DERECHO PENAL - Efip
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“El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar, y
determina lo que es punible y sus consecuencias”. comprende también las medidas de seguridad y el
medio jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de
un delito y un debido proceso judicial.
“El derecho penal puede ser visto como una herramienta de control social, formal y jurídico. Como
herramienta jurídica, es la rama del derecho público que regula la potestad estatal de castigar y
determina lo que es punible y sus consecuencias”
1. Garantías constitucionales. Teoría de la ley penal y del delito
El derecho penal cumple una función de garantía, al imponer un límite a la potestad punitiva estatal y
establecer presupuestos formales y materiales para la intervención del poder del Estado.
principios constitucionales que impregnan el sistema penal.
● Principio de legalidad.
● Principio de reserva.
● Principio de lesividad.
● Principio non bis in idem.
El principio de legalidad: receptado en el art. 18 de la Constitución nacional (CN) que reza: “Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
Tambien se encuentra en tratados internacionales como la “la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos… la Convención Americana de los
Derechos del Niño”.
Se expresa con el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege” (ningún delito, ninguna pena sin ley).
Este principio consagra la ley penal previa como única fuente del derecho penal.
De este principio se derivan cuatro garantías, a saber:
❖ Garantía “criminal”: Exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum crimen
sine lege).
❖ Garantía “penal”: Requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho (nulla poena sine
lege).
❖ Garantía “jurisdiccional o judicial”: Exige que la existencia del delito y la imposición de la pena
se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
establecido.
❖ Garantía “de ejecución”: Requiere que el cumplimiento de la pena o medida de seguridad se
sujete a una disposición legal.
Respecto a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción, debe cumplir los siguientes requisitos:
⮚ Previa: Requiere que el sujeto pueda conocer, en el momento del hecho, si va a incurrir en un
delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio de la irretroactividad
de la ley penal más severa. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de
retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna (art. 9, Convención Americana sobre
Derechos Humanos4; art. 15.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5; art. 2, CP6).
⮚ Escrita: Requiere que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo, es decir, no puede ser
delegada la función legislativa a los Poderes Ejecutivo o Judicial (arts. 76 y 99 inc. 3 de la CN 7).
⮚ Estricta: Requiere que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas
conductas punibles y sus penas. Se excluye la analogía en perjuicio del imputado. Este requisito
se concreta en la teoría del delito, a través de la exigencia de la tipicidad del hecho. En la teoría
de la determinación de la pena, implica un límite arbitrario judicial.
El principio de reserva : segundo párrafo del art. 19 CN, que reza: “Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” .
Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos
hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer. Este principio exige que
la punibilidad de un hecho solo pueda ser establecida por una ley anterior a su comisión. Se trata de una
garantía individual que se logra mediante la enumeración taxativa en la ley de los hechos punibles y de
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las penas pertinentes, de manera tal que se establece un catálogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto (numerus clausus) (Núñez, 1999).
El principio de lesividad: configura la base de un derecho penal liberal y tiene como regla esencial
aquella que impide prohibir y castigar una acción humana, si esta no perjudica u ofende los derechos
individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden público.
De esta forma, solo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones penales a las acciones
reprobables por sus efectos lesivos para terceros, y se impone la tolerancia jurídica de toda actitud o
comportamiento que no posea esta consecuencia. Este principio configura la base del derecho penal
liberal
El principio non bis in idem : Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, incorporados a
la Constitución nacional en el art. 75 inc. 22.
Además, este principio, por el cual se prohíbe perseguir penalmente a una persona más de una vez por el
mismo hecho, puede ser considerado una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18,
CN12).
Se prohíbe un nuevo juzgamiento, cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído absolución
o condena.
A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres identidades:
● Persona
● Causa
● Objeto
Validez temporal de la ley penal: principio general (concepto) y principio de excepción (retroactividad y
ultraactividad)
El ámbito de validez de la ley penal es el que determina los alcances y límites de la ley penal. La validez de la
ley penal puede ser espacial, temporal o personal.
La validez temporal determina el momento y hasta cuándo está vigente la norma. Analizar la validez
temporal de la ley penal [entonces] implica determinar si existen excepciones que extiendan la vigencia de
la ley más allá de su vida legislativa.
Principio de irretroactividad: principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal. En virtud
de este principio, rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo.
Las leyes penales solo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor y hasta el momento
de su derogación.
La validez temporal de la ley penal exige determinar: cuál es el tiempo de comisión del delito.
✔ En el caso de una acción: el momento de su ejecución.
✔ En el caso de una omisión: el momento en que debía realizarse la acción omitida.
✔ Excepciones: el principio de irretroactividad no es absoluto, sino que presenta excepciones.
Principio de retroactividad: Autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su
entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento
procesal, la cual es distinta a la que regía en el momento de la comisión del hecho.
Principio de ultraactividad: Permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo
comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la
regulación del hecho, aún después de su derogación.
La extraactividad de la ley penal, es decir, la aplicación de la ley fuera de su periodo normal de vida
legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal13, y reconoce, en la actualidad, fundamento
constitucional.
A los fines de la aplicación de una ley, frente a una sucesión en el tiempo de leyes penales, resulta
imprescindible determinar cuál de las leyes en juego es la más benigna, lo que implica un sistema de cotejo
entre las normas intervinientes. El juez será quien determine qué ley aplicar, y no puede realizar una
combinación entre los aspectos más favorables de las dos leyes, sino que debe aplicar una sola ley. Pero
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esta regla tiene una excepción: art. 3 del Código Penal, que hace referencia al cómputo de preventiva, en
donde le está permitido al juez combinar dos leyes, porque la ley lo autoriza expresamente
La teoría del delito. Concepto analítico. Categorías de la estructura del delito. La acción. Concepto. El tipo
penal. Concepto. Tipo objetivo. La imputación objetiva del resultado. Tipo subjetivo. El dolo. Concepto,
elementos y clases. La antijuridicidad. Concepto. Causas de justificación: concepto. Legítima defensa y
Estado de necesidad. Concepto, requisitos y clases. La culpabilidad. Concepto. Imputabilidad, requisitos
La teoría del delito representa un concepto analítico que proporciona un método sistematizado en
niveles, acción, tipo, antijuridicidad, culpabilidad; cada uno de los cuales presupone al anterior, que se
deben ir subiendo uno a uno, a los fines de determinar si una conducta constituye un delito.
La acción: La acción penal es aquella que se origina a partir de un delito y que supone la imposición de
un castigo al responsable, de acuerdo con lo establecido por la ley. De esta manera, la acción penal es el
punto de partida del proceso judicial.
El concepto de acción difiere y ha ido evolucionando paulatinamente, según las diferentes escuelas
dogmáticas.
Concepto de acción según distintas escuelas dogmáticas
El tipo penal: descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador.
“La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez, que
permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en
la ley penal”
La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción objetivo—subjetiva de la conducta
En cuanto al tipo objetivo: Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la
norma, que abarca no solo su descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta índole.
El tipo subjetivo: según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la dirección de
voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos
legalmente:
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● Tipo doloso: "el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y quiere
afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor”
● Tipo culposo: el sujeto “no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada
produce su afectación”
1. Dolo directo directo: cuando el resultado de la acción coincide con el fin que se había
propuesto el autor (por ejemplo: si quiso matar a Pedro Muñoz y lo mató).
2. Dolo indirecto: cuando el resultado de la acción no coincide con el fin que se había
propuesto el autor, pero es una consecuencia necesaria que debe darse para conseguir
el resultado planeado (ejemplo: quiso matar a Pedro Muñoz, quien iba a viajar en
avión, para lo cual colocó una bomba en dicho avión y murieron el piloto y otros veinte
pasajeros más, además de Pedro Muñoz).
3. Dolo eventual: cuando el autor no descarta la posibilidad de que se pueda producir un
daño no querido por él, pero aún así acciona (como si al ser perseguido por la policía
momentos después de asaltar a un peatón, Pedro Muñoz con su vehículo se da a la
fuga, ingresando en contramano por una avenida transitada en ese horario. Él no
quiere matar a nadie, pero en esta situación es evidente que más de una persona
pudiera resultar lesionada, o incluso muerta si fuera arrollada por su vehículo, por lo
cual sería ilógico sostener, con seriedad, que él no pudo prever que ese resultado
acaecería).
La antijuridicidad: La violación de esa norma primaria (que implica la realización del tipo) no es
suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que
la realización del tipo no se encuentre jurídicamente autorizada. Una conducta es típica si con ella se
infringe una norma, y será antijurídica, si no está justificada por una causa de justificación.
“Como característica del supuesto de hecho abstracto, la antijuridicidad general (contradicción con el
derecho) viene ya afirmada por la comprobación de la tipicidad, mientras que la antijuridicidad
específica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de pena”
La antijuridicidad formal hace referencia a la relación entre la acción u omisión y la norma penal de
determinación; la antijuridicidad material, al contenido disvalioso de esta.
Causas de justificación
Podemos decir que son “situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de un
hecho típico. También se las puede definir como permisos concedidos por la ley para cometer, en
determinadas circunstancias, un hecho penalmente típico” (Lascano, 2005, p. 412). Su fuente es la ley y la
necesidad. Entre ellas, podemos mencionar a la legítima defensa y al estado de necesidad, entre otras.
La legítima defensa es entendida como una reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no
provocada por el sujeto (Lascano, 2005). Esta se encuentra regulada en el art. 34 del Código Penal.
Del artículo mencionado se desprenden sus requisitos de procedencia.
● “Agresión ilegítima;
● necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
● falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”.
En cuanto a las clases de legítima defensa, podemos mencionar: la legítima defensa privilegiada (propia o
de sus derechos) y la legítima defensa de terceros.
Legítima defensa propia: Esta forma de defensa ocurre cuando una persona actúa para proteger su propia
integridad física o derechos frente a una agresión inminente y no provocada.
Legítima defensa de terceros (defensa de derechos ajenos): se aplica cuando una persona defiende a otra
que está siendo víctima de una agresión ilegítima. Los requisitos son los mismos que para la defensa propia:
debe haber una agresión injusta, la respuesta debe ser necesaria y proporcional, y no debe haber
provocación por parte del defensor o de la persona a la que se defiende
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actual ampara a intereses legítimos que solo pueden ser de otra persona (Lascano, 2005). Esta
causa de justificación protege a quien lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien
propio o ajeno que se encuentra amenazado.
En cuanto a sus clases, se mencionan el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad
exculpante. La diferencia entre uno y otro suele depender de un único factor: el estado de necesidad es
justificante cuando el mal causado es menor que el evitado y es exculpante cuando el mal causado es igual
que el evitado
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3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre
que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente
por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Tentativa: definida en el art 42 del CP: “el que, con el fin de cometer un delito determinado, comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el
art. 44.
la tentativa tiene tres elementos constitutivos: uno denominado subjetivo; otro, objetivo; y un tercer
elemento que es la falta de consumación.
- El elemento objetivo, denominado “comienzo de ejecución”, es el que marca el límite entre lo que
es punible y lo que no. Es el que impone la diferencia entre los actos preparatorios y los de
tentativa. Este debe ser analizado en cada caso en concreto.
- El elemento subjetivo se refiere a la finalidad del autor de cometer un delito y se deriva
directamente del texto del art. 42 del CP
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- la falta de consumación, diremos que son estos elementos extraños o distintos al autor, que evitan
que se produzca la lesión a ese bien jurídico, bien que de otra forma habría sufrido las
consecuencias de esa conducta.
El desistimiento voluntario: regulado en el art. 43 del Código Penal. “El autor de tentativa no estará
sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”
En estos supuestos, el legislador optó por eximir de pena al autor de una tentativa cuando abandona
(contenido subjetivo: debe ser voluntario) su conducta. Debe existir “comienzo de ejecución”, debido a que
el código indica que es el autor de tentativa el que puede desistir y, para que exista tentativa —obviamente
—, debe haberse iniciado la conducta criminosa.
Participación necesaria o codelincuencia: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento
del delito la intervención punible de dos o más personas (sirvan como ejemplos, en nuestro Código Penal,
el duelo del art. 97 y la asociación ilícita del art. 21024).
Encubrimiento: no significa una contribución al delito. “El encubrimiento tiene independencia funcional y,
por lo tanto, es una categoría de delito autónoma”
Desde un punto de vista restringido, con la expresión, se hace referencia a la concurrencia en el delito de
quienes participan de una conducta delictiva, sin ser autores o coautores. En este sentido, comprende
solamente a quienes son cómplices e instigadores. Deja afuera, pues, a los autores o coautores.
EL AUTOR: Es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica. Es el que comete por sí mismo
el hecho punible. Dominio del hecho in totum.
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EL COAUTOR: Se da cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la
realización del tipo y condominan el hecho entre todos (dominio funcional del hecho).
LA AUTORÍA MEDIATA: En la autoría mediata, un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento,
que será quien lo ejecutará. Como antes afirmamos, se trata de supuestos de dominio de la voluntad. El
suceso debe aparecer como obra de la voluntad rectora del "hombre de atrás".
Participación en sentido restringido: se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando
parte en el delito, no tienen el dominio del hecho. Vale decir, colaboran en un hecho ajeno y,
consecuentemente, no autónomo. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e instigadores,
porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en sí
mismas, en el sentido de que no realizan por sí solos la acción descripta en el tipo.
Formas de complicidad
Nuestro Código Penal distingue dos clases de complicidad: necesaria (o primaria) y no necesaria (o
secundaria).
Complicidad necesaria o primaria: según el art. 45 de nuestro Código Penal, es cómplice primario el que
presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin el cual no habría podido cometerse el hecho.
Complicidad no necesaria (o secundaria): es cómplice secundario —de conformidad con el art. 46 del
Código Penal— el que coopera de cualquier otro modo al previsto para el cómplice primario, a la ejecución
del hecho o preste una ayuda posterior y cumpla promesas anteriores a este.
Concurso de delitos. Concepto. Concurso ideal de delitos: Concepto y penalidad. Delito continuado:
concepto, requisitos, consecuencias jurídicas. Concurso real de delitos: Concepto. Punición. Punibilidad
Concurso de delitos: El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra, al mismo tiempo
y de manera no aparente, en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí. Estos tipos penales, al
tener elementos comunes, generan superposición de espacios típicos.
Concurso ideal de delitos: art. 54 del Código Penal, que expresa: “cuando un hecho cayere bajo más de una
sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
Penalidad : “El art. 54 CP ha seguido el principio de la absorción, pues unifica la pena de los distintos tipos
involucrados en el concurso ideal: se aplicará solamente la que fijare pena mayor”
Delito continuado: El delito continuado se produce cuando, a pesar de la pluralidad de conductas típicas,
ellas conforman una unidad jurídica desde el punto de vista penal. En estos supuestos, el sujeto realiza, al
mismo tiempo o en forma sucesiva, varias conductas dependientes entre sí, y es por ello que,
jurídicamente, se las considera una sola
Elementos:
● “pluralidad de hechos;
● dependencia de los hechos entre sí;
● sometimiento a una misma sanción legal”
El delito continuado genera, como principal consecuencia —derivada de la unidad de culpabilidad—, que
los plurales hechos dependientes sean sancionados con una pena única.
Concurso real: Según el art. 55 CP, el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una
pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales,
realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso.
Elementos:
▪ Pluralidad de hechos;
▪ independencia entre sí;
▪ su concurrencia;
▪ su enjuiciamiento en un mismo proceso judicial.
Penalidad: nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de pena única y fija una escala abstracta para
graduarla.
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“Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran los plurales hechos
independientes están conminados con penas divisibles de la misma especie”. el reo tendrá como mínimo, el
mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos
hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder los (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondientes a los distintos hechos independientes
están conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie (una de reclusión y otro de prisión),
se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Hay reincidencia cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena por una pena privativa de
libertad impuesta por tribunal del país es condenado nuevamente con esa misma especie de pena, siempre
que, desde su cumplimiento, no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye. (Lascano, 2005, p. 713).
Pero el instituto de la reincidencia ha dispuesto exclusiones: no admite los delitos políticos, exclusivamente
militares, amnistiados ni cometidos por menores de 18 años.
“La reincidencia es un estado en el que cae el sujeto, estado que causa los efectos descriptos en los arts.
14, 27 y 41 del CP. También es un hecho jurídico, como los definidos por el art. 896 CCyCN”
Le quita al condenado la posibilidad de pedir la libertad condicional, según el art. 14 CP
ARTICULO 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá cuando
la condena fuera por:
1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal.
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer
y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.
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3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida,
previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código Penal.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos
en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal.
7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.
8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.
9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal.
10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace.
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.
La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de
la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito,
sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito,
conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.
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