DERECHO CIVIL

CEDULA
N° 2
1. Principio de Autonomía de la voluntad en el Código Civil. Tratamiento
normativo del principio en el Código Civil.

2. Responsabilidad civil contractual. Requisitos de procedencia. Mora y sus

efectos. Formas de evaluación de los perjuicios.
1. Principio de Autonomía de la voluntad en el Código Civil. Tratamiento
normativo del principio en el Código Civil.

En términos generales, y según el criterio tradicional, este principio consiste en que

cumpliéndose con los requisitos que establece la ley y salvo prohibición expresa, los
sujetos son libres para generar, modificar, transferir, transmitir y extinguir toda clase
de derechos y obligaciones, aplicación clara del Art 12 según el cual podrán
renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia.
Este principio descansa en que las personas en el ámbito del derecho privado gozan de
la libertad para crear sus propios actos jurídicos, según la conveniencia de sus propios
intereses, siempre que no vayan contra la ley, el orden público y las buenas
costumbres. El autor del acto jurídico o las partes de la convención podrán en
consecuencia dar el contenido negociar que deseen a sus actos jurídicos, modificar las
normas establecidas para determinados actos o contratos, o contratar incluso sobre
materias no contenidas en el CC.

La autonomía de la voluntad presenta tremenda importancia a lo largo de los

diferentes libros que contempla el código civil, como, por ejemplo:

- Respecto de las personas: la libertad para contraer o no matrimonio; en las

capitulaciones matrimoniales (los cónyuges pueden escoger libremente el régimen
matrimonial que desean contraer)

- Respecto de los bienes: la tradición (existe intención) la ocupación (para algunos es

un acto jurídico, por ende, también existe intención)

- Sucesión por causa de muerte: la aceptación o repudiación de una asignación; el

otorgar testamento; la libertad de testar y poder disponer de la cuarta de libre
disposición y mejorar la porción de un asignatario a través de la cuarta de mejora
(en la medida que no haya un pacto de no disponer de la mejora)

- Obligaciones: celebración de un contrato; en los elementos de la naturaleza y

accidentales; los contratos consensuales (exige solo consentimiento); los principios
contractuales como el consensualismo contractual, la libertad contractual y la fuerza
obligatoria de los contratos (1545); interpretación de los contratos se estará más a la
intención de los contratantes que a lo literal de las palabras; en cuanto a la gradación
de la culpa se está en primer lugar a lo que señalen las partes; en cuanto al lugar y
época del pago se está en primer lugar a lo que señalen las partes; en cuanto a la
renuncia de la prescripción una vez ya cumplido el plazo.
Algunos artículos donde reforzamos la presencia de este principio:

Art. 12. Renuncia a los derechos.

Art. 1545. Fuerza obligatoria de los contratos.
Art. 1567. Resciliación, parte inicial. Es la aptitud que tienen las mismas partes que
han celebrado un contrato de dejar ese contrato sin efecto. Este artículo comete un
error pues lo que da a entender es que las partes al parecer lo que hacen es declarar
la nulidad cosa que no es posible pues no puede ser declarada por las partes, sino
que debe ser declarada judicialmente.
Art. 582. Dominio.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FUERZA OBLIGATORIA EN LOS

CONTRATOS.

Tan importante es el rol que se le asigna a la autonomía de la voluntad en materia de

contratos que se entienden incorporados a ellos las leyes vigentes al tiempo de su
celebración.
El CC como criterio general parte de la premisa de la igualdad entre las partes,
quedando entregado el acuerdo de voluntades al libre juego de la oferta y la demanda.
Incluso es apta para crear contratos atípicos o prescindir de muchas normas legales
que han sido establecidas de manera supletoria.

A excepción de la buena fe, los demás principios que informan la contratación en

nuestro código emanan del principio general de la autonomía de la voluntad: el
consensualismo contractual (los contratos reales y solemnes son una excepción a
esto), la libertad contractual (en sus dos facetas: libertad de conclusión y libertad de
configuración interna), la fuerza obligatoria de los contratos (ley del contrato) y el
efecto relativo de los mismos (las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan
a los demás).

ALESSANDRI define la autonomía de la voluntad como "la libertad de que gozan los
particulares para pactar los contratos que les plazca, y de determinar su contenido,
efectos y duración", y señala que esta voluntad es soberana, que el contrato nace del
acuerdo de voluntades.

Por su parte, LÓPEZ SANTA MARÍA, cuyo libro sobre "Los Contratos" es el más
completo en la doctrina chilena en aspectos teóricos, señala que "El principio de la
autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica según la cual toda
obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la
fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce".
Fuera de las normas citadas, hay muchas otras que ponen de manifiesto el rol
fundamental que el CC le atribuye a este principio:

Art. 1437: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como los contratos o convenciones (…)”
Esta norma al igual que el Art. 1438 hace sinónimos los términos convención y
contrato, lo que ha sido tradicionalmente criticado por nuestra doctrina y
jurisprudencia señalando que entre ellos lo que hay es una relación de género especie.

Art. 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio (…)”

Art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

Art. 1547 inciso 4: “(…) Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.”

Art. 1558 inciso 3: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas
reglas” Los dos artículos anteriores permiten estipular cláusulas modificatorias de
Responsabilidad civil.

Art. 1567 inciso 1 en armonía con el 1545: “Toda obligación puede extinguirse por
una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente
de lo suyo, consienten en darla por nula.” Se refiere al MEO llamado resciliación o
mutuo disenso.

Art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se
cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.”

Art. 1069: “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para
conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que
a las palabras de que se haya servido”

Lo anteriormente expuesto constituye una demostración de que en nuestro país el

derecho sucesorio es una proyección económica del derecho de familia. Precisamente
en el ámbito del derecho de familia la autonomía de la voluntad se encuentra más
disminuida; hay una clara preeminencia de normas imperativas, a diferencia de lo que
ocurre en el derecho patrimonial propiamente tal, donde la mayoría de sus normas son
permisivas.

En todo caso ello tampoco significa que la autonomía de la voluntad no tenga

importancia en el derecho de familia. Basta pensar por ejemplo en el matrimonio en
que, a pesar de que su estatuto se encuentra fijado en términos imperativos por el
legislador es fundamental el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente

capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan
cumplido las formalidades que establece la ley.

2. Responsabilidad civil contractual. Requisitos de procedencia. Mora y sus

efectos. Formas de avaluación de los perjuicios.

La gran manifestación de la responsabilidad es la indemnización de perjuicios pues a

través de ella el que ha causado un daño puede repararlo.
Surge cuando entre las partes ya hay un vínculo jurídico. Es a consecuencia de no
haber cumplido con ese vínculo que surgirá la responsabilidad. Por ejemplo: Paz
contrata con Valeria la venta de un caballo, Paz le entrega el caballo, Valeria recibe el
caballo y se compromete a pagar a Paz, pasó el plazo de pago y nunca se efectuó el
pago, entonces, Paz demanda a Valeria.

Este surge de hechos lícitos en su origen y, las partes tienen un vínculo previo.
a) Contrato
b) Cuasicontrato
c) Ley (por ejemplo la obligación de pagar impuestos, el alimentante pagar alimentos
al alimentario, etc.)

La indemnización de perjuicio es toda cantidad de dinero que el acreedor tiene

derecho a reclamar del deudor, y que representa el beneficio que éste habría obtenido
si el cumplimiento de la obligación hubiese sido efectivo, íntegro y oportuno.

La indemnización puede ser:

- Compensatoria: Es aquella que reemplaza por equivalencia el cumplimiento de la

obligación, y procede cuando el deudor no ha cumplido su obligación o bien la
cumplió imperfectamente.

- Moratoria: Esta solo tiene por objeto reparar los daños causados por la tardanza en el
cumplimiento de la obligación.

Tanto la indemnización compensatoria y la moratoria, ambas se traducen en

dinero.
Es importante señalar que respecto a la indemnización moratoria, el acreedor puede
elegir libremente entre esta o el cumplimiento forzado, en la medida que proceda la
mora; pero respecto a la indemnización compensatoria en las obligación de hacer y no
hacer puede optar libremente por una o la otra, en cambio en las obligaciones de dar,
el acreedor por regla general está obligado a recurrir primero al cumplimiento forzado
y solo en el evento de que ello no proceda, podrá demandar por indemnización de
perjuicios compensatoria. Por tanto en la indemnización compensatoria el acreedor
por regla general no puede pedir el cumplimiento forzado más la indemnización
compensatoria, sólo excepcionalmente se podría, si el acreedor y el deudor pactaron
una cláusula penal enorme señalando que el pago de la pena no extingue la obligación
principal , lo mismo ocurre con la transacción en la que se pactó una cláusula pena
enorme para el caso de cumplirse lo pactado en la transacción habrá lugar a la pena sin
perjuicio de llevar a efecto la transacción en todas sus partes.

Son requisitos de la indemnización de perjuicio en responsabilidad contractual:

a) Que exista una obligación derivada de un contrato (esencial para estar en presencia
de responsabilidad contractual)

b) Que exista un incumplimiento de una obligación, es decir, que exista un vínculo

jurídico entre el acreedor y el deudor, y que este último se encuentre en la necesidad
de cumplir con una prestación que puede ser dar, hacer o no hacer alguna cosa, y que
no haya cumplido, o incumplido imperfectamente, o bien se haya retrasado en el
cumplimiento de la obligación

c) Que el incumplimiento sea imputable al deudor

Cuando el deudor incumple su obligación contractual estamos en presencia de la

culpa contractual, que puede ser grave, leve o levísima.
Lo que determina de qué culpa responderá al deudor ante su incumplimiento
negligente, obedece al siguiente orden:
- Lo que las partes hayan estipulado o pactado

- Lo que determine la ley especial si algo al respecto señala

- Lo que la ley general (código civil) señala al respecto

- A falta de todas las anteriores reglas, habrá que determinar a quién beneficia el
contrato. Si benéfica exclusivamente al acreedor, el deudor responderá de culpa grave;
si beneficia a ambos, el deudor responderá de culpa leve; y si se beneficia
exclusivamente al deudor, éste responderá de culpa levísima

Hay que señalar que la culpa contractual admite gradación y nuestro código civil en
el art.44 contempla 3 tipos de culpas:

- Culpa grave o lata: La culpa grave es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo, por lo
que no solo agrava la responsabilidad del deudor, sino que también las reglas del dolo
se hacen extensivas a esta culpa. (ej. en el depósito por regla general, en el mandato
no
remunerado, en la agencia oficiosa, prenda, etc.)

- Culpa leve o descuido leve: Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (ej. compraventa,
arrendamiento, permuta, transacción, etc.)

- Culpa levísima o descuido levísimo: Es la falta de aquella esmerada diligencia que

un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios más importantes (ej.
comodato, mutuo, etc.)

De estos 3 tipos de culpas la que genera mayor carga de diligencia es la culpa

levísima, ya que esta se opone a la suma diligencia, mientras que la culpa leve a la
mediana diligencia, y la culpa grave a la mínima diligencia.

Por último, debemos mencionar que la regla general es que la culpa se presume y
no es necesario probarla por parte del deudor, esto es, porque la obligación de
emplear el debido cuidado de la cosa es a quien se presume culpable en el evento de
que algo le pase a la cosa, por lo tanto, será al deudor a quien se le presume culpable,
pero esta es una presunción simplemente legal. Excepcionalmente existe un caso en
que no se presume la culpa, de acuerdo con el art.2158 no podrá el mandante
dispensarse de cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo
que le pruebe su culpa.

Respecto al dolo este es la intención positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro, y que, dentro de los 3 ámbitos o campos de aplicación de este, lo
hallamos como causal de incumplimiento de obligaciones por parte del deudor y que
agravan su responsabilidad.

A diferencia de la culpa el dolo no se presume, por tanto, es el acreedor a quien le

corresponde la carga de la prueba pues será él quien deberá probar la existencia
del dolo por parte del deudor como causal de imputabilidad; y además el dolo
agrava la responsabilidad del deudor respondiendo de los perjuicios directos, previstos
y además de los imprevistos. La fuerza mayor o caso fortuito provocan que el deudor
sea inimputable civilmente, esto es, que no pueda atribuírsele al deudor
responsabilidad alguna por el incumplimiento de la obligación, cuando la cosa debida
es una especie o cuerpo cierto, puesto que nadie está obligado a lo imposible. El
art.45 define la fuerza mayor o el caso fortuito como el imprevisto al que no es
posible resistir (ej. incendio, naufragio, terremoto, apresamiento de enemigos,
actos de autoridad)
En doctrina la fuerza mayor se debe a un hecho del hombre y el caso fortuito a un
hecho de la naturaleza. Estrechamente vinculado se encuentran estos 2 conceptos con
la teoría de los riesgos.

La teoría de los riesgos

La teoría de los riesgos consiste en determinar que ante el peligro a que está expuesta
una cosa a perecer a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, que parte tendrá
la necesidad de soportar la pérdida de la cosa. Por ello que, jurídicamente hablando, el
riesgo es el peligro de perder un derecho que se tiene sobre una cosa, como
consecuencia de su pérdida fortuita.
La teoría de los riesgos adquiere importancia en los contratos bilaterales, puesto que
en dichos contratos ambas partes se obligan recíprocamente como también ambas
partes contraen derechos. Por lo mismo surge el problema de saber quien asume el
riesgo si se ha extinguido la obligación de una de las partes como consecuencia de la
pérdida fortuita de la cosa objeto de la obligación:

Los requisitos para que se plantee el problema de la teoría de los riesgos

son:
- Que la cosa expuesta a perderse sea objeto de una obligación

- Que dicha obligación emane de un contrato bilateral

- Que la pérdida de la cosa objeto de la obligación sea fortuita

- Que la cosa debida sea de especie o cuerpo cierto

- La cosa debe perecer mientras la obligación está pendiente (es decir, aquella cosa
cuya entrega se deba)

Por tanto, para que el deudor no se haga responsable como consecuencia del
incumplimiento, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos (para que el
deudor sea inimputable):

- Que la fuerza mayor o caso fortuito sea ajeno, si sobreviene por culpa del deudor o
durante su mora, no lo exime de responsabilidad

- La fuerza mayor o el caso fortuito sea imprevisto, ya que es aquello que es imposible
de resistir

- Debe ser insuperable

La regla general es que los riesgos son asumidos por el acreedor, pero
excepcionalmente existen casos en que será el deudor quien será responsable:

- Cuando las partes así lo hayan pactado, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad

- Cuando el caso fortuito se produce por culpa del deudor

- Cuando la cosa se debe bajo condición suspensiva

- Cuando la ley así lo establece (ej. si el sujeto hurto o robo una cosa y esta perece por
fuerza mayor o caso fortuito, no podrá invocarla, ni aun cuando la cosa pudiese de
todas maneras haber perecido en poder del acreedor)

- Desde el momento en que el deudor está en mora, el riesgo deja de asumirlo el

acreedor y pasa al deudor, luego si estando en mora sobreviene la fuerza mayor o caso
fortuito y la especie o cuerpo cierto perece, la pérdida de aquello lo asume el deudor.
Sin embargo, si la cosa en tal caso perece, pero el deudor prueba que ella de todas
maneras hubiese perecido en poder del acreedor, se exime de responsabilidad

La importancia de la teoría de los riesgos tiene relevancia además del cumplimiento

de las obligaciones derivadas de contratos bilaterales, en virtud de los modos de
extinguir las obligaciones llamadas “de la imposibilidad de la ejecución”.

d) Que el deudor este en mora

La mora es el retardo en el cumplimiento de una obligación imputable al deudor que

persiste después de la interpelación del acreedor.

Los requisitos de la mora son:

- Que exista retardo en el cumplimiento de la obligación: el retardo no es lo mismo

que la mora, ya que el retardo es un requisito de la mora, en virtud del cual este se
produce desde el momento en que habiéndose hecho exigible la obligación el deudor
no la cumple, sino que el retardo para ser mora requiere de la comunicación del
acreedor al deudor que su retardo en el cumplimiento de la obligación le está
provocando un perjuicio

- Que el retardo le sea imputable al deudor: esto es que dicho retardo sea consecuencia
de dolo o culpa del deudor.

- Es necesario la interpelación del acreedor: Sin perjuicio que las partes debido a la
autonomía de la voluntad pueden pactar que no será necesaria la interpelación del
acreedor para que el deudor se constituya en mora.
Ahora el art.1551 contempla 3 casos en que el deudor está constituido en mora y los
3 tipos de interpelación existentes:

1. Interpelación convencional expresa: cuando no se ha cumplido la obligación

dentro del término estipulado por las partes, vale decir, en presencia de una
obligación sujeta a plazo expresó. Sin embargo, hay casos excepcionales en
que aun en el evento en que las partes hayan estipulado un plazo de todas
maneras la ley le exige al acreedor interpelar al deudor y con ello constituirlo
en mora (ej. art.1949 en que para que el arrendatario sea constituido en mora de
restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador aun
cuando haya precedido el desahucio.
 2. Interpelación convencional tácita: cuando la cosa no ha podido ser dada o
ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar
sin darla o ejecutarla, vale decir, una obligación sujeta a plazo tácito, aquel
indispensable para cumplirlo (ej. entrega de un vestido de bodas)

3. Interpelación judicial: es la regla general consistente en que el deudor se

encuentra en mora cuando ha sido notificado judicialmente reconvenido por el
acreedor, es decir, cuando se deduce una demanda judicial.

Los efectos de la mora son diversos dependiendo si es el deudor o el acreedor quien

está constituido. Respecto al deudor se le impone la obligación de indemnizar
perjuicios; se hace responsable del caso fortuito que sucedió durante su mora; y se
hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba.

Respecto al acreedor debe indemnizar al deudor los perjuicios que ocasiona su mora
(ej. gastos de conservación de la cosa); la mora del acreedor atenúa la responsabilidad
del deudor, es decir, que hace responsable al deudor sólo de su culpa lata o dolo; cesa
la obligación del deudor de conservar la cosa; y por último la negativa del acreedor de
recibir el pago no justifica en lo absoluto el hecho de que el deudor pretenda no pagar,
sino que deberá cumplir su obligación mediante el pago por consignación.

e) Que el acreedor sea un contratante diligente (solo si el contrato es bilateral)

En los contratos bilaterales para que el deudor esté constituido en mora, además es
necesario que el acreedor haya cumplido con su obligación o esté llano a cumplirla, ya
que la mora del acreedor purga la mora del deudor, de acuerdo con lo señalado en el
art. 1552 respecto a la excepción de contrato no cumplido.

f) Que haya perjuicio al acreedor

Perjuicios es todo menoscabo que el acreedor experimenta en su persona o bienes, la
pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o
extrapatrimonial. Se ha sostenido que para el código civil daño y perjuicio es lo
mismo, pero alguna doctrina estimó que la voz “daño” era para referirse al daño
emergente, y perjuicio al lucro cesante.

De la definición enunciada podemos distinguir 2 tipos de perjuicios:

- Daño moral: que es el dolor, aflicción, o el pesar que un individuo experimenta en

sus sentimientos y emociones como consecuencia de un daño del que ha sido víctima.
Hace 10 años solo tenía lugar esta indemnización en la responsabilidad
extracontractual y no contractual, pero actualmente la jurisprudencia es uniforme en
cuanto a la indemnización por daño moral, cuando se incumplen obligaciones
llamadas de “seguridad”, es decir, aquellas obligaciones contractuales cuyo
incumplimiento puede provocar lesiones de este tipo (ej. contrato médico, contrato de
trabajo)

- Daño material: es todo menoscabo o disminución efectiva y directa que el acreedor

experimenta en su patrimonio, o bien la privación de una legítima ganancia. De esta
definición podemos distinguir 2 tipos de daño o perjuicios patrimoniales. El primero
es el daño emergente que es el perjuicio efectivamente causado (apreciable) y el
segundo es el lucro cesante que es lo que el acreedor legítimamente hubiese ganado,
el beneficio que legítimamente hubiese obtenido si el deudor hubiese cumplido con la
obligación en forma total y oportuna.

Otro tipo de perjuicios son:

- Previstos e imprevistos: los previstos son, los que pudieron preverse al tiempo del
contrato, las partes suponen cual será el perjuicio que sufrirá el acreedor si el deudor
incumple su obligación. y los imprevistos son aquellos que las partes no tienen como
prever al momento de celebrar el contrato

- Directos e indirectos: directos con los que constituyen una consecuencia inmediata
y lógica del incumplimiento de la obligación. indirectos son aquellos que no tienen
relación alguna con el incumplimiento de la obligación

- Determinado indeterminado: siguiendo al profesor ruz, este es aquel que puede ser
establecido con exactitud e indeterminado aquel cuya cuantía no puede definirse con
exactitud

La prueba de la obligación de indemnizar, y por consiguiente de la existencia de

los perjuicios corresponde al acreedor.

Formas de avaluación de los perjuicios.

En cuanto a la avaluación de los perjuicios debemos distinguir entre avaluación

judicial, legal y convencional.

- Avaluación judicial: Es aquella que hace el juez, es él quien determina el monto de

la indemnización a pagar al acreedor. Esta avaluación constituye la regla general y
procede cada vez que las partes no han convenido el monto de la indemnización,
es decir, cuando no han establecido una cláusula penal, o cuando la ley no regula los
perjuicios tratándose de una obligación de dinero.
La acción encaminada a obtener la indemnización de perjuicios es una acción
personal, ordinaria o ejecutiva dependiendo de los casos, además es mueble y
patrimonial. Dicha acción se dirige contra el deudor doloso o culpable, excepto en el
caso de las obligaciones solidarias en que cualquiera de los codeudores pueden ser
obligados a la indemnización compensatoria.

La indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante. Al respecto

digamos que los daños que se indemnizan en materia de responsabilidad contractual,
son los perjuicios directos, previstos, materiales, y el daño moral también se
indemniza en el evento de que del contrato emanen obligaciones de seguridad y los
imprevistos si el incumplimiento se debe a dolo. Por excepción la indemnización de
perjuicios sólo comprenderá el daño emergente, excluyéndose el lucro cesante, así
tenemos, el caso del contrato de arrendamiento donde el arrendatario ha sido
perturbado o molestado en su goce por terceros que alegan algún derecho, luego, y en
la medida que el arrendador no haya tenido conocimiento de aquello al tiempo de
celebración del contrato, el arrendatario sólo tendrá derecho a exigirle la
indemnización de daño emergente, y no lucro cesante.

- Avaluación legal: Es aquella avaluación o determinación que hace la ley de los

perjuicios que se le ha ocasionado a un acreedor, cuando la obligación del deudor
consistía en el pago de dinero. La avaluación legal sólo procede en las obligaciones
que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero. La razón de esto es que
en las obligaciones de dinero no existe la indemnización compensatoria, por lo que el
acreedor sólo podrá intentar el cumplimiento forzado, logrando así que le embarguen
bienes al deudor, enviarlos a remate y finalmente pagarse con el producto de la
realización, cumpliéndose la misma obligación, pero forzadamente. Por tanto, la
avaluación legal de los perjuicios solo procede respecto de la indemnización moratoria
(ej. juan le debe 1.000.000 a pedro. La ley determinará el monto de la indemnización
moratoria y no compensatoria).

Las características de la avaluación legal son: la naturaleza jurídica de la

avaluación legal de perjuicios es una indemnización moratoria; el monto de la
indemnización se encuentra determinado de antemano por la ley, es la ley la que
regula los perjuicios en forma anticipada e independiente del daño realmente sufrido
por el acreedor, y su propósito es evitar los abusos que pudieran resultar de una
avaluación hecha por el juez.
La ley tratándose de obligaciones de dinero determina los perjuicios que ha
experimentado el acreedor con motivo del incumplimiento por parte del deudor,
porque tratándose de obligaciones de dinero es muy difícil determinar cuál es el
perjuicio real y efectivo que ha experimentado el acreedor con motivo del
incumplimiento de la obligación por parte del deudor, ya que no se sabe el uso que el
acreedor habría dado al dinero.

La regla general es que el acreedor debe probar el incumplimiento de la

obligación por parte del deudor le ha causado perjuicios, por tanto, si el deudor le
debe dinero al acreedor, este último al solicitar cumplimiento forzado más
indemnización moratoria deberá probar el perjuicio. Excepcionalmente el acreedor no
probará el perjuicio cuando solo solicite la indemnización moratoria y no
cumplimiento forzado, es decir, cuando sólo cobra intereses (la indemnización
moratoria se traduce en el pago de intereses).

Los perjuicios por la mora corren desde el momento en que hay mora, y se ha
entendido por la jurisprudencia que, en el caso de una obligación de pago de dinero
surgida por sentencia judicial, el interés (mora) corre desde que queda ejecutoriada la
sentencia. El interés doctrinariamente es toda suma que recibe o que tiene derecho a
recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital reajustado; y jurídicamente
son los frutos civiles de la cosa prestada. Nuestro código civil habla de interés legal,
sin embargo, este tipo de interés no existe, ya que con la ley 18.010 sobre operaciones
de crédito de dinero, estableció que los intereses pueden ser corrientes y
convencionales (comisionados).

El interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos e instituciones

financieras por las operaciones que realicen en el país, cuando el código habla de
interés legal se está refiriendo a este tipo de interés. El interés corriente es fijado por la
superintendencia de bancos e instituciones financieras, de acuerdo con el promedio de
las operaciones realizadas en cada mes calendario. La tasa resultante se publica en el
diario oficial durante la primera quincena del mes siguiente y rige hasta el día anterior
de la próxima publicación.

El interés convencional es aquel que las partes estipulan de común acuerdo. Sin
embargo, con el objeto de evitar abusos. La ley ha establecido una limitación
denominada interés máximo convencional consistente en que las partes no podrán
pactar un interés que exceda el 50% sobre el interés corriente. Si se estipula un interés
superior al máximo convencional se incurrirá en el delito de usura y la sanción civil es
que se rebaja el interés al interés corriente.
Para finalizar debemos mencionar que la regla general es que los intereses atrasados
no produzcan interés, salvo que así lo hubiesen pactado, si se pacta estaremos en
presencia del anatocismo, esto es, que los intereses devengados por el crédito y no
pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses.

- Avaluación convencional: Consiste en que las partes (acreedor y deudor), pueden

tener la precaución de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios que
experimentara el acreedor con motivo del incumplimiento de la obligación por parte
del deudor, fruto de la autonomía de la voluntad y a través de la institución de la
cláusula penal.

La cláusula penal de acuerdo con el art.1535 es aquella que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.
Doctrinariamente la cláusula penal es la avaluación anticipada de los perjuicios.

Las características de la cláusula penal son:

- Es una convención expresa y siempre es bilateral y puede establecerse al momento

de la celebración del contrato o ser posterior

- Es un elemento accidental de los actos jurídicos

- Es una caución personal: por cuanto el deudor o tercero compromete todo su

contenido patrimonial para garantizar el cumplimiento de la obligación asegurada

- Es una obligación accesoria: el carácter accesorio de la cláusula penal surge del

hecho que sea una caución o garantía, de lo cual se desprenden una serie de
consecuencias

- Extinguida la obligación principal se extingue la obligación accesoria. En cambio, si

se extingue la obligación que emana de la cláusula penal, puede subsistir la obligación
principal, esto ocurrirá cuando la obligación accesoria que emana de la cláusula penal
se extinga por causas ajenas a la obligación principal

- Si la obligación principal es nula esta acarrea la nulidad de la cláusula penal, pero la

nulidad de la cláusula penal no acarrea la nulidad de la obligación principal
- Prescrita la acción que se requiere para exigir el cumplimiento de la obligación
principal, prescribe la acción para exigir el cumplimiento de la obligación que consta
en la cláusula penal debido a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal

- Si la obligación principal es civil o mercantil, la obligación accesoria que emana de

la cláusula penal será civil o mercantil

- La cláusula penal es totalmente consensual- La cláusula penal es una obligación

sujeta a condición suspensiva (esto porque depende de un hecho futuro e incierto, el
cual es el incumplimiento de la obligación principal)

- Puede ser compensatoria o moratoria, esto será según sea equivalente al

cumplimiento íntegro de la obligación o bien al retardo

- Puede ser otorgada por el propio deudor o por un tercero, lo normal es que el tercero
garantice una obligación ajena mediante una fianza

El perjuicio que llegase a sufrir el acreedor se presume de derecho, ya que la cláusula

penal constituye una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios que
experimentara el acreedor con motivo del incumplimiento de la obligación por parte
del deudor, por lo que libera al acreedor de la necesidad de acreditar los perjuicios.
Por lo que los objetivos e importancia de los perjuicios son avaluar anticipada y
convencionalmente los eventuales perjuicios que se producirían evitándose con ello el
carácter imprevisible que tiene la avaluación judicial; la cláusula penal libera al
acreedor de la necesidad de probar perjuicios e incentiva al deudor a cumplir íntegra y
oportunamente la obligación, por tal motivo es una caución personal.