniente, o bien pueden ser prefijadas por la ley como excepciónes expresas al
principio de legalidad.

2. Noción

.C
La oportunidad reglada significa entonces que, sobre la base de la vigencia
general del principio de legalidad, se admiten excepciones por las razones de
DD
oportunidad que se encuentren previstas como tales en la ley penal, tanto en sus
motivos (causas de procedencia) como en sus alcances (en qué consiste).
La aplicación de un criterio de oportunidad en el caso concreto debe realizarse bajo
la responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados por la ley, requiriendo
generalmente el consentimiento del imputado y a veces también el de la víctima, y sometido
al control del órgano jurisdiccional sobre si el caso es de los que la ley autoriza
LA

abstractamente a tratar con algún criterio de oportunidad (y con cuál), y sobre si amerita
concretamente dicho tratamiento (véase el apartado III de este Capítulo).

3. Criterios de aplicación
Los criterios de oportunidad priorizan otras soluciones por sobre la aplicación de la
FI

pena, sobre todo en delitos de poca y hasta mediana gravedad, autores primarios, o mínima
culpabilidad o participación, o cuando el bien lesionado por el delito sea disponible, o
cuando sea el modo más equitativo de armonizar el conflicto entre víctima y autor, según los
casos. Se encuentran dentro de estas soluciones alternativas, la reparación de la víctima
que hoy se plantea como el tercer fin del derecho penal (al lado de la pena y la medida de


seguridad -véase el apartado V de este Capítulo, en pág. 106-, o la “resocialización” del

autor (prevención especial) por tratamientos alternativos (v. gr., cumplimiento de las
condiciones de la suspensión del juicio a prueba, art. 76 bis, CP), o la pérdida del interés de
castigar (v. gr., delito que en sí mismo o en su consecuencia infringe un daño al autor
superior a la pena -“pena natural”-); o cuando la pena impuesta por otros delitos (v. gr.,
prisión perpetua) hace irrelevante perseguir el nuevo; o cuando concurre la misma razón por
la gran cantidad de hechos imputados, entre otras propuestas. También se proponen
excepciones por razones utilitarias (v. gr., colaboración con la investigación, art. 29 ter, ley
23.737; art. 2 y 3 ley 25.241), o como un modo de armonizar el conflicto penal de una
manera más conveniente a los intereses de la víctima (como -por ejemplo- se pensaba
ocurría con el avenimiento que contemplaba la anterior redacción del art. 132, CP, derogado
por la Ley 26.738 -B.O. 07/04/2012-).
A pesar de la existencia de múltiples proyectos al respecto, la reticencia sostenida
del Congreso Nacional -que ha sido tradicionalmente considerada como la autoridad
competente para legislar sobre el tema- ha favorecido la posibilidad de que las Provincias

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 Capítulo 2

legislen sobre criterios de oportunidad de un modo inorgánico, permitiendo que bajo ciertos
argumentos (vgr. las particularidades de cada una), mediante diferentes eufemismos
(extinción de la acción penal, acuerdo de mediación; archivo; insubsistencia de la acción
penal, prescindencia de la persecución penal) y cumplidos ciertos trámites en relación con la
reparación de la víctima, sujetos culpables terminen sobreseídos (cuando según el C. Penal
deberían ser condenados), en atención al lugar del país en el que cometieron el delito.
Podría hasta decirse que de este modo, cada Provincia (de las que aceptan criterios
provinciales de oportunidad) elige qué es lo que no va a penar, o sea, en qué casos no va a
aplicar el Código Penal.
Este fenómeno, además de atribuirle a las Provincias una atribución que es dudoso
que constitucionalmente tengan, genera una situación de desigualdad para los habitantes

OM
del país que son regidos por un único Código Penal, que tiene una doble proyección: en los
estados provinciales en donde no se ha legislado sobre el tema, rige en plenitud el principio
de legalidad (nadie puede beneficiarse nunca con un criterio de oportunidad); y en las que
se ha legislado, lo que en algunas de ellas puede ser beneficiado por un criterio de
oportunidad, en otras no podrá, y viceversa (Cafferata Nores,2009).

4. Ventajas

.C
Como ventaja de la oportunidad reglada se ha señalado que ella permitirá, por un
lado, canalizar la enorme selectividad intrínseca de la persecución penal, evitando
desigualdades en contra de los más débiles, ajustándola a criterios predeterminados y
DD
racionales y asignándole controles. Y, por otro, satisfacer la necesidad de descongestionar
el saturado sistema judicial (sobresaturado “por la inflación” legislativa penal), para así evitar
los irracionales efectos que en la práctica suele provocar el abarrotamiento de causas (v. gr.,
una priorización de su tratamiento, inverso a su importancia; primero lo más leve que suele
ser más sencillo; después -y por lo tanto muchas veces nunca- lo grave y complicado), y
favorecer una persecución penal más eficaz.
LA

5. Propuestas
Para que esta propuesta traiga las ventajas prácticas que se esperan de ella,
además de las necesarias reformas legislativas, serán necesarias otras acciones prácticas
que realizar, a saber:
FI

5.1. Redistribución de recursos

Desde lo operativo, esto exigirá un prolijo inventario de todos los recursos humanos y
materiales afectados a la persecución penal del Estado para luego redistribuirlos con un


criterio más racional, de modo que su mayor concentración se destine a aquellos delitos
cuya investigación, juzgamiento y castigo se considere más importante por su gravedad, por
la forma organizada de su comisión, por el abuso de la función pública del autor, por la
peligrosidad evidenciada por éste, etc. El resto se asignará a aquellos delitos de mediana o
mínima gravedad, los que podrán ser tratados mediante las alternativas a la pena que
autoricen los criterios de oportunidad, que favorezcan la “resocialización” (efecto de
prevención especial sobre el agente, concebida como probabilidad de que éste no vuelva a
incurrir en el campo del derecho penal) teniendo prevalentemente en cuenta los intereses de
la víctima, cuya reparación (que también tiene efecto de prevención general) puede
considerarse, no ya una simple cuestión civil, sino el tercer fin del derecho penal, al lado de
la pena y las medidas de seguridad (véase el apartado V de este Capítulo).

5.2. Políticas de persecución penal

El desarrollo de lo precedentemente expuesto exigirá, desde lo orgánico-funcional,
que haya alguien que se ocupe de fijar criterios (políticas) al respecto, es decir, que pueda

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 Capítulo 2

fijar objetivos y tras ellos orientar procederes idóneos para alcanzarlos, dentro del marco
que las leyes autoricen.
Éste deberá ser la cabeza de un Ministerio Público Fiscal independiente,
estructurado jerárquicamente, cuya tarea se puede llevar a cabo en la práctica orientando a
los de inferior rango mediante criterios uniformes para la aplicación (en procesos concretos)
de las excepciones al principio de legalidad que ya existen en la legislación penal (v. gr.,
suspensión del juicio a prueba), y las nuevas que habría que incorporar. También podrá
disponer la priorización de tratamiento de los casos penales. En este sentido, la realidad
indica que cuando es materialmente imposible investigar todo y desde la cabeza del
Ministerio Público Fiscal se ordena empezar a hacerlo por ciertos delitos, el resultado
práctico es que esos delitos reciben atención por haber sido priorizados, y el resto quedan

OM
para ser tratados más adelante, o sencillamente nunca, porque habrá menos o ninguna
posibilidad material para hacerlo desde el punto de vista de los recursos (esto operará como
un modo “informal” de oportunidad, no legislado).

III. EXCEPCIONES Y CONDICIONAMIENTOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

.C
Por encima de la discusión teórica entre legalidad versus oportunidad, la
exteriorización del principio de legalidad en lo relativo a la promoción y ejercicio de la
DD
persecución penal pública, tiene en la realidad del derecho argentino algunas excepciones
vigentes y expresamente previstas, las que impiden o demoran, según el caso, la aplicación
de la pena a conductas delictivas (si bien no todas responden a criterios de oportunidad en
sentido propio).

1. Casos vigentes
LA

Las constituciones y las leyes penales consagran impedimentos absolutos (v. gr.,
inmunidad de opinión del legislador) o relativos (v. gr., instancia privada), al inicio de la
persecución penal o a su prosecución (v. gr., cuestiones prejudiciales; privilegios procesales
de funcionarios; suspensión del proceso a prueba o para rehabilitación de adictos). Si bien
responden a fines diferentes, estos impedimentos tienen en la práctica el mismo efecto.
FI

También se establecen límites temporales a la vigencia del poder de perseguir penalmente

(prescripción de la acción y de la pena).
Sólo algunos de estos impedimentos pueden considerarse criterios de oportunidad
en el sentido estricto precedentemente desarrollado (v. gr., suspensión del juicio a prueba);


pero todos, de algún modo, restringen la actuación práctica del principio de legalidad
(procesal).

Inmunidad de opinión
Las constituciones establecen (v. gr., CN, art. 68; Const. Cba., art. 89), en general,
que los legisladores no pueden ser acusados, interrogados judicialmente, ni molestados por
las opiniones, discursos o votos que emitan en el desempeño de su mandato, es decir, no
pueden ser perseguidos penalmente ni mucho menos sancionados por tales expresiones,
aun cuando puedan considerarse delictivas (v. gr., injurias).
Esta verdadera inmunidad penal (por ausencia de tipicidad penal o exclusión de la
pena por fines políticos, discrepan los autores) alcanza a toda manifestación vertida con
motivo del ejercicio del cargo (sea en el recinto de sesiones o fuera de éste, incluso ante
medios de comunicación, Const. Cba. art. 89). Esta inmunidad debe ser entendida en el más
amplio sentido, pues garantiza el libre funcionamiento del parlamento, favorece su función
de control y afianza la independencia entre los poderes del Estado.

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 Capítulo 2

Instancia privada
En ciertos casos, la ley subordina el ejercicio de la acción (persecución) penal
pública a una manifestación de voluntad de la víctima (art. 72, C. Penal): la instancia
privada. Se deja así en manos del agraviado la decisión de permitir el inicio de la
persecución penal, instándola o impedirla mediante su inactividad o silencio. Si la instancia
se produce (a través de una denuncia o querella), el particular no tiene luego ninguna
posibilidad de revocarla, aspecto que hoy se propone revisar (Gorgas 2006), procurando
respetar mejor el interés del agraviado (lo que se ha logrado, en otros términos, en los
delitos contra la integridad sexual -ley 25.087-).
El fundamento originario de esta institución fue el de evitar a la víctima de delitos

OM
contra la integridad sexual la revictimización que le significaría el conocimiento público del
hecho y su participación en el proceso (el strépitus fori). Actualmente se ha extendido a
otras situaciones, protegiendo relaciones de familia (v. gr., impedimento de contacto de los
hijos menores con los padres no convivientes) en las que también se subordina a la voluntad
del damnificado el interés estatal de penar y a otras hipótesis que sólo persiguen fines de
descongestión judicial (v. gr., lesiones leves). Sin embargo existen motivos especiales que
transforman a todos estos ilícitos en perseguibles de oficio (v. gr., víctimas menores que no

.C
tienen representantes legales; razones de interés o de seguridad pública en las lesiones
leves).

Cuestiones prejudiciales
DD
Las leyes aceptan como causales de suspensión del ejercicio de la persecución
penal las llamadas cuestiones prejudiciales civiles y penales (arts. 9 y 10, CPP).
Las primeras -prejudiciales civiles- son aquellas cuya resolución -que es puesta a
cargo de un juez extra penal (distinto del que tiene competencia en el proceso penal)-
tendrá como efecto, según sea como se resuelvan, el de quitar o atribuir tipicidad
LA

penal al hecho que origina el proceso. No basta con que puedan influir en la calificación
legal.
La única cuestión prejudicial civil que hoy subsiste es la relacionada con la validez o
nulidad del matrimonio, que puede tener incidencia, por ejemplo, sobre la existencia del tipo
de la bigamia (el segundo matrimonio sólo será delito si el primero es válido).
FI

Existe cuestión prejudicial penal, cuando la solución de un proceso penal

dependa de la resolución que recaiga en otro proceso penal y ambos no puedan ser
acumulados por razones de distinta jurisdicción (v. gr., si un documento que fue
presuntamente falsificado en una provincia -en donde se labra un proceso por su
falsificación- se habría usado en otra en donde se labra un proceso por el uso del


documento falso. En este último proceso podrá plantearse la cuestión prejudicial penal hasta
que se dicte resolución en el primero).
Admitida la cuestión prejudicial, la persecución penal se suspende hasta que el
tribunal que debe resolverla lo haga por sentencia firme, la cual hará cosa juzgada en el
proceso que se suspendiera.

Privilegios constitucionales
También con el propósito de garantizar el libre ejercicio de las funciones de
miembros del Poder Ejecutivo (v. gr., presidente, gobernador, ministros), Legislativo
(senadores y diputados) y Judicial (v. gr., integrantes de cortes supremas, tribunales
superiores o magistrados inferiores), la Constitución Nacional establece (Const. Nac. arts.
70 para legisladores; arts. 53, 59 y 115 para jueces; art. 53 y 59 para miembros del
ejecutivo), y las leyes procesales reglamentan, verdaderos obstáculos transitorios al
ejercicio de la acción (persecución) penal en su contra.

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 Capítulo 2

Si bien se autoriza su inicio (promoción de acción, acusación, querella, son las

expresiones utilizadas), el sometimiento a proceso del funcionario imputado o su
encarcelamiento preventivo no es posible (esto con distintos alcances según las
Constituciones Nacional, Provinciales y Códigos Procesales) sin una decisión previa de un
cuerpo político que fundadamente lo autorice, a pedido -también fundado- del tribunal
judicial competente.
La Constitución de Córdoba del año 2001 ha derogado toda inmunidad de proceso o
de arresto respecto de los legisladores. Y mantiene alguna inmunidad para magistrados
judiciales y altos funcionarios del Poder Ejecutivo, restringida -en relación a la Constitución
anteriormente vigente- por los arts. 14 y 15 CPP a una inmunidad de coerción (no podrá ser
detenido ni obligado a comparecer ante un tribunal por la fuerza pública) y de juicio. Con

OM
arreglo a esta última para poder detener a un magistrado o funcionario de los mencionados
o para someterlo a juicio oral y público, deberá obtenerse el allanamiento del privilegio
mediante el procedimiento constitucional previsto para su destitución (jurado de
enjuiciamiento de magistrados, art. 159, Const. Prov.; juicio político para altos funcionarios
del Poder Ejecutivo, art. 112, Const. Prov.). Véase el apartado IV del Capítulo 9.

.C
Criterios de oportunidad
Como ejemplos claros de excepción al principio de legalidad, por aceptación de
criterios de oportunidad que admiten una solución no punitiva del caso penal, se presentan
en el derecho positivo vigente entre nosotros los siguientes.
DD
La ley 24.316 incorpora al Código Penal la suspensión del juicio a prueba que en
ciertos casos (delitos leves), bajo ciertas condiciones, y requiriendo acuerdo entre los
sujetos del proceso, permite suspender el ejercicio de la persecución penal, en la etapa del
juicio. La suspensión del juicio o prueba contempla la posibilidad de que si el imputado
cumple con las condiciones impuestas -en especial la propuesta de una razonable
reparación a la víctima-, la persecución penal se extinguirá y el imputado deberá ser
LA

sobreseído (arts. 76 bis a 76 quater).

La ley 25.087 elimina al casamiento con la ofendida como excusa absolutoria en los
delitos contra “la integridad sexual” (antes denominados delitos contra la honestidad). En su
lugar, el nuevo art. 132 del CP dispone que la víctima de algunos de esos ilícitos que “fuere
mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá
FI

excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en

condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada
relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el
conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará
extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo


dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal” (suspensión del juicio a
prueba).
También la ley 25.087, que conserva el régimen de instancia privada para los delitos
contra la integridad sexual, dispone que si existieren “intereses gravemente contrapuestos”
entre los autorizados a instar en representación de una víctima menor de edad (padres,
tutor, guardador) y esta última, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare “más
conveniente para el interés superior de aquél” (art. 72, in fine, CP). O sea que también podrá
no actuar cuando así lo aconseje el interés superior de la víctima. Es un caso de
disponibilidad de la acción penal, fundado en aquel interés que funciona como un criterio de
oportunidad.
La ley 24679, que estatuye sobre el “Régimen Penal Tributario”, permite en ciertos
casos que la “reparación del damnificado” (el Fisco o ente previsional) por pago de la deuda,
extinga la acción penal deducida contra el infractor (art. 16).

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 Capítulo 2

Igualmente podrán citarse los casos de “arrepentimiento” y colaboración con la

investigación que prevé la ley 23.737 de estupefacientes (art. 29 bis y 29 ter y el art. 217 del
CP), y que pueden disminuir la pena legalmente prevista y aun eximir de ella .O la más
reciente ley 25.241 relativa al terrorismo (arts. 2 y 3) que permite reducir la escala penal a la
de la tentativa o limitarla a la mitad o “al mínimo legal de la especie de pena” al imputado
que haya “colaborado eficazmente con la investigación” con los alcances que allí se
precisan. Sobre otras incorporaciones legales del arrepentido y la tendencia a “ordinarizarlo”
como medio de prueba, Véase el apartado III, n° 4 del Capitulo 7.

Prescripción

OM
La pretensión punitiva tiene un límite temporal para procurar su satisfacción, vencido
el cual, queda extinguida (como acción o como pena): es la prescripción (arts. 62 y 65, C.
Penal).
Se discute si su fundamento radica en que el paso del tiempo acalló la alarma
causada por el delito y la exigencia social de su represión, a la par que demuestra la
enmienda del autor sin necesidad de la pena (pues se abstuvo de cometer otro delito que
habría interrumpido el curso de la prescripción), o si sólo se trata de una limitación temporal

.C
al poder penal del Estado fundado en un rasgo esencial del Estado de Derecho (la limitación
jurídica del poder, en garantía de los ciudadanos). También se le atribuye como “roles
accesorios” un efecto de “estímulo” a la actividad de los órganos de persecución penal (si no
actúan, la posibilidad de persecución se extingue), contribuir al derecho a la terminación del
DD
proceso penal en un plazo razonable y funcionar como una “válvula de escape” a la
acumulación de casos en la justicia penal.
Existen últimamente, por obra de tratados internacionales con vigencia en Argentina,
delitos imprescriptibles (v. gr., desaparición forzada de personas, art. VII de la “Convención
Americana sobre la desaparición forzada de personas”).
LA

La prescripción de la acción penal se suspende (art. 67, CP) en los casos de los
delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas (v. gr.,
remoción de obstáculos constitucionales) o prejudiciales (civiles o penales). También en los
casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, “para todos los que
hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo
público” (art. 67, CP), lo que encuentra justificación en el obstáculo (que debe ser derivacion
FI

razonable del tipo de cargo) que al descubrimiento del hecho delictivo (en perjuicio de la
administración pública) o a su investigación eficaz, puede significar la investidura oficial del
agente (aun cuando ello no atrapa todas las hipótesis posibles de abuso delictivo del poder).
Superadas estas circunstancias, el término de prescripción se reanuda (aprovechando el
tiempo de prescripción anterior a la suspensión que pudiera haber corrido).


La prescripción de la acción penal se interrumpe (el tiempo de prescripción

transcurrido se pierde y comienza a correr nuevamente) por la comisión de otro delito (art.
67, CP) desde la fecha de comisión de éste (salvo que el delito interruptivo sea continuado o
permanente, en cuyo caso el curso de la prescripción se reanudará cuando este delito
cese). Esto adquiere sentido, ya sea como prueba de que el autor no se enmendó (para
quienes ven en la enmienda el fundamento de la prescripción) o como aprovechamiento
racional del esfuerzo que demandará al sistema judicial el tratamiento del nuevo ilícito (si
debe hacerse un juicio por uno, que se haga por todos).
También son actos interruptores de la prescripción (art. 67, CP): el primer llamado
efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle
declaración indagatoria por el delito investigado; el requerimiento acusatorio de apertura o
elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal
correspondiente; el auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; el dictado de
sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme

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 Capítulo 2

NOTA: Este tema debe ser completado con las modificaciones introducidas por la Ley
nacional 27.147 (modificatoria del C.Penal), y Ley provincial 10.457 (modificatoria del
CPP Cba), y el material puesto a disposición.

IV. LA VERDAD SOBRE LA ACUSACIÓN

Es indudable que el objetivo de “afianzar la justicia”, incluido en el preámbulo de la

Constitución Nacional, implica la exclusión de la arbitrariedad en las decisiones judiciales, de

OM
cualquier fuero que sean (civil, penal, etc.) e impone el mayor grado posible de verdad en
sus conclusiones fácticas y jurídicas. Por algo es que, en una de las más famosas
conceptualizaciones del valor justicia, se señala que justicia es “aquella bajo cuya protección
puede florecer (...) la verdad” (Kelsen, 1987). El concepto de verdad no es sólo un concepto
regulador de la teoría de la prueba, sino el basamento de todo el sistema de garantías
penales y procesales.
El criterio de verdad constituye un requisito sine qua non cuando se trate de la

.C
imposición de una pena por la comisión de un delito: sólo será legítimo penar al culpable
verdadero, y siempre que su culpabilidad haya sido plenamente acreditada. Esta es una
exigencia del sistema constitucional argentino derivada del principio de inocencia, que
reconoce un estado de no culpabilidad del acusado hasta que se pruebe la verdad de lo
DD
contrario. Consecuentemente, el sistema constitucional argentino establece para el caso de
incertidumbre sobre la verdad de la acusación -originada tanto en la ausencia como en la
insuficiencia o falta de contundencia conviccional de la prueba de cargo-, la imposibilidad de
penarlo.
Se dice que la exigencia de verdad abarca, asimismo, la aplicación de la ley, pues el
hecho cometido (u omitido) debe ser “en verdad” el descrito por la norma penal como
LA

merecedor de la pena que se aplique. El encuadramiento legal también debe ser verdadero,
lo que fundamentalmente significa que no podrá ser analógico (ni tampoco equivocado).

1. Concepto
FI

A diferencia del proceso civil, que se conforma con lo que las partes aceptan como
verdadero (porque no lo controvierten) y sólo procura la verdad de los hechos controvertidos
por ellas (llamada verdad formal), el proceso penal procura llegar a la llamada verdad real
sobre la atribución a una persona de un hecho delictivo. Pero no se trata de un concepto
sustancial, sino de la teoría del conocimiento, que se conoce como verdad por


correspondencia. Se la ha definido como la adecuación de lo que se conoce de una cosa

con lo que esa cosa es en realidad.

¿Qué verdad?
La exactitud total de esa correspondencia en el proceso penal no es más que un
ideal al que se aspira, pues múltiples circunstancias que se analizan a continuación
condicionan su obtención absoluta. En términos estrictamente teóricos, esto lleva al
concepto de verdad procesal al campo de lo aproximativo; y su logro, a lo humanamente
posible. Pero esta conclusión no puede ser argumentada para legitimar posiciones
autoritarias que se conformen, conscientemente, con “menos verdad” como base de la
condena o que intenten superar con meras impresiones, simples opiniones o puro arbitrio
judicial las dificultades para conocer “toda” la verdad. Por el contrario, debe servir para
redoblar los esfuerzos y extremar las precauciones tendientes a que el conocimiento que se
obtenga en el proceso sea el más “correspondiente” posible con la realidad de lo ocurrido y
a que las pruebas de cargo que en él se obtengan sean idóneas para provocar en los jueces

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 Capítulo 2

la firme convicción demostrable de haber llegado a la verdad, de estar en lo cierto: es lo que

se conoce como certeza. Sin esta percepción así lograda, no puede haber condena.
Para aventar tentaciones “relativistas”, lo que debemos decir es que frente a la
dificultad antes referida para demostrar la absoluta “verdad por correspondencia” de la
acusación, el orden jurídico, en garantía del acusado, opta por solucionar el problema en
términos “psicológicos”: acepta que se tenga por verdadero lo que el tribunal cree
firmemente que es verdad, siempre que esa convicción pueda derivarse de las
pruebas del proceso y se pueda explicar, racionalmente, porqué esas pruebas
permiten fundar esa convicción. Sólo la satisfacción de las exigencias de prueba y
motivación podrá otorgar a la creencia o convicción de los jueces (de naturaleza psicológica)
el título de “certeza judicial” y dar por verdadera esa creencia.

OM
Satisfechos estos requisitos, la verdad, aunque aproximativa (“judicial”, “procesal”,
“forense” o “formalizada” como se la ha denominado), funcionará como garantía de que
quien resulte penado lo será porque verdadera y probadamente es culpable. O sea, que a
nadie se le imponga una pena arbitraria, no sólo porque se probó que es realmente
inocente, sino porque no se pudo probar acabadamente que sea verdaderamente culpable.
La verdad y su prueba son conceptos inescindibles en el proceso penal, como se verá a

.C
continuación.

¿Verdad sobre qué?

Es cierto que la actividad procesal sólo puede comenzar cuando se afirme, aun
DD
hipotéticamente, que una persona (que inicialmente puede no estar individualizada) ha
cometido un hecho punible. Pero esto de ningún modo sirve para justificar (y ni siquiera para
explicar) la difundida idea de que la actividad procesal debe orientarse a lograr la verdad,
tanto sobre la existencia como sobre la inexistencia del hecho; tanto sobre la participación
responsable del imputado, como sobre su no participación: es decir, que en el proceso debe
procurarse la verdad tanto sobre la culpabilidad como sobre la inocencia de aquél.
LA

Semejante idea es equivocada: conocer la verdad sobre la inocencia del imputado no

tiene por qué ser un fin de la actividad procesal pues, en virtud del principio de inocencia,
aquélla se encuentra presupuesta por el ordenamiento jurídico y subsiste hasta que se
pruebe lo contrario. Si tal cosa no ocurre, para el derecho la verdad seguirá siendo la
inocencia. Lo que se debe procurar, en cambio, es la verdad sobre “lo contrario”, es decir
FI

sobre la culpabilidad. Esto no excluye, por cierto, el derecho del imputado de acreditar su
inocencia mediante pruebas de descargo ni la obligación de los órganos oficiales de no
pasarlas por alto, y de investigar con objetividad sólo en el sentido de sus sospechas.

2. Reconstrucción conceptual


Por referirse a un hecho (delictivo) acaecido en el pasado, la verdad que se busca en

el proceso es una expresión de lo que se conoce como verdad histórica. Es por eso que su
reconstrucción conceptual se admite como posible, a pesar de no ser susceptible de
experimentación o percepción directa -no podría demostrase, como sí podría hacerse, por
ejemplo, con la ley de gravedad, dejando caer un objeto-. La verdad se induce de las huellas
que aquel acontecimiento pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales -v. gr., roturas,
manchas-) o en las personas (huellas físicas, lesiones, o percepciones; recuerdos), que por
conservarse durante un tiempo pueden ser conocidas con posterioridad; y también mediante
los resultados o conclusiones de experimentaciones, operaciones técnicas o científicas o
razonamientos que puedan disponerse sobre tales huellas (o a partir de ellas), para
descubrir o valorar su posible eficacia reconstructiva con relación al hecho del pasado (esto
es la prueba).
Es decir que, por su naturaleza, la verdad que se persigue en el proceso penal, o sea
la verdad sobre la culpabilidad, es una verdad posible de probar y precisamente por eso, el

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 Capítulo 2

orden jurídico sólo la aceptará como tal cuando resulte efectivamente probada: será la
“prueba de lo contrario” exigida para destruir el principio de inocencia. La verdad y su prueba
se encuentran íntimamente ligadas, a tal punto que procesalmente aquélla no puede
prescindir de ésta. La garantía frente a la condena penal es la verdad probada.

3. Dificultades y límites al logro de la verdad

Ya se ha advertido sobre la existencia de límites respecto del logro de la verdad en el
proceso penal.
En cuanto a los condicionamientos de orden jurídico, puede señalarse que la
Constitución Nacional, los pactos internacionales incorporados a ella y los códigos

OM
procesales subordinan, la obtención de la verdad sobre el hecho punible, respeto de otros
valores o intereses que priorizan sobre ella (v. gr., prohibición de obligar a declarar contra
uno mismo, sin que la abstención de hacerlo pueda esgrimirse como una prueba de cargo).
Ello podrá implicar en muchos casos, que la verdad sobre el delito o su autoría no llegue a
ser probada o no pueda serlo con el grado de convicción exigido para condenar.
Correlativamente, se prohíbe la utilización de las pruebas obtenidas mediante la violación de
aquellas limitaciones. También pueden condicionar el logro de la verdad, algunos límites a la

.C
prueba, impuesta por leyes sustantivas: cuando se dispone que ciertas situaciones sólo
pueden ser acreditadas a través de un determinado medio probatorio, no admitiéndose
ningún otro (v. gr., el estado civil).
Por ser la verdad que se procura en el proceso, relativa a un hecho del pasado, su
DD
búsqueda encuentra dificultades prácticas. A la desgastante influencia que sobre las huellas
de su acaecer tiene el transcurso del tiempo, se sumará el peligro de equivocaciones en su
percepción originaria, de distorsión en su transmisión e interpretación, de su falseamiento, a
veces malicioso (v. gr., alteración de huellas materiales; falso testimonio) o de errores en su
apreciación por parte de los jueces.
LA

Diversas particularidades de la investigación judicial ponen límites al logro de la

verdad. Así, se parte de una hipótesis (la posible comisión de un hecho) que sólo podrá ser
confirmada o no. La búsqueda de datos debe respetar determinadas formas procesales (v.
gr., como no deben ser las preguntas) y se orienta sólo hacia los aspectos fácticos que se
crean jurídicamente relevantes (v. gr., para la calificación legal) y no hacia otros, que
resultan así “filtrados”, aun cuando luego pudieran ser útiles, etc. Podría graficarse esta
FI

situación, diciendo que se procura conocer la verdad “mirando por el ojo de la cerradura”.
Importante incidencia tendrán también en la búsqueda de la verdad (dificultando su
logro) ciertas rutinas premoldeadas del proceso penal y los prejuicios (individuales o de la
sociedad en la que viven) de los funcionarios policiales, fiscales o judiciales que tengan a


cargo la investigación de la verdad.

4. Responsabilidad de su obtención
Hay coincidencia sobre que el imputado goza de un estado jurídico de inocencia que
no debe construir, sino que compete al Estado destruirlo, probando, si puede, su
culpabilidad en un proceso desarrollado en legal forma. Pero, ¿qué órganos del Estado
deben ser los responsables de destruir ese estado de inocencia y probar la culpabilidad del
imputado, en los delitos de acción pública?. Muchos doctrinarios pensaron equivocadamente
que todos, es decir: la policía, los fiscales y, principalmente, los jueces, cualquiera sea la
competencia funcional que a éstos se les asigne.
Es indudable que esta consigna de “todos contra el imputado” no parece un ejemplo
de la igualdad que debe existir en el proceso entre acusación y defensa, según nuestro
paradigma constitucional (v. gr., Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, n°
2; CN, art. 75, inc. 22). Éste indica, en cambio, que “le incumbe a la parte acusadora
incorporar la prueba de sus imputaciones”. Resulta así correcto sostener que “la carga

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 Capítulo 2

probatoria conducente a la determinación de la responsabilidad del imputado, corresponde

al Ministerio Público como titular de la acción”, pues “al estar la inocencia asistida por el
postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esa prueba en contrario debe
aportarla quien niega aquélla, formulando la acusación” (véase el Capítulo 3, en pág. 115).
Desde otra perspectiva, puede también señalarse que admitir que los jueces sean
corresponsables (o principales responsables) de la prueba para destruir el estado de
inocencia, probando la culpabilidad, significa ponerlos en riesgo de parcialidad, haciéndolos
coacusadores.
Es que, desde nuestro punto de vista, la imparcialidad del tribunal se verá afectada,
no sólo cuando deba comenzar afirmando una hipótesis delictiva sobre la que luego tendrá

OM
que investigar y juzgar (lo que se evita con poner a cargo del Ministerio Público el provocar
la iniciación del proceso y la acusación previa al juicio), sino también cuando se le permita (o
se le imponga) la obligación de incorporar pruebas por sí mismo para fundar la acusación o
para resolver luego sobre ella en forma definitiva (Cfr. CSJN, “Sandoval” 31.08-10).

5. Método de averiguación
Todos estos condicionamientos evidencian la necesidad de elegir un método de

.C
averiguación de la verdad que sea, por un lado, lo más respetuoso posible de las
limitaciones de origen jurídico impuestas a esta tarea; y por otro, que sea lo más idóneo
posible para disminuir los factores de riesgo de error o falsedad.
DD
5.1. Procedimiento
A tal efecto, parece conveniente adoptar un procedimiento en el que la acusación
pueda (y haya podido) ser comprobada o desvirtuada a través de un método probatorio
idóneo a tal fin; que sólo autorice a admitirla como verdadera cuando pueda apoyársela
firmemente en un conjunto de legítimas pruebas de cargo concordantes con ella, no
LA

enervadas o desvirtuadas por ninguna prueba de descargo, luego de haberlas valorado a

todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica racional, que orientan el recto
pensamiento humano (principios de la lógica, de las ciencias y de la experiencia común).
Como gráficamente se ha dicho, estas reglas se utilizan para “discernir lo verdadero de lo
falso”, y todo sin que exista la posibilidad de arribar a una conclusión diferente.
FI

5.2. Roles de los distintos sujetos procesales

Ello implica la igual posibilidad de desarrollo de un rol activo y protagónico del
acusador y del imputado y su defensor, respectivamente, en la afirmación y negación de la
acusación y en la libre y responsable actividad de producción y valoración de las pruebas de


cargo (que la confirmen) o de descargo (que la desvirtúen). Al juez se le reservará la tarea

de decidir imparcialmente y en forma motivada, acerca del fundamento de la acusación (y su
posible negación) a base de las pruebas y argumentaciones vertidas en apoyo o refutación
de aquélla.

6. Percepción subjetiva de la verdad: estados intelectuales

La verdad es algo que está fuera del intelecto del juez, quien sólo la puede percibir
subjetivamente como creencia de haberla alcanzado.
Cuando esta percepción es sólida, se dice que hay certeza, la que ha sido definida
como “la firme convicción de estar en posesión de la verdad, excluyendo cualquier
duda”. La certeza puede tener una doble proyección: positiva (firme creencia de que algo
existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe). Pero -como venimos reiterando-
sólo la convicción firme (certeza), fundada en pruebas (no basta la creencia íntima), y
razonablemente motivada sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado,

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 Capítulo 2

permitirá que se le condene y aplique la pena prevista. Y si tal grado de convencimiento no

se alcanza (o si la íntima convicción no puede fundarse en la prueba de cargo), no se puede
penar (in dubio pro reo): habrá que absolver.
Pero estas posiciones (certeza positiva y certeza negativa) son absolutas. Para llegar
a esos extremos el intelecto humano debe generalmente recorrer un camino; debe ir
salvando obstáculos tratando de alcanzar esa certeza, pues a este grado de convicción no
se arriba abruptamente, sino paulatinamente, en un tránsito no exento de idas y vueltas, en
cuyo transcurso el intelecto va posicionándose en estados intermedios con relación a la
verdad que se procura. Estos estados intermedios suelen ser denominados duda,
probabilidad e improbabilidad.

OM
En el ámbito procesal, a partir de la inicial falta de conocimiento sobre la hipótesis
imputativa, las pruebas que se van incorporando pueden provocar una situación de
oscilación del pensamiento entre la confirmación o la no confirmación de esa hipótesis, sin
que la razón pueda afirmarse con firmeza en ninguna de tales alternativas (hay una
indecisión pendular). Oscilando entre la certeza positiva y la certeza negativa (o equidistante
entre ambas), la duda se presenta como una indecisión del intelecto puesto a elegir
entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual está pensando

.C
(culpabilidad del imputado), derivada del equilibrio conviccional entre los elementos
que inducen a afirmarla (prueba de cargo) y los elementos que inducen a negarla
(prueba de descargo), siendo todos ellos igualmente atendibles: es lo que se conoce
como duda en sentido estricto.
DD
En cuanto se encuentren mejores motivos a favor de la confirmación de la hipótesis
imputativa, que pueda mostrarse como cualitativamente prevalentes sobre los motivos
contrarios, se dice que existirá probabilidad, la cual se presenta como una especie de la
duda, porque no logra excluir totalmente estos motivos contrarios, impidiendo al espíritu
llegar a la certeza (que sólo es compatible con la superación o disipación de cualquier
duda).
LA

Habrá probabilidad, entonces, cuando la coexistencia de elementos positivos

(prueba de cargo) y negativos (prueba de descargo) permanezca, pero los elementos
positivos sean superiores en fuerza conviccional a los negativos; es decir, que
aquellos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para
proporcionar conocimiento. La probabilidad (sobre la culpabilidad del imputado)permite al
FI

proceso avanzar hacia el juicio definitivo (v. gr., auto de elevación a juicio). Cuando los
elementos negativos sean superiores a los positivos (desde el mismo punto de vista), se
dice que hay improbabilidad (o probabilidad negativa).
En el proceso penal interesa especialmente la certeza positiva, fundada y explicada,
sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, pues sólo ella permitirá que se le


aplique la pena prevista.

Por cierto que a la firme convicción sobre que el acusado verdaderamente es
culpable se llegará, la mayoría de las veces, no por la inexistencia de dudas sobre ello, sino
por su disipación o superación.
Obviamente, este resultado (la superación de las dudas) no podrá obedecer a puros
actos de voluntad ni a simples impresiones de los jueces, sino que deberá ser el fruto de
una consideración racional de datos objetivos exteriores a su espíritu (las huellas que dejó el
hecho y las operaciones técnicas sobre ella, es decir, las pruebas), legalmente introducidos
como pruebas al proceso, que justifiquen y expliquen de qué forma se pudieron disipar las
dudas existentes y cómo se arribó, a pesar de ellas, a la convicción de culpabilidad.
Toda esta actividad intelectual, que deberá realizarse del mismo modo que lo haría
cualquier persona común para llegar, mediante el uso de su razón, a la misma conclusión,
tendrá que exteriorizarse en forma de explicación, comprensible (y por ende controlable)

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 Capítulo 2

también para cualquier persona, mediante el uso de su razón (órganos públicos o simples
ciudadanos).

7. Verdad consensual
Si bien ha quedado dicho que la pena sólo se puede aplicar al verdadero culpable,
en los últimos tiempos han aparecido (reaparecido, mejor dicho) interesantes propuestas
que pueden significar la posibilidad de desplazamiento (parcial) de la “verdad material” por
una “verdad consensual”, admitida como verdadera por acuerdo de los sujetos que actúan
en el proceso (pero siempre para evitar la pena). Esto se desprende de la idea de considerar
al consenso como una forma alternativa (o auxiliar) de solución para ciertos casos penales,

OM
evitando la pena, simplificando o acelerando su imposición o pactando su extensión (con
distintos alcances).
La propuesta de darle tal eficacia jurídica al “consenso” encuentra propulsión en
tendencias modernas que, viendo en el delito más un conflicto intersubjetivo que una
infracción legal (o ambas cosas a la vez), aconsejan priorizar (en ciertos casos) la
reparación del daño causado por el ilícito por sobre su castigo, otorgar a la víctima un
protagonismo en la resolución del caso penal más acorde con su condición de primera y

.C
máxima damnificada por la infracción penal y receptar criterios de “utilidad” y “oportunidad”
frente al reconocido fracaso del principio de legalidad.
Estas ideas chocan con algunos fundamentos teóricos que inspiran el sistema penal
y procesal argentino, como son los principios de legalidad (todo delito de acción pública que
DD
se comete debe ser investigado, juzgado y penado) y el de verdad real (adecuación entre lo
realmente ocurrido y lo reconstruido conceptualmente en el proceso), como base de una
imposición de la pena por parte de órganos jurisdiccionales del Estado. Y chocan porque la
“verdad consensual” puede prestarse, no tanto a que se castigue a quien no sea culpable,
sino más bien a que no se castigue a todo quien sí lo sea, a través de formas de resolución
del caso por alternativas a la pena que prescindan total o parcialmente de ella (v. gr.,
LA

reparación de la víctima).

8. Restricciones
Se ha dicho que hoy en día es impensable (y seguramente inconveniente) sustituir el
FI

sistema de regulación oficial monopólica del caso penal, por otro que deje librada su
solución a la voluntad de los protagonistas. Pero no es menos cierto, que el consenso -y su
producto, la “verdad consensual”- puede tener un considerable campo de acción para ciertos
delitos (especialmente los que lesionan intereses o derechos disponibles por su titular, v. gr.,
la propiedad) como atenuante de la opuesta regla general vigente, idea que amplía su
espacio en el campo doctrinario y legislativo, aportando un nuevo ingrediente a la


relativización del concepto de verdad real, pensado como única y excluyente base para la
aplicación de la ley penal.

V. LA PENA

Por regla general la persecución penal se agota al obtener la imposición

jurisdiccional de una pena al culpable de la comisión de un delito por parte del tribunal
estatal y con la ejecución de esa pena. El tema del delito y su sanción ha sido desde
siempre una preocupación para la comunidad. El concepto social imperante es el de la pena
como castigo por el delito.

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 Capítulo 2

1. Noción
Se ha dicho que la pena “es un mal consistente en la pérdida de bienes como
retribución por haber violado el deber de no cometer un delito”, entendido éste como una
ofensa intolerable para la sociedad contra bienes individuales o sociales que, por su
particular importancia, son considerados por aquélla como merecedores de una también
particular tutela jurídica. La pena sólo puede ser impuesta por el Estado, a través de
órganos y formas especialmente predispuestas (juez natural, juicio previo, etc.).
La pena aparece así incorporada a nuestra formación jurídica como un irreflexivo
valor entendido: es como si fuera la única o la más natural consecuencia del delito, lo que
refleja una concepción exclusivamente punitiva de la función del derecho penal en la

OM
sociedad. Aunque se la menciona en las Constituciones y otros estatutos para humanizar su
ejecución y rodear de garantías su imposición (nadie puede ser penado sin juicio previo:
abolición de tormentos y azotes, art. 18, CN), de esa mención surge también su legalización:
en las condiciones de garantía establecidas, se puede amenazar e imponer una pena
siempre que la misma no sea de muerte (art. 4, inc. 3, CADH), confiscación de bienes (art.
17, CN), o cruel, inhumana o degradante (art. 7, PIDCP). A partir de esto, el Congreso
Nacional (art. 75, inc 12, CN) establecerá qué conductas humanas serán punibles (con el

.C
límite del art. 19 de la Constitución Nacional sobre las acciones privadas) y con qué sanción
se amenaza y se pena su comisión.

Naturaleza
DD
Se afirma que la pena es un castigo (concepto social imperante) y un símbolo de la
reprobación pública frente al delito. Muchos la entienden sólo como una retribución,
consistente en la imposición de un mal como contrapartida de una conducta delictiva
culpable, sin que para sus sostenedores tenga otra finalidad (se aplica sólo porque se
delinquió). Unos dicen que con ella se logra la restitución (simbólica) del derecho lesionado
o la reintegración y compensación de la norma quebrantada o del orden jurídico alterado por
LA

el delito.
Últimamente, hay quienes piensan que la pena es una respuesta institucional que
renivela a víctima y victimario, redignificando a la víctima en su condición de persona
vulnerada por la comisión del delito (retribucionismo centrado en la víctima). Admiten todos
que su base es la culpabilidad del agente.
FI

Fines
Pero también hay mucha coincidencia en que la pena debe servir para que no se
delinca, llegándose a sostener que este es su único justificativo. Los sostenedores de la


“prevención general” creen que la amenaza de la pena debe servir de freno para que no
“caigan” en el delito quienes puedan verse inducidos a cometer una acción punible. Su
imposición concretará el mal previsto como amenaza, mostrando a los potenciales
infractores los perjuicios reales que puede acarrearles el cometer la infracción,
desalentándolos; y demuestra a la comunidad la conveniencia de respetar el orden jurídico y
los bienes y derechos que la propia comunidad tutela (prevención general negativa). Pero la
imposición concreta de la pena, expresa a la vez, la vigencia real del orden jurídico y
refuerza la confianza de la sociedad en el derecho, pues ésta percibe cómo se sanciona su
quebrantamiento (prevención general positiva), dando por solucionado el conflicto.
En cambio, el efecto de “prevención especial” puede lograrse, según predican sus
sostenedores, evitando que el agente cometa nuevos delitos, tanto porque la pena nos libra
durante su ejecución del delincuente y de su potencial accionar delictivo (posición tan cínica
como popular), como porque logrará (por escarmiento -otro cinismo muy difundido- o
reeducación) resocializarlo (ilusión nunca demostrada en la práctica y hoy seriamente
cuestionada). El sistema constitucional argentino establece con claridad que las cárceles no

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 Capítulo 2

serán para castigo, sino para seguridad de los reos (art. 18 CN) y que la ejecución de las
penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación
social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH; art. 75 inc. 22, CN). Se adscribe así a la
teoría de la prevención especial (en la que poco creemos). Sin embargo, se ha dicho que en
las cárceles (no sólo en las nuestras) predomina “la intención primordial” de que “constituyan
lugares informales infernales”, aunque la ley diga lo contrario, porque la sociedad no sólo
tolera sino que exige que al delincuente se lo haga sufrir (descripciones tan críticas como
realistas).
Ahora bien, al margen de estas finalidades que se puedan pensar, lo cierto es que la
imposición concreta de la pena expresa la vigencia real del orden jurídico y refuerza la
confianza de la sociedad en el Derecho, porque éste, a través de vías institucionales, ha

OM
servido como instrumento para la solución de un conflicto instalado en un nivel muy básico
de la vida social.

Condiciones de imposición
En el ámbito específico de nuestro enfoque, es necesario adelantar que la pena sólo
podrá imponerse cuando un juez natural e imparcial (y por ende, independiente) declare por

.C
sentencia (firme) la culpabilidad del acusado por el delito que se le atribuye, luego de la
realización de un proceso respetuoso de todos los derechos y garantías acordadas por el
orden jurídico, fundándose en legítimas pruebas de cargo aportadas por la acusación -de las
que la culpabilidad pueda inferirse racionalmente y sin duda alguna-, y recibidas en juicio
DD
oral y público con vigencia de la inmediación, el contradictorio y la identidad física de los
jueces.

2. La reparación como sustituto de la pena

Existe en esta época un fuerte impulso para incluir como respuesta frente al delito -
LA

al lado de la pena y la medida de seguridad-, a la reparación, aun simbólica, de la víctima, lo

que no sólo podría considerarse una excepción al principio de legalidad (procesal), sino que
permitiría asignarle al derecho penal una función social distinta a la de ser un instrumento
exclusivamente punitivo (la de ser también, v. gr., una herramienta para recomponer la paz
entre los protagonistas a través de la reparación).
FI

Sin embargo, hay quienes sostienen que, en estos casos, correspondería una
retirada del derecho penal pues, si basta con reparar el daño, el asunto debe ser regulado
por el derecho civil (en el que no se admite, por otra parte, la “prisión por deudas”, situación
que podría configurarse si el asunto se mantiene en la órbita del derecho penal, frente a la
imposibilidad de reparar).


Fundamento
La reparación como sustituto de la pena reposa en una concepción que viendo ve en
el delito más un conflicto que una infracción, y por ende, busca priorizar la solución o
armonización del conflicto entre partes por sobre el castigo a la infracción a la ley, al menos
para ciertos delitos. En este sentido, se estima que la solución o armonización del conflicto
mejora la situación de la víctima y a la vez beneficia al acusado. Por ello, prefiere la
reparación del daño causado por determinados ilícitos antes que su represión, otorgando al
ofendido un protagonismo en la resolución del caso penal más acorde con su condición de
primer damnificado de carne y hueso por la infracción. Esto implica revalorizar la autonomía
de la voluntad de la víctima que, así como en la mayoría de los delitos es esencial para que
puedan configurarse como delitos (porque la violentan), no puede ser ella ignorada
totalmente luego de su comisión. También requiere reconocer que es posible y conveniente
aceptar la no imposición de la pena si la víctima recibe la compensación del daño que ha

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 Capítulo 2

sufrido, acordando a la reparación el valor de respuesta alternativa (no punitiva) del conflicto
que el delito expresa.
Es que la crisis de justificación de la pena y su incapacidad para demostrar la
declamada reinserción social del autor, han determinado la búsqueda de estos nuevos
caminos para prevenir los ilícitos penales y evitar un daño mayor (en especial, y según se ha
dicho, la violencia realimentada del sistema penal). La idea de la reparación de la víctima
como alternativa a la imposición de la pena se presenta como la tercera vía del derecho
penal. Se ha dicho incluso que cumple mejor los fines de la pena pues soluciona el conflicto
por reposición al estado anterior al delito, lo que satisface la conciencia jurídica colectiva, y
el autor -al reparar el daño- reconoce el valor del bien jurídico que lesionó y procura su
reinserción social.

OM
Sin embargo, esta finalidad “punitiva” de la reparación, al menos en la búsqueda de
los mismos efectos que la pena (tal como se señala precedentemente), es criticada por
algunos para quienes la reparación permite una injerencia excesiva del Estado en la
solución del conflicto, pudiendo llegar a frustrar el interés de la víctima (v. gr., no se acepta
la reparación porque al juez le pareció exigua: como resultado impone una pena y la víctima
no es reparada).

.C
3. Ámbito de aplicación
Es importante señalar que este reconocimiento a la decisión del ofendido, deberá
referirse principalmente a aquellos ilícitos que sólo lesionan derechos e intereses
DD
disponibles de su titular y, por ende, dejados por el orden jurídico en el ámbito de la
autonomía de su voluntad, como por ejemplo la propiedad privada; o bien a aquellos delitos
en que la tutela de la intimidad de la víctima requiere acordarle un mayor alcance a sus
decisiones; o a los de naturaleza culposa, por su menor culpabilidad. En general, los delitos
graves impiden que la sociedad considere el esfuerzo del autor por reparar el daño como
“suficiente para el restablecimiento de la paz jurídica”.
LA

Hay interesantes opiniones referidas a que la reparación puede no ser estrictamente

resarcitoria, sino que en ella caben otras formas de desagravio, incluso moral. Esta idea, si
bien independiza en algo a la reparación del criterio civilístico de indemnización de los
perjuicios ocasionados, no excluye la calidad de tal (de reparación). La reparación debe ser
voluntaria (pues esto implica el reconocimiento del derecho de la víctima) y no forzada: es
FI

algo más que un simple volver al statu quo ante.

4. Otras alternativas no punitivas

Estas ideas ya tienen influencia en nuestra legislación penal, cuando la reparación de


la víctima se impone como condición para el logro de ciertos beneficios como, por ejemplo,
la rehabilitación (art. 20 ter, CP), la extinción de la acción penal por reparación voluntaria del
perjuicio al fisco en los casos de evasión fiscal (art. 16, ley 24.769) o la suspensión del juicio
a prueba (art. 76 bis, CP). No debe pasarse por alto, tampoco, el orden de prelación del
artículo 30 CP, que prioriza atender la reparación de la víctima antes que el pago de la
multa.

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