MINUTA N°4

EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD

INDIVIDUAL.

Prof. José Bidart Hernández

Primer Semestre
Año Académico 2024

La libertad personal.

El artículo 19 número 7º inciso primero preceptúa que la Constitución

asegura a todas las personas: “El derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual”.

La libertad personal es la que mira al individuo disponiendo de sí mismo

en su ser físico, y que excluye cualquier privación o restricción arbitraria
de ella. Es la autodeterminación física de la persona.

El derecho a la seguridad individual corresponde al conjunto de

garantías de que nadie puede ser privado de su libertad personal ni
ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la
Constitución y las leyes (art. 19 Nº 7 letra b). Se establece la reserva
legal para las normas que afecten la libertad personal y la seguridad
individual.

Establecidos ambos derechos en el inciso primero del precepto, el

constituyente pasa a enumerar sus efectos en el segundo, con la
expresión: “En consecuencia”: a la que siguen los literales desde la a) hasta
la i).

En el Nº 7 inciso segundo letra a), se configura la libertad de permanencia

y locomoción o ambulatoria: “Toda persona tiene derecho a residir y
permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas
establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”.

Quedan comprendidos el derecho de residir y permanecer en cualquier

lugar del territorio; y la de desplazarse de un lugar a otro dentro de él. Así
también la de salir y entrar al territorio del Estado. 1 En otros términos, el
1
Existe proximidad conceptual entre la libertad personal y la libertad de permanencia y locomoción. No
obstante, debe aclararse que se trata de libertades diferentes y se consagran separadamente en el Número 7º.

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contenido fundamental de este derecho se descompone en la libertad de
permanencia, o aspecto estático, y en la libertad de locomoción o aspecto
dinámico.

Todo ello a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley

y salvo siempre el perjuicio de terceros.

Las limitaciones a la libertad personal sólo han de ser establecidas por la

Constitución o la ley.

a. Algunos ejemplos de limitaciones constitucionales pueden ser el

denominado ‘arraigo constitucional’ que impide ausentarse del
territorio nacional:
- Así, el ex Presidente de la República no puede ausentarse del país en
los seis meses siguientes a su expiración en el cargo, sin permiso de
la Cámara de Diputados (art. 52 Nº 2 letra a).2
- Interpuesta la acusación en juicio político, los afectados, salvo el
Presidente de la República, no podrán ausentarse del país sin
perjuicio de la Cámara, y no podrán hacerlo en caso alguno si la
acusación ya estuviera aprobada por ella (art. 52 Nº 2 inc. 3º).
- En materia de estados de excepción constitucional, el art. 43º CPE
faculta al Presidente de la República para restringir esta libertad en
dichas circunstancias.

b. Ejemplos de limitaciones establecidas en el orden legal, son:

En el Código Penal, se establecen las siguientes penas que la afectan,

- Relegación. Es la pena que se impone a una persona la obligación de

residir en una ciudad o zona determinada, sin poder salir de ella.
- Destierro. Es la pena que impone la prohibición de residir en una
ciudad o zona determinada, pudiendo el afectado residir libremente
en cualquier otro lugar del país.
- Confinamiento. Es la pena que obliga a residir en el extranjero, pero
en un país determinado que el Tribunal señala.
- Extrañamiento. Es la pena que obliga a residir en el extranjero,
pudiendo el afectado residir en cualquier otro país que él mismo
elija.

Así, estrictamente la afectación de la libertad de locomoción no conllevará una privación de libertad personal.
2
Notamos en este punto una manifestación actual de lo que se denominaba con anterioridad como el “Juicio
de Residencia”.

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 En el Código Procesal Penal, artículo 155º, se establecen medidas
cautelares personales, entre las cuales encontramos las siguientes: la
privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio
imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento
del Tribunal; la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual
residiere o del ámbito territorial que fijare el Tribunal.

En el Código Orgánico de Tribunales se establece la obligación de

residencia de los jueces; el artículo 311 establece que “Los jueces están
obligados a residir constantemente en la ciudad o población donde tenga
asiento el tribunal en que deban prestar sus servicios”.

La seguridad individual.

La seguridad individual importa el derecho a que la persona no pueda

ser arrestada o detenida de manera arbitraria, sino conforme a derecho,
esto es, de acuerdo a la Constitución y a la ley. De esta manera, el
Número 7, letra b, del artículo 19º preceptúa que: “Nadie puede ser
privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en
la forma determinados por la Constitución o las leyes”.

Se establecen garantías para el arresto y la detención:

a) Debe existir una orden de arresto o detención;

b) Dicha orden debe emanar de un funcionario público;
c) El mencionado funcionario público debe ser competente para
dictarla, esto es, debe estar expresamente facultado por la ley para
ello; y
d) La orden de aprehensión debe ser intimada (comunicada, notificada)
en forma legal al afectado, a modo de que éste se entere de su
contenido y fundamentos. -

Así es como el art. 19 Nº 7 inciso segundo letra c) señala: “Nadie puede ser
arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que una orden le sea intimada en forma
legal”.

El constituyente en todo el numeral ha distinguido entre los conceptos de

arresto y detención. El arresto se refiere a toda privación de libertad no
vinculada a un proceso penal, sea como medida de apremio o de

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seguridad. En cambio, la detención es la privación de libertad, pero
vinculada a un proceso penal a una investigación penal.

Por funcionario público ha de entenderse la persona que desempeña una

función pública en un órgano del Estado, quien efectuará al afectado la
intimación de la orden de arresto o detención en su contra. Hoy en día
son, principalmente, los Jueces de Garantía quienes dictan órdenes de
arresto o detención.

Concretamente, se le exhibe la orden. Los requisitos de esta se señalan en

el artículo 154º del Código Procesal Penal, que al efecto establece que toda
orden judicial de prisión preventiva o de detención será expedida por
escrito por el Tribunal y contendrá, en primer lugar, el nombre y apellido
de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las
circunstancias que la individualizaren; en segundo lugar, el motivo de la
prisión o detención; y en tercer término, la indicación de ser conducido de
inmediato ante el tribunal, establecimiento penitenciario o lugar público de
prisión o detención que determinará, o de permanecer en su residencia.

En el artículo 135º C.P.P se establece la información de derechos y

garantías que le corresponden al detenido.

Excepción. El delito flagrante.

El mismo literal c) en el inciso primero en su parte final, indica que, no

obstante, el principio establecido, “…podrá ser detenido el que fuere
sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a
disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes”.

Este caso constituye una excepción a las garantías antes indicadas, ya que
no existe orden de detención y por la naturaleza misma de los hechos,
tampoco puede haber intimación de la orden.

Señala el art. 129º C.P.P en su inciso primero: “Detención en caso de

flagrancia. Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito
flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al
Ministerio Público o a la autoridad judicial más próxima”. El detenido debe
ser conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro
horas contado desde que la detención se hubiere practicado.

Se entiende por la ley que se encuentran en situación de flagrancia (art.

130 C.P.P):

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 a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de la comisión del delito y fuere designado
por el ofendido u otra persona como autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere
encontrado con objetos procedentes de aquel o con señales, en sí
mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación
en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados
para cometerlo;
e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto
que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un
delito que acabare de cometerse.

Casos de funcionarios públicos autorizados por la Constitución o la

ley para dictar órdenes de arresto o detención.

En la Constitución. El Presidente de la República puede dictar órdenes de

arresto en el Estado de Sitio, art. 43 inciso 2º C.P.E.

El Presidente de la República puede ordenar el arresto de las personas “en

sus propias casas o en lugares que no sean cárceles ni en otros que estén
destinados a la detención o prisión de reos comunes”.

En la ley. La ley faculta a los jueces para dictar órdenes de detención 3. Es

el caso común, porque son ellos quienes ejercen la función jurisdiccional.
Tal como se señaló con anterioridad, esta facultad recae principalmente en
los Jueces de Garantía.

El art. 131 inc. 2º C.P.P establece que en las situaciones de delito flagrante
el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de
detención deberán informar de ella al Ministerio Público dentro de un
plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u
ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo
máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere
practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al
detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.

Acción de amparo ante el juez de garantía.

Establece el art. 95º C.P.P que toda persona privada de libertad tendrá
derecho a ser conducida sin demora ante el Juez de Garantía, con el objeto

3
Ver artículos 154º, 127º y 140º C.P.P.

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de que examine la legalidad de su privación de libertad. Asimismo, para
que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si
fuere necesario, en el lugar en que estuviere el afectado. El Juez de
Garantía podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que
fueren procedentes.

Pero si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución

judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse a través de los derroteros
procesales que correspondan ante el Tribunal que la hubiere dictado, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 21º C.P.E.

Este mecanismo de amparo legal no reemplaza el amparo constitucional,

sino que viene, según cierta doctrina a constituirse en una nueva
garantía para libertad personal.

Difiere por tanto este amparo legal, del denominado ‘recurso de amparo’
constitucional (art. 21º C.P.E) y del recurso de amparo económico (art. 19
Nº 21 C.P.E), que serán estudiados en su oportunidad.

Se puede establecer un paralelo entre el recurso de amparo constitucional

y el amparo legal del artículo 95º C.P.P:

a) El amparo constitucional tiene su fuente en la Constitución Política,

en tanto que el amparo legal en el Código Procesal Penal,
b) El amparo constitucional es de conocimiento de las Cortes de
Apelaciones que sean competentes, en tanto que del amparo legal
conoce un Juez de Garantía,
c) El amparo constitucional procede ante cualquiera de las hipótesis
señaladas en el art. 21º C.P.E, mientras que el amparo legal sólo
resulta procedente cuando la persona afectada se encuentra privada
de libertad,
d) El recurso de amparo consagrado en la Constitución procedente
contra cualquier actuación que lesione el derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual, incluidas las resoluciones
judiciales. El amparo legal, en cambio, no procede jamás contra
estas últimas,
e) Por último, contra la resolución dictada por una Corte de
Apelaciones procede el recurso de apelación, en tanto que el Juez de
Garantía conoce del amparo legal en única instancia.

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Garantías constitucionales establecidas en favor de los arrestados,
detenidos y presos.

El arrestado es la persona que esta privada de libertad en virtud de una

medida de apremio o de seguridad, no vinculada a un proceso penal.

El detenido es la persona privada de libertad durante un breve lapso,

vinculada a la investigación de un delito y a un proceso penal, por existir
antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha
tenido participación en el delito como autor, cómplice y encubridor.

Se define al preso como la persona que cumple una condena de privación

de libertad impuesta por sentencia judicial.

El número 7º del art. 19 consagra en las letras c) inciso segundo y hasta la

letra i), numerosas garantías a favor de estas personas. Estas son:

1. Plazo de la autoridad para avisar al juez. El inciso segundo de la

letra c) establece: “Si la autoridad hiciera arrestar o detener a alguna
persona deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar
aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El
juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por
cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investiguen
hechos calificados por la ley como conductas terroristas”. (Párrafo
modificado como aparece en el texto, por el artículo único,
Nro.1 de la ley de Reforma Constitucional Nro.21568 de 3 de
mayo de 2023)
La ampliación del plazo que haga el juez será por resolución
fundada.
El máximo total es de cinco días y no cinco días más las cuarenta y
ocho horas establecidas. Asimismo, en el caso de la ampliación
hasta por diez días, se incluyen las cuarenta y ocho horas indicadas.
“Este lapso de cuarenta y ocho horas no se considerará para efectos
de materialización de expulsiones administrativas. En este último,

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 caso, corresponderá a la ley fijas el plazo máximo, el que no podrá,
en todo caso, exceder de cinco días corridos”; (Este último párrafo
fue incorporado por el artículo único, Nro.2 de la ley de Reforma
Constitucional Nro.21568, de 3 de mayo de 2023).
2. Lugar de detención. La letra d), en su inciso primero, señala: “Nadie
puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso,
sino en su casa o lugares públicos destinados a este objeto”.
Estos lugares públicos destinados a cumplir la privación de libertad
son las penitenciarías, presidios y cárceles a cargo del Servicio de
Gendarmería de Chile, dependiente del Ministerio de Justicia. En el
caso de las mujeres están las casas correccionales de mujeres. La
finalidad es que estos lugares ofrezcan las condiciones de higiene,
seguridad y condiciones mínimas para la rehabilitación de los
condenados, con especial consideración de la dignidad que poseen
éstos por su sola condición de personas.
Transitoriamente, y mientras pasan a disposición del juez, pueden
los detenidos permanecer en Comisarías de policía o de
investigaciones.
3. Registro de la orden. Dispone el inciso segundo de la letra d) que
“Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie
en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar
constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que
tenga facultad legal, en un registro que será público”.
Este registro público debe exhibir las constancias de las órdenes de
privación de libertad. No es necesario que se copien íntegramente.
El funcionario encargado de la prisión estará obligado -siempre que
el arrestado o detenido lo requiera- a transmitir al juez competente
la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé
dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido
aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este
requisito.
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4. En caso de incomunicación. La incomunicación es una medida que
agrava la detención, y que impide al detenido establecer contactos
con personas ajenas al juez, o al funcionario encargado de la casa de
detención.
Dispone el inciso tercero de la letra d) que ninguna incomunicación
puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención
visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre
en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o
detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la
orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a
dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si
al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito.
5. Juramento. La letra f) dispone que: “En las causas criminales no se
podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en
contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás
personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley”.
Se justifica la prohibición constitucional, puesto que en caso
contrario ello significaría que se coloca al inculpado de un delito en
la situación de condenarse si es que admite su responsabilidad en
los hechos objeto de reproche, o de cometer perjurio, si quebranta
su juramento.
Al inculpado el juez sólo lo exhorta, a decir verdad. En cuanto a las
demás personas indicadas, no se encuentran obligadas a declarar en
su contra y aquellas personas que, por su estado, profesión o
función legal, como es el caso del abogado, médico o confesor, tienen
el deber guardar secreto respecto a la información precisa que se les
haya confiado.
6. Libertad del imputado. Dispone la letra e) en su inciso primero lo
siguiente: “La libertad del imputado procederá a menos que la
detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como
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necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o
de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para
obtenerla”.
Es un beneficio a favor de los imputados detenidos y sujetos a
prisión preventiva, ya que la tramitación del proceso penal puede
durar bastante, y la culpabilidad definitiva sólo se establece en la
sentencia.
Respecto a este punto también se ha sostenido por la cátedra que
“la libertad del imputado es la regla general, y la detención o la
prisión preventiva sólo pueden ser dispuestas por el juez cuando se
configure alguna de las causales que el texto señala, lo que guarda
armonía con el carácter garantista del actual procedimiento penal
con la presunción de inocencia” agregando que lo que se busca es
evitar que “… por la vía de estas medidas de privación de libertad, se
anticipe una pena que aún no ha sido determinada judicialmente”
El inciso segundo de la misma letra del precepto señala que: “La
apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del
imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9º, será conocida
por el Tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente
por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue
requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el
imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de
la autoridad que la ley contemple”.
Esta norma regula la libertad del imputado por delitos de conductas
terroristas, y la somete a las siguientes exigencias:
a) La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad
del imputado ya sea favorable o desfavorable, será conocida por el
Tribunal Superior que corresponda, integrado exclusivamente por
miembros titulares.
b) La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada
por unanimidad.
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 La resolución la aprueba, si confirma la libertad otorgada. La
resolución la otorga, si revoca la resolución negativa apelada.
Ahora bien, cualquiera sea la resolución que la apruebe u
otorgue, debe ser adoptada por unanimidad.
c) Concedida la libertad y mientras ella dure, el imputado quedará
siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que
la ley contemple.
7. Pena de confiscación de bienes. La letra g) dispone: “No podrá
imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del
comiso en los casos establecidos por las leyes, pero dicha pena será
procedente respecto de las asociaciones ilícitas”.
La pena de confiscación de bienes importa una privación al
condenado de la totalidad de sus bienes que pasan al dominio del
Estado.
El comiso, por otra parte, consiste en la pérdida de los instrumentos
o efectos del delito (ver artículo 21 del Código Penal).
8. Prohibición de aplicarse como sanción la pérdida de los derechos
previsionales. Dispone la letra h): “No podrá aplicarse como sanción
la pérdida de los derechos previsionales”. En este punto la idea de
‘sanción’ es amplia y no se circunscribe al marco penal, sino
también hace referencia a la idea de sanciones por infracciones de
carácter administrativo.
9. Indemnización por error judicial. Dispone la letra i): “Una vez dictado
sobreseimiento definitiva o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea
o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnización será determinada judicialmente en procedimiento
breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”.

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 10. Se trata por tanto de una acción de reparación concedida por
la Constitución sólo para obtener la reparación completa de los
perjuicios causados por una decisión judicial en el marco de un
proceso penal. De ello se tiene que las actuaciones
injustificadamente erróneas o arbitrarias de otros órganos del
sistema de justicia penal, como es el caso del Ministerio Público, no
tendrán cabida en esta hipótesis y tendrán por consiguiente una
acción de reparación diversa.4
Las bases establecidas en el precepto para hacer procedente la
indemnización son las siguientes:
a) Todo individuo que fue procesado o condenado en cualquier
instancia, y a favor de quien se dictó sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria.
b) La resolución que sometió a proceso o la sentencia que condenó
debe ser declarada por la Corte Suprema como
“injustificadamente errónea o arbitraria”.

La Corte Suprema dictó un Auto Acordado con fecha 10 de abril de

1996, y que reglamenta el procedimiento para obtener la declaración
previa al ejercicio de la acción indemnizatoria que concede la letra i)
del número 7 del artículo 19º C.P.E. En él se establece que la
solicitud se presentará ante la Corte Suprema dentro del plazo de
seis meses contados desde que quede ejecutoriada la sentencia
absolutoria o el sobreseimiento definitivo dictados en la causa. El
conocimiento de este tipo de causas corresponde a la Sala Penal de
la Corte Suprema.

c) El actor solicitará al Tribunal competente que determine el monto

de la indemnización en procedimiento breve y sumario,
apreciándose la prueba en conciencia.

4
Ibíd. Pág. 24.

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 d) La reparación, según ya se ha dicho, habrá de ser completa. Es
decir, se indemnizan los perjuicios civiles, patrimoniales y
morales.
e) El Estado -Fisco- es quien paga la indemnización por el error
judicial, pues es el que tiene la responsabilidad extracontractual
frente al actor.

Existirán, por tanto, tres procesos sucesivos:

1. Aquel en el cual se sometió a proceso o se condenó en cualquier

instancia a una persona, y en el que a su favor se dictó sentencia
absolutoria o sobreseimiento definitivo.
2. El proceso seguido ante la Corte Suprema y en el que se declara
injustificadamente errónea y arbitraria la resolución que lo
sometió a proceso o la sentencia que lo condenó en cualquier
grado.
3. El proceso seguido ante el tribunal competente que determinará
en procedimiento breve y sumario el monto de la indemnización.

Debe tenerse aquí presente que la norma en comento se basta a sí misma,

sin requerir de ley complementaria que establezca su aplicación.

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