Revista IURIS Forum Num 2

Revista
IURIS Forum
Julio-diciembre 2021• Número 2 • ISSN 2811-4949
Revista IURIS FORUM
ISSN 2811-4949
Facultad de Ciencias Sociales, Humanidades y Artes
Escuela de Derecho
© Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, 2021
Diseño y diagramación:
Departamento Editorial, PUCMM
Corrección de estilo:
Lic. Wendy Karina Moronta
Traducción:
Carmen Luisa Martínez (Artículo de Gilles Paisant)
Cuidado de edición:
Carmen Pérez Valerio, Departamento Editorial,
Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra
Santo Domingo, República Dominicana, 2021
Iuris Forum es la revista digital de la Escuela de Derecho de

la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, creada
con el objetivo de fomentar el estudio crítico del Derecho y la
producción escrita de los integrantes de la comunidad jurídica
dominicana y extranjera para el enriquecimiento del debate
jurídico y, en consecuencia, contribuir al pensamiento jurídico
global. Iuris Forum se publica semestralmente, con contenido
abierto y contribuciones en español e inglés. Está compuesta de
ensayos, artículos, comentarios de decisiones jurisdiccionales
y legislaciones, en el marco de los lineamientos aprobados por
el Consejo Editorial de la Revista.
Comité de asesores
IURIS FORUM
Vicerrector Académico
de la PUCMM
Dr. David Álvarez Martín
Vicerrector de Investigación
e innovación de la PUCMM
Dr. Kiero Guerra Peña Consejo Editorial
permanente
Decano de la Facultad de Ciencias
Sociales, Humanidades y Artes
de la PUCMM
Profesora de la
Dr. Mariano Rodríguez Rijo
Escuela de Derecho - CSD
Jimena Conde Jiminián
Director de la
Lic. Héctor Alies Rivas Profesor de la
Amaury Reyes-Torres
Directora de la
Escuela de Derecho - CSTI
Licda. Anne Gómez Castillo
Profesor de la
Dr. Flavio Darío Espinal
Profesor emérito de la Universidad Externado

de Colombia
Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa
CONTENIDO
Editorial
6
Comité Editorial Permanente
ARTÍCULOS
Líneas definitorias del Torrens title. A propósito de su conexión con la Ley núm. 108-05 de Registro
8 Inmobiliario, de 23 de marzo de 2005
Luis Javier Arrieta Sevilla
A propósito de la seguridad de los consumidores: una mirada desde Francia y la Unión Europea
28
Gilles Paisant
La responsabilidad contractual. Orígenes

36
Milagros Koteich Khatib
La publicidad registral como finalidad del Registro Inmobiliario

45
Ariella Adames Rojas
Los límites a la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico dominicano

54
Roberto Medina Reyes
La expropiación forzosa en la República Dominicana

92
Gilbert M. de la Cruz Álvarez
4 | Julio - diciembre 2021

El gobierno de los jueces y los límites del juez constitucional: una visión del caso República
105 Dominicana
Víctor León Morel
Análisis de la sentencia núm. TC/905/18 del Tribunal Constitucional sobre el caso del Parque
117 Nacional Manolo Tavárez Justo
José Augusto Fermín
La ignorancia deliberada: Su incorporación en el ordenamiento jurídico dominicano a propósito de
126 los delitos de lavado de activos
Esmeralda Corral Panadero
PUCMM | 5
Editorial
IURIS Forum
La Revista Iuris Forum, de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre y

Maestra (PUCMM), ve materializada el segundo número del primer volumen correspondiente al
año 2021. Su contenido muestra los nuevos bríos de la producción académica de la República
Dominicana, al tiempo que cuenta con la participación de connotados académicos internacionales.
En su conjunto enriquece, en esta nueva ocasión, la doctrina jurídica nacional y fomenta la
creación, investigación y reflexión a través del abordaje de temas pertenecientes a distintas
áreas del saber legal.
En esta oportunidad encontrarán los trabajos sobre derecho inmobiliario y administrativo de
la autoría del profesor Dr. Luis Javier Arrieta Sevilla, la abogada de la Jurisdicción Inmobiliaria
dominicana, Lic. Ariella Adames Rojas y el joven jurista Gilbert de la Cruz Álvarez intitulados
“Líneas definitorias del Torrens title. A propósito de su conexión con la Ley núm. 108-05 de
Registro Inmobiliario, de 23 de marzo de 2005”, “La publicidad registral como finalidad del
Registro Inmobiliario” y “La expropiación forzosa en la República Dominicana”, respectivamente.
Sugerimos acompañar su lectura de la obra colectiva “Apuntes de derecho inmobiliario registral:
a cien años de la Orden Ejecutiva núm. 511 de 1920”, una reciente publicación de la Escuela de
Derecho del Campus de Santo Domingo, con el apoyo -en el cuidado, diagramación y edición-
de la Librería Jurídica Internacional.
En cuestiones de Derecho Civil contamos con escritos de los expertos internacionales, Dr.
Gilles Paisant y Dra. Milagros Koteich Khatib, quienes desarrollan lo relativo a la seguridad de
los consumidores y los orígenes de la responsabilidad contractual en sus contribuciones “A
propósito de la seguridad de los consumidores: una mirada desde Francia y la Unión Europea”
y “La responsabilidad contractual. Orígenes”. Por su parte, los aspectos constitucionales
son desarrollados por el profesor Roberto Medina Reyes y los licenciados Víctor León Morel
y José Augusto Fermín en “Los límites a la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico
dominicano”, “El gobierno de los jueces y los límites del juez constitucional: una visión del caso
República Dominicana” y “Análisis de la sentencia núm. TC/905/18 del Tribunal Constitucional
sobre el caso del Parque Nacional Manolo Tavárez Justo”. Por último, la Lic. Esmeralda Corral
Panadero aborda lo penal en “La ignorancia deliberada: Su incorporación en el ordenamiento
jurídico dominicano a propósito de los delitos de lavado de activos”.

En sentido general notarán que el abordaje de esta diversidad de temas jurídicos y las problemáticas
en ellos examinados produjo un aporte doctrinal de innegable importancia, el cual esperamos
replicar en los próximos números de la Revista Iuris Forum. Para el tercer número ya contamos
con contribuciones de marcado interés sobre las ciencias jurídicas y afines. Aprovechamos
la ocasión para reiterar que la convocatoria para recibir nuevas contribuciones académicas
permanece abierta y, en aras de expandir la diversidad de autores y temas, motivamos la
participación femenina y de miembros de grupos minoritarios.
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Revista IURIS FORUM • Escuela de Derecho
Líneas definitorias del Torrens title.

A propósito de su conexión con la ley núm. 108-05 de registro
inmobiliario, del 23 de marzo de 2005
Luis Javier Arrieta Sevilla*
Recibido: 3 de noviembre de 2021 – Aceptado: 15 de noviembre de 2021
Resumen
Desde 1920 República Dominicana tiene un sistema registral inmobiliario basado en el diseñado por Robert
Richard Torrens en 1858 para la colonia británica de South Australia. En el presente trabajo se exponen las
líneas definitorias de ese modelo. En concreto, se examina el proceso de inmatriculación de las fincas, la
eficacia defensiva y ofensiva de la inscripción, la vigencia de los derechos no inscritos, la excepción por fraude
y la figura del fondo de seguro. El trabajo termina con un análisis comparado de los puntos esenciales del
sistema Torrens para ver hasta qué punto la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario responde al modelo original.
Palabras clave: Sistema Torrens, irrevocabilidad de la inscripción, derechos no inscritos, fraude, tercero
de buena fe.
Abstract
Since 1920, the Dominican Republic has a land registration system based on the one designed by Robert
Richard Torrens in 1858 for the British colony of South Australia. This article seeks to define the guidelines
of this model. With this purpose, it examines the primary application process, the defensive and offensive
efficiency of registration, the effectiveness of unregistered interests, the fraud exception to the indefeasibility
of title and the assurance fund. The paper offers a comparative analysis of the essential points of the Torrens
system to which extent of the Law 108-05 of Real Estate Registration responds to its original model.
Keywords: Torrens System, indefeasibility of title, unregistered interests, fraud, good faith third party.
_____________________________
* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil de la Universidad de Navarra, España. Correo electrónico: ljarrieta@unav.es.
_____________________________
CÓMO CITAR: Arrieta Sevilla, Luis Javier (2021). Líneas definitorias del Torrens title. A propósito de su conexión con la Ley núm. 108-05 de Registro
Inmobiliario, del 23 de marzo de 2005. Iuris Forum, N.º 2, julio-diciembre 2021, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, pp. 8-27
ISSN (en línea): 2811-4949 / Sitio web: https://www.pucmm.edu.do/publicaciones/revista-iuris-forum

I. El anhelo de seguridad jurídica La falta de documentación fehaciente sobre

inmobiliaria la titularidad de los derechos reales dificulta su
transmisibilidad y obstaculiza su empleo como
¿Cuál es el motivo por el que las sociedades
garantía para la concesión de préstamos que resultan
actuales necesitan un sistema registral? ¿Por qué
necesarios para la inversión y, consecuentemente,
un Registro? ¿Qué función desempeña? En una
para el desarrollo económico y social 2.
primera aproximación se puede decir que el Registro
es una herramienta que fomenta la seguridad Una titulación insuficiente genera incertidumbre y
jurídica en el ámbito inmobiliario. Es decir, hay un asimetrías informativas que configuran el germen
Registro para ofrecer a los ciudadanos seguridad de la inseguridad jurídica. El mercado inmobiliario,
jurídica. Ahora bien, no escapa a ninguno que esta por sí sólo, no responde a los postulados de una
es una respuesta un tanto oscura. ¿En qué medida competencia perfecta porque el transmitente
contribuye el sistema registral a la seguridad jurídica? conocerá mejor las características físicas y legales
Se podrían ofrecer dos razones fundamentales. En de inmueble y de su titularidad jurídica, por lo que
primer lugar, el Registro contribuye a la seguridad podría tener interés en ocultar cierta información,
jurídica por la publicidad que ofrece del estatus si ello le puede reportar alguna ventaja. Ante esta
jurídico de las fincas y del titular registral a quien se situación, los potenciales adquirentes estarán
le legitima para transmitir. En segundo término, por prevenidos y difícilmente confiarán en la palabra
la protección que dispensa a quien inscribe para del transmitente, toda vez que su nivel de confianza
que no se frustre una adquisición por un defecto será escaso o nulo. Es preciso destacar que lo
oculto o por derechos anteriores clandestinos y que produce la externalidad negativa que retrae el
frente a la impugnación de un titular registral previo mercado inmobiliario es la mera incertidumbre en
que no hubiera otorgado su consentimiento para torno a la titularidad del transmitente, sin necesidad
la transmisión1. de que haya más elementos nocivos, por lo que
La inseguridad jurídica es una situación inadmisible perjudicará con igual intensidad al transmitente
que está especialmente denostada en el ámbito sincero y auténtico que quiere enajenar su finca
inmobiliario por el alto valor económico de los como al impostor que pretende comercializar un
activos. Una persona puede arriesgarse en la derecho que no es suyo.
contratación sobre cosas de escaso valor, pero con Con la aspiración de mitigar esa externalidad
la propiedad inmobiliaria no cabe la contratación negativa el adquirente buscará garantías externas,
con incertidumbre. objetivas e independientes en torno a la veracidad
Sin embargo, la seguridad jurídica no es únicamente de lo que se le transmite, aunque ello suponga un
una demanda individual, sino que también es una aumento de los costes económicos y temporales
cuestión social. La riqueza de los Estados está de la transmisión. Si la seguridad jurídica en la
especialmente relacionada con su capacidad contratación inmobiliaria es también un anhelo
de incorporar al tráfico jurídico sus recursos social es precisa la acción legislativa para reducir
inmobiliarios. convenientemente la incertidumbre.
_____________________________
1 Cfr. PAZ ARES, Cándido, “Seguridad jurídica y seguridad del tráfico”, en Revista de Derecho Mercantil, núms. 175-176, 1985, pg. 15. EHRENBERG
(Seguridad jurídica y seguridad del tráfico, trad. Pau Pedrón, Colegio de Registradores de la Propiedad, Madrid, 2003, pg. 38) estima que «en
determinados casos importantes, el ordenamiento legal establece que la simple convicción (la buena fe) de quien quiere adquirir un derecho o cancelar
una obligación, sea plenamente suficiente para que se produzca el efecto jurídico previsto. Quien se encuentra en tal situación está, pues, protegido,
cuando ignora, sin culpa, la existencia de una determinada circunstancia que por sí misma habría impedido ese efecto jurídico».
2 En el mismo sentido, cfr. DE SOTO, Hernando, El misterio del capital, El Comercio, Lima, 2000.
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Resulta capital que las asimetrías informativas orígenes de la regulación inmobiliaria en Inglaterra
se corrijan antes de la contratación a través de se remontan a la invasión normanda de 1066 y a la
instituciones y se proporcione a los contratantes la implantación del feudalismo. Por título de conquista,
confianza y seguridad que el mercado, por sí solo, el Rey William I el Conquistador adquirió un derecho
no puede proporcionar3. En el ámbito que ahora absoluto sobre todas las tierras tras la batalla de
nos ocupa es preciso destacar que el Registro es Hastings. Por otro lado, el sistema feudal suponía el
la institución ideada por el Estado para mitigar los desarrollo e implantación de una estructura piramidal
riesgos implícitos de la contratación inmobiliaria en la que el monarca ostentaba el dominio y los
con el objetivo de alcanzar la seguridad jurídica. súbditos únicamente ocupaban las tierras con base
Sin perjuicio de algunos antecedentes, República en concesiones emanadas de la generosidad regia
Dominicana a través de la Orden Ejecutiva N.o 511, que, no obstante, mantenía intacto su derecho. Este
de 1 de julio de 1920 adoptó un sistema registral modelo de organización originó la doctrina de las
basado en el diseñado por Robert Richard Torrens tenencias (tenures) conforme a las cuales se ceden
a mediados del siglo XIX para la colonia británica en cascada derechos posesorios (seisin).
de South Australia. No obstante, se trata de una Aunque en Australia no se implantaron las
recepción indirecta del modelo original a través de estructuras feudales que originaron las tenures, esta
la legislación filipina que, a su vez, recibió su influjo doctrina fue parcialmente de aplicación porque los
de Estados Unidos4. primeros colonos adoptaron las categorías propias
A pesar de los cambios legislativos operados desde del Derecho inmobiliario inglés. Por este motivo,
entonces el influjo de ese modelo registral persiste cuando se inició la colonización se consideró a
en la legislación dominicana. Muestra patente de ello la isla como terra nullius y se asignó a la Corona
es que uno de los Considerandos de la Ley N.o 108- un derecho absoluto sobre todo el territorio y la
05 de Registro Inmobiliario afirma «que el Sistema consiguiente facultad de distribuir las tierras6.
Torrens es la base y pilar de nuestro derecho de El reconocimiento del radical title a favor la Corona
registro inmobiliario, y por lo tanto debe reforzarse determinó que fuera necesaria una comisión
su aplicación, adecuándolo a la modernidad de
encargada de la distribución de las tierras entre
los tiempos actuales». A la vista de ello se hace
los primitivos colonos. La aparente transparencia de
preciso analizar las notas características de dicho
esta institución quedó, no obstante, oscurecida por
sistema y determinar cómo garantiza la anhelada
cesiones tramitadas al margen del procedimiento
seguridad jurídica en la contratación inmobiliaria5.
oficial y porque, en muchos casos, los nuevos
II. Origen y diseño original del Torrens title propietarios no llegaron a trasladarse a Australia.
Tras las primeras concesiones de terrenos surgió
1. Precedentes históricos a un incipiente mercado inmobiliario definido
Es preciso tener en cuenta que el sistema Torrens por dos elementos antitéticos que fueron una
surge en un territorio de tradición jurídica inglesa. Los importante fuente de litigiosidad: el rigorismo del
_____________________________
3 Cfr. NORTH, Douglass C., Institutions, institutional change and economic performance, Cambridge University Press, 1990, pg. 6; COOTER, Robert/
ULEN, Thomas, Law and Economics, Pearson Education, 6ª ed., 2012, pg. 92 y O’CONNOR, Pamela, “A broader development perspective: economic
and political drivers of worldwide Land Registration reform”, en GOYMOUR, Amy/WATTERSON, Sthepen/DIXON, Martin (eds.), New perspectives on
Land Registration, Hart Publishing, 2018, pg. 32.
4 Cfr. FRANKS, Julie, “Property rights and the commercialization of land in the Dominican sugar zone, 1880-1924”, en Latin American Perspectives, vol.
26, núm. 1, 1999, pgs. 120-123 y MOYA PONS, Frank, “Transformaciones estructurales. 1900-1920”, en MOYA PONS, Frank (coord.), Historia de la
República Dominicana, vol. II, Ediciones Doce Calles y CSIC, 2010, pg. 303.
5 Algunas cuestiones aparecen en un trabajo previo que aquí se amplía y actualiza: ARRIETA SEVILLA, Luis Javier, El Torrens title y el Registro de la
Propiedad español, Colegio de Registradores de la Propiedad, Madrid, 2010.
6 En Williams v Attorney-General (NSW) (1913) 16 CLR 404 se reconoció que «when Governor Phillip received his first Commission from King George III on
12th October 1786, the whole of the lands of Australia were already in law the property of the King of England». Sin embargo, la visión de Australia como
terra nullius fue matizada en Mabo v Queensland (No 2) [1992] 175 CLR 1 que aceptó la subsistencia de los derechos de propiedad de las comunidades
aborígenes previos al proceso colonizador.

sistema de transmisión y la falta de formalidades de la prueba de la chain of titles ni garantizaba

documentales7. la posición del adquirente, ya que la inscripción
Una de las características del Derecho era la determinaba la inoponibilidad de ciertos títulos no
necesaria concatenación de títulos, a modo de inscritos, pero no purificaba los defectos inherentes
cadena de documentos (chain of titles), que hacía al proceso adquisitivo, ni la falta de capacidad de
depender la validez del título actual de su conexión disposición de los transmitentes. Por ello, una
con los anteriores. Los Tribunales establecieron adquisición podía perder su eficacia si un tercero
inicialmente la necesaria acreditación de una justificaba la ruptura de la cadena de titularidades.
concatenación documental de, al menos, 60 años 2. Robert Richard Torrens y la Real Property
que sirviera de garantía para la adquisición (good Act 1858 (SA)
root of title)8 . La justificación de la chain of titles no Robert Richard Torrens nació en Cork (Irlanda) el 31
era, a pesar del esfuerzo que requería, una prueba de mayo de 1812 y falleció en Falmouth (Inglaterra)
definitiva del derecho del transmitente y, por ello, en el 31 de agosto de 188411. Cuando terminó
se admitía la impugnación por quien acreditara ser sus estudios en el Trinity College se trasladó a
titular de un derecho sobre el inmueble. De este Inglaterra donde trabajó como agente de aduanas
modo, se asumía la máxima romana nemo dat del puerto de Londres. Su padre fue nombrado en
quod non habet. 1835 presidente de la South Australian Colonization
En 1802 con el objetivo de simplificar la chain Commission que, desde Londres, se encargada
of titles se aprobó una Orden que estableció el de gestionar las concesiones y ventas de terrenos
primer registro formal de títulos de transmisión. públicos en la colonia.
Aunque su aspiración era loable y muy ambiciosa, En 1840, con cierta influencia de su padre, Torrens
ya que «no assignment of property will henceforth y su mujer se trasladaron a South Australia. Durante
be considered legal unless regularly drawn up at sus primeros años trabajó en la aduana del puerto
the Judge-Advocate’s office and duly registered» de Adelaide. Con posterioridad, en torno a 1851,
fue ignorada por los adquirentes e inaplicada comenzó su carrera política con su elección para
sistemáticamente por los Tribunales9. el Legislative Council y cuatro años después se
Más adelante se configuró un Registro de incorporó al Executive Council hasta 1857. En 1852,
documentos a modo de archivo o depósito de los Torrens se convirtió Registrar-General of Deeds, es
instrumentos relativos a transmisiones inmobiliarias. decir, responsable del sistema registral instaurado
La Registration of Deeds Act 1825 (NSW) asignó, en 1825. Este nombramiento le permitió conocer
no obstante, ciertas funciones de protección a este la normativa inmobiliaria a cuya reforma contribuyó
Registro que se configuró como una pieza clave decisivamente con la aspiración de aumentar
del denominado Old system10. Sin embargo, este la seguridad jurídica y simplificar el proceso de
Registro no eliminó las dificultades para la práctica transmisión a través de un nuevo sistema registral.
_____________________________
7 Cfr. DORSETT, Shaunnagh, “The Court of claims and the resolution of informal land claims in New South Wales 1833-1835”, en Property Law Review,
núm. 4, 2014.
8 Cfr. STEIN, Robert/STONE, Margaret, Torrens title, Butterworths, Sydney, 1991, pg. 4. El periodo de prueba de la chain of title se redujo, más adelante,
a 40 y después a 30 años.
9 Cfr. BUTT, Peter, Land Law, 6ª ed., Thomson Reuters, Sydney, 2010, pg. 723.
10 La referida norma fue derogada por la Registration of Deeds Act 1843 que, a su vez, también lo fue por una homónima de 1897 que perduró hasta 1984
cuando su contenido se incorporó a la Conveyancing Act 1919 que mantiene su vigor. Una de las características de Australia era su organización en
colonias independientes con competencias legislativas, que constituyen el origen de la Commonwealth australiana que surgió en 1900. De ahí que la
citada Registration of Deeds Act 1825 fuera propia de New South Wales. Sin embargo, las otras colonias aprobaron normas equivalentes.
11 Cfr. CROUCHER, Rosalind, “150 years of Torrens — Too much, too little, too soon, too late?”, en Australian Bar Review, núm. 31, 2009, pg. 250, nota
24. No obstante, algunas biografías señalan que su nacimiento fue en 1814. Véase también WHALAN, Douglas J., “Torrens, Sir Robert Richard”, en
Australian Dictionary of Biography, National Centre of Biography, Australian National University. Disponible en línea http://adb.anu.edu.au/biography/
torrens-sir-robert-richard-4739/text7869 (vista el 30 de octubre de 2021).
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Esta reforma que cristalizó en la Real Property de Estados a diseñar sus respectivos modelos
Act 1858 (SA) fue la culminación de un lento y registrales. Aunque los fines resulten idénticos,
complejo proceso evolutivo y no una cuestión las soluciones organizativas y las consecuencias
aislada o exclusiva de Torrens12. Cuestión distinta sustantivas que presentan muchas veces son
es que el modelo registral que se aprobó para diferentes. De ahí que haya diferentes modelos
South Australia en 1858 y que se ha expandido o sistemas registrales. Ante esta diversidad
internacionalmente a lo que hoy en día se conoce es preciso plantearse qué notas organizativas
como “sistema Torrens”. y sustantivas definen al sistema Torrens. En un
Una vez aprobada la reforma, Robert Torrens trabajo clásico publicado por Theodore Rouff
fue nombrado Registrar General y se dedicó a las notas características del sistema Torrens se
la justificación e implantación del nuevo sistema. agrupan en torno a tres ejes básicos: el principio
Asimismo, facilitó su difusión en las demás colonias del espejo (mirror principle), el principio del telón
de Australia que, en poco tiempo, acogieron los (curtain principle) y el principio de compensación
principios de la Real Property Act 1858 (SA)13. (insurance principle)14. Conforme al primero de ellos,
el folio refleja los hechos jurídicamente relevantes
En 1863, Robert Torrens y su esposa regresaron que afectan a la propiedad. En segundo lugar, dado
a Inglaterra. Una vez allí se esmeró en explicar que el Registro se presume íntegro y exacto al
las ventajas de la reforma inmobiliaria australiana potencial adquirente le bastará con la información
respecto de la normativa tradicional inglesa. registral para, una vez inscrito, quedar protegido
Desde 1868 a 1874 fue miembro de la House of frente a cualquier reclamación. Por último, si por la
Commons donde impulsó una reforma equivalente, protección de la inscripción se priva de un derecho
pero no tuvo éxito. Sin embargo, se reconocieron a su legítimo titular un fondo público de garantía
públicamente sus servicios en relación con la asumirá su compensación económica.
regulación de las titularidades inmobiliarias por los
que fue nombrado Caballero comendador de la Sin perjuicio de esa explicación en torno a principios,
Most Distinguished Order of Saint Michael and en las próximas páginas expondré los elementos
Saint George en 1872 (KCMG) y en 1884, año en definitorios del sistema Torrens a través del análisis
el que falleció, Caballero de la Gran Cruz (GCMG). jurídico de la inscripción. Para ello, aludiré al proceso
de incorporación de las fincas al Registro; a la
III. Líneas definitorias del Torrens title naturaleza y funciones del certificate of title; a la
eficacia ofensiva y defensiva de la inscripción y su
Las cualidades objetivas que presentan los bienes papel en la adquisición de derechos y, por último,
inmuebles —estables, duraderos, identificables e a la garantía estatal de los derechos.
infungibles— permiten que los derechos que recaen
sobre ellos sean susceptibles de ser organizados 1. Inmatriculación obligatoria
a través de su inscripción en un conjunto de libros A través del término inmatriculación se alude al
o incorporados a una base de datos. Durante el procedimiento a través del cual un espacio de
siglo XIX, las necesidades de seguridad jurídica y terreno objeto de propiedad nace a la vida registral,
desarrollo económico condujeron a un buen número se incorpora, por primera vez, al Registro y se le
_____________________________
12 Cfr. PIKE, Douglas, “Introduction of the Real Property Act in South Australia”, en Adelaide Law Review, vol 1(2), 1960-1962, pgs. 175-182.
13 Queensland aprobó su Real Property Act en 1861. Tasmania, Victoria y New South Wales introdujeron sus respectivas Leyes en 1862. Western
Australia hizo lo propio en 1874. Aunque ninguno de los textos originales sigue en vigor, las normas actuales resultan, en buena medida, equivalentes.
Actualmente, la Commonwealth está dividida en seis Estados (New South Wales, Queensland, South Australia, Tasmania, Victoria y Western Australia) y
dos Territorios (Northern Territory y Australian Capital Territory). El Northern Territory formó parte de South Australia, por lo que heredó su regulación. En
Australian Capital Territory ocurrió algo parecido con New South Wales.
Ante la pluralidad legislativa en materia registral es preciso indicar que, con carácter general, se estará a la regulación de New South Wales contenida en
la Real Property Act 1900 (en adelante, RPA [NSW]).
14 ROUFF, Theodore, An Englishman looks at the Torrens system, The Law Book Company, 1957, pgs. 16-24, 25-31 y 32-40.

asigna un folio. Para el impulso del modelo registral, y, presenten, si fuera necesario un caveat contra la
Robert Torrens hizo obligatoria la inmatriculación inmatriculación solicitada.
de las nuevas concesiones de terrenos (Crown Una de las particularidades del sistema es que se
grants) efectuadas una vez que el sistema hubiera admiten distintos tipos de folio con una eficacia
entrado en vigor. protectora diversa en función de la certeza en
Una de las razones que justifica, en buena medida, torno a la veracidad del título del inmatriculante y la
el éxito del Torrens system es, precisamente, la precisión de la descripción de la finca. Así el ordinary
inmatriculación obligatoria de las fincas. En el folio es el que ofrece la máxima protección a la
momento de entrada en vigor de la reforma el inscripción. Por su parte, el qualified folio presenta
número de concesiones inmobiliarias era todavía una eficacia claudicable respecto de derechos
escaso, lo que facilitó enormemente que el anteriores a la inmatriculación durante 6 años para
Registro se nutriera de información y derechos. subadquirentes de buena fe a título oneroso y 12
De este modo, el sistema registral se integró con años para el inmatriculante y adquirentes gratuitos.
el programa de concesiones de terrenos15. En cambio, un limited folio permite la inmatriculación
de fincas con linderos identificados sin la precisión
Al hacerse coincidir la concesión del dominio por
deseada, por lo que no podrán presumirse ciertos.
la Corona y la inmatriculación o saneamiento de la
finca se elimina uno de los problemas habituales que Mientras no se solicite la inmatriculación, las fincas
presentan los sistemas registrales: la legitimación de concedidas antes de la entrada en vigor del Torrens
origen y la imposibilidad de obtener una prueba plena system seguirán rigiéndose por los postulados
de la propiedad en torno a los aspectos jurídicos del Old system. Ambos modelos representan
y físicos del derecho. Esta cuestión se refiere a la métodos antitéticos para la transmisión y defensa
prueba del dominio previo a su reconocimiento de derechos reales. Sin embargo, el ideal que se
registral que, habitualmente, se resuelve a través de persigue es que todo el territorio quede sometido
criterios de razonabilidad en relación al derecho y la a los principios del Torrens system. Muestra de
ello es el interés del legislador por la conversión
descripción perimetral de la finca. Sin embargo, en
—voluntaria o forzosa— de los títulos antiguos16.
Australia —como regla general— la realidad jurídica
y la registral nacen plenamente coordinadas. 2. Certificate of title
Como complemento de lo anterior, para los terrenos Tras la creación del folio, el Registro expide un
concedidos por la Corona antes de la entrada certificate of title que recoge su contenido. El original
en vigor de la reforma impulsada por Torrens queda bajo la custodia del Registro y al titular del
se habilita un procedimiento de inmatriculación derecho de propiedad se le entrega un duplicado.
voluntaria (primary application).Para ello, es Cada certificate of title está dividido en tres
necesario presentar un formulario acompañado de partes. En primer lugar, se describe gráfica y
los documentos que el Registrar General requiera. alfanuméricamente la propiedad de que se trata. Tras
Actualmente, se exige una cadena de títulos de ello la first y second schedule que, respectivamente,
al menos 30 años y una descripción planimétrica determinan el actual propietario y los gravámenes
de la finca. A fin de asegurar un control físico y que pesan sobre el inmueble. Desde la introducción
jurídico se dota de publicidad al procedimiento de medios digitales y electrónicos para la gestión
y se notifica a los titulares colindantes para que tabular la descripción planimétrica de la finca no se
puedan manifestar lo que a su derecho convengan recoge en el folio que únicamente indica el código
_____________________________
15 Cfr. O’CONNOR, Pamela, “Does the Torrens system guarantee boundaries as well as titles?”, en 19th IPRA-Cinder International Conference on Land
Registration Congress, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 311.
16 Es decir, hay supuestos en los que el legislador impone la conversión para la eficacia jurídica del acto. Así ocurre con los edificios en régimen de
propiedad horizontal (strata title) y con las divisiones y segregaciones de las fincas no incluidas en el Torrens system. Algunos Estados también admiten,
formalmente, supuestos de inmatriculación de oficio, aunque no se emplean en la práctica.
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de referencia que permite la localización de cada se contribuye documentalmente a la implantación

parcela en un sistema de bases gráficas (Spatial de un principio análogo al tracto sucesivo porque
Information Exchange). su necesaria presentación permite enlazar las
El certificate of title desempeña diversas transferencias de un mismo inmueble y asegurar
funciones. la confianza del adquirente en el transmitente.
I) En primer lugar, sirve de mecanismo de verificación III) El certificate of title asegura la posición de quien
del derecho de quien consta como titular porque adquiere del titular registral un derecho de equidad.
la eficacia de la publicidad registral se extiende Por razones sistemáticas se ha dejado para más
a su contenido. La idea de Torrens al idear este adelante la explicación de los equitable interests y
documento era plasmar la situación jurídica de su relación con los legal interests. Baste por ahora
cada parcela como medio de acreditación de los decir que la entrega o depósito del certificate of title
derechos inscritos. Esta función es especialmente permite la creación de derechos y, especialmente,
importante cuando hay una transmisión porque de hipotecas en equidad (equitable mortgages).
la consulta de este certificado por el adquirente El Ordenamiento australiano dota de plena
sustituye la de los documentos que en el Old eficacia a estas mortgages que se constituyen
system tenían que ser analizados para comprobar por la entrega del certificate of title al acreedor
la solidez del título del transmitente. El certificate hipotecario a quien se legitima para instar su
of title se configura, por consiguiente, como ejecución en caso de impago del deudor17. Dado
una prueba preconstituida y eficaz del derecho que el acreedor hipotecario está en posesión del
inscrito. Sin embargo, su validez está plenamente certificado se evita la inscripción de otros derechos
supeditada a su coherencia con el original. Esto que pudieran afectar a la prioridad de la hipoteca.
implica que en caso de que haya diferencias entre De ahí que se pueda concluir que el certificate
el folio y el duplicado que se entrega al titular, el contribuye a la constitución del derecho en equidad
primero primará sobre el segundo. Si el certificate y desempeña una auténtica función de garantía de
of title acredita el derecho resulta lógico que por éste. Sin embargo, esta protección puede resultar
seguridad jurídica cada vez que se lleve a cabo una insuficiente porque el titular puede alegar la pérdida
transmisión se expida un nuevo certificado y se del certificate para que se le expida otro y celebrar
destruya o inhabilite el anterior, pues de lo contrario un contrato en fraude del equitable mortgagee.
una pluralidad de documentos contradictorios IV) En ocasiones se atribuye al certificate of title una
acreditarían el estatus jurídico de una finca. función de abstracción del derecho, de manera
También se podría decir que si la Corona ostenta que su simple entrega equivale a la transmisión del
formalmente la propiedad radical de todas las derecho documentado. En la realidad jurídica esto
fincas la emisión de un nuevo certificate of title no es así. La transmisión del documento no implica
con ocasión de cada transmisión implica un nuevo la transmisión del derecho porque el legal interest
reconocimiento por parte del Estado de la titularidad sólo se logra con la inscripción y porque el equitable
que se asigna al nuevo propietario. interest no requiere la entrega del certificate of title
II) El certificate of title tiene una función esencial para que surja sino la celebración de un acuerdo
para la práctica de una nueva inscripción, ya que su traslativo.
presentación es indispensable. Es decir, para que A pesar de la eficacia del certificate of title como
un adquirente pueda inscribir su derecho, se le exige medio de prueba del derecho inscrito, los terceros
que presente el certificate of title del transmitente. interesados también pueden conocer la situación
De esta manera, se presume el consentimiento registral de una finca a través de una copia del
del transmitente a la inscripción del adquirente y certificado del título (certified copy of title) que
_____________________________
17 Cfr. Barry v Heider [1914] 19 CLR 197.

se puede solicitar directamente al Registro. Por y fomentará su inscripción. Al perder aquellos su

este motivo, a pesar de que el certificate of title eficacia el depósito del certificado en garantía del
es suficiente para probar la situación registral, es cumplimiento de un préstamo no dará origen a una
habitual la comprobación de su correspondencia equitable mortgage.
con la información original custodiada en el
3. Title by registration
Registro. La posibilidad de solicitar de manera
telemática, rápida y sencilla información acerca El Old system se caracterizaba por lo que Torrens
del estatus jurídico de una finca determina que la denominaba la dependent nature of titles, esto
función del certificate of title relativa a la prueba del es, la vinculación de los títulos respecto de los
derecho inscrito sea cada vez menos relevante. que le anteceden, lo que hacía necesaria la
En su momento esta función resultaba esencial investigación de la cadena de transmisiones
dada la extensión territorial de Australia, la gran cada vez que se enajenaba un derecho. Frente a
dispersión demográfica y el centralismo de las este sistema, Torrens propuso un procedimiento
oficinas registrales ubicadas en las capitales de sencillo, ágil y económico para la transmisión
los distintos Estados y Territorios. inmobiliaria caracterizado por la independencia
Por otro lado, si la tenencia del certificate of title de los títulos respecto de los anteriores una vez
presume el consentimiento del transmitente a la fueran inscritos. De esta forma, se prescindía del
inscripción del adquirente se comprende que, en análisis de la titulación del transmitente con el
ocasiones, sea un documento que por su eficacia consiguiente ahorro temporal y económico y, al
incita a fraudes, especialmente en un contexto mismo tiempo, se rechazaba el principio en virtud
de escasos mecanismos de acreditación de la del cual el título del adquirente no es más sólido que
identidad de los contratantes. el título del transmitente. En definitiva, se dotaba
A la vista de lo anterior, se está restringiendo e incluso de carácter absoluto e irrevocable al título inscrito
suprimiendo la expedición de estos certificados que no podía quedar afectado por un error, evento,
y, por ende, reduciendo su eficacia jurídica. Este título o circunstancia anterior18. Esto es lo que se
abandono se debe a dos razones fundamentales: ha denominado en la doctrina y jurisprudencia
mitigar su uso fraudulento y facilitar la evolución australianas indefeasibility of title y a ella se refiere,
hacia un sistema íntegramente electrónico. Desde entre otras, la sección 42 RPA [NSW].
hace unos años se inició la transición hacía el
La indefeasibility of title desempeña una función
electronic certificate of title con la conversión
defensiva y ofensiva en relación a los derechos
progresiva de los documentos en papel. Así,
Queensland en 2019 y New South Wales en 2021 inscritos19. Por un lado, consolida su adquisición
han dejado de emitir los duplicados y declarado porque el Sistema Torrens «is not a system
inhábiles todos los certificados que se hubieran of registration of title but a system of title by
emitido. Este cambio no tiene consecuencias registration»20. Esta dimensión defensiva tutela la
negativas para la seguridad jurídica porque el seguridad jurídica o estática porque a través de
contenido del Registro permanece inalterado y la inscripción el titular registral obtiene un título
su eficacia no se ve afectada. Indirectamente, la irrevocable o concluyente, de modo que se reducen
eliminación de los paper certificate of titles supondrá los costes de vigilancia porque una vez inscrito el
la necesaria revisión de las hipotecas en equidad titular no puede ser privado de su derecho.
_____________________________
18 TORRENS, Robert Richard, The South Australian system of conveyancing by registration of title, Register and Observer General Printing Office, 1859,
pgs. 8 y 43.
19 La distinción metodológica entre efectos ofensivos y defensivos de la inscripción es empleada, por primera vez, por LACRUZ BERDEJO, José Luis,
Lecciones de Derecho inmobiliario registral, Zaragoza, 1955.
20 Breskvar v Wall (1971) 126 CLR 376, 385.
PUCMM | 15
Por otro lado, presenta una función ofensiva a favor expide un certificate of title que así lo acredita. BBB
de los titulares inscritos actuales frente a derechos se hace con dicho documento y actuando como
anteriores no registrados y frente a posibles AAA falsifica su firma y transmite un derecho a CCC
reclamaciones de antiguos titulares registrales. que ignora el comportamiento fraudulento de BBB
A diferencia de lo anterior, la dimensión ofensiva e inscribe. ¿Merece protección CCC?
del indefeasibility principle implica la adopción de
La inscripción de CCC le confiere una titularidad
una política de seguridad del tráfico o dinámica
irrevocable que se corresponde con la immediate
cuando, conforme a las reglas tradicionales, la
indefeasibility. La posición de CCC resultaría, no
adquisición hubiera sido defectuosa y claudicable.
Por la naturaleza de la inscripción los derechos obstante, claudicante en el Old system porque la
no inscritos, en casi todos los casos, resultan inscripción en el Registro de documentos resulta
inoponibles y quedarán extinguidos por una insuficiente para convalidar o purificar los defectos
posterior adquisición registrada. También puede de la chain of titles (cadena de títulos). También sería
ocurrir que un titular registral no fraudulento esté insuficiente la inscripción de CCC en la doctrina
protegido frente a otro anterior, como ocurre cuando de la protección diferida que se aceptó en Gibbs
se produce una falsificación o suplantación de v Messer [1891] AC 248. Conforme a ella, se
personalidad. En esos casos, el derecho registrado permite que AAA impugne con éxito la adquisición
perece por la inscripción del nuevo. De hecho, de CCC porque su título resulta ineficaz debido a
en City of Canada Bay Council v Bonaccorso se la suplantación llevada a cabo por BBB, de modo
concluyó que «upon registration the previous title is que AAA únicamente perderá su derecho si CCC
extinguished and a new title certified as if there had transmite a DDD.
been a new Crown grant»21. En definitiva, la eficacia Sin embargo, la deferred indefeasibilty fue
ofensiva del indefeasibility principle no distingue
definitivamente rechazada en Frazer v Walker [1967]
entre propietarios registrados o no registrados
1 AC 569 y Breskvar v Wall (1971) 126 CLR 376
porque ambos sufren la pérdida de sus derechos
porque «the title of each registered proprietor comes
por la inscripción posterior incompatible22.
from the fact of registration, that it is made the source
La conjunción de la dimensión ofensiva y defensiva of the title»23. La inscripción del adquirente subsana,
de la inscripción conduce a que se pueda decir por tanto, la hipotética falsificación o suplantación
que, salvo supuestos excepcionales, la inscripción de personalidad que el transmitente lleve a cabo,
es irrevocable. al tiempo que determina la inoponibilidad de los
3.1. ¿Protección directa o diferida? derechos no inscritos y convalida cualesquiera
La eficacia ofensiva de la inscripción suscitó un otros defectos en la capacidad de disposición del
profundo debate en torno a la justicia de sus efectos transmitente. En definitiva, la premisa sobre la que
protectores a favor de terceros. Con la aspiración se construye el sistema Torrens es que el título
de mitigar la extinción de derechos se formuló inscrito no es histórico o derivativo, sino original y
la doctrina de la protección diferida (deferred definitivo por su reconocimiento estatal.
indefeasibility) como contrapunto a la tutela directa En este punto, procede analizar el carácter
del titular inscrito (immediate indefeasibility). declarativo o constitutivo en función de si se
Para la explicación de esta cuestión me serviré de permite el nacimiento de derechos sin inscripción.
un ejemplo sencillo. AAA es titular registral y se le Tradicionalmente, el sistema Torrens se ha asociado
_____________________________
21 (traducción libre: «al registrarse, el título anterior se extingue y se certifica un nuevo título como si hubiese habido una nueva concesión de la Corona»),
City of Canada Bay Council v F & D Bonaccorso Pty Ltd and Others [2007] NSWCA 351 [45].
22 Cfr. SKEAD, Natalie/CARRUTHERS, Penny, “Fraud against the Registrar: an unnecessary, unhelpful and perhaps, no longer relevant complication in the
law on fraud under the Torrens system”, en Monash University Law Review, vol. 40(3), 2014, pg. 825.
23 Traducción libre: «el título de cada propietario inscrito procede del hecho de la inscripción, en tanto fuente del título» (Breskvar v Wall (1971) 126 CLR
376, 400 y Peldan v Anderson (2006) 227 CLR 471 [20].

con los modelos constitutivos porque «is not a estén jurídicamente admitidos y otra determinar
system of registration of title but a system of title by su auténtica eficacia. Peter Butt concluye que
registration»24. Para justificarlo se emplea también «although recognised, unregistered interests remain
la section 41 RPA [NSW] según la cual «no dealing, precarious. They are extinguished by registered
until registered in the manner provided by this Act, interests, unless protected by caveat or preserved
shall be effectual to pass any estate or interest in as an exception to indefeasibility»27. A la vista de ello,
any land under the provisions of this Act». es preciso establecer la relación entre los derechos
3.2. Situación de los derechos no inscritos no inscritos y las excepciones a la irrevocabilidad
de lo inscrito, especialmente, la referida al fraude.
Sin embargo, es necesario matizar la pretendida
adscripción a los modelos constitutivos porque «it 3.3. El fraude como excepción a la
is well established that an interest in Torrens title irrevocabilidad
land can still arise despite the fact that it has not Un sistema que se define como title by registration
been registered»25. Ello se debe a una institución requiere una excepción relativa al fraude, pues de
particular del Common Law que altera el dogma lo contrario se incentivarían comportamientos
de la inscripción constitutiva. En concreto, la desleales e injustos. Así lo establece la sección 42
equity permite la adquisición de un derecho sin RPA [NSW] que también alude a otras excepciones
inscripción, aunque sometido a la eficacia ofensiva a la protección del titular inscrito. Sin embargo, es
de la publicidad registral. En Australia, como en indispensable fijar el significado de la excepción de
otros sistemas derivados del Derecho inglés, el fraude. En este sentido, la sección 43 RPA [NSW]
exceso de formalismo se ha mitigado través de los sienta uno de los pilares básicos sobre los que se
equitable interests. De este modo, el adquirente que fundamenta el sistema Torrens: el conocimiento de la
no cumpla con los requisitos para la obtención de existencia de un derecho no inscrito o la posibilidad
un legal interest no quedará desamparado, ya que de haberlo conocido no suponen fraude. Afirmar lo
se le considerará titular de la versión de equidad del contrario, hubiera impedido alcanzar los objetivos
derecho. En este sentido, es necesario diferenciar de derogar la dependent nature of titles y convertir al
dos planos en cuanto a los derechos inmobiliarios: Registro en el único garante de los derechos28. Por
los inscritos y los no inscritos. Los primeros se tanto, queda claro que el conocimiento de derechos
vinculan con los legal interests mientras que los preexistentes no inscritos no impide la protección
derechos no registrados se aceptan y se consideran del titular registral con la consiguiente extinción de
equivalentes a los equitable interests. Por ello, se aquellos. De ahí su endeble eficacia, puesto que
puede afirmar que la equity mantiene su vigencia «a purchaser may shut his eyes to the fact of there
en el sistema Torrens y justifica la adquisición de being an unregistered interest, and need not take
derechos al margen de la inscripción26. any consideration of the persons who claims under
Ahora bien, los títulos que no se registren no tendrán the unregistered interest»29.
las ventajas que se derivan de la inscripción. De ahí El fraude, por tanto, no tiene relación alguna con
que una cosa sea que los derechos no inscritos el conocimiento de la situación extratabular, sino
_____________________________
24 Breskvar v Wall (1971) 126 CLR 376, 385.

25 HEPBURN, Samantha, Australian Property Law. Cases, materials and analysis, LexisNexis Butterworths, 4ª ed., 2017, pg. 772 [13.2].
26 Cfr., entre muchos, NEAVE, Marcia/ROSSITER, Christopher/STONE Margaret, Property Law, Butterworths, 2004, pg. 248; BUTT, Land Law, pgs. 732-
733; CHAMBERS, Robert, An introduction to Property Law in Australia, 2ª ed., Thomson, 2008, pg. 251 y PRINCE, Rohan/GRIGGS, Lyden, Property
Law in principle, 2ª ed., Thomson Reuters, 2008, pg. 84.
27 BUTT, Land Law, pg. 761.
28 Cfr. BUTT, Peter, “Notice and fraud in the Torrens system: a comparative analysis”, en University of Western Australia Law Review, vol. 13, núm. 3, 1978,
pg. 376.
29 Munro v Stuart (1924) 41 SR (NSW) 203, 206.
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que constituye un estado de comportamiento produce un resultado que, en cierta medida, puede
deshonesto que tiende directamente a fomentar ser injusto y socavar la confianza en el sistema
la extinción de un derecho30. Así ocurre en los que fácilmente puede emplearse para prácticas
casos en los que el adquirente que inscribe, sus indebidas. De ahí que, para estas situaciones,
agentes o representantes participan activamente parte de la doctrina haya propuesto el retorno a la
en la falsificación de firmas, alteración documental, irrevocabilidad diferida que, únicamente, protege
suplantación de identidad del titular inscrito o en al subadquirente31.
un proceso malicioso para privarle injustamente Sin embargo, para evitar suplantaciones y
de su derecho. falsificaciones resulta preferible mejorar los trámites
La ausencia de un procedimiento sólido de de identificación de los contratantes que aceptar
identificación de quienes celebran un acuerdo de parcialmente el retorno de la deferred indefeasibility.
transmisión ha sido fuente habitual de conflictos. Por ello, algunos Estados han reformado la
Sin embargo, para que se aprecie la concurrencia legislación para exigir que las entidades de crédito
de fraude es preciso que la suplantación fuera tomen medidas razonables para garantizar que el
efectivamente conocida por el titular inscrito, sin deudor hipotecario es verdaderamente el propietario
que la mera suscripción del acuerdo traslativo inscrito del inmueble ofrecido en garantía32. El
resulte suficiente. Muestra de ello es el caso Grgic incumplimiento de estos deberes de diligencia
v ANZ Banking Company [1994] 33 NSWLR 202 determina que el acreedor no goce de protección
en el que se suplantó al titular registral de una finca porque se cancelará la inscripción de la hipoteca
para emplearla como garantía para la concesión y tampoco tendrá derecho a la compensación
de un préstamo hipotecario. Ante la negativa del del fondo de garantía. Así se ha aceptado el caso
demandante a ofrecer la vivienda familiar como Commonwealth Bank of Australia v Perrin [2011]
garantía del préstamo solicitado por su hijo, QSC 274 en el que se admitió que el banco no
éste sustrajo el certificate of title que acreditaba tomó las medidas razonables para comprobar la
el derecho y solicitó a un tercero que se hiciera identidad de quien solicitó la hipoteca.
pasar por su padre ante el banco. Aunque quedó Esta obligación de identificación no pretende,
demostrada la falta de diligencia de los empleados directamente, reducir la protección registral
del banco que no exigieron la identificación personal sino modificar con un cierto efecto disuasorio
del dueño de la finca dada en garantía, la hipoteca el comportamiento de las entidades de crédito
inscrita fue mantenida porque no se probó un antes de la concesión de la hipoteca. Por ello,
comportamiento fraudulento por la entidad de «mortgagees will be more diligent in ensuring the
crédito. De este modo, el fraude perpetrado por mortgagor is properly identified»33. La utilidad
el hijo no contaminó la posición del banco que era preventiva de esta reforma redunda positivamente
ajeno al comportamiento deshonesto. en la seguridad del sistema pero como su eficacia
La irrevocabilidad de las adquisiciones inscritas en se circunscribe a la hipoteca era preciso ampliar
casos de suplantación es plenamente compatible su radio de acción. Por ello, recientemente los
con la immeditated indefeasibility. A pesar de ello, requisitos de verificación de identidad se han
_____________________________
30 Butler v Fairclough [1917] 23 CLR 78.

31 Cfr. BOYLE, Sam, “Fraud against the Registrar: why the ‘de jager line’ of authority is incorrect, and how unfairness in the Torrens system caused it to
arise”, en Australian Property Law Journal, núm. 24, 2015, pg. 326.
32 Queensland, en 2005, aprobó una disposición de este tipo (Land Title Act 1994 ss 11A y 11B). New South Wales hizo lo propio en 2009 (Real Property
Act 1900 (NSW) s 56C) y Victoria en 2014 (Transfer of Land Act 1958 ss 87A y 87B).
33 SKEAD, Natalie/CARRUTHERS, Penny, “Fraud against the Registrar: an unnecessary, unhelpful and perhaps, no longer relevant complication in the law
on fraud under the Torrens system”, pg. 849.

extendido a todas las transacciones en el marco A pesar de ello, estimo que la onerosidad para
de la transición electrónica del Registro34. De este disfrutar de protección en conflictos trilaterales
modo, el control de identidad de los contratantes se podría interpretarse como una cuestión de
hace recaer en los abogados que asumen el rol de equidad y justicia. A pesar de su pleno efecto
terceros de confianza y a quienes corresponde firmar jurídico, las adquisiciones gratuitas no pueden
digitalmente el acuerdo y remitirlo electrónicamente considerarse como verdaderos actos de tráfico.
al Registro. Si el propósito del Registro es eliminar las asimetrías
en la contratación y asegurar las transacciones a
3.4. La gratuidad de la adquisición
través de la reducción de los costes de transacción,
Es claro que en relación a la dimensión defensiva de parece que la protección de adquirentes gratuitos
la inscripción no hay distinción entre adquisiciones no resulta necesaria pues, para ellos, la adquisición
onerosas o gratuitas inscritas. Sin embargo, para del derecho no presenta costes. Con base en
la eficacia ofensiva frente a terceros ¿se precisa ello, se debería rechazar la protección de quienes
que el titular inscrito sea un adquirente oneroso o adquirieren sin esfuerzo económico.
puede un título gratuito purificar una adquisición
3.5. Recapitulación: el valor de la inscripción
que, de otro modo, sería defectuosa?
Si los derechos no registrados se reconocen
Con carácter general, se puede afirmar que la
jurídicamente, mantener que el sistema Torrens
onerosidad no se exige en el sistema Torrens como
tiene una eficacia absolutamente constitutiva es
un requisito para la defensa del titular registral frente
complejo. Por otro lado, el valor declarativo se
a terceros35. La normativa de Northern Territory y
antoja insuficiente dada la escasa eficacia que se les
Queensland expresamente admiten la protección
concede por el reducido significado de la excepción
de los adquirentes gratuitos (volunteers)36. Por
por fraude.
su parte, la jurisprudencia de New South Wales
y Western Australia es proclive a esta protección, La naturaleza dual de los derechos que diferencia
mientras en Victoria y South Australia se rechaza37. legal y equitable interests permite justificar que el
En el caso Farah Constructions v Say-Dee Pty Ltd adquirente que no inscribe no adquiere plenamente
[2007] HCA 22, la High Court of Australia examinó el derecho, pues únicamente es titular en equidad.
De este modo, la exclusión de efectos si no hay
esta cuestión y estimó a través de un obiter dictum
inscripción que establece la section 41 RPA
que en caso de conflicto los titulares registrales
[NSW] es preciso referirla a los legal interests. Así
deben prevalecer «even if they are volunteers»38.
se subraya el carácter constitutivo del registro,
El principal argumento a favor de la protección de ya que sólo por la inscripción se adquieren legal
los adquirentes gratuitos es el rechazo por parte interests. Para resolver la situación se puede
de los Tribunales de la tutela diferida y la sólida concluir, en definitiva, que la inscripción presenta
adopción de la protección directa del titular inscrito un carácter constitutivo frente a terceros inscritos
tras Frazer v Walker [1967] 1 AC 569 y Breskvar v porque inter partes el derecho no registrado puede
Wall (1971) 126 CLR 376. ser disfrutado, es oponible entre los contratantes
_____________________________
34 CHRISTENSEN, Sharon, “Taking reasonable steps to verify identity: when are further inquiries necessary to meet the standard?”, en Property Law
Review, núm. 6(1), 2016, pg. 72.
35 Ello no quita que, en ciertos supuestos, se exija la onerosidad. Por ejemplo, para la reducción del plazo de suspensión de la eficacia de los qualified titles
o para la protección en caso de descripciones perimetrales erróneamente incluidas en el certificate of title.
36 A favor de la tutela de adquirentes gratuitos, cfr. RADAN, Peter, “Volunteers and indefeasibility”, en Australian Property Law Journal, vol. 7, núm. 3, 1999,
pgs. 197-206. En contra, BRADBROOK, Adrian/ MACCALLUM, Susan V./MOORE, Anthony P., Australian Real Property Law, 4ª ed., Thomson, 2007,
pgs. 160-161.
37 New South Wales: Bogdanovic v Koteff [1988] 12 NSWLR 472; Western Australia: Conlan v Registrar of Titles [2001] 24 WAR 299; Victoria: King v Smail
[1958] VR 273, Rasmussen v Rasmussen [1995] 1 VR 613 y Valoutin v Furst [1998] 154 ALR 119.
38 Farah Constructions v Say-Dee Pty Ltd [2007] HCA 22 at [198].
PUCMM | 19
y —como regla general— también frente a otros la indemnización. La legislación australiana está
terceros que tampoco hubieran inscrito39. Sin dividida porque algunos Estados siguen el primer
embargo, el derecho requiere ser inscrito para poder modelo y exigen perseguir al responsable de la
ser oponible a quienes inscriban con posterioridad, pérdida del derecho, de manera que únicamente
pues el conocimiento extrarregistral de su existencia en caso de imposibilidad o insuficiencia patrimonial
no determina su oponibilidad frente a esos terceros se pueda reclamar al fondo. Por el contrario, otras
que queda, por ello, exclusivamente vinculada a la jurisdicciones admiten la reclamación directa contra
inscripción. el fondo, al tiempo que establecen una subrogación
La protección que se ofrece a los adquirentes legal virtud de la cual, si el fondo indemniza al
gratuitos también subraya el referido carácter propietario despojado, luego podrá dirigirse contra
constitutivo, ya que reduce aún más el el causante de la extinción del derecho40.
reconocimiento legal de los derechos no inscritos. Como regla general, la tramitación de la
4. Fondo de garantía compensación a cargo del fondo tiene carácter
administrativo. Este procedimiento, una vez se
La eficacia del indefeasibility principle asegura la
recaba toda la información sobre el derecho
posición del titular registral, pero, al mismo tiempo,
extinguido, concluye con una posible oferta de
esta seguridad puede ocasionar la extinción de otros
indemnización. El solicitante puede, en caso de
derechos incompatibles. Para paliar la situación de
estar disconforme, acudir a un procedimiento
los titulares de estos derechos, Torrens ideó un
judicial en el que se reevaluará la indemnización.
sistema de compensación que fuera el reverso de
la eficacia ofensiva del título inscrito y que sirviera La jurisprudencia relativa a las reclamaciones frente
para facilitar la aceptación general de la reforma al Fondo es abundante y diversa. Este casuismo
cuando todavía era objeto de debate. Por esta hace imposible un análisis concreto en un trabajo
razón, se crearon en las distintas jurisdicciones como este. Baste señalar, no obstante, que la
unos fondos públicos para compensar a quienes, complejidad normativa fomentó una interpretación
sin haber incurrido en falta, hubieran sido privados restrictiva que ha ido flexibilizándose. Por otro lado,
de sus derechos. La compensación también surge las reclamaciones se pueden agrupar en tres grupos:
cuando el Registro no refleja la realidad jurídica en aquellas debidas a la inscripción de otro sujeto
situaciones las que dicha inexactitud no puede ser como titular registral; las referidas a la extinción de
subsanada por la eficacia ofensiva y proceda, en un derecho con ocasión de la inmatriculación de
perjuicio el titular inscrito, la rectificación del folio. la finca cuando la persona despojada no tuviera
Inicialmente —y, en buena medida, así sigue conocimiento de este procedimiento y, por último,
siendo— estos fondos se nutrían de recursos los casos de error u omisión del Registro que
económicos a través de un porcentaje de los costes tuvieran que subsanarse contra el titular registral.
de la inscripción, especialmente los derivados del Las dificultades para reclamar la compensación al
proceso de inmatriculación voluntaria. Fondo generaron un incipiente mercado de seguros
El punto esencial de discusión es si en caso de privados para asegurar la indemnidad económica
extinción de un derecho la compensación a cargo de los títulos41. Por otro lado, se exonera de
del fondo es subsidiaria o si, por el contrario, el responsabilidad al Fondo cuando la pérdida del
titular despojado puede reclamarle directamente derecho se deba a un comportamiento negligente
_____________________________
39 Cfr. RODRICK, Sharon, “Resolving priority disputes between competing equitable interests in Torrens system land — which test?”, en Australian Property
Law Journal, vol. 9, núm. 1, 2001.
40 La responsabilidad es subsidiaria en South Australia (ss. 203 y 205 RPA); Western Australia (s. 201 TLA); Tasmania (s. 152(2)(b) LTA) y Australian Capital
Territory (s. 154 y 155 LTA). En cambio, la responsabilidad directa se admite en Northen Territory (s. 194 LTA); Queensland (s. 188(2) LTA); Victoria (s.
110(2) TLA) y New South Wales (s. 120(2) RPA).
41 Cfr. GRIGGS, Lynden “The Assurance Fund: government funded or private?”, en Australian Law Journal, vol. 76, 2002, pgs. 253-255 y O’CONNOR,
Pamela, “The title insurance — is there a catch?”, en Australian Property Law Journal, 2003, vol. 10, núm. 2, pg. 120.

del titular despojado o al fraude o negligencia originaria del Estado «de todos los terrenos que
de un profesional jurídico. Cuando así ocurra, la conforman el territorio de la Republica Dominicana».
reclamación podrá dirigirse contra la institución Sin embargo, su interpretación puede ser
o el profesional que contará con un seguro de notablemente distinta. El Tribunal Constitucional se
responsabilidad civil. hace eco de la posición doctrinal de RUIZ TEJADA
La reclamación al Fondo está sometida a según la cual el saneamiento vendría a refutar la
presunción de propiedad que este Principio asigna
caducidad. En todas las jurisdicciones menos
al Estado. Y ello porque «si es necesario probar,
South Australia y Queensland el plazo de ejercicio
pues, el derecho, frente al Estado, es porque se
de la reclamación es de 6 años desde el momento
parte de la idea de que el Estado es el propietario
de la privación, independientemente de cuando
originario de todos los bienes; y quien pretenda
tuviera conocimiento de ella el titular despajado.
hacer la excepción a este principio para que se
La jurisprudencia ha interpretado taxativamente
le declare a él propietario exclusivo de un bien
este plazo42. Por su parte, con una aspiración
determinado, debe probar cómo adquirió, cuándo
más garantista South Australia amplía el plazo de
adquirió y en cuáles condiciones, para establecer
ejercicio hasta los 20 años y Queensland lo fija en
así la legitimidad de su pretensión»43. En cambio,
12 años a contar desde que el propietario conoció la
en Australia la propiedad radical del Estado da
privación o tuvo medios razonables para conocerla.
origen a una interpretación que permite entender
que con cada transmisión y expedición de un
IV. Materiales para el debate
nuevo certificate of title se lleva a cabo una nueva
1. Marco general concesión de la finca porque «upon registration
the previous title is extinguished, and a new title
En los apartados anteriores se han expuesto las
certified as if there had been a new Crown grant»44.
líneas maestras del sistema Torrens australiano.
Aunque resulta patente que muchas cuestiones se Mención especial requiere el Principio IV según
han quedado en el tintero estimo que es suficiente el cual «todo derecho registrado de conformidad
para analizar hasta qué punto se han interiorizados con la presente ley es imprescriptible y goza de
los postulados registrales de este modelo en la protección y garantía absoluta del Estado». Un
República Dominicana. sistema que se define por title by registration debe
eliminar los costes de vigilancia necesarios para
Uno de los Considerandos de la Ley 108-
proteger el derecho inscrito frente a intromisiones
05 es meridiano en su afirmación relativa a la
o injerencias de terceros, ya que el Registro se
adscripción del Registro de Títulos dominicano
encarga de su protección. Por ello, lo previsible es
a la familia Torrens. Sin embargo, es preciso que
que la prescripción de fincas registrales no tenga
esa declaración se confirme en el articulado y en
cabida en el sistema Torrens. Sin embargo, en
la jurisprudencia. Los vínculos de unión también se Australia, todos los Estados —no los Territorios—
atisban en el Principio II conforme al cual el sistema modificaron la legislación y ahora admiten con
se fundamenta en los principios de especialidad, distintos enfoques la adquisición de la propiedad
legalidad, legitimidad y publicidad. inmobiliaria, incluso frente a un titular registral, por
Por otro lado, el Principio III podría asumir la doctrina la posesión durante un plazo que media entre los
de las tenures porque reconoce la titularidad 12 y los 15 años. El reconocimiento de la adverse
_____________________________
42 Cfr. Breskvar v White [1978] Qd R 187. La rigidez con la que se aplicó la caducidad en este caso en el que se acreditó que los despojados tuvieron
conocimiento de la extinción de su derecho una vez concluido el plazo condujo a reformar la regulación de Queensland en relación al plazo y a la fijación
del dies a quo.
43 RUIZ TEJADA, Manuel Ramón, Estudio sobre la Propiedad Inmobiliaria, Publicaciones de la Universidad de Santo Domingo, 1952, pgs. 164-165. Citado
por la sentencia TC/0209/14, de 8 de septiembre de 2014.
44 City of Canada Bay Council v F & D Bonaccorso Pty Ltd and Others [2007] NSWCA 351 [45].
PUCMM | 21
possession contradice el pensamiento de Robert Ley 108-05. Los preceptos registrales es preciso
Torrens y, en buena medida, es objeto de crítica integrarlos, por tanto, en el ámbito de la adquisición
por parte de la doctrina actual45. de la propiedad y relacionarlos con la normativa
También presenta algunas diferencias el proceso de civil46.
inmatriculación. Dejando al margen ciertos casos en Es patente que la regulación del Registro de Títulos
los que, formalmente, se permite al Registrar General constituye una normativa especial que resulta
iniciar el procedimiento de oficio, el nacimiento preferente a la general del Código Civil. Sin embargo,
a la vida registral tiene carácter rogado. La Ley ello no implica que haya una total desconexión
108-05 distingue tres etapas en el saneamiento: entre ambos cuerpos jurídicos o que el Código
la mensura, el proceso judicial y el registro. La Civil haya quedado parcialmente derogado por la
primera y la tercera coinciden, respectivamente, Ley 108-05, sino que es preciso establecer una
con la necesaria aportación de un plano geográfico coordinación entre ellos. Esta relación determina
para la primary application y con la apertura del folio que la Ley 108-05 está conceptualmente construida
correspondiente y la emisión del certificate of title. sobre el Código Civil. Es decir, su aplicación es
Distinta naturaleza tiene, en cambio, el proceso, posterior y complementaria a la del Código Civil
ya que en República Dominicana la depuración que, por tanto, sigue regulando la adquisición de
del derecho está encomendada a los Tribunales, la propiedad inmobiliaria. Esta idea puede tener
mientras que el control jurídico del derecho en acogida en el Principio VIII de la Ley 108-05 que fija
Australia es una tarea administrativa. que «para suplir duda, oscuridad, ambigüedad o
carencia de la presente ley, se reconoce el carácter
Para concluir este apartado es preciso aludir al
supletorio del derecho común».
Capítulo VI de la Ley 108-05 que regula el Fondo
de garantía de inmuebles registrados. Se trata El Código Civil de República Dominicana responde
de una figura típica de un sistema Torrens pero a su origen francés y señala en su artículo 1583
que actualmente no está en vigor en República CC que «la venta es perfecta entre las partes,
Dominicana. y la propiedad queda adquirida de derecho por
el comprador, respecto del vendedor, desde el
2. La eficacia de la inscripción
momento en que conviene en la cosa y el precio,
El artículo 90 de la Ley 108-05 afirma que «el registro aunque la primera no haya sido entregada ni
es constitutivo y convalidante del derecho, carga o pagada».
gravamen registrado». Este precepto constituye el
Resulta patente la colisión entre la transmisión solo
eje fundamental de la eficacia de la inscripción y, por
consensu propia el Código Civil y la afirmación
ello, el equivalente dominicano a la indefeasitibilty
del carácter constitutivo de la inscripción en la
of title.
Ley 108-05. Ahora bien, la conexión entre ambos
En primer lugar, procede plantarse qué ocurre con cuerpos jurídicos permite compaginar, como en
los derechos no inscritos. Como se ha indicado, Australia, los derechos inscritos y los no inscritos.
en el sistema Torrens australiano conviven los Además, la preferencia de lo inscrito respecto
derechos inscritos con los no inscritos, sin de lo no inscrito se puede deducir del carácter
perjuicio de la preferencia de los primeros sobre convalidante que el artículo 90 de la Ley 108-05
los segundos. ¿Se podría trasladar esta vigencia asigna a la inscripción. Antes de examinar esta
al modelo dominicano? Entiendo que sí por medio eficacia es preciso preguntarse qué “constituye”
de la armónica relación entre el Código Civil y la la inscripción si, como defiendo, se admiten los
_____________________________
45 Cfr., entre otros, BURNS, Fiona, “Adverse possession and title-by-registration systems in Australia and England”, en Melbourne University Law Review,
núm. 35(3), 2011, pgs. 773-820.
46 En sentido parecido, cfr. URZAIZ BLANCO, Jorge, “El principio de inscripción constitutiva y convalidante. Una aproximación desde el Derecho registral
dominicano y español”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 767, 2018, pgs. 1417-1421.

derechos no inscritos con base en el Código Civil. Conforme al artículo 86 de la Ley 108-05 la revisión
En este sentido, Urzaiz Blanco señala «cuando en por causa de fraude únicamente permite impugnar
un sistema como el dominicano se dice que es la inmatriculación porque «es la acción mediante la
constitutivo, hay que plantearse un revisionismo cual se impugna una sentencia que el interesado
de dicho concepto. Efectivamente es constitutivo considera que fue obtenida fraudulentamente
y así lo proclama la Ley en su artículo 90, pero no durante el proceso de saneamiento». Es decir, en
a la manera tradicional de que para la constitución, el mejor de los casos sólo parcialmente se relaciona
modificación y extinción del derecho sea preciso con el concepto australiano de fraude porque
la inscripción en el Registro, como pretenden los se circunscribe únicamente a limitar los efectos
defensores de la inscripción constitutiva a ultranza en protectores del primer registro de una finca. Este
dicho derecho, que ya sabemos que no se produce, punto presenta, por tanto, mayor conexión con la
sino de una forma más desarrollada en la doctrina tutela limitada que ofrece el sistema australiano a
registral moderna en cuanto a la configuración de la inmatriculación a través del qualified folio.
una titularidad real dotada de fuertes efectos fruto Otro aspecto en el que el sistema dominicano
de la inscripción en el registro»47. Por ello, se podría coincide con el australiano es el certificado de título
decir que el concepto “inscripción constitutiva” ha que, conforme al artículo 91, «es el documento oficial
evolucionado para dejar de estar vinculado con emitido y garantizado por el Estado Dominicano,
la creación u origen del derecho real para quedar que acredita la existencia de un derecho real y la
asociado a las garantías propias de la publicidad titularidad sobre el mismo». La función primigenia del
registral. certificate of title es, precisamente, la acreditación
Reconocida la validez de los derechos no inscritos o verificación del derecho inscrito por parte del
es sencillo comprender que la eficacia convalidante Estado. Es cierto que a esa función principal se
se vincula, por un lado, con la inoponibilidad de añadieron las de servir de nexo entre titulares y la
aquellos frente a quien inscribe y, por otro lado, con generación de equitable interests. Sin embargo,
la protección del titular inscrito frente a antiguos se ha expuesto que su vigencia y utilidad se han
titulares registrales que hubieran podido sufrir una eliminado parcialmente en Australia como medida
suplantación de identidad o respecto de los cuales para prevenir fraudes y facilitar la transición a un
se hubiera producido alguna omisión o error por Registro íntegramente electrónico.
parte del Registro. Dado que resulta difícil admitir 3. El destinatario de la protección registral
que la inscripción pueda tener en el modelo
dominicano una eficacia convalidante respecto En la última parte de este trabajo, me gustaría
de la relación inter partes, lo más coherente es detenerme en el análisis del sujeto protegido por
considerar que la eficacia de la inscripción se limita la dimensión ofensiva de la inscripción. Australia
a ser convalidante respecto de tercero para, de protege al adquirente no fraudulento y República
este modo, salvar el defecto de la capacidad de Dominicana al tercero de buena fe. La Ley 108-05
disposición del transmitente. Así, la inscripción no desciende a detalles en torno al destinatario de
purifica una adquisición que, si no fuera por la tutela registral. De ahí que se haya afirmado que
el Registro resultaría claudicante conforme a la «la figura jurídica del tercer adquiriente de buena fe o
regulación general contenida en el Código Civil. tercero registral es una creación jurisprudencial, sin
fundamento jurídico en disposiciones normativas,
En cuanto a los límites a la protección registral pues no ha sido consagrado ni en la Ley núm. 108-
es preciso admitir que la revisión por causa de 05, de Registro Inmobiliario, ni en el Código Civil
fraude no resulta equivalente al fraude australiano. dominicano»48. A pesar de ello, no se puede decir
_____________________________
47 URZAIZ BLANCO, “El principio de inscripción constitutiva y convalidante. Una aproximación desde el Derecho registral dominicano y español”, pg. 1419.
48 Voto disidente de la Magistrada Alba Luisa Beard Marcos a la sentencia del Tribunal Constitucional TC/0531/19, de 2 de diciembre de 2019. También
alude esta Magistrada al origen jurisprudencial de la figura en el voto salvado a la sentencia TC/0526/19, de 2 de diciembre de 2019.
PUCMM | 23
que la protección del tercero registral sea una pura Con anterioridad se ha expuesto la diversidad de
creación jurisprudencial porque el artículo 90 de la planos en los que se encuentran el requisito de
Ley 108-05 determina el carácter convalidante de buena fe y el fraude. El Tribunal Constitucional de
la inscripción. En definitiva, si los Tribunales tutelan República Dominicana en la Sentencia TC/0093/15,
al tercero de buena fe es porque la inscripción tiene de 7 de mayo de 2015 admitió que si «no se
un efecto convalidante o sanatorio de la adquisición. comprobó que los señores (…) tenían conocimiento
de la supuesta “anormalidad” que tiene el título»
Es cierto, no obstante, que hay alguna referencia
procedía su defensa como terceros registrales. Es
tangencial al tercero de buena fe en la Ley 108-05 decir, vincula la buena fe y la protección del tercero
como ocurre en los artículos 86.III y 99.I49. Especial con su ignorancia y, por ende, asocia la mala fe
interés presenta el primero de ellos porque «no con el conocimiento. Así lo acredita, también, la
se reputara tercer adquirente de buena fe a toda sentencia núm. 594, dictada por la Tercera Sala
persona que adquiere un inmueble durante el plazo de la Suprema Corte de Justicia, de 19 de octubre
previsto para interponer el recurso de revisión por 2016 según la cual «la mala fe ha sido definida como
causa de fraude». Enlazando su contenido con el conocimiento que tiene el adquiriente de los
el artículo 90 se infiere que, como ocurre en los vicios del título de su causante (…), no podía alegar
qualified titles, la inmatriculación o saneamiento no válidamente dicha entidad desconocimiento»50.
protege al titular inscrito y a los que de él adquieren En el ámbito registral, la buena fe no debe
sino únicamente después de un plazo. Así se considerarse un estado de conducta sino un estado
conjuga la protección de la apariencia registral con de conocimiento que nada tiene que ver con la
la problemática legitimación de origen de quien ausencia de maquinación o engaño sino con confiar
propone el saneamiento de una finca. en la apariencia jurídica e ignorar su inexactitud o
En la jurisprudencia es habitual la referencia a la discordancia respecto de la verdadera situación
figura del “tercer adquiriente de buena fe a título dominical. Se trata, por tanto, de una buena fe
oneroso” como el sujeto merecedor de la tutela subjetiva que además habrá de integrar un cierto
registral. ¿Es ello coherente con el sistema Torrens ingrediente ético o elemento de excusabilidad de la
australiano? ¿Son conformes la normativa registral ignorancia. Por otro lado, la buena fe se presume
iuris tantum, por lo que para rechazar la protección
y la jurisprudencia? Es claro que estas cuestiones
del titular inscrito tendrá que probarse que tenía
sólo quedarán apuntadas en este trabajo a la
conocimiento previo de la realidad jurídica.
espera de un análisis más detenido y monográfico.
De lo anterior se deriva que en República
Lo que más llama la atención es la firme exigencia
Dominicana no se acoge la posición australiana
jurisprudencial de onerosidad que en Australia que únicamente rechaza la indefeasibility of title por
únicamente se exige, como requisito de protección, una conducta deshonrosa del titular inscrito, sin que
en Victoria y South Australia. En este punto, estimo el mero conocimiento de la existencia de derechos
que la interpretación que ofrece la jurisprudencia no inscritos implique, por sí mismo, fraude. Una
dominicana resulta preferible. El Registro es una consecuencia de ello es una mayor relevancia, en
herramienta destinada a simplificar y asegurar el República Dominicana, de los derechos no inscritos
tráfico oneroso, por lo que no deberían protegerse que resultarán oponibles a los terceros registrales
las transacciones gratuitas frente a la realidad que tuvieran conocimiento de su existencia, con la
jurídica que no estuviera recogida en el certificado consiguiente matización del carácter constitutivo
de título. frente a terceros de la inscripción.
_____________________________
49 Resulta curioso que la figura del tercero de buena fe aparezca, en cierta medida, más desarrollada en los artículos 174 y 192 de la Ley 1542 de Registro
de Tierras que fue derogada por el artículo 123 de la Ley 108-05.
50 En sentido análogo, por ejemplo, la sentencia núm. 207 de la Suprema Corte de Justicia, de 5 de Abril de 2017 que rechaza la condición de
tercero de buena fe porque acepta la posición del Tribunal a quo según la cual «el comprador tenía conocimiento de las contestaciones que sobre
él [título] existían».

La exigencia de buena fe es preciso circunscribirla fraudulentamente su inscripción tendría efecto

al tercero y no a su transmitente. De ahí que sea convalidante y sería suficiente para protegerle frente
indispensable, por un lado, reducir la vigencia del a la reclamación del propietario original. En cualquier
aforismo el fraude lo corrompe todo que suele caso, parece que la jurisprudencia dominicana no
argumentarse para impugnar la inscripción y, por exige que el tercero registral sea un subadquirente
otro, atemperar la influencia del artículo 1599 del porque fundamenta la protección en la buena fe y
Código civil que declara la nulidad de la venta la ausencia de conocimiento.
de cosa ajena. Defender lo contrario implicaría
En torno a qué hay que entender por “tercero” a
vaciar de contenido la eficacia convalidante que
los efectos de la tutela ofensiva de la inscripción
establece el artículo 90 de la Ley 108-05 y que
es preciso añadir una cosa más. En Australia, el
fundamenta la seguridad del tráfico. Por ello, el
inmatriculante es protegido frente a quien ostente
adquirente oneroso que ignore la suplantación de
un derecho si no lo defiende convenientemente
personalidad o la falsificación de la documentación
durante el proceso de inmatriculación. Para paliar
no quedará privado de protección si hubiera llegado
riesgos, el legislador ha establecido una serie de
a inscribir. De ahí que la jurisprudencia dominicana
cautelas para confirmar la veracidad del derecho de
haya asumido la protección directa y no diferida de
quien solicita la inmatriculación y dota de publicidad
la inscripción.
al procedimiento, de modo que quien estime que
A pesar de ello es preciso aludir a los votos ostenta un derecho sobre la finca pueda protegerlo.
particulares que la Magistrada Alba Luisa Beard Si por ignorar el procedimiento o por cualquier
Marcos ha presentado a las sentencias TC/0526/19 otro motivo no presenta el caveat el derecho no
y TC/0531/19, ambas de 2 de diciembre de 2019. inscrito se extinguirá si el inmueble finalmente
En ellos se establece que «para la aplicación de la es inmatriculado. Una situación análoga puede
figura jurídica del tercero registral o tercer adquiriente darse en el proceso de saneamiento, sin perjuicio
de buena fe deben ser ponderados y armonizados de la facultad legalmente reconocida de revisión
los derechos del tercero, respecto a los derechos por causa de fraude que, como se ha apuntado,
fundamentales y la seguridad jurídica del titular
restringe la eficacia convalidante asociada al
original del derecho de propiedad involucrado,
registro. De ahí «se desprende el efecto aniquilatorio
debiendo prevalecer el derecho fundamental de este
del proceso de saneamiento, en razón de que
último en los casos en que se demuestren maniobras
es improcedente pretender efectos jurídicos de
fraudulentas o irregularidades en la transferencia
un acto que aunque relativo al inmueble, no fue
inicial y salida de su patrimonio del inmueble». Esta
presentado en el saneamiento y cuyo valor jurídico,
afirmación trae a colación el debate en torno a la
consiguientemente, quedo purgado»51.
protección diferida de la inscripción. Únicamente
así puede entender la armonización de los intereses Por consiguiente, la tutela del tercero no se limita
contradictorios del tercero registral y el propietario a la protección de quien confía en la declaración
que sufre el fraude. El presupuesto conceptual registral que pudiera ser inexacta porque también
de esa afirmación es que la conducta fraudulenta protege al adquirente que de buena fe solicita el
perjudica al adquirente aunque la ignore porque, saneamiento. De este modo, se incentiva a los
a pesar de lo dispuesto en el artículo 90, el título propietarios a registrar sus derechos y subraya
inscrito no queda convalidado. Por consiguiente, el carácter, en buena medida, constitutivo frente
el propietario original podría impugnar con éxito la a terceros y convalidante de la inscripción. Estos
inscripción en una litis de derechos registrados. Sin efectos contribuirán, en definitiva, a reforzar la
embargo, si el titular inscrito no fuera un adquirente seguridad jurídica del sistema porque garantizan
sino un subadquirente de buena fe de quien actuó la propiedad en aras de la prosperidad pública,
_____________________________
51 Voto disidente de la Magistrada Ana Isabel Bonilla Hernández a la sentencia TC/0209/14, de 8 de septiembre de 2014.
PUCMM | 25
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PUCMM | 27
A propósito de la seguridad de los consumidores:

Una mirada desde Francia y la Unión Europea
Gilles Paisant*
Recibido: 25 de mayo de 2021 – Aceptado: 25 de julio de 2021
Resumen
En el Derecho francés la obligación de seguridad protegida por el derecho del consumidor es la que recae sobre
la salud de las personas físicas, derivada de los productos defectuosos, cuyo régimen jurídico es autónomo
y de responsabilidad objetiva, para lo cual no se requiere de la distinción tradicional entre responsabilidad
contractual y responsabilidad delictual. Para que haya responsabilidad es necesario que el daño provenga
por un producto defectuoso puesto en circulación y corresponde a la víctima probar el defecto. Su régimen
invita a la prevención e impone la información sobre los riesgos del producto.
Palabras clave: Consumidor, seguridad, daño a la salud, productos defectuosos, riesgos, prevención y
responsabilidad.
Abstract
In French law, the security obligation protected by consumer law is that which falls on the health of people,
derived from defective products, whose legal regime is autonomous and of strict liability, for which it is not
required of the traditional distinction between contractual liability and criminal liability. For there to be liability,
it is necessary that the damage comes from a defective product put into circulation and the victim must
prove the defect and consequent damage. Its regime invites prevention and imposes information on the
risks of the product.
Keywords: Consumer, safety, health damage, defective products, risks, prevention and responsibility.
_____________________________
* Profesor emérito de la Universidad Savoie Mont Blanc y decano honorario de la Facultad de Derecho y Economía de Chambéry. Durante muchos años
dirigió un centro de investigación dedicado al derecho de las obligaciones y el consumo.
_____________________________
CÓMO CITAR: Paisant, Gilles (2021). A propósito de la seguridad de los consumidores: una mirada desde Francia y la Unión Europea. Iuris Forum, N.º 2,
julio-diciembre 2021, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, pp. 28-35

Introducción Más cerca de nosotros, con la generalización del

consumo de masa y las políticas de globalización
Al igual que cualquier actividad humana, el hecho de de los mercados, la cuestión de la seguridad
consumir, es decir proporcionarse bienes y servicios vinculada a las actividades de consumo ha tomado
o usarlos, puede presentar riesgos. Estos últimos una importancia acrecentada. Así, en la Francia
resultan más importantes debido a que vivimos contemporánea se debe citar la importante ley
en un mundo de producciones en masa. Por del 21 de julio de 1983, expresamente dedicada
ejemplo, la leche en polvo comprada para el niñito
a la seguridad de los consumidores. Por primera
que estaba contaminada, los frenos defectuosos
vez planteaba, a cargo de los proveedores, una
del vehículo que provocaron el accidente y las
obligación general de seguridad para los productos
heridas de los pasajeros, o bien el medicamento
o servicios destinados a los consumidores. Fue un
recetado para adelgazar que ha causado cáncer...
texto fundador que sirvió como fuente de inspiración
Lamentablemente podríamos multiplicar los casos
para la elaboración de la legislación europea en este
de este tipo. Pero, primero, es preciso entender
ámbito.
que los riesgos aquí considerados y que, en la
medida de lo posible, el legislador busca evitar, Hoy en día, en efecto, son normas europeas que, a
son únicamente los que pesan sobre la salud o la título esencial, rigen las cuestiones de seguridad de
seguridad corporal de los consumidores. En Francia los consumidores en Francia y los demás países de
y, más generalmente, en toda la Unión Europea (en la Unión. Son normas de armonización completa,
lo adelante “UE”), el concepto de seguridad de los es decir que, imponiéndose a todos los Estados
consumidores sólo se relaciona con cuestiones de miembros, estos últimos no pueden, en principio,
integridad física. mantener o adoptar leyes o reglamentos nacionales
distintos sobre todos los puntos considerados por
Por consiguiente, los consumidores de los cuales
esas disposiciones supranacionales. Así se desea
estamos hablando en este ámbito no son solamente
establecer una igualdad de competencia entre los
los que actúan fuera del marco de su actividad
proveedores de la Unión obligados a las mismas
profesional, es decir quienes adquieran, utilicen o
coacciones reglamentarias. En Francia, estas
disfruten bienes o servicios para fines personales
normas se encuentran principalmente en el código
o familiares. Aquí, el consumidor protegido es
de consumo y en el Código Civil, lo que no excluye
cualquiera persona física, aún actuando como
cantidad de textos específicos no codificados.
profesional. Y, por supuesto, las personas jurídicas
no están comprendidas en el tema. Así, la cuestión La cuestión de la seguridad de los consumidores
de la seguridad de los consumidores concierne es un tema de gran interés práctico habida cuenta
a todos los ciudadanos en sus actividades de de las esperas de los consumidores y es un tema
consumo. muy reglamentado; una reglamentación de orden
público, por supuesto, al igual que todas las normas
No es una cuestión nueva. Por ejemplo, en la
dedicadas a la protección de los consumidores.
Francia de los reyes existía lo que llamábamos
una policía de los mercados para luchar contra Este conjunto de normas expresa, sin duda alguna,
los fraudes de los comerciantes deshonestos, en una legítima exigencia de protección de la integridad
especial los fraudes alimenticios encaminados a física de los ciudadanos en sus actividades de
perjudicar la salud de los compradores. Más tarde, consumo (I). Sin embargo, después de haber
en un contexto de fuerte industrialización de las presentado el contenido de esta protección,
producciones, fue adoptada una importante ley de pienso útil hacer una reflexión sobre la cuestión
carácter penal, la ley del 1 de agosto de 1905 sobre de los riesgos de un exceso de protección en este
la represión de los fraudes, sobre todo también ámbito y si no se debe concebir límites al respecto
los fraudes alimenticios en consideración a las (II), cuestión políticamente bastante incorrecta en
necesidades esenciales de los ciudadanos. nuestra época...
PUCMM | 29
I. Una exigencia legítima de seguridad para bien defectuoso mismo. A contrario, este régimen
los consumidores de responsabilidad no es de aplicación a los vicios
ocultos o los defectos de conformidad de los
Esta exigencia de seguridad fue tomada en cuenta productos; tampoco a los defectos de seguridad
desde muy temprano por las instancias europeas. de los servicios que siguen estando regidos por los
Primero aparecieron reglamentos, llamados principios tradicionales del Código Civil.
«sectoriales», relativos a la seguridad de tal o
Debe añadirse que este régimen europeo específico
cual producto (juguetes, aparatos domésticos,
de responsabilidad derivada de los productos
ascensores, etc…). Son muchos y muy diversos;
defectuosos supera la distinción tradicional entre
y, repito, son normas de aplicación en toda la UE.
responsabilidad contractual y responsabilidad
Aquí me limitaré a la presentación de los textos delictual, al punto que algunos lo denominan
de alcance general. Son directivas europeas que como autónomo. Se trata de un régimen original
tuvieron que ser preferentes en los órdenes jurídicos de responsabilidad objetiva que no se fundamenta
nacionales. Primero se dedicaron a la reparación sobre la noción de falta.
de los daños sufridos por los consumidores y, a
Más precisamente, las condiciones de esta
posteriori, se consideró la cuestión de la prevención
responsabilidad son las siguientes: se necesita
de los riesgos, mientras que la determinación de las
un producto, es decir cualquier bien mueble
sanciones incurridas por los proveedores culpables
corporal, incluso los productos de la agricultura o
o negligentes compete a los Estados miembros.
los medicamentos y vacunas, puesto en circulación,
Respetando la cronología europea, hablaremos de
es decir que el productor, de modo voluntario, lo
la reparación de los daños antes de la prevención.
ha propuesto al público para que sea comprado o
1. La reparación de los daños utilizado. Este producto debe de estar afectado por
En toda la Unión Europea se aplican los principios un defecto de seguridad en el sentido anteriormente
procedentes de la directiva europea de 25 de julio precisado y este defecto debe causar un daño tal
de 1985 sobre la responsabilidad derivada de como lo hemos definido. La víctima debe probar la
los productos defectuosos, la cual, con mucha existencia del defecto del producto, el daño sufrido
tardanza, se aceptó en Francia en el año de 1998. y el vínculo de causalidad entre los dos.
Las dificultades radicaban en el hecho de que, La responsabilidad pesa sobre el productor y,
sobre varios puntos, esta directiva resultaba menos de forma subsidiaria, si este último no puede ser
favorable para las víctimas que el derecho común identificado, sobre el distribuidor o el vendedor u
de la responsabilidad civil anteriormente aplicable otro proveedor profesional. La mayoría de las veces,
en estos asuntos. la víctima se encuentra sola frente al productor.
En Francia estas nuevas reglas fueron colocadas Dos plazos de prescripción deben considerarse.
en el Código Civil. En efecto, no conciernen sólo La víctima tiene tres años para actuar contra el
a los consumidores, sino también a cualquier productor desde el día en el que tuvo conocimiento
persona física aún proveedor. Son los artículos de su daño, dado por entendido que la acción
1245 y siguientes. resulta imposible más de diez años después de la
¿Cuáles son en adelante las reglas aplicables puesta en circulación del producto.
en caso de daño causado por un producto Este sistema de responsabilidad admite la
defectuoso? Dado por entendido que los defectos reparación integral del perjuicio sufrido, incluido el
aquí considerados son únicamente los defectos de perjuicio moral, pero las causas de exoneración en
seguridad de los productos, es decir únicamente beneficio del productor son más importantes que
los defectos que, principalmente, causan un daño en el derecho común de la responsabilidad civil.
a la salud o a la integridad corporal de una persona En especial se destaca la exoneración por riesgo
física y, accesoriamente, a otro bien distinto del de desarrollo. Es decir que no será responsable el

productor si éste prueba que, en el momento de presentar, en condiciones normales de utilización

la puesta en circulación del producto, el estado o en otras condiciones razonablemente previsibles
de los conocimientos científicos accesibles no para el profesional, la seguridad a la que se puede
permitía percatarse de la existencia del defecto. legítimamente esperar y no perjudicar la salud de
Sin embargo, esta causa de exoneración no vale las personas». Aquí, los profesionales son tanto los
para los productos derivados del cuerpo humano.
productores como los distribuidores.
Recordamos los escándalos relacionados a la
sangre contaminada por el virus VIH. Conforme a esa obligación, los profesionales están
En el marco de este sistema, por supuesto, la sujetos a diversas obligaciones específicas según
víctima consigue la reparación de los daños y las circunstancias: informar a los consumidores, por
perjuicios al igual que en cualquier otro tipo de ejemplo, sobre los riesgos inherentes al producto
responsabilidad civil dado que las cláusulas puesto en el mercado, sus modalidades de empleo
que tendrían como objeto o efecto de limitar la o su duración de utilización o bien, en los casos más
responsabilidad del productor son nulas. Pero, graves, proceder a recoger («recall») el producto
si organizar el resarcimiento de los daños parece para verificaciones (por ejemplo, un carro que,
indispensable, mejor es intentar prevenir estos potencialmente, tiene frenos defectuosos) o, más
últimos. radicalmente, a su retirada definitiva del mercado.
2. La prevención de los riesgos Y, por su lado, el Poder Ejecutivo puede dictar
A nivel europeo, la que rige el tema es la directiva del decretos para prohibir o reglamentar productos o
3 de diciembre de 2001 que sustituye a la anterior servicios que no cumplen con la obligación general
del 29 de junio de 1992. Inspirándose de la citada de seguridad.
ley francesa de 1983, esta directiva plantea, a cargo
Por lo tanto, podemos ver que la seguridad
de los productores europeos, una obligación general
que se debe a los consumidores se concibe en
de seguridad para los productos que ponen en el
mercado. Considerando que es muy difícil adoptar términos bastante vagos. Se basa en estándares
una legislación comunitaria para cada producto que con contornos inciertos: «esperas legítimas» de
exista o que se puede crear, las instancias europeas los consumidores, condiciones «normales» de
decidieron establecer un marco legislativo horizontal utilización o «razonablemente previsibles». Tales
para tratar esos productos, así como para colmar incertidumbres pueden constituir un factor de
las lagunas de las normas sectoriales relativas a la mayor riesgo para las empresas.
seguridad de tal o tal producto.
Sin duda alguna, el Código de Consumo precisa (art.
Esta obligación general de seguridad, hoy en día, L 421-5) que se considera que un producto cumple
constituye la piedra angular de los dispositivos de con la obligación general de seguridad cuando
prevención de los riesgos de los productos para la
resulta conforme a la reglamentación específica
salud o la integridad corporal de los consumidores
que le concierne y cuyo propósito es proteger
europeos. Pero, desde hace algunos años, más
la salud o la seguridad de los consumidores.
arriba de la prevención, puede también intervenir
el principio precautorio. Pero, las disposiciones del Código Civil relativas
a la responsabilidad derivada de los productos
En Francia, la obligación general de seguridad
defectuosos (art. 1245-9) siguen previendo que
al modo europeo fue integrada en el código de
consumo (art. L 421-1 y siguientes); pero con una pueden comprometerse los productores por haber
diferencia importante porque dicha obligación puesto en circulación un producto defectuoso aun
no es de aplicación sólo para los productos sino cuando el producto litigioso hubiera sido fabricado
también para los servicios. Es decir que (art. L con todas las reglas del arte o de las normas
421-3) «los productos y los servicios deben existentes.
PUCMM | 31
Resulta que, si la violación del profesional de su Resulta que, incluso antes de que el riesgo esté
obligación general de seguridad constituye una científicamente comprobado, en caso de duda y
fuente de responsabilidad propia1, el respeto de como precaución, a pesar del principio de libre
dicha regla no constituye una causa de exoneración circulación de las mercancías en la UE, se podrá
de su responsabilidad por productos defectuosos. tomar una medida restrictiva de comercialización
Es una situación que no parece muy coherente, del producto alimenticio litigioso.
lo cual demuestra la importancia acordada Así, teniendo en cuenta la política europea de
por el legislador francés a la seguridad de los protección del medio ambiente en beneficio de
consumidores. la salud humana, nada obstaculiza al juego del
principio de cautela para la protección de la salud
Además, a la vanguardia de la prevención, y de la seguridad de los consumidores, mas es un
encontramos el principio precautorio. Este principio principio que sigue siendo de uso particularmente
fue consagrado a nivel europeo en el 1992 por el delicado que no debe degenerar en bloqueos de
famoso tratado de Maastricht de la Unión Europea, la actividad humana o frenar abusivamente las
pero sólo para lo relativo a la protección del medio innovaciones. Riesgos de excesos deben de ser
ambiente. evitados.
Sin embargo, desde varios años, el principio II. Los riesgos de un exceso de seguridad
precautorio alcanzó el ámbito de la protección en pro de los consumidores
de los consumidores, en especial con respecto
a la seguridad alimenticia. Se puede mencionar el La seguridad de los consumidores: sí, por supuesto.
Al consumir, cualquier persona física no debe de
reglamento europeo CE N.° 178/2002 de 28 de
ser alcanzada en su carne. Es lo que acabamos de
enero de 2002, que surge fruto de varios escándalos
ver y, hoy en día, nadie lo niega. Es una evidencia
anteriores (la vaca loca del Reino Unido, los aceites
y un tema políticamente muy rentable en nuestras
contaminados de España, o bien los pollos belgas sociedades de consumo. En el ámbito de la
a la dioxina) que, legítimamente, preocuparon a protección a los consumidores, lo de la seguridad
los consumidores europeos. Este reglamento, que tiene el primer rango, mucho antes de la protección
confirma una jurisprudencia anterior de la Corte de de los intereses económicos de estos últimos.
Justicia de la UE a propósito del asunto de las vacas Sin embargo, creo que el concepto de seguridad
locas2, prevé así en un artículo 7 titulado «principio de los consumidores no puede justificar cualquier
de cautela»: « en circunstancias específicas, cuando, coacción, restricción o prohibición legal o
tras haber evaluado la información disponible, se reglamentaria. Dicho en otras palabras, la seguridad,
observe la posibilidad de que haya efectos nocivos sí, ¿pero hasta qué punto? La pregunta deja entrever
para la salud, pero siga existiendo incertidumbre que se pueden concebir y denunciar varios excesos
científica, podrán adoptarse medidas provisionales en este ámbito; excesos nocivos para los negocios,
de gestión del riesgo para asegurar el nivel elevado y también posiblemente para las libertades públicas
de la salud por el que ha adoptado la Comunidad, en la medida en que los consumidores son también
en espera de disponer de información científica ciudadanos. La determinación de estos potenciales
adicional que permita una determinación del excesos resulta bastante difícil, puesto que lo que
es exceso para unos no lo es para otros.
riesgo más exhaustiva». Y el texto añade que estas
medidas provisionales «serán proporcionadas y no 1. Los riesgos para los negocios
restringirán el comercio más de lo requerido para Vamos a considerar nuevamente los dos aspectos
alcanzar el nivel elevado de protección de la salud». complementarios de prevención de los riesgos
_____________________________
1 Suprema Corte de Justicia de Francia. Sentencia núm. 16-19109, Cass. 1ra civ., del 20 de septiembre de 2017.
2 Corte de Justicia de la Unión Europea (CJCE). Sentencia C-157/96 del 5 de mayo de 1998.

y de reparación de los daños. Tratándose de la de temperatura. El día 18 de agosto de 1994 la

prevención, los excesos se encaminan a generar District Court de Albuquerque decide compartir las
dos tipos de inconvenientes: responsabilidades: 20% para la Sra. Liebeck y 80%
Primero: inconvenientes de orden económico. En para McDonald’s condenada a USD$160.000.00
efecto, cualquier prevención de los riesgos tiene en daños y perjuicios y US$2.700.000 en daños
un costo; a mayor prevención, más costoso es el punitivos. Después concluyó el litigio con una
producto o el servicio correspondiente. O bien el transacción. Se reprochaba a McDonald’s haber
proveedor asume el costo suplementario de una servido un café demasiado caliente y no haber
advertido de modo apropiado al consumidor de los
prevención reforzada y pierde su rentabilidad, o bien
riesgos correspondientes. ¿Exceso de protección
repercute el encarecimiento de su producción sobre
o no? ¿«frivolous litigation» o no? Cada uno puede
los consumidores y puede perder su competitividad.
opinar.
Además, los excesos de medidas de prevención
pueden encaminar a los productores a renunciar Otro caso europeo bastante similar fue juzgado
a sus proyectos de creación o distribución de en el 2019 por la Corte de Justicia de la UE en
sus innovaciones, ya que temen a los pleitos en Luxemburgo3. Esta vez no estamos en un carro
responsabilidad y a las condenas judiciales. Es sino en un avión entre Palma de Mallorca y Viena.
el efecto disuasivo y perverso de un exceso de Un padre viaja con su niñita de 6 años de edad
protección. a su lado. Pide un vaso de café que le colocan
sobre la bandeja plegable situada delante de él,
Segundo: inconvenientes de orden sociológico. Es
pero con las vibraciones del avión el café se volcó
la cuestión de la infantilización de los consumidores.
sobre el muslo derecho y el pecho de la niña, lo
Un ejemplo entre muchos otros: un decreto francés
que le provocó quemaduras de segundo grado.
del 4 de enero de 2006 relativo a la seguridad de Sobre el fundamento del Convenio de Montreal
las barbacoas. Se expone en este texto que las se pide €8500 en daños y perjuicios. La Corte
barbacoas no deben deformarse bajo el efecto del admite el principio de la reparación considerando
calor y que las instrucciones de uso deben incluir que los hechos constituían un «accidente» en el
el siguiente aviso: «¡Cuidado! Esta barbacoa va a sentido del Convenio de Montreal, lo que negaba
volverse muy caliente. No moverlo durante el uso». la compañía aérea.
Es el aviso que podrían expresar los padres a un
Sin duda alguna, resulta difícil comparar los dos
niño de 2 o 3 años de edad, pero -suponiendo que
casos puesto que los fundamentos del resarcimiento
la instrucción de uso no incluya dicha mención- se
eran muy distintos. Sin embargo, podemos meditar
comprometería al proveedor.
sobre las diferencias entre las cuantías de daños
Precisamente, con respecto a la reparación de los y perjuicios reclamados y esperar que las derivas
daños, pueden ser muy elevados y disuasivos los americanas no lleguen hasta nosotros.
riesgos económicos para los proveedores. Depende
de los contextos ¿Cómo no citar al respecto el 2. Los riesgos para las libertades
famoso caso americano Liebeck vs McDonald’s’ fundamentales
restaurant de 1994? Estamos en Albuquerque La seguridad de los consumidores es igualmente
(Nuevo México). Una abuela de 79 años de edad la de los ciudadanos y viceversa, aun cuando
acude al McDonald’s drive-in local y compra un todas las reglas de seguridad adoptadas para la
vaso de café. Lo coloca entre sus piernas, pero el protección de los ciudadanos no se relacionan a
vaso se vuelca y le causa quemaduras de tercer sus actividades de consumo. En ambos casos son
grado. La persona queda parcialmente inválida reglas que tienen el mismo objetivo de protección de
durante dos años. El café rondaba los 85 °C las personas. En su vida cotidiana, los ciudadanos
_____________________________
3 Corte de Justicia de la Unión Europea (CJCE). Sentencia C-532/18 del 19 diciembre de 2019.
PUCMM | 33
tienden a considerar las normas de seguridad como porque, según su opinión, no tenía la obligación
un conjunto sin necesariamente hacer la distinción de hacerlo. Llegada al pie de las escaleras, fue
entre las que se relacionan al consumo y las demás. interpelada por el agente para ser dirigida a un
En ambos casos se presentan como normas de local de confinamiento con fines de establecer
protección, es decir en beneficio de las personas un acta de infracción. Negándose a seguirlo, se
aun cuando son normas que traen coacciones, encuentra maniatada en las espaldas y detenida
restricciones o prohibiciones. A veces los poderes durante varios minutos, mientras que los agentes
públicos presentan una reglamentación como presentes registraban, sin su autorización, en su
necesaria para la protección de los ciudadanos bolso buscando sus documentos de identidad.
mientras que tiene, en realidad, otro objetivo y se Establecieron dos actas de infracción antes de
concretiza en limitaciones de nuestras libertades soltarla.
fundamentales.
Estimando que su arresto es ilegal, dicha señora
Como primer ejemplo, se puede poner a Francia, presenta una queja contra la compañía de metro y la
que durante el brote de la pandemia de COVID-19, ciudad de Montreal, esta última como responsable
el presidente de la República estableció el de su policía. Quejas desestimadas por la Corte
confinamiento de toda la población a su piso o
de apelación de Quebec. Diez años después de
casa durante dos meses (del 17 de marzo al 11
los hechos, por sentencia del 29 de noviembre de
de mayo de 2020). Como se puede notar, durante
2019 de la Corte Suprema de Canadá5, por fin,
este período se suprimió la libertad fundamental de
recibe justicia. La Suprema juzga que el letrero
ir y venir, aunque garantizada por la Constitución. El
no constituía más que una advertencia y que el
Consejo Constitucional juzgó al respecto que esta
agente de policía hizo mal reprochando a la persona
medida expresaba una «conciliación equilibrada»4
de haber violado una ley que no existía. Fueron
entre las libertades fundamentales y el derecho
a la salud. Sólo se permitían algunas salidas de condenadas, la ciudad de Montreal y la compañía
poca amplitud, en especial para abastecerse, de transporte a pagar USD$20.000.00 de daños
pero únicamente en los determinados comercios y perjuicios en beneficio de la víctima.
autorizados. ¿Cuál era el verdadero fundamento de Este último ejemplo constituye un magnífico caso
esta reglamentación? ¿Proteger la población contra para demostrar cómo, en nombre de nuestra
los riesgos de contaminación, o bien remediar a la seguridad, es decir en nombre de nuestro bien,
falta de preparación del país para hacer frente a la se puede desembocar sobre los peores atentados
epidemia (penuria de mascarillas, de exámenes o a nuestras libertades fundamentales. Todo lo
pruebas, de camas de reanimación)? El futuro lo que se hace en nombre de nuestra seguridad
dirá. Por lo menos existe una ambigüedad. no se hace necesariamente en nuestro interés.
Segundo ejemplo, totalmente caricatural, sin Mantengámonos vigilantes. Ya, Orwell nos había
embargo, muy real. Esta vez en Montreal en el advertido (1984).
año 2009. Una señora acude al metro para ir
de compras en el centro de la ciudad. Cerca de Referencias
la escalera mecánica está un letrero indicando Corte de Casación de Francia. Sentencia núm.
«cuidado» y «sostenga la barandilla». Este letrero 16-19109, Cass. 1.a civ., del 20 de septiembre de
está acompañado por un pictograma. En vez de 2017.
conformarse a esta advertencia, la señora busca
algo en su bolso. Un agente de policía la ve y le Corte de Justicia de la Unión Europea (CJCE).
intima sostener la barandilla, lo que todavía no hace Sentencia C-157/96 del 5 de mayo de 1998.
_____________________________
4 Consejo Constitucional de Francia. Decisión núm. 2020-800 del 11 de mayo de 2020.

5 Corte Suprema de Canadá. Sentencia Kosoian c. Société de transport de Montréal, 2019 CSC 59.

Corte de Justicia de la Unión Europea (CJCE). Corte Suprema de Canadá. Sentencia

Sentencia C-532/18 del 19 diciembre de 2019. Kosoian c. Société de Transport de Montréal,
2019 CSC 59.
Consejo Constitucional de Francia. Decisión
núm. 2020-800 del 11 de mayo de 2020.
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La responsabilidad contractual. Orígenes

Milagros Koteich Khatib*
Recibido: 18 de noviembre de 2021 – Aceptado: 22 de diciembre de 2021
Resumen
El presente escrito busca establecer los orígenes más remotos de la responsabilidad civil contractual y su
proceso de formación histórica, para lo cual nos remontaremos al Derecho Romano, pasaremos brevemente
por el derecho intermedio y arribaremos, por último, al derecho de la codificación contemporánea.
Palabras clave: Responsabilidad civil contractual, derecho civil, codificación, criterios de imputación.
Abstract
This paper seeks to establish the most remote origins of contractual civil liability and its historical formation
process, for which we will go back to Roman law, briefly go through intermediate law and finally arrive at the
law of contemporary codification.
Keywords: Contractual civil liability, civil law, codification, imputation criteria.
_____________________________
* Docente y directora del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia. Doctora en Derecho Privado.
Correo electrónico: milagros.koteich@uexternado.edu.co.
_____________________________
CÓMO CITAR: Koteich Khatib, Milagros (2021). La responsabilidad contractual. Orígenes. Iuris Forum, N.º 2, julio-diciembre 2021, Pontificia Universidad
Católica Madre y Maestra, pp. 36-44

Introducción ciertamente se responde también de la diligencia.

La sociedad y la comunión de bienes, admiten
El ordenamiento jurídico pone en manos de los así el dolo como la culpa; pero esto es así, si no
particulares el instrumento precioso de la autonomía se convino expresamente alguna cosa, o más o
privada, en ejercicio del cual ellos pueden dar forma menos, en cada contrato, porque se observará
y llenar de contenido el reglamento de sus propios lo que se convino al principio, pues dio la ley del
intereses, es decir, dar vida al contrato; el cual, contrato, excepto lo que opina Celso, que no es
gracias a la metáfora harto conocida de “la fuerza válido si se hubiere convenido que no se responda
de ley”, resulta vinculante para las partes. A su del dolo, porque esto es contrario al principio
tiempo, el sistema establece los correctivos para de la buena fe; y así lo observamos. Mas de los
los casos de incumplimiento de dicho estatuto, que accidentes de los animales, y de las muertes que
se compendian en la idea de la “responsabilidad sobrevienen sin culpa, de las fugas de los esclavos
contractual”. que no suelen estar custodiados, de las rapiñas,
Intentaremos aquí reconstruir, en apretada síntesis, tumultos, incendios, avenidas de agua y acometida
el proceso de formación de este instituto. de ladrones, no se responde por nadie.
Este pasaje, alusivo a una serie de obligaciones
I. Los juristas tuteladas bajo los iudicia bonae fidei, constituía
Comencemos por señalar que, si bien es cierto, la regula iuris en la materia. De él se desprende
el mérito de la construcción del sistema de la claramente, en relación con las principales figuras
responsabilidad contractual1—que todavía hoy contractuales de su tiempo, la orientación subjetiva
hace de base de los códigos modernos de respecto de los criterios de imputación de la
tradición romanista— lo tiene la jurisprudencia responsabilidad. Habla, en primer lugar, del dolo
romana considerada en su conjunto,2 también como criterio de imputación para determinados
lo es que, en cada época, puede darse cierto casos, y del dolo y la culpa para otros, a más de
protagonismo a algunos juristas en particular. la diligencia (que era independiente de la culpa).4
En este sentido, se sostiene que fue Ulpiano el Lo anterior, si las partes no habían convenido cosa
responsable de la exposición sintética del régimen distinta, pues estas podían agravar o atenuar la
de la responsabilidad contractual,3 lo cual resulta responsabilidad; salvo, según estableció Celso, en
perfectamente ilustrado en dos pasajes del Digesto, lo que hace a la exclusión de la responsabilidad por
que rezan como sigue: dolo, que no les estaba permitido por ser contrario
a la buena fe. El texto, por último, se refiere al casus
D. 50. 17. 23. Ulpiano; Comentarios a Sabino, (comprensivo de la fuerza mayor) como límite de la
libro XXIX.- Ciertos contratos admiten solamente responsabilidad contractual, en el sentido de que,
el dolo malo, y otros, el dolo y la culpa; solamente en su presencia, el deudor no responde.
dolo, el depósito y el precario; dolo y culpa, el
mandato, el comodato, la venta, el recibimiento en Luego tenemos el siguiente pasaje del Digesto:
prenda, la locación y también la acción de dote, D. 13. 6. 5. 2. Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro
y de tutela y la gestión de negocios; en estos, XXVIII.- Ahora se ha de ver, qué venga comprendido
_____________________________
1 Ya desde la Ley de las XII Tablas encontramos la noción de responsabilidad en el Derecho Romano, pero en ellas no se hacía alusión específica a la
responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligación. Es solo con la creación de la sponsio, y su correspectiva acción (la legis actio per iudicis
postulationem) que nace, de manos de la jurisprudencia pontifical, a mediados del siglo V a. C. aproximadamente, la noción de obligación proveniente
de contrato.
2 Cfr. Cannata, Carlo A., Sul problema della responsabilità nel diritto privato romano, Libreria Editrice Torre, Catania, 1996, p. 136.
3 Ver una síntesis al respecto en Cortés, Édgar, La culpa contractual en el sistema jurídico latinoamericano, Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2001, passim, en particular pp. 73 y ss.
4 No siempre se ha tenido la culpa como el aspecto negativo de la diligencia, como hoy se le considera, sino como dos cosas distintas, especialmente en
lo que hace al derecho clásico (C. 4. 24. 8, para la prenda; y C. 5. 38. 3, respecto de la tutela). Cfr. Ibíd., pp. 75 y 80.
PUCMM | 37
en la acción de comodato ¿acaso el dolo o también el juez debía valorar la conducta del deudor en cada
la culpa o si también todo riesgo? Y a la verdad, tipo de contrato, es adoptado por Modestino en el
en los contratos a veces respondemos solo de último pasaje por mencionar: Collatio 10. 2. 1, donde
dolo y a veces también de la culpa; del dolo en se especifican los criterios de imputación aplicables
el depósito, porque como no se trata de utilidad a cada uno de los contratos allí mencionados.
alguna de aquel en quien se deposita, con razón se Coll. 10. 2. 1. El demandado en un proceso de
responde solo del dolo, sino medió acaso también comodato, responde también por culpa; el que,
retribución, porque entonces, como también se por el contrario, sea demandado en un proceso
halla establecido, se presta también la culpa, o si de depósito deberá ser condenado con base en
desde un principio se convino esto, que preste, así el dolo y no en la culpa. En efecto, en el contrato
la culpa como el riesgo, aquel en quien se deposita. de comodato ya que se presenta una ventaja de
Pero cuando media utilidad de una u otra parte, los dos contratantes, se responde del uno y de
como en la compra, en la locación, en la dote, en la la otra; por el contrario, en el caso del depósito
prenda, en la sociedad, se presta así el dolo como se presenta sólo ventaja para el depositante y se
la culpa. Mas el comodato contiene las más de las responde únicamente por dolo [...].
veces la sola utilidad de aquél a quien se da en
comodato; y por esto es más verdadera la opinión II. Las acciones
de Quinto Mucio, que cree que se ha de responder
así de la culpa como de la diligencia. Pues bien, con base en estos tres textos se ha
querido descifrar la que era la posición clásica en
En este pasaje encontramos, igualmente, un elenco
materia de responsabilidad contractual, de donde
de contratos con base en los cuales se responde
un dato emerge claro: las figuras contractuales del
bien por dolo, por dolo y culpa, o también por
depósito y el comodato son las únicas presentes
culpa y diligencia (como en el caso del comodato),
en los tres textos citados, lo que conduce a pensar
todo ello en función del criterio de la utilidad del
que fue a partir de estas relaciones obligatorias
contrato para las partes, que puede resumirse de
desde donde se comenzó a elaborar una teoría de
la siguiente manera: la parte que no tiene ningún
la responsabilidad en materia contractual,6 cuyo
interés en el contrato (por ejemplo, el depositario
tratamiento sería diverso, según fuera el tipo de
en el caso de depósito gratuito) responde solo
obligación, y la respectiva acción del acreedor, es
por dolo, mientras que aquella que sí tiene interés
decir, según que fueran iudicia bonae fidei o stricti
en el mismo responde por culpa (y naturalmente,
iuris.7
también, por dolo), y si el interés es mutuo, las
partes responden recíprocamente por dolo y por Si se trataba de las últimas,8 las acciones stricti
culpa.5 iuris, el deudor respondía mientras existiera la
cosa debida;9 es solo luego cuando el deudor
El mismo criterio de la utilitas contrahentium, que
comenzará a responder incluso en los casos en
vino a socorrer a la jurisprudencia en la tarea de
que la cosa hubiese perecido o sufrido daños por
precisar el grado de responsabilidad según el cual
su culpa, concretamente a partir de la creación por
_____________________________
5 Como se ha visto, en D. 50. 17. 23, Ulpiano no refiere el principio de la utilidad de las partes en el contrato.
6 Cortés, Édgar, op. cit., p. 74.
7 Arangio Ruiz, Vincenzo, Responsabilità contrattuale in diritto romano, Nápoles, Jovene,1958, p. 9, señala que, en general, se contraponen los negocios
tutelados por actiones stricti iuris a aquellos tutelados por acciones de buena fe: es decir, por una parte, se consideran los negocios de los cuales
nace una obligación precisa y categórica (como el contrato literal, la estipulación, el legado per damnationem), por la otra, aquellos en los cuales
las declaraciones de las partes al asumir las obligaciones, y su sucesivo comportamiento, hasta su incumplimiento o cumplimiento imperfecto, son
valorados con base en la buena fe.
8 Las cuales se relacionaban con las obligaciones que tenían por objeto una cosa cierta in dando, es decir, la transferencia de la propiedad o la constitución
de un derecho real sobre ella, como producto, generalmente, de una stipulatio o de un legato per damnationem (protegidas con la condictio certae rei).
9 No obstante, la jurisprudencia pontifical se ocupó de hacer responsable al deudor en casos de “mucha gravedad”.

parte de los veteres10 del criterio de la perpetuatio la promesa de abstención de dolo, es decir, con una
obligationis11 —que no se encuentra en las fuentes obligación agregada in non facendo; dado que, de
individualizado en un solo fragmento, sino en varios otro modo, el deudor resultaba libre de cualquier
de los cuales se deduce—,12 concebido a partir del responsabilidad contractual por el solo hecho de
caso del esclavo prometido que muere en virtud de haber transmitido la propiedad.17
un “hecho culpable” del deudor o factum debitoris13 Puede decirse, entonces, que la figura de la
antes de verificarse la entrega, frente a lo cual, perpetuatio obligationis parte de una ficción (si
los antiguos consideraron que el deudor no se se toma en cuenta que antes solo se respondía
liberaba, sino que continuaba obligado, pero ya no mientras existiera la cosa debida), en el sentido de
en función de la obligación originaria —pues esta que “finge” que la cosa debida aún existe, para, de
era ya imposible de cumplir—, sino en virtud de la ese modo, poder hacer responsable al deudor: la
acción que tenía el acreedor en contra del deudor cosa no existe in natura, pero sí para el derecho
(actio teneri).14 Valga señalar que en tal caso no (la cual se cumplirá con el subrogado pecuniario).
era procedente la aplicación de las reglas de la
lex Aquilia, pues, al matar al esclavo adeudado, el Se va creando así la noción de responsabilidad
deudor acometía en contra de una cosa suya y no contractual, entendida como un segundo estadio en
sobre un bien ajeno, como esta exigía. el esquema de la obligación incumplida: la relación
de débito se convierte, pues, en una relación de
En estos casos, no obstante, se respondía solo por responsabilidad, producto de la mutación —por
culpa comisiva y no por omisión, según se infiere incumplimiento— de la primera obligación.18
de D. 45. 1. 91 pr., donde podemos ver que no se
hace responsable al deudor que deja morir, por no Pero había un problema que salvar: el esquema
haber proveído a su curación, al esclavo prometido de la perpetuatio obligationis no era aplicable a las
que se encontraba aquejado de una enfermedad. obligaciones consistentes en un hacer (asumidas
Adicionalmente, aunque no era un criterio general, mediante stipulatio, protegidas con la actio incerti,
se sostenía que el obligado a solo dar, tampoco y con intentio “quidquid dare facere oportet”) ni, en
estaba obligado a un no hacer;15 es, por ejemplo, general, a aquellas relacionadas con las acciones
el caso del deudor de una obligación de dar que se inciertas, sino solo a las obligaciones de dar; de
libera con la entrega del esclavo que previamente ahí que exista una diferencia en su tratamiento en
ha envenenado, o con la entrega del fundo sobre el marco de las fuentes.
el cual ha constituido una servidumbre.16 En esta Así, pues, al ocuparse la jurisprudencia de los
hipótesis, para comprometer al promissor de una casos de las obligaciones de hacer y de las nuevas
cosa a cumplir una obligación, según la buena fe, formas procesales (la accionabilidad de este tipo de
era necesario integrar la estipulación in dando con obligaciones se enmarca, procesalmente hablando,
_____________________________
10 Aunque no es un término unívoco, con veteres se hace referencia a los juristas republicanos, desde los fundatores hasta Labeón, como señala Carlo A.
Cannata, op. cit., p. 187.
11 Cfr. Betti, Emilioi, La struttura dell’obbligazione romana, Giuffrè, Milán, 1955, pp. 21 y ss.; Cardilli, Riccardo, L’obbligazione di “praestare” e la responsabilità
contrattuale in diritto romano, Giuffrè, Milán, 1995, p. 507. Para una exposición en español acerca de la idea de la perpetuatio obligationis como origen
de la responsabilidad contractual, ver Cortés, Édgar, op. cit., pp. 67 y ss.
12 D. 45. 1. 91. 3-6; 5. 7. 4. Particularmente interesante es el caso ilustrado en D. 45. 1. 23, que expresa la idea de la perpetuatio obligationis, cuando
señala que el deudor no se libera en los casos de las obligaciones de dar donde la imposibilidad sobrevenida sea a él atribuible.
13 Burdese, Alberto, Manuale di diritto privato romano, 4.a ed., UTET, Turín, 1996, pp. 601 y ss.
14 Cfr. Arangio Ruiz, Vincenzo, Istituzioni di diritto romano, Nápoles, Jovene, 1968, p. 382; Cortés, Édgar, op. cit., pp. 65 ss.
15 D. 4. 3. 7. 3.
16 D. 46. 3. 33. 1, en lo atinente a la stipulatio; y D. 30. 84. 4, en lo que hace al legato per damnationem. En contraste, se niega la liberación del deudor
que entrega el esclavo adeudado después de haberlo herido.
17 Cfr. Arangio Ruiz, Vincenzo, Responsabilità contrattuale in diritto romano, op. cit., p. 14.
18 Cfr. Betti, Emilio, op. cit., p. 20; Cannata, Carlo A., op. cit., pp. 121 y ss.; Cortés, Édgar, op. cit., p. 70.
PUCMM | 39
en los iudicia bonae fidei), se llega a una segunda que, según Bonfante, el praestare sustituiría el dare
fase en la concepción de la responsabilidad y el facere, para significar en general el cumplimiento
contractual, que ya no se considera solo en función de la obligación independientemente de cuál sea
de la cosa debida, sino ahora también en función su objeto.24
de la prestación prometida, el praestare romano. En las fuentes, de su lado, el significado menos
Es decir, en las obligaciones provenientes de los
técnico atribuido al praestare es el de poner a
contratos consensuales, o que en general se
disposición, procurar, suministrar, otorgar; pero con
relacionaban con los juicios de buena fe (y luego,
rigurosidad técnica nos quiere significar el cumplir
también, para el resto de obligaciones), los romanos
una obligación. También, según el contexto, puede
reconducían el problema de la responsabilidad del
significar responder, como, por ejemplo, cuando
deudor hacia dicho concepto, el praestare, el cual
hablamos de damnum praestare; o garantizar,
era entendido como el objeto de la obligación
como en el caso en que el deudor se comprometa
romana, es decir, como el comportamiento que
a cumplir su obligación prometiendo en la cosa
el deudor debía desplegar frente a su acreedor
ciertas y determinadas características.25 Además,
en virtud de la relación obligatoria existente entre
con frecuencia, en las fuentes se sitúan como objeto
ellos,19 y que podía técnicamente estar referido a
del verbo praestare los términos que determinan el
un dare, a un facere o a un praestare.20
criterio o régimen de responsabilidad al que queda
Los dos primeros vocablos, dare y facere, no sujeta una persona: praestare dolum, culpam,
representan ninguna dificultad interpretativa: custodiam, casum.26
efectiva transmisión de la propiedad o constitución
de otro derecho real, en el primer caso, y cualquier III. Los criterios de imputación
conducta que no pudiera ser comprendida en el
dare, en el segundo;21 mientras que, como puede En efecto, no se respondía en todos los casos
intuirse, no es fácil determinar el significado técnico frente al incumplimiento o falta de ejecución de esta
del praestare dentro de esta tripartición,22 puesto prestación (entendida como objeto de la obligación),
que el mismo podría asumir un significado tan vasto dado que era necesario atender a los criterios de
y omnicomprensivo que parecería abarcar el dare imputación existentes para la responsabilidad
y el facere.23 A este respecto, Fadda advierte que contractual, que son diversos según si se habla
el praestare no tiene en las fuentes un carácter del derecho clásico o del derecho justinianeo. En el
determinado, y que su significado verdadero sería primero, las consideraciones al factor volitivo eran
necesario investigarlo en el caso concreto; mientras prácticamente inexistentes,27 la responsabilidad
_____________________________
19 Burdese, Alberto, op. cit., p. 562.

20 Según puede verse en Gayo 4. 2. Ver además D. 44. 7. 3 pr.
21 Cfr. Pugliese, Giovanni, Istituzioni di diritto romano, Padua, Piccin, 1986, pp. 560 y ss.
22 Sobre la dificultad que representa distinguir el significado técnico del praestare frente al dare y el facere, ver ibíd., p. 563.
23 Grosso, Giusseppe, Las obligaciones. Contenido y requisitos de la prestación, 2.ª reimp. de la ed. de 1981, F. Hinestrosa (trad.), Bogotá, 1992, pp. 34
y ss. Y se agrega aquí: “este término resulta empleado respecto de la obligación en sentido amplio y genérico, de modo de poder indicar tanto el dare
como el facere, o sea en el sentido en que ahora se usa el vocablo derivado: prestación. Así, cuando se trata de determinar el significado particular
con que se emplea singularmente el praestare, como distinto del dare y del facere, se presentan dificultades tremendas y las opiniones se dividen”, cfr.
Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones (t. I), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2002, pp.
117 y ss.
24 Cfr. Cardilli, Riccardo, op. cit., pp. 10 y ss.
25 Ver en Cannata, Carlo A., op. cit., p. 127.
26 Ver D. 50. 17. 23.
27 Arangio Ruiz, Vincenzo, Istituzioni di diritto romano, op. cit., p. 384, señala que en las Instituciones de Gayo el término culpa es empleado solo en dos
ocasiones (III 202-211), ambas relacionadas con la lex Aquilia, lo que hace pensar que este jurista no consideraba posible que pudiera existir un criterio
distinto al dolo y la custodia.

era consecuencia inmediata de la falta de solutio,28 En época de la Compilación Justinianea,33 por el

de la falta de cumplimiento,29; por lo que, algunos contrario, encontramos un profundo interés por
sostienen, los criterios de imputación eran solo el la consideración subjetiva del incumplimiento. El
dolo y la custodia,30 es decir, se niega la presencia criterio de imputación por excelencia era, pues, la
de la culpa en la época clásica.31 De otra parte, culpa,34 lo que significa que el incumplimiento no
están los que, como Betti, Kaser y Marton, aun constituía presupuesto suficiente para la atribución
con argumentos muy disímiles, se rebelan contra de responsabilidad; se exigía, además, un reproche
esta tesis, aduciendo que el criterio subjetivo de de conducta a título de dolo o culpa, entendiendo
la culpa sí era empleado por los juristas clásicos, el primero como violación a la fides, y la segunda,
sosteniendo que, allí donde se quiera adoptar como violación a la diligentia,35
un sistema objetivo, no es necesario negar la
responsabilidad por culpa, porque ella también siendo el casus, por su parte, la contracara de
constituye un criterio de carácter objetivo, en la este régimen subjetivo de responsabilidad —es
medida en que el juez, en su determinación, no solo luego, en la segunda mitad del siglo XIX, con
descenderá jamás a considerar problemas de la Pandectística alemana, cuando se introducirá
voluntad, sino que se limitará a valorar los hechos la idea de la imposibilidad, en lugar del casus,
según su correspondencia con modelos abstractos, como límite de la responsabilidad contractual—.36
constantes y extraños a las cualidades personales Con posterioridad al derecho justinianeo, es
de las partes en cuestión.32 decir, durante el llamado derecho intermedio, la
_____________________________
28 En un comienzo, el término solutio —contrario a ligare— aludía al hecho material de la liberación del deudor, sin tomar en cuenta la forma como esta
se verificaba (D. 42. 1. 4. 7; D. 50. 17. 47); luego se dio al término un sentido más restringido, como cumplimiento de la prestación de lo debido
por parte de quien se ha obligado (D. 50. 16. 176). En el primer caso, si la prestación ha sido ejecutada por un tercero, no podemos hablar de
cumplimiento propiamente dicho, aunque se verifique la liberación del deudor, pues, este solo se produce si la prestación se lleva a cabo por el mismo
deudor. Al respecto, ver Iglesias, Juan, Derecho romano. Historia e instituciones, 10.a ed., Ariel, Barcelona, 1992, p. 461; Solazzi, Siro, L’estinzione
dell’obbligazione, Nápoles, Jovene, 1931, pp. 3 y ss.
29 Acota De Robertis, Francesco, Responsabilità contrattuale. Il regime della grande compilazione, Enciclopedia del diritto, Milán, 1961, p. 1058: “Si bien
esto es así en un momento inicial, a través de un complejo de iustae causae de impedimento a la solutio, podría proceder una excepción liberatoria.
Sería, entonces, una responsabilidad que podría calificarse de objetiva en cuanto al momento de la imputación, y de subjetiva en cuanto al momento
subjetivo de la valoración de la causa del incumplimiento”.
30 Cfr. Di Martino, Francesco, Individualismo y derecho privado romano, F. Hinestrosa (trad.), Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1991,
2005, p. 47; en este sentido sostiene que las investigaciones recientes están demostrando en forma cada vez más persuasiva que el derecho clásico
tendía a criterios objetivos de valoración, en manera tal de sustraer el mundo del tráfico del riesgo de complicadas averiguaciones espirituales, para
garantizar así la seguridad. Por su parte, Cannata, Carlo A., op. cit., p. 5, señala: “En sustancia, para los juristas clásicos el sistema de la responsabilidad
habría conocido el solo dolo como criterio subjetivo de responsabilidad; el resto estaba reducido a la responsabilidad objetiva, con un perno en la
responsabilidad por custodia”. También se encuentra Arangio Ruiz, Vincenzo, Istituzioni di diritto romano, op. cit., p. 384, quien asevera que tal como
sucede en materia de delitos, en lo contractual se halla un doble sistema, de responsabilidad por dolo y responsabilidad objetiva, y que, de hecho, Gayo
al establecer el concepto del praestare custodiam, no lo opuso a casos de responsabilidad por culpa, sino a la responsabilidad del depositario, que no
va nunca más allá del dolo.
31 Cfr. Cortés, Édgar, op. cit., pp. 71 y ss.
32 Al respecto, Cannata, Carlo A., op. cit., pp. 4 y 23, explica que G. Marton (Un essai de reconstruction du développment probable du système classique
romain de responsabilité, 1949) criticaba la tendencia —entonces dominante— de concebir el sistema clásico de la responsabilidad como un sistema
objetivo, y en particular, el atribuir a las intervenciones bizantinas la generalidad de las hipótesis de responsabilidad por culpa.
33 Entre ella y el derecho clásico no son muchos los aportes que, en materia de responsabilidad, en general, pueden encontrarse. Haciendo una síntesis
de la contribución hecha por el derecho posclásico, tenemos que la abundante legislación imperial (entre la mitad del siglo III y el final del siglo V) no
hizo ningún aporte significativo al derecho de obligaciones, mérito que sí tiene, en cambio, la jurisprudencia (los “rescritos” hasta Diocleciano), y la
literatura jurídica (donde se incluyen —en su parte privada— las leyes romano-barbáricas: el Código Gregoriano y Hermogeniano). En lo que hace al
derecho vulgar (fuentes occidentales de los siglos IV y V), tenemos que los problemas de responsabilidad que se presentaban se resolvían en forma
empírica, sin pretender una sistematización de la materia. De su parte, en la Fragmenta vaticana (donde no se trata el tema de la custodia) y en la Collatio
(recopilaciones privadas), aunque encontramos igualmente problemas sobre responsabilidad, casi la totalidad del material utilizado (salvo algunos
glosemas) provienen de la jurisprudencia clásica tardía (Papiniano, Paulo y Ulpiano). Especial atención en la Collatio merece el paso 10. 2., que ya
hemos mencionado. En cuanto a la literatura visigoda, tenemos que el Edicto de Teodoro poco hizo en lo que atañe al problema de la responsabilidad
y, por su parte, en el código Euriciano encontramos la unificación de la disciplina de la responsabilidad por depósito (gratuito) y comodato, referidas las
dos al parámetro de la culpa. La Lex Romana Burgundiorum (al igual que el Brevario de Alarico) se adhería a los textos romanos, pero en materia de
responsabilidad se hace el llamado a Paul. 2. 4. 2.
34 Aunque no era exclusiva. Existían también hipótesis de responsabilidad objetiva. Cfr. Cortés, Édgar, op. cit., pp. 86 y ss.
35 D. 18. 1. 68 pr.
36 “El concepto de ‘imposibilidad’ de la prestación tiene en el Derecho Romano un rol central desde el punto de vista, por así decirlo, genético, del
PUCMM | 41
consideración subjetiva del incumplimiento no Por su parte, también los canonistas medievales
encontrará, en cambio, terreno abonado, dado hicieron su aporte al tema de la responsabilidad,
que entonces se procuró favorecer prioritariamente impregnándolo de un matiz moralista: se respondía,
la seguridad del tráfico, comprometiendo en se reparaba, porque se había pecado; se dejaba
forma absoluta la palabra dada al perfeccionar el entrever el elemento culposo, aunque su cometido
contrato, en aras de proteger así las expectativas fuera más el de la moralización de conductas
surgidas en las partes contratantes. Ello fue de que el de la reparación del daño producido. Las
esa manera al menos hasta el redescubrimiento codificaciones iusnaturalistas —que constituyen
del derecho romano por parte de la Escuela de el punto de enlace de esta etapa ‘intermedia’ con
los Glosadores, quienes en su labor doctrinaria se el derecho moderno—, por su parte, también
concentraron en la sistematización de las fuentes adoptaron el principio de responsabilidad por culpa
romanas (especialmente de aquellas justinianeas), (que había sido ya objeto de estudio por parte de
por medio de rigurosos procesos de abstracción la doctrina del usus modernus Pandectarum).39
y conceptualización.37
Del iusnaturalismo a las codificaciones modernas ha
La doctrina medieval de los glosadores, como permanecido el sistema de responsabilidad basado
el derecho justinianeo, basaba el sistema de en el criterio subjetivo de la culpa, sin que con
responsabilidad contractual sobre la culpa, que ello pretenda negarse que existen otros criterios
fue entonces dividida en grados, llegándose hasta la alternativos frente a los cuales la ausencia de culpa
culpa levísima en caso de que el contrato fuese en el no es suficiente para exonerar de responsabilidad.
solo interés del deudor (como sucede, por ejemplo,
Así, en Francia, desde Pothier,40 el criterio asumido
en el comodato). No obstante, los glosadores
para determinar la responsabilidad contractual ha
no llegaron a formular normas generales sobre
sido el de la diligencia debida según la naturaleza
responsabilidad; atendieron más bien el contrato
del contrato o el acuerdo entre las partes. Y, en
singular de que se tratase y, con relación a la natura
efecto, gracias al influjo que este jurista ejerció en
contractus, precisaron la utilidad de las partes para
los compiladores napoleónicos, esa es la fórmula
establecer luego el criterio de responsabilidad
aplicable. Aunque este último y, en consecuencia, la que encontramos en el code civil, en el sentido de
misma natura contractus podían ser modificadas por que el incumplimiento o inexécution de l’obligation41
las partes, quienes incluso tenían permitido pactar imputable al deudor constituye la base del sistema
que el deudor respondiese en presencia de un caso codificado de la responsabilidad contractual42 ; y su
fortuito. Este criterio de la utilitas contrahentium fue límite, en el sentido de que en su presencia no se
la base de la responsabilidad contractual igualmente responde, el caso fortuito o, más ampliamente, la
en época de los comentadores.38 causa extraña no imputable.
_____________________________
nacimiento mismo de la obligación (imposibilidad originaria: impossibilum nulla obligatio est; D. 50. 17. 185)”. Son palabras de Cardilli, Riccardo, “Il ruolo
della ‘dottrina’ nella elaborazione del ‘sistema’: l’esempio della ’responsabilità contrattuale’”, en Revista Roma e America. Diritto Romano Comune 1,
Padua, 1996, p. 89.
37 Así, “en los siglos del Alto Medioevo la problemática de la responsabilidad contractual estaba tan entrelazada con la del riesgo y la imposibilidad de
cumplir, que los respectivos límites no estaban bien definidos [...]. En los siglos del Bajo Medioevo, después, si de un lado el redescubrimiento de los
textos justinianeos hacía emerger de nuevo en su autonomía los perfiles de la responsabilidad contractual, del otro estaba la tendencia siempre más
marcada a identificar el área de la responsabilidad con el campo de relevancia de la culpa o de la falta de diligencia”. Birocchi, Italo y Petronio, Ugo,
“Responsabilità contrattuale”, en Enciclopedia del diritto (t. XXXIX), Milán, 1961, p. 1060.
38 Cardilli, Riccardo, “Il ruolo della ‘dottrina’ nella elaborazione del ‘sistema’: l’esempio della ’responsabilità contrattuale’”, op. cit., p. 83.
39 Cfr. Cortese, Ennio, Il diritto nella storia medievale (t. II), Il Cigno GG, Roma, 1995, passim.
40 Pothier, Robert, Traitè des obligations, en Oeuvres (I), Bruselas, 1831.
41 Art. 1147 del Código Civil de Francia. Es de destacar que la noción de inexécution prevista en el code civil tiene un carácter unitario (a diferencia de lo
establecido en el BGB), en el sentido de que abraza todas las formas en las que el mismo puede verificarse: incumplimiento total, cumplimiento tardío,
parcial o defectuoso.
42 Cfr. Bonnecase, Julien, Tratado elemental de derecho civil, E. Figueroa Alfonzo (trad.), Harla, México, 1995, pp. 876 y ss.

Valga decir que, dentro de esta última noción — romano en la materia bajo análisis; en el code civil;
causa extraña no imputable—, se comprenden en cambio, fue necesario apelar a la interpretación
otras hipótesis además del caso fortuito o fuerza de la doctrina y de la jurisprudencia para encontrar
mayor (sinónimos, por cierto, para el Código Civil), el sustento romanista de algunas de sus nociones
aunque este, ciertamente, constituya su paradigma, atinentes a la responsabilidad por incumplimiento.
por lo que es a partir de él que se definen sus El ejemplo paradigmático de esta situación es el de
demás variantes. Esa es la conclusión que resulta la culpa, que no se halla expresamente enunciada
de la lectura, por una parte, del artículo 1147 del en las normas relacionadas con los criterios de
Código Civil francés, que dice que el deudor se imputación del incumplimiento dentro del code civil
encuentra obligado a la reparación en los casos
(salvo, tangencialmente, en lo que hace al deber de
en que haya causado un daño a otro y no pueda
custodia de la cosa que debe entregarse, donde
justificar que la inejecución proviene de una cause
se hace referencia a la diligencia del “bon père de
étrangère qui ne peut lui être imputée (una causa
famille” —“buen padre de familia”—, artículo 1137),
externa que no se le pueda atribuir), y por la otra,
sino que ha sido la ciencia jurídica la que ha dado a
del artículo 1148 del mismo código, que habla
sólo, y específicamente, del caso fortuito o fuerza sus extremos normativos una interpretación acorde
mayor, diciendo que no hay lugar a indemnización con los criterios tradicionales romanos, en el sentido
por daños y perjuicios cuando a causa de una force de que “causa imputable” equivale a culpa.44
majeure ou d’un cas fortuit (fuerza mayor o caso
fortuito) el deudor se haya visto impedido a dar o Conclusión
a hacer aquello a lo que estaba obligado o haya A modo de corolario, puede decirse, entonces,
hecho lo que le estaba prohibido.
que los ordenamientos pertenecientes a la familia
Este modelo, basado en la noción del incumplimiento del civil law han sido tributarios de un sistema de
imputable, es el mismo adoptado en los códigos principios y de reglas en materia de responsabilidad
civiles de países como Chile (artículo 1547) contractual, el cual surgió y maduró durante el curso
Colombia (artículo 1604),43 Venezuela (artículo del derecho romano, fue rescatado luego por los
1271), México (artículo 2104), Cuba (artículo 293) glosadores y recibido más tarde por el code civil
y Uruguay (artículo 1342), entre otros, con lo que francés y sus epígonos.
se conservó, así, la tradición romana en materia
de criterios de imputación de la responsabilidad, Referencias
el cual tiene a la culpa por fundamento, y al caso
fortuito como límite. Arangio Ruiz, V., Istituzioni di diritto romano,
Ello, al punto de que —hay que decirlo— la transfusión Nápoles, Jovene, 1968.
en América Latina de las normas del Derecho
Arangio Ruiz, V., Responsabilità contrattuale
Romano relacionadas con la responsabilidad por
in diritto romano, Nápoles, Jovene,1958.
incumplimiento fue más “pura” de lo que pudo
haber sido en Europa (excepción hecha del Código Betti, E., La struttura dell’obbligazione
Civil español, artículo 1101), y ello pese a que, en romana, Milán, Giuffrè, 1955.
muchos casos, la misma se verificó gracias a la
influencia del code civil. En este sentido, podría Birocchi, Italo y Petronio, Ugo, “Responsabilità
señalarse: se acogieron al pie de la letra las nociones contrattuale”, en Enciclopedia del diritto (t. XXXIX),
y los términos técnicos empleados en el derecho Milán, 1961.
_____________________________
43 Aun si, en estos dos ordenamientos, como en todos aquellos que acogieron el modelo de Bello, encontramos la tridivisión de la culpa, que no se halla
presente en el code civil.
44 Ver más en Cardilli, Riccardo, “Il ruolo della ‘dottrina’...”, op. cit., pp. 86 y 101; y Cortés, Édgar, op. cit., pp. 92 y ss., 141 y ss.
PUCMM | 43
Bonnecase, J., Tratado elemental de derecho De Robertis, F., Responsabilità contrattuale. Il

civil (E. Figueroa Alfonzo, trad.), México, Harla, regime della grande compilazione, en Enciclopedia
1995. del diritto, Milán, 1961.
Burdese, A., Manuale di diritto privato romano Di Martino, F., Individualismo y derecho
(4.a ed.), Turín, UTET, 1996. privado romano (F. Hinestrosa, trad.), Bogotá,
1991, 2005.
Cannata, C. A., Sul problema della
responsabilità nel diritto privato romano, Catania, Grosso, G., Las obligaciones. Contenido y
Libreria Editrice Torre, 1996. requisitos de la prestación (F. Hinestrosa, trad.),
Bogotá, 1981, 1992.
Cardilli, R., “Il ruolo della ‘dottrina’ nella
elaborazione del ‘sistema’: l’esempio della Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones
’responsabilità contrattuale’”, Revista Roma e (t. I), Bogotá, Ed. Universidad Externado de
America. Diritto romano comune 1, Padua, 1996. Colombia, 2002.
Cardilli, R., L’obbligazione di “praestare” e Iglesias, J., Derecho romano. Historia e

la responsabilità contrattuale in diritto romano, instituciones (10.a ed.), Barcelona, Ariel, 1992.
Milán, Giuffrè, 1995.
Pothier, R., Traitè des obligations, en Oeuvres
Cortés, É., La culpa contractual en el sistema (I), Bruselas, 1831.
jurídico latinoamericano, Bogotá, Ed. Universidad
Externado de Colombia, 2001. Pugliese, G., Istituzioni di diritto romano,
Padua, Piccin, 1986.
Cortese, E., Il diritto nella storia medievale (t.
II), Roma, Il Cigno GG, 1995. Solazzi, S., L’estinzione dell’obbligazione,
Nápoles, Jovene, 1931.

La publicidad registral como finalidad del Registro Inmobiliario

Ariella Adames Rojas*
Recibido: 1 de octubre de 2021 – Aceptado: 24 de octubre de 2021
Resumen
La publicidad registral define la finalidad del registro de la propiedad. La misma permite proteger al tercero
registral en aplicación del principio de fe pública registral. Sin un sistema organizado de publicidad las
negociaciones inmobiliarias no tuvieran la certeza ni la garantía del registro, pues imperaría la clandestinidad
al no poder conocerse al legítimo propietario, ni las cargas y gravámenes que pudieran recaer sobre el
inmueble. Lo publicado por el registro impactará en la realidad produciendo importantes efectos jurídicos,
denominándose este alcance de la publicidad, publicidad material. La publicidad es utilizada desde los
tiempos antiguos como una forma de dar a conocer la situación jurídica de los derechos reales inmobiliarios.
La intimidad de las personas como valor constitucional es un límite de la publicidad registral.
Palabras clave: Publicidad registral, derecho a la intimidad, publicidad formal, publicidad material, fe
pública registral.
Abstract
Publicity (or disclosure) defines the core purpose of the Registry of Lands. Publicity provides the third party with
protections pursuant to the principle of the Registry Public Faith. Without an organized publicity/disclosure
system, real estate negotiations would not enjoy of the certainty and guaranty provided by the Registry of
Lands, given that secrecy would reign due to the lack of notice as to legitimate ownership, encumbrances
and liens affecting real property. That which is published or disclosed by the Registry of Lands impacts the
market by producing important legal consequences, this effect is known as material publicity. Publicity/
Disclosure has been a tool used since ancient times to make the public aware of the interests or rights
affecting real estate. Privacy of people, as a constitutional value, is a limitation to land publicity.
Keywords: Registry publicity/disclosure, privacy rights, formal publicity, material publicity or disclosure,
registry public faith.
_____________________________
* Maestría en Derecho Inmobiliario en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), 2017. Especialidad en Derecho Civil (DSU, mención
derecho civil) Université Panthéon Assas, Paris 2, Francia, 2014. Licenciada en Derecho, (Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM),
2009. Correo electrónico: aadamesrojas@yahoo.com
_____________________________
CÓMO CITAR: Adames Rojas, Ariella (2021). La publicidad registral como finalidad del Registro Inmobiliario. Iuris Forum, N.º 2, julio-diciembre 2021, Pontificia
Universidad Católica Madre y Maestra, pp. 45-53
PUCMM | 45
Introducción condiciones, admitidas en el ordenamiento jurídico,

quedando protegidos frente a derechos y cargas
El registro de la propiedad es una creación del y gravámenes ocultos que no pudieron conocer
Estado como instrumento para asegurar la al momento de acceder a las informaciones
propiedad inmueble, logra sus objetivos a través publicadas. Por el principio de fe pública las
de la publicidad registral. La publicidad formal como negociaciones gozan de la certeza y la garantía
también se le llama a la publicidad registral es la del registro.
finalidad del registro de la propiedad. Mediante la
publicación de los derechos reales inmobiliarios, así Abordaremos los modos en que se realiza la
como de las cargas y gravámenes que pudieran publicidad formal en el sistema inmobiliario y
afectarles, se otorga seguridad jurídica al comercio registral dominicano. Siendo estos modos: las
inmobiliario, ya que mediante la publicidad se logra consultas, los informes y las certificaciones. De igual
potenciar el principio de oponibilidad, de manera tal manera, trataremos sobre la publicidad material
que sólo afectará al tercero registral lo que conste que consiste en el impacto o efectos jurídicos que
inscrito. Lo no inscrito no le afectará, eliminando tendrá lo publicado en la realidad.
de este modo la clandestinidad de los derechos. Finalmente, expondremos la colisión del derecho
La publicidad registral no es una mera divulgación a la intimidad con el derecho a la información, que
de datos con fines informativos, sino que es una provoca la publicidad producida por el registro,
publicidad jurídica. Lo publicado impactará en la toda vez que el registro publica datos personales
realidad material creando importantes efectos. De que pudieran afectar la intimidad.
este modo, la publicidad producida por el registro I. La publicidad registral como finalidad del
se distingue de una publicidad con carácter noticia. registro de la propiedad
Desde los tiempos antiguos existe la publicidad
inmobiliaria, procurando dar a conocer la situación La publicidad registral es una figura de primer orden
de los bienes inmuebles. En pueblos como en el Derecho Inmobiliario y registral del concierto
Babilonia, Grecia, Egipto y Roma se publicaban los de naciones que han organizado el registro de la
derechos inmobiliarios utilizando diversas técnicas propiedad inmueble para garantizar las inversiones
y utilizando ciertas solemnidades ante autoridades inmobiliarias. La publicidad formal o registral se
acreditadas por el pueblo. opone a la clandestinidad de los derechos1. Sin un
El importante principio de la fe pública registral régimen de publicidad organizado, lo que constituye
se hace posible a través de la publicidad formal. la publicidad formal, entendida como los medios
Sólo es posible proteger al tercero registral que que emplea el registro de la propiedad para lograr
adquiere según registro mediante un sistema de la cognoscibilidad legal de los derechos, no fuera
publicidad organizado. De otra manera el tercero posible la seguridad del comercio inmobiliario.
registral que adquiere una propiedad no podría El acreedor se vería sorprendido por cargas y
enterarse si adquiere del legítimo propietario y si gravámenes ocultos que no pudo conocer, tales
su adquisición está libre de cargas y gravámenes como servidumbres2, usufructos e hipotecas. De
que pudieran comprometer su inversión. Asimismo, manera que sólo mediante la publicidad formal es
no fuera posible garantizar el comercio ni otorgar posible proteger el crédito.
certeza a las transacciones inmobiliarias. El principio De igual modo, el comprador necesita la garantía
de fe pública registral se erige como la garantía que de la titularidad del transmitente. Esta protección al
otorga el registro, mediante la publicidad registral, acreedor y al adquiriente de un inmueble constituye
a los terceros que adquieren en determinadas la finalidad de la publicidad registral, entendida
_____________________________
1 Manzano Solano, Antonio y Del Mar Manzano Fernández, M.a, Instituciones de Derecho Registral Inmobiliario, (Madrid: J. San José, S.A., 2008), p. 45.
2 Álvarez Caperochipi, José Antonio, Derecho Inmobiliario Registral, 2.a Ed. (Granada: Editorial Comares, 2006), p. 1.

como una técnica3 cuyo objetivo es erradicar la publicidad está condicionada por esta diligencia.
clandestinidad de los derechos de manera tal que el Los efectos jurídicos que tendrá lo publicitado en
tráfico jurídico inmobiliario asegure las inversiones. la realidad material, se producirán por el hecho de
También se pretende “ordenar la propiedad y el la posibilidad del conocimiento7. El Reglamento
crédito en base al registro de la propiedad”4. General de Registros de Títulos indica en el artículo
134 que los modos de hacer la publicidad registral
La denominación de publicidad registral le viene
son: las consultas, los informes y las certificaciones.
dada porque es una publicidad producida y
organizada por el registro, es una publicidad jurídica La publicidad registral inmobiliaria es una publicidad
en contraposición a una publicidad noticia propia de constitutiva. La publicidad se constituye en esencial
los registros administrativos. Así la publicidad formal del título inscribible, forma dat esse rei. Esto se
o registral tiene un objetivo más allá que la simple explica en el artículo 90 de la Ley Núm. 108-05 de
divulgación del estado de los derechos inscritos, la Registro Inmobiliario sobre los efectos del registro
misma trasciende el ámbito meramente informativo cuando afirma que “el registro es constitutivo y
y tendrá fuertes efectos sobre los terceros. convalidante del derecho, carga o gravamen
registrado”. En el sistema inmobiliario y registral
La publicidad cuyo fin es la simple divulgación o
dominicano el derecho se constituye o nace cuando
noticia sobre los acontecimientos, se agota a sí
se realiza la inscripción. Contrario a los sistemas
misma en la finalidad de divulgar dicha noticia. No
en los cuales la inscripción es declarativa, en
obstante, la publicidad registral es una publicidad
estos sistemas el derecho se publica para hacerse
de carácter jurídico. Procura hacer inexcusable el oponible erga omnes, produciendo sus efectos
no conocimiento de la información publicada por el antes de llegar al registro. El atributo de constitutiva
registro de la propiedad, ya que crea cognoscibilidad5 de la publicidad es propio de los sistemas registrales
o posibilidad de conocer los derechos inscritos y avanzados.
anotaciones que afectan al inmueble. Y el objetivo
de esta publicidad es precisamente lograr la tutela II. Reseña histórica de la publicidad
de los derechos del acreedor y del comprador. La registral
publicidad así organizada por el registro ofrece
La publicidad de los derechos reales inmobiliarios
un medio para que todos tengan oportunidad
obedece a razones “sociales, jurídicas, jurídico-
de conocer las informaciones registradas sobre
morales y jurídico-económicas”8. Todos deberán
inmuebles, importando no el conocimiento efectivo
conocer y respetar los derechos que figuren
de dichas informaciones, sino más bien que todo
inscritos a favor del titular registral. La teoría objetiva
el mundo pueda acceder al contenido del registro,
de Planiol sostiene que todos los demás diferentes
a través de sus vías.
del titular son sujetos pasivos que deberán
Por esto, se ha afirmado que la publicidad de abstenerse9 de perturbarlo en la libre disposición,
los registros públicos es una verdadera ficción6, gozo y disfrute de su derecho: “El derecho real,
lo que no ocurre con otros tipos de publicidad. considerado como relación obligatoria universal,
Al registro imponer una diligencia a cargo de los no puede nunca imponer más que una simple
interesados en acceder al contenido registral, la abstención, a saber, no hacer nada que pueda
_____________________________
3 Manzano Solano, Antonio y Del Mar Manzano Fernández, M.a, Instituciones de Derecho Registral Inmobiliario, p. 45.
4 Ibíd., p. 3.
5 Atilio Cornejo, Américo. Derecho Registral (Buenos Aires: Editorial Astrea, 2001), p. 2.
6 Santaella López, Manuel. Derecho de la Publicidad. (Madrid: Civitas Ediciones, S.L., 2003), p. 41.
7 Ídem, p. 44.
8 Santaella López, Manuel. Derecho de la Publicidad, p. 43.
9 Planiol, Marcel, cit. Por Mauricio Rengifo Gardeazábal, 2011, p. 98.
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dañar a la persona investida activamente por el A lo largo de la historia se han utilizado diversas
derecho…”. Jurídicamente, la publicidad es una técnicas o medios para lograr la publicidad
técnica registral cuya finalidad es otorgar seguridad inmobiliaria: En Babilonia, Grecia y Egipto, las
jurídica al tráfico jurídico inmobiliario. Esta publicidad inscripciones se hacían sobre piedras, también
así concebida y organizada por el registro de la colocando mojones sobre el terreno. Las
propiedad contribuye al desarrollo económico. La inscripciones se podían realizar sobre losas u
publicidad como figura jurídica ha evolucionado obeliscos. En Grecia también se publicaban edictos
desde tiempos remotos. y pregones, también en Asiria. La presencia de
En la época primitiva, los actos eran sometidos testigos o la intervención del magistrado, se llevaba
a solemnidades que servían de prueba sobre el en Atenas y en Roma.
dominio o el derecho de propiedad sobre una El sistema de publicidad desarrollado por Grecia
cosa frente a la comunidad. Luego se exigía el y Egipto fue de tipo registral, en cambio los
formalismo para proteger a los terceros del fraude. romanos no desarrollaron este tipo de publicidad
En el derecho romano y germánico el formalismo por su concepción quiritaria de la propiedad que
era un instrumento de publicidad. conllevaba un rígido sistema de transmisión de
En Grecia, los mojones de piedra sobre los terrenos los inmuebles ya que había que ser “ciudadano
indicaban las tierras con las cuales se debían romano, ser libre y ser sui iuris. Los modos para
responder de las deudas que se contraían10. A estas adquirir la propiedad quiritaria eran: la mancipatio, la
piedras se le han llamado piedras hipotecarias. En in iure cessio, la usucapio, la adiudicatio y la lex”12.
la Constitución de los Atenienses del año 324 a.C. Debía transmitirse la propiedad de manera pública,
se señala que los nombres de los compradores se frente a testigos o ante alguna autoridad judicial13.
inscribían en tablillas blancas, así como las tierras y La mancipatio, la in iure cesio y la adiudicatio eran
las casas. Estas tablillas así escritas las guardaba formas solemnes de transmisión de la propiedad.
el esclavo público. Aristóteles en el libro VI de la
Política cuenta sobre un registro de contratos y la La mancipatio14:
magistratura, personificada por los registradores, En el derecho romano de los tiempos clásicos,
que debían registrar los actos privados, así como la mancipatio era una venta ficticia (imaginaria
las decisiones de los jueces. En Grecia el sistema venditio) realizada per aes et libram, entre el
de inscripción permitía saber fácilmente sobre los enajenante y el adquiriente, ante cinco testigos
bienes y sus cargas y enterarse de la titularidad y el libripens. Debían todos ellos ser púberes y
del vendedor. disfrutar del commercium. salvo que el objeto
En Egipto se grababa un extracto del acto de de la venta fuese un bien inmueble, la cosa
disposición sobre piedra11. Durante la dominación objeto de transferencia tenía que estar presente
romana en Egipto se llevaba la publicidad en el y sobre ella ponía la mano el comprador
Catastro en Archivos de carácter público. En la declarando ser su propietario y golpeando la
Antigua Roma se utilizaban piedras para delimitar balanza con una pieza de cobre, que entregaba
las propiedades y se fijaban edictos en el templo de al vendedor como símbolo de haber pagado
Diana sobre las transferencias y demás derechos el precio. Por la emancipación se adquiría la
reales inmobiliarios. propiedad, pero no la posesión, que sólo tenía
_____________________________
11 Ibíd., p. 52.
12 Santana Marcano, Miguel Ángel. Compendio de Derecho Romano. (Santo Domingo: Editora Centenario, S.A), p. 83.
14 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 28.a edición, actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de
las Cuevas. (Argentina: Editorial Heliasta, S.R.L).

lugar mediante la entrega. El adquiriente podía El otro modo de adquirir la propiedad quiritaria
ejercitar la acción reivindicatoria. La mancipatio en Roma se refiere a la lex que hace alusión a la
sólo podía recaer sobre las res mancipii y no ley. La ley era lo que el pueblo romano constituía
sobre las res non mancipii. Se utilizó también interrogado por un magistrado18.
ese procedimiento para someter a la manus y
al mancipium a una persona libre. Asimismo, III. La publicidad registral: Causa de la fe
constituyó una forma de testar per aes et libram. pública registral
En la época postclásica, la mancipatio perdió
toda importancia al ser sustituida por la traditio. En virtud del principio de fe pública registral el
tercero que adquiere según lo publicado por el
La in iure cessio15:
registro de la propiedad será mantenido en su
La in iure cessio constituye en el derecho adquisición, si inscribe su derecho, adquiere de
romano un modo de transmitir la propiedad legítimo propietario, a título oneroso y de buena
tanto de las cosas mancipables cuanto de las fe19. Esta protección otorgada al tercero registral
no mancipables. Aunque es imposible constatar identifica a los sistemas registrales eficaces, ya
sus orígenes, probablemente es una institución que permite gracias a la publicidad, proteger el
muy antigua, quizá anterior a las XII Tablas. Así tráfico jurídico inmobiliario, a la vez que protege al
como Gayo nos presenta la mancipatio como tercero registral. Si quien adquiere de acuerdo con
una venta imaginaria, la in iure cessio no es otra
la información publicada por el registro, no quedase
cosa que un litigio imaginario, pues se recurría
protegido por el sistema, y pudieran afectarle
ficticiamente al procedimiento de una cosa, con
derechos o cargas no inscritas, las negociaciones
la verdadera finalidad de transmitir la misma.
no fueran seguras y estaríamos ante un sistema
La usucapio16: deficiente carente de seguridad jurídica.
Modo de adquirir el dominio de una cosa por En derecho comparado la protección al tercero
haber pasado el tiempo que las leyes señalan registral ha suscitado el debate de si la misma se
para que pueda reclamarlo su anterior legítimo hace a costa del verdadero propietario. El debate
dueño. Tal noción debe completarse con la pone de relieve de si es justo proteger al tercero
actitud activa, si se admite la redundancia, del registral, ignorando al verdadero propietario, que
que prescribe, que ha de poseer durante el no inscribió su derecho. La cuestión se plantea
lapso pertinente con ánimo de dueño y sin con las adquisiciones a non domino en el derecho
interrupción.
español. Se trata de las adquisiciones de quien
La adiudicatio17: no es el propietario en la realidad, aunque conste
En el procedimiento formulario del derecho inscrito su derecho. Lo cierto es que este debate
romano, cláusula por la cual el magistrado de las adquisiciones de quien no es dueño en la
concedía poder al iudex para que adjudicara realidad, si bien el registro lo proclama como tal,
la propiedad o la tenencia de una cosa a una está superado en España para algunos autores.
de las partes. Era de aplicación excepcional y Se ha afirmado que ha de preferirse la publicidad
fue admitida concretamente en la actio finium a la clandestinidad, de manera tal que aquél que
regundorum, en la actio familiae erciscundae y inscribe su derecho, merece ser protegido y
en la actio communi dividundo. mantenido en su adquisición porque se comporta
_____________________________
15 Derecho Romano [en línea]. D. Julián Pastor y Alvira. [fecha de consulta 12 de septiembre de 2021]. Disponible en: In iure cessio: modo de transmitir la
propiedad - Derecho Romano.
16 O. Manuel. Op.cit., p. 1003.
17 Ibíd., p. 60.
18 O. Manuel. Op.cit., p. 567.
19 Gómez, Wilson. Manual de Derecho Inmobiliario Registral (República Dominicana: Amigo del Hogar, 2014), p. 156.
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como verdadero propietario al asumir las “cargas el derecho queda configurado en la forma que
sociales y tributarias”20 de la propiedad inscrita. determina el asiento respectivo.
Precisamente esta protección al tercero registral Sobre los informes, el artículo 136 del Reglamento
sólo es posible mediante la organización de la General de Registros de Títulos afirma que: “El
publicidad formal o registral. Registro de Títulos, a solicitud escrita y motivada de
uno de los órganos de la Jurisdicción Inmobiliaria,
IV. Publicidad formal podrá emitir informes escritos sobre la titularidad
y el estado jurídico de los inmuebles registrados”.
Por la publicidad formal organizada por el registro
Los informes sólo se expiden a solicitud de
todo el mundo tiene la posibilidad de conocer la
la Dirección Nacional de Registro de Títulos, la
situación jurídica de los derechos reales inmobiliarios
Dirección Nacional de Mensuras Catastrales y de los
que figuran inscritos en el registro de la propiedad.
Tribunales Superiores de Tierras y de Jurisdicción
La definición amplia de publicidad se presenta no
Original, los mismos acreditarán al propietario del
sólo como posibilidad de conocer, sino también
derecho inscrito, así como las cargas y gravámenes
como los medios de que dispone el registro para
del inmueble.
hacer dicha publicidad efectiva21:
Las certificaciones expedidas por el registro de la
Se entiende por publicidad formal la propiedad pueden ser las siguientes, de acuerdo
cognoscibilidad potencial del contenido del con el artículo 138 del Reglamento General de
registro para todos los que puedan estar Registros de Títulos: certificaciones del estado
interesados en ello y los medios utilizados jurídico del inmueble, certificaciones de inscripción
para convertir en actual dicha posibilidad de del inmueble, certificaciones de registro de
conocimiento; Así como los medios habilitados derechos reales accesorios, certificaciones con
para mostrar e incluso probar fuera del registro reserva de prioridad, certificaciones de registro de
el contenido del mismo en un momento acreedores. Este artículo indica que pudiera emitir
determinado. otras certificaciones.
El artículo 134 del Reglamento General de Registros La certificación del estado jurídico del inmueble
de Títulos sobre los modos de realizar la publicidad acredita la titularidad sobre los derechos inscritos,
indica que son: las consultas, los informes y las así como las cargas y gravámenes que pudieran
certificaciones. Estos medios se encuentran recaer sobre los mismos. La ventaja de la
regulados en el mismo reglamento. El artículo 135 certificación sobre la consulta es que la misma
se refiere a la consulta, indicando que se realiza a contiene información que aún no pudiera estar
través de las Salas de Consultas en los registros que publicada y por ende no puede visualizarse en las
dispongan de las mismas. Las Salas de Consultas Salas de Consultas. El Reglamento General de
permiten acceder a todas las informaciones sobre Registros de Títulos indica en el artículo 139:
inmuebles registrados, producto de los órganos La certificación del estado jurídico del inmueble
de la Jurisdicción Inmobiliaria o de los documentos es el documento emitido por el Registro de
depositados por los usuarios. De manera que se Títulos en el que se acredita su estado jurídico
tiene acceso a los títulos formales que sustentan y la vigencia del duplicado del certificado de
los asientos y amparan los derechos reales título, haciendo constar los asientos vigentes
inmobiliarios. En doctrina ha sido planteada la consignados en su registro complementario, al
cuestión sobre la pertinencia de almacenar los día de su emisión. Esta certificación se expedirá
títulos formales o documentos, pues se entiende de conformidad a lo establecido en el artículo
que el asiento practicado se basta a sí mismo y 104 de la Ley de Registro Inmobiliario.
_____________________________
20 O. José Antonio. Op. Cit., p. 255.

21 Díez-Picazo, Luis, cit. Por Eduardo Caicedo Escobar, 1997, p. 260.

La Ley Núm. 108-05 de Registro Inmobiliario en el gravámenes que hubiesen sido bloqueados
artículo 104 sobre las certificaciones señala que: “El por ésta, en el mismo orden de prioridad en que
estado jurídico de un inmueble se acredita por las ingresaron a la Oficina de Registro de Títulos.
certificaciones que emite el Registrador de Títulos. Párrafo IV.- La vigencia de la certificación no
Sólo pueden expedirse certificaciones a solicitud impide la inscripción con carácter provisorio
del propietario o los propietarios del inmueble de derechos, cargas y gravámenes, las que
y a solicitud de jueces, abogado del estado, caducan o se convierten en definitivas, según
representantes del Ministerio Público y de titulares corresponda, al final del plazo de la vigencia
y beneficiarios de derechos reales accesorios, de la misma. Párrafo V.- Todas las precisiones
cargas, gravámenes y medidas provisionales”. Este con relación a estas certificaciones, están
artículo, como puede verse, restringe la emisión de establecidas por la vía reglamentaria”.
la certificación del estado jurídico a las personas Sobre las demás certificaciones el Reglamento
indicadas. General de Registros de Títulos señala en el
El artículo 105 de la Ley núm. 108-05 de Registro artículo 140, sobre la certificación de inscripción
Inmobiliario indica con relación a la certificación del inmueble que es “el documento emitido por el
con reserva de prioridad, que permite garantizar Registro de Títulos en el que se acredita la inscripción
un negocio asegurando la inmutabilidad del estado del mismo, al día de su emisión”. El artículo 141
jurídico. Esta certificación crea un bloqueo registral del mismo reglamento, sobre la certificación de
sobre el inmueble sobre el cual no podrá inscribirse registro de derechos reales accesorios indica que:
ningún tipo de anotación, afectando la causa que “es la constancia documental de haberse inscrito
le dio origen a la certificación, por un plazo de 15 un derecho real accesorio, cargas, gravámenes y
días. La Ley de Registro Inmobiliario sobre esta medidas provisionales en el Registro de Títulos a
certificación indica: favor del titular o beneficiario del mismo”. El artículo
Artículo 105: “A fin de garantizar un negocio 142 indica que: “la certificación de registro de
jurídico sobre un inmueble registrado, el o acreedores es el documento emitido por el Registro
los propietarios, los jueces, el abogado del de Títulos en el que se acredita el derecho real
estado, el Ministerio Público en ejercicio de accesorio, cargas y gravámenes. Sólo puede ser
sus funciones y todo poseedor de un derecho requerida por el propietario del inmueble, así como
susceptible de ser registrado, pueden solicitar por el titular o beneficiario del derecho inscrito”.
una certificación del estado jurídico con reserva
de prioridad. Dicha certificación tiene una V. Publicidad material
vigencia no mayor de quince (15) días. Párrafo La publicidad material se contrapone a la publicidad
I.- Emitida la certificación y mientras esté vigente formal. Se trata del impacto o efectos de la
la misma, el estado jurídico informado no podrá oponibilidad22 de los derechos en la realidad. A la
ser modificado por una causa diferente a la que publicidad material también se le llama sustantiva.
dio origen a la reserva de prioridad. Párrafo Esta sustantividad tiene que ver con los registros
II.- La solicitud de certificación debe indicar la de carácter jurídico, de los cuales el registro de
operación a realizar y el bloqueo registral sólo la propiedad es una categoría. Los efectos de la
protege dicho negocio. Párrafo III.- Vencido el publicidad material se oponen no sólo a los terceros
plazo de vigencia de la certificación, sin que sino a los mismos otorgantes del acto. Entre los
se hubiese inscrito la operación para la que efectos que causará lo publicado se encuentran:
fue solicitada, se procede a la inscripción o la prioridad sustantiva, la oponibilidad, la fe pública
anotación de todos los derechos, cargas y y la legitimidad o legitimación. Estos efectos de la
_____________________________
22 Apuntes Sobre Publicidad Registral (especialmente sobre el acceso a la publicidad) [en línea]. Ahumada Daniel, E. [fecha de consulta 30 de septiembre
de 2021]. Disponible en: RNCba-75-1998-04-Doctrina.pdf (escribanos.org.ar).
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publicidad material enmarcan los fines jurídicos de publicados pudieran recibir un tratamiento distinto
la publicidad, siendo por la fe pública registral que a la finalidad del registro cual es la protección del
se protege el tráfico jurídico inmobiliario. tráfico jurídico inmobiliario, para fines delictivos.
La prioridad sustantiva tiene que ver con la exclusión La protección del tráfico jurídico inmobiliario no
de los actos que llegaron tarde al registro, frente a debe hacerse a costa del derecho a la intimidad.
uno que ingresó primero en el tiempo y que le es El registrador deberá evaluar el interés de quien
compatible, la oponibilidad, es un efecto relativo a solicita información al registro.
que al tercero registral sólo le afecta lo que figura El artículo 104 de la Ley núm. 108-05 de Registro
inscrito, lo no inscrito le es inoponible cuando Inmobiliario sobre las certificaciones indica que
adquiere en las condiciones que exige la doctrina sólo se expedirán certificaciones sobre el estado
y la jurisprudencia, la fe pública protege al titular jurídico de un inmueble “a solicitud del propietario
inscrito frente a la evicción, siendo un pilar de los o los propietarios del inmueble y a solicitud de
sistemas eficaces y el efecto de la legitimación jueces, abogado del estado, representantes del
registral asegura la veracidad y exactitud de lo Ministerio Público y de titulares y beneficiarios de
proclamado por el registro como verdad oficial. derechos reales accesorios, cargas, gravámenes
y medidas provisionales”. Este artículo sobre la
VI. El derecho a la intimidad como límite de expedición de las certificaciones pone un límite
la publicidad registral al artículo 103 de la Ley de Registro Inmobiliario
que indica que “la información contenida en los
El derecho a la información contemplado en la
Registros de Títulos es de acceso público para
Constitución en el artículo 49.1 establece que:
todo aquel interesado en conocer el estado jurídico
“Toda persona tiene derecho a la información.
de un inmueble”. Si bien la ley ni el Reglamento
Este derecho comprende buscar, investigar, recibir
General de Registros de Títulos no exigen un
y difundir información de todo tipo, de carácter
interés legítimo para obtener una certificación del
público, por cualquier medio, canal o vía, conforme
estado jurídico de un inmueble, al menos la Ley
determinan la Constitución y la ley”. No obstante,
de Registro Inmobiliario lo presume en ciertas
este derecho no es absoluto. El derecho a la
personas que la misma ley indica: “(…) propietario
información colide con el derecho a la intimidad que
o los propietarios del inmueble y a solicitud de
también es un derecho fundamental, consagrado
jueces, abogado del estado, representantes del
en el artículo 44 de la Constitución de la República:
Ministerio Público y de titulares y beneficiarios de
“Toda persona tiene derecho a la intimidad. Se
garantiza el respeto y la no injerencia en la vida derechos reales accesorios, cargas, gravámenes y
privada, familiar, el domicilio y la correspondencia medidas provisionales”. No obstante, en la práctica
del individuo”. “La realización de un derecho cualquier persona no categorizada en el artículo
fundamental muchas veces implica afectar la 104 de la Ley núm. 108-05 de Registro Inmobiliario
realización de otro derecho”23. El registro posee puede obtener una certificación del estado jurídico
datos personales, como el estado civil, la ocupación del inmueble.
y la capacidad, así como publica el patrimonio de El interés legítimo sólo se exige, en virtud del
una persona, que desvelan la esfera privada, toda artículo 135 del Reglamento General de Registros
vez que los datos patrimoniales están considerados de Títulos, para la expedición de copias impresas de
como datos personales24. De ahí la necesidad de la certificados de títulos o de constancias anotadas.
exigencia de un interés legítimo para acceder a las Su expedición está limitada a los titulares de los
informaciones registrales, toda vez que los datos derechos consignados en estos documentos. La
_____________________________
23 Jorge Prats, Eduardo. Derecho Constitucional, vol. II. (Santo Domingo: Ius Novum, 2012), p. 92.
24 Conflictos entre protección de datos y publicidad registral [en línea]. D. Javier Manrique Plaza [fecha de consulta 29 de septiembre 2021]. Disponible en:
047-09-JAVIER_MANRIQUE_PLAZA-leer 3.pdf

idea subyacente en la exigencia del interés legítimo Álvarez Caperochipi, J. A. (2006). Derecho
también llamado justificado, conocido o lícito es inmobiliario registral. (2.a ed.). Granada: Editorial
que el registrador a través de una ponderación Comares
de los motivos que fundamentan una solicitud de
Ahumada Daniel, E. Apuntes Sobre Publicidad
información niegue tal información cuando no pueda
Registral (especialmente sobre el acceso a la
fundamentarse en un interés legítimo. Tiene interés
publicidad) [en línea]. [fecha de consulta 30 de
legítimo para acceder a las informaciones registrales
septiembre de 2021]. Disponible en: RNCba-75-
el comprador, acreedor, el mismo propietario inscrito
1998-04-Doctrina.pdf (escribanos.org.ar)
o la autoridad que actúe debido a su cargo.
Caicedo Escobar, E. (1997). Derecho
Conclusión inmobiliario registral: registro de la propiedad y
La publicidad registral es una garantía para el seguridad jurídica. Bogotá: Editorial Temis
comercio inmobiliario y como tal se lleva a cabo a D. Julián Pastor y Alvira. Derecho Romano
través de consultas, informes y certificaciones. Se [en línea]. [fecha de consulta 12 septiembre 2021]
constituye como la causa del principio de fe pública Disponible en: In iure cessio: modo de transmitir la
registral. Sólo mediante la fe pública quien adquiere propiedad - Derecho Romano
según registro quedará protegido por el sistema
ante posibles perturbaciones de su derecho. La D. Javier Manrique Plaza. Conflictos entre
protección brindada al tercero registral es la única protección de datos y publicidad registral [en
manera de garantizar las inversiones basadas en línea]. [fecha de consulta 29 de septiembre 2021].
bienes inmuebles. De otro modo, no se tuviera Disponible en: 047-09-JAVIER_MANRIQUE_
certeza sobre la titularidad de los derechos ni sobre PLAZA-leer 3.pdf
las cargas y gravámenes que pudieran afectarles.
Gómez, W. (2014). Manual de derecho
Esta publicidad responde a las características de
inmobiliario registral. Santo Domingo: Amigo del
los bienes inmuebles que, por su naturaleza fija,
Hogar
la mayoría de las veces son de fácil identificación
y por su importancia económica necesitan de un Jorge Prats, E. (2012). Derecho Constitucional,
régimen que los haga cognoscibles erga omnes. vol. II. Santo Domingo: Ius Novum
La colisión de derechos fundamentales relativos a Manzano Solano, A. y Manzano Fernández,
la intimidad y a la información debe armonizarse M. (2008). Instituciones de derecho registral
mediante la exigencia de un interés legítimo, en inmobiliario. Madrid: J. San José
ocasión de las solicitudes de certificación del estado
jurídico de un inmueble, tal como exige el artículo Ossorio, M. Diccionario de Ciencias Jurídicas,
104 de la Ley núm. 108-05 de Registro Inmobiliario. Políticas y Sociales, (28.a ed). Argentina: Editorial
Si bien este artículo no se refiere a tal interés de Heliasta, S.R.L
manera expresa, indica las personas que pueden
Rengifo Gardeazábal, M. (2011). Teoría
solicitar este tipo de certificación. Esta exigencia
General de la Propiedad. Bogotá: Editorial Temis,
de un interés legítimo se justifica porque el registro
S.A.
desvela datos personales que afectan a la intimidad,
pudiendo estos datos recibir un tratamiento con Santaella López, M. (2003). Derecho de la
fines delictivos. Publicidad. Madrid: Civitas Ediciones, S.L.
Referencias Santana Marcano, M.A. Compendio de
Atilio Cornejo, A. (2001). Derecho registral. Derecho Romano. Santo Domingo: Editora
Buenos Aires: Editorial Astrea Centenario, S.A.
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Los límites a la libertad de expresión en el

ordenamiento jurídico dominicano
Roberto Medina Reyes*
Recibido: 28 de junio de 2021 – Aceptado: 3 de septiembre de 2021
Resumen
La libertad de expresión e información constituye la esencia del debate público, pues asegura la formación
de la opinión pública mediante el libre intercambio de las ideas. Esta libertad posee dos dimensiones: por un
lado, (a) el derecho de las personas de expresar y difundir pensamientos, ideas e informaciones (dimensión
individual); y, por otro lado, (b) el derecho de recibir y conocer las informaciones difundidas por los demás
(dimensión colectiva). La libertad de expresión e información no es un derecho absoluto, sino que su ejercicio
se encuentra condicionado al respeto de otros bienes y derechos constitucionales. En este trabajo se analizan
los bienes en conflicto con este derecho fundamental y las pautas que orientan la concreción de sus límites
en el ordenamiento jurídico dominicano.
Palabras clave: Libertad de expresión e información. Discursos de odio. Discursos negacionistas.
Expresiones vejatorios y difamatorios. Censura previa.
Abstract
Freedom of speech is the essence of public debate, as it ensures the formation of public opinion through the
free exchange of ideas. This freedom has two dimensions: on one hand, (a) the right of people to express
and spread thoughts, ideas and information (individual dimension); and, on the other hand, (b) the right to
receive and know the information spread by others (collective dimension). Freedom of speech is not an
absolute right, conversely its exercise in conditioned on respect for other goods and constitutional rights.
This paper examines the rights in conflict with the freedom of speech and the guidelines that guide the
realization of their limits in the Dominican Republic.
Keywords: Freedom of speech. Denial and hate speech. Abandoning and defamatory expression. Pre-
censorship.
_____________________________
* Licenciado en Derecho, cum laude, por la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUMM). Magíster en Derecho Constitucional del Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC) y de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP), en Derecho Administrativo y en Derecho de la
Regulación Económica en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Especialista en Derechos Humanos de la Universidad Castilla-la
Mancha. Profesor de Derecho Administrativo y de Técnicas de Investigación Jurídica en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM).
_____________________________
CÓMO CITAR: Medina Reyes, Roberto (2021). Los límites a la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico dominicano. Iuris Forum, N.º 2, julio-diciembre
2021, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, pp. 54-91

Introducción El modelo de democracia constitucional

comprende los pensamientos ideológicos de las
Tras finalizar el período de entreguerras y con la tres fases o etapas históricas de la evaluación
derrota de las dictaduras fascistas se consolida del constitucionalismo, las cuales generaron la
en los ordenamientos jurídicos el ideal del incorporación en los textos constitucionales de un
constitucionalismo político que procura, por un conjunto de derechos fundamentales provenientes
lado, la separación y limitación del poder político y, de tradiciones ideológicas diferentes3. Estos
por otro lado, la protección efectiva de los derechos derechos, si bien pertenecen a categorías teóricas
fundamentales. Es decir que la idea detrás de distintas, poseen la misma naturaleza y característica
este modelo es asegurar el desarrollo del sistema en un modelo de democracia constitucional, de
democrático a través de la protección de un conjunto modo que el Estado tiene la responsabilidad de
de derechos de carácter liberal, democrático y lograr sin distinción que los mismos desplieguen
social que constituyen precondiciones esenciales plenamente su eficacia.
de la democracia.
Así lo dispone el artículo 8 de la Constitución
De lo anterior se infiere que los dos elementos dominicana, al reconocer que “es función esencial
esenciales de una democracia constitucional son: del Estado, la protección efectiva de los derechos de
(a) la idea de una constitución rígida dotada de las personas, el respeto de su dignidad y la obtención
supremacía y de una esfera inmodificable; y, (b) el de los medios que le permitan perfeccionarse de
método democrático integrado por un conjunto de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de
reglas universales para la adopción de decisiones un marco de libertad individual y de justicia social,
colectivas consensuadas1. compatibles con el orden público, el bienestar
De ahí que, a juicio de Salazar, este modelo sólo existe general y los derechos de todos y todas”.
cuando se materializan, entre otros, los siguientes Es decir que el Estado, por mandato constitucional,
aspectos: “(a) un verdadero sufragio universal; se organiza y actúa para la protección de los
(b) el reconocimiento de derechos -de carácter derechos fundamentales, de modo que debe
liberal, democrático y social- como derechos adoptar las medidas que sean necesarias para
fundamentales; y, (c) la plena constitucionalización asegurar su efectividad tanto frente a los órganos
del ordenamiento jurídico que conlleve la existencia que ejercen potestades públicas como de los
de mecanismos de control de constitucionalidad”2. particulares4.
_____________________________
1 Para Norberto Bobbio, estas reglas son: “(a) todos los ciudadanos mayores de edad, sin distinción de raza, de religión, de condición económica o
de sexo, deben disfrutar de los derechos políticos; (b) el voto de los ciudadanos debe tener el mismo peso; (c) todos aquellos que disfrutan de los
derechos políticos deben ser libres de poder votar según la propia opinión formada lo más libremente que sea posible; (d) tienen que ser libres también
en el sentido de que deben encontrarse en condiciones de elegir entre soluciones diversas, es decir, entre partidos que tengan programas distintos
y alternativos; (e) debe valer la regla de la mayoría numérica, en el sentido de que se considere elegido el candidato o se considere válida la decisión
que obtenga el mayor número de votos; y, (f) ninguna decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la minoría, en particular el derecho a
convertirse a su vez en mayoría en igualdad de condiciones” (Norberto Bobbio. Teoría generale della política [Turín: Eneudi, 1999], p. 381). En otras
palabras, estas reglas universales son el sufragio universal, la igualdad democrática, el pluralismo político, la regla de la mayoría y los mecanismos de
representación política de la minoría.
2 Pedro Salazar. La democracia constitucional. Una radiografía teórica (UNAM: México, 2006), p. 181.
3 En este punto, es necesario aclarar que las categorías teóricas de los derechos fundamentales responden a las mutaciones históricas del Estado. Por
ejemplo, a mediados del siglo XVIII y tras el surgimiento del liberalismo individualista, se instauró el llamado Estado liberal o gendarme, el cual tenía como
única función garantizar el orden público y la seguridad de las personas en sus relaciones económicas y sociales. Es decir que el Estado no intervenía
en los resultados del intercambio de las voluntades privadas, sino que se limitaba a asegurar el respeto de las libertades individuales. En este modelo
surgen los llamados “derechos de libertad”, tales como el derecho de propiedad, la libertad de pensamiento, la libertad de circulación, entre otros. A lo
largo del siglo XIX, y fruto de las grandes desigualdades sociales generadas en el Estado liberal, los pensadores del liberalismo social exigieron un rol
más activo del Estado con el objetivo de garantizar la denominada “cuestión obrera” o “cuestión social”. En síntesis, “la cuestión social” procuraba la
intervención del Estado en los intereses individuales, a fin de lograr una mayor equidad social. Así pues, surgen los “derechos sociales” o de prestación,
transformándose el Estado en el principal prestador de servicios a los ciudadanos: educación, sanidad, protección social, entre otros. Durante esta
mutación del Estado liberal a un Estado social, se produce la ampliación de los colegios electorales con el reconocimiento del sufragio universal y se
proclaman los denominados “derechos democráticos”, los cuales estatuyen garantías de democracia representativa como la existencia de los partidos
políticos y reconocen derechos tales como, el derecho de elegir y ser elegido.
4 La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones inter privatos se justifica en base a su efecto horizontal. Para el Tribunal Constitucional, los
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Lo anterior, como bien explica Medina Guerrero, el ordenamiento jurídico9. De ahí que los derechos
permite evidenciar la doble dimensión de los fundamentales no sólo son derechos individuales
derechos fundamentales. Por un lado, “en su que imponen reglas precisas en beneficio de su
dimensión objetiva, los derechos imponen al titular, sino que además constituyen elementos
legislador el mandato de garantizar su vigencia” estructurales de un orden de libertad individual y
y, por otro lado, “en su dimensión subjetiva, de justicia social, entendiéndose la justicia como la
prohíben al legislador autorizar injerencia alguna distribución imparcial y equitativa de los beneficios
en el ámbito por ello acotado, a menos que de la y las cargas de cooperación social10.
Constitución pueda deprenderse lo contrario”5. Es Así lo explica el Tribunal Constitucional español, al
por esta razón que el constituyente, al tiempo de establecer que “los derechos fundamentales son
consagrar que la ley debe cuidarse de respetar “su los componentes estructurales básicos, tanto del
contenido esencial y el principio de razonabilidad”6, conjunto del orden jurídico objetivo como de cada
lo que implica la vinculación negativa del legislador, una de las ramas que lo integran, en razón de que
también establece que los poderes públicos son la expresión jurídica de un sistema de valores,
están vinculados positivamente a los derechos que, por decisión del constituyente, ha de informar
fundamentales y, por tanto, “deben garantizar el conjunto de la organización jurídica política”11.
su efectividad”7. Esto, sin duda alguna, permite En ese orden de ideas, continúa ese tribunal
conceptualizar los derechos fundamentales no sólo señalando que los derechos fundamentales pueden
como derechos subjetivos de las personas, sino conceptualizarse como “elementos esenciales de
también como elementos primordiales de un orden un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional,
objetivo “de libertad individual y de justicia social”8, en cuanto esta se configura como marco de una
tal y como lo exige la parte in fine del citado artículo convivencia humana justa y pacífica, plasmada
8 de la Constitución dominicana. históricamente en el Estado de Derecho y, más
En otras palabras, los derechos fundamentales tarde, en el Estado social y democrático de Derecho,
son, por un lado, derechos públicos subjetivos según la fórmula de nuestra Constitución”12.
de rango constitucional y, por otro lado, un orden Esta doble dimensión de los derechos fundamentales
objetivo de valores que se concretizan en principios hace inevitable su conflictividad, pues obliga al
constitucionales cuyo contenido se irradia en todo Estado a garantizar su plena eficacia, adoptando
_____________________________
derechos fundamentales aplican también “a las relaciones inter privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho privado no
quiere decir que no estén sujetos a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institución
(pública o privada), tienen la obligación de respetarlos” (TC, Sentencia No. TC/0002/15 de fecha 28 de enero de 2015).
5 Manuel Medina Guerrero. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales (Madrid: McGraw Hill, 1997), p. 8.
6 Ver artículo 74.2 de la Constitución dominicana.
7 Ver artículo 68 de la Constitución dominicana.
8 La dimensión objetivo de los derechos fundamentales se consolida a partir del caso Lüth del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Para este tribunal,
“los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa al ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos
fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora también un orden de valores objetivos, que como decisión constitucional fundamental es válida para
todas las esferas del derecho” (TCFA, Sentencia BverFGE 7 de fecha 15 de enero de 1985).
9 Alexy explica esta doble dimensión de los derechos fundamentales al analizar la dignidad humana. Para este autor, el derecho a la dignidad humana
consagrado en el artículo 1 de la Ley Fundamental de Alemania está estructurado como una regla y como un principio. A saber: “El carácter de regla de
la norma de la dignidad de la persona se muestra en el hecho de que en los casos en los que esta norma es relevante no se pregunta si procede o no a
otras normas sino tan sólo si es violada o no. Sin embargo, en vista de la vaguedad de la norma de la dignidad de la persona, existe un amplio espectro
de respuesta posibles a esta pregunta. (…) Por lo tanto, hay que partir de dos normas de la dignidad de la persona, es decir, una regla de la dignidad
de la persona y un principio de la dignidad de la persona. La relación de preferencia del principio de la dignidad de la persona con respecto a principios
opuestos decide sobre el contenido de la regla a la dignidad de la persona” (Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales [Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2001], p. 108).
10 Para profundizar sobre esta idea de justicia social, ver: John Rawls. Teoría de la justicia (Harvard University Press: Estados Unidos).
11 TCE, Sentencia No. 53/1985 de fecha 11 de abril de 1985.
12 TCE, Sentencia No. 25/1981 de fecha 14 de julio de 1981.

un abanico de obligaciones exigibles que van desde armonizar derechos fundamentales en conflicto, de
obligaciones negativas de «respeto», obligaciones modo tal que no se afecte el contenido esencial de
positivas de «promoción» y «satisfacción» hasta los derechos involucrados”16.
obligaciones de «protección»13, sin establecer Llegados a este punto, es necesario reconocer que
claras y definitivas relaciones de prioridad entre los los conflictos entre los derechos fundamentales son
mismos. En otras palabras, dado que los derechos frecuentes y pueden darse tanto entre los derechos
fundamentales constituyen elementos estructurales de una misma categoría (conflictos intra-rights)
de un orden jurídico-político, el constituyente no como entre los derechos de diversas categorías
establece distinción entre sus diferentes categorías teóricas (conflictos inter-rights). Para Giorgi Pino,
ni en cuanto a su importancia ni en cuanto a su los posibles conflictos que pueden suscitarse son:
nivel de protección, de modo que el Estado debe (a) entre derechos primarios de libertad, los cuales
asegurar su efectividad sin que exista un orden de pueden presentarse como: (a.1) inmunidad de
prelación entre los derechos reconocidos. lesiones o injerencias (por ejemplo, los derechos
Es justamente por lo anterior que el constituyente constitutivos de personalidad [los derechos a la
reconoce que “en caso de conflicto entre derechos vida, a la integridad física, a la seguridad física,
fundamentales, -el Estado debe procurar- al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así
armonizar los bienes e intereses protegidos por la como la libertad ideológica y la libertad religiosa]);
Constitución”14. De ahí que se admite expresamente y, (a.2) facultades de comportamientos igualmente
la posibilidad de conflictos entre derechos inmunes a interferencias (por ejemplo, las libertades
fundamentales y además se establece el método económicas y de comunicación física, intelectual
para resolver estas antinomias. y social [las libertades de empresa, de tránsito, de
En palabras del Tribunal Constitucional dominicano, asociación, de reunión y de expresión e información]);
“según las peculiaridades de cada caso y sobre (b) entre derechos sociales o prestacionales (por
el supuesto de los que se verifique y pruebe en el ejemplo, los derechos a la vivienda, a la seguridad
proceso, el juez ha de evaluar la real existencia de la social, a la salud, al trabajo, a la educación, así
colisión, buscando, en principio, hacer compatibles como los derechos culturales y deportivos, del
todos los derechos en juego. Si la compatibilidad consumidor, de la familia y de las personas en
no puede alcanzarse, debe prevalecer el derecho situación de dependencia); y, (c) entre los derechos
más próximo a la dignidad del ser humano, según de autonomía17
lo ha expuesto la jurisprudencia, procurando, desde Para reducir estos conflictos, el constituyente
luego, que el derecho no preponderante resulte limita el ámbito de ejercicio de determinados
afectado únicamente en la medida necesaria para derechos o libertades (límites directos) y además
no sacrificar el prevaleciente”15. Así pues, “como autoriza al legislador a compatibilizar su ejercicio
intérprete supremo de la Constitución”, éste con fines colectivos o valores fundamentales del
tiene, en virtud del artículo 74.4, “la obligación de ordenamiento jurídico (límites indirectos), siempre
_____________________________
13 Este esquema de «niveles» de obligaciones estatales es propuesto por Fried Van Hoof. Tal y como explican Abramovich y Courtis, la propuesta de Hoof
incluye cuatro «niveles» de obligaciones: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de garantizar o de satisfacción y obligaciones
de promover el derecho en cuestión (Víctor Abramovich y Christian Courtis. Los derechos sociales como derechos exigibles [Madrid: Editora Trotta], p.
29.
15 TC, Sentencias Nos. TC/0011/12 de fecha 3 de mayo de 2012; TC/0109/13 de fecha 4 de julio de 2013; y, TC/0167/13 de fecha 17 de septiembre de
2013.
16 TC, Sentencia No. TC/0042/12 de fecha 21 de octubre de 2012.
17 Giorgio Pino, “Conflictos entre derechos fundamentales. Una crítica a Luigi Ferrajoli”. En Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 32 (Universidad de
Alicante: España, 2009), p. 657-659.
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que respete su contenido esencial y el principio de al derecho a la libertad de expresión e información.

razonabilidad18. Esta actuación de limitar el ejercicio Aquí, es importante advertir que partiré de la idea,
de los derechos fundamentales se justifica en la sin adentrarme a analizar la discusión sobre las
idea de que su titular “no es un individuo aislado y teorías externa e interna23, de que todos los límites
soberano, sino un individuo que necesariamente a la libertad de expresión, independientemente de
ha de vivir, convivir y relacionarse en sociedad, si son directos o indirectos, son externos. Esto
debiendo por consiguiente cohonestarse el ejercicio debido a que, como bien explica Velasco Caballero:
de sus libertades con las de los demás y con la “(…) el más intrínseco de los límites de un
convivencia ordenada del Estado”19. derecho subjetivo siempre tiene un origen
Los límites a los derechos fundamentales pueden externo: sólo tiene sentido hablar de límites
ser internos o externos. Los primeros provienen (incluso intrínsecos) de un derecho cuando el
de la conceptualización del contenido de los poder jurídico reconocido al individuo ha de
derechos, es decir, de su “interior”20. En cambio, hacerse valer en un ámbito social, donde se
los segundos son restricciones que se determinan proclaman y garantizan, también, derechos de
con la existencia de otros derechos fundamentales otros y bienes jurídicos colectivos. Los derechos
de una misma categoría o de categorías teóricas de libertad no admiten conceptualmente más
distintas que se encontrarían en conflictos con el límites que los derivados de la vida social. El
derecho fundamental limitado. límite intrínseco es, seguramente, incompatible
con el propio concepto de libertad (…). Por
En este trabajo abordaré los límites al derecho a
mera utilización del leguaje normativo pasamos
la libertad de expresión21. Para esto, analizaré, en
de límites inmanentes a límites intrínsecos”24.
primer lugar, el contenido esencial del derecho
a la libertad de expresión e información, el cual 1. La libertad de expresión e información.
se concretiza, por un lado, en el derecho de
El derecho a la libertad de expresión e información
las personas de buscar, expresar y difundir
se sustenta en el principio general de libertad, el
pensamientos e ideas (libertad de expresión) y,
cual constituye uno de los valores superiores del
por otro lado, en el derecho de recibir y conocer
ordenamiento jurídico25. En efecto, las personas
las informaciones difundidas por los demás (libertad son libres de expresar opiniones e ideas, así como
de información). Para el Tribunal Constitucional también de recibir y conocer las informaciones
dominicano, estas dimensiones se encuentran difundidas por los demás, sin injerencias de terceros.
estrechamente vinculadas porque “una persona Se trata, a juicio del Tribunal Constitucional español,
desinformada no tiene la posibilidad de expresarse “de una de las libertades de los sujetos particulares
con eficacia y libertad”22. que no exigen más que una mera actitud de no
Una vez delimitado el contenido de este derecho, injerencia por parte de los poderes públicos -y los
en segundo lugar, determinaré cuáles son los límites particulares-”26.
_____________________________

19 Joaquín Brage Camazano. Los límites a los derechos fundamentales (Madrid: Dykinson, 2004), p. 36.
20 Juan Cianciardo. La cultura de los derechos humanos. Razón, voluntad, diálogo (México: Universidad Autónoma de México, 2020), p. 70.
21 En este trabajo utilizaremos la expresión «límites al derecho a la libertad de expresión» para aludir a toda acción jurídica que entrañe o haga posible una
restricción de las facultades que, en cuanto a derecho subjetivo, constituye el contenido del derecho a la libertad de expresión e información.
22 TC, Sentencia No. TC/0123/14 de fecha 16 de junio de 2014.
23 Para profundizar sobre esta discusión, ver: Juan Cianciardo. La cultura de los derechos humanos. Razón, voluntad, diálogo (México: Universidad
Autónoma de México, 2020).
24 Bacigalupo Saggese y Velasco Caballero, “Límites inmanentes de los derechos fundamentales y reserva de ley”. En Revista Española de Derecho
Administrativo, No. 85 (España: Civitas, 1995), p. 125.
25 Ver preámbulo de la Constitución dominicana.
26 TCE, Sentencia No. 62/1982 de fecha 15 de octubre de 1982.

De lo anterior se infiere que la libertad de expresión español, la diferencia entre estas dos prerrogativas
e información posee una doble dimensión: por un radica en que la primera es un concepto amplio
lado, (a) reconoce el derecho de las personas de dentro del cual se incluyen también las creencias
expresar libremente sus pensamientos, ideas y y los juicios de valor. En cambio, el derecho a
opiniones, en ausencia de trabas e impedimentos comunicar información versa exclusivamente
por parte de terceros (dimensión individual); y, por “sobre aquellos hechos que pueden considerarse
otro lado, (b) reconoce el derecho colectivo a recibir noticiables”28.
cualquier información y a conocer la expresión del
Aquí, es importante advertir que en la práctica
pensamiento ajeno (dimensión social).
separar la expresión de pensamientos, ideas u
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos: opiniones de la estricta comunicación informativa no
“La primera dimensión de la libertad de es una tarea sencilla. Y es que, tal y como explica
expresión no se agota en el reconocimiento el Tribunal Constitucional español, “la expresión
teórico del derecho a hablar o escribir, sino de pensamiento necesita a menudo apoyarse
que comprende, además, inseparablemente, en la narración de hechos o de noticias y, a la
el derecho a utilizar cualquier medio apropiado inversa, la comunicación de hechos o de noticias
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al no se da nunca en un estado químicamente
mayor número de destinatarios. En ese sentido, puro y comprende, casi siempre, algún elemento
la expresión y la difusión de pensamientos valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a
e ideas son indivisibles, de modo que una la formación de una opinión”29. Es por esta razón
restricción de las posibilidades de divulgación que para poder diferenciar ambas prerrogativas
representa directamente, y en la misma medida, es necesario identificar “el elemento que en ellos
un límite al derecho de expresarse libremente. aparece preponderante”30.
Con respecto a la segunda dimensión del derecho Ahora bien, ¿cómo identificar ese criterio
a la libertad de expresión esto es, la social, es preponderante? Continúa el Tribunal Constitucional
menester señalar que la libertad de expresión es un español explicando que “se trata de averiguar
medio para el intercambio de ideas e informaciones si -desde un punto de vista lógico y con una
entre las personas; comprende su derecho a tratar perspectiva general de la noticia en sí y en su
de comunicar a otras sus puntos de vista, pero entorno- la información se transmite como excusa
implica también el derecho de todos a conocer para una finalidad puramente valorativa o si, por el
opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. contrario, las valoraciones se incluyen para facilitar
Para el ciudadano común tiene tanta importancia el la transmisión y la comprensión de los hechos
conocimiento de la opinión ajena o de la información noticiables. Es una cuestión de la intención del
de que disponen otros, como el derecho a difundir autor. Cuando se busque transmitir un juicio de valor
la propia”27. sustentado en los hechos lo preponderante será la
La dimensión individual de la libertad de expresión opinión y podrá ser ejercicio, exclusivamente, de la
e información comprende, por un lado, el derecho libertad de expresión. Cuando se busque transmitir
de expresar pensamientos, ideas y opiniones y, información acerca de unos hechos, pero se realiza
por otro lado, el derecho de comunicar libremente de manera valorativa, será campo de la libertad de
informaciones. Para el Tribunal Constitucional información”31.
_____________________________
27 Corte IDH, Sentencia No. 73 de fecha 5 de febrero de 2001. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones
y Costas. Párr. 95 y siguientes.
28 TCE, Sentencia No. 6/1988 de fecha 21 de enero de 1988.
29 Ibídem.
30 Ibídem.
31 Ibídem.
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La importancia de diferenciar estas prerrogativas ponderando opiniones divergentes e incluso

recae justamente en los límites impuestos a estas contradictorias, y participar de forma efectiva y
libertades, los cuales abordaré con detalle en la libre en las discusiones públicas.
próxima sección. El derecho a la comunicación El derecho a recibir información obliga a los
informativa, a diferencia de la difusión de los poderes públicos, por un lado, a facilitar el acceso
pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a las informaciones acerca de su funcionamiento
debido a su naturaleza abstracta, está sometido a y sus decisiones (el derecho al libre acceso a la
un análisis de veracidad. Este análisis impone un información pública )34 y, por otro lado, a fomentar
específico deber de diligencia sobre el informador, la diversidad informativa a través de incentivos
a quien se le puede exigir que la información para la creación, mantenimiento, diversificación y
transmitida sea el resultado de un previo contraste apertura interna de los medios de comunicación. En
con datos objetivos, siendo responsable de la otras palabras, el Estado está obligado a adoptar
comunicación de informaciones falsas32. medidas regulatorias que “mantengan la pluralidad
En cualquiera de los dos supuestos, ya sea para de medios de comunicación y el pluralismo interno
difundir pensamientos, ideas, opiniones o juicios de de los medios”35.
valor o, en cambio, para transmitir informaciones Estas dimensiones forman parte del contenido
noticiosas, las personas tienen el derecho de esencial de la libertad de expresión e información
utilizar cualquier medio de comunicación que y deben ser garantizadas de forma simultánea por
considere apropiado para llegar al mayor número el Estado para dar efectividad total a este derecho
de destinatarios. De ahí que, dentro del derecho a la fundamental. Y es que, tal y como ha juzgado
libertad de expresión e información, se encuentra la el Tribunal Constitucional español, “para que el
prerrogativa de utilizar los medios de comunicación ciudadano pueda firmar libremente sus opiniones
existentes, ya sean los medios tradicionales o las y participar de modo responsable en los asuntos
redes sociales, para la divulgación de los mensajes33. públicos ha de ser también informado ampliamente
La dimensión social está directamente vinculada de modo que pueda ponderar opiniones diversas
con la concepción del derecho a la libertad de e incluso contrapuestas”36.
expresión e información como un elemento esencial En síntesis, la libertad de expresión e información,
del debate público. Las personas tienen derecho como un derecho subjetivo de las personas, incluye
de acceder a los pensamientos, ideas, opiniones entre sus manifestaciones típicas: (a) el derecho
e informaciones difundidos por los demás, con de expresar pensamientos, ideas y opiniones, lo
el objetivo de poder formar sus convicciones, cual abarca, por un lado, (a.1) la libre difusión de
_____________________________
32 Para la Corte Suprema de los Estados Unidos, las personas tienen el derecho de ser indemnizados por afirmaciones que un medio de comunicación
realiza sobre su conducta, cuando prueba, con claridad convincente, que la publicación se efectuó con dolo o real mala intención (“actual malice”), con
pleno convencimiento de que la información era falsa o con imprudente negligencia (“reckless disregard”) sobre su veracidad (ver: Caso New York Times
v. Sullivan, 403 U.S. 713).
33 Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “la expresión y la difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restricción
de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho a expresarse libremente” (Corte IDH, Sentencia
No. 73 de fecha 5 de febrero de 2001. Caso “La Última Tentación de Cristo” [Olmedo Bustos y otros] vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 95
y siguientes).
34 El derecho al libre acceso a la información pública es fundamental para la consolidación de un Estado democrático, pues permite que las personas
puedan conocer y controlar las actividades administrativas. Así lo reconoce el Tribunal Constitucional dominicano, al señalar que “el derecho de acceso
a la información pública tiene una gran relevancia para el fortalecimiento de la democracia, ya que su ejercicio garantiza la transparencia y permite a los
ciudadanos controlar y fiscalizar el comportamiento de los poderes públicos” (TC/0042/12 de fecha 21 de septiembre de 2012). Continúa ese tribunal
señalando que este derecho “es fundamental y, a su vez, una derivación del derecho que tiene todo individuo a la libertad de opinión y expresión, en la
medida que una persona desinformada no tiene la posibilidad de expresarse con eficacia y libertad. Ciertamente, la carencia de información coloca al
individuo en la imposibilidad de defender sus derechos fundamentales y de cumplir con los deberes fundamentales consagrados en la Constitución y en
los tratados internaciones de los cuales el Estado dominicano es parte” (TC/0013/18 de fecha 18 de enero de 2018).
35 Eduardo Jorge Prats. Derecho Constitucional, Vol. II (Santo Domingo: Ius Novum, 2012), p. 191.
36 TCE, Sentencia No. 158/1986 de fecha 11 de diciembre de 1986.

las creencias y de los juicios valorativos y, por otro En otras palabras, la libertad de expresión e
lado, (a.2) el derecho de utilizar los medios de información es una garantía del pluralismo político,
comunicación existentes para la divulgación de los el cual constituye uno de los elementos esenciales
mensajes; (b) el derecho de transmitir información, de un Estado democrático. Por pluralismo político
que comprende el derecho a la creación de medios se debe entender a la disparidad de opiniones,
de comunicación en igualdad de condiciones y sin propósitos y propuestas, incluida la facultad de
trabas e impedimentos injustificados por parte del disentir y oponerse en los diferentes espacios
Estado; y, (c) el derecho a recibir información, el deliberativos39. Este principio garantiza los valores
cual constituye una prerrogativa esencial para la primordiales de una democracia representativa
formación de una opinión pública libre. (la libertad y la igualdad), pues fomenta el libre
Estas prerrogativas corresponden a todas las intercambio de ideas, pensamientos y opiniones,
personas que pretendan difundir sus ideas, en igualdad de condiciones, para la solución de los
pensamientos, opiniones e informaciones. Ahora distintos temas de importancia para la sociedad.
bien, es importante resaltar que los medios de Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
comunicación institucionalizados, en su condición no hay democracia sin pluralismo. De ahí que la
de “intermediarios naturales entra la noticia y las libertad de expresión e información, al garantizar el
personas”37, tienen una posición especial en el principio de pluralismo político, juega un rol esencial
ejercicio del derecho a la información. Y es que, en la consolidación y desarrollo de una sociedad
el constituye reconoce que éstos “tienen libre democrática. Y es que, “una de las características
acceso a las fuentes noticiosas oficiales y privadas
esenciales de la democracia reside en la posibilidad
de interés público”38, de modo que se benefician
que ofrece de debatir mediante el diálogo y sin
de una especial valoración para la transmisión de
recurrir a la violencia las cuestiones planteadas por
las informaciones públicas y privadas de interés
las diferentes corrientes de opinión política, incluso
general.
cuando éstas puedan molestar o inquietar”40.
Aclarado lo anterior, es oportuno indicar que la
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos
libertad de expresión e información no es sólo
Humanos:
un derecho fundamental de la persona, sino que
además se articula como un elemento estructural “Existe una coincidencia en los diferentes sistemas
de un sistema de democracia representativa. Así regionales de protección a los derechos humanos
lo dispone el artículo 4 de la Carta Democrática y en el universal, en cuanto al papel esencial que
Interamericana, aprobada por la Asamblea de la juega la libertad de expresión en la consolidación
Organización de los Estados Americanos (OEA) en y dinámica de una sociedad democrática. Sin una
fecha 11 de septiembre de 2001, al reconocer que efectiva libertad de expresión, materializada en
“son componentes fundamentales del ejercicio de todos sus términos, la democracia se desvanece, el
la democracia la transparencia de las actividades pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse,
gubernamentales, la probidad, la responsabilidad los mecanismos de control y denuncia ciudadana
de los gobiernos en la gestión pública, el respeto se empiezan a tornas inoperantes y, en definitiva, se
por los derechos sociales y la libertad de expresión empieza a crear el cambio fértil para que sistemas
y de prensa”. autoritarios se arraiguen en la sociedad”41.
_____________________________
37 Eduardo Jorge Prats, op. cit., p. 187.

39 TEDH, Sentencia de fecha 30 de junio de 2009, caso Herri Batasuna y Batasuna vs. España.
40 Ibídem.
41 Corte IDH, Sentencia No. 107 de fecha 2 de julio de 2004. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Párr. 116.
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Lo anterior ha sido reconocido por el Tribunal Para el Tribunal Constitucional dominicano, “ningún
Constitucional dominicano, al juzgar que “el principal derecho fundamental es absoluto en cuanto a su
bien jurídico protegido por el derecho a la libertad ejercicio”44. De ahí que la libertad de expresión e
de expresión e información es la existencia de una información puede ser limitado con el objetivo de
opinión pública, lo cual constituye un elemento “proteger el derecho al honor o a la reputación, a
necesario para el correcto funcionamiento de la la intimidad, a la dignidad y moral de las personas,
democracia”42. Continúa ese tribunal señalando la seguridad nacional, el orden público, la salud o
que otros valores o bienes jurídicos que procura la moral pública”45.
proteger este derecho son: “la búsqueda de la
En términos similares se expresa la Corte
verdad y la necesidad de comunicarse con otros
Interamericana de Derechos Humanos, al indicar
seres humanos, lo cual trasciende a lo meramente
que “la libertad de expresión no es un derecho
político”43.
absoluto”, sino que el artículo 13.2 de la Convención
En definitiva, la libertad de expresión e información Americana sobre Derechos Humanos46 “prevé la
no sólo constituye un derecho público subjetivo posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores
de las personas, el cual comprende el derecho por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas
de expresar pensamientos, ideas y opiniones y el restricciones tienen carácter excepcional y no deben
derecho de transmitir y recibir información, sino que limitar, más allá de lo estrictamente necesario,
además se articula como un elemento indispensable el pleno ejercicio de la libertad de expresión y
para el diálogo democrático y, en consecuencia, convertirse en un mecanismo directo e indirecto
el debate público. Así pues, es evidente que este de censura previa”47.
derecho no sólo se sustenta en el principio general
La Constitución dominicana condiciona el ejercicio
de libertad, sino que además procura garantizar
de la libertad de expresión e información al respeto
el pluralismo político, que constituye uno de los
del “derecho al honor, a la intimidad, así como a la
valores superiores del ordenamiento jurídico y de
dignidad y la moral de las personas, en especial la
un Estado democrático.
protección de la juventud y de la infancia”48.
2. Límites a la libertad de expresión e 2.1. El derecho al honor y al buen nombre.
información.
De lo anterior se infiere que el ejercicio del
Luego de analizar el contenido esencial del derecho derecho a la libertad de expresión e información
a la libertad de expresión e información, es oportuno puede colisionar, en primer lugar, con el honor o
identificar los bienes jurídicos en conflicto con este la reputación de las personas. Este derecho, de
derecho fundamental y las pautas que orientan naturaleza especialmente personalista, reconoce
la concreción de sus límites en el ordenamiento la prerrogativa de las personas de “convivir
jurídico dominicano. pacíficamente y ser plenamente respetados por
_____________________________
42 TC, Sentencia No. TC/0716/17 de fecha 8 de noviembre de 2017.

43 Ibídem.
44 TC, Sentencia No. TC/0092/19 de fecha 21 de mayo de 2019.
45 Ibídem.
46 Según este artículo, el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las cuales deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás; y, (b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
47 Corte IDH, Sentencia No. 193 de fecha 27 de enero de 2009. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Párr. 110.
48 Aquí, es importante aclarar que desde el 1844 hasta el 1942 la Constitución dominicana sólo se limitaba a reconocer le libertad de las personas de
expresar sus pensamientos por medio de palabras, escritas o impresas, sin previa censura. Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1942
se restringió expresamente dicha libertad con el objetivo de garantizar “la honra de las personas, el orden social o la paz pública” (artículo 6.5). Es decir
que el constituyente de 1942 asumió expresamente el modelo europeo, el cual es tradicionalmente más restrictivo con la libertad de expresión. El párrafo
del artículo 49 de la Constitución de 2010 asume esta restricción y, en consecuencia, condiciona el ejercicio de esta libertad al respeto de otros derechos
fundamentales tales como, el honor, la intimidad, la dignidad y la moral de las personas, así como el interés superior del niño, niña y adolescente.

los demás miembros de la comunidad social”49. Es En palabras del Tribunal Constitucional español, “el
decir que las personas tienen derecho, en razón de derecho al honor de los miembros de un pueblo o
su dignidad humana, a ser estimados y tratados etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento
con deferencia dentro de la colectividad, por lo que de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado
escapan del ámbito de protección constitucional las cuando se ofende y desprecia genéricamente a
imputaciones deshonrosas y los mensajes falsos, todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean”. Por
vejatorios, injuriosos o difamatorios que distorsionan tanto, dado que puede verse afectado el derecho
el concepto público que se tiene del individuo50.
al honor o la reputación de tales grupos en su
El derecho al honor o al buen nombre, si bien conjunto, también existe la posibilidad de que el
se trata de un derecho personalísimo, puede mismo sea defendido por personas naturales o
ser exigido colectivamente por aquellos grupos jurídicas de su ámbito cultural y humano54.
que son identificables por sus rasgos históricos,
sociológicos, étnicos o religiosos. Así lo reconoce En síntesis, la libertad de expresión e información
el Tribunal Constitucional español, al señalar que es no ampara mensajes o expresiones destinadas a
posible apreciar una lesión al honor o a la reputación menospreciar o generar sentimientos de hostilidad
“en aquellos supuestos en los que aun tratándose contra las personas o determinados colectivos,
de ataques referidos a un determinado colectivo pues, en un Estado social y democrático de
de personas más o menos amplio, los mismos Derecho, las personas gozan del derecho, por
trascienden a sus miembros o componentes un lado, de aprecio propio o estimación personal
siempre y cuando éstos sean identificados, como (aspecto interno) y, por otro lado, de ser valorados
individuos, dentro de la colectividad”51. y apreciados por parte de los demás (aspecto
Dicho de otro modo, el honor de una persona puede externo). Estas prerrogativas forman parte del
verse lesionado como consecuencia de mensajes contenido esencial del derecho fundamental al
dirigidos contra un grupo con el que ella se identifica, honor y al buen nombre55.
aunque no se le haya señalado directamente y a
Siendo esto así, no hay dudas de que las pautas
pesar de que tales expresiones estuvieran referidas
que orientan la concreción del límite a la libertad
en forma “innominada, genérica o imprecisa”52.
de expresión e información como consecuencia del
Por ejemplo, el honor o la reputación de una
respeto al honor o la reputación de las personas
persona afrodescendiente puede verse afectado
como consecuencia de expresiones racistas o grupos de personas son: (a) la proscripción
dirigidas de forma general y abstracta en contra de los mensajes difamatorios e injuriosos; (b) el
de la comunidad africana53. De ahí que también deliberado ánimo de menospreciar y discriminar; (c)
escapan del ámbito de protección constitucional las humillaciones de las víctimas; y, (d) las opiniones
los mensajes que fomentan la exclusión social por acompañadas de juicios ofensivos y que supongan
razones políticas, culturales o sociales y que alaban una incitación racista56. A seguidas me referiré sobre
y justifican el odio contra determinados colectivos. estos tipos de discursos.
_____________________________
49 TCE, Sentencia No. 1 de fecha 11 de noviembre de 1991 (RTC 1911/214).

50 Para la Corte Constitucional de Colombia, la honra es un derecho fundamental “que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco
de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad”.
Este derecho “se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tienen
del individuo” (CCC, Sentencia No. C-482/02 de fecha 26 de junio de 2002).
51 TCE, Sentencia No. STC 214/1991 de fecha 11 de noviembre de 1991.
52 Ibídem.
53 Ibídem.
54 TCE, Sentencia No. STC 76/1995 de fecha 2 de fecha 22 de marzo de 1995.
PUCMM | 63
2.1.1. Las expresiones difamatorias e la conducta privada de la persona o sobre la persona

injuriosas. en sí misma”. Por tanto, “no es necesario en estos
Por expresiones difamatorias se debe entender a casos que la información sea falsa o errónea”, pues
aquellas alegaciones o imputaciones de hechos lo que se cuestiona “es la plausibilidad de la opinión
que atacan el honor o la consideración de una sobre la persona”59.
persona. En cambio, las injurias son expresiones Lo anterior posee ciertas excepciones. Por ejemplo,
afrentosas, inventivas y vejatorias que no encierran se admite la exceptio veritatis para eximir de
la imputación de un hecho preciso57. En ambos responsabilidad penal al sujeto activo cuando: (a) se
casos, el objetivo del legislador es garantizar, so tratan de actuaciones de un funcionario público y el
pena de sanciones penales, la honra o la reputación hecho imputado se relaciona con el ejercicio de sus
de las personas cuando éstas son objetos de funciones; (b) se está en curso de un proceso penal;
escarnios públicos. o, (c) el difamado permite probar el hecho imputado,
La diferencia esencial entre una difamación y una es decir, que el sujeto pasivo admite la comisión
injuria es que en la primera se alega o imputa del hecho. En estos casos, se admite la verdad del
un hecho preciso a una persona o colectivo hecho como eximente de responsabilidad “porque
considerándolo como responsable del mismo. De en ella subyace un interés público, representado
ahí que las expresiones difamatorias no se aprecian en las calidades del sujeto pasivo y su relación con
por el móvil que las inspiran (por ejemplo, la intención el interés general, en el tipo de problema jurídico
de perjudicar o deshonrar), sino más bien por el o de violación que se plantea o cuando el sujeto
sentido que revele su contenido o la naturaleza de pasivo así lo admite”60.
los hechos alegados o imputados58. Es por esta En cuanto al primer supuesto, es importante señalar
razón que, en principio, no importa la veracidad que la libertad de expresión e información posee
o no de estos hechos, pues la intención es evitar una posición prevalente en los asuntos de interés
que el difamador ponga en escarnio público a un general, el cual se deriva de su condición de garantía
ciudadano por un defecto o una torpeza. del pluralismo político y del Estado democrático.
Lo mismo ocurre con la injuria, la cual entraña Este valor preferente permite el escarnio de las
afirmaciones y juicios despectivos que lesionan actuaciones de los funcionarios públicos y, además,
el honor y el buen nombre de las personas y cuya ampara las opiniones objetivamente vejatorias o
veracidad no exime de responsabilidad al sujeto informaciones objetivamente no veraces sobre
activo. En otras palabras, las imputaciones de el ejercicio de sus funciones. De ahí que las
hechos deshonrosas y las expresiones afrentosas y expresiones difamatorias e injuriosas dirigidas en
vejatorias, aunque se sustenten en acontecimientos contra de la Administración y sus funcionarios son
fácticos reales, escapan del ámbito de protección constitucionalmente tolerables.
constitucional de la libertad de expresión e
De esta manera lo reconoce el Tribunal Europeo de
información.
Derechos Humanos, al afirmar que existe un “insulto
Y es que, tal y como ha juzgado la Corte necesario” que está protegido constitucionalmente,
Constitucional de Colombia, “la honra se afecta como es el uso de expresiones como “brutos”,
tanto por la información errónea, como por las “sádicos” o “bestias uniformadas” proferidas contra
opiniones manifiestamente tendenciosas respecto a la policía de una ciudad61 o “inmoral” o “fascista”
_____________________________
57 Ver artículo 367 del Código Penal de la República Dominicana.

58 Artagnan Pérez Méndez. Compendio del Código Penal Dominicano Anotado. Libro III, Título II, Capítulo I (Santo Domingo: Amigos del Hogar, 2010), p.
343.
59 CCC, Sentencia No. C-489-02 de fecha 26 de junio de 2002.
60 CCC, Sentencia No. C-417/09 de fecha 26 de junio de 2009.
61 TEDH, Sentencia No. 239 de fecha 25 de junio de 1992. Caso Throrgeir Thorgeirson v. Islandia.

contra un dirigente político62. Este margen de excepción se justifica en el interés social de conocer
tolerancia se justifica básicamente en la finalidad los hechos criminosos o deshonestos admitidos por
de proteger “el pluralismo político, la tolerancia los ciudadanos, especialmente cuando se pretende
y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe la defensa de intereses públicos66.
sociedad democrática”63.
En ese orden de ideas, es importante señalar que la
En términos similares se expresa el Tribunal exceptio veritatis posee límites. Y es que, tal y como
Constitucional dominicano, al reconocer que ha juzgado la Corte Constitucional de Colombia,
“los funcionarios públicos -están- sujetos por su la veracidad de los hechos imputados no exime
naturaleza a un control social por medio de la de responsabilidad cuando: (a) la imputación de
opinión pública”, de modo que las sanciones de cualquier hecho punible fuese materia de absolución
carácter penal sobre cualquier acto difamatorio o sobreseimiento definitivo; y, (b) la imputación del
o injurioso contra cualquier funcionario público
hecho está relacionado con la vida conyugal, de
en el ejercicio de sus funciones “constituyen una
familia, o a un delito contra las buenas costumbres
limitación legal que afecta el núcleo esencial de la
cuya investigación dependiera de la iniciativa
libertad de expresión”64.
privada. Esta última excepción se justifica porque
El segundo supuesto está directamente vinculado “por encima de cualquier otro interés está el poner
con el principio del res iudicata pro veritate habetur. al hogar, como recinto de la familia más respetable
Según este principio, los hechos juzgados por los que hay en el seno de la sociedad, a salvo de
órganos jurisdiccionales se tienen por verdaderos,
toda intromisión que pueda perturbar su reposo y
de modo que el autor de una imputación de un
armonía”67, lo que está directamente relacionado
hecho deshonroso no será penalmente punible si
con el derecho a la intimidad.
la persona a quien se le atribuye la actuación ha
sido condenada a causa del mismo. Esto debido Aclarado lo anterior, se deben precisar los elementos
a que la condena “tiene valor de prueba legal de constitutivos comunes de la difamación e injuria.
la verdad”65. Estos son: (a) la imputación de un hecho o la
Lo mismo ocurre con el tercer supuesto. En difusión de una expresión vejatoria que afecte el
este caso, la admisión de culpabilidad exime de honor o el buen nombre; (b) la intención de someter
responsabilidad al difamador porque el sujeto pasivo a escarnio a una persona o colectivo (intención68);
se despoja por sí mismo de su patrimonio moral y, (c) la utilización de medios públicos o de
y autoriza la difusión de sus malas acciones. Esta trascendencia general para hacerlo (publicidad69).
_____________________________
62 TEDH, Sentencia de fecha 8 de julio de 1986. Caso Lingens v. Austria.

63 TEDH, Sentencia de fecha 7 de diciembre de 1976
64 TC, Sentencia No. TC/0075/16 de fecha 4 de abril de 2016. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional dominicano declaró la inconstitucionalidad
de los artículos 30, 31, 34 y 37 de la Ley No. 6132 de Expresión y Difusión del Pensamiento, los cuales sancionaban penalmente a las personas
por la difusión de actos difamatorios en contra de los órganos jurisdiccionales, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional, las cámaras legislativas, los
ayuntamiento y otras instituciones del Estado.
65 CCC, Sentencia No. C-417/09 de fecha 26 de junio de 2009, citando a Giusseppe Maggiore. Derecho penal. Parte especial, Vol. IV (Bogotá: Temis,
1972), p. 440.
66 Ibídem.
67 Ibídem.
68 Para la Suprema Corte de Justicia, “cuando las alegaciones o imputaciones son, por su propio tenor, susceptibles de ocasionar un perjuicio al honor
y la consideración de la persona a la cual van dirigidas, (…) la intención delictuosa se presume y es al prevenido a quien corresponde probar que esta
intención no existe” (Pérez Méndez, op. cit., p. 350). Y es que, tal y como se ha indicado en esta sección, el móvil que inspira las expresiones difamatorias
(por ejemplo, la intensión de perjudicar o deshonrar) no constituye un elemento determinante para la tipificación del delito, pues lo importante es el
sentido que revele el contenido o la naturaleza de los hechos alegados o imputados.
69 La publicidad queda caracterizada en los casos en que las expresiones difamatorias e injuriosas se realizan en lugares públicos por naturaleza (calles,
avenidas o parques). Pero también queda configurada en los lugares privados de uso público (centros comerciales, restaurantes, gimnasios, etc.) y en
los lugares de carácter meramente privado cuando se encuentran aglomerados grupos de personas. Así lo ha juzgado la Suprema Corte de Justicia, al
señalar que “un lugar privado es asimilable a un lugar público, para los fines del delito de difamación, cuando se encuentran reunidos otros elementos de
publicidad” como es, por ejemplo, la presencia “de numerosas personas extrañas en una casa privada”, las cuales hayan presenciado las imputaciones
realizadas (Pérez Méndez, op. cit., p. 349). También los medios tradicionales y las redes sociales son instrumentos de publicidad de las expresiones
difamatorias e injuriosas.
PUCMM | 65
En el caso de la imputación de un hecho preciso contra de personas que se encuentran en una

estaríamos frente a una difamación y en el caso situación de especial vulnerabilidad.
de expresiones afrentosas, inventivas y vejatorias Los discursos de odio exceden la cobertura
sería una injuria. Estas expresiones, tal y como constitucional otorgada por el derecho a la libertad
indiqué anteriormente, escapan del ámbito de de expresión e información, pues afectan de forma
protección constitucional de la libertad de expresión sutil y ambigua el honor, la reputación, la dignidad
e información y, en consecuencia, son penalmente y la igualdad de los grupos vulnerables. Es decir
sancionables70. que estas expresiones crean una situación de
2.1.2. Los discursos de odio. exclusión, hostilidad e intolerancia que impide
Otras expresiones que escapan del ámbito de que determinados colectivos sean tratados por los
protección del derecho a la libertad de expresión e demás miembros de la sociedad como “ciudadanos
información son aquellas que tienen como intención dignos de respeto”72.
menospreciar o discriminar a personas o colectivos Es justamente por lo anterior que se excluyen del
en razón de su raza, etnia, nacionalidad, religión, ámbito de protección de la libertad de expresión e
sexo, orientación sexual, identidad de género, información tales discursos, pues no se tratan de
entre otros. Se tratan de expresiones que, si bien “simples ofensas” o “manifestaciones ideológicas
no son propiamente difamaciones e injurias, son incendiarias”, sino más bien expresiones que son
preocupantes porque incitan a la discriminación, nocivas para el honor y la dignidad de las personas
hostilidad o violencia con base a la identificación o grupo de personas.
de las personas con determinados grupos sociales Así lo reconoce el Tribunal Constitucional español,
o geográficos. al afirmar que la libertad ideológica o de expresión
Para el Consejo de Europa, se trata de “toda forma no puede ofrecer cobijo a la exteriorización de
de expresión que propague, incite, promueva o expresiones que encierren un injustificable desprecio
justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo hacia determinas personas73 de modo que ”la
y cualquier otra forma de odio fundado en la utilización de símbolos, mensajes o elementos
intolerancia, incluida la intolerancia que se expresa que representen o se identifiquen con la exclusión
en forma de nacionalismo y etnocentrismo agresivo, política, social o cultural, deja de ser una simple
y de discriminación y hostilidad contra las minorías, manifestación ideológica para convertirse en un
los migrantes y las personas de origen inmigrante”71. acto cooperador con la intolerancia excluyente,
Dicho de otra forma, son expresiones cuya única por lo que no puede encontrar cobertura en la
intención es denigrar o incitar al odio, la violencia, libertad de expresión cuya finalidad es contribuir a
la hostilidad, la discriminación y la intolerancia en la formación de una opinión pública libre”74.
_____________________________
70 Ver artículos 371 y 372 del Código Penal dominicano.

Aquí, es importante resaltar que actualmente existe una tendencia a la destipificación de las conductas difamatorias e injuriosas, la cual es dirigida y
encabezada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, a juicio de la Comisión, es necesario “eliminar las normas que criminalizan
la expresión e impulsar la proporcionalidad de las sanciones ulteriores”, con el objetivo de “tomarse en serio la idea de una ciudadanía democrática y
militante”, lo que implica el “diseño de instituciones que permitan y que no inhiban o dificulten la deliberación sobre todos los asuntos y fenómenos de
relevancia pública” (Ver: OEA, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos 2008, Volumen III. Informe de la Relatoría Especial
para la Libertad de Expresión (Washington, 25 de febrero de 2009). Esta propuesta de la Comisión encuentra justificación en la idea de Ferrajoli sobre un
derecho penal mínimo y una correspondiente cultura jurídica del garantismo. Para Ferrajoli, es necesario avocarnos a la despenalización de los delitos
en base al principio de lesividad, ya que la punición de un hecho como delito solo se justifica si es realmente idóneo para prevenir daños a derechos o
bienes fundamentales (Luigi Ferrajoli. Los derechos y sus garantías. Conversación con Mauro Barberis [Italia: Trotta, 2016], p. 24).
71 Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) del Consejo de Europa. Recomendación General No. 15 sobre Líneas de Actuación para
combatir el discurso del odio y memorándum explicativo (Estrasburgo, 8 de diciembre de 2015).
72 Juan Pablo Cajigal Germain. Los discursos de odio como límite a la libertad de expresión (Santiago de Chile: Universidad de Chile, 2018), p. 27.
73 TCE, Sentencia No. STC 623/2013 de fecha 12 de julio de 2013.
74 TCE, Sentencia No. STC 112/2016 de fecha 20 de junio de 2016.

Continúa dicho tribunal señalando que quedan el honor y la dignidad de las personas. Es decir
proscritos constitucionalmente estos discursos: que el objetivo de esta restricción es asegurar
(a) cuando supongan “una incitación directa a la que las personas y determinados colectivos sean
perpetración del genocidio”; (b) cuando se dé una plenamente respetados y escuchados por los
provocación al odio hacia determinados grupos demás miembros de la comunidad social.
definidos mediante la referencia a su color, raza, Para el Tribunal Constitucional dominicano, la
religión u origen nacional o étnico, que represente libertad de expresión e información no ampara
“un peligro cierto de generar un clima de violencia “la difamación, el denuesto, la grosería, la falta
y hostilidad que pueda concretarse respecto a un de decoro y la descalificación”, por lo que “el
grupo de personas”; (c) si el comportamiento resulta umbral de dicho derecho debe limitarse a que su
“despectivo o degradante” frente a determinados difusión no se encuentre impregnada de frases
colectivos; y, (d) cuando se trate de “expresiones obscenas, expresiones injuriosas o insultantes,
absolutamente vejatorias”, es decir, las que, en las ni fundamentada en informaciones ilógicas y
concretas circunstancias del caso, y al margen de desproporcionadas”. Y es que, “ningún fundamento
su veracidad o no, sean ofensivas u oprobiosas”75. se deriva del -artículo 49- de la Constitución, ni de la
El artículo 20.2 del Pacto Internacional de Derechos normativa internacional ni de precepto alguno que,
Civiles y Políticos prohíbe expresamente la difusión al margen de la veracidad, valide la divulgación de
de los discursos de odio, al disponer que “toda agravios, improperios, vejámenes ni infundios”77.
apología del odio nacional, racial o religioso que Los discursos de odio distorsionan el “libre mercado
constituya incitación a la discriminación, la hostilidad de las ideas”78, pues excluyen del debate público
o la violencia estará prohibida por la ley”. Por su a ciertas personas o colectivos por razón de raza,
parte, el artículo 13.5 de la Convención Americana etnia, nacionalidad, religión, sexo, orientación
sobre Derechos Humanos reconoce la obligación sexual, identidad de género, entre otros factores.
de los Estados de sancionar los discursos que Se tratan de expresiones que no pueden ser
inciten a la discriminación, la hostilidad o la violencia combatidas con la difusión de ideas contrarias,
por factores como la nacionalidad, la raza o la ya que su objetivo es denigrar y excluir del diálogo
religión76. democrático a aquellos que son “diferentes”. Por
De estos artículos se infiere que las personas son tanto, dado que estas expresiones excluyen de la
libres de odiar y ser intolerantes, pero esa libertad participación política a determinados colectivos
se encuentra condicionada a la internacionalización a través de la difusión de ofensas que afectan su
de su sentimiento, pues los mensajes racistas, honor y dignidad, no son tolerables en una sociedad
xenofóbicos o que degradan a un individuo por democrática y, en consecuencia, desbordan los
su condición política, social o cultural escapan límites de la libertad de expresión e información.
del ámbito de protección del derecho a la libertad En este punto, es importante advertir que la
de expresión e información. De ahí que, si bien exclusión de los discursos de odio del ámbito
no existe una prohibición o castigo por odiar, se de protección de la libertad de expresión e
restringe su difusión con el objetivo de garantizar información no se justifica en base a la afectación
_____________________________

76 Otros tratados y convenios internacionales que prohíben la difusión de los discursos de odio son la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en su Resolución
No. 2106ª de fecha 21 de diciembre de 1965, y la Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia, adoptada por la
Organización de Estados Americanos (OEA) en fecha 6 de mayo de 2013. Este último tratado está en proceso de suscripción y ratificación por los
Estados partes.
77 TC, Sentencia No. TC/0437/16 de fecha 13 de septiembre de 2016.
78 La teoría del libre mercado de las ideas fue desarrollada por el juez Oliver Wendell Holmes a partir de su voto particular en Abrams v. United States (250
U.S. 616, 1919).
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a la sensibilidad de los grupos minoritarios, sino más de protección. Por un lado, un modelo “liberal”
bien en su capacidad de atentar realmente contra que es proclive a permitir estos discursos en
los bienes constitucionalmente protegidos. De ahí determinados supuestos, el cual ha sido adoptado
que no todos los mensajes de odio e intolerancia por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Y,
se encuentran excluidos de esta libertad, sino sólo por otro lado, un modelo “restrictivo” que no sólo
aquellos que ciertamente amenazan u ocasionan restringe la difusión de los discursos que incitan a la
un daño al honor, a la reputación o a la dignidad violencia, sino además los mensajes que fomentan
de las personas. la intolerancia, discriminación y hostilidad contra
determinadas personas o colectivos. Este modelo
En palabras de Germán Teruel, “los discursos
ha sido asumido por el Tribunal Europeo de los
provocadores de actos ilícitos sólo podrán ser
Derechos Humanos81.
privados de protección constitucional si, atendidas
las circunstancias concretas (tanto del propio tenor La diferencia entre estos dos modelos radica
del discurso como del contexto) genera un «claro» e básicamente en la intensidad de la intervención
«inminente» peligro de que se produzca una lesión estatal sobre la libertad de expresión e información.
de un bien constitucional, entendido como alta Para la Corte Suprema de los Estados Unidos,
probabilidad de que se verifique el «resultado lesivo las personas son libres de expresar sus ideas y
temido» (la lesión del bien constitucional)”79. pensamientos sin restricciones por parte del Estado,
incluso cuando éstas puedan afectar la sensibilidad
Lo anterior tiene dos implicaciones precisas: por de ciertos colectivos o sean contrarias a un sistema
un lado, (a) obliga a que la restricción de estos de democracia representativa. De ahí que sólo se
discursos parta de un margen de razonabilidad encuentran prohibidos los discursos que inciten de
objetiva que permita separar las impresiones forma “directa e inminente” a la comisión de actos
personales e interpretaciones que se puedan tener de violencia.
de tales expresiones; y, por otro lado, (b) exige que la
En efecto, en el caso Brandenburg v. Ohio82 la
verificación de la lesión del bien constitucionalmente
Corte Suprema de los Estados Unidos construyó
protegido se constate casuísticamente luego de
el actual “estándar de la incitación a la violencia
evaluar el contenido de los mensajes ya difundidos80.
inminente”, según el cual sólo escapan del ámbito de
El análisis casuístico de los mensajes impide protección de la libertad de expresión e información
que exista uniformidad con respecto al alcance los discursos que, por lo incendiario de su mensaje,
de la prohibición de los discursos de odio como calidad del emisor y contexto, sean suficientes para
límite a la libertad de expresión e información. En provocar de forma inminente la comisión de actos
efecto, es posible distinguir dos grandes modelos violentos en contra de determinados colectivos83.
_____________________________
79 Germán Teruel Lozano. “La libertad de expresión frente a los delitos de negacionismo y de provocación al odio y a la violencia: sombras sin luces en la
reforma del código penal”, en Revista para el Análisis del Derecho, InDret No. 4/2015, (Barcelona, octubre 2015), p. 19.
81 Aquí, es importante advertir que la identificación de la Corte Suprema de los Estados Unidos y del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos con
estos dos modelos de protección se hace en base a los criterios jurisprudenciales que éstos han adoptado en los casos relativo a las restricciones al
ejercicio de la libertad de expresión e información. De ahí que estas afirmaciones no son categóricas y, en consecuencia, pueden variar dependiendo
de la confirmación o no de estos criterios. De igual forma, es oportuno señalar que se excluyó de este análisis a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, pues ésta aún no ha emitido ninguna sentencia que aborde los discursos de odio.
82 SCOTUS, Sentencia No. 395 U.S. 444 del 1969. Caso Brandenburg v. Ohio.
83 El “estándar de la incitación a la violencia inminente” ha sido utilizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en varias ocasiones para fallar a
favor de la libertad de expresión. Por ejemplo, en el caso R.A.V. v. The City of St. Paul (505 U.S. 377, 1992) dicho tribunal juzgó que la quema de cruces
realizada por un grupo de jóvenes extremistas blancos dentro del patio cercado de una familia afrodescendiente no equivale a una incitación directa e
inminente a la violencia, de modo que entra dentro del ámbito de protección constitucional de la Primera Enmienda. De igual forma, en el caso National
Socialist Party of America v. Village of Skokie (432 U.S. 43, 1977) la Corte Suprema de los Estados Unidos señaló que la marcha realizada por un grupo
de personas vestidas con el uniforme completo del ejecito de la Alemania Nazi y mostrando la esvástica no incitaba de forma real e inminente a la
comisión de actos de violencia. De estos casos se observa una clara tendencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos a reconocer la difusión de
discursos de odio e intolerancia, incluso cuando éstos pueden afectar la sensibilidad de determinadas personas o colectivos. Dicho tribunal sólo se ha

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, adopten medidas para combatir el discurso del
a diferencia de la Corte Suprema de los Estados odio, como un modo irresponsable de ejercicio de la
Unidos, no limita los discursos de odio a la incitación libertad de expresión”. Y es que, “la discriminación
directa e inminente de actos de violencia, sino que basada en la orientación sexual es tan grave como
además incluye otros mensajes que, dado que la discriminación por motivos de raza, origen o
incitan a la intolerancia, discriminación y hostilidad color”85.
en contra de ciertos grupos por razón de raza, La postura del Tribunal Constitucional dominicano
nacionalidad, etnia, nacionalidad, religión, sexo, se asemeja en gran medida a la del Tribunal
entre otros factores, afectan el honor y la dignidad Europeo de los Derechos Humanos. Digo esto
de las personas. Para dicho tribunal, la libertad de pues dicho tribunal reconoce, por un lado, que
expresión e información no es un derecho ilimitado, la libertad de expresión e información no es un
sino que su ejercicio está condicionado al respeto de derecho absoluto, sino que el Estado puede limitar
otros derechos y principios constitucionales. De ahí
su ejercicio con el objetivo de “proteger el derecho al
que es perfectamente legítimo limitar esta libertad,
honor o a la reputación, a la intimidad, a la dignidad
por lo que la tarea de los jueces es determinar
y moral de las personas, la seguridad nacional,
cuáles discursos son lícitos y cuáles desbordan el
el orden público, la salud o la moral pública”86, y,
ámbito de protección constitucional.
por otro lado, que esta libertad no ampara “frases
Por ejemplo, el caso Jersild v. Denmark el Tribunal obscenas, expresiones injuriosas o insultantes,
Europeo de los Derechos Humanos señaló que los ni fundamentada en informaciones ilógicas y
mensajes injuriosos y vejatorios proferidos contra desproporcionadas”87.
los inmigrantes y grupos étnicos “eran algo más
De lo anterior se infiere que el Tribunal Constitucional
que insultantes para los miembros de los grupos
dominicano, al igual que su homólogo colombiano88,
afectados y no podían gozar de la protección” del postula por un modelo “restrictivo” del derecho
derecho a la libertad de expresión84. De igual forma, a la libertad de expresión e información, pues
en el caso Vejdeland and Others v. Sweden dicho reconoce que la difusión de mensajes cuya única
tribunal se pronunció respecto de la legitimidad intención sea denigrar o incitar al odio, la violencia,
de la condena en contra de un grupo de jóvenes la hostilidad, la discriminación y la intolerancia en
homofóbicos que incitaron a la intolerancia en razón contra de personas o determinados colectivos es
de la orientación sexual e identidad de género de un claro ejemplo de abuso del ejercicio de este
ciertas personas. Para el Tribunal Europeo de los derecho, por lo que desborda la cobertura de
Derecho Humanos: protección otorgada por el constituyente.
“La incitación al odio no necesariamente debe Las “simples ofensas o imputaciones” pueden
comportar el llamado a la comisión de actos convertirse en un mensaje con un gran potencial
violentos o criminales. Insultar, ridiculizar o difamar lesivo debido al medio utilizado para su publicación.
a un grupo específico de la población puede ser Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional español,
suficiente para que las autoridades estatales al indicar que “la extensión actual de las nuevas
_____________________________
apartado de este criterio en el caso Virginia v. Black (538 U.S. 343, 2003), donde reconoció que la quema de cruces constituye un intento de intimidación
que menoscaba la habilidad de un grupo vulnerable, como es el caso de los judíos y los afrodescendientes, de participar de forma segura en una
sociedad pluralista. Este criterio, aunque fue posteriormente abandonado en el caso Matal v. Tam (“The Slants”) (582 U.S., 2017), muestra una ligera
intensión de la corte de restringir las expresiones intolerantes y discriminatorias que atenten con la dimensión social de la libertad de expresión. Para
profundizar sobre estas sentencias, véase: Juan Pablo Cajigal Germain, op. cit., p. 56 y siguientes.
84 TEDH, Sentencia de fecha 23 de septiembre de 1994 (Apl. No. 15890/89). Caso Jersild v. Denmark.
85 TEDH, Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012 (Apl. No. 1813/07). Caso Vejdeland and others v. Sweden.
88 CCC, Sentencia No T-550/12 de fecha 13 de julio de 2012.
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tecnologías al servicio de la comunicación intensifica prejuiciosos, discriminatorios o violentos, son

de forma exponencial el daño de imputaciones o capaces de denigrar y humillar de tal forma a las
mensajes que, en otro momento, podían haber víctimas que vulneran sus derechos al honor y a
limitado sus perniciosos efectos a un reducido y la dignidad. Se tratan de expresiones que niegan
seleccionado grupo de destinatarios”89.Dicho de la existencia de actos terroristas y crímenes de
otra forma, las redes sociales pueden transformar lesa humanidad con el único objetivo de ridiculizar
“simples ofensas” o “manifestaciones ideológicas a las víctimas para generar un ambiente hostil y
incendiarias” en mensajes altamente nocivos para discriminatorio en su contra.
el honor, la reputación y la dignidad de las personas
De ahí que escapan del ámbito de protección
o determinados colectivos.
constitucional de la libertad de expresión e
Aquí, es importante señalar que las redes sociales información los discursos que niegan los hechos
deben recibir el mismo trato que los medios de históricos que constituyeron crímenes de lesa
comunicación tradicionales. Y es que, dada la humanidad y que incitan indirectamente al odio,
importancia que tiene la libertad de expresión e la violencia, la hostilidad, la discriminación y la
información para el diálogo democrático, las redes intolerancia en contra de las víctimas. Los casos
sociales no pueden ser entendidas como meras más comunes de discursos negacionistas son
empresas privadas que gozan de autonomía para aquellos que están vinculados con el Holocausto.
decidir quién puede o no participar en sus plataformas
y cuáles mensajes o no pueden difundirse. Estas De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos
empresas prestan un servicio económico de interés Humanos ha conocido varios casos en contra
general, el cual es fundamental para garantizar el de discursos que cuestionan y se mofan de la
pluralismo político y el Estado democrático. Así naturaleza del Holocausto, el número de judíos
pues, es evidente que su actividad debe estar asesinados, la existencia de las cámaras de gas
sujeta a políticas regulatorias que aseguren su y la legitimidad de los juicios de Nuremberg. En
diversificación y apertura interna y que además el caso Garaudy v. Francia91, por ejemplo, dicho
limiten la difusión de los mensajes al respeto de tribunal señaló que “la negación o revisión de este
los demás bienes constitucionalmente protegidos. tipo de hechos históricos socava los valores en
que se sostiene la lucha contra el racismo y el
En palabras del Tribunal Constitucional dominicano,
antisemitismo y constituye un serio peligro al orden
citando a su homólogo colombiano, “la libertad de
público”92.
expresión se aplica en internet del mismo modo
que en otros medios de comunicación”, de modo De igual forma, en el caso M´bala v. Francia93 el
que “las redes sociales no pueden garantizar la Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo
difamación, el denuesto, la grosería, la falta de que la interpretación amplia de la libertad de
decoro y la descalificación”90. expresión con la que se intentó defender el acto
de comedia en el cual se utilizó a actores vestidos
2.1.3. Los discursos negacionistas. con pijamas de rayas, similar a las utilizadas por los
Sin perjuicio de lo anterior, es oportuno aclarar judíos en el Holocausto, se desviaba del objetivo y
que también se consideran frecuentemente como del espíritu de la Convención Europea de Derechos
discursos de odio las expresiones que, sin incitar Humanos, pues procuraba amparar discursos que,
directamente a terceros a la comisión de actos de admitirse, contribuirían a la destrucción de los
_____________________________
89 TSE, Sentencia No. STS 4/2017 de fecha 18 de enero de 2017.

90 TC, Sentencia No. TC/0437/16 de fecha 13 de septiembre de 2016. Citando a la CCC, Sentencia No T-550/12 de fecha 13 de julio de 2012.
91 Este caso se origina tras la sanción impuesta por Francia al señor Roger Garaudy, filósofo y escritor excomunista francés, por negar crímenes contra
la humanidad, publicar afirmaciones difamatorias en razón de la raza y por incitar al odio en contra de los judíos. Garaudy negó en su libro “Los
mitos fundadores de la política israelí” el exterminio por los nazis de seis millones de judíos y, además, cuestionó las cámaras de gas y la naturaleza y
condiciones del Holocausto.
92 TEDH, Sentencia de fecha 14 de junio de 2003 (Apl. No. 65831). Caso Garaudy v. Francia.
93 TEDH, Sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 (Apl. No. 25239/13). Caso M´bala v. Francia.

derechos y libertades garantizados por dicho texto memoria individual y colectiva no funciona ni el
normativo94. Estado de Derecho ni la democracia. El Estado
De estas sentencias se infiere que los mensajes, de Derecho apela a la memoria de los preceptos,
cuya intención es desconocer hechos históricos la democracia a la de las elecciones políticas,
vinculando bajo ambos aspectos la conciencia de
claramente establecidos frente a los que no caben
los ciudadanos. Las instituciones de la cultura y de
discusión legítima, no encuentran cobertura en la
la política en el Estado constitucional democrático
libertad de expresión e información, debido a que
tienen la labor de promover el respeto y el
se tratan de expresiones que constituyen “una de
perfeccionamiento del Derecho y la responsabilidad
las más serias formas de difamación racial y de
democrática, vinculando bajo estos aspectos la
incitación de odio”95 en contra de las víctimas. Es
memoria de los ciudadanos”99.
decir que negar la realidad de hechos históricos
claramente establecidos, como es el caso del En la República Dominicana el derecho a la
Holocausto, “no constituye una investigación memoria histórica no se encuentra expresamente
histórica asimilable a la búsqueda de la verdad”96 contemplado en el texto constitucional. Sin
que pueda encontrar protección en la libertad de embargo, es posible afirmar que se trata de un
expresión, pues su objetivo es reescribir y manipular derecho fundamental implícito que se deriva de
la historia para difamar y afectar a las víctimas. De las obligaciones impuestas por otros derechos y
ahí que “este tipo de actos es incompatible con la garantías constitucionales100.
democracia y los derechos humanos”97. En la República Dominicana el derecho a la
Aquí, es importante señalar que la prohibición memoria histórica no se encuentra expresamente
de estos discursos no sólo procura garantizar el contemplado en el texto constitucional. Sin
embargo, es posible afirmar que se trata de un
honor y la dignidad de las víctimas, sino además su
derecho fundamental implícito que se deriva de
derecho a la memoria histórica. Este derecho tiene
las obligaciones impuestas por otros derechos
como objetivo, por un lado, evitar que se repitan los
y garantías constitucionales. Por ejemplo, el
hechos históricos que han afectado la estabilidad de
artículo 63.13 de la Constitución dominicana
un Estado constitucional democrático98 (dimensión
obliga a “la formación social y cívica, la enseñanza
colectiva) y, por otro lado, ayudar a las víctimas
de la Constitución, de los derechos y garantías
a superar los traumas y el dolor causados por
fundamentales, de los valores patrios y de los
la violencia prolongada en sus vidas a través del
principios de convivencia pacífica”, lo que implica
respeto de sus derechos fundamentales (dimensión
la sujeción de las personas a una enseñanza
individual). pública basada en la historia. De igual forma, el
Para Jörg Luther, “la memoria se presenta como una artículo 66 de la Constitución dominicana obliga al
premisa, conditio sine qua non, de las instituciones Estado a preservar el “patrimonio cultural, histórico,
del Estado constitucional”. Y es que, “sin una urbanístico, artístico, arquitectónico y arqueológico”.
_____________________________
94 Juan Pablo Cajigal Germain, op. cit., p. 72.

95 TEDH, Sentencia de fecha 14 de junio de 2003 (Apl. No. 65831). Caso Garaudy v. Francia.
96 Ibídem.
97 Ibídem.
98 Por ejemplo, el período de entreguerras y las dictaduras fascistas.
99 Jörg Luther, “El derecho a la memoria como derecho cultural del hombre en democracia”, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 89
(Madrid: CEPC, 2010), p. 52.
100 El artículo 74.1 de la Constitución dominicana reconoce que los derechos y garantías fundamentales “no tienen carácter limitado y, por consiguiente,
no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza”. De este artículo se infiere que el constituyente dominicano ha escogido claramente un
sistema de “lista abierta” de derechos, de modo que reconoce la posibilidad de la creación de “nuevos” derechos implícitos en base a principios,
valores y derechos fundamentales expresos. En palabras de Jorge Prats, la “creación” de nuevos derechos puede venir por dos vías: “en primer lugar,
como reconocimiento de nuevas manifestaciones no previstas expresamente en la Constitución, pero que derivan de uno o varios de los preceptos
constitucionales; en segundo lugar, como consecuencia directa del reconocimiento constitucional de la libertad en sentido amplio, o de la dignidad o,
en su caso, de otros valores (Eduardo Jorge Prats, op. cit., p. 50).
PUCMM | 71
Estos deberes, más las obligaciones negativas Ahora bien, es oportuno advertir que no todos los
de no injerencia en las libertades individuales, discursos negacionistas se encuentran excluidos
concretizan el derecho fundamental implícito de del derecho a la libertad de expresión e información,
las personas a una memoria libre para recordar y sino sólo aquellos que tienen un contenido y
olvidar. una finalidad racista, antisemita, homófoba o
La memoria individual y colectiva se ve afectada islamófoba103. Dicho de otra forma, los discursos
cuando se intenta reescribir o manipular los hechos negacionistas que constituyan “una opinión
históricos incontrovertidos para negar sucesos subjetiva e interesada sobre acontecimientos
que han afectado gravemente los derechos históricos”104 quedan incluido dentro del ámbito
fundamentales de las personas. De ahí que la inicialmente protegido por la libertad de expresión,
difusión de mensajes que buscan degradar y de modo que sólo serán restringidos si son capaces
someter a una especie de tortura psicológica a de denigrar y humillar de tal forma a las víctimas que
las víctimas de actos terroristas y de crímenes de vulnere sus derechos al honor y a la dignidad105.
lesa humanidad constituye un abuso del ejercicio 2.2. El derecho a la intimidad.
de la libertad de expresión e información y, en
En segundo lugar, la libertad de expresión e
consecuencia, desborda su ámbito de protección
información puede colisionar con el derecho a la
constitucional. Y es que, tal y como indica Jörg
intimidad. Y es que, las personas tienen derecho “al
Luther, sólo es reconfortarle recordar y mantener
respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar,
vivo un pasado doloroso si las víctimas no tienen
el domicilio y la correspondencia”106.
miedo de que se repita101.
Es decir que éstas gozan de un ámbito propio y
Para el juez Cançado Trindade, “el sufrimiento
reservado frente a la acción y conocimiento de los
humano tiene una dimensión tanto personal como
demás, el cual es necesario, según la pauta de
social. Así, el daño causado a cada ser humano, por
nuestra cultura, para mantener una calidad mínima
más humilde que sea, afecta a la propia comunidad
de la vida humana107.
como un todo. La víctima se multiplican en las
personas de los familiares inmediatos sobrevivientes, El derecho a la intimidad incluye entre sus
quienes, además, son forzados a convivir con el manifestaciones típicas: por un lado, (a) la intimidad
suplicio del silencio, de la indiferencia y del olvido personal y familiar, la cual comprende: (a.1) el
de los demás”102. De ahí que la prohibición de los derecho a la autodeterminación informativa108,
discursos negacionistas no sólo procura proteger a que es la prerrogativa que poseen las personas
los familiares directos de las víctimas, sino también de controlar la divulgación de las informaciones
a la memoria del colectivo, es decir, de la sociedad. referentes a ciertos aspectos de su vida privada
_____________________________
101 Jörg Luther, op. cit., p. 74.
102 Corte IDH, Sentencia de fecha 26 de mayo de 2001. Caso Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Voto razonado del juez Cançado
Trindade, párr. 22.
103 TEDH, Sentencias No. 2 de fecha 16 de julio de 2009. Caso Feret v. Bélgica (Apl. 15515/07); 5 de fecha 10 de junio de 2008. Caso Soulas y otros v.
Francia (Apl. 15948/3); y, 1 de fecha 4 de diciembre de 2003. Caso Günduz v. Turquía (Apl. 35071/97).
105 Para valorar la proporcionalidad de la injerencia sobre la libertad de expresión e información, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos somete los
discursos negacionistas al triple test de Estrasburgo. Este test consiste en analizar si la medida restrictiva está prevista en una norma de rango legal, si
posee una finalidad legítima y si es necesaria en una sociedad democrática.
107 TCE, Sentencia No. STC 209/1988 de fecha 12 de diciembre de 1988.

o íntima109; y, (a.2) la inviolabilidad del domicilio110, En palabras del Tribunal Constitucional dominicano:
que protege los ámbitos en que se desarrolla la
“El derecho al secreto y privacidad de
vida privada de la persona (por ejemplo, el hogar,
las comunicaciones está estrechamente
el domicilio y todo recinto privado)111; y, por otro
lado, (b) la intimidad corporal, la cual protege el relacionado con el derecho de intimidad, por
cuerpo de las personas frente a toda indagación o recaer en el sujeto titular del mismo el derecho
pesquisa que quiera imponerse contra su voluntad, de controlar las informaciones y los datos,
con el objetivo de garantizar su pudor o recato112. incluyéndose en los mismos aquellos datos
Dentro de esta manifestación se encuentra el que sean públicos, que son inherentes a su
derecho a la propia imagen, que garantiza el propia persona para que sean utilizados de
ámbito de libertad de una persona respecto de sus conformidad a su voluntad.
atributos más característicos, propios e inmediatos Esta conceptualización del derecho al secreto y
como son la imagen física, la voz o el nombre,
privacidad de las comunicaciones se desprende
cualidades definitorias del ser propio y atribuidas
de lo dispuesto en el artículo 12 de la Declaración
como posesión inherente e irreductible de toda
persona113. de los Derechos Humanos, el cual dispone
´que nadie será objeto de injerencia arbitraria
Además, es oportuno señalar que el derecho a la
en (…) su correspondencia´; y lo contenido
intimidad comprende también el derecho al secreto
y privacidad de las comunicaciones. en el artículo 17 del Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Políticos, que dispone
Este derecho incluye entre su contenido esencial,
la prohibición de la inherencia arbitraria o
por un lado, la libertad de las comunicaciones y de
ilegal en la correspondencia, por ser esta una
los datos que se deriven del proceso comunicativo,
y, por otro lado, la inviolabilidad de la vida íntima manifestación de la intimidad de las personas
de las personas, a menos que se obtenga una y reconocer el derecho de éstas de que la ley
autorización previa por el órgano jurisdiccional le proteja de toda clases de ataques de esta
competente114. naturaleza.
_____________________________
109 Aquí, es importante aclarar que el derecho a la autodeterminación informativa obliga al Estado a facilitar el acceso a los datos personales y a limitar su
entrega a terceros sin el consentimiento de su titular. Además, este derecho “requiere una conducta activa del Estado, destinada a la corrección de datos
falsos y a la supresión o modificación de datos potencialmente discriminatorios, como los denominados datos sensibles” (Víctor Abramovich y Christian
Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles [Madrid: Editorial Trotta, 2002], p. 5). Esta última prerrogativa es protegida mediante el habeas
data que, tal y como dispone el artículo 70 de la Constitución dominicana, garantiza a toda persona el derecho de “conocer de la existencia y acceder
a los datos que de ella consten en registros o bancos de datos públicos o privados y, en caso de falsedad o discriminación, exigir -su- suspensión,
rectificación, actualización y confidencialidad”.
111 Para el Tribunal Constitucional español, “la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos
en que se desarrolla la vida privada de la persona. (…) El domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a
los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí
mismo considerado, sino lo que hay en él de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad
del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de
invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos y otros análogos” (STC 22/1984
de fecha 17 de febrero de 1984).
112 En cuanto a este aspecto, el Tribunal Constitucional dominicano ha juzgado que la dimensión social del derecho a la libertad de expresión e información
no comprende la incursión no autorizada a un centro médico para requerir información sobre los procedimientos médicos realizados a una persona
ingresada. En sus propias palabras, “el derecho de libre acceso a las fuentes noticiosas oficiales o privadas no puede comprender la incursión no
autorizada a un centro médico o establecimiento hospitalario, toda vez que, si bien es cierto que es un derecho de los medios de comunicación y los
periodistas acceder a tales fuentes, no menos cierto es que toda persona dispone del derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen”. Siendo esto
así, “a una persona ingresada y que no puede expresar su voluntad por su delicado estado de salud, se le debe preservar siempre esas prerrogativas,
las cuales están vinculadas al respeto a la dignidad humana, que es sagrada, innata e inviolable y debe ser objeto de protección por todos los poderes
públicos” (TC/0314/16 de fecha 20 de julio de 2016).
113 TCE, Sentencia No. STC 117/1994 de fecha 25 de abril de 1994.
114 Así lo ha juzgado el Tribunal Constitucional dominicano, al señalar que “en vista del derecho al secreto y privacidad de las comunicaciones, el
procedimiento de intervención, en sus diferentes facetas –(observación, intervención e intercepción)-, encaminado a obtener el conocimiento tanto del
contenido de lo que se comunica, o en algunos casos en la obtención de los datos sobre la forma, tiempo, modo y destino en que esta se da (…), -sólo
PUCMM | 73
Del contexto de ambas disposiciones externos de la conexión telefónica: su momento,

contenidas en los documentos antes señalados duración y destino; y ello con independencia del
se desprende la obligación a cargo de los carácter público o privado de la red de transmisión
Estados y de los particulares de no realizar de la comunicación y del medio de transmisión”116.
actuaciones que tengan por objeto interferir En síntesis, tal y como ha juzgado la Corte Suprema
en comunicaciones y, en ese sentido, en la de Argentina, el derecho a la intimidad “comprende
vida íntima de las personas, a menos que se no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y
cuente con su autorización o de forma expresa de amistad –(intimidad personal y familiar)-, sino
lo disponga la ley. otros aspectos de la personalidad espiritual o física
Producto de lo antes expuestos, el derecho al de las personas, tales como la integridad corporal
secreto y privacidad de las comunicaciones se o la imagen –(intimidad corporal)-, y nadie puede
configura, por un lado, como una facultad inherente inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
a cada individuo de poder disponer la distribución violar áreas de su actividad no destinadas a ser
o resguardo de los datos e informaciones que difundidas, sin su consentimiento o el de sus
se deriven del proceso de comunicación; y, por familiares autorizados para ello, y solo por ley podrá
otro lado, al permitir al individuo el libre control autorizarse la intromisión, siempre que medie un
sobre los datos e informaciones sobre su persona, interés superior en resguardo de la libertad de otros,
se establece como un instrumento que viabiliza la defensa de la sociedad, las buenas costumbres
la protección en la intromisión del derecho a la o la persecución del crimen”117.
intimidad. En ese sentido, este derecho tiene carácter Siendo esto así, es evidente que se excluyen del
formal, por estar comprendido en su contexto todo ámbito de protección del derecho a la libertad de
tipo de comunicaciones, independientemente de expresión e información los mensajes que divulgan
cuál sea su contenido o medio que se emplee para hechos que pertenecen a la vida privada de las
su difusión”115. personas. Ese ámbito propio y reservado de las
En términos similares se expresa el Tribunal personas incluye su esfera doméstica, el círculo
Constitucional español, al señalar que el derecho familiar y de amistad y su personalidad espiritual
al secreto y privacidad de las comunicaciones y física.
“garantiza a los interlocutores o comunicantes De lo anterior se infieren tres aspectos importantes.
la confidencialidad de la comunicación misma En primer lugar, que el derecho a la intimidad, si
y el contenido de lo comunicado, así como la bien se trata de un derecho personalísimo que se
confidencialidad de las circunstancias y datos deriva de la dignidad humana118 y que está ligado
_____________________________
es válido- por parte de cualquier ente, ya sea público o privado, -si se obtiene previamente- una ordenanza emanada de una autoridad judicial competente,
con el fin de que sea investigado un determinado delito y/o aportar el juicio determinados elementos probatorios”. Continúa dicho tribunal indicando
que “de las argumentaciones anteriores se desprende el hecho de que para la adopción de cualquier medida que esté destinada a la intervención
de las comunicaciones de cualquier particular, para que la misma no vulnere el derecho al secreto y privacidad de la comunicación, debe observarse
el cumplimiento de los siguientes requisitos: (a) la existencia de una ley que establezca los procedimientos de intervención, la cual de apegarse a las
limitaciones contenidas en la Constitución; (b) la intervención debe ser dispuesta por una ordenanza emitida por un juez competente”; (d) la ordenanza
del juez debe estar debidamente motivada, por involucrar dicha intervención, en principio, una transgresión al derecho al secreto y privacidad de las
comunicaciones; (d) la ordenanza judicial que disponga la medida debe observar los principios de especialidad y proporcionalidad, entendiéndose, en
este sentido, como especialidad, el hecho de que la medida que contiene la ordenanza debe estar fundamentada en una ley que consagre la facultad
de disponer la intervención al derecho del secreto y privacidad de las comunicaciones; que tenga como fundamento el elemento de gravedad del delito
que permita determinar la justificación de la adopción de la medida; y que la misma sea adoptada durante un tiempo determinado. La proporcionalidad,
en este ámbito, viene dada por la relación que debe darse entre la intervención al derecho al secreto y privacidad de la comunicación y la necesidad o
transcendencia social que justifique la restricción de este derecho; y, (e) el juez que ordena la intervención debe da seguimiento a la implementación de
la medida y disponer, en el contexto de su ordenanza, las instrucciones precisas para que en el transcurso de su ejecución el agente que la practique
no malogre en su conducta a la persona afectada” (Sentencia No. TC/0200/13 de fecha 7 de noviembre de 2013).
115 Ibídem.
116 TCE, Sentencia No. STC 123/2002 de fechas 20 de mayo de 2002.
117 CSNA, Fallo No. 306: 1092 (Caso Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida, S.A.). Citado por Eduardo Jorge Prats, ob. cit., p. 201.

a la misma existencia del individuo, posee una y, en consecuencia, a la explotación comercial,

dimensión colectiva que permite su ejercicio por no menos cierto es que en estos supuestos la
parte de terceros. Y es que, la intimidad personal y autorización puede ser revocada y la captación y
familiar “se extiende no sólo a aspectos de la vida reproducción de la imagen limitada. Y es que, tal y
propia y personal, sino también a determinados como ha juzgado el Tribunal Constitucional español,
aspectos de la vida de otras personas con las que “el derecho de la personalidad, -el cual se deriva
se guarde una especial y estrecha vinculación, del derecho a la intimidad corporal-, prevalece
como es la familiar”119. De ahí que, dada la relación sobre otros derechos que la cesión contractual
o vínculo existente entre ellas, las personas que haya creado”123.
forman parte de ese vínculo familiar posee “un De igual forma, es oportuno resaltar que el
derecho -propio, no ajeno- a la intimidad”120. derecho a la intimidad opera también como límite
En segundo lugar, que en los casos en donde el a la dimensión social del derecho a la libertad de
derecho a la intimidad actúa como límite de la libertad expresión e información. Digo esto, pues escapa del
de expresión e información, el titular del derecho ámbito de protección de este derecho fundamental
no puede escapar a su eventual responsabilidad el acceso a informaciones de carácter público
alegando la veracidad de los datos121, ya que que conciernen a la vida íntima o privada de los
el derecho a la intimidad procura proteger un funcionarios públicos.
ámbito propio y reservado de las personas que es Así lo reconoce el Tribunal Constitucional
indispensable para mantener una calidad mínima dominicano, al señalar que, si bien es cierto que
de la vida humana y, además, para que éstas sean “en una sociedad democrática los funcionarios
respetadas como ciudadanos dignos por los demás públicos están más expuestos al escrutinio y a
miembros de la comunidad social. la crítica del público”, no menos cierto es que
Y, en tercer lugar, que el derecho a la intimidad las informaciones “de carácter personal y que,
contempla la esfera espiritual y física de las además, no aportan nada en lo que respecta a
personas, incluyendo su integridad corporal o la la transparencia y al control de la corrupción en la
propia imagen. De ahí que el uso no consentido administración pública” desbordan la cobertura del
de la voz, de la imagen de una persona física, o derecho a la libertad de expresión y, por tanto, “las
del logotipo, eslogan comercial o sintonía musical instituciones públicas no están obligadas ni tienen
de una persona moral, aunque no produzca una el derecho a divulgarlas”124.
pérdida o menosprecio en la consideración ajena Continúa dicho tribunal señalando que “los actos
y, sobre todo, cuando traen consigo un beneficio difamatorios e injuriosos que conciernen a la vida
económico a quien usurpa la imagen ajena, íntima o privada de los funcionarios públicos o
constituye un límite a la libertad de expresión e personas que ejerzan funciones públicas deben
información122. ser sancionados con arreglo a la ley, en virtud de
En este punto, es importante aclarar que, si bien que el control de la intimidad y dignidad de los
es cierto que la imagen, con la autorización del funcionarios en su vida privada en nada contribuye
titular, puede convertirse en un valor autónomo de a que los ciudadanos puedan ejercer de forma
contenido patrimonial sometido al tráfico negocial eficaz su derecho de monitoreo y critica sobre
_____________________________
119 TCE, Sentencias Nos. STC 231/1988 de fecha 23 de diciembre de 1988 y STC 197/1991 de fecha 17 de octubre de 1991.
120 Ibídem.
121 TCE; Sentencia No. STC 197/1997 de fecha 24 de noviembre de 1997.
122 Eduardo Jorge Prats, ob. cit., p. 201.
124 TC, Sentencia No. TC/0084/13 de fecha 4 de junio de 2013
PUCMM | 75
las actuaciones que estos realizan de cara a las como ser individual y social con sus características
funciones públicas que le han sido conferidas”125. y condiciones particulares”128.
2.3. La dignidad y la moral de las personas. Desde una dimensión objetiva, la dignidad humana
En tercer lugar, el ejercicio del derecho a la libertad viene a ser el pilar básico de todo el ordenamiento
de expresión e información puede colisionar con la constitucional y del sistema de derechos
dignidad y la moral de las personas. La dignidad fundamentales, pues es considerado
humana es, por un lado, un valor y principio por el constituyente como el punto de arranque,
fundamental que optimiza los demás derechos es decir, “como el prius lógico y ontológico para
fundamentales y, por otro lado, un derecho público la existencia y especificación de los demás
subjetivo, exigible judicialmente por sus titulares, derechos”129. En efecto, la Constitución dominicana
que tiene como objetivo garantizar que las personas reconoce, por un lado, que ella “se fundamenta
sean respetadas y tratadas dignamente126. en el respeto a la dignidad humana”130 y, por otro
En palabras del Tribunal Constitucional dominicano, lado, que “el Estado se fundamenta en el respeto
“el respeto a la dignidad humana es una función a la dignidad de las personas y se organiza para
esencial en la que se fundamentan la Constitución la protección real y efectiva de los derechos
y el Estado social y democrático de Derecho en fundamentales que le son inherentes”131.
la República Dominicana”. Su reconocimiento De lo anterior se infiere que la dignidad humana,
como principio fundante de nuestro ordenamiento como valor y principio fundamental, constituye
constitucional, “exige un trato especial para el el parámetro de optimización de los derechos
individuo, de tal forma que la persona se constituya fundamentales. Se trata, parafraseando a Arendt,
en un fin para el Estado que vincula y legitima a todos del derecho de las personas a tener derechos132.
los poderes públicos, en especial al juez, que en su De ahí que es evidente que la dignidad humana
función hermenéutica debe convertir este principio se encuentra íntimamente vinculada con el libre
en un parámetro interpretativo de todas las normas desarrollo de la personalidad y con los derechos
del ordenamiento jurídico”127. La dignidad humana a la integridad física y moral, a la libertad de ideas
“hace referencia al valor inherente del ser humano y creencias, al honor, a la intimidad personal y
en cuanto ser racional, independientemente de su familiar y a la propia imagen133. En otras palabras,
raza, condición social o económica, edad, sexo, los derechos personalísimos y que son inherentes al
ideas políticas o religiosos. Es el derecho que tiene individuo se derivan, sin duda alguna, de la dignidad
cada ser humano de ser respetados y valorado humana.
_____________________________
125 TC, Sentencia No. TC/0075/16 de fecha 4 de abril de 2016

126 En palabras de la Corte Constitucional colombiana, la dignidad humana tiene una triple naturaleza de valor, principio y derecho: “(a) como derecho
fundamental que implica la correlatividad entre la facultad de exigir su realización en los ámbitos a los que atañe y el derecho de propiciarlos; (b) como
principio puede entenderse como uno de los fundamentos que dieron origen a la aparición del -Estado social y democrático de Derecho-, así como
su mandato de optimización, cuya realización se debe propender en la mayor medida posible; y, (c) como valor, la dignidad representa un ideal de
corrección al que tiende el Estado y que le corresponde preservar” (Véase: Sentencias No. T-940/11 de fecha 14 de diciembre de 2011 y T-881/02 de
fecha 17 de octubre de 2002).
127 TC, Sentencia No. TC/0059/13 de fecha 15 de abril de 2013.
132 Hannah Arendt, citada por Francisco Javier Martínez Real. El fenómeno neoconstitucional como objetivación jurídica de la dignidad humana (Santo
Domingo: UNIBE, 2020), p. 242.
133 En cuanto a la intimidad personal, familiar y corporal, el Tribunal Constitucional español ha señalado lo siguiente: “El derecho a la intimidad personal
consagrado en el artículo 18.1 aparece configurado como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin
duda, de la dignidad de la persona humana que el artículo 10.1 reconoce. Entrañando la intimidad personal constitucionalmente garantizada la existencia

Siendo esto así, es evidente que la exclusión de un trato acorde con su condición digna de ser
los mensajes difamatorios e injuriosos y de los humano, como parte y miembro de la sociedad.
discursos de odio del ámbito de protección de Es justamente lo anterior que justifica la restricción
la libertad de expresión e información no sólo de la expresión y difusión de mensajes odiosos,
se justifica en la protección de los derechos es decir, racistas, sexistas y xenófobos, cuya
fundamentales vinculados a la propia personalidad única intención es denigrar y excluir del diálogo
(el derecho al honor, a la integridad personal y a democrático a determinadas personas en razón
la intimidad), sino además en el derecho de las de su raza, etnia, nacionalidad, religión, sexo,
personas de ser tratados como ciudadanos orientación sexual, identidad de género, entre otros
dignos de respeto por los demás miembros de la factores. Y es que, los discursos de odio excluyen y
comunidad social. Y es que, tal y como ha juzgado marginalizan a las personas de la vida en sociedad,
el Tribunal Constitucional español, “la Constitución lo que genera que éstas sean tratadas como seres
no reconoce un pretendido derecho al insulto”134, inferiores y no como ciudadanos dignos de respeto.
de modo que escapan del ámbito de protección
A modo de ejemplo, los mensajes discriminatorios
constitucional aquellos discursos que cuestionan la en contra de las personas afroamericanas o que
calidad de las personas como “sujetos capaces de incitan a la exclusión de los homosexuales o de
dignidad”135 y titulares de derechos fundamentales. las mujeres por ser ciudadanos “desviados” o de
Una dignidad que comienza desde de la concepción “segunda clase” no son simples insultos que entran
y que se prolonga más allá de la muerte136. dentro de la cobertura del derecho a la libertad
Desde una dimensión subjetiva, la dignidad humana de expresión e información, pues se tratan de
es la prerrogativa que poseen las personas de discursos que tienen como finalidad menoscabar
ser tratados dignamente, independientemente el derecho de estas personas a participar en
de su raza, condición social o económica, edad, igualdad de condiciones en el debate público y,
sexo, ideas políticas o religiosas. Es decir que en consecuencia, a resaltarles valor como personas
se trata del derecho a que las personas reciban dignas de respeto y valoración por los demás
“un trato que respete plenamente la dignidad del miembros de la comunidad social. De ahí que estos
ser humano”137, de modo que obliga al Estado a discursos desbordan el ámbito de protección de
adoptar las medidas que sean necesarias para que este derecho fundamental, pues afectan los ámbitos
éstas puedan diseñar un plan vital de vida (vivir de la dignidad humana, incluyendo, especialmente,
como se quiere), con acceso a ciertas condiciones el derecho de las personas a vivir sin humillaciones.
materiales indispensables (mínimo vital) y con goce Aclarado lo anterior, es oportuno señalar que el
pleno de sus bienes no patrimoniales (integridad ejercicio del derecho a la libertad de expresión
física y moral, honor, intimidad y libre desarrollo de e información también se encuentra limitado
la personalidad. Es decir, vivir sin humillaciones)138. constitucionalmente al respeto de la moral de
Dicho de otra forma, el Estado debe adoptar las las personas. La moral, al igual que la seguridad
medidas necesarias que garanticen a cada individuo nacional y el orden público, constituye un concepto
_____________________________
de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una
calidad mínima de vida humana” (Sentencia No. STC 57/1994 de fecha 28 de febrero de 1994).
134 TCE, Sentencia No. STC 105/1990 de fecha 6 de junio de 1990.
135 Eduardo Jorge Prats, op. cit., p. 154, citando al Tribunal Constitucional Alemán (BVerfGE 30, 173, 94).
136 En palabras de Jorge Prats, “hombres vivos o muertos sanos o enfermos mentales, ciudadanos cumplidores de la ley o delincuentes enemigos de la
sociedad, personas maduras o simples óvulos fecundados, personas robustas o criaturas malformadas, son sujetos capaces de dignidad, una dignidad
que comienza desde la concepción y se prolonga más allá de la muerte, correspondiendo, en consecuencia, tanto al cadáver como al recuerdo del
difunto” (Eduardo Jorge Prats, op. cit., p. 154, citando al Tribunal Constitucional Alemán [BVerfGE 30, 173, 94]).
137 CCC, Sentencia No. T-133/06 de fecha 23 de febrero de 2006.
138 Véase: CCC, Sentencias Nos. T-881/02 del 17 de octubre de 2002 y T-436/12 del 12 de junio de 2012.
PUCMM | 77
jurídico indeterminado de naturaleza ideal o que éste desbordaba los límites de la libertad de
espiritual que posee contornos muy difusos. Es expresión e información porque podría “corromper
por esta razón que la moral no puede erigirse como y deformar a niños y adolescentes”, lo que atentaría
un límite independiente de la libertad de expresión e contra la moral, como bien jurídico implícito en el
información, ya que su dimensión subjetiva pudiera texto constitucional143. En sus propias palabras: El
amparar restricciones por la mera contradicción cómic se trata de “un mensaje racista, ya de por sí
formal de ideales sociales o jurídicos. restrictivo”, el cual se vale de un “vehículo expresivo
con talante libidinoso” que en algunos casos “roza
Así lo explica German Teruel, al señalar que los
lo pornográfico”, superando “el nivel tolerable para
bienes como la «moral», el «valor de la igualdad» o el
la sociedad española y desprovisto de cualquier
«derecho a convivir pacíficamente» son “de naturaleza
valor socialmente positivo”. A lo largo del cómico
ideal o espiritual con contornos muy difusos, que
se verifica un “lenguaje de odio, con una carga
llevarían a denegar la protección constitucional
densa de hostilidad que incita a veces directa y
a expresiones por la mera contradicción formal
otras subliminalmente a la violencia por la vía de la
frente a tales ideales sociales o jurídicos, creando
vejación”, lo cual entra “en contradicción abierta
así una suerte de «orden público constitucional»,
con los principios de un sistema democrático de
inadmisible como límite en un modelo abierto de
convivencia pacífica y refleja un claro menosprecio
democracia. Tampoco cabría fundamentar el límite
de los derechos fundamentales, directrices de
en otros bienes supraindividuales como el orden
la educación que han de recibir la infancia y la
público, la paz pública o en un aún más impreciso
juventud”. Es por esta razón que en este caso
«clima de tranquilidad pública»”139.
entran “en juego los límites a la libertad de expresión
Siendo esto así, es evidente que la moral, como marcados por la Constitución, pero también el
límite constitucional de la libertad de expresión respeto a la moral señalado por el Convenio de
e información, debe ser interpretada desde un Roma y, en última instancia, la prohibición de la
sentido restrictivo, lo que conlleva vincularla, por apología al odio”144.
un lado, a la protección de la dignidad humana y,
El límite de la moral en base a la protección de la
por otro lado, a “la protección de la juventud y de
juventud y de la infancia permite adoptar medidas
la infancia”140. En el primer supuesto, se trata de
menos restrictivas de cara a la libertad de expresión
proteger a las personas de discursos intolerantes
e información. Digo esto, pues, para hacer efectiva
y discriminatorios que atenten contra su dignidad
esta protección, no hay que restringir de modo
y moral, por ser racistas, sexistas o xenófobos141. absoluto, general e indiscriminado el mensaje,
En el segundo supuesto, en cambio, se procura sino que basta con discriminar determinadas
proteger a un colectivo (niños, niñas y adolescentes) audiencias con respecto a otras. Así lo explica
de mensajes que atentan contra su desarrollo Jorge Prats, al señalar que “para la protección de
armónico e integral142. la niñez y de la adolescencia, basta con discriminar
Por ejemplo, frente a un cómic racista y de contenido determinadas audiencias con respecto a otras, bien
destructivo, el Tribunal Constitucional español señaló impidiendo el acceso de menores a determinados
_____________________________
139 Germán Teruel, op. cit., p. 17.

140 Ver parte in fine del párrafo del artículo 49 de la Constitución dominicana.
142 Aquí, es importante señalar que los niños, niñas y adolescentes gozan de una protección especial por parte del constituyente. En efecto, conforme el
artículo 56 de la Constitución dominicana, “la familia, la sociedad y el Estado, harán primar el interés superior del niño, niña y adolescente”, de modo que
“tendrán la obligación de asistirles y protegerles para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales,
conforme a esta Constitución y las leyes”.
143 TCE, Sentencia No. STC 76/1993 de fecha 22 de marzo de 1995.
144 Ibídem.

mensajes expuestos en salas cinematográficas, 3. Límites de los límites a la libertad de

bien exigiendo que los padres o los titulares de la expresión e información.
patria potestad sean prevenidos del contenido de
opiniones, informaciones u otro tipo de mensajes, Luego de demostrar que las imputaciones
o bien regulando detalladamente el horario de la deshonrosas, las expresiones vejatorias, la
programación de los canales de televisión”145. divulgación de hechos que pertenecen a la esfera
de la vida privada y los mensajes que incentivan
La «seguridad nacional» y el «orden público» son al odio, la intolerancia y la hostilidad en contra
bienes que tampoco pueden utilizarse como de determinadas personas o colectivos escapan
límites independientes de la libertad de expresión de la protección constitucional otorgada por la
e información. De ahí que éstos, al igual que libertad de expresión e información, es oportuno
la moral, deben vincularse con otros bienes y analizar las garantías específicas de este derecho
derechos constitucionales. Por ejemplo, tanto la fundamental. Y es que, si bien es cierto que la
«seguridad nacional» como el «orden público» libertad de expresión e información no es un
están estrechamente vinculados a la protección derecho absoluto y, por consiguiente, se encuentra
de la personalidad e integridad del Estado y al condicionado al respeto de otros bienes y derechos
sistema de derechos fundamentales, por lo que constitucionales, no menos cierto es que tampoco
escapan del ámbito de protección constitucional lo es la facultad que tiene el legislador de configurar,
los mensajes que atentan contra la estabilidad regular y limitar este derecho fundamental. De ahí
del Estado democrático y el goce efectivo de los que existen límites de los límites a la libertad de
derechos fundamentales. expresión e información.
En este punto, es importante señalar que el Tribunal
3.1. Límite de la prohibición a la censura
Europeo de Derecho Humanos ha admitido la
previa.
protección de la «seguridad nacional» como fin
legítimo que justifica la restricción de la libertad La Constitución dominicana garantiza la libertad
de expresión e información cuando estamos en de expresión e información “sin que pueda
presencia de discursos que representan un riesgo establecerse censura previa”147. Es decir que este
“real e inminente” para el orden constitucional derecho debe ejercerse con libertad y sin que las
por glorificar y elogiar organizaciones terroristas o ideas o pensamientos puedan ser excluidas a priori
denigrar a las víctimas. En efecto, en el caso Zana v. del diálogo democrático. De ahí que se encuentran
Turquía dicho tribunal estimó conforme al artículo 10 constitucionalmente prohibidas las medidas que
de la Convención Europea de Derechos Humanos de forma directa o indirecta limiten la elaboración
la detención de un antiguo alcalde que, en el de ideas o pensamientos o que condicionen su
transcurso de una entrevista, manifestó su adhesión difusión y transmisión a la obtención previa de una
al movimiento de liberación nacional del PKK y a sus autorización oficial.
actuaciones, a pesar de reconocer que éste había Por censura previa debemos entender a cualquier
cometido matanzas de mujeres y niños por error. actuación por parte del Estado que tenga
Para el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, como objetivo restringir el ejercicio del derecho
el mensaje era lo suficientemente peligroso como a la libertad de expresión e información con
para escarbar el clima ya explosivo de la región, anterioridad a la elaboración y difusión de las
lo que ponía en juego la «seguridad nacional» y el ideas y pensamientos. Así lo reconoce el Tribunal
«orden público»146. Constitucional dominicano, al señalar que se trata
_____________________________

146 TEDH, Sentencia de fecha 25 de noviembre de 1997. Caso Zana v. Turquía.
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de “toda restricción que despliega la autoridad condicionado al respeto del “derecho al honor,
pública con anterioridad a la elaboración y difusión a la intimidad, así como a la dignidad y la moral
de información o expresión de ideas, opiniones u de las personas, en especial la protección de la
obras del espíritu, encaminada a sujetarlas a la juventud y de la infancia”151, no menos cierto es
obtención de autorización oficial, previo examen que los límites impuestos por las autoridades
de su contenido, o bien levantar la privación de judiciales y ejecutivas para garantizar estos bienes
elaborarla o difundirla”148. y derechos constitucionales deben aplicarse una
Continúa el Tribunal Constitucional dominicano vez los mensajes se hacen públicos.
señalando que “el uso más habitual de la noción En palabras del Tribunal Constitucional:
de censura refiere a la intervención que realiza Una cosa es excluir a priori las ideas o
un censor sobre el contenido o la forma de una pensamientos del debate público y otra “cosa
obra, atendiendo a razones morales, políticas, distinta es el caso de que la información o
ideológicas, religiosas o de otro tipo. Por lo general, expresión de ideas, opiniones u obras del
está asociada a la intención de un gobierno de espíritu, una vez se hacen públicos, tipifiquen
impedir la difusión de información contraria a un delito, la justicia puede tomar las medidas
sus intereses y es por ello que en las sociedades correspondientes, conforme a la ley, pues si
democráticas, como es el caso de la República bien no se admiten limitaciones preventivas
Dominicana, la censura previa está prohibida”149. al derecho a la libertad de expresión e
La prohibición de censurar previamente las ideas información, se ha dejado la persecución de
y pensamientos se justifica en la necesidad de ciertos y precisos abusos, infracciones o delitos
garantizar el “libre mercado de las ideas” y la que en su ejercicio se puedan cometer a la
participación efectiva de las personas en el debate aplicación de medidas ulteriores, o sea, que una
público. Y es que, tal y como ha señalado la Corte vez emitida la opinión o difusión de una obra del
Interamericana de Derechos Humanos, si hay espíritu que resulte agraviante de otros bienes
censura previa se produce “una supresión radical protegidos por la Constitución y la Convención
de la libertad de expresión” al impedirse “la libre Americana de Derechos Humanos, se aplicarían
circulación de informaciones, ideas, opiniones o tales medidas ulteriores que previamente han
noticias”. Esto constituye una “violación radical sido previstas por la legislación interna del
tanto al derecho de cada persona a expresarse – Estado de que se trate”152.
(dimensión individual)- como del derecho de todos En otras palabras, la Constitución dominicana prevé
a estar bien informados –(dimensión social)-, de la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores
modo que se afecta una de las condiciones básicas por el ejercicio abusivo del derecho a la libertad de
de una sociedad democrática”150. expresión e información, pero dichas restricciones
Siendo esto así, es evidente que cualquier tienen carácter excepcional y no deben convertirse
restricción a la libertad de expresión e información en un mecanismo directo o indirecto de censura
debe partir de un análisis objetivo del contenido previa153. De ahí que no es posible restringir la
del mensaje ya difundido. Por tanto, si bien es libertad de expresión e información a través de
cierto que el ejercicio de esta libertad se encuentra medidas limitativas de la elaboración o difusión de
_____________________________

149 Ibídem.
150 Corte IDH, Opinión Consultiva No. OC-5/85 de fecha 13 de noviembre de 1985.
151 Ver el párrafo del artículo 49 de la Constitución dominicana.
153 En palabras del Tribunal Constitucional dominicano, “las limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad de expresión no pueden equivaler a mecanismos
de censura previa, sino a responsabilidades ulteriores para quien abuse de este derecho” (Sentencia No. TC/0092/19 de fecha 21 de mayo de 2019).

las ideas, informaciones u opiniones, pues el artículo Y es que, tal y como ha juzgado ese propio tribunal,
49 del texto constitucional postula claramente por “la censura previa es el prototipo de violación
la eliminación de todos los tipos imaginables de extrema y radical de la libertad de expresión, ya
censura previa. que conlleva la supresión antes de que ésta sea
En este punto, es oportuno aclarar que la única difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya
posibilidad de censurar previamente una idea expresión ha sido censurada, como a la totalidad
o pensamiento es para regular el acceso a su de la sociedad, ejercer su derecho a la información”.
contenido de menores y adolescentes. En efecto, De ahí que, aun cuando la censura previa persiga
según el artículo 13.4 de la Convención Americana un bien colectivo, esta no se justifica “porque viola
de Derechos Humanos, “los espectáculos públicos el contenido esencial del derecho a la libertad
pueden ser sometidos por la ley a censura previa de expresión y se encuentra por ello prohibida
con el exclusivo objeto de regular el acceso expresamente en los instrumentos normativos
a ellos para la protección moral de la infancia analizados”155.
y la adolescencia”. De este artículo se infiere 3.2. Límites a la regulación del derecho a la
claramente que los espectáculos públicos pueden libertad de expresión e información.
estar sometidos a “un previo examen oficial” de
Otro de los límites impuestos a la regulación y
su contenido con el único objetivo de discriminar
restricción del ejercicio de la libertad de expresión
determinadas audiencias con respecto a otras.
e información se deriva de su propia naturaleza
Es decir que no se trata propiamente de una como un auténtico derecho fundamental. Y es
censura previa, sino más bien de la regulación del que, conforme el artículo 74.2 de la Constitución
acceso a espectáculos públicos por parte de niños, dominicana, “sólo por ley, en los casos permitidos
niñas y adolescentes. por la Constitución, -puede- regularse el ejercicio
La Constitución dominicana no establece ninguna de los derechos y garantías fundamentales,
posibilidad de establecer censura previa. Sin respetando su contenido esencial y el principio
embargo, el Tribunal Constitucional dominicano de razonabilidad”. De este artículo se infiere
ha señalado que la censura previa es admisible, de que la regulación de la libertad de expresión e
acuerdo con el bloque de constitucionalidad, “en los información está condicionada a la observancia de
supuestos de expresiones que vayan a favor de la su contenido esencial y a los principios de legalidad
guerra, de la apología nacional, racional o religiosa y razonabilidad.
que inciten a la discriminación, hostilidad o violencia En palabras del Tribunal Constitucional dominicano,
contra cualquier persona o grupo de personas, así la intervención reguladora del Estado “debe
como aquellos que atenten contra la moral de la hacerse contemplando los límites constitucionales
infancia y de la adolescencia”154. Esta sentencia consistentes en una: (a) regulación mediante ley; (b)
es criticable, pues, si bien el ejercicio de la libertad no puede afectar el contenido esencial -del derecho
de expresión e información está limitado al respeto fundamental-; y, (c) debe obedecer a motivos
de otros bienes y derechos constitucionales, lo adecuados y suficientes que justifiquen la limitación
que genera la exclusión del ámbito de protección de la referida disposición, es decir, obedecer a
constitucional de los discursos de odio, su restricción criterios de razonabilidad”156. De ahí que los límites
debe constatarse luego de evaluar el contenido del a la libertad de expresión e información requieren,
mensaje ya difundido y no con anterioridad a su para ser compatibles con las exigencias del citado
elaboración o difusión. artículo 74.2 de la Constitución dominicana, que:
_____________________________

155 Ibídem.
156 TC, Sentencia No. TC/0280/14 de fecha 8 de diciembre de 2014.
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(a) estén previstos por la ley, la cual constituye una aplicación, es decir, que los ciudadanos deben estar
garantía frente a posibles restricciones arbitrarias; conscientes de las consecuencias de sus actos y
(b) respeten la dimensión individual y colectiva a qué se atienen cuando actúan en determinada
de esta libertad, de modo que deben perseguir dirección”158.
uno de los objetivos legítimos del artículo 49 de la De lo anterior se infiere que el principio de legalidad
Constitución dominicana; y, (c) sean necesarios en se erige como una de las condiciones esenciales
una sociedad democrática. que permiten la configuración del Estado de
En síntesis, los límites al ejercicio de la libertad de Derecho, pues en su esencia abarca la prerrogativa
expresión e información deben estar expresamente de las personas de conocer con tiempo la influencia
fijados por la ley y ser idóneos, necesarios y de las normas en su conducta, de tal forma que
proporcionados para proteger “el derecho al honor sean nulas las actuaciones sorpresivas, inesperadas
o a la reputación, a la intimidad, a la dignidad y moral y ajenas al ordenamiento jurídico. En síntesis, una
de las personas, la seguridad nacional, el orden injerencia por parte del Estado será legítima si está
público, la salud o la moral pública”157. Dado que prevista por la ley.
una injerencia sobre el contenido esencial de esta
Ahora bien, tres condiciones se requieren para
libertad es legítima cuando persigue la protección
que la intervención del Estado pueda entenderse
de estos bienes o derechos constitucionales, los
como «prevista por la ley», a saber: (a) que se
cuales han sido analizados detalladamente en la
haya adoptado de acuerdo con una norma con
sección anterior, a seguidas me limitaré a analizar
rango de ley en sentido formal159; (b) que la ley
los principios de legalidad y razonabilidad.
sea accesible; y, (c) que la ley sea previsible. Así lo
3.2.1. El principio de legalidad. reconoce el Tribunal Constitucional dominicano, al
El principio de legalidad supone la imperiosa señalar que “para ser calificada de «ley», la norma
necesidad de predeterminación normativa de las debe estar formulada con precisión suficiente para
restricciones y límites al ejercicio de los derechos que una persona pueda regular su comportamiento
fundamentales. Esto abarca la existencia de normas de conformidad con ella, y hacerse accesible al
(lex scripta), anteriores al hecho (lex praevia) y que público”160.
permitan predecir con suficiente grado de certeza Una ley es accesible cuando las personas disponen
(lex certa) aquellas conductas que desbordan el de patrones suficientes que se adecúen a las
ámbito de protección constitucional de los derechos circunstancias de las normas legales aplicables al
fundamentales. Se trata, en síntesis, de una de las caso. Dicho de otra forma, la ley debe proporcionar
garantías de las personas frente a las actuaciones suficientes orientaciones para que las personas
arbitrarias y discrecionales de las autoridades. puedan distinguir claramente qué pueden o no hacer,
Para el Tribunal Constitucional dominicano, “el así como las consecuencias por la inobservancia de
principio de legalidad presupone que todas las esa obligación. A juicio del Tribunal Constitucional
actuaciones de las autoridades quedan sujetas a dominicano, “las leyes no pueden conferir a los
la Constitución y las leyes. Es un principio cardinal encargados de su aplicación una discrecionalidad
del Estado de Derecho que protege al individuo sin trabas para restringir -el derecho fundamental-”,
de las actuaciones arbitrarias y discrecionales de modo que éstas “deben proporcionar suficientes
de las autoridades. La ley debe preexistir a su orientaciones a los encargados de su ejecución
_____________________________

158 TC, Sentencia No. TC/0006/14 de fecha 14 de enero de 2014.
159 En palabras del Tribunal Constitucional dominicano, la potestad sancionadora y las sanciones imponibles como consecuencia de los abusos en el
ejercicio de los derechos fundamentales “sólo pueden ser instituidas por el Congreso Nacional”, es decir, que las mismas “deben estar dispuestas por
ley” (TC/0667/16 de fecha 14 de diciembre de 2016).

para que puedan distinguir cuáles -actuaciones- sentirse intimidadas” como consecuencia de la
pueden restringirse y cuáles no”161. gran discrecionalidad que poseen las autoridades,
Por otro lado, la ley es previsible cuando se la cual “puede conducir a discriminar y a promover
encuentra formulada de manera expresa, clara la arbitrariedad en la aplicación de la ley”163.
y precisa. Es decir cuando la norma posee la Siendo esto así, es evidente que las leyes deben
suficiente precisión como para permitir que las ser lo suficientemente específico y claro como para
personas puedan adecuar su conducta a sus permitir que las personas regulen su conducta de
postulados. De ahí que no se considera «prevista conformidad con ellas y, además, deben contener
por la ley», a los efectos del citado artículo 74.2 suficientes orientaciones para que sean accesibles
de la Constitución dominicana, las restricciones al público. Estos requisitos se identifican con la
contempladas en normas ambiguas, amplias o muy prohibición de limitar los derechos fundamentales
abiertas, que impidan que las personas puedan con base en mandatos legales vagos, ambiguos,
tener certeza sobre cuáles son sus derechos y amplios o indeterminados. De ahí que no basta
obligaciones. para limitar el ejercicio de la libertad de expresión
e información con la mera invocación en abstracto
En palabras del Tribunal Constitucional
de los bienes o derechos constitucionalmente
dominicano, las limitaciones fijadas por medio
protegidos, sin precisar la forma en que éstos se
de responsabilidades posteriores a la libertad de
materializan en el caso concreto y sin cumplir con
expresión e información “tienen que identificarse en
la carga probatoria de demostrar su afectación164.
la ley de manera expresa, clara y precisa, ya que las
normas sancionatorias ambiguas, amplias o muy 3.2.2. El principio de razonabilidad.
abiertas violan la seguridad jurídica, promueven La razonabilidad es un principio constitucional
interpretaciones que socavan desproporcionalmente del Estado social y democrático de Derecho que
el ejercicio del derecho de libertad de expresión, procura evitar actuaciones sorpresivas, irracionales
lo que, a su vez, provoca que las personas no se o arbitrarias, asegurando que los medios
expresen por el miedo a las represalias”162. seleccionados para regular o limitar una conducta
Tal y como advierte el Tribunal Constitucional tengan una relación real y sustancial con su objeto165.
dominicano, el principio de legalidad juega un rol Se trata, en síntesis, de un principio que “expresa
importantísimo en la concretización de la libertad un conjunto de condiciones de racionalidad que
de expresión e información y, en consecuencia, toda medida estatal debe cumplir”166.
en la participación de las personas en el dialogo En palabas de la Corte Interamericana de Derechos
democrático, pues la imprecisión de los límites Humanos, el principio de razonabilidad es
impuestos a su ejercicio puede generar autocensura. indispensable en una sociedad democrática. Dado
Y es que, “si las personas no distinguen los discursos este principio, “no es suficiente que se demuestre,
protegidos y no protegidos por la ley, pueden por ejemplo, que la medida cumple un propósito
_____________________________
161 Ibídem.
162 Ibídem.
163 Ibídem.
164 En palabras de la Corte Constitucional colombiana, “no basta para limitar la transmisión radial de expresiones sexualmente explícitas con la mera
invocación de la ´moralidad pública´ -concepto jurídico indeterminado-, sin precisar la forma en que ésta se materializa en el caso concreto en un interés
específico objeto de protección constitucional, ni con la mención de los ´derechos de los niños´ en abstracto, sin cumplir celosa y estrictamente con la
carga probatoria de demostrar tanto la presencia predominante de niños en la audiencia de una determinada expresión como el daño que éstos han
sufrido o podrían claramente sufrir en virtud de dicha expresión” (Sentencia No. T-391/07 de fecha 22 de mayo de 2007).
165 El principio de razonabilidad se desprende del artículo 40.15 de la Constitución dominicana. Según este artículo, “a nadie se le puede obligar a hacer lo
que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no
puede prohibir más que lo que le perjudica”.
166 Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, segunda edición (Madrid: CEPC, 2005), p. 544 y 545.
PUCMM | 83
útil u oportuno”, sino que cualquier “restricción Ahora bien, se puede advertir que no basta con que
debe ser proporcional al interés que la justifica y la medida sea idónea, sino que además debe ser,
ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo entre los diversos medios igualmente posibles para
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible alcanzar el objetivo de la norma, la menos restrictiva
en el efectivo ejercicio del derecho fundamental”167. para la libertad individual de las personas. En efecto,
Dicho de otra forma, las medidas adoptadas por el segundo elemento del «test» de razonabilidad
el Estado deben sustentarse necesariamente en exige que la limitación impuesta a los derechos
criterios proporcionados, objetivos y no exagerados. fundamentales sea ciertamente indispensable e
El instrumento más aceptado para determinar si una imprescindible para lograr el fin propuesto, de
medida es razonable es el examen de razonabilidad modo que “siempre que sea posible la identificación
desarrollado por la jurisprudencia colombiana168. de otro límite adecuado que, al infligir un daño
Este examen “sigue precisos pasos que le imprimen menor, constituya una alternativa menos gravosa
objetividad al análisis de constitucionalidad”169, o restrictiva de los derechos, habrá de descartarse
los cuales se concretizan en: (a) el análisis del fin el límite cuya constitucionalidad se cuestiona”171.
buscado por la medida; (b) el análisis del medio A las condiciones de idoneidad y necesidad, se
empleado; y, (c) el análisis de la relación entre el
agrega la de proporcionalidad en sentido estricto,
medio y el fin.
esto es, que de la limitación o restricción de un
En palabras del Tribunal Constitucional dominicano, derecho fundamental se deriven más beneficios
para determinar la razonabilidad de una medida para el interés general que prejuicios sobre otros
es necesario preguntarse: “(…) qué se busca bienes en conflicto. El tercer elemento del «test»
con una norma (análisis de la finalidad), cómo de razonabilidad plantea la necesidad de ponderar
se va a lograr lo buscado (análisis del medio) y entre el fin propuesto y la medida empleado, con
qué tan propicia es la medida para alcanzar lo el objetivo de determinar “si la consecución del
buscado (análisis de la relación medio-fin)”. Estos, concreto fin público pretendido justifica o compensa
en definitiva, son “criterios elementales para el sacrificio del interés privado afectado por la
determinar si la afectación de la igualdad u otro medida enjuiciada”172. La ponderación debe hacerse
derecho fundamental, es razonable y, por tanto, sobre la base de una valoración costes-beneficios.
constitucional o arbitraria”170.
En lo que respecta a las medidas restrictivas del
De lo anterior se infiere que la razonabilidad se
derecho a la libertad de expresión e información,
configura cuando la medida adoptada por el Estado
el Tribunal Constitucional dominicano ha juzgado
para regular o restringir un derecho fundamental
lo siguiente:
es idónea, necesaria y proporcional en sentido
estricto. El primer elemento exige que la restricción “Si bien es cierto que el derecho a la libertad de
sea verdaderamente adecuada no sólo para la expresión “no extingue el derecho a la intimidad,
consecución del fin propuesto, sino además para el al honor personal y a la propia imagen”, (…) no
resguardo de los bienes y derechos constitucionales menos cierto es que la limitación al derecho de
que se pretenden proteger. Es decir que la idoneidad libertad de expresión debe satisfacer el «test» de
exige comprobar si la medida es, por sí misma, un razonabilidad. Para ello se requiere entonces que
medio apto para conseguir el fin que la justifica. se trate de un mecanismo adecuado y efectivo
_____________________________
167 CIDH, Sentencia No. 111 de fecha 31 de agosto de 2004. Serie C. p. 96. Caso Ricardo Canese v. Paraguay. Fondo y reparaciones.
168 Véase: CCC, Sentencia No. C-022/96 de fecha 23 de enero de 1996.
169 TC, Sentencia TC/0044/12 de fecha 21 de septiembre de 2012.
170 Ibídem.
171 Ver Sentencias No. STC 136/1999 del 20 de julio de 1999 y STC 167/1997 del 2 de octubre de 1997.
172 Matilde Carlón Ruíz. “El principio de proporcionalidad”, en Juan Alfonso Santamaría Pastor (Director). Los Principios Jurídicos del Derecho Administrativo
(España: La Ley, 2010), p. 207.

para el cumplimiento de la finalidad pretendida En palabras del Tribunal Constitucional español,

(idoneidad); que no se pueda alcanzar por el derecho a la libertad de expresión e información
otro medio menos restrictivo o gravoso para posee una posición preferencial en el texto
el derecho a la libertad de expresión dentro constitucional, que implica, de una parte, “una
de todas las alternativas igualmente efectivas mayor responsabilidad moral y jurídica en quien
realiza la información” y, de otra, “exige una rigurosa
(necesidad); y que las ventajas obtenidas de la
ponderación de cualquier norma o decisión que
limitación compensen y justifiquen los sacrificios
coarte su ejercicio”175, lo que significa que no
que conllevan (proporcionalidad)”173. necesariamente y en todo caso la afectación de
En resumen, las medidas adoptadas por el Estado los demás derechos y bienes constitucionales haya
para regular o restringir el ejercicio de la libertad de prevalecer respecto al ejercicio que se haya
de expresión e información deben ser idóneas hecho de la libertad de expresión e información176.
y necesarias para proteger “el derecho al honor La ponderación puede concebirse como un método
o a la reputación, a la intimidad, a la dignidad y de interpretación y aplicación de la Constitución que
moral de las personas, la seguridad nacional, impone el deber de “armonizar mediante fórmulas
el orden público, la salud o la moral pública”174. que permitan la adecuada protección de cada
uno -de los derechos y valores fundamentales- a
Pero además, estas medidas deben justificar y
través de limitaciones coordinadas y razonables,
compensar la exclusión de ciertas ideas, opiniones
evitando el desequilibrio del orden constitucional
y pensamientos del debate público, a fin de evitar que ocasiona la prevalencia absoluta e ilimitada
que se adopten medidas arbitrarias que conduzcan de uno sobre los demás, los cuales resultarían así
a la autocensura. desconocidos y sacrificados con grave quebranto
3.3. La ponderación como garantía y objeto de los mandatos constitucionales que imponen a
del control constitucional. todos los poderes públicos el deber de protegerlos
y hacerlos efectivos con coexistencia con todos
Aclarado lo anterior, es oportuno señalar que los aquellos otros con los que concurran”177.
mensajes provocadores de actos ilícitos quedan
En síntesis, la ponderación es un método que
incluidos dentro del ámbito inicialmente protegido permite solucionar las antinomias o conflictos
por la libertad de expresión. De ahí que cualquier entre derechos fundamentales, buscando, en
restricción debe partir de un análisis objetivo principio, hacer compatibles todos los derechos e
del contenido del mensaje ya difundido y de la intereses en juego y procurando, en caso de que la
ponderación de los bienes y derechos en conflicto. compatibilidad no pueda alcanzarse, que el derecho
no preponderante resulte afectado únicamente
La ponderación se articula como una garantía
en la medida necesaria para no sacrificar el
del derecho de la libertad de expresión e
prevaleciente. Así pues, cuando la libertad de
información, pues permite que el ejercicio de expresión e información entra en conflicto con
esta libertad prevalezca sobre otros bienes y otros bienes o derechos constitucionales, “las
derechos constitucionalmente protegidos como restricciones que de dicho conflicto puedan
consecuencia de su posición prevalente en el derivarse debe ser interpretadas de tal modo que el
ordenamiento jurídico. contenido fundamental -de la libertad de expresión
_____________________________

174 Ibídem.
176 TCE, Sentencia No. STC 104/1986 de fecha 17 de julio de 1986.
PUCMM | 85
e información- no resulte, dada su jerarquía mensajes que incentivan al odio, la intolerancia

institucional, desnaturalizado ni incorrectamente y la hostilidad con base a la identificación de
relativizado”178. las personas con determinados grupos sociales
Para realizar la ponderación entre los bienes y o geográficos. También son jurídicamente
derechos constitucionales que entran en conflicto inaceptables los mensajes negacionistas y aquellos
con el ejercicio de la libertad de expresión que fomentan el terrorismo o la exclusión social.
e información, el intérprete debe tomar en Ahora bien, para determinar si un mensaje cumple
consideración los siguientes factores: (a) el contexto con estas características y, en consecuencia,
en que es emitido el mensaje; (b) su impacto en desborda el ámbito de protección constitucional
la ciudadanía u opinión pública; (c) la intención del de la libertad de expresión e información es
autor; (d) la estigmatización; y, (e) la idoneidad del necesario tomar en cuenta los siguientes factores:
mensaje. De ahí que los mensajes provocadores de (a) el contexto en que es emitido el mensaje; (b) su
actos ilícitos sólo pueden ser privados de protección impacto en la ciudadanía u opinión pública; (c) la
constitucional si, atendiendo a las circunstancias intención del autor; (d) la estigmatización; y, (e) la
concretas del mensaje, se vulnera o amenaza de idoneidad del mensaje. Y es que, en principio, todos
forma clara e inminente los bienes y derechos los mensajes quedan incluidos dentro del ámbito
constitucionalmente protegidos. inicialmente protegido por esta libertad, de modo
que cualquier restricción debe partir de un análisis
4. Conclusiones objetivo del contenido del mensaje ya difundido.
En otras palabras, las restricciones al ejercicio
La libertad de expresión es la esencia del debate
de la libertad de expresión e información tienen
público, pues asegura la formación de la opinión
carácter excepcional y no deben convertirse en un
pública mediante el libre intercambio de las ideas. mecanismo directo o indirecto de censura previa.
Esta libertad posee dos dimensiones: por un lado, Por tanto, los mensajes provocadores de actos
(a) el derecho de las personas de expresar y difundir ilícitos sólo pueden ser privados de protección
pensamientos, ideas e informaciones (dimensión constitucional si, atendiendo a las circunstancias
individual); y, por otro lado, (b) el derecho de recibir y concretas del mensaje, se vulnera o amenaza
conocer las informaciones difundidas por los demás los bienes y derechos constitucionalmente
(dimensión colectiva). Para el Tribunal Constitucional protegidos. Esto obliga a identificar los bienes
dominicano, ambas dimensiones se encuentran jurídicos en conflicto con el derecho a la libertad de
estrechamente vinculadas porque “una persona expresión e información y las pautas que orientan
desinformada no tiene la posibilidad de expresarse la concreción de sus límites en el ordenamiento
con eficacia y libertad”179. jurídico dominicano.
La libertad de expresión e información no es un El derecho a la libertad de expresión e información
derecho absoluto, sino que su ejercicio se encuentra puede colisionar con el honor, el buen nombre y
condicionado al respeto del “derecho al honor, a la la propia imagen, con el derecho a la intimidad,
intimidad, así como a la dignidad y la moral de las así como con la dignidad y moral de las personas.
personas, en especial la protección de la juventud Esta última, como límite constitucional de esta
y de la infancia”180. De ahí que no son tolerables libertad, debe ser interpretada desde un sentido
las imputaciones deshonrosas, las expresiones restrictivo, lo que conlleva vincularla, por un lado, a la
vejatorias y difamatorias, la divulgación de hechos protección de la dignidad humana y, por otro lado, a
que pertenecen a la esfera de la vida privada y los la protección de la juventud y de la infancia. También
_____________________________

179 TC, Sentencia No. TC/0123/14 de fecha 16 de junio de 2014.
180 Ver párrafo del artículo 49 de la Constitución dominicana.

el ejercicio de este derecho puede colisionar con de ser tratados dignamente, independientemente
la seguridad nacional y el orden público, los cuales de su raza, condición social o económica, edad,
están estrechamente vinculados a la protección de sexo, ideas políticas o religiosas. Es decir que se
la personalidad e integridad del Estado y al sistema trata del derecho a que las personas reciban un
de derechos fundamentales. trato que respete plenamente la dignidad del ser
En primer lugar, el derecho al honor y al buen humano.
nombre reconoce la prerrogativa de las personas de Así las cosas, es evidente que escapan del ámbito
convivir pacíficamente y ser plenamente respetados de protección constitucional de la libertad de
por los demás miembros de la comunidad social. expresión e información los mensajes odiosos,
Es decir que las personas tienen derecho, en razón es decir, racistas, sexistas y xenófobos, cuya
de su dignidad humana, a ser estimados y tratados única intención es denigrar y excluir del diálogo
con deferencia dentro de la colectividad, por lo que democrático a determinadas personas en razón
escapan del ámbito de protección constitucional las de su raza, etnia, nacionalidad, religión, sexo,
imputaciones deshonrosas y los mensajes falsos, orientación sexual, identidad de género, entre
vejatorios, injuriosos o difamatorios que distorsionan otros factores. Y es que, los discursos de odio
el concepto público que se tiene del individuo. excluyen y marginalizan a las personas de la vida
En segundo lugar, el derecho a la intimidad incluye en sociedad, lo que genera que éstas sean tratadas
entre sus manifestaciones típicas: por un lado, (a) como seres inferiores y no como ciudadanos
la intimidad personal y familiar, la cual comprende: dignos de respeto. Dentro de estos discursos, se
(a.1) el derecho a la autodeterminación informativa, encuentran los mensajes que niegan la existencia
que es la prerrogativa que poseen las personas de actos terroristas y crímenes de lesa humanidad
de controlar la divulgación de las informaciones con el único objetivo de ridiculizar a las víctimas
referentes a ciertos aspectos de su vida privada para generar un ambiente hostil y discriminatorio
o íntima; y, (a.2) la inviolabilidad del domicilio, que en su contra.
protege los ámbitos en que se desarrolla la vida En síntesis, las pautas que orientan la concretización
privada de la persona (por ejemplo, el hogar, el de los límites a la libertad de expresión e información
domicilio y todo recinto privado); y, por otro lado, (b) son: (a) la proscripción de expresiones difamatorias,
la intimidad corporal, la cual protege el cuerpo de ultrajantes u ofensivas que resulten innecesarias
las personas frente a toda indagación o pesquisa (colisión con el honor y el buen nombre); (b) el
que quiera imponerse contra su voluntad, con el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar
objetivo de garantizar su pudor o recato. Dentro (colisión con el honor y la dignidad humana); (c)
de esta manifestación se encuentra el derecho a la cuando se produzca humillación de las víctimas
propia imagen y el derecho al secreto y privacidad (colisión de la dignidad humana y la moral de las
de las comunicaciones. De ahí que se excluyen del personas); (d) cuando las opiniones se acompañen
ámbito de protección del derecho a la libertad de de juicios ofensivos y que supongan una incitación
expresión e información los mensajes que divulgan racista (también en colisión con el honor y la dignidad
hechos que pertenecen a la vida privada de las humana); y, (e) la proscripción de la divulgación, la
personas. Ese ámbito propio y reservado de las reproducción y la grabación del ámbito privado de
personas incluye su esfera doméstica, el círculo las personas (colisión con el derecho a la intimidad).
familiar y de amistad y su personalidad espiritual La libertad de expresión e información es un derecho
y física. limitado cuyo ejercicio se encuentra condicionado
En tercer lugar, la dignidad humana, desde una a la observancia de otros bienes y derechos
dimensión objetiva, viene a ser el pilar básico de constitucionales. De ahí que, si bien no se prohíbe o
todo el ordenamiento constitucional y del sistema castiga el odio, la Constitución dominicana restringe
de derechos fundamentales y, desde una dimensión su difusión con el objetivo de garantizar el derecho
subjetiva, es la prerrogativa que poseen las personas al honor, a la intimidad, así como a la dignidad y la
PUCMM | 87
moral de las personas, en especial la protección Corte Constitucional de Colombia, Sentencia

de la juventud y de la infancia. Por tanto, no hay T-550/12 del 13 de julio de 2012.
dudas de que los mensajes difamatorios, vejatorios,
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
racistas, xenofóbicos o que degradan a un individuo
Opinión Consultiva N.o OC-5/85 de fecha 13 de
por su condición política, social o cultura escapan
noviembre de 1985.
del ámbito de protección constitucional de este
derecho fundamental. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Sentencia núm. 73 del 5 de febrero de 2001. Caso
Referencias “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y
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de 1985. fecha 20 de julio de 2016.
PUCMM | 89
Tribunal Constitucional de la República Tribunal Constitucional de España, Sentencia

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fecha 13 de septiembre de 2016. 1988.

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fecha 14 de diciembre de 2016. 1988.

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fecha 8 de noviembre de 2017.
Tribunal Constitucional de España, Sentencia
Tribunal Constitucional de la República núm. STC 197/1991 de fecha 17 de octubre de
Dominicana, Sentencia núm. TC/0013/18 de 1991
fecha 18 de enero de 2018. Tribunal Constitucional de España, Sentencia
Tribunal Constitucional de la República núm. STC 214/1991 de fecha 11 de noviembre
Dominicana, Sentencia núm. TC/0092/19 de de 1991.
fecha 21 de mayo de 2019. Tribunal Constitucional de España, Sentencia
núm. STC 57/1994 de fecha 28 de febrero de
1994.
núm. STC 25/1981 de fecha 14 de julio de 1981.
núm. STC 117/1994 de fecha 25 de abril de 1994.
núm. STC 62/1982 de fecha 15 de octubre de
1982. Tribunal Constitucional de España, Sentencia
núm. STC 76/1995 de fecha 22 de marzo de
1995.
núm. STC 22/1984 de fecha 17 de febrero de
1984 Tribunal Constitucional de España, Sentencia
núm. STC 167/1997 de fecha 2 de octubre de
Tribunal Constitucional de España, Sentencia 1997.
núm. STC 53/1985 de fecha 11 de abril de 1985.
Tribunal Constitucional de España, Sentencia núm. STC 197/1997 de fecha 24 de noviembre
núm. STC 104/1986 de fecha 17 de julio de 1986. de 1997.
Tribunal Constitucional de España, Sentencia Tribunal Constitucional de España, Sentencia
núm. STC 158/1986 de fecha 11 de diciembre de núm. STC 136/1999 de fecha 20 de julio de 1999.
1986.
Tribunal Constitucional de España, Sentencia núm. STC 123/2002 de fechas 20 de mayo de
núm. STC 159/1986 de fecha 16 de diciembre de 2002.
1986.
Tribunal Constitucional de España, Sentencia núm. STC 213/2007 de fecha 7 de noviembre de
núm. STC 196/1987 de fecha 11 de diciembre de 2007.
1987.
Tribunal Constitucional de España, Sentencia núm. STC 235/2007 de fecha 7 de noviembre de
núm. STC 6/1988 de fecha 21 de enero de 1988. 2007.

Tribunal Constitucional de España, Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1

núm. STC 623/2013 de fecha 12 de julio de 2013. de fecha 4 de diciembre de 2003 (Apl. 35071/97).
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2016. Sentencia núm. 5 de fecha 10 de junio de 2008
(Apl. 15948/3). Caso Soulas y otros v. Francia.
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Sentencia de fecha 30 de junio de 2009. Caso
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Herri Batasuna y Batasuna vs. España.
Sentencia de fecha 8 de julio de 1986. Caso
Lingens v. Austria. Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Sentencia núm. 2 de fecha 16 de julio de 2009
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (Apl. 15515/07). Caso Feret v. Bélgica.
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Caso Throrgeir Thorgeirson v. Islandia. Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
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(Apl. N.o 15890/89). Caso Jersild v. Denmark.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 (Apl.
Sentencia de fecha 25 de noviembre de 1997. N.o 25239/13). Caso M´bala v. Francia.
Caso Zana v. Turquía.
Víctor Abramovich y Christian Courtis. Los
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, derechos sociales como derechos exigibles.
Sentencia de fecha 14 de junio de 2003 (Apl. N.o Madrid: Editora Trotta. Año 2002.
65831). Caso Garaudy v. Francia.
PUCMM | 91
La expropiación forzosa en la República Dominicana

Gilbert M. de la Cruz Álvarez*
Recibido: 28 de julio de 2021 – Aceptado: 29 de noviembre de 2021
Resumen
Se expone, a partir de un reparo de las normas aplicables y los criterios jurisprudenciales existentes, la
situación actual de la expropiación forzosa en el derecho dominicano.
Palabras clave: Buena Administración, causa expropiandi, control judicial, expropiación y justiprecio.
Abstract
Based on the existing and applicable legal frame and jurisprudential criteria, the legal figure of forced
expropriation in the Dominican law is exposed.
Keywords: Good Administration, causa expropiandi, judicial control, expropriation and justiprecio.
_____________________________
* Egresado de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Máster en Derecho Administrativo, Universidad de Salamanca
(USAL). Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU).
_____________________________
CÓMO CITAR: Cruz Álvarez, Gilbert de la (2021). La expropiación forzosa en la República Dominicana. Iuris Forum, N.º 2, julio-diciembre 2021, Pontificia
Universidad Católica Madre y Maestra, pp. 92-104

Introducción Así pareció considerarlo Eduardo GARCÍA DE

ENTERRÍA al expresar lo que sigue:
El derecho de propiedad, visto desde la perspectiva
“No es necesario ponderar demasiado la
constitucional, significa el derecho que tienen las
significación que toda ley de expropiación
personas sobre un bien, mueble o inmueble, que le
forzosa, por el hecho de su materia, presenta
permite el ejercicio de los atributos de disposición,
en el marco general de un ordenamiento
uso y disfrute. Sin embargo, el mismo no es absoluto
positivo. Esta significación suele tener desde la
ni ilimitado, ya que su ejercicio debe realizarse en
Revolución francesa un reconocimiento formal
armonía con la función social que le permite al
expreso: las leyes de expropiación forzosa son
Estado limitarlo o privarlo en ciertas circunstancias.
siempre leyes en desarrollo directo e inmediato
Por lo que surge la incógnita de saber ¿cuándo de principios con tenidas en las Constituciones.
puede el Estado privar el derecho de propiedad? La expropiación forzosa, como institución, se
¿O acaso la determinación de ello debe dejársele legitima, se limita, se ordena in vía recta sobre
sin más a la Administración por la alegada declaraciones constitucionales formales y
discrecionalidad de la prerrogativa? solmenes.”2
En consideración de esto nos hemos animado a En ese contexto fue que hace un tiempo Rafael
realizar el presente y breve texto para exponer, BONNELLY llegó a sostener que “[t]oda constitución
a partir de un reparo de las normas aplicables y democrática garantiza, pues, como la nuestra, el
los criterios jurisprudenciales existentes (que no Derecho de propiedad.”3 Y ello es, justamente,
son muchos), los requisitos que debe reunir la porque en nuestra historia desde la declaración
expropiación para su adecuada realización, y de de Independencia en 1844 la Constitución, mejor
esa manera dar cuenta de la situación actual de la conocida como Constitución de San Cristóbal,
cuestión en el ordenamiento dominicano. consagró expresamente la protección de la
propiedad privada. El art. 21 de la Constitución de
II. Una breve explicación de los
1844 disponía que “[n]adie puede ser privado de
antecedentes de la expropiación en el
su propiedad sino por causa justificada de utilidad
derecho dominicano
pública, previa la correspondiente indemnización
Aunque los antecedentes históricos de la técnica a juicio de peritos.”
expropiatoria preceden la Revolución Francesa1, Disposición, esta última, que siguió repitiéndose
resulta indiscutible que su origen constitucional en las constituciones sucesivas4 hasta la reforma
coincide con la Declaración de los Derechos del de 1942, que amplió la causa expropriandi de
Hombre y del Ciudadano de 1789 (art. 17), con utilidad pública a utilidad pública o interés social
la consagración expresa de la propiedad como para permitir que la expropiación se utilizara para
un droit inviolable et sacré (derecho sagrado e resolver problemas de índole social. A partir de este
inviolable). Desde entonces suele considerarse que momento se introdujo en el derecho dominicano una
la regulación legislativa de la expropiación como conceptuación diferenciada entre utilidad pública e
un tema directamente ligado al alcance con el que interés social, capaz de permitir que el beneficiario
los textos constitucionales plasman el derecho de de la expropiación sea un sujeto privado, distinto a
propiedad y sus garantías. la Administración Pública expropiante.
_____________________________
1 Villar Palasí, José Luis, Técnicas remotas del derecho administrativo, Madrid, INAP, 2001, p. 46.
2 García de Enterría, Eduardo, Principios de la nueva ley de expropiación forzosa, Madrid, Civitas, 2006, p. 29.
3 Derecho constitucional, Santo Domingo, Amigos del Hogar, 2018, p. 58.
4 Constituciones de febrero 1854 (art. 14), de diciembre de 1854 (art. 15), de 1858 (art. 17), de 1865 (art. 20), de 1866 (art. 21), de 1872 (art. 8.15), de
1874 (art. 21), de 1875 (art. 20), de 1877 (art. 11.3), 1878 (art. 11.3), de 1879 (art. 11.3), de 1880 (art. 11.3), de 1881 (art. 11.2), de 1887 (art.11.3), de
1896 (art. 11.3), de 1907 (art. 9.3), de 1908 (art. 6.6), de 1924 (art. 7) y de 1934 (art. 7).
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En este sentido es de destacar la reflexión de En ese sentido conviene destacar que la LPE,
Manuel AMIAMA: actualmente vigente, contiene algunas disposiciones
“En nuestro país, el derecho de propiedad que históricamente han sido utilizadas de manera
está consagrado en el inciso 13 del Art. 8 de deficiente para restringir el derecho de propiedad.
la Constitución. Según su texto, la propiedad Tal es el caso, por ejemplo, de la expropiación de
privada cual que su naturaleza, no puede ser urgencia por necesidad de ocupación y el método
tomada por el Estado ni por otras personas de valoración asentado en el criterio catastral (en
autorizadas por el Estado, sino por causa base al cual suelen fijarse precios disconforme
debidamente justificada de utilidad pública con la realidad6), los cuales vienen siendo objeto
o interés social y previa justa indemnización. de algunas interpretaciones correctivas (y con este
Según esto, la posibilidad de tomar la propiedad dato adelantamos algunos de los comentarios del
privada en tales caos no corresponde al trabajo) por parte de la jurisprudencia y la doctrina
antiguo concepto de la expropiación, sino recientes, en aplicación del art. 51 de la Constitución
más bien a la figura jurídica de la enajenación proclamada el 26 de enero de 2010 y del derecho
o venta forzosa. La introducción del interés convencional7.
social como justificante de esta enajenación III. Fundamentos y naturaleza jurídica de la
forzosa en nuestro texto constitucional data expropiación
de la reforma de 1942. Significa que el Estado
puede ordenar la expropiación remunerada Según lo sostenido por Fernando GARRIDO FALLA,
no sólo para obras destinadas a ingresar y la expropiación es “(…) un instituto de Derecho
permanecer en el patrimonio del Estado, sino público que consiste en la transferencia coactiva de
también para resolver problemas en provecho la propiedad de un particular a una Administración
de ciertos grupos o núcleos de la comunidad pública, o a otro particular, por razón de interés
necesitados de un asiento territorial para fines público y previo pago de su valor económico.”8
de habitación o trabajo. Es esta la primera forma Sosteniendo en algunas páginas siguientes
de aplicación que se ha dado a la reforma de y haciendo referencia al criterio del Tribunal
1942.”5 Constitucional español, que la expropiación tiene
En desarrolló de esta disposición constitucional fue una doble naturaleza porque constituye una técnica
que se promulgó la Ley núm. 344 de 29 de julio destinada a la consecución del interés público y, a
de 1943, que establece un Procedimiento especial la vez, es una garantía constitucional del derecho
para las Expropiaciones intentadas por el Estado, de propiedad privada9. Por lo que constituye –al
el Distrito de Santo Domingo o las Comunes decir Miguel MARIENHOFF– “(…) un medio de
(en adelante “LPE”), la cual adoptó el modelo solucionar y armonizar la situación antagónica entre
expropiatorio francés para que sea el juez judicial dos intereses: el público y el privado.”10 Se trata,
quien acordara la transferencia de la propiedad en definitiva, de la doble faz que envuelve uno de
afectada de utilidad pública o interés social y la los dogmas del derecho administrativo, que es el
fijación del justiprecio. equilibrio entre las potestades de la Administración
_____________________________
5 Notas de derecho constitucional, 6ª ed., Santo Domingo, Editora Punto Mágico, 1995, pp. 73-74.
6 Así, la Primera Sala del Tribunal Superior Administrativo, mediante Sentencia núm. 030-02-2018-SSEN-00326, de fecha 28 de septiembre de 2018,
sostuvo “(…) que la competencia para determinar el valor de un inmueble es atribución exclusiva de la susodicha Dirección General de Catastro Nacional
(…)”. Vid. Recio, Adonis, Jurisprudencia del tribunal superior administrativo, Santo Domingo, 2019, p. 310.
7 Cfr. Rojas Báez, Julio José, “La expropiación en el derecho internacional de los derechos humanos aplicable a la República Dominicana”, en Jorge Prats,
Eduardo (Dir.), La organización del poder para la libertad, Santo Domingo, Librería Jurídica Internacional, 2020, pp. 907-940.
8 Tratado de derecho administrativo, t. II, 13ª ed., Madrid, Tecnos, 2012, p. 287.
9 Ibidem, p. 294.
10 Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, t. IV, 6ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 126.

Pública (prerrogativas y privilegios justificadas significa que los derechos del particular
por razones de interés general) y el control de su claudican totalmente ante el Estado, sino
ejercicio para la defensa de los derechos y garantías que, en el lugar de su derecho de propiedad,
de las personas11 lo cual tiene base, en el derecho que desaparece, surge un nuevo derecho, el
dominicano, en los artículos 8, 68, 69 y 74.4 de la derecho a ser indemnizado y, por tanto, a recibir
Constitución. una justa compensación. Esto en razón de
Dentro de su concepción como atribución pública que este derecho sustitutivo debe ser, como
la expropiación se enmarca en la denominada su nombre lo indica, una justa compensación
potestad ablatoria, que denota una categoría de o indemnización, que no signifique ni
conducta administrativa que suele quitar o eliminar enriquecimiento ni empobrecimiento para el
los derechos12. Aunque debe indicarse, a fin de expropiado, es decir, una indemnización que
ser más preciso, que su encuadramiento como sustituya el derecho que ha sido lesionado por
una actividad ablatoria responde a elementos el ejercicio de la potestad expropiatoria”17.
objetivos de interés general13, por lo que su ejercicio De allí que Ramón PARADA haya sostenido que
siempre deberá responder a las necesidades de la expropiación suele abordarse en los textos
adquirir cierto bien por razones utilidad pública constitucionales de manera negativa para que
o interés social y no por situaciones subjetivas o constituya una garantía radical frente al desposeído
particulares de los sujetos. Y es precisamente sobre por la Administración Pública y no de modo positivo,
esta idea que el Tribunal Constitucional diferenció como si se tratase de una simple potestad de ésta
la expropiación de la confiscación o decomiso para para eliminar la propiedad privada18.
la aplicación apropiada de las garantías que el art.
IV. La potestad expropiatoria
51 de la Constitución dispone en protección de la
propiedad14. IV.1. Elementos subjetivos
Como garantía, la expropiación asegura que la Aunque la LPE no enuncia expresamente los
limitación de la propiedad se realice en los casos sujetos de la expropiación, se acepta sin mayores
estrictamente necesarios y, en caso de producirse, inconvenientes que, en principio, son dos: el
permite la integridad patrimonial15 de las personas16. expropiante y el expropiado. El primero es el
Mejor dicho, en palabras de la Suprema Corte de expropiante, que en el ordenamiento dominicano
Justicia: es el Poder Ejecutivo, ya que en virtud del art. 1 de
“12. Es preciso indicar que, si bien se otorga la LPE es quien debe declarar, mediante decreto, la
al Estado la posibilidad de apoderarse de necesidad de utilidad pública o interés social para
determinados bienes particulares, esto no disponer el inicio del procedimiento expropiatorio19.
_____________________________
11 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, t. I, 17ª ed., Madrid, Civitas, 2015, p. 73.
12 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, t. II, 14ª ed., 2015, pp. 122-ss; y Cassagne, Juan Carlos,
Derecho administrativo, t. II, Lima, Palestra, 2010, pp. 585-ss.
13 Recordando lo sostenido en España por José Luis MEILÁN GIL (Categorías jurídicas en el derecho administrativo, Madrid, Iustel, 2011, p. 25), respecto
al hecho de que “[e]l interés general no se identifica necesariamente con el interés de la Administración.”
14 Sentencia TC/0205/13, 13 de noviembre de 2013.
15 Según Rachel Hernández Jerez (“Expropiación y responsabilidad patrimonial del Estado en la República Dominicana”, en Jorge Prats, Eduardo [Dir.], El
nuevo constitucionalismo y la constitucionalización de la sociedad y el derecho, Santo Domingo, Librería Jurídica Internacional, 2008, p. 426), ello implica
una obligación de buena Administración.
16 De allí que la Suprema Corte de Justicia (3ª Sala, 28 de octubre 2020, núm. 003-2020-SSEN-00733) haya indicado que “(…) la expropiación implica una
conversión de derechos (…)”, pues “(…) el bien expropiado sale del patrimonio del expropiado y se sustituye por su valor económico (…)”.
17 SCJ, 3ª Sala, 29 de septiembre de 2021, núm. 033-2021-SSEN-00846.
18 Parada, Ramón, “Evolución y crisis del instituto expropiatorio”, en Documentación Administrativa, núm. 222, 1999, p. 45.
19 Amiama, Manuel, Prontuario de legislación Administrativa Dominicana, Santo Domingo, SEAP, 2008, p. 221.
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El segundo es la persona contra quien se dirige que sin realizar ninguna distinción entre los tipos
la potestad expropiatoria y sobre cuyos bienes de bienes solo se refiere a la propiedad, y el 1 de la
recae la expropiación. De acuerdo con la doctrina LPE, que al aludir el posible objeto de expropiación
comparada se trata de una cualidad ob rem y, por expresa que puede ser “una propiedad cualquiera”.
tanto, no definida por la situación subjetiva del De manera que, por la dicción literal de las
sujeto, sino por la de titularidad del objeto de la normas citadas, no existe inconveniente en que
expropiación20. Resulta tanto así que el art. 15 de los supuestos objetos de la expropiación sean un
la LPE contempla expresamente la posibilidad de bien mueble o inmueble24.
expropiar los bienes de personas incapaces por
motivos minoría de edad o interdicción. En ese mismo sentido se ha expresado Eduardo
Jorge Prats:
Y, finalmente, podría presentarse un tercer sujeto
denominado beneficiario, que es la persona u “Hoy hay que admitir que el artículo 51 de la
organismo que se favorece de la expropiación. Constitución protege contra la expropiación injusta
Puede tratarse de un ente público21 distinto a de bienes tanto muebles como inmuebles, tanto
la Administración que inicia el procedimiento corporales como incorporales, con exclusión de
expropiatorio o un sujeto de derecho privado, según aquellos derechos de carácter extrapatrimonial.
la expropiación tenga como causa una situación Y es que dicho texto no limita el instituto de
de utilidad pública o interés social22. la expropiación a una categoría de bienes y
Una ilustrativa descripción de esto último lo derecho ni tampoco remite al legislador para que
constituye lo expresado por la Suprema de Justicia: determine el ámbito de la expropiación. Pretender
“(…) que ese texto no limita la expropiación a lo contrario, no sólo sería nadar contra la corriente
los casos en que el Estado u otras entidades del texto constitucional sino desconocer la realidad
de derecho público necesiten por sí mismos económica de las grandes propiedades mobiliarias,
los bienes a tomar, sino que se extiende a los con lo que se desprotege al propietario de valores
caos en que los bienes a expropiar deban pasar mobiliarios frente al propietario inmobiliario”.25
al patrimonio de otras personas, públicas o En ese sentido, debe resaltarse que para nuestro
privados, cuando ello sea requerido por interés Tribunal Constitucional la propiedad y sus garantías
social (…)”23
jurídicas comprenden los derechos administrativos
IV.2. Elemento objetivo reales consecuentes de actos administrativos
Puede ser objeto de expropiación cualquier tipo de favorables, como por ejemplo la autorización26y27.
derecho e interés patrimonial legítimo que forme De manera que puede utilizarse la expropiación
parte de la esfera jurídica de las personas. Ello se para extinguir este tipo de derecho cuando así lo
deduce del contenido del art. 51 de la Constitución, exija una causa de utilidad pública28.
_____________________________
20 García de Enterría, Eduardo, Principios de la …, ob. cit., p. 57.

21 Como los municipios, por ejemplo, que en virtud del art. 60.9 de la Ley 176-07 deben realizar una solicitud de declaratoria de utilidad pública frente al
Poder Ejecutivo para la realización de una expropiación en su favor.
22 Amiama, Manuel, Notas de derecho …, ob. cit., pp. 73-74.
23 SCJ, agosto de 1966, B. J. 669, pp. 1361.
24 Troncoso de la Concha, Manuel de Jesús, Elemento de derecho administrativo, 4ª ed., Santo Domingo, INAP, 1981, p. 248; Concepción Acosta,
Franklin, Teoría de las vías de ejecución en el derecho administrativo, Santo Domingo, Impresora Soto Castillo, 2017, p. 443-444.
25 Jorge Prats, Derecho constitucional, t. II, 2ª ed., Santo Domingo, Ius Novum, 2012, p. 213.
26 Sentencia TC/0226/14, de 23 de septiembre de 2014.
27 Coincidiendo en este sentido con lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia de 6
de febrero de 2001, párr. 122.; caso Granier y otros [Radio Caracas Televisión] vs. Venezuela, sentencia de 22 de junio de 2015, párr. 335; y caso
Comunidad Campesina de Santa Bárbara vs. Perú, sentencia de 1 de septiembre de 2015, párr. 199).
28 González Pérez, Jesús, Los derechos reales administrativos, Madrid, 2016, pp. 68-70.

IV.3. La causa expropriandi de Justicia, refiriéndose a la causa expropiandi,

La causa expropiandi es la razón que justifica y sostenía lo que sigue:
legítima el ejercicio de la potestad expropiatoria, por “(…) entre las facultades del tribunal que
lo que su presencia en el supuesto particular, ya sea sea apoderado de este procedimiento se
la utilidad pública (como la ejecución de una obra encuentra la de comprobar si el Decreto de
pública) o el interés social (por ejemplo, solución de expropiación así dictado cumplía esos fines;
un problema social), debe ser declarada de manera que, por consiguiente, el Tribunal a-quo,
previa y concreta por la Administración Pública, que pudo correctamente, como lo hizo, declarar
implica la obligación de tener que explicar el futuro inconstitucional el referido Decreto de
al que se destinará el bien objeto de la expropiación, expropiación, fundándose, según consta en
conforme al principio de racionalidad del art. 3.4 la sentencia impugnada, en que el mismo no
de la Ley núm. 107-13, sobre los Derechos de las había perseguido fines de utilidad pública o
Personas en sus Relaciones con la Administración interés social, sino fines comerciales (…)”31
y de Procedimiento Administrativo (en adelante
En una decisión más reciente, la Suprema Corte
“LPA”).
de Justicia también sostuvo:
Ello responde al hecho de que el interés general no es
“15. Para que un decreto de expropiación pueda
una noción que pueda utilizarse indiscriminadamente
privar a un particular de su sagrado derecho de
para imponer los privilegios de autotutela sobre las
propiedad, es preciso que se fundamente en
personas sin mayores precisiones, sino que debe
una causa de utilidad pública o de interés social
ser efectivamente demostrado y racionalmente
debidamente comprobada y materializada por
motivado29.
el Estado, cosa que no se cumple en la especie,
En esta dirección de pensamiento, podemos ver la ya que aunque dicho decreto fue emitido en el
opinión del profesor español Jaime RODRÍGUEZ- ejercicio de una facultad constitucional del Poder
ARANA (y aunque la opinión se realiza de manera Ejecutivo, devino en un acto administrativo no
genérica, resulta aplicable para el caso de la consumado efectivamente por la inejecución de
potestad de expropiación): la causa de utilidad pública que motivó dicha
“(…) el interés público no es un cheque expropiación.”32
en blanco, no es una fórmula abierta que Esta afirmación se enmarca en una línea
permita el desencadenamiento de la potestad jurisprudencial que nos enseña que, en atención
administrativa sin más. Necesita ser demostrado a lo dispuesto por el art. 51.1 de la Constitución33,
en lo concreto, precisa ser puntualizado con no es posible quitar la propiedad privada mediante
detalle, debe ser específico y fácil de aprehender la potestad expropiatoria sin la real y efectiva
por la ciudadanía. De lo contrario, el concepto determinación de la causa expropiandi, en vista
se convierte en un peligroso expediente para el de que se trata de un presupuesto indispensable
autoritarismo y el ejercicio unilateral del poder.”30 para la validez de la expropiación; que implica,
Como ilustración de esto en el Derecho dominicano además, una interdicción para el rechazamiento
podemos traer a colación las líneas contenidas de cualquier conducta expropiatoria que carezca
en una vieja sentencia donde la Suprema Corte de una causa legítima34.
_____________________________
29 Sentencia TC/0623/15, de 18 de diciembre de 2015.

30 Interés general, derecho administrativo y Estado de bienestar, Madrid, Iustel, 2012, p. 15.
31 SCJ, 28 de mayo de 1986, B.J. 906, pp. 612-613.
32 SCJ, 3ª Sala, 29 de noviembre de 2019, núm. 672-2019.
33 Que dispone que “ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino por causa justificada de utilidad pública o de interés social (…)”.
34 Lo cual puede ser verificado por la jurisdicción contencioso-administrativa mediante el control de la motivación y de los hechos determinantes.
PUCMM | 97
V. La indemnización expropiatoria: garantía requieren la autorización del Congreso Nacional

económica (art. 262, Constitución)38.
No obstante, esta situación ha desaparecido
V.1. La indemnización previa y la expropiación
como consecuencia de una reciente decisión
de urgencia
(tipo manipulativa condicional) en la que el Tribunal
Sin la indemnización previa la expropiación no Constitucional impuso la regla dispuesta por la
es más que una antijurídica confiscación. Así lo Carta Magna, indicando que la expropiación de
expresó el Tribunal Constitucional35 al indicar que emergencia del art. 13 de la LPE deberá restringirse
el justiprecio debe materializarse con anterioridad al supuesto en el que no haya “(…) acuerdo sobre
a la privación de la propiedad, salvo que se trate el valor de la propiedad que deba ser adquirida
de un supuesto de Estado de emergencia o de y se declare el Estado de Emergencia o de
defensa proclamado con autorización del Congreso Defensa, conforme a los términos que establece
Nacional. La indemnización entonces ha de ser la Constitución (…)”39. Erradicándose la posibilidad
entendida como un presupuesto de legitimidad para de que la expropiación de emergencia sea utilizada
el ejercicio de la potestad expropiatoria, sin lo cual desviadamente para eludir la regla del pago previo
no puede producirse válidamente la expropiación36. del justo valor.
Esta regla, sin embargo, ha sido históricamente V.2. Acerca del justo valor de la indemnización
ignorada ante la expropiación de urgencia por En aplicación del art. 10 de la LPE los tribunales
necesidad de ocupación, cuya regulación legal, han venido utilizado como método de valoración el
según la acertada explicación de Justo Pedro criterio catastral, que implica la fijación de precios
CASTELLANOS KHOURY, ha sido mal entendida expropiatorios incompatibles con la realidad de
y aplicada para evitar el previo pago del justiprecio37. mercado40. Una muestra de esto lo constituye
Ello, en virtud del art. 13 de la LPE, que dispone la aseveración de la Primera Sala del Tribunal
que cuando no exista un acuerdo sobre el valor Superior Administrativo, que llegó a indicar “(…)
de la propiedad afectada de utilidad pública o que la competencia para determinar el valor de un
interés social y el Poder Ejecutivo haya declarado inmueble es atribución exclusiva de la susodicha
la urgencia, puede tomar la posesión del bien Dirección General de Catastro Nacional (…)”41.
con el simple depósito del valor catastral en la
Esto comporta una situación que desconoce la
Tesorería Nacional, lo cual implica un absoluto
naturaleza garantista de la indemnización, que
desconocimiento de la Constitución.
según Manuel AMIAMA debe tratarse del justo
La cuestión estriba en que esa disposición valor determinado mediante acuerdo entre las
desconoce que, de acuerdo al art. 51.1 de la partes o por sentencia de juez competente, “(…)
Constitución, solo “[e]n caso de declaratoria que se ha interpretado siempre en el sentido de que
de Estado de Emergencia o de Defensa, la corresponda cuando menos al valor al momento
indemnización podrá no ser previa”, los cuales de la expropiación (…)”42.
_____________________________

36 García de Enterría, Eduardo, Principios de la …, ob. cit., p. 117.
37 “La tutela del derecho de propiedad frente a la potestad expropiatoria del Estado en República Dominicana”, en Jorge Prats, Eduardo (Dir.), La
organización del …, ob. cit., pp. 810-811.
38 Y aunque en este supuesto excepcional no se impone el pago previo del justiprecio, deberá considerarse la exigencia de indemnización adecuada,
pronta y efectiva de la Corte IDH (caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia de 6 de mayo de 2008, párr. 96).
39 Sentencia TC/182/20, 23 de junio de 2020.
40 Lo que constituye una exigencia del derecho convencional, en vista de que la Corte IDH (caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia de 6 de mayo
de 2008, párr. 98) ha indicado que la justa indemnización, para ser adecuada y cumplir con el art. 21 de la Convención Americana, debe tomar como
referencia el valor comercial del bien expropiado.
41 Recio, Adonis, Jurisprudencia del tribunal …, ob. cit., p. 310.
42 Notas de derecho …, ob. cit., p. 74.

Situación que ha sido restaurada por la que sea la consecuencia de la pérdida coactiva
jurisprudencia reciente de la Suprema Corte de de propiedad producida por la expropiación,
Justicia en base a la idea de integridad patrimonial, siempre y cuando haya sido probado ante los
marcando así la necesidad de que el expropiado jueces del fondo.”44
reciba el equivalente económico de la privación Esta valoración, según la jurisprudencia de la
experimentada, sin perjuicio de la compensación Suprema Corte de Justicia, le corresponde realizar
económica por otros daños consecuentes de la al juez judicial a pena de incurrir un desconocimiento
expropiación, incluyendo el lucro cesante43. Se trata de la tutela judicial efectiva, la cual “(…) le otorga a
de una tendencia hacia una reparación amplia, tal toda parte afectada por una expropiación por causa
y como lo advirtió la Suprema Corte de Justicia en de utilidad pública e interés social, el derecho de
la sentencia siguiente: acudir a la jurisdicción competente a fin de que
“20. Así las cosas, esta Tercera Sala, estima decida sobre el pago del precio justo de la misma
que cuando acontece una expropiación forzosa (…)”45.
sobre un inmueble por motivo de utilidad pública
o interés general, en la realidad material y jurídica VI. El procedimiento expropiatorio
no se trata siquiera de una venta forzosa, VI.1. El procedimiento como garantía de buena
sino de la pérdida coactiva de la propiedad Administración
producida por la obra del Derecho, la cual
En el estado actual del ordenamiento dominicano el
produce daños que deben ser compensados en
procedimiento se encuentra configurado como una
su integralidad y cuyo abono es ordenado por el
garantía de certeza de la actuación administrativa y
propio ordenamiento jurídico, todo lo cual, en el
de la tutela de los derechos e intereses legítimos de
contexto de una economía de mercado, evoca
las personas. De hecho, el considerando séptimo
la idea de valor de mercado como justo precio.
de la LPA es taxativo en ese sentido:
Es por ello que se reconoce que la expropiación
implica una conversión de derechos (el bien “Que el mandato de la Carta Fundamental del
expropiado sale del patrimonio del expropiado Estado de incorporar con carácter general en
y se sustituye por su valor económico). la Administración Pública el procedimiento
administrativo, en adición a garantizar la
21. Dentro del concepto justo precio, la
vigencia efectiva de la cláusula constitucional
jurisprudencia convencional se inclina en indicar
del Estado Democrático, constituye un
que supone una indemnización que debe ser
instrumento esencial que posibilita el acierto
adecuada, pronta y efectiva; en ese sentido
de las decisiones administrativas y potencializa
se ha de entender como adecuado el monto
el respeto de los derechos fundamentales de las
a recibir, cuando en su determinación se tome
personas en su relación con la Administración y
en cuenta: 1.º) el valor comercial del bien objeto
demás órganos y entes que ejercen función de
de la expropiación anterior a la declaratoria de
naturaleza administrativa en el Estado.”
utilidad pública; 2.º) el justo equilibrio entre el
interés general y el interés particular; y 3.º) los Lo que implica la integración de la buena
intereses devengados desde que se perdió Administración como un conjunto de derechos
el goce efectivo de la posesión del inmueble. de naturaleza procedimental que persiguen que el
Adicionalmente dicha indemnización constitutiva ejercicio de la función administrativo se enmarque
de lo que se denomina justo precio estaría en una aplicación normativa objetiva, oportuna, que
conformada por todo daño, de cualquier tipo, considere las alegaciones de los interesados y que
_____________________________
43 SCJ, 3ª Sala, 20 de diciembre de 2019, núm. 0808-2019; y SCJ, 3ª Sala, 30 de enero de 2020, núm. 033-2020-SSEN-00040.
44 SCJ, 3ª Sala, 28 de octubre 2020, núm. 003-2020-SSEN-00733.
45 SCJ, 3ª Sala, 30 de octubre de 2019, núm. 589.
PUCMM | 99
sea racionalmente motivada, como expresamente supuestos donde no existe otra medida alternativa
dispone el art. 4 de la LPA. Según indicó el Tribunal menos restrictiva50) y que la decisión expropiatoria
Constitucional, se trata de una serie de obligaciones esté adecuadamente motivada (art. 3.4, LPA).
dimanantes de la buena Administración, que es un Por tanto, la buena Administración exige que
derecho fundamental nuevo recogido implícitamente el ejercicio de la potestad expropiatoria se
por los artículos 138, 139 y 146 de la Constitución46. realice observando los derechos y principios
De modo que la LPA se instituye en el vehículo procedimentales de la LPA para garantizar que
jurídico que expande la buena Administración la declaratoria de utilidad pública o interés social
hacia todas las relaciones de las personas con los se realice mediante un acto razonable, adecuado
organismos públicos, pues como ha indicado el al fin que se persigue, debidamente motivado y
Tribunal Constitucional tiene consideración universal respetuoso del derecho de defensa de la persona
y su disfrute no se encuentra condicionado ni expropiada.
mediatizado por ninguna exigencia ni por ninguna VI.2. Las fases del procedimiento expropiatorio
autoridad47. De ahí que el Tribunal Constitucional
La expropiación, de acuerdo con la lógica de
agregue, en la misma decisión:
los artículos 1 y 2 de la LPE, inicia de manera
“Toda persona tiene derecho, por tanto, a exigir extrajudicial, a través de la emisión de un decreto del
el imperio de los parámetros propios de la Poder Ejecutivo que declara la afectación de utilidad
buena administración en sus relaciones con las o interés social del bien que se desea adquirir. Este
instituciones públicas, los cuales imponen a la decreto constituye un acto administrativo que inicia
Administración el respeto de un cierto estándar lo que suele conocerse como la fase administrativa
de comportamiento en sus relaciones con los del procedimiento expropiatorio, dándole paso a
administrados”.48 un acercamiento hacia el sujeto expropiado para
En ese orden ha de destacarse que los derechos intentar un acuerdo para la adquisición o cesión
concretos de la buena Administración deben amistosa del bien declarado de utilidad pública o
observarse en el procedimiento expropiatorio interés social.
conjuntamente con los principios enumerados En caso de que el acercamiento (que constituye
en el art. 3 de la LPA, a fin de que se realice un un trámite procedimental obligatorio) permita la
ejercicio adecuado de la potestad de expropiación concretización de un acuerdo entre las partes, el
y se obtenga una buena decisión.49 Dentro de procedimiento expropiatorio finalizará en la fase
estos preceptos pueden enunciarse, sin ánimos administrativa, conforme al art. 28.f de la LPA. Se
de exhaustividad, que la potestad expropiatoria configuraría entonces, según el decir del Tribunal
sea ejercida de manera proporcionada (que de Constitucional51, una expropiación voluntaria porque
acuerdo al art. 3.9 de la LPA implicaría su reducción no se cuestiona el acto expropiatorio y existe un
a lo estrictamente necesario, es decir: aquellos acuerdo sobre el justiprecio del bien afectado de
_____________________________
46 Sentencia TC/0322/14, 22 de diciembre de 2014.

47 Sentencia TC/0341/15, de 9 de octubre de 2015.
48 Idem.
49 Entre nosotros hay quienes (Jiménez Martínez, Katia Miguelina, La buena administración como base de la potestad expropiatoria, Santo Domingo,
IUDEX, 2017, pp. 115-ss.) han advertido la necesidad de reformar la LPE para adaptar su fase administrativa a las exigencias de la buena Administración,
debido a la ausencia de contenido específico en la referida norma legal. No obstante, y sin dejar de reconocer la necesidad de revisión y sustitución
de la LPE por un nuevo texto, consideramos que la falta de regulación o contenido específico no implica una imposibilidad para que el procedimiento
expropiatorio sea realizado acorde con la exigencia de buena Administración, en vista de que la LPA es aplicable supletoriamente (y por lo tanto debe
necesariamente considerarse) en virtud de su art. 15. Se trata de una situación de supletoriedad normativa y no, como se ha indicado, de ausencia de
base legal.
50 Que también parece tener base en el Derecho convencional. Vid. Corte IDH, caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia de 3 de marzo de 2011,
párrs. 63-65; y Corte IDH, caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras, sentencia de 8 de octubre de 2015, párr. 154

utilidad pública o interés social, que es uno de los Situación que no resulta en nada extraña, pues en
supuestos expresamente previsto por el art. 51.1 base a normas de contenido similar se ha sostenido
de la Constitución. en Derecho comparado que la única garantía del
Pero en caso de no lograrse ningún acuerdo sobre expropiado es el justiprecio por la privación de
el justiprecio, la Administración Pública deberá su propiedad, en el entendido de que no puede
apoderar al Tribunal Superior Administrativo, que oponerse al ejercicio de la potestad expropiatoria.
es una jurisdicción especializada del Poder Judicial, Tanto así que la doctrina comparada da cuenta de
para que pronuncie la expropiación pretendida. una línea jurisprudencial que consideraba que la
Se trata de la expropiación del Derecho público expropiación se producía “por las buenas o por las
francés52, que es el sistema establecido en el malas”, de manera que no existía forma de evitar
ordenamiento dominicano, y en virtud del cual la privación de la propiedad55.
la Administración debe procurar del juez judicial Línea de pensamiento que (al parecer) se intentó
el pronunciamiento de la expropiación del bien sostener en un primer momento en el ordenamiento
afectado de utilidad pública o interés social, a través dominicano cuando la Suprema Corte de Justicia
de un proceso contradictorio que deberá observar sostuvo:
todas las garantías que impone el derecho a la
“(…) la recurrente sostiene, en esencia, que
tutela judicial efectiva53.
(…) no se estaba en presencia de un caso de
Lo que comprende, lógicamente, la obligación de utilidad pública ni de interés social; pero,
que el tribunal centre su análisis para verificar si
el decreto que inició el procedimiento realmente (…) la apreciación de en qué momento o en
se encuentra justificado en una causa de utilidad qué circunstancia existe una causa de utilidad
pública e interés social, si está debidamente pública o interés social (…) corresponde
motivado y respetó el derecho de audiencia del soberanamente a las instituciones de carácter
expropiado. político establecidas por la Constitución del
Estado, y que ese carácter político resulta
VII. El control judicial de la decisión precisamente (…) de la capacidad el indicado
expropiatoria poder el de apreciación de necesidades
variables; que no entrando la cuestión planteada
Entre nosotros se ha sostenido con justa razón
en el ámbito judicial, el medio que al respecto
que la LPE no es una norma que regule el proceso
se ha propuesto no puede ser acogido;”56
expropiatorio en su totalidad, sino que se trata
de una ley que dispone un proceso judicial para Criterio que la Suprema Corte de Justicia varió
determinar el precio del bien afectado por la unos años luego, al sostener que “(…) sólo al
decisión expropiatoria en el supuesto de no lograrse Poder Ejecutivo compete la facultad de declarar
un acuerdo con el propietario54. De manera que en la expropiación de un inmueble determinado y no
este proceso no está concebido para cuestionar a los tribunales de justicia, pero no les niega a
la legalidad de la expropiación en sí, sino para la éstos la facultad de examinar el procedimiento de
determinación del justiprecio correspondiente. expropiación (…)”57.
_____________________________
52 Cfr. García de Enterría, Eduardo, Principios de la …, ob. cit., pp. 54-55.

53 Sentencia TC/00205/13, de 13 de noviembre de 2013.
54 Castellanos Khoury, Justo Pedro, “La tutela del …”, ob. cit., p. 805.
55 Hernández-Mendible, Víctor, “Contribución al estudio del artículo 101 de la constitución de la república”, en Revista de la Facultad de Ciencia Jurídica y
Políticas de la Universidad Central de Venezuela, núm. 89, 1993, p. 330.
56 SCJ, 17 de agosto de 1966, B. J. 669, pp. 1366-1367.
57 SCJ, 28 de mayo de 1986, B.J. 906, p. 612.
PUCMM | 101
Agregando, en la página siguiente, “(…) que (…) 139 que dicha jurisdicción controlará la legalidad
entre las facultades del tribunal que sea apoderado de la actuación de la Administración Pública; lo que
de este procedimiento se encuentra la de comprobar evidentemente incluye al decreto de expropiación
si el Decreto de expropiación así dictado cumplía cuestionado en la especie, por ser un acto emanado
esos fines (…)”58. del ejercicio de una actuación pública que le
Llegados a este punto debe indicarse que el corresponde al Poder Ejecutivo como órgano del
establecimiento de una cláusula general de Estado, y que tiene una finalidad definida, como lo
competencia y de la tutela judicial efectiva mediante es, la limitación del derecho fundamental sobre la
los artículos 69, 139 y 165.2 de la Constitución propiedad privada, basado en causas justificadas
despeja cualquier duda al respecto, ya que ello de utilidad pública o de interés social.”60
implica la existencia de un control judicial pleno De ahí que en el estado actual del ordenamiento
y universal de la actuación administrativa; y es dominicano los tribunales pueden controlar la
así, precisamente, como lo viene considerado actividad expropiatoria por cualquier tipo de
la doctrina y la jurisprudencia dominicana tras la contrariedad a derecho a través del proceso
reforma constitucional de 2010.59 contencioso-administrativo regulado por la Ley
Por lo que debe concluirse que la persona expropiada núm. 1494 de 1947, que instituye la Jurisdicción
tiene, además del derecho a que la expropiación Contencioso-administrativa, y la Ley núm. 13-07,
se realice mediante un procedimiento adecuado de Transición hacia el Control Jurisdiccional de la
(de buena Administración), el derecho a combatir Actividad Administrativa. Solo así adquieren sentido
el acto expropiatorio mediante su impugnación las garantías formales y materiales que rodean el
judicial, ya sea por vicios de forma, desviación de derecho de propiedad, pues sin un control judicial
poder, el control de los hechos determinantes de la adecuado nada impediría que la Administración
causa expropiandi (a fin de determinar su veracidad) sobrepase los límites normativos para privar el
o cualquier otro tipo de contrariedad a derecho, derecho de propiedad de las personas de manera
debiendo el juez, una vez constada la transgresión arbitraria.
denunciada, declarar la nulidad del acto.
Conclusiones
Ese es el sentido correcto del control judicial pleno
que proclama la Constitución dominicana. Y en Llegados a este punto podemos enunciar, a modo
esa línea de ideas puede citarse como ejemplo de conclusión, que la figura de la expropiación es
una reciente decisión de la Corte de Casación una herramienta útil para que la Administración
dominicana, en la cual declaró: Pública pueda perseguir la satisfacción del interés
general cuando ello exija privar la propiedad privada
“Esta Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de alguna persona por causa de utilidad pública
considera, que si bien es cierto que conforme a lo
establecido por el artículo 51 de la Constitución de o interés social. De hecho, esto conecta con la
la República, el Poder Ejecutivo tiene la facultad función social que el art. 51 de la Constitución le
de emitir decretos de expropiación por causa asigna a la propiedad.
de utilidad pública o de interés social, esto no Sin embargo, no debe olvidarse que la expropiación
significa, como entendiera el tribunal a quo, que el es también una garantía orientada a restringir la
decreto así emitido esté exento del control que la privación de la propiedad a los supuestos donde
propia Constitución pone a cargo de la jurisdicción no existe otra medida alternativa menos restrictiva,
contencioso administrativa, al disponer en el artículo cuya verificación deberá realizarse observando los
_____________________________
58 Ibidem, p. 613.
59 Jorge Prats, Eduardo, Derecho constitucional, ob. Cit., pp. 214-215; SCJ, 3.ª Sala, 22 de agosto de 2018, núm. 540.
60 SCJ, 3.ª Sala, 29 de noviembre de 2019, núm. 672-2019.

derechos y principios de buena Administración, a García de Enterría, Eduardo y Fernández,

fin de que se adopte una decisión correcta y de Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo,
calidad. t. II, 14.ª ed., 2015.
Se trata, igualmente, de una figura que asegura la García de Enterría, Eduardo, Principios de
integridad patrimonial de la persona expropiada, por la nueva ley de expropiación forzosa, Madrid,
lo que el pago de justo valor indemnizatorio deberá Civitas, 2006.
realizarse de manera previa a la transferencia de la
propiedad, salvo que se trate de una expropiación González Pérez, Jesús, Los derechos reales
de emergencia, que solo procede en los casos de administrativos, Madrid, 2016.
Estado de Emergencia o de Defensa proclamado
con autorización del Congreso Nacional. Hernández Jerez, Rachel, “Expropiación
y responsabilidad patrimonial del Estado en
Referencias la República Dominicana”, en Jorge Prats,
Eduardo [Dir.], El nuevo constitucionalismo y la
Amiama, Manuel, Prontuario de legislación
constitucionalización de la sociedad y el derecho,
Administrativa Dominicana, Santo Domingo,
Santo Domingo, Librería Jurídica Internacional,
SEAP, 2008, p. 221.
2008.
Cassagne, Juan Carlos, Derecho
Hernández-Mendible, Víctor, “Contribución al
administrativo, t. II, Lima, Palestra, 2010.
estudio del artículo 101 de la constitución de la
Concepción Acosta, Franklin, Teoría de las república”, en Revista de la Facultad de Ciencia
vías de ejecución en el derecho administrativo, Jurídica y Políticas de la Universidad Central de
Santo Domingo, Impresora Soto Castillo, 2017. Venezuela, núm. 89, 1993.
Constituciones de la República Dominicana. Interés general, derecho administrativo y

Estado de bienestar, Madrid, Iustel, 2012.
caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara Jiménez Martínez, Katia Miguelina, La
vs. Perú, sentencia de 1 de septiembre de 2015. buena administración como base de la potestad
expropiatoria, Santo Domingo, IUDEX, 2017.
caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y Jorge Prats, Eduardo, Derecho constitucional,
sus miembros vs. Honduras, sentencia de 8 de Santo Domingo, Amigo del Hogar, 2018.
octubre de 2015.
Jorge Prats, Eduardo, Derecho constitucional,
Corte Interamericana de Derechos Humanos, t. II, 2.ª ed., Santo Domingo, Ius Novum, 2012.
caso Granier y otros [Radio Caracas Televisión] vs.
Venezuela, sentencia de 22 de junio de 2015. Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho
administrativo, t. IV, 6.ª ed., Buenos Aires, Abeledo
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Perrot.
caso Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia de 6 de
febrero de 2001. Meilán Gil, José Luis, Categorías jurídicas en
el derecho administrativo, Madrid, Iustel, 2011.
caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia Notas de derecho constitucional, 6.ª ed.,
de 6 de mayo de 2008. Santo Domingo, Editora Punto Mágico, 1995.
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Parada, Ramón, “Evolución y crisis del instituto
Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, expropiatorio”, en Documentación Administrativa,
t. I, 17.ª ed., Madrid, Civitas, 2015, p. 73. núm. 222, 1999.
PUCMM | 103
Primera Sala del Tribunal Superior SCJ, 3.ª Sala, 30 de octubre de 2019, núm.
Administrativo, Sentencia núm. 030-02-2018- 589.
SSEN-00326, de fecha 28 de septiembre de
2018. SCJ, agosto de 1966, B. J. 669.
Recio, Adonis, Jurisprudencia del tribunal Sentencia TC/00205/13, de 13 de noviembre

superior administrativo, Santo Domingo, 2019. de 2013.
Rojas Báez, Julio José, “La expropiación en el Sentencia TC/0205/13, 13 de noviembre de

derecho internacional de los derechos humanos 2013.
aplicable a la República Dominicana”, en Jorge Sentencia TC/0205/13, 13 de noviembre de
Prats, Eduardo (Dir.), La organización del poder 2013.
para la libertad, Santo Domingo, Librería Jurídica
Internacional, 2020, pp. 907-940. Sentencia TC/0226/14, de 23 de septiembre
de 2014.
SCJ, 17 de agosto de 1966, B. J. 669, pp.
1366-1367. Sentencia TC/0261/14, 5 de noviembre de
2014.
SCJ, 28 de mayo de 1986, B.J. 906, p. 612.
Sentencia TC/0322/14, 22 de diciembre de
SCJ, 28 de mayo de 1986, B.J. 906. 2014.
SCJ, 3.ª Sala, 20 de diciembre de 2019, núm. Sentencia TC/0341/15, de 9 de octubre de
0808-2019. 2015.
SCJ, 3.ª Sala, 22 de agosto de 2018, núm. Sentencia TC/0623/15, de 18 de diciembre
540. de 2015.
SCJ, 3.ª Sala, 28 de octubre 2020, núm. 003- Sentencia TC/182/20, 23 de junio de 2020.
2020-SSEN-00733.
Suprema Corte de Justicia, 3.ª Sala, 28 de
SCJ, 3.ª Sala, 29 de noviembre de 2019, octubre 2020, núm. 003-2020-SSEN-00733.
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Tratado de derecho administrativo, t. II, 13.ª
SCJ, 3.ª Sala, 29 de noviembre de 2019, ed., Madrid, Tecnos, 2012.
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Troncoso de la Concha, Manuel de Jesús,
SCJ, 3.ª Sala, 29 de septiembre de 2021, Elemento de derecho administrativo, 4.ª ed.,
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SCJ, 3.ª Sala, 30 de enero de 2020, núm. Villar Palasí, José Luis, Técnicas remotas del
033-2020-SSEN-00040. derecho administrativo, Madrid, INAP, 2001.

El gobierno de los jueces y los límites del juez constitucional: una visión
del caso República Dominicana
Víctor A. León Morel*
Recibido: 26 de mayo de 2021 – Aceptado: 25 de noviembre de 2021
Resumen
En el desarrollo del presente artículo, analizamos una de las problemáticas más interesantes sobre la filosofía
del Derecho y el Derecho constitucional, respecto a los límites del juez constitucional, en su rol jurisdiccional
como tribunal de última instancia en el ordenamiento jurídico. En dicho artículo, enfocamos nuestra postura en
los límites extrínsecos e intrínsecos del juez constitucional, tomando como base de nuestro análisis el Tribunal
Constitucional Dominicano, las atribuciones que el ordenamiento jurídico-político otorga a dicho tribunal,
cuáles son sus limitantes, así como aspectos relevantes respecto a la legitimidad del órgano de cierre. Para
el referido análisis, procedimos a revisar aspectos históricos relevantes sobre la génesis de los Tribunales
Constitucionales, así como doctrina comparada y nacional, y precedentes del propio Tribunal Constitucional
Dominicano. En conclusión, este trabajo tiene como objetivo principal analizar la conveniencia de un “gobierno
de los jueces” y sus límites en República Dominicana, desde su incidencia en aspectos políticos y jurídicos.
Palabras clave: límites constitucionales, gobierno de los jueces, interpretación constitucional, derechos
fundamentales, tribunal constitucional.
Abstract
In this paper we analyze one of the most interesting problems of the Philosophy of Law and Constitutional
Law regarding the limits of the constitutional judge, in his jurisdictional role as court of last resort in the
legal system. In this article, we focus our position on the extrinsic and intrinsic limits of the constitutional
judge, taking as the basis of our analysis the Dominican Constitutional Court, the powers that the legal-
political system grants to said court, its limitations, and other relevant aspects regarding the legitimacy of
the closing body. For the aforementioned analysis we review relevant historical aspects about the genesis
of constitutional courts, as well as comparative and national doctrine, and precedents of the Dominican
Constitutional Court itself. This paper’s main objective is to analyze the convenience of a “government of
judges” and its limits in the Dominican Republic from its impact on political and legal aspects.
Keywords: constitutional limits, government of judges, constitutional interpretation, fundamental rights,

constitutional court.
_____________________________
* Abogado Senior de la firma Headrick, Rizik, Álvarez y Fernández, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la
Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Correo electrónico: vleonmorel@gmail.com.
_____________________________
CÓMO CITAR: León Morel, Víctor (2021). El gobierno de los jueces y los límites del juez constitucional: una visión del caso República Dominicana. Iuris Forum,
N.º 2, julio-diciembre 2021, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, pp. 105-116
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“La labor más importante del ser humano es eran más que un texto sin efectividad, así como
buscar la moralidad en sus actos. Es de lo que la Constitución un pedazo de papel, en palabras
depende nuestro equilibrio interno, y nuestra de Lasalle, si no podía tener aplicabilidad en
propia existencia. La moralidad en nuestros un determinado Estado4. Ahora bien, una de
actos es lo único que puede conferir belleza las polémicas que generó este tipo de órganos
y dignidad a la vida. Quizá la principal tarea constitucionales, es sobre quién debe ser el
de la educación sea convertirlo en una fuerza guardián de la constitución, la cual Kelsen y
vital, e inscribirlo claramente en las conciencias. Schmitt debatieron sin que hasta la fecha exista
Hay que evitar que los cimientos de la moral una respuesta definitiva.
dependan de algún mito o estén ligados a Kelsen, conocido como el padre del
alguna autoridad, debido al riesgo de que las constitucionalismo moderno y del Derecho procesal
dudas sobre el mito o sobre la legitimidad de la constitucional, en su famoso texto denominado La
autoridad pongan en peligro los cimientos del garantía jurisdiccional de la Constitución en fecha
buen juicio y de la acción correcta.1” 23 de abril de 1928, donde afirmaba que el control
—Albert Einstein de las normas “no puede ser confiado a ninguna
instancia más que a la jurisdicción constitucional”
Introducción. y los tribunales constitucionales constituyen “un
medio idóneo para hacer efectiva la esencia de la
El movimiento neoconstitucionalista2 introdujo un democracia, es decir, el compromiso constante
órgano de control concentrado ajeno al Poder entre los grupos representados en el Parlamento,
Judicial a fines de ser el guardián de la Constitución ofreciendo un instrumento para la protección de
en última instancia. Este movimiento nace en los derechos de las minorías frente a las decisiones
Austria con el Tribunal Constitucional de Austria de la mayoría, por lo cual la Corte constitucional
previsto en la Constitución de 1920, y luego en constituía un supertribunal”5.
Alemania con la insigne Ley Fundamental de Bonn
Mientras que, para Schmitt, los Tribunales de
en 1949, donde se procuraba dar una rigidez y
Justicia pueden controlar las leyes simples con
estabilidad a ciertos derechos fundamentales,
respecto a la ley constitucional, pero no pueden
desde los artículos 1 al 20, los cuales estaban
defender ni proteger la Constitución. De este modo,
protegidos por una cláusula de intangibilidad, y
Schmitt distingue entre control judicial y protección
por unos guardianes de la Constitución, los jueces
política, distinción esta que se deriva directamente
del Tribunal Constitucional Federal, órgano creado
de la separación schmittiana fundamental, ya
por la referida Constitución, que actuaba como un
expresada en la Teoría de la Constitución; entre
comité permanente para el perfeccionamiento e
Constitución, entendida como decisión sobre
integración de la Ley Fundamental3. la existencia política de un Estado, como forma
Este órgano para limitar el poder estaba más que sustancial de la unidad política, y ley constitucional,
justificado en varios países que vivieron dictaduras como la realización normativa, que presupone
por largos años y los derechos fundamentales no aquella como su fundamento6.
_____________________________
1 EINSTEIN Albert, “Carta a un sacerdote, 20 de noviembre de 1950; The human side, P. 95, citado del libro “Lecturas esenciales
para el no creyente escogidas y presentas por Christopher Hitchens”, disponible en línea en: https://books.google.com.do/
books?id=ayMrDQAAQBAJ&printsec=frontcover#v=onepage&q&f=false
2 A pesar de que reconocemos que existen varios autores que discrepan de este término, por entenderlo ambiguo, no entraremos a analizar esas
consideraciones pues no son el objeto de este artículo. Algunos de los críticos de este término para designar una nueva etapa en el constitucionalismo
serían Luis Prieto Sanchís en su obra “El Constitucionalismo de los Derechos” y Manuel Atienza en varias obras, entre ellas Filosofía del Derecho y
Transformación social”, en las cuales se critica el uso que Miguel Carbonell le asigna al neoconstitucionalismo.
3 RUTHERS, Bernds, “La revolución secreta, del Estado de derecho al Estado Judicial”, Marcial Pons, Madrid, 2020, P. 105.
4 CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, Francisco, “¿qué es una Constitución?” Revista Española de Derecho Constitucional, Año 20. Núm. 58. Enero-Abril 2000.
5 KELSEN, HANS, “Sobre la jurisdicción constitucional”, Tribunal Constitucional de la República Dominicana, 2018, P. 83.
6 HERRERA, Carlos Miguel, “La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución” Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. 86.
Octubre-Diciembre 1994, P. 208.

Esta breve pero necesaria introducción nos Pellerano Gómez, en su artículo denominado bajo el
demuestra que mientras Kelsen defendía la función mismo nombre del año 1992, al indicar lo siguiente:
de los Tribunales Constitucionales y de sus jueces El reconocimiento de la Constitución como
como guardianes de la Constitución, Shmitt norma jurídica es una resultante del régimen
entendía lo contrario, pues como la Constitución democrático, una vez que ella dirime,
era un acto político, no podía ser controlado por un fundamentalmente, los conflictos provocados
órgano que carece de legitimidad para esos fines. por la vulneración a los derechos de la persona
El tema es de gran relevancia pues por poner un humana, que cometen, en su mayor parte, los
ejemplo, en Estados Unidos cada cierto tiempo, funcionarios y agentes del Estado9.
y en vista de las facultades del Presidente de Siendo la Constitución no solo una decisión política,
nominar candidatos cuando existan vacantes, sino también una norma jurídica, entendemos que
se tornan debates acerca del nombramiento de corresponde a unos jueces decidir respecto a los
candidatos demócratas o republicanos a fines de conflictos que se deriven de la misma. Ahora bien,
controlar aspectos fundamentales en la sociedad en razón de que los Tribunales Constitucionales
norteamericana, como el aborto. Esto ha provocado o en su defecto el órgano que ejerza funciones
que los políticos intenten controlar de forma absoluta de control concentrado de constitucionalidad se
el órgano judicial, como en el caso del Court ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico, en
Packing Plan7 de Roosevelt en 1937 y su propuesta ciertos casos se ha debatido que se trata de un
fallida de agregar 6 jueces más. Otro caso sucedió gobierno de los jueces, los cuales no tienen ningún
recientemente cuando los demócratas sometieron límite al poder, y como expresa la famosa frase del
un proyecto de ley8 para aumentar a 13 los jueces Lord Acton, el poder corrompe y el poder absoluto
de la Corte Suprema y así retomar el control de corrompe absolutamente todo10, trataremos de
este importante órgano jurisdiccional. Un caso más expresar algunas ideas en el presente artículo sobre
reciente que es relevante mencionar es el de Merrick los límites del juez constitucional, haciendo énfasis
Garland, nominado por Obama en marzo del año en el caso de República Dominicana.
2016, para llenar la vacante del juez Scalia en la
Corte Suprema, aunque, su candidatura ni siquiera I. El juez constitucional.
fue conocida por el pleno del Senado debido a
Antes de adentrarnos a analizar los límites que debe
que los miembros del Comité Judicial del partido tener el juez constitucional, debemos aclarar que
Republicano se negaron alegando que debido a la en el presente artículo no nos referimos a todos los
proximidad de las elecciones presidenciales no le jueces constitucionales en sentido literal, pues en
correspondía a Obama dicha nominación. República Dominicana los jueces desde menor a
Al día de hoy este autor entiende que la Constitución mayor jerarquía tienen atribuciones constitucionales,
es, además de una decisión política, una norma debido a los mandatos combinados de los artículos
jurídica, como afirmaba correctamente quien 6 sobre la Supremacía Constitucional, y 188 sobre
algunos han denominado como el padre del el control difuso de la Constitución dominicana que
derecho constitucional dominicano, Juan Manuel establecen lo siguiente:
_____________________________
7 https://www.fjc.gov/history/timeline/fdrs-court-packing-plan;
8 DEMOCRACY NOW, 16 DE ABRIL DE 2021, “LEGISLADORES DEMÓCRATAS PROPONEN UN PROYECTO DE LEY PARA AMPLIAR EL NÚMERO
DE JUECES DE LA CORTE SUPREMA DE ESTADOS UNIDOS”, DISPONIBLE EN LÍNEA: HTTPS://WWW.DEMOCRACYNOW.ORG/ES/2021/4/16/
TITULARES/DEMOCRATS_UNVEIL_BILL_TO_EXPAND_SCOTUS_THE_COURT_IS_BROKEN;
9 PELLERANO GÓMEZ, Juan Manuel, “La Constitución como Norma Jurídica”, Texto del discurso que pronunciara el Dr. Pellerano Gómez al ser investido
como Profesor Honorario del Departamento de Ciencias Jurídicas de la PUCMM, e13 de diciembre de 1992, publicado en la edición número 9 de la
Revista de Ciencias Jurídicas de la PUCMM.
10 DALBERG-ACTON, John Emerich Edward “Ensayos sobre la libertad y el poder”, 1998, Unión Editorial, disponible en línea: https://www.elcato.org/sites/
default/files/ensayos-sobre-la-libertad-y-el-poder-libro-electronico.pdf
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Artículo 6.- Supremacía de la Constitución. En las próximas líneas, abordaremos los límites
Todas las personas y los órganos que ejercen de los jueces constitucionales, dividiendo dos
potestades públicas están sujetos a la grandes renglones: 1) límites intrínsecos y; 2)
Constitución, norma suprema y fundamento límites extrínsecos; para luego presentar nuestras
del ordenamiento jurídico del Estado. Son conclusiones sobre el caso de República
nulos de pleno derecho toda ley, decreto, Dominicana.
resolución, reglamento o acto contrarios a esta
Constitución. II. Límites intrínsecos
Artículo 188.- Control difuso. Los tribunales Los jueces constitucionales, en un modelo de
de la República conocerán la excepción de control concentrado, estarán conformados por
constitucionalidad en los asuntos sometidos a tres grupos:
su conocimiento. 1) Los jueces constitucionales que solo actúan
como legisladores negativos, como lo había
Hacemos la anterior aclaración, pues estos jueces
concebido Kelsen en su visión conservadora
tienen límites claros y razonables en virtud del poder
pero necesaria;
limitado en sus funciones, al emitir sentencias que
son recurribles a tribunales superiores. En estos 2) Los jueces constitucionales que actúan
casos, no existe como tal un gobierno de los jueces, no solo como legisladores negativos, sino
pues aunque sus decisiones son importantes, no también como legisladores positivos al dictar
necesariamente son definitivas. sentencias interpretativas y otras relacionadas
a estas funciones; Un ejemplo concreto se
Sobre lo anterior, el destacado constitucionalista puede verificar en el artículo 47 de la Ley 137-
y periodista, Adriano Miguel Tejada en un editorial 11 del Tribunal Constitucional y los Procesos
de Diario Libre indicó lo siguiente al evaluar el perfil Constitucionales donde se faculta al Tribunal
del juez constitucional: Constitucional Dominicano a dictar sentencias
Aunque en nuestro país todos los jueces son interpretativas, exhortativas o cualquier otra
jueces constitucionales en la medida en que modalidad admitida en la práctica constitucional
están obligados a fallar cuando se presente comparada.
la cuestión constitucional en el caso que 3) Los jueces constitucionales que están en
estén juzgando, no es menos cierto que una posición intermedia a los dos anteriores,
esas decisiones están sujetas al escrutinio de ya que sus facultades son más compatibles
tribunales de alzada. Por tanto, su efecto puede con un legislador complementario en su labor
ser mínimo sobre el sistema en caso de que de interpretación constitucional, sin llegar al
sea rechazada la postura del tribunal inferior. activismo judicial12;
Las decisiones del Tribunal Constitucional, por Para el ex magistrado del Tribunal Constitucional
el contrario son definitivas. De hecho son cuasi español, Manuel Aragón Reyes, en su artículo
leyes pues se aplican a todo el mundo y obligan denominado “Dos problemas falsos y uno
a las instituciones estatales, incluyendo a los verdadero: “neoconstitucionalismo”, “garantismo”
poderes del Estado11. y aplicación judicial de la Constitución”, la función
_____________________________
11 TEJADA, Adriano Miguel, “Perfil del juez constitucional” 30 de noviembre de 2018, Editorial de Diario Libre, disponible en línea en: https://www.diariolibre.
com/opinion/editorial/perfil-del-juez-constitucional-OH11527779
12 El profesor Patricio Alejandro Maraniello define en términos generales un juez activista como un magistrado que desprovisto de toda formalidad brega
por el cumplimiento de sus propósitos en búsqueda de la verdad jurídica objetiva con respeto de los derechos constitucionales “El activismo judicial, una
herramienta de protección constitucional”, 4 de febrero de 2012, disponible en línea en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4548361. Para
profundizar sobre el tema, recomendamos el artículo denominado “El activismo judicial de los tribunales constitucionales y el principio de separación de
poderes”, escrito por Jimena Conde Jiminián, dentro del Liber Amicorum “La organización del poder para la libertad”, Instituto Dominicano de Derecho
Constitucional, P. 577-644.

de los jueces constitucionales es sumamente Se entiende por ello que hoy en día el grave
compleja, al establecer lo siguiente: problema que afecta a nuestros ordenamientos
Por ello, la función de los jueces (y sobre es la crisis de la ley y del papel de limitación del
todo del juez constitucional como supremo arbitrio que, en el modelo teórico del Estado
intérprete de la Constitución) posee una de Derecho, es desempeñado por el principio
dimensión “recreadora” de la Constitución que de legalidad: por la legalidad constitucional
no se puede negar, pero con el límite de que, como sistema de límites y vínculos impuestos
al interpretarla, no pueden, en modo alguno, a la legislación; por la legalidad ordinaria
disponer libremente de ella. La Constitución como sistema de límites y vínculos impuestos
será, y ello es obvio, lo que su supremo a la jurisdicción. Como consecuencia, se
intérprete diga que es, pero, al mismo tiempo, ha producido un aumento patológico de la
esa función interpretadora tiene límites que el discrecionalidad judicial, que corre el riesgo
juez constitucional no puede transgredir, porque de excederse en el arbitrio, y una consiguiente
es el supremo intérprete de la Constitución, sí, expansión del poder de los jueces —que, más
pero no su supremo dueño. El juez constitucional allá de cierto límite, menoscaba su fuente de
no puede suplantar al poder constituyente ni al legitimación y perjudica el equilibrio de las
poder de reforma constitucional, porque si lo relaciones entre los poderes.
hiciera, actuaría como soberano, cosa que no El antiguo magistrado y vicepresidente del Tribunal
lo es en una Constitución digna de ese nombre, Constitucional peruano, Eloy Espinosa-Saldaña
esto es, en una Constitución democrática13. Barrera en su obra “Sobre los límites del juez
Para Konrad Hesse, la determinación de límites constitucional”, entiende que los límites intrínsecos
de los jueces constitucionales no puede basarse de un juez constitucional vienen en función a su
únicamente en el principio de autorrestricción carácter de autoridad, estableciendo lo siguiente:
judicial, pues estos límites dependerán en gran “De este modo, puedo afirmar que su carácter
medida de la interpretación, amplia o estricta, de de autoridad obliga a los jueces y juezas a
las normas de la Constitución aplicables, y en actuar conforme a Derecho y conforme a sus
función de ello, se amplía o se estrecha la medida responsabilidades, y en ese marco, deben
del control14. respetar criterios de racionalidad (logicidad,
Uno de los mayores problemas del sensatez), razonabilidad (o proscripción
denominado self restraint es que los conflictos de la arbitrariedad) o corrección funcional
constitucionales respecto al control concentrado (desarrollo de las competencias propias y de
de constitucionalidad usualmente ocurren entre las que se desprendan o infieran de ellas).”
principios abstractos, vagos e indeterminados, lo En nuestro caso, los primeros dos límites se
que conlleva al juez constitucional a atribuirle en refieren a la motivación de la sentencia que el juez
algunos casos significados incorrectos y arbitrarios, constitucional dicta, lo cual evidentemente entra
lo que Ferrajoli ha denominado bajo el término de la dentro de un plano un tanto subjetivo, aunque
creación judicial ilegítima.15 El filósofo italiano indica nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado un
lo siguiente sobre el tema: estándar mínimo de motivación en la sentencia
_____________________________
13 Este trabajo fue expuesto en la ceremonia académica de investidura del Doctorado Honoris Causa otorgado al autor por la Universidad Benito Juárez
Autónoma de Tabasco y formará parte del libro en homenaje al doctor Jorge Carpizo en fecha 2 de abril de 2013, disponible en línea: http://www.scielo.
org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-91932013000200001#notas
14 HESSE, Konrad, “La jurisprudencia y la Jurisdicción Constitucional”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No. 4, México, Editorial
Porrúa, Julio-Diciembre 2005, p. 167.
15 FERRAJOLI, LUIGI, “ARGUMENTACIÓN INTERPRETATIVA Y ARGUMENTACIÓN EQUITATIVA: CONTRA EL CREACIONISMO JUDICIAL”, TEORÍA Y
DERECHO: REVISTA DE PENSAMIENTO JURÍDICO. NO. 20, 2016, P. 67, DISPONIBLE EN LÍNEA: HTTPS://OJS.TIRANT.COM/INDEX.PHP/TEORIA-
Y-DERECHO/ARTICLE/VIEW/456/449
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TC/0009/13. Asimismo, en la sentencia TC/0454/16 4) Cualquier otra materia que disponga la

se estableció de forma precisa que toda decisión ley.”
judicial debe estar precedida de una motivación Como resaltamos, la reserva de ley otorgada por el
que reúna los siguientes elementos: claridad,
constituyente al legislador permite que estos últimos
congruencia y lógica, de suerte tal que se constituya
dispongan la creación de nuevas competencias
en una garantía para todo ciudadano de que el
para el órgano constitucional, como en efecto
fallo que resuelve su causa no sea arbitrario y esté
ocurrió con la Ley 137-11 del Tribunal Constitucional
fundado en derecho16.
y Procedimientos Constitucionales, que otorgó
Sobre el último límite respecto a la corrección competencias para conocer los recursos de revisión
funcional, podríamos indicar que en principio, en materia de amparo y en revisión de decisión
se encuentran en los artículos 184 y 185 de la jurisdiccional, como órgano de cierre definitivo en
Constitución, cuando definen la creación del Tribunal materia ordinaria en ocasión de una violación a
Constitucional dominicano y sus atribuciones, derechos fundamentales producida en el Poder
estableciendo lo siguiente: Judicial.
“Artículo 184.-Tribunal Constitucional. Habrá Este límite jurisdiccional de competencia atributiva
un Tribunal Constitucional para garantizar la ha sido decidido por el Tribunal Constitucional
supremacía de la Constitución, la defensa
dominicano en varias sentencias, como por ejemplo
del orden constitucional y la protección de
la reciente sentencia TC/0491/20, la cual reiteró un
los derechos fundamentales. Sus decisiones
criterio establecido en la sentencia TC/0012/13 en la
son definitivas e irrevocables y constituyen
cual fue apoderado directamente de una acción de
precedentes vinculantes para los poderes
amparo directamente ante dicho tribunal, y decidió
públicos y todos los órganos del Estado. Gozará
declarar incompetente dicha acción, argumentando
de autonomía administrativa y presupuestaria.
lo siguiente:
Artículo 185.-Atribuciones. El Tribunal
e. En el presente caso advertimos que se trata
Constitucional será competente para conocer
de una acción de amparo interpuesta de manera
en única instancia:
directa ante este tribunal constitucional. Sobre
1) Las acciones directas de inconstitucionalidad este asunto el tribunal sentó su precedente
contra las leyes, decretos, reglamentos, relativo a la incompetencia mediante la referida
resoluciones y ordenanzas, a instancia del sentencia TC/0012/13, del once (11) de febrero
Presidente de la República, de una tercera parte
de dos mil trece (2013), estableciendo en el
de los miembros del Senado o de la Cámara de
literal i, lo siguiente: i) Todo lo anterior evidencia
Diputados y de cualquier persona con interés
que entre las competencias otorgadas al
legítimo y jurídicamente protegido;
Tribunal Constitucional no figura la de conocer
2) El control preventivo de los tratados acciones de amparo, sino la de revisar las
internacionales antes de su ratificación por el decisiones de amparo que hayan emitido los
órgano legislativo; tribunales competentes. En razón de esto,
3) Los conflictos de competencia entre los debe declararse la incompetencia del Tribunal
poderes públicos, a instancia de uno de sus Constitucional para conocer de acciones de
titulares; amparo.
_____________________________
16 Sentencia TC/0454/16, 27 de septiembre de 2016, Tribunal Constitucional Dominicano, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.
windows.net/media/9183/tc-0454-16.pdf

f. De modo que las acciones de amparo no están han sido acompañados de las solemnidades
comprendidas dentro de las competencias indispensables para darle una existencia jurídica
que reconocen al Tribunal Constitucional la conforme al espíritu del derecho positivo, lo
Constitución y su ley orgánica. En efecto, que impide su configuración; por tanto, son
el artículo 185 de la Constitución establece actos que no surten ningún efecto jurídico. El
que corresponderá al Tribunal Constitucional pronunciamiento de la inexistencia constituye
conocer en única instancia: 1) de las acciones una sanción mayor a la pronunciada por la
directas en inconstitucionalidad, 2) el control nulidad absoluta, que está reservada para actos
preventivo de tratados, 3) los conflictos de existentes, pero afectados de vicios.
competencia entre poderes públicos, así como e) En consecuencia, este tribunal estima
4) cualquier otra materia que disponga la ley. que el presente recurso de revisión debe ser
h. De lo anteriormente expuesto se colige que en considerado como un recurso jurídicamente
el sistema de justicia constitucional dominicano inexistente, por no estar configurado entre
ni el constituyente ni el legislador le otorgaron los procedimientos constitucionales que el
competencia al Tribunal Constitucional para artículo 184 de la Constitución atribuye a este
conocer de manera directa las acciones de tribunal, ni en las facultades que le confiere su
amparo, sino, de manera indirecta, a través ley orgánica18.
del recurso de revisión constitucional de las La Ley 137-11 otorga amplias facultades al
sentencias dictadas por los jueces que han juez constitucional para dictar sentencias que
conocido sobre las acciones de amparo. Se invaden la esfera de otros poderes del Estado,
trata de una competencia revisora, lo que como las sentencias interpretativas aditivas, que
impide a este tribunal conocer directamente o necesariamente entran en conflicto con las funciones
per saltum una acción de amparo; por tanto, es del Poder Legislativo. Asimismo, en otro trabajo nos
imperativo que la pretensión haya sido conocida referimos a las famosas sentencias estructurales,
previamente por juez competente. Por estos en las cuales no solo se toman decisiones propias
motivos, debe declarar su incompetencia para del Poder Legislativo sino también del Ejecutivo,
conocer de la presente acción de amparo17. impactando gravemente las políticas públicas de
En otras decisiones sobre los límites del juez un Estado19.
constitucional, el Tribunal Constitucional ha Por esto, varios autores entienden que el límite del
adoptado una tesis francesa denominada “teoría de juez constitucional será analizado conforme a las
la inexistencia del acto jurídico” cuando se pretende razones o argumentaciones que este ofrezca para
apoderar al mismo de una competencia no atribuida tomar una decisión de este tipo, es decir, si las
por la Constitución ni por la Ley. Un ejemplo es la razones de derecho justifican tomar una decisión
sentencia TC/0521/16 se estableció lo siguiente: que entre en conflicto con otros poderes del Estado.
a) La “Teoría del acto inexistente” nace en la
doctrina francesa clásica, como un remedio III. Límites extrínsecos
procesal en el marco del derecho civil, para Los límites extrínsecos del juez constitucional pueden
definir aquellos actos que adolecen de los ser divididos en dos subtemas que trataremos
elementos constitutivos esenciales o que no brevemente: 1) Límites al juez constitucional en
_____________________________
17 Sentencia TC/0491/20, 29 de diciembre del año 2020, Tribunal Constitucional Dominicano, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.
windows.net/media/24774/tc-0491-20-tc-06-2020-0036.pdf
18 Sentencia TC/0521/16, 7 de noviembre del año 2016, Tribunal Constitucional Dominicano, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.
windows.net/media/9250/tc-0521-16.pdf
19 LEON MOREL, Víctor A., “Análisis de las sentencias estructurales”, 29 de septiembre 2020, disponible en línea: https://abogadosdq.com/analisis-de-
las-sentencias-estructurales-caso-del-tribunal-constitucional-dominicano/
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función de la naturaleza de los casos que resuelve; por ejemplo, al hablar de conflictos entre derechos
2) Límites al juez constitucional en función a sus fundamentales tan controversiales como el derecho
roles y legitimidad política-democrática. a la vida de la madre y del feto en los casos de
Digamos que en la categoría inicial en función a aborto. Los principios, como nos indica Alexy, son
la naturaleza de los casos que resuelven Ronald mandatos de optimización que indican que algo sea
Dworkin ha indicado que puede haber (i) casos realizado en la medida de lo posible, y su alto grado
fáciles que pueden ser resueltos con un simple de abstracción e imprecisión permite que los jueces
razonamiento deductivo, (ii) casos difíciles donde constitucionales lleguen a ciertas conclusiones,
la solución involucra la ponderación e incluso no tomadas conforme los hechos y el derecho
armonización de bienes jurídicos protegidos en del caso, sino más bien respecto a posiciones
conflicto, y donde no necesariamente hay una particulares que posteriormente justificaran gracias
sola solución, y Atienza ha agregado una tercera a la amplitud de discrecionalidad en la motivación
categoría de (iii) casos trágicos (que pudieran ser de la norma.
una subcategoría dentro de los casos difíciles) En estos casos difíciles, autores como Jesús
donde no hay una respuesta, o sí hay, pero ninguna Vega han indicado que surgen prácticas activistas
es correcta; entendida tal corrección como que por parte del juez constitucional, que requieren
cualquier solución que se elija será contraria al la reformulación de reglas, la introducción de
ordenamiento jurídico porque será contradictoria excepciones y la producción de nuevas reglas por
con otra solución que también permite el mismo los jueces21.
ordenamiento y que puede ser adoptada por el Respecto al límite del juez constitucional en función
órgano decisor. a sus roles y su legitimidad política-democrática,
Sobre los casos fáciles, Atienza nos dice que este es uno de los temas que mayores controversias
en estos solo corresponde la aplicación pura y ha generado en el ámbito de la filosofía del derecho,
simple del Derecho; requieren básicamente que sobre la cual hay dos posiciones encontradas
se identifique el derecho aplicable al caso, sin de grandes filósofos como Ronald Dworkin (que
mayor referencia a consideraciones adicionales20. defiende el gobierno de los jueces) y Jeremy Waldron
En estos casos, el límite del juez está claramente (que defiende el constitucionalismo popular ejercido
marcado porque solo puede existir una sola a través del Parlamento como representante del
decisión “correcta”. Un buen ejemplo se ve en pueblo).
la interpretación de reglas jurídicas, interpretadas En resumen, Waldron asume claramente que ha
bajo el método literal o gramatical, en la cual el juez de ser el parlamento, a través de un procedimiento
constitucional no puede atribuirle un significado de carácter estrictamente mayoritario, el órgano
arbitrario a una norma clara y precisa. encargado de discutir y resolver en última instancia
El problema es que la mayoría de los casos que los problemas de interpretación de las leyes en
debe resolver el juez constitucional con relación al los casos controvertidos que involucran derechos
fondo, en lo que respecta al control concentrado de humanos. De entrada, el teórico escribe desde
constitucionalidad, se enmarcan dentro de los casos un contexto donde no se cuenta con una carta
difíciles, lo que otorga cierto margen discrecional formal de derechos, asumiendo que esto es lo
que permite que decidir de una forma u otra, lo que correcto. Sin embargo, el mismo observa que
dificulta identificar en esos casos cual sería el límite si fuese el caso contrario de que dicha carta
cuando no existe una sola decisión correcta en el existiese, los tribunales tendrían que limitarse a
caso concreto, sino que pueden existir varias, como señalar las posibles discrepancias entre las leyes
_____________________________
20 ATIENZA, Manuel, “Las Razones del Derecho, Teoría de la Argumentación Jurídica”, Madrid, Palestra, 1997, P. 192.
21 VEGA, Jesús, “Límites de la jurisdicción, concepciones del Derecho y activismo judicial”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 41, 2018, p.
134.

controvertidas y la carta de derechos —la propia representativa, pues para bien o para mal, con o sin
Constitución o el derecho internacional. En ningún capacidades y aptitudes intelectuales “necesarias”,
caso estarían dichos tribunales autorizados a dejar las mayorías deben ser quienes decidan respecto
de aplicar o derogar aquellas leyes, porque esto de cuestiones tan importantes como elegir sus
implica que un grupo muy reducido y no electo de representantes mediante el voto popular.
personas se oponga a la autoridad democrática
En ese sentido, si los jueces constitucionales dictan
de las mayorías22.
decisiones dentro del parámetro formal de sus
Dworkin en cambio, en varias obras, entre ellas El atribuciones, pero excediendo las posibilidades
imperio de la justicia, nos indica que algún órgano de que sean cumplidas por solo tomar en cuenta
del gobierno debe decidir por todos y tener la última el factor jurídico constitucional y no los factores
palabra, y sabe que esto demanda una teoría de económicos, históricos, sociales y culturales, sufriría
la obediencia al derecho. Dicho autor, al igual que una crisis de legitimidad que conllevaría a que los
Waldron, sostiene una teoría de la autoridad. ciudadanos y las instituciones no obtemperen
Este debate sobre constitucionalismo débil – sus decisiones. Sobre esto, en el caso particular
democracia fuerte, y viceversa, se ha mantenido a lo nuestro, donde la Ley 137-11 no contempla
largo de la historia del constitucionalismo moderno, mecanismos coercitivos para que las sentencias
sin que exista una solución definitiva y adecuada. del juez constitucional sean cumplidas más allá de
Nuestro ordenamiento jurídico funciona bajo la la astreinte, cobra mayor importancia.
premisa contraria de constitucionalismo fuerte –
Por esta razón, el citado Espinoza-Saldaña Barrera
democracia débil, donde un órgano de control extra
ha expresado que los jueces constitucionales no
poder es quien decide en última instancia sobre los
pueden pasar por alto su obligación de prever
derechos fundamentales.
el efecto de sus interpretaciones y decisiones,
Para el profesor y doctor en Derecho constitucional, debido a que, por la naturaleza de la norma que se
Diego Moreno Rodríguez, una condición que interpreta, se encuentran involucrados un conjunto
debe cumplirse para que una sociedad adopte
de intereses o valores que reclaman especial
un pluralismo razonable a fin de que sean las
atención. En efecto, el contenido tan singular de
mayorías las que tomen decisiones sobre derechos
la norma constitucional, es decir, valorativo por
fundamentales, debe ser la capacidad de que
un lado y limitador del poder por el otro, no hace
esos individuos puedan deliberar moralmente
más que justificar una interpretación responsable
dicha decisión, tomando en serio los derechos en
de ella, a fin de no terminar sacrificando ni uno ni
el sentido de que están comprometidos con los
otro extremo24.
mismos, incluso cuando puedan tener desacuerdos
razonables entre sí, no motivados por la ignorancia El magistrado emérito del Tribunal Constitucional
o la mala fe, sino por las cargas de juicio, o bien español, Manuel Aragón Reyes ha expresado que
por otros factores explicativos similares que no “las normas constitucionales deben interpretarse
necesariamente deben quedar reducidos a una mediante argumentaciones jurídicas y no mediante
mera lucha de intereses egoístas23. Esta postura argumentaciones políticas o morales, y que en el
no es del todo compatible con una democracia correcto razonamiento
_____________________________
22 WALDRON, Jeremy, “Derechos y desacuerdos” Madrid. España, Marcial Pons, 2005, P. 140.
23 RODRÍGUEZ ALCALÁ, Diego, “Control Judicial de la ley y derechos fundamentales, una perspectiva crítica”, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales (CEPC), 2011, P. 242-243.
24 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, “Sobre los límites del juez constitucional”, Perú, Editorial Zela, 2020, Segunda Edición, P. 229.
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jurídico de sus decisiones descansa la única En conclusión, somos de opinión que un elemento
legitimidad que el juez constitucional tiene para fundamental en la legitimación de una decisión es la
controlar los actos de poder”25. debida motivación ofrecida por el juez constitucional,
Para el magistrado presidente del Tribunal lo que va a permitir que los receptores de las mismas
Constitucional dominicano, Milton Ray Guevara, la y el público en general no la desmeriten alegando
legitimidad de dicho órgano se logra con la calidad, razones externas a las jurídico constitucionales
contenido, ejecución y respeto de las decisiones propias de un Estado Constitucional de Derecho.
de tribunales, expresando que “hay un criterio de
revolución cultural, por lo que, en consecuencia, IV. Conclusiones
más allá de la legitimidad formal que da a los
El antiguo presidente del Tribunal Constitucional
tribunales su creación por la vía constitucional o
español, Manuel García Pelayo expresaba que un
legal, la legitimidad de funcionamiento se logra por
juzgador hiperactivista, el cual se considera que
la calidad, el contenido, la ejecución y respeto de
sus decisiones”26. su accionar no tiene límites, y, además, busca
sustentar su actuación en parámetros de calidad
El factor político en las decisiones del juez u oportunidad, es en rigor tan o más nocivo
constitucional es fundamental, pues como
que quien abdica de asumir tan significativas
indicamos anteriormente aunque la Constitución
responsabilidades; y deviene en los hechos en la
es una norma jurídica, también es evidentemente
negación de lo que se busca obtener de un juez
una norma política que depende del consenso de
distintos actores y representantes en una sociedad o una jueza constitucional y una rémora para la
pluralista como la nuestra, por lo que una decisión consolidación del Estado Constitucional al cual
que solo tome en cuenta el elemento jurídico no está dice proteger y representar28.
analizando el panorama completo ni la incidencia Nuestro ordenamiento jurídico dificulta que un
de la misma, sobre todo en nuestro sistema de juez constitucional pueda asumir una posición
derecho que contempla esas decisiones como hiperactivista al punto en que incida más allá de
vinculantes para todas las personas y los poderes un voto particular, en razón de la mayoría calificada
públicos. contenida en el artículo 186 de la Constitución.
Asimismo, como afirma la profesora Jimena Conde, Esta postura la hemos abordado en otro artículo
se trata, por tanto, de un juez que ya no se conforma titulado “Ventajas y desventajas del sistema de
con ser simplemente la boca de la ley, pero cuya votos particulares en las Altas Cortes”, ya que los
forma de involucrarse en los asuntos públicos efectos particulares no tienen efectos vinculantes,
puede ser restringida o activa. En este último sino más bien pedagógicos29.
caso, dependería de si los jueces constitucionales
estarían dispuestos a ejercer un activismo judicial a En sentido general, entendemos que aparte de
conciencia, sin sujetarse a los límites que lo separan las consideraciones que hemos expresado en el
del ámbito competencial de los otros Poderes del presente artículo, el mayor límite que debe tener
Estado o de asumir textualmente las disposiciones todo juez constitucional es su conciencia, pues
normativas a interpretar27. la textura abierta de las normas constitucionales
_____________________________
25 ARAGÓN REYES, Manuel, “Dos problemas falsos y uno verdadero: “Neoconstitucionalismo”, “Garantismo” y Aplicación Judicial de la Constitución,
Universidad Nacional Autónoma de México, México 2015, P. 103, disponible en línea: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3825/7.pdf
26 RAY GUEVARA, Milton, Ponencia: ¨La Legitimación de los Órganos de la Justicia Constitucional en el Siglo XXI¨ 11 de noviembre 2015, disponible en
línea: https://tribunalconstitucional.gob.do/sala-de-prensa/noticias/magistrado-ray-guevara-legitimidad-se-logra-con-la-calidad-contenido-ejecución-y-
respeto-de-las-decisiones-de-tribunales/
27 CONDE JIMINIÁN, Jimena, “El Activismo Judicial de los Tribunales Constitucionales y el Principio de Separación de Poderes”, La Organización del Poder
para la Libertad, Santo Domingo, enero 2020, Librería Jurídica Internacional, P. 580.
28 GARCÍA PELAYO, Manuel, “Estado legal y Estado Constitucional de Derecho”, Lectura de Temas Constitucionales, Lima, 1988.
29 LEÓN MOREL, Víctor A., “Análisis de las sentencias estructurales: caso del Tribunal Constitucional Dominicano”, 28 de septiembre 2020, disponible en
línea: https://abogadosdq.com/analisis-de-las-sentencias-estructurales-caso-del-tribunal-constitucional-dominicano/.

le otorgan amplios poderes discrecionales para CONDE JIMINIÁN, Jimena, “El Activismo
interpretar y aplicar el Derecho, dificultando la Judicial de los Tribunales Constitucionales
existencia de límites claros y específicos, más allá y el Principio de Separación de Poderes”,
de las competencias que deben ser debidamente La Organización del Poder para la Libertad,
Santo Domingo, Enero 2020, Librería Jurídica
asignadas por la Constitución y las leyes. Sin
Internacional.
embargo, en el caso concreto que un tribunal
constitucional decida sobrepasar estos límites, no COSSIO, Carlos, “Las Lagunas del Derecho”,
hay un órgano de control superior que pueda decidir Santiago de Chile, Ediciones Jurídicas Olejnik,
sobre ese exceso de poder. 2018.
Sobre lo anterior, toma mayor peso el grado de DALBERG-ACTON, John Emerich Edward
legitimidad que tienen los tribunales constitucionales, “Ensayos sobre la libertad y el poder”, 1998,
ya que en la medida en que sus decisiones se Unión Editorial, disponible en línea: https://www.
elcato.org/sites/default/files/ensayos-sobre-la-
entiendan conformes al derecho y con la justicia,
libertad-y-el-poder-libro-electronico.pdf
serán mejor recibidas por la sociedad y facilitarán
su labor como órgano de mayor jerarquía en un ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy,
Estado. “Sobre los límites del juez constitucional”, Perú,
Editorial Zela, 2020, Segunda Edición.
Al final, como ha establecido el profesor Carlos
Cossio en su obra “Las Lagunas del Derecho”, el FERRAJOLI, Luigi, “Argumentación
margen de discrecionalidad de un juez depende de Interpretativa y Argumentación Equitativa: Contra
los límites que el derecho establece para la solución El Creacionismo Judicial”, Teoría y Derecho:
de una controversia30. revista de Pensamiento Jurídico. N.o 20, 2016,
disponible en línea: https://ojs.tirant.com/index.
php/teoria-y-derecho/article/view/456/449
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Temas Constitucionales, Lima, 1988.
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falsos y uno verdadero: “Neoconstitucionalismo”, Constitución” Revista de Estudios Políticos (Nueva
“Garantismo” y Aplicación Judicial de la Época) núm. 86. Octubre-Diciembre 1994.
Constitución, Universidad Nacional Autónoma
de México, México 2015, disponible en línea: HESSE, Konrad, “La jurisprudencia
y la Jurisdicción Constitucional”, Revista
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/
Iberoamericana de Derecho Procesal
libros/8/3825/7.pdf
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o
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es una Constitución?” Revista Española de JORGE PRATS, Eduardo, “Derecho
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_____________________________
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www.diariolibre.com/opinion/editorial/perfil-del-
juez-constitucional-OH11527779

Análisis de la sentencia núm. TC/0905/18 del Tribunal Constitucional

sobre el caso del Parque Nacional Manolo Tavárez Justo
José Augusto Fermín*
Recibido: 22 de junio de 2021 – Aceptado: 8 de diciembre de 2021
Resumen
La sentencia núm. TC/0905/18 del Tribunal Constitucional establece un precedente perjudicial para el Sistema
Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), porque desprotege legal y constitucionalmente el Parque Nacional
Manolo Tavárez Justo. Se analiza el conflicto presentado en este caso entre los derechos fundamentales a
la protección del medioambiente y el derecho de propiedad.
Palabras clave: Parque Nacional Manolo Tavárez Justo, Tribunal Constitucional, derecho a la protección
del medioambiente, derecho de propiedad, áreas protegidas, desarrollo sostenible y República Dominicana.
Abstract
The decision No. TC/0905/18 of the Constitutional Court establishes a harmful precedent for the National
System of Protected Areas because it legally and constitutionally unprotects the Manolo Tavárez Justo
National Park. The conflict presented in this case between the fundamental rights to environmental protection
and the right to property is analyzed.
Keywords: Manolo Tavárez Justo National Park, Constitutional Court, right to environmental protection,
right to property, protected areas, sustainable development and Dominican Republic.
_____________________________
* Licenciado en Derecho (summa cum laude) de la PUCMM, magíster en Ciencias Jurídicas de la Universitat Pompeu Fabra (UPF) de Barcelona y abogado
en Fermín & Taveras. josea@fermintaveras.com
_____________________________
CÓMO CITAR: Fermín, José Augusto (2021). Análisis de la sentencia núm. TC/905/18 del Tribunal Constitucional sobre el caso del Parque Nacional Manolo
Tavárez Justo. Iuris Forum, N.º 2, julio-diciembre 2021, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, pp. 117-125
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Introducción la localidad de Las Manaclas ubicada en esta zona

En sentido general, este caso trata sobre la acción fue fusilado el principal dirigente del Movimiento
directa de inconstitucionalidad interpuesta el 11 de Revolucionario 14 de Junio, Manuel Aurelio Tavárez
mayo de 2016 por la Junta de Asociaciones de Justo (Manolo).7 Por eso, el nombre de esta área
la Zona Piñera y Cafetalera de Toma y Palmarejo protegida en honor a ese héroe nacional. En
(JUNTOPA), Inc. y compartes (en lo adelante, los síntesis, los recurrentes alegaban que el decreto
recurrentes o accionantes) contra el Decreto núm. era, supuestamente, inconstitucional porque con
371-11, promulgado el 13 de junio de 2011.1 Los la creación de este parque nacional se vulneraban
fundamentos de esta acción fueron las supuestas los derechos de propiedad de varias personas y
violaciones al principio de razonabilidad de la norma se afectaban a diversas comunidades de la zona.8
jurídica previsto en el numeral 15 del artículo 40 de la Análisis jurídico de la sentencia
Constitución, al derecho de propiedad consagrado
Para decidir esta acción de inconstitucionalidad
en el artículo 51 de la Carta Magna y a los principios
el Tribunal Constitucional utilizó el test leve de
de irretroactividad de la ley y seguridad jurídica
razonabilidad para determinar si el decreto
establecidos en el artículo 110 de la Constitución.2
incumplía o no el principio de razonabilidad de la
Posteriormente, el Tribunal Constitucional dictó el norma jurídica basándose en la jurisprudencia de
10 de diciembre de 2018 la sentencia analizada.3 la Corte Constitucional de Colombia (análisis de
Cabe destacar que ese decreto creó el Parque medio y finalidad de la norma jurídica).9 Así, luego
Nacional Manolo Tavárez Justo en la vertiente norte de ponderar y realizar el test leve de razonabilidad
de la cordillera Central, debido a la importancia del decreto impugnado, el Tribunal Constitucional
ecológica e histórica de esa zona.4 Específicamente, juzgó que el decreto violentaba el principio de
porque ahí nacen las principales cuencas razonabilidad, por lo que era inconstitucional.10
hidrográficas que abastecen de agua potable a En consecuencia, esta alta corte acogió la acción
gran parte de la población del nordeste de la isla y la directa de inconstitucionalidad incoada por los
producción agrícola de esa región.5 De igual modo, accionantes en este proceso.11 Su decisión se
la importancia histórica de este parque nacional fundamentó, erradamente, en que las presuntas
radica en que en sus exuberantes bosques se comunidades afectadas por el Parque Nacional
desarrollaron el 28 de noviembre de 1963 varios Manolo Tavárez Justo no fueron consideradas
combates entre el Movimiento Revolucionario 14 de ni tampoco integradas al plan de manejo de
Junio y las fuerzas militares del Triunvirato luego del esta área protegida.12 Por lo tanto, el Tribunal
derrocamiento de Juan Bosch.6 Precisamente, en Constitucional entendió, erróneamente, que esas
_____________________________
1 Tribunal Constitucional. Sentencia núm. TC/0905/18 dictada el 10 de diciembre de 2018.

2 Ibídem.
3 Ibídem.
4 Decreto núm. 371-11 que creó el Parque Nacional Manolo Tavárez Justo en la vertiente norte de la cordillera Central, promulgado el 13 de junio de 2011.
Gaceta Oficial núm. 10623, publicada el 28 de junio de 2011.
5 Ibídem.
6 Movimiento Revolucionario 14 de Junio. Enciclopedia Dominicana SOS. Fundación SOS Educativa. Consulta realizada el 25 de abril de 2021. Disponible
en línea: http://enciclopediadominicana.org/Movimiento_Revolucionario_14_de_junio
7 Ibídem.
9 Ibídem.
10 Ibídem.
11 Ibídem.
12 Ibídem.

comunidades se encontraban en un supuesto importante caso y precedente constitucional en

estado de vulnerabilidad social y económica a raíz materia de áreas protegidas relacionado con el
de la creación del Parque Nacional Manolo Tavárez Parque Nacional Juan Bautista Pérez Rancier,
Justo.13 mejor conocido como Parque Nacional de Valle
A continuación, se explicarán los argumentos por Nuevo (Madre de las Aguas); una comisión de
los cuales la sentencia analizada es infundada y jueces del Tribunal Constitucional acompañados
contradictoria. Primero, esta alta corte juzgó que de un perito de la Academia de Ciencias realizaron
el área protegida mediante el decreto impugnado una inspección in situ y descenso a Valle Nuevo
estaba previamente resguardada por otras leyes para confirmar la realidad de los hechos y alegatos
especiales.14 Verbigracia, la Ley 202-04 sobre discutidos en ese proceso; a la luz del principio de
áreas protegidas y la Ley 4389 que creó el Parque oficiosidad.19
Nacional Armando Bermúdez en 1956.15 Sin De ahí que, surge la pregunta: ¿por qué los
embargo, la Ley 4389 establece y protege un jueces del Tribunal Constitucional no hicieron una
parque nacional distinto al área que abarcaba el inspección in situ y descenso al Parque Nacional
Parque Nacional Manolo Tavárez Justo.16 Esta Manolo Tavárez Justo, si la naturaleza y complejidad
área protegida colindaba con el Parque Nacional del caso lo ameritaba? Por tales motivos, en este
Armando Bermúdez, pero en el fondo los límites caso, el Tribunal Constitucional vulneró el principio
territoriales y coordenadas georreferenciales de de oficiosidad consagrado en el acápite 11 del
ambas áreas protegidas son distintos.17 Por su artículo 7 de la Ley 137-11, que establece lo
parte, la Ley 202-04 protege aquellas unidades de siguiente:
conservación ecológicas que hayan sido declaradas
“Artículo 7.-Principios Rectores. El sistema de
legalmente como áreas protegidas.18 De modo
justicia constitucional se rige por los siguientes
que, a partir de la sentencia analizada que derogó
principios rectores: (…)
y declaró la inconstitucionalidad del Decreto núm.
371-11 se eliminó de nuestro ordenamiento jurídico 11) Oficiosidad. Todo juez o tribunal, como
la creación y protección del Parque Nacional Manolo garante de la tutela judicial efectiva, debe
Tavárez Justo. adoptar de oficio, las medidas requeridas
para garantizar la supremacía constitucional y
Segundo, considerando la naturaleza, circunstancias
y complejidad del caso era necesario e importante el pleno goce de los derechos fundamentales,
que el Tribunal Constitucional realizara previamente aunque no hayan sido convocadas por las
un descenso o una inspección in situ en el Parque partes o las hayan utilizado erróneamente”
Nacional Manolo Tavárez Justo para confirmar, (negritas agregadas).20
realmente, si estas presuntas comunidades existen Esto se fundamenta en que los recurrentes no
y cómo están siendo supuestamente afectadas aportaron ninguna prueba que demostrara,
por esa área protegida. Más aún, cuando en otro fehacientemente, si las supuestas comunidades
_____________________________
13 Ibídem.
14 Ibídem.
15 Véase la Ley 202-04, Sectorial de Áreas Protegidas. Igualmente, véase la Ley 4389 que creó el Parque Nacional Armando Bermúdez como reserva
forestal con fines científicos y de protección a la naturaleza.
16 Véase la Ley 4389 que creó el Parque Nacional Armando Bermúdez como reserva forestal con fines científicos y de protección a la naturaleza.
17 Véase los artículos 3, 4 y 5 del Decreto núm. 371-11 que creó el Parque Nacional Manolo Tavárez Justo en la vertiente norte de la cordillera Central.
Asimismo, véase la Ley 4389 que creó el Parque Nacional Armando Bermúdez como reserva forestal con fines científicos y de protección a la naturaleza.
18 Véase la Ley 202-04, Sectorial de Áreas Protegidas.
19 Tribunal Constitucional. Sentencia núm. TC/0021/17 dictada el 18 de enero de 2017.
20 Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, promulgada el 13 de junio de 2011. Gaceta Oficial núm.
10622, publicada el 15 de junio de 2011.
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afectadas existen y cómo estaban siendo constitucionales alegadas por los accionantes, pero
perjudicadas por el Parque Nacional Manolo no explicó cómo se violentaban supuestamente
Tavárez Justo. En ese sentido, era procedente que esos principios en este caso in concreto.22 Estos
el Tribunal Constitucional realizara una inspección principios constitucionales no formaron parte
in situ para determinar la verdad material del caso y del análisis o test de razonabilidad realizado
no conformarse con la verdad procesal construida por el Tribunal Constitucional para determinar la
convenientemente por los accionantes. De hecho, constitucionalidad o no del decreto impugnado.23
la Academia de Ciencias y la Comisión Ambiental Por tales motivos, esos razonamientos asumidos
de la Universidad Autónoma de Santo Domingo por el Tribunal Constitucional son erróneos.
(UASD) luego de realizar sus investigaciones e
Además, el Tribunal Constitucional no profundizó
informes técnicos sobre este caso concluyeron
la delicada colisión de derechos fundamentales
lo siguiente:
que había en este caso considerando los criterios
“El Tribunal Constitucional fundamentó su de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto
sentencia en consideraciones aviesamente sensu (método de la ponderación o proporcionalismo
falsas, sin hacer una investigación “in situ” de Robert Alexy). Específicamente, entre el derecho
como lo ha hecho la Academia de Ciencias, a la protección del medioambiente consagrado en
al afirmar que existen “40 comunidades que los artículos 66 y 67 de la Constitución (derechos
podrían perder su derecho de propiedad…” colectivos y difusos) y el derecho de propiedad
En realidad, no existen tales asentamientos establecido en el artículo 51 de la Carta Magna. Por
comunitarios, ni siquiera un conglomerado consiguiente, esta alta corte debió realizar el test
humano con más de 10 o 15 casas en ninguna de proporcionalidad y razonabilidad con relación a
parte del área protegida de entonces, algo ese conflicto de derechos fundamentales. En este
que la tecnología satelital puede verificar y caso, el derecho a la protección del medioambiente
mostrar la realidad de los hechos. primaba sobre el derecho de propiedad, porque
Las comunidades de Toma y Palmarejo, que con la creación del Parque Nacional Manolo
dicen los accionantes representar, están Tavárez Justo se garantizaba la protección idónea,
totalmente fuera de los dominios del Manolo necesaria y proporcional de una zona de gran
Tavárez, comenzando por Palmarejo que se relevancia ecológica, histórica y cultural de la
encuentra varios kilómetros alejada de sus República Dominicana. Especialmente, en materia
linderos”.21 de preservación de recursos hídricos, forestales,
Por otro lado, esta alta corte no se refirió ni biodiversidad (especies endémicas y en peligro
tampoco justificó en su sentencia cómo en este de extinción) y ecosistemas de esa área protegida.
caso se conculcaban los supuestos derechos Precisamente, la preponderancia que en este caso
de propiedad argüidos por los accionantes y por tenía el derecho a la protección del medioambiente
qué se lesionaban los principios constitucionales sobre el derecho de propiedad radica, a fortiori,
de irretroactividad de la ley y seguridad jurídica. porque es innegable que en los últimos años
Al respecto, el Tribunal Constitucional se limitó la República Dominicana ha vivido sequías
simplemente a mencionar de manera general prolongadas y extremas a causa del calentamiento
las supuestas violaciones a estos principios global y cambio climático;24 razones por las cuales
_____________________________
21 TEJADA GÓMEZ, José. Academia de Ciencias y UASD critican fallo del Constitucional sobre parque Manolo Tavárez Justo. En: Diario Digital RD.
Actualidad. Fecha de la publicación: 4 de junio de 2019. Consulta realizada el 28 de abril de 2021. Disponible en línea: https://diariodigital.com.
do/2019/06/04/academia-de-ciencias-y-uasd-dicen-sienta-un-precedente-funesto-fallo-del-tc-sobre-parque-manolo-tavarez-justo.html
23 Ibídem.
24 PÉREZ, Narciso. Dice sequías serán más prolongadas en el país. En: Diario Libre. Agua Potable. Fecha de la publicación: 5 de septiembre de 2018.
Consulta realizada el 25 de abril de 2021. Disponible en línea: https://www.diariolibre.com/actualidad/medioambiente/dice-sequias-seran-mas-
prolongadas-en-el-pais-DE10724676.

en el país áreas agrícolas que antes eran fértiles y según sus investigaciones e informes técnicos
productivas ahora son áridas o desérticas debido exponen lo siguiente:
al proceso de desertificación o desertización.25 La “Sin embargo, desde la divulgación
región nordeste ha sido una de las regiones más misma del Decreto, algunos sectores
afectadas por estas mortales sequías y fenómenos
económicamente influyentes han estado
climáticos adversos;26 considerando que la
incidiendo para que el mismo fuera
República Dominicana como Estado insular es uno
derogado o atacado por la vía constitucional
de los países más vulnerables ante las severas
con el propósito de explotar la zona a través
consecuencias y efectos de la crisis climática
de planes de aprovechamiento forestal
y ecológica.27 En este contexto, la sentencia
mediante los cuales se cortarían miles de
analizada afecta negativamente la supervivencia
árboles y para poder avanzar con planes
de los habitantes de la región nordeste del país,
de extracción minera, cuyas concesiones
dado que desprotege legal y constitucionalmente
de exploración fueron emitidas mediante
las principales cuencas hidrográficas, bosques,
el permiso ambiental No. 0228-03 del año
biodiversidad y fuentes de vida de esa región; que
en esencia afecta también a todo el país. 2018 que autoriza la exploración de oro,
plata, zinc, cobre y minerales asociados en
A partir de estas explicaciones es válido resaltar comunidades de provincias ubicadas en la
que actualmente poderosas empresas mineras zona núcleo del Parque Nacional. (…) Tanto
multinacionales (Unigold Dominicana, entre otras
los planes de aprovechamiento forestal
más) tienen grandes intereses económicos en
como los permisos mineros son posteriores
explorar, explotar y depredar los valiosos yacimientos
a la declaración del parque y se otorgaron
minerales y recursos naturales del Parque Nacional
en violación a la Ley”32
Manolo Tavárez Justo.28 Estas empresas tenían un
gran poder económico, influencia y lobby político De igual modo, las carencias probatorias
durante el gobierno pasado.29 Lo mismo ocurría reflejadas en este proceso son notorias, puesto
con otros sectores económicos interesados en que los recurrentes no depositaron pruebas que
desarrollar insostenibles proyectos agroforestales acreditaban y probaban, verazmente, sus presuntos
y aserraderos ilegales en la zona núcleo de este derechos de propiedad sobre los terrenos afectados
parque nacional.30 Para sustentar estos argumentos, supuestamente por el Parque Nacional Manolo
la Academia de Ciencias y Comisión Ambiental Tavárez Justo. Asimismo, tampoco depositaron
de la UASD explican que con esta sentencia se pruebas que acreditaban y probaban, legalmente,
incrementa la vulnerabilidad del Sistema Nacional de sus calidades jurídicas y legitimidades procesales
Áreas Protegidas.31 Al respecto, estas instituciones para interponer esta acción de inconstitucionalidad.
_____________________________
25 CAMPOS, Niza. Desertificación afecta 50% del territorio de RD. En: Diario Libre. Fecha de la publicación: 18 de junio de 2005. Consulta realizada el 26
de abril de 2021. Disponible en línea: https://www.diariolibre.com/actualidad/desertificacin-afecta-50-del-territorio-de-rd-FBDL66788.
26 AQUINO, Marisol. Sequías de 1997, 2015 y la actual, las más extremas en el país. En: Diario Libre. Meteorología. Fecha de la publicación: 11 de marzo
de 2019. Consulta realizada el 27 de abril de 2021. Disponible en línea: https://www.diariolibre.com/actualidad/ciudad/sequias-de-1997-2015-y-la-
actual-las-mas-extremas-en-el-pais-JJ12282469.
27 Plan Nacional de Adaptación para el Cambio Climático en la República Dominicana 2015-2030 (PNACC RD). Un país resiliente frente al cambio
climático. Consejo Nacional para el Cambio Climático y Mecanismo de Desarrollo Limpio (CNCCMDL), Ministerio de Medio Ambiente y Recursos
Naturales y Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Santo Domingo, República Dominicana, 2016, pág. 9. Consulta realizada el 27
de abril de 2021. Disponible en línea: https://ambiente.gob.do/wp-content/uploads/2018/03/Plan-Nacional-de-Adaptaci%C3%B3n-para-el-Cambio-
Clim%C3%A1tico-en-la-Rep%C3%BAblica-Dominicana-2015-2030-PNACC.pdf
28 TEJADA GÓMEZ, José. Academia de Ciencias y UASD critican fallo del Constitucional sobre parque Manolo Tavárez Justo.
29 Ibídem.
30 Ibídem.
31 Ibídem.
32 Ibídem.
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Por tales razones, la magistrada Katia Miguelina En otro orden, la sentencia es infundada y
Jiménez resaltó con su voto disidente las contradictoria porque el Tribunal Constitucional
irregularidades de las pruebas depositadas por juzgó y reconoció la importancia ecológica,
los accionantes en este proceso.33 jurídicas de los histórica y cultural del Parque Nacional Manolo
accionantes, las legitimidades procesales de esos Tavárez Justo,36 pero paradójicamente declaró
grupos o asociaciones fantasmas y sus supuestos inconstitucional el decreto impugnado.37 Por
derechos de propiedades dentro del Parque ejemplo, el Tribual Constitucional juzgó lo siguiente:
Nacional Manolo Tavárez Justo.34 En ese tenor, la 11.6. El primer elemento del indicado test
magistrada Jiménez argumentó lo siguiente: procura determinar cuál es la finalidad de la
norma. En la especie, el decreto impugnado
“2.2.3. Asimismo, vale destacar que mientras
procura «la implementación de medidas
en su escrito la parte accionante alega que
y obras destinadas a preservar los
el conglomerado reclamante constituye un
nacimientos de los ríos, y con ello los
grupo de propietarios de terrenos localizados
ecosistemas más valiosos y la biodiversidad
dentro del Parque Nacional Manuel Tavárez del país que aún se encuentra en las zonas
Justo, advirtiéndose en el escrito contentivo de nacimiento y cuencas de los ríos Bao,
de la acción directa de inconstitucionalidad Ámina, Magua, Cidra, Mao, Guayubín,
asociaciones sin fines de lucro, los aludidos arroyuelos y afluentes con el propósito de
contratos de compraventa inmobiliarios han contribuir con el desarrollo sostenible de
sido suscritos a título personal; revelando, la República Dominicana». Igualmente, en
consecuentemente, una irregularidad la parte motiva del decreto impugnado se
manifiesta. expresa que este procura la preservación
2.2.4. Al examinar los indicados documentos, del referente histórico del Movimiento 14 de
advertimos que los mismos no constituyen Junio y del héroe nacional Manuel Aurelio
títulos que tengan vocación para conferir Tavárez Justo, también de los espacios
naturales que sirvieron de escenario a
calidad a los accionantes a los fines de
sus caros ideales, hasta su muerte en Las
emprender ante este Tribunal Constitucional
Manaclas.
la impugnación de marras, la cual ha sido
juzgada mediante la sentencia respecto de 11.7. Es indudable que el Decreto núm.
la cual disentimos. 371-11 cumple con el fin procurado por
el precitado art. 40.15 constitucional,
2.2.5. En este orden de ideas, constatamos puesto que dispone la creación del Parque
que al interpretar las disposiciones vigentes Nacional Manolo Tavárez Justo en el
que conceden calidad para accionar en área de la cordillera central, con lo que
inconstitucionalidad, la parte accionante además de contribuir a la conservación
no ofrece en su instancia recursiva la de múltiples fuentes acuíferas, coadyuva
acreditación que justifique a este tribunal a la preservación de la memoria viva de
su calidad para emprender el escrutinio importantes eventos protagonizados por el
sobre la supuesta colisión constitucional Movimiento 14 de Junio, encabezado por
del decreto de referencia”35 Manuel Aurelio Tavárez Justo38
_____________________________
33 Véase las páginas 53 y 54 de la sentencia analizada.

34 Ibídem.
35 Ibídem.
36 Véase las páginas 34, 35 y 41 de la sentencia analizada.
37 Véase la página 44 de la sentencia analizada.
38 Véase las páginas 34 y 35 de la sentencia analizada.

Además, el Tribunal Constitucional ha reafirmado, de Medio Ambiente y Recursos Naturales que

constantemente, con su jurisprudencia, la realizara un levantamiento y análisis técnico del
importancia del Sistema Nacional de Áreas plan de manejo del Parque Nacional Manolo Tavárez
Protegidas para preservar el medioambiente, la Justo para confirmar si las supuestas comunidades
biodiversidad, los recursos naturales, ecosistemas afectadas existen y si fueron excluidas o no del plan
y biomas con los objetivos de proteger sus valiosos de manejo. Si hubiesen sido excluidas, el Ministerio
servicios ecosistémicos y contribuir con el desarrollo de Medio Ambiente y Recursos Naturales debería
sostenible del país.39 Tal como lo juzgó con ocasión integrar a esas comunidades al plan de manejo
del caso de Loma Miranda y otros relevantes de este parque nacional con la finalidad principal
precedentes constitucionales en materia de de que puedan aunar esfuerzos para garantizar la
preservación de las áreas protegidas.40 Al respecto, conservación de este valioso santuario ecológico,
el Tribunal Constitucional juzgó: “(…) hemos histórico y cultural. Igualmente, partiendo del hecho
establecido que reviste de gran importancia hipotético de que esas comunidades existen, el
para el Estado, mantener y conservar el medio Tribunal Constitucional podía exhortarle al Ministerio
ambiente a través del Sistema Nacional de de Medio Ambiente y Recursos Naturales que realice
Áreas Protegidas”41 jornadas de capacitación medioambiental y social
en estas comunidades para que sus habitantes
Por lo tanto, a la luz de lo explicado en este análisis,
puedan aprender a preservar esta área protegida
el Tribunal Constitucional debió dictar una sentencia
y a beneficiarse sosteniblemente de sus recursos
exhortativa y no declarar inconstitucional el decreto
naturales.
impugnado. De hecho, esta alta corte tenía la
facultad o posibilidad de dictar una sentencia Conclusión
exhortativa en este caso, pues el párrafo III del Esta sentencia es un precedente constitucional
artículo 47 de la Ley 137-11 dispone lo siguiente: lamentable, ya que establece una jurisprudencia
“Artículo 47.-Sentencias Interpretativas. peligrosa en materia de áreas protegidas que
El Tribunal Constitucional, en todos puede ser utilizada, aviesamente, por diversos
los casos que conozca, podrá dictar sectores económicos depredadores para impugnar
sentencias interpretativas de desestimación la constitucionalidad de otras áreas protegidas
o rechazo que descartan la demanda del país y tratar de garantizar sus intereses
de inconstitucionalidad, declarando la económicos. Por eso, dicha sentencia atenta
constitucionalidad del precepto impugnado, contra el Sistema Nacional de Áreas Protegidas
en la medida en que se interprete en el sentido y aumenta la vulnerabilidad del país frente a las
que el Tribunal Constitucional considera como severas consecuencias del calentamiento global
adecuado a la Constitución o no se interprete en y cambio climático. En este caso, la colisión
el sentido o sentidos que considera inadecuados. entre los derechos fundamentales a la protección
Párrafo III.- Adoptará, cuando lo considere del medioambiente y el derecho de propiedad
necesario, sentencias exhortativas o de demuestra la importancia de las inspecciones in situ
cualquier otra modalidad admitida en la como herramientas procesales y constitucionales
práctica constitucional comparada”42 útiles para sustentar el test de proporcionalidad y
De ahí que, en virtud de esa sentencia exhortativa, razonabilidad necesario para resolver este conflicto
el Tribunal Constitucional le ordenase al Ministerio de derechos fundamentales. Asimismo, con este
_____________________________
39 Tribunal Constitucional. Sentencia núm. TC/0167/13 dictada el 17 de septiembre de 2013. Véase también la sentencia núm. TC/0157/17 dictada el
5 de abril de 2017. Igualmente, véase la sentencia núm. TC/0021/17 dictada el 18 de enero de 2017 y la sentencia núm. TC/0482/19 dictada el 6 de
noviembre de 2019.
40 IIbídem.
41 Tribunal Constitucional. Sentencia núm. TC/0157/17 dictada el 5 de abril de 2017.
42 Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales.
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análisis se aboga por el rol activo que debe asumir AQUINO, Marisol. Sequías de 1997, 2015 y
el Tribunal Constitucional como principal garante de la actual, las más extremas en el país. En: Diario
la supremacía y justicia constitucional en materia Libre. Meteorología. Fecha de la publicación: 11
medioambiental y de áreas protegidas, en virtud de marzo de 2019. Consulta realizada el 27 de
del principio de oficiosidad y otros principios abril de 2021. Disponible en línea: https://www.
constitucionales. diariolibre.com/actualidad/ciudad/sequias-de-
Actualmente, las organizaciones medio- 1997-2015-y-la-actual-las-mas-extremas-en-el-
ambientalistas y la sociedad, en sentido general, pais-JJ12282469
deberían también luchar por que el Parque CAMPOS, Niza. Desertificación afecta 50%
Nacional Manolo Tavárez Justo sea reincorporado del territorio de RD. En: Diario Libre. Fecha de
legalmente como área protegida dentro del Sistema la publicación: 18 de junio de 2005. Consulta
Nacional de Áreas Protegidas. Más aún, cuando el realizada el 26 de abril de 2021. Disponible en
Gobierno se ha comprometido a proteger, rescatar línea: https://www.diariolibre.com/actualidad/
y preservar las áreas protegidas como una de sus desertificacin-afecta-50-del-territorio-de-rd-
estrategias fundamentales para lograr la adaptación FBDL66788
o resiliencia climática de la República Dominicana
frente a los efectos del calentamiento global y Decreto núm. 371-11 que creó el Parque
cambio climático.43 Indiscutiblemente, la zona que Nacional Manolo Tavárez Justo en la vertiente
abarcaba el Parque Nacional Manolo Tavárez Justo norte de la cordillera Central, promulgado el 13
es de vital importancia para el desarrollo de la región de junio de 2011. Gaceta Oficial núm. 10623,
nordeste y todo el país, porque esa zona alberga publicada el 28 de junio de 2011.
los principales recursos hídricos y naturales que
garantizan la subsistencia y productividad de gran Ley 137-11, Orgánica del Tribunal
parte de la población de esa región. Constitucional y de los Procedimientos
Constitucionales, promulgada el 13 de junio de
Las áreas protegidas son nuestras principales 2011. Gaceta Oficial núm. 10622, publicada el 15
fuentes de vida, bienestar social, medioambiental de junio de 2011.
y económico, por lo que debemos preservarlas
como los mayores tesoros para las presentes y Movimiento Revolucionario 14 de Junio.
futuras generaciones. En definitiva, por las razones Enciclopedia Dominicana SOS. Fundación
desarrolladas en este artículo, esperamos que los SOS Educativa. Consulta realizada el 25 de
yerros identificados con este análisis no se repitan abril de 2021. Disponible en línea: http://
en próximos casos similares que deba juzgar el enciclopediadominicana.org/Movimiento_
Tribunal Constitucional. Revolucionario_14_de_junio
Referencias PÁEZ, Wilder. Abinader: Garantiza plan
“Un país para su gente”. Lineamientos de rescate áreas protegidas y fuerte combate
generales del Programa de Gobierno del Cambio cambio climático. En: Diario Libre. Propuestas
del Partido Revolucionario Moderno (2020-2024), de los candidatos/Medioambiente. Fecha de
págs. 145-154. Gabinete presidencial de Luis la publicación: 16 de junio de 2020. Consulta
Abinader. Consulta realizada el 2 de mayo de realizada el 2 de mayo de 2021. Disponible en línea:
2021. Disponible en línea: file:///Users/admin/ https://www.diariolibre.com/actualidad/politica/
Downloads/Lineamientos_Programa_Gobierno_ garantiza-plan-de-rescate-areas-protegidas-y-
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_____________________________
43 PÁEZ, Wilder. Abinader: Garantiza plan de rescate áreas protegidas y fuerte combate cambio climático. En: Diario Libre. Propuestas de los candidatos/
Medioambiente. Fecha de la publicación: 16 de junio de 2020. Consulta realizada el 2 de mayo de 2021. Disponible en línea: https://www.diariolibre.
com/actualidad/politica/garantiza-plan-de-rescate-areas-protegidas-y-fuerte-combate-cambio-climatico-FL19303530. Véase también: “Un país para
su gente”. Lineamientos generales del Programa de Gobierno del Cambio del Partido Revolucionario Moderno (2020-2024), págs. 145-154. Gabinete
presidencial de Luis Abinader. Consulta realizada el 2 de mayo de 2021. Disponible en línea: file:///Users/admin/Downloads/Lineamientos_Programa_
Gobierno_Luis_Abinader.pdf

PÉREZ, Narciso. Dice sequías serán más TEJADA GÓMEZ, José. Academia de
prolongadas en el país. En: Diario Libre. Agua Ciencias y UASD critican fallo del Constitucional
Potable. Fecha de la publicación: 5 de septiembre sobre parque Manolo Tavárez Justo. En: Diario
de 2018. Consulta realizada el 25 de abril de Digital RD. Actualidad. Fecha de la publicación: 4
2021. Disponible en línea: https://www.diariolibre. de junio de 2019. Consulta realizada el 28 de abril
com/actualidad/medioambiente/dice-sequias- de 2021. Disponible en línea: https://diariodigital.
seran-mas-prolongadas-en-el-pais-DE10724676 com.do/2019/06/04/academia-de-ciencias-y-
uasd-dicen-sienta-un-precedente-funesto-fallo-
Plan Nacional de Adaptación para el Cambio del-tc-sobre-parque-manolo-tavarez-justo.html
Climático en la República Dominicana 2015-
2030 (PNACC RD). Un país resiliente frente al Tribunal Constitucional. Sentencia núm.
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Clim%C3%A1tico-en-la-Rep%C3%BAblica- Tribunal Constitucional. Sentencia núm.
Dominicana-2015-2030-PNACC.pdf TC/0905/18 dictada el 10 de diciembre de 2018.
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La ignorancia deliberada: Su incorporación en el ordenamiento jurídico

dominicano a propósito de los delitos de lavado de activos
Esmeralda Corral Panadero*
Recibido: 5 de octubre de 2021 – Aceptado: 19 de noviembre de 2021
Resumen
La ignorancia deliberada es la ceguera intencional en la que se posiciona el autor del delito. En la aplicación
del tipo subjetivo se tiende a equipar con el dolo; sin embargo, es un elemento con características propias.
A lo largo de este artículo abordaremos más detalladamente esta figura, estudiaremos las diferentes formas
de imputación subjetiva y la incorporación de esta en el ordenamiento jurídico dominicano. El propósito del
artículo es proveer a los auxiliares de la justicia y los tribunales dominicanos de las claves que les permitan
resolver los casos de dudosa interpretación.
Palabras clave: Ignorancia deliberada, dolo, imprudencia, imputación subjetiva, lavado de activos.
Abstract
Willful blindness is the intentional blindness in which the perpetrator of the crime positions itself. The
application of the subjective type tends to be equipped with intention; however, it is an element with its own
characteristics. Throughout this article we will address this figure in more detail, study the different forms of
subjective imputation and the incorporation of the figure in the Dominican legal system: The purpose of the
article is to provide the keys to the auxiliary of justice and the Dominican courts to help them resolve cases
of doubtful interpretation.
Keywords: Willful blindness, intention, negligence, subjective imputation, money laundering.
_____________________________
* Licenciada en Derecho y Periodismo por la Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, España, premio extraordinario de fin de carrera; magíster en Derecho
Penal Económico por la Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, España; especialista en Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiamiento del
Terrorismo por la Cátedra URJC-KPMG, Madrid, España. País de origen: España. Correo electrónico: esmeralda.corral@gmail.com.
_____________________________
CÓMO CITAR: Corral Panadero, Esmeralda (2021). La ignorancia deliberada: su incorporación en el ordenamiento jurídico dominicano a propósito de los
delitos de lavado de activos. Iuris Forum, N.º 2, julio-diciembre 2021, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, pp. 126-134

Introducción implica un conocimiento de todos los elementos

La doctrina de la ignorancia deliberada irrumpe del tipo, pues el sujeto se posiciona en una ceguera
en el derecho penal como una forma de enmarcar intencional no queriendo conocer aquello que
imputaciones que representan una seria dificultad debería conocer. En palabras del Tribunal Supremo
respecto a la construcción del dolo y las exigencias español la ignorancia deliberada es no querer saber
propias que, históricamente, se han hecho al sujeto aquello que puede y debe conocerse.1
activo de los conocimientos del tipo objetivo.
II. Orígenes de la figura
El objeto de este artículo es analizar la figura de la
ignorancia deliberada en Derecho penal dominicano. La ignorancia deliberada fue enunciada por primera
Especialmente nos centraremos en fundamentar vez en el artículo doctrinal que lleva por título Willful
cómo esta figura de imputación puede aplicarse ignorance, knowledge, and the “equal culpability”
en los delitos que requieren un elemento subjetivo thesis: a study of the deeper significance of the
especial o ánimo como es el delito de lavado de principle of legality, publicado en febrero de 1994
activos. en la Universidad de Wisconsin por los profesores
Para ello se realizará una descripción del concepto, Douglas N. Husak y Craig Callender.
que permitirá situarnos y, a partir de allí, desarrollar El citado artículo se centra fundamentalmente en
el estudio que nos ocupa. El artículo abarca los el estudio del principio de legalidad y, al hilo de
orígenes de la figura, desde mediados de la década su profundo análisis, se plantea la cuestión de la
de los 90, hito importante para entender dónde y ignorancia deliberada (willfull blindness) que es un
cómo se inició a hablar, propiamente, de la doctrina término amparado por los tribunales, pero cuya
de la ignorancia deliberada y los primeros casos definición aún no estaba muy clara. Así estos
donde se introdujo jurisprudencialmente. autores tratan de aportar una aclaración.
Se estudiará a profundidad las diferentes La doctrina de la willful blindness (ceguera
características del tipo subjetivo para entender intencionada) sostiene un tratamiento equivalente
la diferencia entre dolo e imprudencia. De esta entre dolo y desconocimiento voluntario. Surge en
forma llegaremos a la equivalencia que se pretende el Derecho angloamericano a partir de una serie
respecto a la doctrina de la ignorancia deliberada y de pronunciamientos judiciales. Se considera que
el dolo y lo requerido para que produzca las mismas la ignorancia deliberada es un concepto creado
consecuencias penales. para describir el estado mental de ciertos sujetos,
Finalmente veremos la doctrina aplicada al en casos complicados de fundamentar como el
ordenamiento jurídico dominicano, especialmente United States v. Jewell.
por las disposiciones introducidas por el legislador Esta resolución fue dictada en 1976 por el Tribunal
a raíz de la Ley núm. 155-17, contra el lavado de de Apelaciones del 9.o Circuito Federal y con
activos y el financiamiento del terrorismo y su no posterioridad ha sido citada con frecuencia en
inclusión en el proyecto de Código Penal. la discusión académica, hasta el punto de que
estos autores, entre otros, se refieren a ella como
I. Concepto de ignorancia deliberada el leading case en la materia. El acusado Jewell
La ignorancia deliberada es el desconocimiento había sido condenado en primera instancia por
de los elementos del tipo provocado por el mismo cruzar la frontera de México con los Estados Unidos
autor del delito. Pretende ser la solución alternativa transportando, supuestamente por encargo, 110
de imputación subjetiva en casos dudosos, aquellos libras de marihuana en el maletero de un coche.
que no quedan abarcados por el dolo clásico que La alegación del sujeto afirmando que no sabía
_____________________________
1 España, Segunda Sala del Tribunal Supremo, sentencia núm. 1637/1999, de 10 de enero de 2000. Ponente Giménez García. Es el primer precedente
jurisprudencial en castellano donde se enuncia el tema de la ignorancia deliberada.
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lo que transportaba, pese a tener la sospecha de saber su contenido. En un principio, los sujetos se
estar haciendo algo ilegal, fue desestimada por niegan por la sospecha de que el interior contenga
el jurado que previamente había sido instruido de alguna sustancia ilegal; sin embargo, el extraño
acuerdo con la doctrina de la ignorancia deliberada lleva a cabo una nueva oferta, esta vez se basa en
en los siguientes términos: “La acusación puede un millón de dólares para cada uno y el transporte
satisfacer la carga de la prueba demostrando, más de dos maletas, una para cada sujeto, sin que
allá de toda duda razonable, que si el acusado no sepan cuál de ellas contiene la droga. En este caso
era en realidad consciente de que había marihuana aceptan. ¿Qué pasaría si fuesen detenidos por la
en su vehículo cuando entró en los Estados policía de aduanas?, ¿responderían por ignorancia
Unidos fue porque su desconocimiento acerca de deliberada? La respuesta a esta pregunta es
esta circunstancia fue única y exclusivamente el afirmativa, pues desde esta posición, en el momento
resultado de haberse hecho el propósito consciente en el que se les cambia la oferta aceptan aun no
de ignorar la naturaleza de lo que llevaba en el sabiendo el contenido, ni cuál de las dos maletas
coche, con una voluntad consciente de evitar contendría la sustancia ilegal, es una posibilidad
conocer la verdad”. que se les plantea, cuando menos dudan de su
La condena del jurado fue recurrida por el legalidad, pero deciden actuar pues no era muy
acusado, cuya defensa cuestionó la legalidad de probable que fuese él quien transportase la droga,
esta instrucción. Sin embargo, en su posterior siempre podría ser el compañero.
resolución el Tribunal de Apelaciones confirmó la Estos autores señalan que existe una contradicción
condena partiendo de la equiparación que contiene al intentar encuadrar la willfull blindness en el Model
el Model Penal Code entre conocimiento cierto y Penal Code, la sección 2.02.7:
conciencia de la alta probabilidad. Según el Tribunal
“Section 2.02. General Requirements of Culpability.
quien es consciente de la alta probabilidad de la
existencia de un hecho y no hace lo necesario 2.02.7 (7) Requirement of Knowledge Satisfied by
para confirmar dicha existencia merece el mismo Knowledge of High Probability. When knowledge
tratamiento que quien tiene plena certeza sobre of the existence of a particular fact is an element
tal extremo. Para justificar su decisión el Tribunal of an offense, such knowledge is established if a
invocó, entre otras, la idea de que “la ignorancia person is aware of a high probability of its existence,
deliberada y el conocimiento positivo presentan un unless he actually believes that it does not exist”.
mismo grado de culpabilidad”, añadiendo que en Cuando en esta sección se habla exclusivamente
caso de admitirse como eximente la existencia de de conocimiento de la alta probabilidad, sin
un desconocimiento provocado, quienes trafican importar las razones por las cuales el sujeto no
con droga se beneficiarían casi siempre de ella. El tiene conocimiento de su conducta. Si la citada
objetivo de los tribunales es condenar a aquellos se concibe como una definición de la ignorancia
sujetos que pueden carecer de los conocimientos deliberada resulta defectuosa, en especial porque
que se exige. deja fuera de su alcance aquellos supuestos en los
Husak y Callender van a cuestionar la equiparación que el sujeto, siendo consciente de un riesgo de
que se hace en el Model Penal Code entre realización delictiva que no pueden calificarse de
conocimiento cierto y conciencia de la alta alta probabilidad, evita deliberadamente confirmar
probabilidad. Ello lo explican con un gráfico ejemplo: su sospecha. A su juicio, estos sujetos pueden ser
a dos turistas americanos que van a regresar a considerados menos culpables que quien actúa con
sus casas, se les acerca un extranjero para que, la conciencia de una alta probabilidad, pero nunca
a cambio de un millón de dólares, entreguen una podrán ser considerados inocentes. Aplicando el
maleta a un contacto en América. Uno de los ejemplo anterior en el que los dos turistas eran
turistas pregunta sobre el contenido de la maleta y tentados con grandes sumas de dinero, se trata
la respuesta es clara: Ellos no tienen la necesidad de de un caso paradigmático de desconocimiento

provocado que, sin embargo, no tiene cabida en Dolo directo de primer grado: Es la forma de dolo
la sección 2.02.7. en la que el elemento volitivo se presenta de modo
En el Derecho anglosajón existe también la llamada más intenso. Cuando concurre una realización
recklessness (o desconsideración), es una figura delictiva intencionada. También conocido como
autónoma respecto de la intention, que equivaldría dolo de intención. Es el paradigma más perfecto
en derecho dominicano al dolo directo y de la del dolo pues en ella concurren los dos elementos
negligence que es nuestra imprudencia. Por ello que según la mayoría de los autores determinan lo
es una posición intermedia entre ambas, lo que que debe entenderse por una realización delictiva
supone que tiene una pena menor que el dolo, dolosa que implican conocimiento y voluntad.
pero mayor que la imprudencia.
Dolo directo de segundo grado: Dolo directo
de segundo grado: En terminología del Tribunal
III. Tipo subjetivo
Supremo es conocido como “dolo de consecuencias
Para poder imputar responsabilidad penal al sujeto necesarias”5. En estos supuestos el autor no
activo del delito deben confluir elementos objetivos quiere el resultado en el sentido más auténtico
para calificar la conducta de manera antijurídica y de la palabra querer. Supone que la intención o
elementos subjetivos que permitan considerar la propósito que persigue el sujeto no es precisamente
culpabilidad del autor (con capacidad de motivación
la realización del tipo, sino la consecución de otro
y conociendo la antijuridicidad del hecho)2.
objetivo, pero sabe que tal acción encaminada a
Estos presupuestos responden al principio de otro fin va unida necesariamente y con seguridad
culpabilidad nullum crimen, poena sine culpa, no la realización de todos los elementos de un tipo
resulta legítimo hacer responsable de un delito a una delictivo cuya producción también acepta6.
persona e imponerle una pena si no lo ha realizado
con culpabilidad3. Dolo eventual: Estamos ante el caso en el que
sin concurrir propiamente voluntad de realizar
Hagamos un breve resumen de las diferentes
un tipo penal la conducta llevada a cabo parece
formas de imputación subjetiva para poder encajar
merecedora de la pena asignada a la infracción
la figura de la ignorancia deliberada como una forma
dolosa. Al autor se le presenta la posibilidad –la
independiente del dolo clásico y la imprudencia.
eventualidad- de que el resultado se produzca,
El tipo subjetivo puede clasificarse en dolo -en sus y aun así actúa7. Su similitud con la imprudencia
diferentes variantes- o imprudencia. Recordemos se ha pretendido explicar con diferentes teorías
que el dolo es por definición el conocimiento y como son:
voluntad de cometer el hecho antijurídico4. Tiene
una clasificación tripartita cuyo orden jerárquico - La teoría del consentimiento, o de la
determinará la gravedad de la acción, el Código aprobación, asume que la distinción con la
Penal Dominicano atribuye misma pena sea cual imprudencia consciente radica en que en el
sea su forma de realización dolosa, por lo que dolo eventual el agente ha de consentir en
la clasificación del dolo no permite establecer su la probabilidad de producción del resultado.
diferenciación en la pena que lleve acarreada. Para comprobar dicho consentimiento, suele
_____________________________
2 Mata Amaya, José De la et al. Teoría del delito. República Dominicana, Escuela Nacional de la Judicatura, 2007, p. 143.
3 Ibid.
4 Ibid., p. 145.
5 España, Segunda Sala del Tribunal Supremo, sentencia núm. 1222/2006, de 14 de diciembre de 2006, ponente Diego Ramos Gancedo. En esta
decisión el Tribunal Supremo resuelve casación de sentencia de Audiencia Provincial de Madrid, donde se condenó al acusado por tráfico de drogas y
absolvió del delito del 556, resistencia a agente de la autoridad.
6 Es el ejemplo típico del terrorista que pone una bomba con la intención de matar a un político en su coche bomba y también muere el chofer Mata
Amaya, José De la et al, op. cit., p. 148.
7 Ibid., p. 150.
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utilizarse una fórmula hipotética (llamada El desvalor de la acción viene constituido por la
Fórmula de Frank), según la cual estaríamos infracción del deber de cuidado. Esto es, por el
ante un dolo eventual cuando, anticipando incumplimiento, consciente o inconsciente, de una
mentalmente la efectiva producción del norma de cuidado, tanto en los delitos comisivos
resultado y contemplando el mismo como
como, excepcionalmente, en los omisivos.
seguro, el autor habría realizado igualmente
la acción. Estaremos, en cambio, ante una El Código Penal dominicano ha optado por introducir
imprudencia consciente si, en cambio, el autor una incriminación expresa de la imprudencia,
dejaría de actuar si supiese con seguridad que incorporando en la regulación de algunos delitos la
el resultado lesivo iba a producirse8. previsión del castigo de su modalidad imprudente,
- La teoría de la representación, o de la limitando la tipificación de la imprudencia a delitos
probabilidad, por su parte, se desentiende de tales como homicidio y golpes y heridas (arts. 319-
todo componente volitivo y se conforma para 321), incendios (art. 458), desfalco (art. 170), ayuda
afirmar un dolo eventual con que el agente a la evasión de presos (arts. 238-240), así como
se represente como posible o probable en alguna infracción de policía10.
la producción del resultado. Es decir, lo
fundamental es el conocimiento del peligro de Algunos tipos penales incluyen expresas referencias
la acción: ante un peligro elevado estaremos a elementos subjetivos cuya concurrencia resulta
en el ámbito del dolo eventual; si, en cambio, el incompatible con la realización imprudente del
peligro representado es menor y la producción hecho, y otros muchos delitos, aun cuando
del resultado típico ser presenta como poco no contengan referencias expresas, sólo son
probable, estaremos ante una imprudencia concebibles en su modalidad dolosa, porque su
inconsciente9. lesividad viene determinada por una intención
Es tarea del juez determinar la diferencia entre un determinada del autor. Así, por ejemplo, el delito de
delito con dolo eventual o tipo imprudente, por lo falsificación de moneda del art. 135, exige el “ánimo
que al final se tiene que revisar el caso concreto u objeto de engañar sobre la materia del metal”. De
para poder delimitar ambas formas.
igual modo, y aunque no aparezca expresamente,
Imprudencia: Aquellos supuestos en los que el los delitos de falsificación o falsedades, ya sea
sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el de moneda o de documentos, presuponen un
tipo, pero lo realiza por infracción de la norma de
particular ánimo falsario que resulta incompatible
cuidado, pues se produce una inobservancia del
con la imprudencia. De igual modo, delitos como
cuidado debido.
el estupro (art. 337), o la difamación o injurias (art.
La esencia de la imprudencia reside en la lesión
367), presuponen un dolo de cometer ese delito,
del deber objetivo de cuidado, y se actúa con falta
por lo que no sería planteable su comisión por
de la diligencia debida, así el sujeto crea un riesgo
imprudencia. Y otros delitos incorporan referencias
típicamente relevante para el bien jurídico protegido.
El delito imprudente exige además desvalor de a elementos subjetivos como “voluntariamente” (art.
resultado, los tipos imprudentes sólo se sancionan 437), “a sabiendas” (art. 445), o “intencionalmente”
cuando están consumados. La infracción de la (art. 443), que restringen la posibilidad de castigar
norma de cuidado es el desvalor de la acción. la modalidad imprudente11.
_____________________________
8 Ibid.
9 Mata Amaya, José De la et al, op. cit., p. 151.
10 Ibid., p. 156.
11 Mata Amaya, José De la et al, op. cit., p. 157.

a. Equiparación de la ignorancia deliberada núm. 155-17, de 1 de junio de 2017, ley contra el

al dolo lavado de activos y el financiamiento del terrorismo
En el caso concreto en el que la ignorancia sea que deroga la Ley núm. 72-02, que en su artículo
consecuencia de una estrategia para eludir 7 señala lo siguiente:
posibles responsabilidades sí se puede admitir esta “Artículo 7.- Tipicidad subjetiva. El conocimiento,
equiparación al dolo, siempre y cuando se den dolo, intención o la finalidad requeridos
todos los requisitos que se exponen a continuación. como elemento subjetivo de cualquiera de
Estos datos son claves, deben siempre respetarse las infracciones de lavado de activos y de
y estar presentes para entender que estamos ante financiamiento del terrorismo previstas en
un caso de ignorancia deliberada en el que la pena esta ley podrán inferirse de las circunstancias
pueda equiparase el dolo, y así la respuesta penal objetivas del caso. En la determinación del
sea la misma prevista para la modalidad dolosa: tipo subjetivo resultarán equivalentes el
conocimiento, el dolo, la obligación de conocer
- Sospecha previa: Existencia de un
y la ignorancia deliberada”.
conocimiento inicial que justifique la decisión de
no querer informarse sobre ciertas cuestiones El legislador realiza una equiparación entre
vinculadas a deberes legales o posibles ignorancia deliberada y dolo, con la clara intención
actuaciones ilícitas. de dejar fuera de estas conductas sus formas
imprudentes. Se trata de delitos con características
- Elemento temporal: El tiempo durante el
subjetivas especiales en los que se les exige un
que se mantenga la decisión de no querer saber
comportamiento o ánimo tendente a su resultado
debe ser amplio, meses o años.
lesivo del bien jurídico protegido, en esta misma
- Beneficio obtenido: El sujeto obtiene ley se deja establecido un determinado animus
claras ventajas de su desconocimiento. Y sea de comisión en los delitos de lavado de activos
precisamente la exoneración de responsabilidad, (art. 3.2) “La persona que oculte, disimule, o
no tanto económica12. encubra la naturaleza, el origen, la localización, la
Especialmente se mantiene esta postura bajo el disposición, el movimiento o la propiedad real de
entendido de que los actores se posicionan en estas bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de
situaciones para tener garantizada una defensa tan que dichos bienes provienen de cualquiera de los
fuerte que les exonere de toda responsabilidad. Si delitos precedentes,(…)”.
se admitiese que estos casos, por no reunir los Las razones de la inclusión legislativa de la figura
requisitos de imputación, deberían ser impunes de la ignorancia deliberada son evidentes, basta
estaríamos ante una injusticia manifiesta. Y además con precisar que se incluye en una ley especial
se correría el riesgo de que todos los potenciales que sanciona el lavado de activos o blanqueo de
delincuentes viesen por esta vía facilidades para capitales, con esto el legislador ha pretendido
eludir la pena y se acogiesen a esta modalidad adelantarse a la labor pretoriana que ha sido
para la comisión de los delitos. necesaria para resolver casos de desconocimiento
provocado y los problemas de prueba que se
IV. La ignorancia deliberada en el suscitan comúnmente en materia de lavado de
ordenamiento jurídico dominicano activos, testaferrato, entre otros.
No hay mucha presencia de esta figura en la Internacionalmente el lavado de activos ha requerido
jurisdicción dominicana. En la búsqueda realizada de flexibilizaciones jurisprudenciales a la hora de
para la preparación de este artículo pudimos valorar la intención dolosa de los imputados, así
encontrar una mención expresa en la reciente Ley como la admisión de las pruebas indiciarias para
_____________________________
12 Ragués I Vallès, Ramón. La ignorancia deliberada en Derecho Penal. España, Atelier Libros Jurídicos, 2007, pp. 124-126.
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vencer la ausencia de prueba directa. Esto se ha afirmó en su descargo haber creído que el
hecho, en la mayoría de los casos, aún con la objeto de transporte era dinero en lugar de
ausencia de disposiciones legales expresas como sustancia estupefaciente. Según la Sala, la
la que contiene el artículo 7 de la Ley núm. 155-17. situación de ignorancia deliberada que concurre
El legislador dominicano optó por equiparar, en casos como éste –el sujeto pudo y debió
plenamente, la ignorancia deliberada con el dolo, saber qué estaba transportando– viene a ser
lo que dista un poco de la recomendación de un equivalente del conocimiento efectivo,
Miró Llinares13 que entiende que para aquellas afirmando en tal sentido: “la explicación de que
situaciones de ignorancia deliberada en estricto el objeto del viaje era blanquear unos millones
será preferible la regulación expresa de tipos de pesetas en Canarias no se compadece ni
concretos que atiendan a posiciones específicas con la presencia de una maleta rígida con el
del deber en los cuales se le puede exigir al sujeto sobrepeso de los tres kilos y medio de cocaína
responsable que no se sustraiga arbitrariamente al que ocultaba, pues el hipotético dinero a
conocimiento de los efectos de sus acciones en transportar no pesaría más de medio kilo, ni
su propio beneficio. tampoco se compadece con el importe que iba
a recibir por dicho transporte pues ni era precisa
Esta equiparación de la ignorancia deliberada con tan rocambolesca operación ni es ilícito llevar
el dolo es analizada por una de las voces más tal cantidad de una parte a otra del territorio
autorizadas en la doctrina, el catedrático Ramón nacional, ello le llevó a la Sala sentenciadora
Ragués i Vallès , que señala en varias decisiones a estimar acreditado el elemento interno del
del Tribunal Supremo español lo siguiente: conocimiento de la realidad de lo transportado.
“En varias decenas de resoluciones dictadas a A la misma conclusión se llegaría por virtud
partir del año 2000, la Sala Segunda del Tribunal del principio de «Ignorancia Deliberada»
Supremo y diversas audiencias provinciales según el cual, quien no quiere saber aquello
vienen entendiendo que la doctrina de la que puede y debe conocer, y sin embargo
willful blindness tiene perfecta cabida en el trata de beneficiarse de dicha situación, si
sistema jurídico español y que los casos de es descubierto, no puede alegar ignorancia
desconocimiento provocado son supuestos de alguna y, por el contrario, debe responder de
auténtico dolo, aunque pueda faltar en ellos el las consecuencias de su ilícito actuar”.
grado de conocimiento que esta figura exige. Revisando la doctrina dominicana, encontramos
Si bien inicialmente la voluntad del sujeto de no que Manuel Ulises Bonelly Vega, en su artículo
conocer más de lo que ya sabía era considerado “Obligación de conocer e ignorancia deliberada”,
por el Tribunal como un mero indicio de la publicado en EL CARIBE el 12 agosto de 2020,
concurrencia del elemento de aceptación que, realiza un análisis del art. 7 de la Ley núm. 155-
según la doctrina y jurisprudencia dominantes, 17, desarrollando sucintamente la equiparación
exige el dolo eventual, en numerosas entre dolo e ignorancia deliberada, anteriormente
resoluciones posteriores la “voluntad de no mencionada, para sancionar estas conductas en su
saber” se ha convertido para la Sala Segunda modalidad dolosa. En sus palabras: “Quien ejerce
en un auténtico sustitutivo del conocimiento. un oficio está obligado a conocer las leyes que lo
(…) En la STS de 30 de abril de 2003 se rigen y cuando comete un acto que, de alguna
desestimó la alegación de un sujeto que fue manera, las transgrede no podrá excusarse en el
detenido cuando transportaba droga y que error o en la ignorancia de lo prohibido”14.
_____________________________
13 Miró Llinares, Fernando. “Dolo y derecho penal empresarial: debates eternos, problemas modernos”, en Revista Cuadernos de Política Criminal, número
113, España, 2014, pp. 201-252, p. 235, citado por Oré Sosa, Eduardo. “Ignorancia deliberada: a propósito de la determinación del Dolo en el delito de
Lavado de Activos”, en Advocatus, número 37, Lima, Perú, 2018, pp. 135-142, p. 141.
14 Liranzo, Juan Alberto. La ignorancia deliberada en el derecho penal dominicano. [en línea]. Acento. Santo Domingo, 11 de abril de 2019. [fecha de
consulta 20 septiembre 2021]. Disponible en: https://acento.com.do/opinion/la-ignorancia-deliberada-derecho-penal-dominicano-8669919.html

Con el respeto que merece el autor, en el punto ser de gran utilidad para valorar los elementos,
antes citado se habla de la ignorancia deliberada éstos recogidos por la Corte Suprema de Justicia
equiparándola primero al error de prohibición, de Perú15:
que consiste en el desconocimiento, inevitable o - Los incrementos patrimoniales injustificados;
evitable, de la ilicitud de la conducta realizada,
es decir, que se actúa bajo la creencia de que la - El manejo de grandes sumas de dinero en
conducta no es sancionable penalmente, en el efectivo;
caso del error vencible o evitable, no se excluye - Las operaciones sobre activos en las
la responsabilidad, pero se permite su castigo que, por valerse de testaferros, sociedades
imprudente y, en el caso del error invencible o instrumentales, o depósitos o apertura de
inevitable, se excluye la responsabilidad penal. cuentas en paraísos fiscales, pongan de
Contrario a lo referido en el artículo, la teoría de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas
la ignorancia deliberada implica -como hemos comerciales ordinarias;
adelantado- un desconocimiento voluntario de los - La inexistencia de negocios lícitos que
elementos del tipo, no el desconocimiento de la justifiquen el incremento patrimonial o las
ilicitud de la acción o la ausencia de diligencias transmisiones dinerarias;
mínimas para salir del “error”. Esta confusión es
- La debilidad de las explicaciones acerca del
sintomática y podría explicar, al menos en parte,
origen lícito de los activos; o sobre lo anómalo
la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales
de las operaciones detectadas;
respecto a la teoría de la ignorancia deliberada.
- La constatación de algún vínculo o
Sorprende que no existe mención a la ignorancia
conexión con actividades delictivas previas o
deliberada en el Proyecto de Código Penal que
con personas o grupos relacionados con las
actualmente se debate en el congreso, en ese
mismas16.
sentido parece ser que el legislador local deja al
criterio de los tribunales la interpretación y aplicación No se trata de una fórmula perfecta, pero puede
del tipo subjetivo y con ello la posible utilización de servir de guía para evitar la arbitrariedad que
la teoría. significaría una equiparación plena sin tomar en
cuenta los elementos circundantes en cada caso.
No conseguimos constatar esta figura en la
jurisprudencia, respecto a la anterior Ley núm.
72-02 ni la Ley núm. 155-17, los tribunales
Conclusión
penales dominicanos mantienen una postura A lo largo de este artículo hemos concluido que
conservadora ante casos donde la línea divisoria en la actualidad el tipo penal subjetivo nos revela
entre dolo eventual e imprudencia es muy difusa. la existencia de una laguna para poder encajar
Tienden a decantarse por la aplicación de dolo los supuestos en los que el sujeto consigue de
eventual, en la mayoría de los casos sin explicarlo forma intencionada no alcanzar el mínimo grado de
ampliamente, sin recurrir a esta figura que resolvería conocimiento requerido por el dolo, al entender que
más técnicamente estos supuestos. el dolo eventual no resuelve adecuadamente estas
Partiendo de las disposiciones de la Ley núm. imputaciones (casos de ignorancia deliberada más
155-17, que equiparan la ignorancia deliberada al estrictos). Sin olvidar las dudas que plantean los
dolo, sería importante que los tribunales tengan en tipos legales que exigen una actuación a sabiendas.
cuenta algunos datos o indicios que, debidamente Este estudio parte de la premisa de que estos casos
incorporados y acreditados en el proceso, pueden merecen un castigo más grave que el establecido
_____________________________
15 Perú, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116 sobre el delito de lavado de activos, de 16 de noviembre
de 2016, fundamento 34.
16 Oré Sosa, Eduardo. “Ignorancia deliberada: a propósito de la determinación del Dolo en el delito de Lavado de Activos”, en Advocatus, número 37, Lima,
Perú, 2018, pp. 135-142, p. 142.
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para la imprudencia, pero no deben llegar al alcance Oré Sosa, Eduardo. “Ignorancia deliberada: a
punitivo del dolo. Sin embargo, este castigo no es propósito de la determinación del Dolo en el delito
posible por razones de legalidad, ya que el código de Lavado de Activos”, en Advocatus, número 37,
exige un conocimiento que no se da en estos Lima, Perú, 2018, pp. 135-142.
supuestos. Por ello, se considera la existencia de
una laguna punitiva; siguiendo así el planteamiento Ragués I Vallès, Ramón. La ignorancia
de autores ya citados como Husak y Callender deliberada en Derecho Penal. España, Atelier
quienes constataron este vacío legal en el sistema
Libros Jurídicos, 2007.
jurídico estadounidense.
La ignorancia deliberada debe entenderse como Ragués I Vallès, Ramón. “La responsabilidad
una figura intermedia de imputación subjetiva en penal del testaferro en delitos cometidos a
entre el dolo, con sus distintas modalidades, y la través de sociedades mercantiles: problemas de
imprudencia. imputación subjetiva”, en InDret, número 3/2008,
A la hora de aplicar disposiciones como la Barcelona, España, 2008.
contenida en la Ley contra el lavado de activos y
el financiamiento del terrorismo, es preciso analizar Decisiones judiciales:
las circunstancias propias del caso, ya que la
equiparación del artículo 7 es para todos los tipos – España, Segunda Sala del Tribunal
penales y no para tipos concretos y no en todos Supremo, sentencia Núm. 1637/1999, de 10 de
los casos se tratará de sujetos a los cuales pueda enero de 2000. Ponente Giménez García.
exigirse particulares deberes de incumbencia o
deberes especiales de conocimiento. – España, Segunda Sala del Tribunal Supremo,
sentencia núm. 1222/2006, de 14 de diciembre
Referencias de 2006, ponente Diego Ramos Gancedo.
Bonelly Vega, Manuel Ulises. Obligación de – Estados Unidos, Corte Suprema de Justicia,
conocer e ignorancia deliberada. Periódico El
United States v. Jewell, 532 F. 2d 697 (1976).
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Husak, Douglas N. & Callender, Craig A. “Willful – República del Perú, Corte Suprema de
ignorance, knowledge, and the “equal culpability” Justicia de la República del Perú, Acuerdo
thesis: a study of the deeper significance of the Plenario 3-2010/CJ-116 sobre el delito de lavado
principle of legality”, en University of Wisconsin de activos, de 16 de noviembre de 2016.
Law Review, número 113, Wisconsin, Estados
Unidos, 1994. Disposiciones legales:
Liranzo, Juan Alberto. La ignorancia – Estados Unidos de Norteamérica, Model

deliberada en el derecho penal dominicano. [en Penal Code, 1985 y sus modificaciones.
línea]. Acento. Santo Domingo, 11 de abril de
2019. Disponible en: https://acento.com.do/ – República Dominicana, Código Penal
opinion/la-ignorancia-deliberada-derecho-penal- Dominicano, promulgado mediante Decreto-
dominicano-8669919.html Ley núm. 2774, de 20 de agosto de 1884 y sus
Mata Amaya, José De la et al. Teoría del modificaciones.
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penal empresarial: debates eternos, problemas 1º de junio de 2017.
modernos”, en Revista Cuadernos de Política
Criminal, número 113, España, 2014, pp. 201- – República Dominicana, Proyecto de reforma
252. del Código Penal de la República Dominicana.

CONVOCATORIA
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El Consejo Editorial de la Revista Iuris Forum invita a autoras y autores para la remisión de trabajos de derecho
público y privado, nacional, internacional o comparado. Se aceptarán ensayos, artículos, comentarios de
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17 Cfr. Barry v Heider [1914] 19 CLR 197.

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se puede solicitar directamente al Registro. Por y fomentará su inscripción. Al perder aquellos su

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24 Breskvar v Wall (1971) 126 CLR 376, 385.

30 Butler v Fairclough [1917] 23 CLR 78.

18 | Julio - diciembre 2021

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19 Burdese, Alberto, op. cit., p. 562.

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era consecuencia inmediata de la falta de solutio,28 En época de la Compilación Justinianea,33 por el

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Cardilli, R., L’obbligazione di “praestare” e Iglesias, J., Derecho romano. Historia e

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20 O. José Antonio. Op. Cit., p. 255.