Procesal Civil
Procesal Civil
Procesal Civil
LOS PROCESOS
Se hace referencia a los civiles mercantiles, los procesos en Colombia son:
1. Declarativos, de conocimiento o de cognición: se llama proceso declarativos porque es un
proceso donde se acude a un juez don el puesto a un conocimiento adopte una declaración
que puede ser declarativa, constitutiva o de condena. Hay gente que dice que lo mas
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importante es que el juez conoce los hechos y pruebas. En estos procesos descansan varios
procesos mercantiles, civiles y de familia.
Tiene una división:
- Procesos declarativos propiamente dichos, esta no se encuentra en el código, es an
creación del Dr. Bejarano, se hace para compararlo con e otro, estos son 2:
Verbal
Verbal sumario
- Procesos declarativos especiales: así los denomina el código, son:
Expropiación
Deslinde y amojonamiento
Divisorio
Monitorio: tiene una estructura parecido a ejecutivo, porque el A busca que se le presione al
D para que pague, es un proceso de mínima cuantía, no es un ejecutivo
2. El proceso ejecutivo: aquí se viene cuando tengo un derecho cierto e indiscutible pero
insatisfecho, lo que se busca es que se satisfaga ese derechos, está relacionado al verbo
ejecutar, hacer vales las prerrogativas del derecho, normalmente es un ejecutivo:
- Singular: no están todos los acreedores del deudor. Cuando la ley ha señalado que deben
estar todos los A entonces será un concursal
- Concursales o colectivo
Hay un solo proceso ejecutivo, no importa si es un deudor con un quirografario o una garantía
especifica
3. Procesos de liquidación: Tiene por objeto finiquitar una situación de orden patrimonial, por
ejemplo el de liquidación por causa de muerto, el de la sociedad conyugal por causa distinta a
la muerte y también esta los procesos de nulidad y disolución de sociedades mercantiles,
todos tiene por objeto que se liquide un estado patrimonial.
4. Procesos de jurisdicción voluntaria: la jurisdicción es un servicio público del estado que se
presta a través de los jueces, el principal papel de un juez es resolver controversias, pero el
juez no siempre resuelve controversias, hay casos donde se provee requisitos o exigencias en
la ley, es lo que le da origen a la jurisdicción voluntaria, aquí no hay controversia al inicio, aquí
no hay demandante sino interesante o peticionario, aquí solo hacen tránsito a cosa juzgada
formal y no material.
No son absolutos esos principios de que no hay contención, la única cosa que se exige es que
no haya contención al principio, pero puede darse la contención posterior y la sentencia haga
tránsito a cosa juzgada material como en el proceso de adopción.
5. Procesos Arbitrales: son aquellos que se administran pro particulares investidos
transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por asuntos delegados por las partes. el
fundamento es el art 116 de la cp y la ley 1563 de 2012.
6. Procesos cautelares: No es un proceso ejecutivo, es distinto, el proceso cautelar es el
trámite que tiene por objeto una cautela, lo que busca el demandante es que se satisfaga su
pedido que se practique una medida cautelar, no quiero una declaración, sino la protección de
un derecho a través de una medida cautelar, ejemplo el que está diseñado para la protección
de autor y derechos conexos, usa marcaria.
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1. PROCESO VERBAL:
- Son de dos instancias. Lo conoce el JCM Y JCC
- Aquí se ventilan asuntos contenciosos que no tengan señalado trámite especial y cuya
pretensión sea de menor o mayor cuantía, es una regla muy sólida. Si el proceso es
contencioso con mayor o menor cuantía y no hay un proceso especial se aplica este
proceso, ejemplo: juan le vende a Pedro un inmueble, juan demanda a pedro para que se
declare nulo el contrato, como el código no dice nada especial sobre la nulidad de
contratos de inmuebles se aplica este trámite, esto nos permite afirmar que no se puede
decir que un proceso no tiene tramite
2. PROCESO VERBAL SUMARIO:
- Son proceso de única instancia
- Se ventila frente a los JCM
- Se ventilan 2 clases de asunto:
En consideración a la clase de asuntos: aquí depende de la naturaleza sin importar la
cuantía por ejemplo el proceso de alimentos, controversias sobre propiedad horizontal, hay
un listado de asuntos que dice de acuerdo con la naturaleza del asunto se da tramite como
proceso verbal sumario y hay una lista de asuntos, cualquiera que sea la consecuencia
economía se va por este trámite.
Aquellos asuntos contenciosos que o tengan tramite y que sean de mínima cuantía que no
tengan un trámite especial, el ejemplo inicial: pedro le vende a juan el inmueble A y luego
juan presenta una demanda para declarar la nulidad de la venta, esta demanda de nulidad
no tiene un trámite especial, como vale 1000 millones de pesos el proceso es verbal, pero
si el negocio fuera sobre el inmueble B que vale 20 millones de peso es un asunto
contencioso de mínima cuantía y se tramita como verbal sumario.
TRÁMITE
Son las reglas procesales.
03/02/20
PROCESO VERBAL
La demanda se presenta con todos los requisitos del art 82, para poder formular una demanda es
necesario que se hay surtido la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad a menos
de que se haya pedido una MC o e desconozca el domicilio del demandado.
Si no ene los requisitos se inadmite, o puede que se rechace, si cumple con todo se admite se surte
la notificación personal, este demandado tiene 20 días dentro de los cuales sus manifestaciones
pueden ser las siguientes:
1. Guardar silencio
2. Interponer recurso de reposición frente al auto admisorio de la demanda
3. Contestar la demanda formulando excepciones de merito
4. Formular excepciones previas
5. El llamamiento de un sujeto procesal u otra parte
6. Allanarse
7. Demanda de reconvención
Se pueden mezclar
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GUARDAR SILENCIO
No contestar la demanda, no ejercitar ninguna conducta, el guardar silencio es una tragedia porque:
- La conducta de no contestar es un indicio en su contra de que los hecho susceptibles de
confesión son ciertos
- Pierde la oportunidad de que se decreten pruebas a favor suyo
INTERPONER RECURSO DE REPOSICIÓN
Debe interponerse dentro de los 3 primeros días después de notificado, cuando una providencia da
un plazo mayor al de ejecutoria, los términos son simultáneos, si se interpone recuso de reposición
se interrumpe por completo el término y se debe esperar que se resuelva el recursos de reposición
entonces se puede dar de nuevo el termino o se revoca la providencia. Con este recurso se busca
tumbar el auto admisorio de la demanda para que se inadmita o rechace.
De este recurso se corre traslado por un día a la contraparte, correr traslado normalmente es ofrecer
una oportunidad para que ambas partes o alguna de ellas ejerza un determinado acto procesal. Los
tras lados se dan de dos maneras:
- Mediante providencia: el juez se pronuncia, se pronuncia respecto del recurso y decreta un
traslado cuando la ley se lo indica o cuando se debe correr traslado y la ley no dice como
él tiene la autonomía. No todos los traslados son autorizados por la ley, los traslados
mediante providencia requiere un trámite del juez, en cambio hay momentos donde la ley
permite que lo hace la secretaria
- Mediante el sistema de fijación en lista: el traslado se corre por el secretario, es fijar en
lista el negocio, es una cartelera afuera del juzgado, la lista tiene el número del proceso, el
nombre, las partes, la radicación y hay una identificación de la providencia o acto, en esa
lista fija con la fecha de que existe una providencia, eso evita que el negocio entre al
despacho para correr traslado, a diferencia de lo que pasa con el juez que puede hacerlo
autónomamente o cuando la ley lo diga, el secretario solo lo puede hacer en los asuntos
que se lo permite la ley:
Cuando se interpone recurso de reposición, por un día se fija por el secretario, la parte se
pronuncia si quiere
Una vez corrido el traslado el juez decide el recurso.
El juez puede tomar 2 decisiones:
El juez confirma la decisión, ve las razones invocadas en el recurso y el auto admisorio de
la demanda y confirma su decisión, NO REPONE esta providencia se notifica por estado y
el termino de los 20 días se reestablece de inmediato.
El juez revoque, puede revocar en 2 sentidos:
- El juez revoca para inadmitir, cuando hace esto dice que se equivocó e inadmite y le da 5
días al dte para que subsane.
- El juez revoque el auto admisorio de la demanda y rechace la dda, entonces depende de
la causal cuando es por falta de jurisdicción o competencia remite al proceso a quien
considere competente, si lo hace por caducidad la providencia es apelable.
Cuando el dte propone recurso de reposición son excepciones previas, si no le prosperan no le cierra
el camino de formularla después como excepción previa, porque no está prohibido, por una razón
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elemental es que en el trámite de la excepción previa se puede hacer valer prueba documental o
hasta 2 testimonios, y puede darse hasta una apelación.
CONTESTA CON EXCEPCIONES DE MÉRITO
Contesta dentro del término de 20 días, se pronuncia de loso hechos y pretensiones y da un capitulo
donde propone las excepciones de mérito, plantea nuevos hechos para controvertir las pretensiones
realizadas por el dte. Tiene que pedir las pruebas que va a hacer valer.
El traslado se le corre por secretaria al dte, por un día y s ele da un término por 5 días para que si el
dte quiere pueda proponer nuevas pruebas frente a los hechos planteados por el ddo. Este término
es opcional, si n se hace uso de él no se quiere decir que haya un indicio en su contra, si cree que
está satisfecho no importa, pronúnciese o no entonces hecho esta fase donde se pronunció el
proceso debe pasar a la fase siguiente, que es la audiencia inicial.
FORMULA EXCEPCIONES PREVIAS
El demandado lo que hace valer es un defecto de naturaleza procedimental, por ello en algunos
casos se le hacen llamar excepciones dilatorias, o impedimentos procesales.
La diferencia con la de mérito es que el juez la excepción dde merito esta obligado a reconoerla de
oficio a menos que sea:
- Compensación
- Nulidad relativa
- Prescripción
La excepción previa la debe hacer valer el ddo pero solo aquellas causales que esta previstas en la
ley.
Propuesta la excepción previa no pasa al despacho sino que se traslada por secretaría un día y se
pueda proponer pruebas contra esa excepción, peor es limitada esa prueba que es solo la
documental o hasta 2 testimonios. Tiene un término de 3 días para pronunciarse respecto de la
excepción previa, puede hacer un escrito o no si quiere. Una vez que pasan los 3 días viene el tema
de la decisión de la excepción previa, si para decidir esta excepción no se pidieron pruebas distintas
a la documental entonces el asunto entra al despacho para que el juez decida dentro de los 10 días
siguientes y de una providencia donde diga si declara probada o no probada a excepción previa.
Si la excepción previa requiere prueba diferente a la documental el juez posterga la decisión a la
audiencia inicial, practica la prueba en la audiencia inicial. Del año 70 la excepción previa era un
trámite enorme, era un proceso dentro del procesal, al 89 se restringió y en los últimos tiempos se ha
restringido más porque es un asunto de naturaleza procedimental. Si la declara probada n la
audiencia inicial se ve si se puede subsanar o no el proceso, si no la declara probada sigue con la
audiencia inicial.
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secretario pasa el negocio al despacho para que el juez se pronuncie sobre si admite o no el
llamamiento en garantía:
si no lo admite dice que no es procedente porque no hay una razón legal o contractual
para que esa parte deba venir, esa decisión es apelable
si admite el llamamiento e garantía ordena citar al llamado a garantía, debe ser notificado
personalmente. Después de notificada tiene un término igual la que tuvo el ddo para
contestar, que son 20 días.
Cuando el juez admite la citación de ese sujeto procesal, se da un fenómeno que se conoce en el
doctrina procesal como la SUSPENSIÓN IMPROPIA, en la que si bien el proceso no se suspende lo
única que se puede hacer mientras cita a los proceso en 6 meses son las actuaciones encaminadas
a que se notifique al sujeto procesal, la razón de ser e esta disposición es que antes de que el
proceso avance estén todos los sujetos procesales. Si en esos 6 meses se da la convocatoria, se
involucra se le da oportunidad para que llame en garantía, para que conteste la demanda, y después
de eso sigue el proceso. Pero si después de 6 meses no se logra que el sujeto venga al proceso, se
sigue con el proceso, se reanuda el asunto sin ese sujeto procesal.
En los casos de saneamiento por evicción si no llamo al obligado en garantía no lo puedo demandar
después, no lo puedo hacer por otro proceso
ALLANAMIENTO
El allanamiento tiene 2 acepciones:
- la facultad que tiene el juez de entrar con las autoridades a lugares, bienes o cosas que
sean de su interés, a menos de que haya una prohibición como una embajada diplomática,
es la facultad de ordenar le ingreso a la fuerza. Debe decretarse en horas de despacho, no
importa que se complete después de las horas de despacho. Aquí en Bogotá las horas de
despacho son de 8 a 1 y de 2 a 5. Si yo como juez decreto el allanamiento a las 4:50 y se
práctico a las 6 no importa está bien.
- La postura del ddo dentro del término de contestación de la demanda, o hasta que se dicte
sentencia de única o primera instancia, si se decretó ya alguna de estas no procede el
allanamiento sino el cumplimiento del fallo que ya se profirió, el allanamiento que se hace
dentro de la contestación puede ser que se acepta total o parcialmente las pretensiones, a
menos de que el juez advierta colusión o fraude no procede el allanamiento y sigue con el
proceso, esto es decisión del juez. Si deja el allanamiento puede dicta sentencia preliminar
sobre lo que se aceptó, sobre lo que se allano, si el allanamiento es total dicta de plano
sentencia. Si lo hace antes de dictar sentencia puede ser que lo condenen en costas.
DEMANDA DE RECONVENCIÓN O CONTRA DEMANDA
Se trata de que el demandado propone una demanda contra ese demandante, en ese evento se
presenta una acumulación de acciones, la acumulación de presentaciones se da en una demanda,
pero aquí hay una acumulación de acciones, el demandado ejerce su derecho de acción, cuando se
formula una demanda de reconvención debe haber estos requisitos:
No se puede reconvenir sino contra quien tenga la condición de demandante, no lo puede
hacer frente a otros, si el demandante es A sólo puedo reconvenir frente a A y no frente a C,
a menos de que C debería esta ren ese proceso desde un inicio, y frente a esa óptica no
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rompo la regla. Cuando se trata de un lisits consorcio facultativo puedo reconvenir solo
frente a uno o todos.
El juez frente a quien se formule la reconvención sea competente, quiero ahorrar
jurisdicción. Con dos excepciones:
- En relación con la cuantía: si a ha presentado una demanda contra b de 1000 millones de
pesos el que conoce es el JCC, B podría reconvenir con una pretensión menor o mínima
puede reconvenir, porque del hecho de que el juez conozca una de mayor puede arrastrar
esa pretensión.
Si se reconviene con mayor cuantía una demanda de menor cuantía se altera la
competencia, el JCM debe enviar al JCC sin pronunciarse de la dda. Si no se admite la
demanda de reconvención la dda vuelve al JCM.
- En relación con el factor territorial: hay una excepción. Si A esta domiciliado en Cali y va a
demandar a B en Bogotá, por 1000 millones, el competente es el JCC de Bogotá, si B va a
reconvenir puede hacer una contrademanda ante el JCC de Bogotá, porque la situación
inicial presentada arrastra la demanda de reconvención.
- Conexidad entre los hechos y pretensiones de la demanda y la reconvención. La
conexidad busca que dos procesos se sirvan de un mismo trámite. El criterio que la ley da
es que se debe apreciar por medio del siguiente ejercicio dialectico ¿si de haberse
presentado de formas diferentes los procesos puede haberse cumulado los procesos? Los
criterios están en el art 148 CGP que es los que nos dice los criterios de acumulación de
un proceso a otro, el otro requisito es que se presenten oportunamente. El juez con la
nueva demanda de reconvención inadmite, rechaza o admite, si la admite le da el mismo
término al ddo inicial a que conteste, puede hacer todas las opciones que vimos menos
reconvenir.
Se presenta una demanda, se admite y el ddo en la contestación de la dda presenta dos conductas:
contesta con excepciones demerito y en escrito separado se presenta excepciones previas:
En ese evento el secretario fija en lista el negocio por un día para correr traslado de las excepciones
de mérito y las previas, las de mérito tiene 5 días y de las previas 3 días. Y después se fija fecha
para la audiencia.
Otro ejemplo: el demandado responde contesta con las excepciones de mérito, formula las previas,
llama en garantía y formula reconvención:
No se debe correr traslado de las de mérito y las previas: hay que esperar a que corra un solo
traslado. El juez debe pronunciarse primero del llamamiento y dar el termino de 6 meses y ver sobre
la reconvención por si allí también hay un llamado en garantía, cuando se sepa de estos sujetos
procesales se fija en lista las excepciones previas y las de mérito para que se corran entre ellos sus
excepciones incluyendo las del llamado en garantía.
Cuando haya vinculación:
Llamado de garantía
Reconvención
Excepciones de mérito y previas a la vez
Cuando hay demanda inicial y de reconvención si se desiste de la inicial el proceso sigue con la de
reconvención, porque son acciones separadas.
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Aquí hemos agotado la litis contestación: etapa que va desde la demanda hasta el vencimeinto del
término de la contestación de la demanda. Aquí el proceso hasta el momento es escrito, de aquí no
adelante viene la parte oral, mediante un auto convoca audiencia incial y después a la de instrucción
y juzgamiento. Contra el auto donde se fija la audiencia inicial previene a las partes de que deben
asistir so pena de las sanciones procesales a la parte que no asista y as penas económicas de 1
SMMLV, aquí debe ir las partes y sus apoderados. Dcta un auto, señala fecha y hora y la prevención
de la sanción.
Al día de la audiencia inicial puede ser que una parte o un apoderado se excusen con antelación por
un motivo de fuerza mayor o caos fortuito, el suceso irresistible e imprevisible, presentando la prueba
del hecho y en ese evento el juez posterga la diligencia dentro de los 10 días siguiente, allí no hay
lugar a la audiencia, otra ocasión es cuando la audiencia se realiza y la parte se excusa en los 3 días
posteriores, sino se excusa es un indicio en contra suya además de la sanción pecuniaria.
Si se presentan excepciones previas sin pruebas se deben resolver antes de la audiencia inicial, si el
fija audiencia inicial sin haber resuelto de estas las partes deben advertirlo. En esta audiencia deben
estar las partes, los apoderados, si llega el día de la audiencia inicial y una parte se excusa
posteriormente la audiencia no se repite sino que se tiene en cuenta la excusa para que no se tenga
como indicio en contra suyo, si n va ninguna de las partes y ninguna se excusa el juez termina el
proceso, se asume por ley que no hay interés, más la ley no prohíbe que no se formule de nuevo la
demanda, más nos e releva de la multa por no haber asistido.
La parte que no asista pero asista su apoderado, por ministerio de la ley ese apoderado queda
facultado para conciliar y transigir, para que no fracase del todo la audiencia.
04/02/20
AUDIENCIA INICIAL
Se fija fecha mediante un auto que no tiene recurso, pero se puede poner de presente al juez si no
ha resuelto asuntos previos como las excepciones previas.
Si las partes no asisten se termina el proceso, la ley no dice nada, pero el Dr. Cree que se puede
reformar la demanda sin contar que se debe una sanción pecuniaria.
PASOS
1. EXCEPCIONES PREVIAS: el jue resuelve las excepciones previas que tiene como prueba un
testimonio, puede ser que si se declare probada se debe suspender la audiencia porque le
proceso puede sufrir un traumatismo, como la no integración del contradictorio
2. CONCILIACIÓN:
No es la invitación que se hacía antes en el CPC done los jueces le decían a las partes que
concilien porque el proceso dura un montón, el juez debe encontrar un punto donde solucionar
diferencias.
3. INTERROGATORIOS DE PARTE
- Es una fase donde le juez interroga a las dos partes, el código dice que desde ser
exhaustivo, es una expresión mal usada, debe entiende en que el interrogatorio debe ser
minuciosamente escogido, el juez debe conocer el proceso, porque si no el proceso oral lo
atropella, puede interrogar ilimitadamente.
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- Las partes pueden interrogar siempre y cuando hayan pedido el interrogatorio en la
demanda o en la contestación, el juez si lo puede hacer de oficio, peor las parte si debe
pedir y tiene un límite de 20 preguntas.
- Hay un asunto respecto donde la parte puede pedir su propia declaración, l codio en
realidad no dice eso, el Dr. No está de acuerdo con esto, en el proyecto de ley de arbitraje
e introdujo un artículo respecto de que se puede pedir el interrogatorio de la propia parte,
esas decisiones no deben ser tomadas por la doctrina sino por el congreso. En la ley de
arbitraje se introduce una norma donde se puede pedir el propio interrogatorio que se rige
por las reglas del testimonio sin poder aportar documentos.
La audiencia debe ser filmada
- Careos, cuando hay versiones encontradas de las partes, se puede confrontar a las aprtes
y sus versiones, esto genera situaciones de tensión.
4. FIJACIÓN DE LOS HECHOS, LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES
Esta es una parte importante, en el proceso escrito el juez solo preguntaba si se ratifica en la
demanda y lo mismo al ddo, aquí en esta fase el juez que conoce el proceso ya pudo haber
establecido unos hechos, el juez determina cuales hechos están probadas porque fueron
aceptados e la contestación o en os interrogatorios, establecido en ello dice que pruebas debe
permanecer o cuales no tiene sentido.
5. CONTROL DE LEGALIDAD
Tiene por finalidad que el juez haga una pausa y se pregunte si se detecta una inconsistencia
o vicio procesal. Si la parte o hace valer el vicio aquí no lo puede alegar después, es para
examinar donde vamos
6. DECRETO DE PRUEBAS
En materia de pruebas hay varios instantes, entonces las primera son las de los
interrogatorios, después en la audiencia decreta los medios de prueba solicitados.
Hay 2 medios de prueba que son el dictamen de parte o la inspección judicial, el dictamen se
aporta en la demanda o en la contestación de la demanda, el juez no ordena dictamen de pate
sino que ordena que esos peritos concurran a la audiencia de instrucción y juzgamiento para
controvertir el dictamen, de forma excepcional el juez puede dictar de oficio un dictamen
pericial, cuando el juez decreta a petición de las partes un dictamen o lo decreta de oficio,
esta dictamen excepcional tiene que practicarse antes de que tenga lugar la audiencia de
instrucción y juzgamiento. Ese dictamen tiene que ser practicado con 10 días de antelación a
la audiencia, lo que se quiere es que sea conocido para que si a bien lo tiene se cite al perito
para poderlo interrogar.
En materia de inspecciones judiciales la regla general es que no se practican, peor hay casos
donde son necesarios, porque a ley lo obliga como el proceso de declaración de pertenencia o
en el de servidumbre o porque se pidió una inspección por situaciones especiales como no
poder ingresar a un lugar. Esas inspecciones judiciales deben pasar con el filtro de que se
hagan antes de que tenga lugar la audiencia de instrucción y juzgamiento.
AUDIENCIA DE INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO
PASOS
1. El juez en estas audiencias debe ir siempre con toga.
2. PRACTICAR INTERROGATORIOS DE PARTE QUE NO ESTUVIERON
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El juez inicia la diligencia, verifica que estén las partes, si la parte falto a la anterior audiencia
pero se excusó entonces el jue inicia por el interrogatorio de esa parte
3. FIJACION DE LOS HECHOS, PRETENSIONES Y EXCEPCIONES
Si no estuvo alguna de las partes en la antigua
4. PRÁCTICA DE PRUEBAS
Si las partes fueron a la audiencia inicial se inicia por aquí, el juez inicia a practicar las
pruebas:
- Interrogatorios: el juez decide si los práctica si son necesarios, si no está y es necesario
puede llamar al custodio para que lo traiga.
- Contradicción el dictamen pericial: La contradicción del dictamen puede ser con tro
dictamen y con el interrogatorio del perito.
Practicadas las pruebas seguimos a la otra fase
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:
La parte tiene 20 minutos a menos de que le juez le otorgue más.
6. FALLO
La sentencia se profiere allí mismo y la parte que este inconforme con esa sentencia puede
interponer recurso de apelación y exponer de una vez los repararon frente a la sentencia o en
los 3 días siguientes.
Si el juez al momento de dictar sentencia considera importante hacer algunos ajustes,
entonces decretara la suspensión de la audiencia hasta pro 2 horas y da el fallo, si él no
puede proferir el fallo deberá al menos dar el sentido del fallo.
El poder cambiar el sentido del fallo se debe a una sentencia de la CSJ, es un rezago del
sentido escrito. Ellos dicen que es por justicia material, pero eso entraña un peligro. Es una
invitación al prevaricato y corrupción.
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No es permitido:
- Reforma de la demanda
- Acumulación de procesos
- El trámite de incidentes para que se levante el amparo de pobreza, se hace hasta la
terminación del termino de traslado de la demanda
- La recusación debe hacerse hasta antes de que venza el termino de traslado de la
demanda
- El amparo se solicita hasta antes de que venza el término de traslado de la demanda.
10/02/20
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Por ejemplo si la pretensión es sobre un bien pero no afecta su un derecho rea no procede
la medida cautelar, si pedro le vende a juan el bien inmueble X y mañana juan va pedir la
nulidad del contrato, si se decreta la nulidad se afecta el derecho real que existe sobre el
bien, eso es la afectación de un derecho real principal como consecuencia de la
pretensión, pues se deja de ser propietario.
Pedro dice venderle a Juan un inmueble median documento privado, hay inexistencia pues
falta la solemnidad, y se le entrego parte del precio y el inmueble se da en posesión,
tiempo después se pide la escritura y no se la hace, entonces juan formula una demanda
contra pedro, donde dice que por ser inexistente el negocio el señor pedro está obligado a
restituir la suma de 100 millones de pesos. Entonces se pide la medida cautelar, pero esta
no cabe porque el resultado quien sea el predio va a seguir en cabeza de quien lo detenta.
Cuando haya duda si cabe la medida cautelar pro el contenido de la pretensión, hay que
hacer un ejercicio ¿Qué pasaría con el inmueble si la pretensión fuera acogida? Si el bien
no sufre ninguna modificación no surge la medida cautelar, pero si de ese ejercicio que se
hace el bien surge una alteración en ese evento la conclusión es que cabe la medida
cautelar.
¿Cuál es la consecuencia que una persona adquiera un bien sobre el cual pesa una
medida cautelar?
Pedro le vendió a Juan, después Pedro demanda a Juan, la inscripción de la demanda no
deja el bien fuera del comercio, juan puede vender, le vende a Diego y éste hipoteca, pero
si el día de mañana pierde el pleito Juan todas esas inscripciones posteriores a la
inscripción de la demanda no tendrán valor, porque se hicieron a sabiendas.
Si se profirió sentencia de primera instancia y se es apelado se puede pedir de nuevo la
inscripción y se mantera en la segunda instancia.
- Prestar caución equivalente al 20% del valor de las pretensiones para asegurar el pago
de los daños y perjuicios que se puedan causar como consecuencia de la medida cautelar.
No se pone el bien fuera del comercio, pero eso no significa que cuando se decrete y
luego se levante la persona que padeció la medida cautelar no haya sufrido perjuicios, si
la medida se levanta porque no tenía razón de ser se le causo un perjuicio.
Una caución es una garantía que da el demandante por ese monto para garantizar el pago
de los perjuicios, puede ser a través de un contrato de seguro o por un banco o por dinero
efectivo.
Cumplidos estos requisitos se ordina que se libre el oficio a la oficina de registro, bien sea de
instrumentos púbicos, contra un barco, un avión.
Cuando la demanda versa sobre bienes muebles, en ese evento la medida cautelar como no hay un
registro la medida cautelar que procede es la del SECUESTRO, pero para que se pueda dar la
medida se requiere:
- Petición de parte
- Que se afecte un derecho real sobre los bienes
- Que se preste caución.
Esta medida tiene la peculiaridad que requiere petición de parte en principio, eso significa que la
debe pedir el demandante, pero sin embargo con el art 592 del CGP hay unos procesos en los que la
medida cautelar es de oficio:
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Proceso de expropiación
Deslinde y amojonamiento
Servidumbres
Divisorio cuando verse sobre bien inmueble
Proceso de declaración de pertenencia cuando verse sobre bienes inmuebles.
O sujeto a registro.
Aquí no hay petición de parte, se debe decretar cuando el juez admita la demanda, el demandado no
está obligado a prestar caución.
Hay casos en los que el demandado también puede pedir la medida cautelar.
Pedro le vende a Juan el inmueble x, Juan aparece como propietario, si Juan le formula una
demanda a Pedro, pedro es el demandado y el está en la circunstancia de quien como figura como
propietario, puede ocurrir que juan venda el inmueble, pedro como demandado también puede pedir
la inscripción de la demanda, que sería viable porque tendría interés que esa demanda se inscriba.
La medida se puede decretar en cualquier momento, si se profiere sentencia favorable en un
proceso que ha inscrito la demanda, si se apela no se puede ejecutar la sentencia, la ley le dice al
demandante que ya había obtenido la inscripción de la demanda, como hay un grado probable que
va a ganar porque es favorable la ley e dice que puede pedir el secuestro del bien sujeto a registro,
es decir como inicialmente le permitieron inscribir la demanda y hay sentencia a favor y esta es
apelada, la ley presume que al persona se está acercando a la verdad, mientras la segunda menda
se puede pedir el secuestro del bien, la aprehensión física, para el decreto de ese secuestro no hay
que prestar una nueva caución, con la nueva basta, lo único que requiere es petición de parte.
El secuestre al bien inmueble se hace con que le juez identifique el inmueble y se lo entrega al
secuestre.
SECUESTRO
Es una de las formas de contrato de depósito, es una figura sustantiva, consiste que dos personas
están disputando un bien, ese bien se le entrega a un tercero para que esa persona lo tenga
mientras se dirime el conflicto.
Es un secuestro autónomo el que se dicta como medida, el secuestro tiene 3 maneras de darse:
- Secuestro complementario: como dice la norma, se da respecto de bienes sujeto a
registro, consistente en cuando se embarga un bien sujeto a registro el juez libra un oficio
a la oficina de registros públicos y el registrador anota el embargo dejándolo fuera del
comercio, estando así se decreta el secuestro posterior, es un bien ya embargado y se va
a secuestrar, el secuestro viene a complementar la medida cautelar, se pone fuera de
comercio con una orden enviada al registro a partir de allí está fuera del comercio, aun
cuando la persona este viniendo en ella, el secuestro complementa la medida cautelar de
embargo.
- Secuestro consumatorio: se da cunando el juez ordena el embargo de uno o varios bienes
que no están sujetos a registro, entonces la medida de embargo no hay como comunicarlo
a una autoridad registral, porque el bien no está sujeto a registro, esa orden de embargo
mientras los bienes no sean importados no tiene efectos la orden de embargo, solo lo tiene
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cuando los bienes son aprehendidos y entregados al secuestro, aquí el secuestro
consuma el embargo.
- Secuestro autónomo: es aquel que se ordena sin estar precedido de la orden de embargo,
por ello se llama autónomo. Hay un autor que dice que no se pone fuera del comercio, el
dr. Cree que si o pone fuera del comercio, en el sentido que no se puede enajenar
plenamente el bien porque está en manos de un secuestre.
INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA SOBRE LOS BIENES DEL DEMANDADO CUANDO SE
PRETENDA LA DECLARCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL O
EXTRACONTRACTUAL
Requisitos:
- Petición de parte
- La pretensión debe dirigirse a que se declare la responsabilidad civil contractual o
extracontractual del demandado. La petición es que se inscriba la demanda en los bienes
del demandado sin ningún límite, pero eso no es verdad porque no se puede decretar la
medida en inmuebles que superen excesivamente el valor de la pretensión.
- Que se preste una caución equivalente la 20% del valor de las pretensiones.
Si se pide la medida cautelar el juez libera oficio, si se llega a dictar sentencia favorable en primera
instancia y se apela, mientras se tramita el recurso el demandante puede pedirle al juez que mientras
se tramite la apelación se de el embargo y secuestro sobre los bienes que se habían inscrito la
demanda y los demás bienes que tenga para poder hacer efectiva la obligación. Aquí se puede pedir
el embargo y secuestro.
Esta medida tiene un tratamiento especial, el demandado que sufre la medida cautelar puede pedirle
al juez que no la decrete o la levante ofreciendo una contra cautela por el monto que el juez le
señale, consistente en que si el pierde le pelito esa caución va a responder por el monto por el que
sea condenado. Ejemplo: pedro demanda a juan para que se declare responsabilidad contractual,
pide que se decrete medida cautelar sobre le bien X, juan le pide al juez que no la pondrá diciendo
que va a dar una caución, el juez le dirá por cuanto es la caución, esa caución garantiza que si
pierde el pleito esa suma de dinero será destinada a cumplir la obligación.
MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Si es evidente que la ley distingue hoy entre la medida cautelar nominada y la innominada.
La nominada es aquella media cautelar que el legislador ha regulado expresamente como el
embargo, secuestro, inscripción de la demanda… están reguladas en la ley, pero con el paso del
tiempo se ha ido abriendo espacio para que el juez dicte medidas cautelares que están en la ley, por
ello se habla de medidas cautelares innominadas, hace unos años no se permitían, se desconfiaba
en el juez, para evitar que le juez abusara. Ese criterio se fue resquebrajando, a medida que
legislaciones empezaron a permitirle al juez decretar medidas cautelares que no están en la ley, en
Colombia las medidas cautelares innominadas son aquellas que no están en la ley y cumplen con
ciertos requisitos, se vienen dando en acciones cautelares, el juez a petición de parte o de oficio
puede decretar una medida cautelar innominada para proteger el interés público.
En los procesos declarativos puede y debe decretar medidas cautelares innominadas:
14
- Que medie petición de parte, requiere que se le haya formulado una petición. Ejemplo:
prohibirle a una persona hablar mal de la otra.
No se puede decretar de oficio, lo que si puede e que cuando se le ha formulado una
petición de medida cautelar él puede aumentarla o disminuirla. L juez no puede inventarse
la medida cautelar.
- Razonabilidad y eficacia, para el derecho que está en litigio. Tiene que tener correlación.
- La medida cautelar impida la afectación o vulneración del derecho que está en contienda y
las consecuencias derivadas de ese pleito.
- Que con esa medida cautelar cesen los daños o se evite los daños que se puedan estar
causando a ese derecho que está comprometido.
- Que el demandante este legitimado para pedir la medida cautelar y que además tenga
interés, la legitimación se deduce de ser parte en el proceso y l interés de proteger el
derecho y su necesidad.
- Que ese derecho tenga LA APARENCIA DE BUEN DERECHO, fomus bonis iuris, que el
derecho que se le pida que se reconoce que tenga la apariencia de buen derecho.
La apariencia de buen derecho es un concepto que significa que ese derecho planteado
pero el demandante prima facie sin hacer otras averiguaciones tiene a criterio del juez de
que probablemente puede ser acogido en la sentencia. Pero no debe entrar a prejuzgar.
Carnelluti solía decir: una buena demanda es el mejor proyecto de una sentencia
favorable, cuando el juez lee una demanda empieza a tomar partido, el ignora los hechos,
después él se empieza a informar, cuando ve las pruebas se forma la certeza.
El no puede salir a decir que esta ganado el pleito, pero se forma un criterio, cuando se
responde la remanda se avanza en el pleito.
Una apariencia mal buen derecho es cuando la demanda es contradictoria, si no se apoya
con pruebas.
- Se considere NECESARIA, eso es cuando se verifican todos estos requisitos, esto para
detener los daños que se puedan estar causando
- Que el peticionario preste caución por el equivalente al 20% de las pretensiones que se
están solicitando. Esa caución el juez la puede aumentar o disminuir según su criterio.
Una vez que se decrete la medida cautelar puede haber afectado, puede tener consecuencias:
Patrimoniales: como por ejemplo prohibirle a una persona enajenar unas acciones por un
´recio inferior a tal suma de dinero, es una medida cautelar innominada y tiene
consecuencias económica, cuando es de naturaleza económica el afectado con la medida
cautelar peue pedir que se levante o no se decrete ofreciendo una contra cautela
No patrimoniales: no tienen ninguna consecuencia económica.
La medida cautelar no es exclusiva del proceso ejecutivo, aquí en el declarativo se dan varias.
Es frecuente que algunos jueces y doctrinantes, digan que se puede decretar como medida cautelar
innominada una nominada pero que no está permitida para un proceso, para que sea
verdaderamente innominada no debe existir en ningún proceso.
ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y DEMANDAS DECLARATIVAS.
ART 148 cgp
Acumulación de procesos:
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Establece los casos en los cuales se puede acumular 2 procesos, busca que 2 procesos se una para
que haya un solo proceso. Se da con cabe a los requisitos, basta que se cumpla unos solo:
1. Las pretensiones se hayan podido formular en una sola
2. Que en ambos procesos las partes sean la misma
3. Que haya un demandado común
4. Que se hayan formulado las mismas excepciones
Se pide en el proceso más antiguo al juez que acumule el otro proceso, a partir de la acumulación de
proceso el trámite se vuelve uno solo.
Acumulación de demandas:
Los mismos requisitos del 148, la oportunidad es antes que se haya señalado fecha y hora para la
audiencia inicial, después no es posible.
En el proceso verbal sumario no es posible la acumulación de procesos.
11/02/20
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Si no hay pacto comisorio no hay la facultad de exigir que el contrato persista pagando, no tiene el
mecanismo del pacto comisorio, el mecanismo que tendría es el de llegar a un acuerdo con la
contraparte y llegar a una transacción.
Pacto de mejor comprador: es un pacto expreso en el contrato de cv, cosiste en que las partes en un
contrato de compra venta pueden pactar que si en un periodo posterior a la celebración de la cv que
no exceda un año aparece un 3ro ofreciendo un mejor comprador con un mejor precio, el comprador
se obliga a pagar el precio del excedente, si no lo hace se puede pedirla resolución, si paga la suma
diferencial de la compraventa tiene la posibilidad de mantenerla e impedir que se resuelva, debe
hacerlo dentro de los 20 días de traslado de la demanda.
En el caso de los pactos comisorios se presenta la demanda diciendo que debe y no ha pagado, se
admite, se notifica y entonces ese comprador dentro de las 24h siguientes puede pagar, o puede
proponer excepciones y defenderse con el curso normal. En la demanda se pide la resolución más
perjuicios, si se paga se paga a orden del juzgado lo que falta.
¿Qué se entiende por 24h?
En el texto del Dr. Hernán Fabio dice que son hábiles entonces son como 3 días, pero conseja que
se haga al otro día.
El Dr. Dice que este es un término sustantivo, el artículo del código civil dice que son 24 horas es un
día, no hay duda que la consignación es al día siguiente.
Cuando el demandante se acoge la beneficio y paga dentro de las 24h el juez declara la extinguida
la obligación del precio y por lo tanto no accede a la resolución del contrato. ¿Qué se hacen con los
perjuicios que se piden en la demanda? el proceso termina para ambos porque si no prospera la
pretensión de resolución no se puede abrir camino a la consecuencial de perjuicios.
En el caso del pacto de mejor comprador él puede pagar dentro de los 20 días del traslado de la
demanda, si el comprador dentro de estos 20 días decide formular excepciones, por ejemplo de no
haber incumplido o que la parte no había cumplido es un tema que debe resolverse dentro del
proceso.
17
Inicialmente la legislación procesal (siglo XIX –XX) establecía que la usucapión solamente se podía
pedir por vía de excepción, es decir que debía esperar a ser demandado por acción reivindicatoria
para poder formular la excepción de prescripción, entonces la gente no realizaba procesos de
reivindicación porque era darle la titulación, entonces había parálisis. Ante esto se tramita la ley
120/28, esta ley dijo que la declaración de pertenencia por prescripción se puede hacer por vía de
acción. Entonces ya se tenía dos vías, pro acción o reconvención. Esta ley no quedo de todo
satisfactoria porque no previo que este proceso promovido contra el poseedor para que el declararan
dueño concluía con una sentencia que iba a ser oponible solo a las partes, entonces cuando un
poseedor iniciaba un proceso y lo declaraban dueño entonces esa sentencia era oponible solo al
vencido en juicio, los efectos erga omnes se previó después.
Luego viene la ley 200 de 36, es muy importante tiene implicaciones agraria, la primera reforma
agraria bajo Alfonso López Pumarejo.
Después el decreto 58/37 se creó el concepto de inmueble rural, son todos los inmuebles que estén
100mts después de terminar el municipio, mas no importa porque eso ahora lo define el POT.
Ley 51/43, es una ley muy importante, en esta ley se subsano en primer término lo que había
quedado en la ley del 28, se tomó otra disposiciones como la propiedad en comuneros, lo más
importante es el mecanismo para que la sentencia profería en proceso de declaración de pertenencia
tuviera efectos erga omnes, que era el problema anterior, por ello el ultimo articulo del CPC art 700
dice que deroga la ley 120/28 y la ley 51/43.
Después viene el CPC en 1970 y se creó el proceso de declaración de pertenencia.
Después la ley 4/73 que fue un intento de una nueva reforma agraria, allí se establece el concepto
de la prescripción agraria, que se da respecto de predios pequeños en el que el poseedor ingresa
con la creencia que era baldío y se encontraba que era particular y no s ele podía adjudicar.
Entonces se creó un procedimiento especial, se dictó el decreto 508/74 y es un proceso abreviado
para estos casos.
En 1989 se hacen varias reformas, al cpc, se expide la ley 9 con el concepto de vivienda urbana, y
se dictó el decreto 2303 donde se creó la jurisdicción agraria y los procesos que se llevaran asi.
Luego se expide la constitución del 91 y luego viene la ley 791/02 esta ley fue la que recorto los
términos de prescripción, los paso de 20 a 10 años y la ordinaria e 10 a 5 años, no solo eso sino que
desde el punto de vista procesal hizo una revolución, la prescripción sea la adquisitiva o usucapión
como también la extintiva o liberatoria se pueden alegar por vía de acción o excepción.
Ley 1561 de 2012 y ley 1564 de 2012.
En el decreto 2303 se creó la jurisdicción agraria y unas normas especiales para los procesos, este
sufrió un golpe mortal en el 2010 con la ley 1395, con esta ley se drogaron buena parte de los
artículos procedimentales de ese artículo, esa jurisdicción en realidad nunca funciono. En el CGP en
el art 626 dice que se deroga el decreto y muere la jurisdicción agraria.
En los acuerdos de la Habana se comprometió a crear una jurisdicción agraria, para cumplirlo se
debe reestablecer una jurisdicción agraria, el problema del conflicto armado esta en las tierras.
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El procesos e lleva ante el jcm o jcc en primera instancia según la cuantía y en el lugar donde este el
inmueble.
Los bienes que se pueden adquirir en este proceso son:
- Bienes inmuebles cualquiera sea su extinción, no importa su explotación económica
Se excluyen aquellos bienes inmuebles que se deben dar por la ley 1561, que son aquellos urbanos
que no superen los 250 sm y los rurales que no superen la UAF, en este proceso siempre que haya
explotado el bien económicamente. Aquí no puede llegar cualquier poseedor, debe ser una persona
que busque el saneamiento por evicción de los bienes ya descritos con la característica que esa
posesión que alega sea acompañada con actos de explotación económica, un acoto e explotación
económica implica aquellas conductas que realiza el tenedor o poseedor encaminado a llevar a bien
a una explotación económica.
- Bienes muebles: si se puede adelantar un proceso de declaración de un bien mueble, ms
en la vida real no pasa porque la persona poseedora del bien mueble se reputa dueña.
17/07/20
Desde la LEGITIMACIÓN:
Activa:
- Poseedor
- El acreedor del poseedor (acción oblicua o legitimación extraordinaria). En este evento se
trata de una figura en la que un poseedor ha consumado el término de la posesión peor
por alguna razón decide no formular la demanda para que lo declaren dueño, esto podría
perjudicar a los acreedores, lo que se quiere es causar un perjuicio impidiendo que se
persiga el bien, en esas circunstancias está legitimado el acreedor para que declaren
propietario al poseedor y poder pedir el bien.
Ejemplo: diego es el poseedor y A es su acreedor, si Diego cumple le tiempo y no
demanda entonces A podrá hacerlo.
No se requiere que el acreedor cuando haya a presentar la demanda tenga que presentar
un título ejecutivo, sino basta que afirme que es acreedor, en el proceso deberá
demostrarlo, la condición de acreedor se tiene sin tener prueba del mismo. Dentro del
proceso si tendrá que mostrar que es acreedor, porque es la legitimación en la causa.
Otra circunstancias: se presenta la demanda or el BBVA contra Pedro para que se declare
la propiedad a favor de Diego, entonces se pregunta sis e debe citar a Diego, en principio
se dice que si debe citarlo, pero la legitimación extraordinaria consiste en eso que el
acreedor tiene la posibilidad de representar al poseedor, Diego podrá intervenir, peor si
mañana en el proceso que inicio el BBVA termina declarando o no la propiedad la
sentencia es oponible, porque demando una persona que está legitimado para hacerlo.
- El comunero: El comunero que haya excluido a los demás comuneros total o parcialmente
y se haya elegido como poseedor de la cosa, sobre esto hay una tesis en la corte y es que
no se podía excluir a los demás comuneros porque cualquier actos será actos de
administración, había otra que decía que si se puede excluir a los demás comuneros y se
elija en poseedor, así este obrando de mala fe si puede convertirse y está legitimado para
pedir la declaración de pertenencia.
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Estas tesis generaban inseguridad jurídica, vino la ley 51/43 vino a resolver el problema y
dijo que si podía alegar la declaración de pertenencia, es necesario que haya poseído por
el término de la extraordinaria porque es de mala fe, además debe haber actos de
explotación económica, eso está definido en la ley 200/36: incorporar los bienes a un
proceso productivo.
- Quien figure como propietario, mas esto sugiere una contradicción. Se pregunta a quien
demanda, porque el seria el mismo destinatario.
Hay una sentencia del 3 de julio de 1979, donde dijo que si una persona que no tiene
ningún derecho sobre el bien, como es el poseedor, con el transcurso del tiempo puede
volverse propietario, de igual manera una persona que es propietaria pero tiene una
precariedad sobre el título, contra personas indeterminadas aquí queda saneado su título,
él no tiene certeza o que ese titulo se vea atentado en un futuro. Le de fortaleza y certeza
jurídico.
Pasivo:
- Propietario del bien
- El Dr sostiene que la demanda se puede formular también contra personas
indeterminadas, cuando se va a presentar una demanda de declaración de pertenencia el
código de procedimiento civil decía que el demandante debía acompañar como anexo un
certificado de inmueble que diera de cuenta quien era lo titulares, con esto se establecía
contra quien se dirigía esta demanda, esto mismo se repitió en el CGP. Hay que aportar un
certificado dando cuenta quienes son los titulares y contra ellos se dirige la demanda. En el
CPC se decía que si sorbe le inmueble no existían registros, anotaciones registrales se
aportaba este certificado y en ese evento se dirigía contra personas indeterminadas, si
sobre el inmueble no exista personas titulares del derecho se aportan un registro negativo
donde diera cuenta la falta de titulares y se dirigía contra personas indeterminadas.
A partir del CGP se volvió un problema, la posibilidad de acompañar un folio negativo no
fue incluido en le CGP, entonces hay que acompañar y un certificado que indique cuales
son los titulares de derechos, esto ha llevado con base a una interpretación equivocada
que algunos sostengan que cuando haya un inmueble sobre el cual no hay inscripciones
sea un bien baldío y no pueda haber declaración de pertenencia. La T448/14 se suscita
con lo siguiente: se adelantó un proceso de declaración de pertenencia, se dirigió contra
personas indeterminadas, se declaró la pertenencia y cuando se llevó la sentencia el
registrador se negó porque era un bien baldío, frente a esto se instauro tutela, la corte en
revisión tras la negativa en la dos instancias, la corte dijo que cuando no existen titulares
de derechos reales inscritos sobre un bien genera una presunción de baldío y en
consecuencia le bien no es usucapible, de eso salvo el bien un magistrado diciendo que de
la falta de anotaciones no se deriva la presunción de baldío. Esto abrió una compuerta
gigantesca.
La CSJ dijo que no acogía ese precedente, peor se ha ido trasladando sobre esa misma
sentencia pero hay una gran discusión sobre si no hay titulares de bienes reales sobre el
registro se puede presentar una declaración de pertenencia, hay 2 tesis:
No porque se presume baldío
Si porque esa no es la característica de la presunción de baldío.
Entonces se pregunta cómo se puede dirigir contra determinado si ya no se puede aportar el
folio negativo, según el doctor cuando en el CGP se omite esto se creó un vacío y este se
llena según el CGP, dice que uno de los deberes es fallar aun cuando no hay norma aplicable,
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acude a todas las fuentes del derecho, dicho eso hay que mirar que en la ley 1561/12 que fue
la que creo el PV especial de pertenencia para los predios de pequeña entidad económica,
dice que en materia de anexos se debe acompañar el folio de matrícula positivo y dijo que si
además n hay titulares de derechos reales principales se debe acompañar un certificado
negativo qu de cuenta que no existen titulares de derechos reales, si bien en el CGP, se
suprimió la posibilidad de acompañar un anexo como el certificado negativo, en la ley 1561/12
si se repitieron las normas del CGP, si se creó un vacío en el CGP se debe resolver como en
normas semejantes, entonces así se puede aportar el folio negativo.
- Contra el acreedor hipotecario o prendaria cuando el bien sostenga una garantía prendaria
o hipotecaria. Este es uno de los puntos que ha generado mayor controversia.
INTERVENTORES
En este procesos intervienen unas entidades forzosamente, en función de sus misiones
institucionales, esas son:
- ANT
- Superintendencia de notariado y registro
- Instituto Agustín Codazzi
- Unidad de restitución de tierras.
No son demandadas pero son vinculadas obligatoriamente, si no intervienen no hay nulidad, pero si
se debe citar. Si no se les cita si habría nulidad del proceso.
Aquí cuando se presenta la demanda, la inscripción se hace de oficio sin prestar caución. El juez
ordena el emplazamiento de los terceros que se creen con derechos frente al bien que se pretende
usucapir. Este emplazamiento crea un trámite que crea la ficción de que todos conocen el proceso y
que la sentencia es oponible a todos, entonces el jue ordena que se haga un edicto que se publica
en prensa y además el dte debe colocar en la entrada del inmueble debe poner la valla que tiene una
características especiales, una valla en el sitio que de cuenta que sobre le bien inmueble se está
adelantando un proceso de declaración de pertenencia, todos los datos posibles del inmueble y el
proceso como sus partes. Esta valla que se pone en el lugar de acceso del inmueble, además se
tiene la obligación de incluir una foto de esa valla en el registro público de los procesos de
declaración de pertenencia y de personas emplazadas.
En ese registro público tiene que estar al menos de un mes, luego de todo este proceso viene la
designación del curador ad litem que es la persona que representa a todas las personas de la
comunidad.
Si la persona determinada no conozco su domicilio debo emplazarlo también, puede ser el mismo de
los indeterminados, pero individualizándolo.
Después de esto se convoca a la audiencia inicial, puede que en esta concentre las dos audiencias,
pero debe anunciarlo, pero es casi imposible.
Concluida la AI viene la práctica de la inspección judicial, es obligatoria, hay que realizarla de
manera inderogable, no se puede sustituir de ninguna otra manera, hay que realizar esa inspección,
si no se realiza es una causal de nulidad del proceso, antes cuando se omitía la práctica de una
prueba obligatoria no era nulidad, sino que se daba cuando se omitía la etapa obligatoria, pero ahora
esta si es obligatoria.
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Después al AIJ se practica las pruebas o se anuncia el sentido del fallo, este puede ser declarando la
pertenencia o declarando no probada la pertenencia, se declara la pertenencia quiere ello decir que
el juez encontró probada los elementos de la posesión. Aquí es importante tener en cuenta que la
pertenencia para poderla declarara debe ser procedente, entonces hay que ver cuando es
improcedente:
- Cuando se trata de bienes de propiedad de entidades publicas
- Cuando se trata de bienes que constituyan parques nacionales
- Baldíos
- Resguardos indígenas
- En general cuando quiera que la ley ha previsto la improcedencia.
El juez debe declarara esta improcedencia, si el juez lo advierte al momento de admitir la demanda
está en uno de esos eventos debe rechazar la demanda, si no lo hace y el proceso avanza, el juez
en cualquier momento puede dictar sentencia anticipada, art 278, en este evento el juez sino advirtió
por alguna circunstancia que le bien no era susceptible de declaración de pertenencia puede hacerlo
en cualquier momento y dictar sentencia anticipada. Si no lo advirtió en el curso del proceso loo va a
declarar en la sentencia denegando la declaración de pertenencia.
Antes de la vigencia del CPC los únicos bienes imprescriptibles eran los bienes de uso público, los
bienes fiscales si eran prescriptibles, en 1970 se declaró su imprescriptibilidad, eso ocurre en 1970,
esa norma fue demandada ante la CSJ y fue declarada exequible, lo mismo con el CGP que repetía
la disposición. Sin embargo hay 2 providencias de la sala de la CSJ que habla de dos excepciones a
esta prohibición, es decir la prohibición de la ley es que no se puede adelantar un proceso contra
bienes de entidades públicas, mes:
Cuando el bien venía siendo poseído por un poseedor antes de que la ley lo convirtiera en
imprescriptible, si ese poseedor había terminado el término de la prescripción antes de que
se volviera imprescriptible. En 1970 se dijo que eran imprescriptibles, aquí en el régimen
que l bien no sea usucapible ya le termino estaba consumado antes de esa modificación de
prescriptible a imprescriptible.
Cuando el poseedor ha consumado el término de la prescripción mientras el bien era
usucapible porque pertenencia a un particular, si ese bien lo adquiere una entidad de
derecho público se vuelve no usucapible, a menos de que antes de que se diera la venta del
inmueble lo haya poseído una persona.
El doctor no está de acuerdo con esto pues la ley 153/87 que es una ley muy importante, aquí hay
un principio en el art 42 que establece que cuando una ley cuando declara imprescriptible algo que
era prescriptible, para todos sus efectos se vuelve imprescriptible, por eso la corte fallo, las meras
expectativas no conceden derechos, por ello no puede decirse que se puede basar en una
expectativa.
SENTENCIA
Si cuando el juez declarar la pertenencia y el bien esta dado en hipoteca o prenda, la inquietud es si
el juez que decreta la pertenencia al hacerlo debe ordenar la cancelación de la hipoteca o prenda.
Hay 2 tesis:
1. Hay unos que dicen que la hipoteca y prenda siguen sin importar el propietario
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2. Cuando se decreta la pertenencia opera un modo originario de adquirir el bien, entonces nos e
adquiriría le bien con gravámenes. La del Dr.
Frente a esto no hubo consenso, entonces se quitó la obligación de quitar la citación al acreedor
prendario o hipotecario, en el congreso dijo que si debía involucrarse a estos sujetos, entonces no
había una norma diciendo si se cancela la hipoteca o la prenda.
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reales, el juez antes de admitir la demanda debe dirigirse a las entidades de la oficina de catastro, la
alcaldía, personería... para que esas entidades l informen si se puede o no adelantar el proceso de
declaración de pertenencia, se les envía un oficio para que contesten dentro de 15 días si no lo
hacen sé si fue con el proceso, es un control de legalidad preliminar para ver si puede llevarse el
proceso.
Entonces se admite la demanda, se emplaza y notifica personalmente cunado es persona conocida,
el tema de la valla, el curador ad litem, surtido esto se cita a AUDIENCIA ÚNICA, en esta lo que se
desarrolla son los medios probatorios, antes de la audiencia debe hacerse la inspección judicial,
finalmente en esta audiencia se dicta sentencia en la cual o declara la pertenencia o no la declara,
porque no se probaron los elementos o el bien no era usucapible.
Cuando la demanda se ha presentado pro el poseedor y el acredita que es casado o tiene una UMG,
en la sentencia que declare la pertenencia, se declara a favor del poseedor y del cónyuge o
compañer@ permanente. Aquí no importa cuando haya iniciado esa posesión si lo declaran dueño
también entra el cónyuge, a diferencia del proceso del CGP.
Hay una norma peligrosa, aplica a los dos procesos, esta dice que en el caso de la ANT esta puede
oponerse a la declaración de pertenencia aun cuando se haya proferido el fallo en cualquier tiempo,
esto es un tema de inestabilidad jurídica, pues esta tuvo la posibilidad de hacer arte en proceso y
puede hacer reclamos, no puede reservarse para después. La razón de esto es que si por ejemplo
se declara la pertenencia de un bien baldío a la ANT no le debe preocupar porque puede declarar la
pertenencia en cualquier tiempo.
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Cuando el bien queda fuera de comercio por el embargo, la respuesta categóricamente es si, no hay
impedimento, lo que la ley prohíbe es que se hagan enajenaciones de beines embargados, salvo
cuando se haga con autorización de la ley.
La declaración de pertenencia es un modo originario asi que no hay ningún problema.
Pedro es el propietario y pablo es el poseedor del bien, si no se permitiera llevar el proceso de
declaración de pertenencia x como acreedor de pedro podría embargar y tener el bien impidiendo la
prescripción de pablo. No hay oposición legal para que opere el reconocimiento del modo de adquirir
que es la prescripción.
3. SERVIDUMBRE
Hay 2 en el CGP:
- Servidumbre normal
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- Deslinde y amojonamiento
SERVIDUMBRE
Tiene por objeto la imposición, modificación o extinción de una servidumbre. Es importante tener en
cuenta que algunos autores icen que la demanda sobre la imposición de servidumbre, que busca fijar
la carga de una servidumbre al predio sirviente solo lo puede hacer el de la predio dominante y que
el de extinción solo lo puede hacer el titular del predio sirviente. En ninguna parte el CGP dice eso,
porque puede darse el caso que el titular del predio dominante quiera la extinción de una y la
imposición de otra, no es potestativo del titular del predio dominante, indistintamente pueden
formularse la demanda
COMPENTENCIA: le juez competente el JCM O JCC del lugar de donde estén los bienes, la cuantía
es el avalúo catastral del bien sirviente.
La demanda con la que se promueve este proceso puede ser formulada por:
- Titular del predio sirviente
- Titular del predio dominante
No es necesario anexar el certificado del avalúo catastral para probar el valor, solo se dice, no es
necesario probarlo, el demandado si está inconforme si deberá aportar el certificado. A
A la demanda se le debe acompañar:
- Folio de matrícula inmobiliaria de los distintos predios, aquí hay un litisconsorcio necesario
propio, porque se dirige frente los titulares de derechos reales, antes se decía que solo los
derechos reales accesorios como la prenda e hipoteca. Ahora es frente a todos los
titulares de derechos reales.
- Un dictamen de parte, este dictamen de parte debe referirse a la forma y termino, eso
quiere decir que el dictamen que debe acompañar el demandante debe ser un trabajo
técnico que le ofrezca al juez las soluciones sobre cómo debe constituirse, extinguirse o
modificarse la servidumbre, la forma es el aspecto físico. Los términos hace relación a los
aspectos económicos, porque cuando se impone una servidumbre el predio dominante
debe pagarle una indemnización al del predio sirviente, cuando se extingue el titular del
predio sirviente está obligado a restituir lo que le hubiere pagado total o en parte.
- El juez ordena la inscripción de la demanda de oficio.
Se admite, corre traslado del dictamen pericial, se puede aportar uno nuevo y citar al perito para que
vaya a la audiencia de contradicción.
De allí en adelante toma el curso de un proceso verbal, en consecuencia lo que sigue que el juez
convoca a la audiencia inicial, la inspección judicial obligatoria y luego de eso viene la AIJ.
El juez a proferir sentencia puede ser en 2 sentidos:
No accede a las pretensiones e imponen costas al demandante
Acoge la pretensión, dicta sentencia favorable, el jue en esta sentencia debe fijar la suma de
dinero que debe pagarse por concepto de la imposición o por concepto de reembolso si se
decreto la extinción o modificación según como haya sido, en la norma hay una imprecisión
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porque dice que se va a dictar una suma de dinero siempre a cargo del demandado, pero
eso no es verdad puede ser a cargo del demandante cuando se impone.
Se ordena la inscripción de la sentencia porque va a tener efectos a partir de la inscripción.
Ejemplo: este proceso es del predio A contra el predio B, se inscribe la demanda y estando inscrita la
demanda, B vende a X, mañana se impone la sentencia, no pasa nada solo el nuevo propietario lleva
le gravamen , son obligaciones protem rem, por razón de la cosa.
Si en el curso de la inspección judicial el juez encuentra a un 3ro que posee el bien, el juez cuando
encuentre un poseedor le dice que puede intervenir en el proceso como litisconsorte de la parte que
tiene el bien en la que él está.
La ley no previno el caso en el cual el poseedor ente en los dos predios, entonces el seria un
Litisconsorte de los dos, es un poseedor que lleve más de un año de posesión, puede ejercer las
acciones posesorias.
¿Si el señor es poseedor del terreno que está en mitad de los dos predios, podría formular la
demanda de servidumbre o no? Si puede hacerlo, puede hacer todo lo que la ley le permita para
gozar del bien. Entonces si se puede.
En el proceso de DYA hay una norma que dice que los poseedores de más de un año pueden
formular la demanda, no tendría sentido que allá si y aquí no.
FORMAS DE SERVIDUMBRES
En el código de minas había una reglamentación sobre las servidumbres mineras, esta fue demanda
porque el procedimiento no contaba con el mecanismo de la consulta a las comunidades afectadas,
la CC tumbo ese procedimiento y le dio 3 años al gobierno para que regulara las servidumbres
mineras, pasaron los 3 años y no hay un procedimiento autónomo para esto. En el último plan de
desarrollo se dijo que la minera se reirá por el procedimiento de la minera.
Es un trámite sui generis, las servidumbres petroleras o minera sestan concebidas para que el titular
de una concesión minera o petrolera pueda explotar el título de la concesión cuando se necesita
explorar o explotar, la nación es duela del subsuelo, cuando se da una concesión por ese solo hecho
este tiene impuesta una servidumbre a su favor, si necesitan ingresar al bien inmueble de un tercero
no requieren la imposición de la servidumbre porque ya la tiene, eso consiste en que lo debe dejar
entrar con toda su gente para poder levantar en ese sitio y llevar a cabo la labor minera a cambio de
la indemnización, se tiene la obligación de permitir entrar al predio, se debe cobrar una suma de
dinero a la empresa minera.
Cuando una empresa necesita esto va al inmueble, el propietario no lo dejan entrar y el titular de la
concesión inicia un proceso de negociación directa dirigido a establecer el valor del perjuicio que se
debe pagar, esta negociación puede tener resultados:
- Que haya acuerdo, se paga y el otro entra a trabajar
- Que no haya acuerdo, después del dictamen pericial que calcula la indemnización o hay
acuerdo, entones se va al trámite judicial:
Ante el JCM un procedimiento encaminado a definir el monto de la prestación que debe dar
el titular de la concesión minera, se da un dictamen que puede ser objetado y viene una
sentencia donde dice el valor, esta sentencia no es apelable pero está sujeta a la revisión
ante el JCC
27
La empresa podrá adelantar una petición para la revisión, en un proceso verbal se revisa y
se dicta una sentencia fijando el monto exacto, esto está sujeto a una caducidad, debe ser
al mes siguiente a la sentencia del JCM, si no se hizo queda la sentencia del JCM.
24/02/20
4. PROCESOS POSESORIOS
Se habla de aquellos procesos que puede iniciar el titular de la acción posesoria, según el art 974 y
976 del cc. Estos procesos posesorios lo pueden ejercer un poseedor que lleve más de un año de
poseer, y puede ejercer la acción dentro de un año siguiente a ejercer la posesión.
Cuando se inicia este proceso se debe tener en cuenta cuando se trate de la posesión o despojo
debe ejercitarlo dentro del año siguiente. Estas acciones solo se predican de bienes inmuebles.
También existe la acción policiva, es la acción más urgente para ejercer la posesión, está prevista en
la ley 1601 de 2016 que es el código de policía, protege la posesión respecto de bienes particulares,
cuando se ha sufrido la posesión o despojo, o hay una obra que le perjudica, un bien que amenaza
ruina, esta se debe ejercer dentro de los 4 meses siguientes que se presentó la situación como
despojo o perturbación.
Esta acción policiva se tramita ante la primera autoridad política del lugar, es decir el alcalde, la ley le
da una solución urgente, si no lo hace dentro de los 4 meses siguiente no se puede ejercitar la
acción policiva, la acción que le queda a la persona que no ejerció la acción, si ya lleva un año en el
lugar y no ha pasado un año desde que ocurrió la perturbación puede ejercer la acción posesoria.
Si se le venció el año puede ejercer la acción reivindicatoria.
Esta acción se refiere a predios particulares, cuando se trata de predios de entidades de derecho
públicos se predica que frente a ellos es improcedente la declaración de pertenencia, puede darse el
caso de que alguien despoje a una entidad pública o le perturbe el ejercicio de la posesión, la
pregunta es si al entidad pública puede ejercer la acción policiva, la respuesta es si porque según el
art 44 de la ley 446 de 1998, establece que cuando una entidad pública va a adelantar una acción
para proteger la posesión esta no está sujeta a la caducidad, la puede ejercer en cualquier tiempo,
esa es una diferencia importante entre la acción policiva en favor de los particulares y en beneficio
de las entidades públicas.
Cuando hablamos del proceso posesorio hablamos de una acción para proteger la posesión, pero no
es la única porque tenemos la acción reivindicatoria y la acción policiva.
REGLAS
Las reglas de este proceso posesorio, es un proceso de reparto, es importante lo siguiente:
Si se mira el CPC, se va a ver que el 416 y el 450 se encargaban del proceso posesorio común y del
proceso posesorio para proteger bienes de uso público, lo que hoy es acciones populares especiales
para pedir al protección de un bien de uso público, cuando se despoja a la comunidad del uso de
ese bien.
En el 416 se tocaba el tema de la restitución, cuando se decrete la restitución del bien esta se va a
adelantar de acuerdo con las diligencia de entrega.
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El 450 se encargaba de la denuncia d obra nueva, de amenaza de ruin.
Ahora estas disposiciones se unieron en el 377, no se dijo nada frente a la restitución, aquí en este
proceso posesorio se ve que se empieza a hablar de los otros eventos del tema posesorio sin tocar
el tema de la restitución, esto plantea la inquietud de si quedo derogada la restitución por vía de la
acción posesoria, ese razonamiento es equivocado, no está derogado, en realidad el art 416 n
contenía ninguna norma especial para el proceso, de los art 308 al 310 se prevé lo relativo a la
diligencia de entrega, entonces si se puede pedir la restitución de un bien del que ha sido despojado
el poseedor por la vía de este proceso.
NORMAS ESPECIALES
Tiene que ver:
1. Para que cesen los actos perturbatorios, o para dar seguridad frente al temor de ser
despojado o perturbado, es decir en este evento la perturbación de la posesión no consiste en
que el poseedor ha sido despojado, aquí en este evento se alega que está recibiendo unos
actos que perturban su posesión, como correr las cercas, poner a pastar el ganado, o tiene
una organización armada de patrulla y le hace temer que le van a quitar el lote. No se ha sido
despojado, actos que dan temores de poder ser despojado.
2. Cuando quiera que el demandante pide que se ejecuten unas obras que pueden ser o
construidas o destruir lo hecho, cuando quiera que se trate de acciones populares, o pro obra
nueva, o por un bien que amenaza ruina.
Estas son las disposiciones especiales para este proceso.
Si se quiere la restitución no hay norma especial, sino que se llena con los arts 308 a 310, con las
normas de entrega de bienes. Entonces el proceso posesorio no se dirige a que se restituya.
La competencia ase determina por el avalúo catastra, el lugar del bien. Si en la audiencia de
instrucción y juzgamiento decide:
1. No da la pretensión, dice que no hay actos perturbatorios
2. Cede a la pretensión, le pide que cese los actos y no lo va a volver a hacer, entonces aquí lo
que ha impuesto es una obligación de no hacer. O también podría ser que alce una cerca y
cesar los actos perturbatorios, lo previene, lo advierte de que si vuelve a incurrir en un acto de
esa naturaleza, puede incurrir en una multa entre 2 a 10 smlmv para lo cual el dte en cuyo
favor se dictó la sentencia, tiene que iniciar dentro de los 30 días siguientes desde que se
volvió a dar actos pertubatorios debe iniciar un incidente.
Si una persona adelanta un proceso posesorio porque el vecino le hace actos perturbatorios,
presenta la demanda, se adelanta el proceso, sentencia y le ordenan cesar los actos y si lo vuelve
hacer se da un incidente, si lo vuelve a hacer el demandante le inicia el incidente, este incidente
tiene por objeto solo la imposición de la multa.
Si se perturba nuevamente y no se inicia el incidente caduca la posibilidad de imponer la multa. Pero
sigue vigente la orden de que no puede seguir perturbando.
Las multas van a favor del CS de la J
¿SERÁ QUE EN ESTE INCIDENTE SE DEBE VOLVER A IMPARTIR LA ORDEN DE QUE CESEN
LOS ACTOS PERTURBATORIOS?
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No porque la sentencia ya lo hizo, aquí solo es el incidente para sancionar a la persona porque
perturba cuando se le ordeno que no lo hiciera, pero la orden sigue vigente, no hay necesidad de
iniciar otro.
EJEMPLO
Vamos a suponer que el proceso posesorio se inició para que se diera la restitución del bien del cual
fue despojado, viene una sentencia que ordena la restitución y se le ordena que le devuelvan el bien,
recobra la posesión, un tiempo después otra vez lo vuelven a despojar.
Entonces las preguntas son:
¿Qué tiene que hacer a para el nuevo despojo?
Hernán Fabio dice que se puede decretar el incidente, pero el Dr dic que es solo para los
procesos posesorios, el Dr dice que se debe iniciar la acción posesoria, porque la posesión
es un hecho, el despojado debe accionar si esta en tiempo la acción policiva, si se le vence la
acción policiva la acción posesoria y si tampoco el proceso reivindicatoria.
¿se puede iniciar un incidente para que le impongan la multa a que perturban?
NO
Cuando se realizan actos que perturban la posesión como obras que amenacen ruin o
perturban, si el juez en la sentencia él ordena al demandado que ejecute unas obras como
tumbar un muro, dejar de hacer ruido y poner aisladores, o ejecutar
SEGUNDA POSIBILIDAD DE LA NORMA
Cualquier obra el juez en la sentencia le va a decir que obra y un plazo prudencial.
Lo que puede iniciar en ese plazo es:
El demandado cumpla
El demandado no cumple: si no cumple al orden se ejecuta por un tercero contratado por el
dte, este le lleva el contrato al juez para que lo apruebe, se ejecuta y al tercero le paga el
demandado y si ese no paga, el demandante paga por él y acredita al juez lo que haya
pagado a efectos del reembolso efectivo.
NORMAS ESPECIALES
Cuando el proceso se adelanta porque hay edificio amenaza ruina, o hay una situación de la
naturaleza que pone en peligro el bien como un árbol mal arraigado, si se viene abajo eso perturba la
posesión de las personas, como la integridad personal.
En ese evento entonces el demandante lo que acude es decirle al juez a que tome las medidas
pertinentes, aquí hay una medida cautelar especial, distinta a las del 590. Esta consiste en que si
hay un árbol mal arraigado o una edificación que amenaza una o situaciones parecidas, el
demandante puede pedir una medida cautelar en la que s ele pide al juez que haga una visita al
inmueble para que mire la situación que perturbe la posesión y a esa petición le acompaña un
dictamen pericial, que de cuenta la situación del peligro que se da y las medidas que hayan de
tomarse.
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Es tal la situación que si es inminente que la obra se va a venir abajo o causa una situación
irremediable el juez puede tomar sentencia en la misma diligencia y ordenar por ejemplo que se
derrumbe el bien. El juez en ese momento tiene que estar muy convencido de esa decisión.
Debe haber conciliación porque la ley no dice que no.
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Otra cosa que se debe acompañar es el folio de matrícula donde se dé cuenta que está registrada la
cv.
Puede que el ddo guarde silencio o no se oponga, eso tiene la connotación de allanamiento, si el ddo
no se opone sin convocar a audiencia se dicta sentencia de plano, es decir sin ningún otro tramite
dicta sentencia ordenando la restitución
Si se opone habrán las audiencias y en la sentencia si se ordena la restituciones a restitución ha de
adelantarse de acuerdo con las reglas de la diligencias de entrega.
Esta restitución debe adelantarse en principio conforme a las reglas de la diligencia de entrega, las
reglas en general y en particular, la diligencia de entrega se adelanta y se puede oponer un poseedor
que no fue parte en ese proceso, le juez como él no fue parte le reconoce el derecho a no ser
desalojado, él lo puede ejercer o su abogado. Si se va a oponer un tenedor, el juez no admite la
oposición porque él es causahabiente del que fue vencido en juicio.
EJEMPLO
El adquirente era A y el tradente era B, se inicia la diligencia, se encuentra a un tercero C que dice
que es arrendatario, si este arrendatario demuestra que su título de tenencia (contrato de
arrendamiento) es anterior al registro de escritura pública donde se realiza la CV, en ese evento el
juez le tiene que respetar su derecho, en ese evento el tenedor puede seguir con su contrato, pero
no le entrega físicamente el bien pero se vuelve arrendador, ahora le paga el arriendo al adquirente,
se tendrá como contrato el contrato que ya tenía o será el acta de la diligencia donde se le permite al
tenedor seguir en el bien.
Si el contrato es posterior a la inscripción hay que sacarlo. Podría formularse una demanda de
responsabilidad civil extracontractual en este caso.
¿POR QUÉ NO SE LE RECONOCE NINGÚN DERECHO AL INQUILINO QUE SE INSCRIBIÓ
POSTERIOR AL REGISTRO?
Si este inquilino estuviera sujeto a las mismas reglas dl otro, podría ocurrir que le tradente que
celebro un contrato con C el primero de febrero de 2010, este fue un inquilino ejemplar, no da motivo
para sacarlo, este tradente le podría vender simuladamente a A para que demandara a B por la no
entrega y C no le damos la posibilidad de ser vencido en un juicio de restitución de inmueble
arrendado.
Es decir hay un trato preferencial al que tiene el contrato anterior para proteger sus derechos y lo
saquen de la nada.
Ejemplo:
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Pedro firma una escritura de CV con Juan, donde pro la impericia de quien realiza la minuta se omite
la entrega del bien, se firma la escritura y resulta que la escritura no dice nada, entonces se pregunta
si se puede presentar la demanda para la entrega de la cosa. Si se puede porque no se puede
cercenar el derecho, la afirmación de que no s ele ha entregado el binen se hace bajo gravedad de
juramento, si no se objeta se dicta sentencia de plano, si sí se hace viene el trámite.
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juez debe ver si no se está cumpliendo debe dictar sentencia declarando fracasadas las
pretensiones
Si el demandado no se opone el camino es que se dicte sentencia, para declarar la sentencia
con el pago hay un requisito de procedibilidad es consignar el dinero o entregar el bien, si el
no presenta el dinero o el bien se dicta sentencia pero declarando que no se pagó.
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derecho privado que emita una decisión con la que no este de acuerdo cualquiera de los integrantes
de esta.
El CGP amplio el marco de formularla demanda contra la decisión de un club social como no era
sociedad ni comercial ni civil, este proceso se adelantaba por la vìa del proceso ordinario, ahora son
verbales todos.
Como la norma de la cual se desprende esto es el 191 el c.co estas normas explican de controvertir
actos de sociedades, pero esto no explica en las otras personas jurídicas porque no hay socios, hay
un vacío para definir quienes están legitimados.
Cuando es una persona de derecho publica es la acción de control de nulidad o de nulidad y
restablecimiento de derecho, eso va ante la JAC.
Proferido el acto por la persona jurídica ese acto puede estar sujeto a registro mercantil o no, no
todos los actos que emanan de estos órganos directivos tienen que estar sujetos a registro mercantil,
aquellos que implican reforma de la sociedad o persona jurídica, cambio del representante legal esos
si, peor hay decisiones de estos organismos que no están sujetos a registro mercantil como la
aprobación de los balances, distribución de utilidades.
Esto es importante porque los actos demandados de estas personas jurídicas como hay que estar
sujeto a registro, a las personas inconformes con ese acto tiene la posibilidad de controvertir la
decisión de la cámara de comercio que inscribió el anoten el registro mercantil, contra esta decisión
uno de los interesados puede interponer recurso de reposición la apelación, no es obligatorio, si la
cámara no revoca se tramita el recurso de apelación contra la SIC.
Esta impugnación frente a la cámara de comercio no es requisito previo para formar la demanda,
estos recursos se interponen en el efecto suspensivo, ejemplo se nombre como gerente a X y viene
u recurso mientras se expide el recurso no se puede certificar que X es el gerente. Estos recursos
pueden terminar confirmando o puede suceder que se revoque la decisión, si se logra esto se ahorra
el proceso porque logra la revocación del acto que decreto la inscripción ene le registro mercantil.
NO ES OBLIGATORIO PARA PRESENTAR LA DEMANDA.
LEGITIMACIÒN
Activa:
- Socio disidente
- El administrador
- El revisor fiscal
Esta legitimación esta explicada en función de la sociedad, no comprende a las demás personas
jurídicas, la jurisprudencia dirà quienes son los legitimados
Pasivo:
- Persona jurídica de derecho privado destinataria de la demanda
¿Un socio o accionista que va a ala asamblea y puede votar en blanco o absteniéndose? Si porque
la que se lo prohíbe al que voto afirmativo, le esta prohibido controvertir su propio acto
Estas mismas son las legitimadas para inscribir el acto en la cámara de comercio.
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Viene el punto de formular la demanda, la inquietud es que hay que adelantar una convocatoria de
audiencia extrajudicial en derecho, hay una tesis del Dr. Cando se quiere alegar el motivo de nulidad
por objeto ilícito esto es insanable, entonces esto seria inútil, pero hay vicios que pueden ser
renunciados por la persona que lo sufrió entonces aquí el dte tendría que adelantar la convocatoria
de una audiencia extrajudicial en derecho. El tribunal se ha mostrado contrario y como dice que la
nulidad nones transigible como no distingue entre la absoluta y relativa, porque los de relativas si son
transigible, a menos que se haya pedido la practica de la medida cautelar especial en este proceso.
El demandante que quiera formular la demanda debe hacerlo dentro de los dos meses siguientes a
la que el acto se produjo cuando no está sujeto a registro, cuando es sujeto registro será desde su
inscripción, si se interpone el recurso será dos meses después a la resolución de este recurso.
Si el acto que se va a controvertir este sujeto a registro debo esperar que se registre, si se
interpusieron recursos hay que esperar que se decida y se confirme el acto. El acto que no esta
sujeto a registro los dos meses cuentan a partir del miso día al que se produjo el acto.
Esta opción se da también cuando se trata de decisiones emanadas en las juntas de copropietarios,
salvo las de fijación de cuotas extraordinarias, por ejemplo, se decide cambiar le frente, todas estas
decisiones son controvertibles en este proceso, también en 2 meses.
Las personas que son intermediadores, cando se hace operaciones de intermediación financiera hay
interés del público, ellos están sujetos a auto regulador del mercado financiero, este tiene decisiones
disciplinarias frente a los intermediadores, eventualmente impone sanciones, esa sanción no es
impuesta por una autoridad pública, esta es privada, esta decisión también se puede interponer en
este proceso, pero el termino es de un mes después de produciendo el acto.
COMPETENCIA
La regla general es que el competente es el JCC del lugar del domicilio de la persona jurídica,
excepcionalmente si es un p.j sujeta a la vigilancia de la super sociedades si se va a demandar la
nulidad sin pedir perjuicios se puede adelantar este proceso frente a la SIS en primera instancia, rs
necesario que:
- Este sujeta a la vigilancia de la SIS
- Se pida solo la anulación del acto, no perjuicios, si se pude perjuicios conocerá el JCC
Adicionalmente si en esa persona jurídica las partes han previsto un pacto arbitral consistente en
someter al conocimiento de árbitros esta controversia será sometida a los árbitros, el art 194 del cco
decía que si en la sociedad hay pacto arbitral y se suscita un proceso de estos ese proceso a pesar
del pacto no se llevara ante árbitros sino frente a la justicia, no valía el pacto arbitral para someter
estas controversias a árbitros, tal vez se tuvo en cuenta:
- El arbitraje solo se puede llevar cuestiones transigibles, la nulidad no
- Someter a los accionistas y socios minoritarios a acudir siempre a arbitraje es oneroso
Esa norma del art 194 fue derogada en consecuencia si existe un pacto arbitral no hay necesidad de
acudir al JCC sino que se puede acudir al tribunal arbitral.
En este proceso que es un proceso verbal con disposiciones especiales hay una
MEDIDA CAUTELAR NOMIDADA
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Consiste en que la parte demandante pueda pedir que se suspenda los efectos del acto acusado, es
una medida cautelar similar a la suspensión en los procesos contenciosos administrativos, cuando se
demanda un AA la parte dte puede pedir que el cumplimiento del acto se suspenda mientras termine
el proceso.
Aquí existe la misma medida, se debe dar los siguientes supuestos:
- Petición de parte
- La petición de parte solo puede pedirse en la demanda, no se puede hacer en el curso el
proceso, el legislador quiso que esta controversia accesoria se defina desde el inicio.
- Que el acto cuya suspensión se pide sea violatoria de manera ostensible de norma
superior, puede ser la ley, c.p, estatutos, acuerdo de accionistas… los acuerdos de
accionistas es un acuerdo para determinar cómo votar ciertos actos, es diferente a los
estatutos.
Este es el mas necesario, que se note que está en contra de la ley.
Este requisito también existe para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión
del acto acusado en la JAC, el CE acuño una providencia, una persona pidió la suspensión
del AA, y el CE le dijo que no es ostensible algo que se no tiene que explicar, sino que es
a la plena vista.
- Prestar caución que garantice el gasto de perjuicios que se lleguen a ocasionar como
consecuencia de los perjuicios que se lleguen a ocasionar. Este monto no esta definido, el
Dr. Dice que un juez va a tener en cuenta que en las demás medidas cautelares debe
tomar un criterio similar.
- La medida cautelar una vez decretada debe cumplirse inmediatamente, porque cuando
hay un secretario de un despacho judicial que decide inventarse alguna teoría suele ocurrir
con frecuencia cosas como que se presenta la demanda, donde se pude por ejemplo que
se sustenta el acto acusado donde se hace la reforma de estatutos, el juez le decreta la
medida, el dte va al despacho y le dice al secretario que le de el oficio donde se pide la
suspensión del acto acusado, el secretario le sale con la tesis que debe esperar que llegue
el demandado al proceso a interponer recursos de reposición y apelación, pero el
razonamiento es equivocado porque el art 298 del CGP establece dos principios
cardinales:
Cuando se decreta una medida cautelar primero se cumple y luego se notifica.
Todos los recursos de reposición y apelación que se interpongan frente a las medidas
cautelares se dan ene el efecto devolutivo, es decir se cumple la medida y después se
tramita el recurso.
Esta medida dura hasta que se dicte el fallo. Cuando se de el fallo si se concede la pretensión se
vuelve definitivo, sino se levanta la medida.
¿Podría en este proceso que hay una MC nominada solicitarse y decretarse una innominada?
Por ejemplo, un señor que se orino desde el trampolín, y lo echan del club por esto y el pide que se
tenga en secreto la investigación, si se puede pedir la innominada.
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Si aparece el propietario no se puede declarar la declaratoria de bien vacante o mostrenco, en ese
caso la persona debe pagar a la administración el valor de cuidar ese bien, pero si aparece cuando
la sentencia ya está ejecutoriada.
10. PROCESO DE RESTITUCIÓ N DE INMUEBLE ARRENDADO
Este proceso se suele llamar lanzamiento del arrendatario, así se llamaba antes, peor se le cambio
el nombre, el Dr. Hernando Morales Molina, creo una tesis que creo caos, existía un proceso con
base en el cual no se pedía que se declaraba la terminación de contrato, sino que ya se había
acabado y se pedía la restitución del bien, este tenía tramite de proceso abreviado, el Dr, dijo que
cuando seiba a pedir por una causa distinta el proceso era ordinario, lo cual planteo 2 vías
procesales para un mismo problema.
Esto se cambio el nombre al proceso, sea cualquier de las dos causales sea porque ya termino el
contrato y quiero el lanzamiento, o cualquiera otra el proceso siempre será el mismo, que hoy es un
proceso verbal.
COMPETENCIA
El jcc municipal dependiendo de la cuantía:
Si es un contrato a término definido, es por el valor del canon por el termino inicial
Si es indefinido es la suma de los últimos 12 meses
Cuando la demanda se funda en mora en el pago se pide la restitución del bien la mora se puede
predicar del canon o por otros rubros como servicios, cuota de administración, cuando la mora es
solo pro el canon cualquiera sea el montón de esos cánones el proceso será de única instancia a
quien le corresponda la competencia. Si se piden otros rubros tendrá segunda instancia a quien le
corresponda la competencia.
ANEXOS DE LA DEMANDA
No hay que practicar la audiencia de conciliación judicial en derecho, no se exige el cumplimiento de
ese requisito.
1. Demanda se funda en la mora en el pago:
Siempre que se va a formular esta demanda se debe acompañar:
- Prueba de la existencia del contrato de arrendamiento, demostrar la relación de
arrendamiento, esto tiene sabor de proceso ejecutivo. Salvo según el Dr. como esto se
prueba con documento, testimonio o interrogatorio de parte, este se prueba con esto, peor
el Dr. dice que se releva de aportar la prueba de la existencia del contrato cuando el dte
está en la imposibilidad de acreditar el contrato porque no tiene ninguno de los elementos
de prueba, va a pedir que se le reconozca la existencia del contrato, segundo que declaren
la terminación o restitución del bien, mal puede la ley exigirle a ese dte que aporte la
prueba de lo que esta pidiendo en la pretensión, si yo pido eso no puedo aportar prueba,
es ser obligado a lo imposible.
- En el caso de la mora, se debe indicar los cánones o servicios adeudados, el objeto del
proceso no es que se pague, sino que se restituya el bien, sin embargo, la esencia del
proceso es que ese ddo es demandado por mora en el pago para poder ser oído en el
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proceso debe haber acreditado que pago, esto se extiende en todo el proceso, se debe
indica que se adeuda.
03/03/20
Cuando la dda se funda en mora, el dte debe decir cuáles son los cánones que se deben o
cuales servicios, porque existe una carga para el ddo que para poder ser oído debe
acreditar que esta a paz y salvo, el objeto no es el pago de ellos sino la restitución del
bien, pero para que no sea más gravosa la situación debe estar al día.
Cualquiera que sea la causal diferente a la mora se debe acredita el pago del canon de
arrendamiento para poder ser escuchado.
El pago de esas sumas de dinero solo puede acreditar:
Cartas de pago: expedidas por el acreedor, aquí aplica la presunción del 1628 del cc que
dice que aquella persona que acredite pagar tres cuotas seguidas se entenderá las
anteriores pagadas, esta es una presunción lega.
El ddo ha tendido que consignar en una entidad bancario el canon de arrendamiento, esas
consignaciones que hace l inquilino son extrajudiciales o judiciales.
Las extrajudiciales:
son las que hace el inquilino cuando el arrendado le rehúsa al inquilino para incurrirlo en mora
y desahuciarlo, ese inquilino cuando por primera vez le ocurre esa situación que va a pagar,
no le deja un apoderado, en fine s imposible, por la primera vez se debe consignar dentro de
los 5 días siguientes al vencimiento del término convencional, va a un banco hace la
consignación. Una vez se ha hecho la consignación debe enviare por correo certificado al
arrendador para que este pueda cobrar la respectiva suma de dinero.
Otra forma extra judicial cuando el inquilino ya tuvo que hacerlo por la primera vez, como ya
sabe que no le van a recibir, debe consignar dentro del plazo convencional, una vez
consignado se envía por correo certificado.
Los pagos hechos de esta manera no tienen la presunción del 1628, porque los bancos no constatan
a que mes corresponde el arriendo, las cartas de pago como si son expedidas por el arrendador si lo
hace.
Si ese inquilino no tienen las cartas de pago y tampoco ha pagado extrajudicialmente y es
demandado y no ha hecho nada, tendrá que consignar a ordenes del juzgado la suma de dinero que
el arrendador dice que le adecuada, como esta diseñada la estructura del art es para obligar al
inquilino acredite estar a paz y salvo o recibos de consignación o definitivamente debe consignar a
ordenes de juzgado las sumas que el arrendador le dice que debe, con esa suma de dinero que se
va consignando a órdenes del juzgado, en principio se le entregan al dte, en este evento cuando se
ha consignado ara ser oído la primera solución es entregar esa suma de dinero la demandante tanto
las que se consigna para ser oído, tanto las que se consignan en el curso del proceso.
Si el ddo consigna para ser odio, pero le niega la dte la condición de arrendador, peor manifiesta que
ya pago, lo hace solo para ser oído, cuando ese inquilino desconoce la calidad de arrendador, las
sumas de dinero que debe seguir consignando se retienen hasta cuando se dicte sentencia, cuando
se dicte sentencia:
Si lo gana el arrendado, se le entrega el dinero al arrendador y se le pone una multa de 30%
de lo retenido
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Si gana el inquilino se le devuelven las sumas y se le impone una multa al arrendador por
30% de lo retenido.
La corte constitucional por vía de tutela ha establecido que a pesar de que a la ley obliga a que el
inquilino deba pagar para ser oído, si el criterio del juez el pago que debe hacer el inquilino es un
peligro grave para la subsistencia suya y de los suyos, y además ejerce una defensa con una
apariencia de buen derecho, la cote ha dicho que en ese evento el juez debe relevar a ese inquilino
de la carga para ser oído, porque esta primero el derecho de densa.
Ejemplo
Yo le dio a alguien que me cuide un mueble y le doy un contrato, ese inquilino dice que es poseedor
porque no ha pagado y se transforma el título, yo digo que me debe 20 cánones, eso en términos de
experiencia se dice que eso no pasa, yo no dejo 20 años sin cobrar el arriendo. En el caos del
amparado por pobre el Dr. tiene la duda que esa no sea una causal para no consignar, el que esta
amparado pro pobre no puede ejecutar el contrato de arrendamiento, pero la solución de la corte es
que por vía de tutela se diga que el esta relevado de tenerle consignado.
CAUSALES DE RESTITUCION ESPECIAL DE LOS INMUEBLES DESTINADOS A VIVIENDA
Hay que recordar que el contrato de arrendamiento esta son en el código civil, está en el de
comercio, peor si hay una norma sobre contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio.
Según el c.c hay 2 pilares de ese estatuto ius privatista, a partir de las cuales se ha desarrollado el
desenvolvimiento:
- Canon: es por conveniencia de las partes, no está sujeto a nada
- El arrendador le puede pedir al arrendatario la restitución del bien cuando determine el
contrato, art 2008 #2.
Esto genera abusos, entonces en el año 1943, la gente llego a vivir a las ciudades y el
arrendamiento se volvió muy importante, ellos estaban en manos del arrendador, cuando pasaba un
año se le subía el canon y si no se aceptaba pues lo sacaba, por ello para dar control salió la ley 7
del 43 para intervenir los contratos de arrendamiento, no se hizo uso de la facultad para regular eso.
Después con Rojas Pinilla había protestas sociales y habían abusos, la dictadura para controlar ese
problema dicto una medida populista con base a esa ley, unos decretos que se tradujeron en
congelar los cánones de arredramiento, lo cual era obvio populista para evitar las medidas de las
personas que tenían arrendadores, en esa época había bonanza con la economía, pero con el
tiempo genero problemas.
En 973 con base a ese decreto se impone un decreto ara regular cosas del canon:
- No se puede fijar e canon libremente
- El arrendador no puede pedir la restitución del inmueble únicamente por el paso del
tiempo, sino que se crearon las causales de restitución especiales.
Luego vino la ley 56/85 y la ley 820/03 que es la vigente e impuso el control a los inmuebles de
arrendamiento urbana:
- El canon no se fija libremente, es el 1% del valor comercial, y ese valor comercial no
puede exceder el doble del valor catastral
- El art 2008 ·2 sigue vigente para los contratos de arrendamiento que no tienen control
43
- Haber creado las causales de restitución especial cuando se trate de vivienda urbana,
como no se puede pedir la restitución del bien por vencimiento del contrato, pero una vez
vencido el termino si se puede pedir la restitución del bien alegando las siguientes
causales:
Requiere para vivir por un tèrmino no menor a 12 meses
Para demoler
Para reparar sustantiva que necesite desocupar el inmueble
Lo venció y necesita entregarlo para poderle cumplir al comprador del bien
Porque ya lleva mas de 4 años viviendo en el inmueble, pagándole 1.5 canon
Son situaciones en las que el inquilino en un contrato de arrendamiento de vivienda urbana
donde ya se pasó el plazo de la vigencia inicial del contrato, si es mientras esta el contrato y se
quiere terminar unilateralmente se debe pagar una multa de 3 cánones.
ANEXOS cuando se va a formular la dda fundado en las causales especiales
- Prueba del contrato
- Requerimiento que se hace con 3 meses de antelación enviado a través de una empresa
de mensajería, con base en la cual se le notifica al inquilino que se requiere el inmueble
por una de la casuales especiales
- Si es por demolición o reparación, se debe adjuntar el contrato de obra
- Para el caso de la cv se debe aportar la escritura publica registrada y el folio de matricula
Cuando son de las causales 1 al 4 se debe ar una caución equivalente a 6 meses de arrendamiento,
para garantiza que cuando se le entregue el inmueble al arrendador va a utilizarlos para la causal
que invoco, si pasa los 6 meses y no lo destina a esas causales se hace efectiva la caución a favor
del inquilino.
En caso de la causa cuando es por mas de 4 años, el nuero de personas que viven mas de 4 años
es como del 1%. Esto se debe a que las personas constantemente están cambiando su lugar de
vivienda.
09/03/20
CAUSALES DE RESTITUCION ESPECIAL DE LOCALES COMERCIALES Y ANEXOS
Hay que distinguir si el inquilino lleva menos de 2 años o más de dos.
Si lleva menos de 2 años ahí si aplica el c.co donde el contrato termina en el término
pactado ene l contrato, arto 2008 #5, esta norma es la que no se aplica en los
arrendamientos de vivienda urbana, el arrendador si se le venció el termino el arrendador
puede solicitar la restitución del bien por finalizar el termino del contrato.
Bastara aportar como anexo la prueba del contrato y acreditar que lleva menos de dos años
Cuando lleva más de dos años, esa persona se hace acreedor a un derecho, ese derecho
es que se renueva el contrato que se ha celebrado por el mismo termino inicial pactado,
ejemplo:
Se celebro un contrato el 1 de abril de 2018 por el término de un año, el primero de abril del
año 2019 el contrato ya lleva un año, el primero de abril del año 2020 el contrato lleva dos
años, como ninguna de las partes ha expresado el querer terminarlo, cuando el llegue el 1 de
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abril de 2020 el contrato se renueva automáticamente por un año, si antes del 1 de abril del
2020 se prorroga el contrato por el termino inicial pactado.
El derecho que tiene el inquilino esta asociado a la noción de orden público, tiene unos
derechos asociados a su local, porque le ha estado ofreciendo unos servicios y bienes en ese
local a la comunidad.
Ese arrendador que tiene un inquilino que esta cumpliendo con todas sus obligaciones, aquí
vienen las causales especiales de restitución:
- Que requiere el inmueble para vivir en el o porque lo requiere para poner allí un negocio
sustancialmente diferente a aquel que explota el inquilino
- Que lo va a demoler
- Que lo va a reparar, de tal entidad que el inmueble tenga que estar desocupado para
ejecutar las reparaciones.
Cuando se renueva el contrato se debe estar de acuerdo en el canon, si no al final del código hay un
procedimiento en el que unos peritos con intervención del juez se fija el canon.
Siguiendo con el ejemplo si el contrato esta prorrogado hasta el 1 de marzo de 2021, debe invocar
una de las causales, pero esta acompañado de otros requisitos:
- Tiene que hacer el desahucio, es lo que en el caso de los inmuebles de vivienda urbana
llamamos requerimiento, este desahucio lo debe hacer el propietario, arrendador o
poseedor. Decirle que requiere el inmueble por una de estas causales, le dirige un escrito
al inquilino invocando estas causales. Estas causales se debe alegar cuando ya venció el
término del contrato, es decir en el término de sus prorrogas, este aviso tiene la
característica de que debe realizarse con 6 meses de antelación al momento de que haya
de renovarse el contrato, o si no se renovara, el desahucio debe hacerse el primero de
septiembre del año 2020 con 6 meses de antelación ala renovación de nuevo, si el
inquilino no entrega el bien el arrendador puede iniciar el procesos de restitución de
demanda.
Si se hace el desahucio por ejemplo el 1 de octubre, como non se hizo con los 6 meses de
antelación, se prorrogará el contrato.
La razón de que en esta es 6 meses y o 3, cuando un inquilino ha vendido desarrollando
una actividad mercantil, esta ha generado unos intangibles, esto se traduce en que se
genera clientela, esa clientela produce actividad económica, tan ciertos es que si alguna
parte del contrato se pacta la renuncia al desahucio eso se entiende ineficaz, porque esta
es una disposición que busca proteger el orden público económico, cuando un inquilino le
llega una comunicación de desahucio, el inquilino empieza a informarle a su clientela que
se va a ir, empieza a organizar su establecimiento económico para que no se pierda su
clientela.
Aquí el informe del desahucio no hay una norma que diga cómo se tiene que hacer, esa es
una liberalidad del arrendador, puede ser por correo, copia, llamada, whatsapp,
requerimiento del código que habla de los requerimientos frente al juez. Depende como se
haga de la certeza probatoria que se quiera tener.
Sobre las causales:
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- Que se quiera para vivir o poner un local sustancialmente distinto: un local distinto es que
no puede tener algo igual, para que no se beneficie de la clientela que haya construido y
acreditado e inquilino. Es el que debe cumplir la causal, no otro.
Aquí no hay necesidad de prestar caución, se debería acompañar también:
- El contrato de obra cuando es por la causal de demolición o reforma.
Hay una opinión de un profesor que cuando un comerciante lleve menos de 2 años se debe invocar
las causales iguales a las de vivienda urbana, porque había una norma que antes consagraba eso.
El DR dice que esa norma fue derogada tácitamente por la ley 56/85.
Los siguientes eventos son:
Mora en el pago
La restitución de inmuebles destinado a a vivienda urbana
La restitución de inmuebles dedicado a un local comercial
El canon de arrendamiento este sujeto a control, pero hay inmuebles que no están sujetes a control
como el de oficina que no es ni vivienda ni local comercial, ni los destinado a a bodega, en esos
eventos no aplica el art 2008 #2 entonces por vencimiento del término se puede pedir la restitución
del inmueble.
TRAMITES
Si la causal en la que se funda no es la mora, el demandado para contar no está obligado a acreditar
que esta en paz y a salvo por los conceptos a su cargo, pero cualquiera que sea la causal que se
alegue inquilino debe acreditar en el curso del proceso que hay cancelado o está cancelando, esto
mediante recibo o porque consigna a órdenes del juzgado.
Entonces:
-
Demanda
-
Admisión
-
Notificación: aquí hay una disposición que dice que la notificación se hará en el lugar del
inmueble, y esto fue declarado inconstitucional porque considero que era lesiva por el
derecho de defensa, entonces es mejor en el domicilio
- Trasado de 20 días, puede hacer varias conductas el ddo:
Guardar silencio: el juez debe dictar sentencia decretando la restitución, ese silencio se
asimila al allanamiento. El Dr. Hernando morales decía que este era una especia de
ejecutivo porque con la demanda hay que demostrar la existencia del contrato, que termino
y si se da silencio se asume que es un titulo ejecutivo y se dicta sentencia de plano. Cuando
se dicta la sentencia de plano esta no es apelable en ninguna situación.
E este tramite esta prohibida:
La intervención excluyente
Intervención de coadyuvante
Acumulación de procesos
Demanda de reconvención
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Tampoco es obligatorio adelantar la demanda de conciliación extrajudicial en derecho
como requisito de la dda.
Si se solicita alguna de estas actuaciones, el juez de plano rechazara estas peticiones
Alegar mejoras: si considera que se le deben mejoras porque se pactaron en el contrato o
se realizaron en la ejecución del contrato, si el juez las encuentra probadas le dará el
derecho de retención de la cosa hasta que le sean pagadas las mejoras.
Excepción especial: el arrendatario demuestre que el arrendador fue renuente a recibir, el
arrendador impide que se produzca la entrega y o demanda, en ese caso se puede
pronunciar sobre esta excepción sobre la mala conducta del arrendador, si esta excepción
prospera se condena en constas al arrendador y el inmueble queda a manos de un
secuestre que asumirá el arrendador.
El juez en la AIJ puede:
- Denegar la restitución
- Dar la restitución, sentencia apelable
- Derecho de retención cuando hay mejoras, se puede hacer las compensaciones del caso
también, por ejemplo, si el inquilino debe 100 millones de pesos y se le deben 150 de
mejoras y la compensación quedara reducida a 50 millones.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO
1. Embargo y secuestro de bienes: no solo los de inmuebles sino, de los demás de propiedad del
ddo, cuando se deben cánones u otras sumas. El arrendador le pide al juez que se secuestre
los bienes que estén dentro del inmueble u otros, debe prestarse caución, el demandado
puede ofrecer una contra caución que garantice que si pierde el pleito restituirá el bien y
pagara los perjuicios.
2. Restitución provisional del inmueble: el arrendador que tema que el inmueble pueda ser
deteriorados, destruido, abandonado y corra peligro d ser ocupado, puede pedirle al juez que
haga una visita para establecer en que condiciones se encuentra le inmueble. Si a juicio del
juez le inmueble se encuentra en una situación que se pueda dañar el inmueble el juez ordena
que se restituya el inmueble y se le entrega al secuestre, este secuestre puede entregarle en
deposito el bien al arrendador, el lo recibe y a su turno celebra un contrato con el arrendador
con base en el cual se lo entrega a titulo de depósito para que lo tenga, cuando ese
arrendador lo recibe a titulo de depósito no lo puede volver a arrendar hasta cuando se haya
dictado sentencia ene proceso.
A partir del momento que se da esta medida cesa la obligación de pagar los cánones, el
arrendador tiene la carga de mantener el viene n deposito.
Para esto restitución en principio no es obligatorio prestar caución, pero si el ddo lo pide el
juez le fijara la caución para garantizar los daños y perjuicios que llegue a causar esa
restitución provisional.
Estas medidas van a estar presentes en todo el proceso, y cuando se dicte sentencia estas medidas
pueden seguir a continuación en el proceso ejecutivo, se traslada siempre y cuando este se
produzca en los 30 días siguientes, si no se hace le juez de oficio levanta las medidas cautelares, no
sin perjuicio que se lleve el proceso después y se pida la medida.
LEGITIMACION
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ACTIVA:
-Arrendador
-Propietario: si demanda sin calidad de arrendador se le debe ceder el contrato para que se
reúnan en él las dos calidades
- Poseedor
PASIVA
Hay una norma, art 7 de la ley 820/03, que dice que son solidarios todos los coarrendatarios,
del pago del canon y con la obligación de restituir, esto lo hicieron las compañías
arrendadoras con el fin de tener coarrendatarios, que en si son personas con solvencia para
asegurar el canon de arrendatario, sin que tengan la condición de coarrendatario.
Ejemplo: x le arrenda a A,B,C Y D, per el que va a vivir es A, frete al pago si son solidarios,
pero frente a la obligación de restitución es una manera de crear dificultades la interior de las
personas que arriendan, porque si le formula la demanda de restitución a b sin tener la cosa
este debe restituir, ahí se viola el derecho de defensa, porque debería ser frente a quien tenga
la cosa.
El DR. Cree que frente a la obligación de restitución no tiene sentido y viola el derecho de
defensa. esta norma fue demanda frente a la corte y esta dijo que estaba inhibida para
conocer frente al proceso, conclusión, del punto de vista pasivo la dda se dirige frente a quien
tenga la cosa, sin perjuicio que la obligación de pagar el canon sea de todos los inquilinos
Toso esto esta en el art 384 que es la restitución del inmueble arrendado, en el art 385 bajo el titulo
de otros proceso de restitución de tenencia, no es un proceso distinto, sino que tiene una
disposiciones especiales, estos son:
1. Cuando se va a formular la demanda de restitución de un inmueble subarrendado
2. Restitución de bien mueble
3. Restitución de inmueble dado a titulo distinto de arrendamiento.
4. Restitución de tenencia respecto de un inquilino respecto del cual no se está obligado a
respetar el contrato de arrendamiento.
5. La demanda que puede formular el arrendatario contra el arrendado para que le reciban el
bien.
Todos estos procesos tienen las mismas reglas, pero con unas especiales.
1. INMUEBLE SUBARRENDADO: hay que diferencias si fue con permiso o sin permiso del
arrendado:
- Con permiso: la demanda es contra el subarrendatario, porque es con consentimiento
- Sin permiso: la demanda se dirige contra el arrendatario principal, el que sub arrendo,
porque cuando se decrétela restitución le es oponible al subarrendador
2. Se deriva de un titulo distinto al arrendamiento:
La cuantía se determina por el valor del bien objeto de la restitución.
3. Cuando se ordena la restitución y no se debe respetar el contrato de arrendamiento: cuando
se adquiere un inmueble y se arrendo posteriormente antes de la entrega, se puede formular
la demanda, peri si estuviera el contrato anterior el arrendador podría llevar a cabo la norma
especial porque son normas de orden publico
4. Cuando quiero que me reciban el bien: aquí se debe acreditar que esta en paz y salvo del
arrendamiento y prestaciones a cargo, si no acredita os lo mismo debería ocurrir en el caos
que sea demandante
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PROCESOS DE FAMILIA
Todos los que tienen que ver con asuntos de familia asi no tengan tramite verbal:
1. Investigación de la paternidad y maternidad. Y la impugnación de la maternidad y paternidad
2. Nulidad del matrimonio civil
3. Reconocimiento de efectos civiles a una sentencia eclesiástica que hay decretado la nulidad
de un matrimonio católico
4. El divorcio y cesación de efectos civiles de un matrimonio celebrado pro el rito católico
5. Separación de cuerpos
6. Separación de bienes
7. Liquidación de sociedades conyugales por una causa diferente a la muerte de uno de los
cónyuges
8. Privación, suspensión de la patria potestad. Remoción del guardador
9. Procesos de apoyos ley 1996/19
10. Proceso de alimentos
El competente es el juez de familia con las circunstancias de cuando hay menores es el domicilio del
menor, si no hay jue de familia se presenta ante el JCM que hace las veces de juez de familia.
El art 40 de la ley 640/2001 esta es la de la audiencia extrajudicial en derecho, esta dice en que
procesos se debe surtir estas audiencias, son muy pocas, como el divorcio contencioso, si se pide
medidas cautelares eso se ignora el domicilio s emite este requisito.
En parágrafo del art 292, se consagra el principio citra petita, si se concede más de lo pedido es ultra
petita, si se por fuera de lo pedido es extra petita, pero esta lo citra petita, que se concede para
proteger a los menos, a los mayores, el juez puede conceder más allá de lo pedido o por fuera de
esto, es una facultad del juez para proteger a personas en debilidad, para tomar decisiones más allá
de lo pedido o por fuera de lo pedido, los jueces de familia no están atados al de lo pedido y
probado, si el encuentra que debe tomar una decisión para proteger a la pareja o niño puede tomar
una decisión por fuera de lo solicitado.
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Esta prueba debe practicarse antes de que el ddo este notificado, además se previene al ddo que la
renuencia a realizarse la prueba generara un indicio en su contra. Practicada o conocido que no se la
va a practicar, se notifica, tiene 20 dìas para ejercer su defensa, si se controvierte la prueba o se
señala las razones por la cual esta equivocad, si la prueba dio el 99,9Ç% y no se pide otra prueba se
dicta sentencia, a menos que el juez considere que es necesario decretar pruebas de oficio, por
ejemplo algo extraño, sino el proceso sigue su curso.
La prueba del SDN es un dictamen pericial, la norma dijo que es una norma que no se somete a las
reglas de contradicción de dictamen pericial del CGP, este es autónomo y especial.
Si se ha obtenido una prueba de paternidad, se puede pedir medidas cautelares, como custodia y
guarda, alimentos, porque si hay una prueba de paternidad tan importante es mejor proveer esas
prestaciones desde el curso del proceso.
Cuando se profiera el fallo el juez puede pronunciarse sobre la custodia, alimentos, patria potestad,
guarda, visitas.
4. DIVORCIO
CONTENCIOSO
No todos los países son divorcistas, hay algunos que no admiten el divorcio, y los que lo
admiten no tiene el mismo sistema, hay sistema:
- Sanción: cuando se autoriza el divorcio, pero bajo el examen que el cónyuge inocente
pueda formular la demanda de divorcio, es una sanción al cónyuge que di lugar a la causal
- Remedio: cuando se establecen divorcio por mutuo acuerdo, o se comprobó la disparidad
de caracteres, hay mas flexibilidad
- Hibrido: en colombiano tenemos esto, tenemos la posibilidad de las causales sanción y
también de mutuo acuerdo o cuando ha durado la separación de cuerpos mucho tiempo
El divorcio entendido no solo como el matrimonio civil, sino que también como la cesación de efectos
civiles del matrimonio católico.
La causales si son sanción debe alegarla el cónyuge inocente, no puede ser el culpable, porque el es
e responsable de la causal, esas causales que en principio algunas están sujetas a termino de
caducidad en virtud de una sentencia de la c.co se estableció que el divorcio de aquellas causales
sujetas a caducidad se puede ejercitar en cualquier tiempo, hay unas que tenían un año para
alegarse, quedan superadas las barreras de caducidad, pro después no se puede pedir
reconocimiento de alimentos ni que se deshagan las donaciones entre cónyuges.
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La demanda la presenta uno d ellos cónyuges acompaña el registro civil de los cónyuges, el registro
de nacimiento d ellos hijos y la cláusula que pretende hacer valer, la presenta frente al domicilio
común anterior siempre que lo conserve o ante el juez del domicilio del cónyuge que va a demandar.
Se admite la demanda, se notifica al ddo o dda, el ddo puede formular contestación de la demanda
con excepciones de merito o reconvención, de pronto si quiere que se de el divorcio peor no porque
sea su culpa, se contra demanda porque por ejemplo si ella alega malos tratos y en la contra
demanda porque ella es la que lo maltrata.
MEDIDAS CAUTELARES
- Personales:
Residencia separada de los cónyuges, no es conveniente que sigan viviendo, puede sr de
oficio o a petición de parte. El problema es que si no se decreta el divorcio deben volver, es
difícil volver a vivir juntos, en ese caso no se consolida el divorcio pero empezara a
consolidarse la separación de cuerpos
Si la caución alegada es los malos tratos puede decretarse las mismas medidas del proceso
de violencia intrafamiliar, se le pide a un comisario de familia que el agresor no se acerque a
la familia o el sitio y repare daños y perjuicios
Que se le de un tratamiento psicológico al agresor
El juez puede pronunciarse sobre la custodia, guarda y visita d ellos hijos
El juez fijara los alimentos en favor del cónyuge que este en situación económica
comprometida, con la consecuencia de que si no son pagados la parte beneficiaria de esos
alimentos puede solicitar el embargo y secuestro de los bienes, para pedir el pago es esa
prestación. Los alimentos son provisionales, porque pueden ser modificados ene l curso del
proceso o posteriormente, cuando hablamos de provisionales no hacemos referencia a los de
la sentencia porque esos también se pueden cambiar, sino que chacemos referencia a los de
las medidas cautelares
Todas estas medidas cautelares se pueden decretar de oficio
Terminación anticipada del proceso
Muerte de uno d ellos cónyuges
Se llegue a una conciliación: implica que los cónyuges pueden ponerse de acuerdo para
que ese divorcio se termine de mutuo acuerdo, se hace un arreglo que el juez aprueba. Aquí
no hay condena en costas
Se reconcilien, en la reconciliación los cónyuges le ponen fin al proceso y se reconcilian
Se produzca un desistimiento unilateral o bilateral, si es unilateral al cónyuge que inicio el
proceso y desistió de él se le debe imponer costas y perjuicios. Si el desistimiento es
bilateral no hay costos.
SENTENCIA
- Desfavorable: nada sigue el matrimonio
- Si la sentencia es favorable decreta el divorcio y le indilga la responsabilidad a uno o a los
dos, hay casos donde deja las medidas impuesta como en casos de violencia, se
pronuncia también sobre la custodia, guardas, visitas.
Si la causal es constitutiva de la perdida o suspensión de la patria potestad la decreta.
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También se va a pronunciar sobre la fijación de alimentos, aquí si tiene sentido la condena
alimentaria a favor de un cónyuge, del que se porto bien, el que no incurrió en la causal,
ante el mismo juez se promueve una solicitud para que e convoque a una audiencia para
ver si se debe modificar, disminuir o aumentar los alimentos.
Esa sentencia de divorcio contencioso debe inscribirse en el registro civil de matrimonio y
nacimiento de los contrayentes.
24/02/20
DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO
Colombia pertenece a un sistema hibrido, permite el divorcio con base a unos causales relacionada
con la responsabilidad de unos cónyuges, y también de mutuo acuerdo de los cónyuges.
Los cónyuges libremente pueden adelantar su trámite de divorcio de mutuo acuerdo, es judicial y
notarial:
Judicial: deben presentar una dda frente al juez de familia, la pareja que quiere divorciarse
debe presentar una dda expresando el acuerdo, que es manifestar que es su divorcio de
mutuo acuerdo, si tiene hijos deben hacer un acuerdo alimentario a favor de los hijos, si son
menores debe comprender lo relativo a la custodia y guarda, obviamente esto asistido de
abogado.
El juez admite al demanda y cita al defensor para el tema de los menores y que no se le esten
vulnerando los derechos.
Esta sentencia que contiene acuerdo presta merito ejecutivo para alimentos, debe inscribirse
en el registro de matrimonio de las partes.
NOTARIO:
Se hace una petición por los cónyuges frente a notario, en principio se decía que era sin
abogado, pero la gente empezó a manifestar su desacuerdo con el argumento que si los
cónyuges podían hacerlo frente a los notarios perderían su actividad, los abogados de familia,
no necesariamente uno para los dos, puede ser uno para cada uno.
La petición debe venir acompañado del registro civil de matrimonio de los cónyuges, el
registro de nacimiento, el acuerdo alimentario que se quiera someter, este acuerdo alimentario
debe estar sujeto si no a la aprobación a que no sea afectado frente a hijos menores, ese
acuerdo alimentario si no ha sido aprobado antes de que se presente la solicitud, el notario
debe enviarle eso al defensor de familia para que exprese su acuerdo desacuerdo con ese
acuerdo, si esta de acuerdo se pasa al siguiente que es sacar la escritura, si el defensor le
hace glosa o correcciones a l acuerdo de alimentos deberán ser tomada por los cónyuges
para que el notario pueda aprobar el acuerdo.
Los cónyuges antes decir a donde le notario pueden ir a donde el defensor de familia para
someter el acuerdo alimentario a su concepto, en ese evento cuando se presente la solicitud a
donde el notario no se debe hacer ninguna remisión, de suerte que es una forma abreviada
que pueden hacer los cónyuges para divorciarse.
Una vez que se ha obtenido este trámite el notario autoriza la escritura publica con base en la
cual se decreta el divorcio.
si la actuación empieza de acuerdo y se vuelve contenciosa, no se puede terminar, puede
deben terminar de acuerdo, entonces debe iniciarse un proceso aparte.
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La regla genera respecto de la sociedad conyugal, siempre que haya una sentencia que
decrete:
Art 1820
Nulidad de un matrimonio civil
Divorcio
Separación de cuerpos o bienes
La consecuencia es que se entiende disuelta la sociedad conyugal por ministerio de la ley
No hay norma expresa de donde se pide la solicitud, pero se podría hacer como o dice el código
Si el matrimonio no esta inscrito en el registro civil de matrimonio, en este evento si no ha ocurrido
cualquiera de los cónyuges pueden ir a sentar la partida, cualquiera de las partes va donde un
notario después de sentar la partida. La consecuencia de la falta de inscripción es solo no poder
probar el matrimonio, el matrimonio solo se puede probar con el registro, a partir de 1978 solo se
puede probar con el registro civil, mientras no este registrado no se puede probar, en consecuencia,
allí se derivará las limitaciones respecto de no poder probar. A partir en el momento en el que se
registro en el matrimonio eso no quiere decir que estén casados desde el registro, sino que desde el
momento en el que se celebro el respetivo acto.
Puedo ser mi propio abogado cuando tramito mi divorcio.
5. SEPARACION DE CUERPOS
CONTENCIOSO
Se suspende la vida en común de los cónyuges, esa separación de cuerpos hoy en día está en
desuso en virtud que la gente prefiere separarse de cuerpos, en cuyo caso puede tramitarse de
forma contenciosa donde se aplica todas las reglas de divorcio contencioso. La sentencia que le
ponga fin a la separación de cuerpos eso decreta solo la suspensión en la vida en común de los
cónyuges si posteriormente deciden reestablecer sus vidas en común, entonces los cónyuges
deberán dar una solicitud el juez y el determinara que no , la consecuencia de la primera sentencia
es que se divide la sociedad conyugal, eso es con los fines de reestablecer la vida, están separados
de cuerpos, pero eso no revive la sociedad conyugal.
En la sentencia se toman los aspectos de alimentos, custodia guarda de los hijos.
MUTUO ACUERDO
Separación de cuerpos por mutuo acuerdo, no puede ser ante notario, solo es de jurisdicción
voluntaria.
Cuando se separan de común acuerdo concurren a donde el juez y en la petición se formula la
intención de separarse de común acuerdo, el acuerdo alimentario al que se haya llegado, lo relativo
a la custodio guarda y visitas con los hijos, esa separación de cuerpos puede ser indefinida o por
muto acuerdo, esa separación puede ser:
Indefinida
Temporal, no puede exceder un año. En este evento si quieren pueden decirle al juez que
desean que su sociedad conyugal siga vigente a pesar de la separación, en este evento
podrán decir que a pesar de separase temporalmente pueden mantener vigente su sociedad
conyugal.
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Hay excepciones al 1820:
Cuando al decretar la nulidad existe un matrimonio anterior vigente. En este evento al
decretarse la nulidad no se produce la disolución porque la sociedad no existe sociedad
conyugal porque hay otro matrimonio vigente.
En el evento de la separación judicial de cuerpos temporal cuando los cónyuges han pedido
que su sociedad conyugal continúe vigente.
¿qué pasa si la separación de bienes por mutuo acuerdo y se cumplen el término de la separación?
Si los cónyuges no le manifiestan al juez que quieren la separación definitiva la ley asume que se
reconciliaron, esto significa que los cónyuges deben informarle al juez que quieren que la situación
sea indefinida.
Si los cónyuges llegan antes a solicitar la separación de cuerpos indefinidas, el juez debería
decretarlo porque ellos estand e común acuerdo, lo que no puede ser es cuando una sola parte lo
solicita, ene se evento no puede decidirse con la voluntad de solo una de las partes.
Ese mutuo acuerdo es intuito persona, no se puede actuar mediante agente oficioso.
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discrepancia frente al valor de un bien, el que objete debe tener una prueba, en ese evento el juez
puede resolver de oficio o a petición para que se escuche al perito que prueba el valor mayor.
Una vez inventariados los bienes el juez decreta la partición, esto es el tramite de un proceso
liquidación.
El tramite seria el mismo que se debería realizar en una liquidación pro sucesión de muerte.
Se debe ver si las partes quieren realizar la partición, el juez puede nombrar a un auxiliar de la
justicia de una lista, si la presentaron ellos nos e debe corres traslado, si es por un tercero se corree
traslado del trabajo de partición, dentro de ese término se puede guardar silencio u objetar el trabajo
de partición, si se guarda silencio el juez aprueba el trabajo de partición y la sentencia será sencilla
será aprobándose, si una de las partes no está de acuerdo con el trabajo de partición el juez corre
traslado de la partición para que la otra parte se pronuncie, e decretan pruebas y el juez puede no
acceder a la objeción y concluir que la partición esta ben hecha, pero si el juez considera que hay un
error le ordena al partidor rehacer la partición y como hacerla, se dictara sentencia.
La sentencia si se pronuncia sobre bienes sujetos a registro deberá inscribirse en el registro,
MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas patrimoniales que ya vimos se aplican, esas tienen una diferencia cuando se decretan
en un proceso de liquidación de sociedad conyugal, en ambos casos la medida que se decreta es el
embargo y secuestro de bienes de la sociedad conyugal, la diferencia es que las medidas cautelares
decretadas en los demás procesos en ese evento esas mc tendrán vigencia aun después de haberse
dictado sentencia, durante de 2 meses en espera a que se inicie a continuación un proceso, esos
embargos y secuestros no se levantan con la sentencia, siguen vigentes 2 meses más, para que
dentro de esos dos meses se promueva el proceso de liquidación de sociedad conyugal, si se hace
la MC se traslada al proceso de liquidación de sociedad conyugal, es decir seguirán vigentes en el
nuevo proceso, pero si no se presenta la dda se levantaran.
Aquí en este proceso cuando se dicte sentencia se levanta la medida.
EMBARGO DE UNOS MISMOS BIENES EN UN PROCESO DE FAMILIA Y EN UNO EJECUTIVO
Ejemplo en un proceso de nulidad de matrimonio contra maría se embarga un inmueble, que esta en
cabeza de Juan, pero es de la sociedad conyugal, entonces si hay incidente de bien propio y se
demuestra que no es de la sc no hay problema sale de ahí, pero si no se demuestra eso se debe
analizar cuál de los embargos prevalece si el ejecutivo o el que se dio en el proceso de familia.
Paréntesis hay un incidente de embargo de bien propio, cuando uno de los cónyuges ha sido
embargado y este considera que el bien no es de la SC y que es propio y como consecuencia se
levante la mc, eso debe proponerse antes de que se liquide.
El código dice que si en el proceso de nulidad o os otros de familia, no se ha dictado sentencia y se
persiguen los mismos bienes entonces prevalece el ejecutivo. Pero cuando ya se dictó sentencia el
acreedor debe concurrir al proceso de la sociedad conyugal.
La razón practica es que si así no fuera se podría dar un instrumento para burlar los cónyuges, por
ello debe prevalecer el embardo del ejecutivo, porque o sino los cónyuges simularían un embargo de
un proceso de familia.
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Si bien se levanta la medida cautelar en el proceso de familia, la parte que pidió el embargo el juez
embarga por os remanentes.
El embargo de remanentes es una figura del CGP en el art 466, este consiste cuando en un proceso
se ha embargado un bien es muy posible que otros acreedores de esa persona embargada tengan
interés de que le sea pagado, no le es indiferente el embargo de los bienes, no se puede acumular
ddas entonces inician los procesos separados, el bien esta embargado en el primer proceso, los
demás A no pueden acumular ni intervenir, entonces pide en su proceso que decrete un embargo
que consiste en que se oficie al juez primero y que se dice que si se llega levantar el embargo no se
le entregue al deudor, sino que lo ponga a disposición de este juzgado, o si se remata y queda
dinero se ponga ese remanente embargado a disposición de ese otro deudor. Esto s la persecución
de bienes embargados en otro proceso. De forma que si el otro A quiere por al otro proceso sino a
otro y pide remanentes.
9. PROCESO DE ALIMENTOS
Los alimentos como pretensión autónoma. Desde el punto de vista el objetivo de este proceso, el
objeto del proceso de alimentos puede ser uno o varias de los siguientes ejemplos:
Fijación
Aumento
Disminución
Exoneración
Restitución
De alimentos, este objeto del proceso de alimentos puede ser promovido a solicitud del alimentado,
pro regla general, o a solicitud el alimentante dependiendo de lo que s e vaya a solicitar.
Antes existían diferentes tramites según si fueran mayor o menor de edad, en un decreto para el
proceso de alimentos, y en la ley 1098 de 20006 se había previsto ara los menores de edad. Hoy en
día el art 397 ha unificado la vía procesal de los alimentos, sea que se formule por un mayor para
obtener alimentos, e tramite siempre será el mismo, será el proceso verbal sumario, en caso de
alimentos hay unas normas especiales, hablaremos del proceso verba sumario de alimentos, no
importa si lo promueve un mayor o un menor, es el mismo tratamiento, hay unas disposiciones
generales, la regla de competencia es que si es un menor de edad la competencia es del juez de
familia del domicilio del menor, si no hay JF se va al JCM.
El parágrafo primero del art 280 CGP, esta norma estableció el principio de la citra petita, para los
proceso de familia, en el sentido de que el juez puede adoptar decisiones sobre temas que no le han
sido pedido sin que incurra en extra o ultra petita, cuando sea para proteger al menor, pareja,
persona con apoyo judicial, al adulto mayor o con el fin de evitar conflictos futuros.
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MEDIDAS CAUTELARES
Hay unas características especiales, cuando se presenta la demanda, de oficio o a petición de parte
se puede decretar la medida cautelar de alimentos provisionales, son las cuotas de alimentos que se
fijan en el curso del proceso, se debe acompañar prueba de la incapacidad económica de cubrir su
propia subsistencia, debe aportarse al menos prueba sumaria de la capacidad económica del
alimentante si se va a pedir una cuota mayor a un salario mínimo.
El juez debe ser elástico para darle crédito a este tema de la citra petita.
Estos alimentos provisionales pueden ser modificados para aumentarles, suprimirlos, disminuirlos…
El proceso no tiene ninguna norma especial salvo la medida cautelar de alimentos.
Este proceso se resuelve en audiencia única.
SENTENCIA
Se fija la cuota alimentaria, se dicen que son alimentos definitivos para oponerlos a los provisionales
del proceso, pero eso no significa que no se puedan modificar en cualquier tiempo. Es obligatorio
para el juez fijarlos, es potestativo del juez imponerle una carga adicional a los alimentos y es de que
constituya un capital dentro de los 10 días siguientes, en una entidad de crédito, para que con el
producido de capital se paguen intereses, esto porque hay desconfianza, es discrecional del juez.
También es posible que cuando se trate de alientos en favor de un cónyuge se imponga la obligación
de constituir una garantía, real, o por una empresa de seguros, eso puede ser en los procesos de
nulidad, divorcio y separación de cuerpos.
Si ese demandado al que le imponen las medidas cautelares de alimentos provisionales s epeud
edecretar de oficio o apetición de parte el embargo y secuestro de sus benes.
Si los alimentos definitivos no lo hacen oportunamente se inicia un PROCESO EJECUTIVO A
CONTIINUACIÓN del de alimentos, también es de única instancia, puede ser que el monto de
alientos supere el valor de la mínima cuantía, no importa porque si debe pagar según la cuantía que
sea ejecutivo a continuación será un ejecutivo de mínima cuantía, un a disposición es la del art 421
del c.c. que dice que se deben desde la presentación de la demanda, entonces dice que a menos de
que haya acuerdo previo o una sentencia, si una persona formula la demanda no puede pedirlos
desde que se dejaron de pagar, sino que se piden a partir de que se formularon como demanda, si
no ha formulaod demanda se entiende que esa persona no los necesitaba, pero esa razón se dice
que se peuden pedir a partir de que se presenta la demanda.
Los alimentos si se deben por mesadas anticipadas, no mesadas vencidas, la supervivencia esta
atada a recibir la cuota.
Los art 424 y 425 plantean una contradicción, dice que el derecho d pedir alimentos no puede
cederse, renunciarse ni transmitirse por causa de muerte, es una disposición imperativa. El art 425
dice que si se deben alimentos no puede ponerse en compensación lo que el demandante le deba a
él, sería un despropósito que sirviera como compensación. Pero el art 426 dice que a pesar de los
artículos anteriores que prohíben la cesión de suceder los alimentos y pensiones alimentaria, dice
que en lo que tiene que ver con las pensiones alimenticias atrasadas si pueden renunciarse y
compensarse, pero es una contradicción, la interpretación según el Dr. Es que dice que cuando el
dte este demandando pensiones o tenga a favor pensiones de periodos anteriores, si se ha
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demandado oportunamente la ley lo presume como que no lo necesita, en consecuencia se entiende
que los puede enajenar, compensarlos.
Si se demuestra que la demanda fue con dolo se puede encaminar una restitución por parte del
alimento.
Se puede tomar como medida contra el deudor de alimentos no puede salir del país, si quiere
superar esa medida cautelar aun para después del proceso, porque puede ir fuera de la sentencia
deberá constituir una caución para asegurar el pago de alimentos por lo menos de 2 año.
Si un juez fijo una cuota y hay que modificarla o lago así se puede hacer mediante solicitud al mimo
jue y lo hará en una audiencia y toma una decisión.
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ordena la cancelación y reposición.
Si el titulo se hizo efectivo, se cambia la
pretensión a que se pague lo adeudado
13/04/20
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Una persona que es titular del derecho de autor y sabe que no le están pagando las regalías de
estas, están reproduciendo una obra suya sin permiso, puede acudir a donde un juez civil del circuito
para que en única instancia le decidan.
LEGITIMACIÓN
ACTIVA:
- Autor
- Productor
- El editor
3. ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO
Hay un trípode de acciones en la constitución política:
- Tutela
- Acción de obediencia (no estoy segura)
- Acciones de grupo y populares
En el c.c hay acciones populares que son de vieja data, estas existen desde antes de que se
aprobara la constitución de 1991 concretamente en el decreto 3466 de 1982, aquí se consagro la
primera acción de grupo, con la comunicación hacia los consumidores. La acción de 91 no creo etas
acciones, sino que les dio rango constitucional.
Son dos cosas distintas las acciones populares y de grupo.
Hay unos aspectos comunes de las acciones populares y de grupo, son temas importantes para
ambas acciones:
El tema del fondo para la defensa de los intereses y derechos colectivos: No es una
persona jurídica, es una función que se le asigno a la defensoría del pueblo, así como la
procuraduría es la doliente en relación con los intereses de la sociedad, en materia de
intereses y derechos colectivos el que lleva la vocería es la defensoría del pueblo, entonces
en esta hay una dependencia que se llama fondo para la defensa de los intereses y
derechos colectivos.
La finalidad de este grupo es ayudar a los procesos de acciones populares y de grupo y
ayudar con pruebas que no se pueden practicar por no tener recursos
La creación del registro público de acciones: este registro es una copia de la class
action, es un registro que lleva todas las acciones colectivas, pues allá en EEUU es por
precedentes, este registro consiste en que el juez que admite una demanda de acción
popular o de grupo, o dicte una sentencia debe enviarle al grupo la copia de la demanda y
de la sentencia, para que se actualice y se lleve un registro de todas las acción populares y
de grupo.
El registro público de peritos: este tiene por objeto que como las materias que se llevan en
estas acciones, requieren un grupo de expertos involucrados, la filosofía de la ley 472 del
98, que es la que regula las acciones populares y de grupo, en este evento esta ley previo
que el CS de la J en los siguientes 6 meses posteriores a la expedición de la ley liba a crear
un fondo con peritos integrado por personas jurídicas y naturales para estos procesos, que
tienen las
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Esto debió estar operando desde el 6 de febrero de 199 y hasta hoy el consejo superior de
la judicatura no la ha integrado, eso no significa que no puedan los jueces en estos
procesos nombrar peritos, en la practica como no existe el registro publico de peritos los
jueces en estos procesos no nombran peritos de la lista de auxiliares de la justicia, no es la
mejor para efectos de poder adelantar este tipo de pruebas periciales, en su lugar se acude
a nombrar peritos personas naturales o jurídicas, aunque no este creado el registro, los
nombran de acuerdo a su criterio, con el conocimiento de que determinada entidad o
persona puede prestar ese auxilio mediante peritos especializados.
Estos son 3 elementos comunes a las acciones populares y grupo
El estatuto rector de estas acciones es la ley 472/98, con algunas modificaciones introducidas por el
CPACA
- ACCIÓN POPULAR
Como su nombre lo indica, es una acción que tiene toda persona de la comunidad, bien sea
particular o funcionario público, con la intención de acudir a las autoridades jurisdiccionales cuando
un particular o entidad pública por vía de acción u omisión ha violentado un derecho o interés
colectivo.
Entonces:
La puede ejercer cualquier persona, es popular, en el cc las acciones toman el nombre del
derecho sustancial que se quieren proteger, pero el cc creo unas acciones que pueden
ejercerlas cualquier persona, por ello son acciones populares, la puede ejercer cualquier
persona.
La finalidad que tienen es acudir al órgano judicial, para demandar la acción o la omisión de
un particular o de un ente público que se traduzca esa acción u omisión en una amenaza o
un daño a un interés y derecho colectivo.
En la acción popular el demandante no pide para sí, sino que pide para proteger un interés
de la comunidad, no pide un perjuicio sufrido, sino que cuando formula de la demanda lo
hace en nombre de la comunidad que pertenece para que cese el daño o se repare.
La acción puede ser:
- Preventiva: tiene por finalidad prevenir un daño, en este caso debe manejarse por el juez
de forma preferencial a los demás asuntos que estén en su despacho, salvo las acciones
de tutela o habeas corpus
- Restitutoria: cuando ya se causo un daño y pido que reparen.
¿Cuál es el concepto del derecho que se solicita?
Cuando uno acude a un juez civil se pide un interés subjetivo, pero hay algo llamado INTERÉS
COLECTIVO, no le pertenece a nadie en especial, sino a todos, no hay una definición legal del
interés colectivo, en el art 4 de la ley 472 de 1998 se hace un listado de lo que se consideran interés
y derechos colectivos, como la moralidad administrativa, medio ambiente, espacio público, pero
también hay un criterio en el art 7 que dice que cualquier interés que tenga la connotación de ser de
interés general para la comunidad es un derecho colectivo, por ello la lista no es taxativa.
COMPETENCIA
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Ante el JCC cuando es contra un particular, cuando es contra una entidad pública será en principio el
juez administrativo. Cuando se hace frente a los dos será el juez administrativo y es porque cando
hay dualidad de sujetos con competencias distintas la competencia de la jurisdicción contenciosa
arrastra la jurisdicción civil.
La ley 472 del 98 reglamento 2 de los 3 incisos que tiene el art 88 de la constitución:
- El tema de la acción popular
- Acción de grupo
- Responsabilidad objetiva por daño a interés colectivos, la ley no reglamento esto, inclusivo
cuando se estudio la ley se demando por no regular esto, la corte en la C215/99 dijo que el
legislador tenía la posibilidad de
En la acción popular no se pide una indemnización se pide la protección de un derecho colectivo.
14/04/20
Esta acción no esta sujeta a caducidad, se puede ejercer en cualquier tiempo, tal ha sido la
preocupación que hay providencia del CE y C.CO diciendo que se pueden ejercer estas acciones por
cosas sucedidas antes de la vigencia de la ley, el CE dijo lo contrario, la Cco dijo que se podía
preferir a hechas anteriores a la ley.
Hay una norma que establece que el termino de caducidad para ejercer la acción era de 5 años, eso
queo inexequible por la C 215/99, esta sentencia es importante porque se demandó toda la ley por
falta de reglamentar el 3 supuesto del artículo constitucional. La sentencia dijo que ese término de
caducidad es contrario a la constitución porque es en contra de la comunidad, por ell sierpe que haya
interés se puede formular la dda.
¿CÓMO SE FORMULA LA DEMANDA?
Aquí es importante tener en cuenta lo siguiente:
Hay que distinguir si la dda se va a formular en contra de un particular o si se va a formular
contra una entidad pública que se crea que es el causante de la vulneración, si no se
conoce quien es puede presentarse sin necesidad de dirigirla frente a personas
indeterminadas, no es obligatoria si no se conoce el nombre del presunto responsable no
tiene que formularla frente a personas indeterminadas, allí surge la necesidad del juez de
identificar quien es el causante, debe vincularlo en cualquier momento del proceso, si por
ejemplo mañana alguien formula una demanda porque todos tienen un sarpullido en el
Externad porque hay una fábrica generando residuos tóxicos, pero no se sabe cual es, la
dda puede formularse sin que se identifique la empresa o quien hace eso, si en el curso del
proceso se identifica quien es el responsable se vincula, si no se identifica se puede dictar
sentencia de igual forma, la duda que surge es sobre la competencia, entonces ante
quienes e presenta la dda, el juez competente es el JA porque existe la posibilidad de que
en esa dda el juez tenga estar interesada en vincular a p.j de derecho público.
debe identificarse los derechos o interés colectivos que fueron vulnerados.
No se requiere estar representado por abogado.
Cuando se dirige la dda contra una persona de derecho público, se dice que el demandante
debe cumplir un requisito de procedibilidad consistente en que debe formularle una petición
a la entidad pública, apra que tome las medidas encaminadas a proteger el derecho, la
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entidad publica sino contesta o lo hace a medias, el dte puede presentar la dda, con esa
certificación que haya expedido la entidad, si no contesta además se puede presentar la
dda. Esto es un derecho de petición
Si acredita o le alega la juez que de tramitarlo puede poner en riesgo la salud o bienestar de
las personas que tienen interés, entonces no tendría que hacerlo, porque se retardaría la
acción de la justica, en este evento le juez lo releva de cumplir el requisito de procedibilidad,
la dda debe estar prevista de este requisito.
Si de forma pronta nos damos cuenta que es una persona de derecho privado, se debe
perder la competencia del JA, se debe remitir una vez establecido quien es el responsable
al juez ordinario.
en la demandase dan:
- Los hechos constitutivos de la violación
- El interés o derecho colectivo
En principio el CEE dijo que no se puede demandar mediante esto la nulidad de un AA, ni tampoco la
nulidad de un contrato administrativo, en principio no era posible formular la dda de acción popular
contra estos actos. Esa primera tesis del CE empezó a evolucionar, finalmente llego a una tesis muy
importante, si un AA o CA puede ejercer la acción popular y pedir la nulidad de esta.
El art 144 del CPACA hizo una reforma equivocada, que rige desde el 2 de julio de 2012, en este se
borro lo construido por el CE, se dijo que no es posible formular una dda para pedir la nulidad de un
AA o CA, no se puede demandar por esta vía, peor si se puede formular una demanda de acción
popular para suspender los efectos de un AA o CA para los efectos de proteger el interés o derechos
colectivos, a efectos de que el interesado promueva la acción de nulidad o de controversias
contractuales frente a la jurisdicción CA. Esto le dio un recorte a la acción popular.
TRÁMITE
1. El juez se pronuncia sobre la demanda: admite y ordena notificar al ddo y además se le da un
traslado de 10 días, también ordena que se dije un aviso en un medio de comunicación para
informarle a la comunidad de la existencia de esa acción.
Si el demandante no tiene recursos para las expensas donde se publica el aviso, el fondo
para la defensa de interés y derechos colectivos sufraga ese gasto.
2. Cuando se notifica la dda, le dicen al ddo que en 30 días se profiere sentencia, ese término es
imposible, porque hay un traslado de 10 días, después la etapa probatoria y otras etapas que
no permiten dictar sentencias.
3. No hay excepciones previas, solo de mérito.
4. El Dr. dice que en virtud de normas analógicas se debe correr traslado al dte, para los fines de
darle la oportunidad de pedir pruebas adicionales.
5. Si el ddo. Contesta o no, el paso siguiente del proceso es convocar a una audiencia que se
llama de pacto de cumplimiento, esta audiencia es lo que antes era la audiencia de
conciliación, en esta se busca pro le juez llegar a un acuerdo con las partes y con las
entidades púbicas que estén comprometidas en el arte de vigilancia y protección del derecho
colectivo, en la manera que cada uno va a asumir el interés de ese derecho colectivo, no
buscamos una conciliación en estricto sentido, sino que se asuma unas obligaciones sobre
que medidas se deben cumplir para la protección de los derechos colectivos.
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Esta audiencia no es igual a una de conciliación, porque si las partes se excusa debe
prorrogarla si se excusa, peor si la parte no va no se puede tomar como un indicio grave en
contra, pero si es un funcionario publico que esta obligado a ir tienen una sanción económica
y disciplinarias es una actitud reticente.
La norma del art 372 plantea algo que nos e ha visto nunca en esto, el juez antes de la
audiencia debe publicar un proyecto de como el solucionaría le juez, antes de que se de a
audiencia y se suscriba cuando se de la audiencia, nunca pasa esto. Esto no genera nulidad
del proceso, esto esta hecho para que el juez tenga el control del proceso, en esa audiencia el
juez le pueda dar la palabra a quienes previamente se inscribieron para habar, esta audiencia
de pacto de cumplimiento a ceses se vuelve problemas políticos, por ejemplo la acción
popular por la contaminación del rio Sibate, allí fueron 4000 personas, es imposible que se le
de palabra a todos, el juez lo que hace realmente cuando legal y ve mucha gente lo que dice
es que le dará la palabra a 20 personas y se les da 5 minutos, se vuelve inmanejable.
Si se llega a acuerdo se dicta sentencia.
Pedir que puede pasar.
PERIODO PROBATORIO, en estas pruebas hay un hallazgo importante, se habló de la
prueba de estadísticas por primera vez, igual de la prueba por informes, hoy el CGP la
recogió, un aspecto importante es que esta ley previo a que se pueda acudir a estadísticas
para que el juez construya su certeza sobre un determinado asunto, aquí un semáforo en la
carrera cuarta con calle 73, ese semáforo se llama Ramiro Bejarano, se llama así porque en
ese lugar había una cantidad de accidentes de tránsito, el Dr. Presento una demanda para
que se protegieran los derechos quien transitaba, dentro del periodo probatorio fue
necesario poner en ese lugar un semáforo o tomar medidas, el juez libro oficio a las
autoridades de transito para que se diera la estadística de episodios de transito en ese
lugar, 14 veces a la semana había un accidente allí, el juez con base en eso tomo que había
un problema en un sitio y ordeno que se pusiera un semáforo.
En la sentencia se dan ordenes que pueden conllevar consecuencias como ordenes de
desacato.
Cuando en el proceso de acción popular se requiere prueba pericial y no se tienen los
recursos para estos, el fondo para la defensa de derechos e intereses colectivos sufraga las
expensas, debe contribuir en varias ocasiones, por ello es tan importante.
Después se dan los alegatos de conclusión que se da por 5 días.
La SENTENCIA, puede ser:
- Desfavorable al actor: hace transito a cosa juzgada, peor en virtud de la C 622/07, modifico
esto y dijo que la sentencia de acción popular desfavorable al actor hace tránsito a cosa
juzgada a menos que aparezcan nuevos hechos o actos desfavorables.
- Favorable: En la sentencia el juez:
dice si se violó el interés o derecho, por tu puesto declara la responsabilidad del demandado
conocido en le hecho de haber afectad o amenazado el interés colectivo. El juez una vez
declara esto,
el juez impone una orden de hacer, para que se ejecute un hecho, eso tiene una amplitud
muy grande, por ejemplo se puede ordenar que se expida un AA con unas características o
que se reforme un contrato, cesar actividades, es de una fuerza gigantesca.
El juez condena al demandado a pagar una indemnización correspondiente a los perjuicios
causados, la acción no es resarcitoria, pero eso no se opone a que el juez cuando dicte
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sentencia se imponga la carga de pagar el afectar o poner en riesgo el derecho colectivo, la
condena se pone a favor de la entidad publica de velar por el derecho, a menos de que sea
esa identidad sea la que causo el perjuicio. Hay una providencia del CE de agosto de 2017,
si la entidad publica es la responsable es deber del juez que esa condena se ordene en
favor de otra entidad publica que ejerza funciones similares.
El juez en la sentencia da un plazo para que se cumpla las órdenes.
Se fijan las garantías para el cumplimiento de lo dispuestos
Se impone en costas el demandado
Se conforma el comité para el cumplimiento del fallo, el lo preside, no pierde el poder de
ejecutar la sentencia, o conforma las partes y todas las entidades que pueden tener interés.
Puede interponerse recurso de apelación contra el.
20/04/20
A pesar de que el art 18 tiene unos requisitos, pero en estos procesos se pueden pedir MEDIDAS
CAUTELARES innominadas, en el art 590, solo se pueden innominadas cuando una parte las ha
pedido, aquí si se puede de oficio o a petición de parte, que se considere necesario para
salvaguardar el derecho. No se debe prestar caución.
REVISIÓN EVENTUAL DEL FALLO
El tema de revisión eventual de fallos de acción popular, este es un mecanismo previsto en la ley
1285/09, posteriormente fue incluido en el CPACA, es muy importante precisar en que consiste.
Es la posibilidad de que cuando se trate de un fallo o providencia que termine por un proceso por un
tribunal contencioso administrativo, eso es una diferencia porque no puede ser por un fallo de un
tribunal superior, cualquiera de las partes en los 8 días siguientes solicita que se remira el asunto al
CE, así el examina si el asunto es sometible al trámite de revisión eventual, este trámite el CE lo
debe decidir dentro de los 3 meses siguientes:
- Si e CE decide que no hay revisión por cualquier circunstancia el asunto se devuelve al
tribunal y queda concluido.
- Si se selecciona para revisión, esta revisión debe hacerse dentro de los 3 meses
siguientes, en la práctica se demora más, en este trámite se puede revisar sin ningún
límite, sin el límite de la reformatio en pejus, se puede empeorar la situación de la persona
o entidad que vaya ganando el proceso.
Mientras se adelanta la revisión el trámite se puede cumplir el fallo, no se suspende el cumplimiento
del fallo diferido.
- ACCIÓN DE GRUPO
También está en el art la ley 472, esta también en el art 88 de la CP.
Los elementos que distinguen la acción de grupo:
Es una acción resarcitoria, cuando un grupo ha sufrido un perjuicios que provenga de una
misma causa, todas esas personas están habilitadas para que en ese proceso se le
resarsa el daño.
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Tiene que ser una persona que pertenezca al grupo, demanda que se le reparen los
perjuicios. Solo la pueden iniciar los miembros del grupo a diferencia de la acción popular.
Representación judicial: Toda persona que vaya a interponer una acción de grupo debe
esta representada por apoderado judicial, porque es una acción de naturaleza resarcitoria.
Requisitos para su procedencia:
Que el grupo esta integrado por un numero plural de personas superior a 20 personas. Esto
ha generado la inquietud si la demanda debe ser formulada por 20 personas: NO, la
exigencia no implica que la demanda deba ser presentada por 10 o más, la exigencia le
impone al demandante que le informen al juez como esta conformado el grupo o los
elementos para poder identificarlos. en la acción de grupo lo que ocurre es que varias
personas que han sufrido un daño patrimonial se pueden asociar para demandar como
grupo la indemnización, si el grupo esta formado por muchas perdonas no todas tiene que
hacer una sola demanda, sino que puede ser una sola. No deben presentarla todos, sino
que una sola la presenta, pero esi tiene la calidad de que se vincule por ministerio de la ley
a todos los otros, pero hay mecanismos para excluirse.
Se dan los elementos para que se identifiquen. Ejemplo 3 personas iniciaron una demanda
para que se le reconociera que se le cobraron unos intereses moratorios que no se debían,
pero dijeron que el grupo estaba formado por las personas que tenían una tarjeta de crédito,
en tal año e hizo un consumo de tanto.
El grupo debe haber sufrido un daño proveniente de una misma causa, hechos, con
elementos uniformes de la responsabilidad, eso quiere decir que las personas miembros del
grupo que van a pedir la indemnización en la acción de grupo invoquen una misma fuente
de responsabilidad.
Es una acción de naturaleza colectiva que se ha creado en favor del consumidor, si las personas por
ejemplo, compra un libro en temis y esta sin varias páginas, si esa misma situación le pasa a muchas
si se vuelve atractivo que muchas se unan para pedir que se persigan los daños causados.
En Bojayá en el Choco, se presentó un hecho increíble que fue que la guerrilla persiguiendo un
grupo de civiles, esto se escondieron en una iglesia, la guerrilla bombardeo la iglesia provocando la
muerte de casi 100 personas, por aquella época el CE acuño una tesis extraña, si se mira los arts 3 y
46 de la 472 se ven los temas de los elementos uniformes de la responsabilidad, se repiten, se habla
de los elementos uniformes de la responsabilidad, el CE dijo que esos elementos uniformes al ser
repetidos debía darle un efecto a esa repetición, dice que cuando se repiten las cosas hay que darle
un sentid útil a esa roma, entonces decía que se establecía es que el grupo debe estar establecido
antes de que se genere el daño, antes de que se el perjuicio. Un habitante de Bojayá inicio una
acción de grupo por los perjuicios por la no protección efectiva del ejército, entonces no se le dio la
acción por no estar constituidos como grupo antes, entonces el señor formulo una acción de
inconstitucionalidad a la interpretación de que el grupo debía estar constituido antes de que se
produzca el daño. La C.Co en la sentencia C 269/04 con Uprinmy este señor obro con criterio
político, la corte dijo que hay una repetición de los elementos uniformes de la responsabilidad, el CE
entiende que cuando el legislador repitió es porque el grupo debe estar constituido desde antes, esta
tesis fue respaldada, pero para acabar con esa interpretación de claro inexequible en estos artículos
la manifestación de los elementos uniformes de la responsabilidad, la corte debió haber dicho que
esa interpretación es equivocada.
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Se alega un DAÑO DE NATURALEZA PATRIMONIAL: ¿será que ese grupo que alega una
daño de naturaleza patrimonial ese daño puede derivarse de la violación o derecho
colectivo?
NO, el daño a ese grupo puede proceder de un daño común y corriente o puede proceder
de un daño a ese interés o derecho colectivo, para que el daño que se pretende resarcir por
acción de grupo no es necesario que además se configure un daño o amenaza a un
derecho o interés colectivo, nos e opone, por ejemplo si en le externado hay una fabrica y
que los jóvenes del externado empiezan a mostrar que les sale sarpullido en la cara, allí hay
una violación al interés y derecho colectivo del medio ambiente, las personas que han
sufrido ese daño es derivado de la violación a su derecho colectivo de medio ambiente, pero
no es necesario que sea siempre derivado de un derecho o interés colectivo. Ejemplo; si
alquilamos un camión para ir a una finca en Silvania, nos lleva a 97 personas, el carro sufre
un desperfecto mecánico de frenos y se estrella contra un muro, varios resultan lesionados,
ese daño no proviene de un interés o derecho colectivo.
A pesar de que la C.Co declaro inexequible el aparte de los elementos uniformes de la
responsabilidad, esto esta en el art 88 de la CP aunque en esa sentencia es inexequible esos
elementos no ha desaparecido, porque la mención esta de igual forma en la CP.
SÍ ESTA SUJETA A TÉRMINO DE CADUCIDAD, es un término de 2 años, esto significa
que el término de caducidad se debe contar a partir de la ocurrencia del hecho, si se trata
de un hecho que sigue teniendo vigencia en el tiempo no opera la caducidad porque el
hecho sigue vigente.
COMPETENCIA
Se siguen las mismas reglas de la acción popular. Existe la posibilidad de la casación.
Si la dda se dirige contra una entidad publica la pregunta que hay es que si en ejercicio de una
acción de grupo se puede pedir la nulidad de un AA que está causando daño, si es posible
demandar la nulidad del AA en ejercicio de la acción de grupo, es necesario que se hayan ejercido
los recursos frente a ese AA entonces serian como un requisito previo. Es necesario que ese AA
haya afectado al menos a 20 personas y la vía gubernativa debe ejercerla al menos una persona.
Elementos
- Debe identificarse el grupo, tratar de hacerlo.
Se presenta la demanda ante el juez competente, se presenta esa demanda ante el juez
competente, viene el trámite subsiguiente.
TRÁMITE
El proceso tiene una estructura de proceso declarativo. Entonces tenemos:
Demanda :
Se puede acumular con una acción popular.
Debe dirigirse contra persona determinada o puede ser frente a una indeterminada.
Identificar los hechos
Identificar el grupo o dar los elementos que permitan su identificación
Solicita pruebas.
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Admisión y notificación: Luego el juez admite, se hace una notificación a los correos
electrónicos a las entidades demandadas, pero también puede ser la notificación personal,
el juez ordena que se haga una notificación a los miembros del grupo a través de un medio
masivo de comunicación, entonces el juez debe ordenar que se ponga un aviso en el diario
el tiempo para que se le avise a todos miembros del grupo. Para que en virtud del 1506 del
c.c. estos se vuelven representantes de los demás miembros del grupo, esto es lo que hace
que sea oponible a todos los miembros del grupo.
El demandado puede aquí si proponer excepciones previas y de mérito, cosa que no pasa
en la acción popular.
Audiencia de conciliación, esta s es una conciliación verdadera y tiene las sanciones, el juez
no se puede dejar llevar a celebrar una conciliación con solo 2 o 3 personas cuando el
grupo es muy grande, en esa audiencia de conciliación le juez velo para que la conciliación
que se acuerde beneficie a todo el grupo, que le sirva a todos los miembros del grupo.
Pruebas, es un término de 20 días prorrogable por otros 20
Alegato de conclusión, es por 5 días
Sentencia, la que le ponga fin a la acción:
- Favorable: En esta sentencia el contenido es lo siguiente:
Declarar la responsabilidad del daño.
El juez debe preocuparse por identificar el grupo, entonces debe definir como esta
conformado el grupo
Impone una condena al pago de una indemnización colectiva en favor del grupo. Esta debe
incluir la suma ponderada del resarcimiento individual de los afectados, ejemplo si el grupo
es de 100 personas entonces digo a quien se le debe cuanto y como se paga, es una
aproximación que hace el juez para definir el perjuicio e indemnización que cada uno puede
recibir, puede suceder que el juez a la hora de imponer la condena defina que no es igual
para todos la indemnización. Esa suma se consigna a favor de la defensoría del pueblo.
Debe mencionar los requisitos que deben satisfacer los miembros del grupo para ir a pedir
la indemnización ante la defensoría del grupo.
La defensoría del pueblo saca un AA donde las personas afectadas deben presentarse
dentro de los 20 días siguientes y cuando se empiecen a presentar expiden los AA
ordenando el pago. Si alguien cree qué defensoría no está cumpliendo puede ir a donde le
juez a decirlo.
Si se reclaman valores superiores a la indemnización colectiva, en ese evento la defensoría
le avisa al juez y se ordena al perito a que haga las correcciones en el dictamen pericial, no
se le puede pedir más al condenado.
Si concurren menos se debe devolver el dinero a la entidad.
Se ordena la publicación en un medio masivo de comunicación, a partir de aquí corre un
término de 20 días para que vayan a la defensoría del pueblo o que vengan los mecanismos
de exclusión
Se imponen costas y se puede fijar un porcentaje del 10% al abogado que hay representado
el mayor numero de personas reconocido en el grupo.
Esta sentencia esta sujeta a la apelación.
- Desfavorable: no se estableció un daño, esa sentencia está sujeta a los recursos, si no
prospera la sentencia hace paso a la cosa juzgada
73
Aquí también existe el mecanismo de la selección eventual, el CE en una providencia dictada el 22
de mayo de 2017, dijo que el fallo sujeto a revisión se debe cumplir inmediatamente, pero en ciertas
situaciones si es posible la suspensión de la sentencia, porque de no suspenderse la sentencia de
segunda instancia no puede proteger los derechos a las victimas y que le llegue al verdadero grupo.
EXCLUSIÓN E INCLUSIÓN DE LOS MIEMBROS DEL GRUPO
Hace referencia a la inclusión, cuando se formula la demanda en virtud del 1506 todos los miembros
del grupo están involucrados en el proceso, son 2 hipótesis:
cuando una persona que hace parte del grupo quiere intervenir, para hacerlo antes de que
se abran pruebas debe presentar una petición donde demuestra que quiere intervenir-
cuando ya se profirió la sentencia y se ha publicado en los 20 días siguientes los miembros
del grupo que no actuaron directamente se debe presentar ante la defensoría del pueblo a
pedir el reconocimiento y pago.
El mecanismo de exclusión, se tiene para pedir que una persona pueda excluirse de ese grupo para
que no tenga efectos la sentencia que se va a formular, hay 2 instantes para pedirla:
Dentro de los 5 días siguientes al traslado de la demanda, cualquier persona que no quiera
intervenir en el proceso presenta una petición y dice que no quiere participar.
Cuando ya se ha proferido sentencia, en este momento los miembros del grupo que
consideren que se hizo una notificación deficiente y sus derechos no estuvieron
representados, pueden ir donde le juez y decirle que su intención es que los excluyan
porque consideran que la forma en que se hizo la notificación no fue suficientemente
representativa.
Ejemplo: se hace una demanda contra BMW por unos perjuicios, la publicación se hace en
un periódico local, vienen personas de otra región que cree que o fueron notificados,
entonces se dice que ellos pueden pedir la exclusión porque no se les notifico.
MEDIDAS CAUTELARES
Caben todas las medidas cautelares propias del proceso declarativo:
- La inscripción de la demanda
- Medida cautelar innominada
21/04/20
No es necesario adelantar el requisito de conciliación extrajudicial en derecho para demandar, esta
relevado de acudir a agotar este requisito. La única condición prejudicial es que antes de formularse
la demanda al menos un miembro de grupo se haya controvertido el AA que después se demanda.
- ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Tiene por objeto entregar al ciudadano un instrumento para pedirle a los jueces pedir que una
autoridad de cualquier orden cumpla una ley o un decreto de carácter general, esa es la finalidad.
Es importante tener en cuenta que la acción de cumplimiento tiene 2 manifestaciones legales, esta
acción de cumplimiento que está previsto en el art 87 tiene 2 desarrollos:
74
en la ley 388 de 1997 , esta es una ley de asuntos urbanísticos. Esta ley es la que prevé
una acción de cumplimiento ara cuando se trate de asuntos urbanísticos y de ordenamiento
territorial. Se hace una reglamentación de como de be tramitarse una acción de
cumplimiento de una autoridad que ha dejado de cumplir una norma, ley o AA, que tiene
asuntos urbanísticos. Esta ley como la otra se incluye una acción de cumplimiento, el
verdadero estatuto en la 393.
COMPETENCIA
El competente es el juez civil del circuito, para conocer este tipo de acción es el JCC.
El CPACA también lo ha puesto en cabeza de los tribunales CA, cuando se trate de asuntos del
orden nacional.
Se debe hacer un requerimiento previo a que se cumpla la ley o AA que se supone que esta
incumplido, es un requerimiento que es un requisito de procedibilidad. Cuando un ciudadano acude
frente a una autoridad es la vía del derecho de petición. No se debe adjuntar el requerimiento, sino
solo acreditarlo.
PROCEDIMIENTO
Es demasiado sui generis,
se puede admitir o inadmitir por las cláusulas generales, pero si se admite la demanda, aquí
no hay notificación a la entidad, pero en Dr. Dic que si se debe correr traslado a la entidad.
Luego viene un término probatorio por 10 días.
Se practican las pruebas necesarias
luego viene un término de alegatos por 5 días
por último la sentencia:
- No es favorable: está sujeta a recursos
- Favorable: ordena que se cumple es susceptible de recursos, se impone un término a la
autoridad a que procesada a cumplir lo ordenado en la sentencia, es una acción de
cumplimiento específica, para cuando se trate del cumplimiento de actos o leyes
relacionados con ordenamientos urbanístico y territorial.
Pero tiene algo grave que se prevé que contra la sentencia que acoge la acción de
cumplimiento en materias urbanísticas esa sentencia puede ser recurrida por vía de
reposición y apelación, el juez no puede modificar su propio fallo, por esa razón no existe
en la legislación procesal porque no se puede recurrir con reposición una sentencia por
apelación.
76
1. El demandante tiene que realizar el requerimiento previo a la autoridad conminándola a que
cumpla, no se define como, pero el Dr. Dice que es mediante la formulación de un derecho de
petición.
2. Se puede formular por escrito o verbal cuando el peticionario no sepa escribir, leer, es menor
de edad o se encuentra en situación de extrema urgencia. Esto debe ir acompañado con
pruebas, decir que no ha formulad una acción igual bajo juramento y el requerimiento, se
exime de este si dice que de haberlo formulado se le hubiere vulnerado el derecho.
3. Acompañar el acto administrativo que se debe cumplir, la ley no porque no tiene sentido.
4. El juez dentro de los 3 días siguientes admite la demanda y ordena el traslado. Si inadmite
tiene un pazo de 2 días para subsanar.
Si el AA fue expedido de forma verbal hay que dar al menos prueba sumaria de esa
pronunciación, por ejemplo, el alcalde da una expresión de autoridad de forma verbal.
5. Se le traslada a la entidad para que se pronuncie, pero es más para que se haga parte en el
proceso
6. No hay periodo probatorio como tal, sino que se le da una oportunidad a e entidad para que
aporte informes y eso.
7. Sentencia:
- Si la sentencia es favorable impone el cumplimiento de la orden, si hay un funcionario que
o ha podido cumplir una función por orden de su superior, debe ordenarle de igual forma a
la superior cumplir. Se da un plazo para que se cumpla, se oficia a la procuraduría para
que se lleven las investigaciones
- Esta sentencia es susceptible de apelación. Si no cumple en 5 días se toma las medidas
necesarias para que se pueda cumplir
En la apelación se tiene 10 días para cumplir con el trámite.
¿Cuándo opera la suspensión del proceso de acción de cumplimiento? Se puede dar cuando el AA
acusado ha sido suspendido provisionalmente.
El juez puede dictar sentencia anticipada cuando advierta por un medio de prueba donde se puede
deducir la afectación de un derecho por el incumplimiento de un deber. Esto tiene visos de
inconstitucionalidad.
ESTO ESTA ACÁ POR UNA RAZÓN HISTÓRICA, si se mira la estructura de estas acciones son las
de un proceso declarativo.
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- Legislativos: mediante ley define los intereses para que se decrete la expropiación
- El ejecutivo: decreta mediante AA, resolución la expropiación. Aquí el particular puede
estar de acuerdo y se le indemniza, ahí finaliza.
- Judicial: aquí cuando el particular no quiere entregar el bien, se lleva un proceso judicial. El
ciudadano a pesar de que en sede administrativa se docto la expropiación el se opone.
27/04/20
La expropiación es SIEMPRE con previa indemnización, pero al ver el arr 26 de la ley de los estados
de conmoción interior, excepción y estado de sitio, habla de una indemnización sin previa
indemnización, cuando haya guerra exterior el estado puede expropiar benes sin previa
indemnización, después se hará, pero en este caso no es previa.
De acuerdo con la ley 388 de 1997, en esta se prevé un trámite de expropiación administrativa, del
art 63 y 72, esta es la que se ha dado hoy, con base a esta se ha facultado a expropiar bienes que
se requieran para la concreción del POT, planes urbanísticos y otros, con este la asamblea o concejo
decreta la expropiación y se le da ordenes al alcalde o gobernador para que se haga el trámite para
que se pague la indemnización. Esta es la vía administrativa.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES
OBJETO
Forzar al particular a cumplir el AA por medio del cual se decretó la expropiación por motivos de
interés público o interés social.
COMPETENCIA
El JCC es el competente, por allá hay un proceso judicial de expropiación que el compete a la JCA
que es para bienes destinados a reforma agraria.
LEGITIMACIÓN
- Activa: la demanda puede ser presentada por la nación o la entidad territorial que fue
beneficiada
En caso de la expropiación para minería autorizada en el art 13 de la ley 685 de 2002. Es
para terrenos con los fines de utilizarlos para minería, puede darse que el demandante sea
un particular, porque este puede ser el titular del titulo minero, entonces además de
demandarlo por la servidumbre, pero si el requiere el inmueble para llevar acabo la
explotación minera entonces demandara la expropiación.
Una vez una entidad publica fue demandada una entidad pública, el ICBF fue favorecido
con un bien, sobre ese había un titulo minero, como el ICBF no cedió entonces el particular
empezó un proceso contra el ICBF.
- Pasiva: contra los titulares de derechos reales principales y accesorios, entonces
propietario, nudo fiduciario, acreedor hipotecario, acreedor prendario…
Si el bien sobre el cual se da la expropiación esta en un pleito, la demanda también debe
incluir a las partes en el proceso.
Si el bien esta arrendado por escritura pública debe formularse la demanda contra el
arrendatario.
NO ES OBLIGATORIO ADELANTAR LA AUDIENCIA DE CONCILICION EXTRAJUDICIAL.
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DEMANDA Y TRÁMITE
- Entonces tenemos la demanda con la que se promueve la demanda, con los requisitos
generales del 82, pero además debe venir la resolución que decreto la expropiación,
escritura pública, folio de matrícula y un dictamen pericial sobre el valor del bien.
La expropiación puede ser de bienes muebles e inmuebles, por ejemplo, en la ley de
derechos de autor y patentes se permite expropiar esas obras inéditas o algo así.
En el CGP en el art 399 existe una norma que establece la obligación de aportar un
dictamen pericial con la dda la norma decía que, en materia de ese dictamen pericial para
efectos de calcular la indemnización por el lucro cesante, el valor del lucro cesante de un
bien en producción sería el equivalente a ingresos de 6 meses, dentro de los cuales va a
estimar las ganancias. Esa norma fue declarada inexequible por la ley c- 750/15 lo que se
declaró inexequible fue la posibilidad de que se limite la estimación del lucro cesante a un
periodo de 6 meses.
- Esta demanda está sujeta a un término de caducidad, dentro de los 3 meses siguientes al
momento al que quedo en firme la resolución administrativa que decreto la resolución, en
el tramite adm se puede controvertir la legalidad del acto, no la conveniencia. Si por
cualquier razón a la entidad publica se le vence el termino debe iniciar de nuevo el trámite
de negociación directa, esa exigencia es porque se debe evitar que la entidad publica se
aproveche de la dilación para tramitar la expropiación, eso le quita el valor al inmueble, por
eso tiene ese término.
- Una vez formulada la demanda con este dictamen, el juez admite la demanda con
notificación personal o por edicto, al demandado se le da 3 días para que se pronuncie
frente a la demanda.
- Debe inscribirse la demanda de oficio sin prestar caución
- Notificado el demandado, él no puede formular excepciones en este proceso, porque el
demandado en la fase administrativa él ha tenido la oportunidad de defenderse, porque
también el AA con base en el cual se promueve la expropiación, la resolución del entre
adms, ese acto es demandable frente a la JCA por su legalidad no por su conveniencia las
razones de conveniencia son intocables, cuando se demanda el AA se presenta un
fenómeno de prejudicialidad de la JCA a la jurisdicción ordinaria, entonces no se puede
dictar sentencia hasta que la JCA se pronuncia.
- El demandado puede aportar un dictamen pericial para probar el precio, que puede ser
rendido por el instituto Agustín Codazzi o por la LONJA de propiedad raíz.
- El juez convoca a audiencia para oir a los peritos, para a contradicción del dictamen
pericial, después de surtido esto, aquí no hay periodo probatorio, lo que hace el juez dictar
sentencia
- Sentencia, el juez qui ordena la expropiación y fija el precio del bien. Esta sentencia es
apelable en el efecto devolutivo.
Existe una norma que consagra un derecho a favor del expropiado, si ese demandado cambia de
criterio cuando este en el trámite del proceso y le dice a la entidad pública que no quiere litigar más,
en ese evento siempre y cuando se le pague le recio, en ese evento la entidad pública le debe
reconocer el derecho a resistir de su oposición, no es que ella pueda decir que ya no se retracta.
La entidad publica debe pagar la suma dentro de los 20 días siguientes a la sentencia en firme,
vencido ese término si al entidad pública o ha hecho la consignación el juez o a petición de parte,
ante eso se puede librar mandamiento ejecutivo en contra de la entidad por la suma que debe
79
consignar, el proceso no cambia a ejecutivo, sigue siendo de expropiación, sino que simplemente
como vencieron los 20 días el juez libra mandamiento de pago, a partir de allí se debe generar los
intereses.
Cuando se consigne el dinero se entrega el bien a la entidad pública, una entrega en la que no
puede oponerse nadie, si hay un poseedor o tenedor, el juez lo saca, si el quería oponerse debe
hacerlo en los 10 días siguientes a la entrega, allí se lleva un incidente y se determina si tiene
derechos, aquí no se debe consignar mas dinero, sino que se divide.
Después de esto se registra la sentencia y viene la fase final que es el pago, el pago de la
indemnización a la parte demandada, eso se hace en principio al demandado, pero si por ejemplo el
predio estaba sujeto a un litigio, el juez en vez de entregar ese precio al demandado pone ese dinero
a ordenes del juez que adelanta el proceso, a menos de que se preste canción no se entregara el
dinero.
Si estábamos en un proceso de resolución de la CV, entonces el dinero queda a disposición del
juzgado que lleva ese proceso.
Si el bien estaba sujeto a garantía hipotecaria o prendaria el dinero quedara consignado al juzgado,
pero para reclamarse puede en vez de adelantarse un proceso ejecutivo se pase un memorando
donde se solicite el pago cuando las partes estén de acuerdo y ya.
La entrega del bien se produce luego de que se dicta sentencia, se consigne el dinero, pero existe la
figura que se llama la entrega anticipada, que esta autorizada en el CGP, consiste en que cualquier
momento antes de que se profiera sentencia la entidad publica que requiera el bien de forma
inmediata, debe consignar el dinero que apunta el dictamen pericial y solicitan la entrega anticipada
del inmueble, en ese evento se obtiene la entrega mucho tiempo antes de que se de la sentencia.
Esto tiene un problema de que cuando se reciba el bien, pero puede ser que no prospere la
expropiación, en ese evento debe proceder la restitución del bien, allí se debe tramitar un incidente
para liquidar los perjuicios sufridos por el particular. También puede ocurrir que la entidad pública
cuando recibió el bien inicio obras, entonces como no se puede devolver el bien el incidente se hace
para indemnizar al propietario pagándole el bien de todas maneras, ese incidente no está sujeto a un
termino de caducidad para iniciarse, esto es la tesis del Dr, porque si está sujeto a caducidad se
podría dar que se de la expropiación sin indemnización.
La diferencia con la confiscación era quitarle arbitrariamente sus bienes, sin indemnización, eso es lo
que nos puede hacer hablar de confiscación, no es solo quitarle las ganancias, sino todo el bien.
EXPROPIACIÓN POR LA ANT
Cuando la ANT requiere expropiar un bien inmueble rural para una reforma agraria, se lleva todo la
fase administrativa, luego el proceso judicial, después va la demanda, la admite, la inscribe, viene la
notificación, ese demandado tiene 10 días, en estos 10 días el demandado puede formular
excepciones previas y controvertir la legalidad de la resolución con base en la cual se le expropio, lo
puede hacer frente a este juez porque este proceso se lleva frente al JCA.
EXPROPIACIÓN DE BIENES PARA ACTIVIDADES MINERAS Y PETROLERAS
El art 13 de la ley 685 de 2001, en este evento se puede obtener la expropiación de los bienes
inmuebles y demás derechos sobre un bien, existe una competencia en cabeza del ministerio de
minas y energías para que pueda adelantarse el proceso de expropiación y procesos mineros, el
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proceso de expropiación petrolera esta regulado en el código de petróleos que es el decreto 1056 de
1953, si en el trámite administrativo no se obtiene la expropiación, allí se va frente al JCC para
adelantar el proceso, pero la diferencia es que previamente se va administrativamente frente al
ministerio de minas y energías.
81
Con esta línea divisoria puede ocurrir cuando el juez termine de recorrer el bien, allí se debe ir con
los títulos, el juez recorre el bien puede llegarse a las 3 conclusiones:
1. El juez concurre que los bienes no son colindantes, a esto puede llegar porque hay otro bien
de pro medio, entonces se acaba el proceso porque el juez no hace la línea divisoria.
2. Los bienes son colindantes, el juez obligatoriamente debe trazar en la misma diligencia la
línea divisoria, frente a eso puede suceder:
- No hay oposiciones, el juez dicta sentencia ordenando que se trace e inscriba, que las
partes se hagan las restituciones mutuas a las que haya lugar.
- Ambas partes se oponen: basta con decir que no están de acuerdo con la línea, no se
debe dar ninguna otra explicación, porque una vez se formula la oposición se debe
concretar frente al juzgado dentro del término de 10 días, formulada la oposición es
sustentar la oposición dentro de 10 días siguientes a la diligencia, eso es formulando una
demanda frente al mismo juez, entonces no se ha dictado sentencia. Si ninguna sustenta
se entiende el desistimiento, entonces el juez dictara sentencia como si no hubiere
oposición.
Si si se sustenta, el juez que recibe la demanda esta demanda puede ser frente de uno po
de los dos entonces serán demandados entre ellos, la admite y se notifica el demandado
se le da la oportunidad de que el pueda formular las excepciones que a bien tenga, luego
de esto el proceso gue el trámite de un proceso verbal, va a haber una audiencia inicial,
luego de ello habrá una audiencia de instrucción y juzgamiento.
Allí el proceso toma la forma de un proceso verbal, la sentencia se va a venir a proferir en
la audiencia de instrucción y juzgamiento.
- Una se opone: el mismo del anterior.
El juez debe recorrer todo el inmueble, si encuentra que hay poseedores se les informa, le dice que
puede intervenir al proceso, presentarse y ser titular de la parte que tenga el terreno donde el posee,
si esta en los dos terrenos el será litisconsorte de os dos según el pedazo que le interese.}
PROCESO DIVISORIO
En el CPC, había 2 procesos divisorios, uno común y corriente y otro para cuando el bien tenia mas
de 20 comuneros, hoy en día solo hay uno.
La finalidad de este proceso es ponerle fin a la figura de la comunidad.
28/04/20
No importa que el fin se logre vendiendo o dividiendo el bien entre los comuneros.
No hay necesidad de adelantar la condición de la audiencia preliminar en derecho, el competente es
el JCC o JCM, dependiendo de la cuantía del proceso, si es un bien inmueble será el avalúo
catastral de este.
Aquí hay un litisconsorcio necesario propio, deben estar todos los comuneros, en caso de ser sobre
un bien inmueble los que aparezcan como titulares de derecho real.
La licencia judicial previa para actuar, hay una norma que dice que si alguno de los demandantes
pone esta demanda y es un incapaz, no requiere ir a otro juez para pedir la demanda, sino que se lo
82
plantea al mismo juez, dado el alcance hay que concluir que el alcance es solo para comuneros
menores de edad.
DEMANDA
Si es un bien inmueble se debe acompañar el folio de matrícula inmobiliaria, si es un bien
mueble aportar prueba de la comunidad, con libertad probatoria, como estos no están
sujetos a registro. Por ejemplo, si 3 personas compran una bicicleta y son comuneras
¿Cómo se acredita frente al juez que son comuneros? En ese evento se puede llevar la juez
el hecho de que el recibo fue expedido a nombre de los 3 o que los 3 se lo compraron a un
tercero.
Debe aportar un dictamen pericial de parte, este dictamen debe referirse a 2 cosas:
- El valor del bien
- Debe referirse a la forma de la división del bien si es que se va a solicitar esa especifica
situación, la pretensión aquí es dividir el bien.
Eso se logra decretando la división material del bien o la venta en pública subasta. El dice
como quiera que se haga, peor como la pretensión es ponerle fin a la comunidad, puede
ocurrir que cuando el juez puede pronunciarse como el quiera, no acceder al modo que el
dijo que se le daría fin a la comunidad sin que haya incurrido en ultra o extra petita.
El juez puede pronunciarse como no está de acuerdo con la división, porque es
inconveniente, no es posible o deja son valor le buen, el juez puede decir que no decreta la
división física, sino que debe venderse en publica subasta, pero eso no hace incurrir la
juez en ultra o extrapetita.
PROCESO
El juez profiere el acuto admisorio de la demanda, ordena la inscripción de la demanda en
caso de bienes inmuebles, además ordena la notificación al demandado y traslado por 10
días. Para que el demandado tenga la posibilidad de formular las correspondientes
defensas.
Ese demandado puede formular las correspondientes oposiciones, se podría oponer por
ejemplo por un pacto de indivisión y aun no se ha cumplido.
Pacto de indivisión: es una obligación que tiene los comuneros por un tiempo no mayor a 5
años, no se pueden dividir, o sea ellos pueden vivir individidamente por mucho tiempo, pero
el pacto de indivisión solo puede ser por 5 años.
La ley desconfía de esos autos, porque la circunstancia de que se ejerza la comunidad es
fuente de conflicto, litigios.
El demandado contesta con excepciones que quiera hacer valer, para oponerse a la
división, transacción, cosa juzgada, cualquiera de ese tipo de excepciones.
El demandado puede aportar un dictamen pericial de parte, sobre el valor del bien y sobe la
manera en la que debe dividirse el bien, para oponerlo al dictamen pericial aportado por la
demanda.
El juez hace una AUDIENCIA para los fines de definir el tema del valor del bien, lo relativo al
valor del ben, hace la audiencia con los peritos, luego de esto el juez dicta u auto, este es
muy importante, porque en este auto el juez va a decretar o la división si la considera
procedente o la venta en pública subasta.
Cuando se pide la división del bien, el puede no acoger el pedido de la división.
83
En materia de mejoras que deban reclamarse, el comunero demandante las planea en la dd
y el comunero ddo lo hace en la contestación de la dda.
- EL JUEZ HACE LA PARTICIÓN FISICA
Una vez se decreta la división o la venta, ya ha aprobado el dictamen y se ha controvertido, si
decreta la división el juez procede a la partición de la manera como se aprobó o bien porque el
dictamen prospera o el juez lo adopta de otra manera, se hace la partición un vez se ha dictado la
partición toma el curso de un proceso liquidatario.
Se corre traslado de la partición, si no hay objeciones se dicta sentencia, si las hay debe tenerse en
cuenta.
Esa sentencia termina aproando la división del bien, la sentencia dice si se aprueba el trabajo de
partición, debe ordenarse la inscripción de la sentencia en registro público cuando son bienes
inmuebles. Debe levantar la medida cautelar de inscripción de la demanda
- CUANDO EL JUEZ DECRETA LA VENTA EN PUBLICA SUBASTA
En la dda se presentan dictámenes, el juez fija el valor antes de decretar la venta, el dice el valor de
la venta, esta venta en publica subasta se hace parecido al proceso ejecutivo, es importante tener en
cuenta, que la subasta debe hacerse por el 100%, esa es la base mínima de la oferta. Entonces la
base mínima de la oferta es del 100% del valor del bien esta es en la primera, pero si hay una
segunda la base mínima será el 70%, esto tiene una lógica si en la primera no hay postores significa
que es muy caro.
Las partes pueden modificar la base mínima,
A esta oferta se puede presentar un tercero o comunero:
- cuando un tercero se presente la base mínima de licitación de el es el valor mínimo de la
oferta
- un comunero: si se presenta un comunero hay que ver el porcentaje que tenga, si el por
ejemplo es dueño de un 50% el es dueño de la mitad, el debe pagar no la totalidad del
precio, debe hacer postura por lo que le falte.
Los requisitos se siguen pro las normas del proceso ejecutivo, salvo esto que fue nombrado.
Se recoge el dinero y después de haberse pagado los gastos del remate, el juez dicta una sentencia
distribuyendo las sumas de dinero recaudadas entre los comuneros y sus porcentajes
correspondientes.
DERECHO DE COMPRA
En esa subasta los comuneros no tienen ningún privilegio frente al tercero, pero hay un derecho
llamado el derecho de compra, esta prevista en el art 2336, es la prerrogativa que tienen un
comunero demandado o los comuneros de adquirir el derecho del comunero demandante que hay
solicitado la venta.
Entonces un comunero demandado, si el bien sale a venta en publica subasta, eso le puede
perjudicar al comunero demandado, en ese evento la ley dice que para impedir que el bien salga a
remate, ese comunero demandado puede ejercer el derecho de compra consistente en ofrecer
comprar el derecho del demandante siempre que el en la demanda haya solicitado la venta.
84
Cuando se decreta la venta se supone que el bien ira a una subasta publica, los comuneros
demandados son b y c, estos los dos o uno de ellos pueden decir que ambos quieren ejercer el
derecho de compra, eso quiere decir que dentro de los 3 días siguientes donde cobre ejecutoria el
auto que decreta la venta se puede ejercer el derecho de compra.
Entonces los requisitos para el derecho de compra son:
- el juez decrete la venta en pública subasta
- lo invoque quien sea demandado, es decir el comunero demandado. No puede
imponérselo a los demás, porque es el que quiere irse.
- En la demanda el dte hubiere pedido la venta
Si B y C ejercen el derecho deben pagar, si solo uno paga el otro puede aun comprar lo que el otro
no pago, pero si no lo hace o ninguno paga el bien ira a publica subasta. Este derecho sirve para
evitar que el bien baya a publica subasta.
Se puede ejercer el derecho de retención del bien por el pago de las mejoras, pero no puede pedirse
el derecho de compensación para el derecho de compra.
04/05/20
PROCESO MONITORIO
Este es un proceso declarativo especial, no es ejecutivo, aunque tenga ese perfil.
Se tramita ante JCM en única instancia, es el del domicilio del demandado o donde deba cumplirse
la obligación.
La finalidad es que el acreedor acuda al juez para que se requiera al deudor a que pague. Esto no
hace que el proceso sea ejecutivo, sigue siendo declarativo. Este es un proceso que en otros países
ha tenido éxito para el cumplimiento de las prestaciones, pero en principio no es tan ufanado porque
este mismo resultado se logra con el interrogatorio de parte extraprocesal, pero además en otros
países si ha tenido una importancia determinante mientras hubo bonancia económica.
Este proceso está concebido para que las personas acreedoras sin título que preste merito ejecutivo
puedan acceder a un proceso a cobrar obligaciones de menor y mínima cuantía. El proceso se creo
para los acreedores de pequeña entidad.
Requisitos
1. No tener título que preste merito ejecutivo
2. Que la obligación sea dineraria, no pueden ser obligaciones de hacer o algo así
3. Que sea de mínima cuantía la obligación
4. Que la obligación surja de una relación contractual
5. No exista una condición que deba cumplirse, para efectos de exigir el pago.
6. La obligación sea exigible, toda obligación exigible no tiene un título ejecutivo.
Esta previsto para personas con personas con créditos de menor entidad, con ello se busca el pago
de la prestación, por ejemplo para el pequeño empresario, el tendero, ejemplo, si el tendero me
empieza a fiar seguido por la confianza, entonces la relación se da de manera que el tendero anota
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la prestación a su favor y el día que no le pague va donde el señor y no el paga y aquí esta el
proceso monitorio, esta para las pequeñas prestaciones de naturaleza económica.
La demanda la deme presentar el acreedor y hay unos requisitos pertinentes diferentes:
La obligación no está sujeta al pago de una contraprestación a cargo de deudor, por
ejemplo, llevo el carro a un taller y el mecánico dice que se le debe 100mil pesos, pero a
cambio de que se debe suministrar unos elementos para arreglar el carro.
El acreedor debe pedir las pruebas que pretende a hacer valer en el caso de que el deudor
se niegue a pagar, pero entonces es una exigencia bárbara, ya que no sabe cual va a ser la
excusa para no pagar. Cuando el deudor formule excepciones se le da al demandante 5
días para pronunciarse y podrá pedir las pruebas.
Una vez presentada la demanda con la que se formula el proceso, le juez la primera providencia que
admite, aquí se ordena requerir al deudor para que en el término de 10 días pague la prestación
reclamada o exponga las razones por las cuales se niega o justifica el no pago, lo siguiente es que
debe hacerse la notificación personal al demandado para efectos de que atienda el requerimiento, no
es posible reemplazarlo n designarle curador ad litem, en la sentencia 031 de 2019 de la cco que al
pronunciarse sobre la exequibilidad dijo que la única forma de notificar era la personal, entonces con
esto se dejó el proceso en manos del demando porque si no se logra la notificación no se puede
llevar el proceso.
Puede ocurrir varias cosas:
- El deudor pague
- El deudor guarde silencio, ni siquiera justifica porque no pague, aquí se dicta un auto este
auto definirá que la prestación cobra merito ejecutivo, lo cual se le va a condenar al pago
de la prestación, más los intereses respectivos y de allí en adelante podrá pedirse la
ejecución. Esto se adopta mediante sentencia ejecutiva.
- El deudor puede llegar a justificar la conducta, el da una explicación plausible de porque
no paga, entonces aquí se le corre traslado al demandante y puede solicitar pruebas, el
proceso toma el rumbo de un proceso verbal sumario.
La sentencia que se expida no tiene ningún recurso por el hecho de ser un asunto de mínima
cuantía.
El Dr bejarano dice que para este proceso no se debe adelantar la audiencia de conciliación
extrajudicial en derecho, en la audiencia única que se realiza al final se puede hacer, peor hay cierto
sector que dice que por ser un proceso declarativo si se debe adelantar.
No es posible admitir la reconvención, intervención de terceros, emplazamiento, ni el nombramiento
de curador ad litem, es un proceso claramente verbal sumario, tiene esas mismas restricciones.
PROCESOS DE LIQUIDACIÓN
Ya vimos la liquidación de sociedad conyugal por causa distinta a la muerte.
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Haremos referencia al tramite judicial, pero existe este mismo tramite frente a notario si todos están
de acuerdo, pero veremos primero la d naturaleza judicial.
JUDICIAL
La sucesión de causa de muerte jurisdiccional, la naturaleza jurídica apunta a ver si es contencioso o
de jurisdicción voluntaria, aquí hay una discusión que no es tan relevante, pero es importante que va
definiendo la primera aproximación al proceso, Devís Echandía y Hernando morales dice que es de
jurisdicción voluntaria y se va volviendo contencioso, el Dr Hernán Fabio dice que es un proceso de
naturaleza sucesora.
Con este proceso se persigue es liquidar el patrimonio del causante, la sucesión por causa de
muerte puede tener 3 categorías:
- Testada
- Intestada, en cuyo caso las reglas que va a gobernar la sucesión son las que están en la
ley.
- Testamento pero que no contiene todos los bienes, entonces será mixta.
MEDIDAS ANTICIPATORIAS para sucesiones testadas
Es importante mirar unas medidas anticipatorias al proceso de sucesión, son unas medidas que la
ley ha previsto que se puedan anticipatorias o extraprocesales al proceso de sucesión, son propias
de las sucesiones testadas. Es decir hay medidas extraprocesales para sucesiones que se van a
adelantar con base en una testamento y hay otras para cualquier tipo de sucesión, son 3:
La apertura y publicación del testamento cerrado: es el testamento es la última voluntad del
causante y allí dispone como a va disponer de los bienes, lo cual no puede hacer
libremente, sino que debe respetar a sus asignatarios forzosos, puede disponer solo una
parte.
El testamento se puede hacer de 2 formas, mediante un documento abierto donde se hace
una escritura donde dice como va a disponerse los bienes, este documento puede ser
conocido por todos, pero la gente no lo hace porque se gana la antipatía de los que
pretenden ser beneficiados o quienes van a ser beneficiados quieran matarlo.
El contrario es el testamento cerrado, es el que se hace frente al notario no esta sujeto a
conocimiento de nadie mientas se muera.
Se puede cambiar de testamento cuantas veces quiera bien sea abierto o cerrado, hay
testamentos muy celebres que permiten saber a quien se testo y después lo cambian y es
válido.
Entonces cuando es abierto solo pedimos la copia de la escritura y ya.
Cuando es cerrado ese testamento se pone en un sobre y se guarda en el sistema mas
seguro que tenga, es su responsabilidad la conservación, debe tener una forma especial de
guardar el testamento, es tan cerrado el testamento que ni el notario puede conocer las
clausulas testamentarias, el solo verifica que este sea capaz, idóneo para expresar su
voluntad.
Cuando muere el causante entonces el primer paso es acudir donde le notario, cualquier
interesado que tenga parentesco con el causante o quienes estén legitimados para formular
la demanda de sucesión, están los herederos, legatarios, los acreedores, el administrador
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de la herencia, le cónyuge sobreviviente, el socio, los fideicomisarios, los acreedores, el
albacea con tenencia de bienes.
- Procedimiento
Se le da una petición al notario con prueba de que acredita la legitimación para esa
solicitud, se convoca a una reunión donde se abrirá el testamento, debe tener el cuidado
de indicar las direcciones donde puede citarse las demás personas interesadas.
Si el notario recibe todas las personas, llega les muestra el sobre verifica que el sobre esta
intacto y no hay anotaciones de los interesados o del notario, que puede decir que no es el
mismo, que se lo cambiaron, el sobre esta firmado pro los testigos instrumentales, si no
hay ninguna observación, el notario ordena abrir el testamento y lo lee, eso es decir lo va a
protocolizar en una escritura pública.
Puede a ocurrir que haya una irregularidad en el sobre o sus firmas, alguna señal que de
cuenta de que hubo una situación irregular o alguien se oponga, en ese evento el notario
lo que hace es remitir al juez de familia, para que sea el juez el que adelante el respectivo
tramite.
Cuando el notario no tiene ninguna dificultad no habrá tramite judicial, en cambio cuando
se presenta una dificultad se remite tilda la actuación frente al juez de familia si es de
mayor cuanto, pero si es de menor o mínima el competente será el JCM, pero ello no
implica que el proceso de sucesión se deba llevar donde le juez o donde le notario, sino
que aquí nos referimos es a la apertura.
La sucesión de una persona se abre cuando se produce la muerte de la misma, a partir del
último suspiro de vida de una persona se produce la herencia, sus herederos, aun cuando
no saben de la muerte o no saben que bienes, a partir de la muerte se vuelven poseedores
de la herencia, por otro lado, la apertura de proceso de sucesión se da cuando se empieza
tramite notarial o judicial.
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- El verbal: el que la ley le permite otorgar a una persona que está en peligro de muerte y no
se puede otorgar frente a notario, se llama a 3 testigos y les expresa la voluntad, esto se
debe reducir a escrito para que tenga vigencia, para que pueda adelantarse la reducción
debe morirse dentro de los 30 días siguientes para que se pueda hacer la reducción,
entonces se dirá que si no se muere en ese periodo no estaba en inminente peligro,
después de muerto se tienen 30 días hábiles para que se pueda hacer la reducción a
escrito.
El juez cita a los testigos, hace una recuperación de lo que dicen los testigos y si
encuentra convencido de lo que dicen entonces se deberá hacer la reducción a escrito.
Si el juez declara que no puede reducirse a escrito aquí no se puede formular otro proceso
verbal.
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El embargo y secuestro de bienes: esta se puede decretar antes del proceso o incluso
dentro del proceso cuando haya discrepancia entre los herederos en el manejo de los
bienes, no solo como cautelar al proceso de sucesión, sino que se puede practicar dentro
del proceso cuando ha discrepancia en el manejo de un bien.
Se debe distinguir, cuando se trata de bienes sujeto a registro los bienes de propiedad del
causante, porque si el bien es de propiedad de la sociedad conyugal, pero está en cabeza
del cónyuge sobreviviente solo se puede le embargo, porque no se le puede quitar el
disfrute del bien al cónyuge sobreviviente.
Declaratoria de herencia yacente: la herencia yacente es un patrimonio autónomo, consiste
en que cuando una persona ha muerto a partir de que muere aparece un fenómeno jurídico
de que se abre la sucesión, allí laos herederos con la sola muerte se da la civilísima
posesión, si dentro de los 15 días siguientes de que se muere la persona no aparece nadie
que administre los bienes, el juez de familia debe declarar después de que nadie ha venido
a reclamar la herencia el juez lo que hace es que dice que es una herencia yacente y eso
convierte los bienes en un patrimonio autónomo y se nombra un administrador, si pasan 2
años sin que se presente nadie el juez de oficio o apetición del administrador debe ordenar
el remate de los bienes avisándole previamente al directos del ICBF. Los dos años se
cuentan desde la muerte del causante
05/05/20
La declaratoria de herencia vacante
Es una situación prevista en el art 485 y consiste que después de transcurrido 10 años de la
muerte del causante y no se aparece nadie a reclamar la herencia. el juez de oficio debe
declarar la herencia vacante y llamar a el ICBF para que se le entreguen a ellos, pero el
ICBF puede presentarse inicialmente sin esperar los 10 años, no es heredero pro se puede
presentar como tal y no esperar los 10 años de la vacancia de la herencia, si se declara la
vacancia de la herencia y se presenta un heredero esa herencia deja de ser vacante,
entonces esa diligencia se convierte en proceso de sucesión.
La norma no deja claro que se debe hacer cuando se presente un heredero que diga que el
debe recibir eso, entonces eso se debe ver en ese caso.
Puede ser declarada vacante sin que se haya declarado yacente o puede ser que a los 10
años se declaren las dos, pero no es requisito de procedibilidad de que se haya declarado la
herencia yacente.
PROCESO DE SUCECIÓN JUDICIAL
Inicia con una demanda, es importante tener en cuenta pregunta que donde se formula la demanda,
la regla es que se formula frente al ultimo domicilio del causante, si tuvo varios puede ser en el
principal o frente a todos,
Si se trata de una persona con fuero, digamos se deja de legatario a un embajador, el dr dice que se
altera la competencia, se altera la jurisdicción, no hay motivo para creer que hay una excepción.
LEGITIMACIÓN
ACTIVA: el art del cc civil nos da un listado taxativo
- Herederos presuntos
- Los legatarios
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- El cónyuge o pareja
- El curador de la herencia yacente, o administrador que es como se llama, para eso se
declara la yacencia para que este maneje los bienes y la mejor manera de manejar es
formular la demanda de sucesión
- El albacea con o sin tenencia de bienes
- Los socios del causante
- El fideicomisario
- Los acreedores del causante, la norma dice que los hipotecarios, pero en realidad el Dr
cree que cualquier acreedor bien sea quirografario o prendario.
Requisitos:
Identificar al demandante y acreditar el interés en el que concurre.
Identificar al causante y acreditar que se murió, además señalar su ultimo domicilio que es
el criterio para establecer la competencia del juez.
Identificar los bienes relictos, los bienes que haya dejado el deudor, esto no significa que si
de pronto se dejó de incluir un bien relicto no lo pueda incluir en la diligencia de avalúos
igualmente también se puede sacar aquellos que no pertenezcan a ahí, es una relación
provisional.
Mención de los pasivos, el primer pasivo que afecta la herencia es el impuesto de la DIAN.
Acepta pura y simple la herencia o con beneficio de inventario, hay 2 maneras de que un
heredero acepte la herencia:
- Pura y simple: el heredero se obliga no solo a recibir os bienes del causante y a atender el
pasivo del causante incluso con su propio patrimonio.
- Beneficio de inventario: es aceptarlo con reserva, el heredero acepta la herencia en el
entendido de que los pasivos que tenga el causante van a ser atendidos con el activo que
haya dejado el causante, no se compromete el patrimonio del heredero.
La norma tiene varios instantes que surgen contradictorios, peor lo ciertos es que la
autorización de aceptar pura y simple se debe decir de forma expresa, mientras que el recibir
con beneficio de inventario puede decirse o sino, se entiende así.
ANEXOS
- Partida de defunción
- La prueba que se acredite su calidad para demandar
- La reducción a escrito o la apertura de este, así si eso paso.
- La constancia de que se paso a la DIAN el balance de los bienes relictos.
Después de la presentación de la demanda si esta es admitida, no hay auto admisorio de la
demanda, la primera providencia cuando la demanda está bien hecha, se declara abierto el proceso
de sucesión, ordena notificar a los herederos conocidos y al cónyuge o compañero permanente, para
que ellos si quieren concurran al proceso para hacerse reconocer como herederos, allí mismo
ordena que se emplacen a todas las personas que se crea con derecho a intervenir en el proceso, si
no se han señalado herederos conocidos y la presento un legatario o quien no tiene condición de
heredero, ahí miso en ese auto se ordena informarle al ICBF para que comparezca a ejercer sus
derechos en la condición que la ley establece. Lo otro que ordena es oficiarle a la DIAN para que
este enterada que se inicio el proceso.
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El reconocimiento de los interesados esta previsto en el art 491, los interesados son todas las
personas llamadas a intervenir, desde el momento en le que se presenta la demanda y hasta que se
dicte la sentencia que aprueba el trabajo de partición. Cualquier persona que considere que tiene la
calidad de interesado y participar en la herencia pude presentarse, puede ocurrir que se den
discrepancias entre las personas que se presentaron, debe formularse el tramite de un incidente
para ver quien se excluye. Los herederos conocidos son los que se nombraron en la demanda,
pueden venir o no en el proceso, pueden intervenir hasta que se de la partición.
Se orden un emplazamiento, se fija en la prensa, la secretaria para que concurran los interesaos,
después de surgido esto, viene la
DILIGENCIA DE INVENTARIOS Y AVALUOS
Tiene por objeto que las partes interesadas le presente a el juez los bienes que existen y su valor,
pueden ir cualquiera de los interesados que quieran, pero también este avalúo tiene la enunciación
de los pasivos y su valor. De acuerdo con el estatuto tributario cuando se trata de un contribuyente
que va a estar sometido al pago de la ganancia ese impuesto se liquida en dinero efectivo para quien
deba pagar esa ganancia ocasional.
Puede ocurrir que se presente uno solo por todos y se aprueba, pero puede ser que si presenten
unos y otros si y cuando se corre traslado se opone los otros.
Siempre debe haber un valor para los bienes de la herencia.
ADJUDICACIÓN O PARTICIÓN DE LA HERENCIA
Adjudicación; tenemos un solo heredero, es único y no hay que partir nada
Partición: si hay mas de un heredero, aquí ya se identifico os bienes, se decreta la partición, este es
el acto jurídico con base en el cual se va a dividir el patrimonio del causante. Puede ocurrir que si se
designó a alguien como partidor en el testamento se debe respetar esa memoria y ordenar la
partición y nombrar partidor a esta persona que fue nombrada, pero también los herederos en caos
de no haber nombrado ellos nombraran un partidor, los herederos, si no se llega acuerdo el juez
nombra un partidor de la lista de auxiliares de la justicia es un abogado, porque debe saber las
normas y reglas para adjudicar los bienes.
Hecho el trabajo de partición se corre traslado del trabajo de partición y corrido el traslado puede
ocurrir que haya objeciones o no, si no las hay se aprueba, si las hay se da tramite a estas, el juez
decide si las aprueba o no, sino dicta sentencia, si sí debe decirle al partidor como hacerlo, es volver
a decirle al partidor que la haga con ciertas indicaciones y ya.
El juez después de esto ya sólo termina el proceso diciendo que aprueba la partición. Si el bien esta
en manos de un tercero bien sea secuestre o algo así, se le puede pedir al juez que ordene que
devuelva, si no lo hace se puede decretar la diligencia de entrega.
Si aparecen nuevos bienes que no fueron tenidos en cuenta se da lugar a lo que se llama la partición
adicional, esta previsto en el art 518, es a petición de parte de cualquiera de los herederos y acuden
donde le mismo juez y se le muestra los bienes que quedaron por fuera, es un proceso de sucesión
pequeño para el bien que se quedó por fuera, también puede pasar que el bien fue incluido, pero se
quedó fuera del ejercicio, esto no es para el heredero que se quedo por fuera, este heredero tiene la
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acción de petición de herencia que puede pedirla dentro de los 10 años siguientes de la partición,
esto es solo en el caso de los bienes que quedaron por fuera.
11/05/20
No se puede dictar sentencia de partición sin que se haya cumplido la citación a la DIAN, porque es
el principal acreedor. El art 88ª del estatuto tributario, este dice que es obligación del juez citar a la
dependencia de la DIAN a un proceso sucesoral, cuando el proceso valga mas d 700 unidades de
valor tributario.
Aquí no hay auto admisorio, sino que se cita a la DIAN, puede hacerlo desde el primer, momento
hasta que se hace la partición. Si no se cita es causal de nulidad.
ENTREGA DE LOS BIENES
Esa entrega de los bienes se hará a cada uno de los adjudicatarios reconocidos y a quien se le haya
adjudicado bienes, puede ser que los bienes no estén en poder de los adjudicatarios, sino en manos
de otros adjudicatarios o del secuestre, cuando hubo conflicto.
Esta entrega no implica desconocer los derechos de los poseedores o tenedores, si se entrega un
bien que fue arrendado por el causante a pedro Pérez, cuando estén en la entrega y se demuestre el
contrato se le debe reconocer la circunstancia, entonces se hace una entrega, pero no material
entonces ya se entenderá con él.
Si es un poseedor se debe oponer de la misma forma como lo hará a la del secuestro.
SENTENCIA QUE APRUEBA LA PARTICIÓN O ADJUDICACIÓN
Es importante estudiar 2 figuras:
1. Suspensión de la partición: circunstancias que le permite al juez y a las partes no realizar la
partición hasta que se resuelvan ciertos asuntos. La suspensión se da:
- 1387 y 1388, si existen controversias sobre derechos sucesorales, que afectan a los
herederos, que se excluye a alguien como heredero, un indigno, un incapaz, así, se debe
suspender le proceso de partición, mientras que en la justicia ordinaria se resuelve el
asunto.
- Cuando haya controversia que afectan los bienes, pero debe ser una masa considerable
de los bienes, que la petición de suspensión de la partición, la presenten asignatarios que
representen más del 50% de la totalidad d ellos asignatarios. Ejemplo, si hay una
declaración de pertenencia y hay una parte considerable de los bienes, eso debe ser la
menos el 50% según el druy la partición debe venir por lo menos del 50% de los
asignatarios.
2. Exclusión de los bienes de la partición: No se trata de que se suspenda la partición, sino que
se excluya de ella algunos bienes. Cuando hay procesos que afecten la propiedad d ellos
bienes que están siendo materia de adjudicación en le proceso de sucesión, en ese evento
cualquiera de los herederos, puede decirle al juez que existe un proceso que afecta la
propiedad d ellos bienes sobre los cuales recae la sucesión, en este casos e excluye el bien
para la partición, si el día de mañana se decide el proceso donde se pierde el bien no pasa
nada, pero si se gana y el bien es la de la sucesión, en ese evento hay que hacer una
partición adicional.
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NORMAS ESPECIALES DE LA SUCESIÓN ART 492
Requerimiento para aceptar la herencia: el cc establece un principio en que no es obligatorio
la comparecencia de los herederos al proceso, de los asignatarios forzosos, no obstante, si
existe este procedimiento, este es un tramite que se hace con la intervención del juez,
cuando ya se inicio el proceso o para iniciarlo, se le requiere y el dice se acepta con
beneficio de inventario o pura y simplemente.
Cuando se cita un asignatario mediante curador, para que se pueda aceptar, es necesario
que se de licencia judicial para ello.
Esta diligencia se puede hacer extra procesal o dentro del proceso.
Acción oblicua, art 493, permite la aceptación de la herencia por los acreedores de un
asignatario, puede ocurrir que un asignatario no lo quiere recibir, entonces uno de sus
acreedores puede venir a recibirla, ese acreedor debe aceptar la herencia si el asignatario
ha repudiado la herencia y la va aceptar hasta la concurrencia de su crédito, es decir pedro
muere deja como herederos a juan, Alberto y diego y juan le debe al bvva 100 millones, y en
la sucesión se le dejo 150 millones a juan, pero juan pasa un memorial diciendo que
rechaza la herencia, como la repudio puede venir el BBVA diciendo que es su acreedor,
puede venir a reclamar la herencia hasta el limite del valor de lo que se le debe.
El art 1312, a veces un acreedor de un asignatario se presenta y no lo permiten, porque el
art dice que son los acreedores del causante, no del asignatario, pero este art si lo permite,
el art esta adicionado con ese 493
Venta de los bienes de la herencia en publica subasta, puede darse para los gastos del
proceso, impuestos, deudas hereditarias, legados exigibles, esto se da cuando no hay
liquidez, se puede solicitar por los herederos para que se cubran estos rubros. Los
Licitación privada entre los asignatarios art 508, esto puede darse también para cubrir los
rubros tya vistos, lo que cambia es que la licitación se da entre los asignatarios, allí se oyen
sus ofertas y se resuelve, la base de las ofertas es la totalidad del avalúo, por ello se debe
dar cuando se aprueban los inventarios y avalúos.
Posesión efectiva de la herencia, art 757, es un decreto que s ele pide la juez que adopte
sobre los bienes inmuebles, para que se registren los herederos con posesión efectiva en
los registros de los inmuebles.
Sucesión procesal art 519.
Cuando una persona ha sido designada como asignataria en una sucesión, y esa persona es
reconocida y muere sin haberse terminado el proceso, sus herederos pueden venir a hacerse parte
en la sucesión, los bienes no se les adjudica a ellos sino al causante, porque cada persona tiene que
tener todo su proceso de sucesión, es decir pueden intervenir, peor no se les asigna a ellos sino que
deben llevar su propio proceso de sucesión.
Acumulación de procesos de sucesión
Es una figura que se da cuando quiera que se ha abierto mas de un proceso de sucesión a una
persona, cosa que ocurre frecuentemente cuando se adelanta la sucesión de una persona con
sociedad conyugal y así. Cuando se han iniciado las sucesiones por separado, siempre que en
alguno de ellos bienes no se allá aprobado la partición de bienes, entonces en el proceso más
antiguo se solicita que se libre oficio para que se acumule, el proceso se convierte en un solo
proceso.
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Si en un proceso ya se dictó sentencia aprobatoria de la partición, en el segundo proceso que no se
presentaron no pueden en otro proceso no podrían llegar a pedir que se haga la partición, sino que
deberán ejercer la acción de petición de herencia y si se quedaron bienes por fuera se deberá dar la
sucesión adicional.
Conflictos especiales de competencia.
Si existe un proceso de sucesión que se este adelantando frente al juez que no es, en ese evento
cualquiera de los interesados puede pedirle al juez que no es competente y que remita el asunto al
juez que corresponda, es un conflicto especial de competencia, que requiere petición departe para
que se remita el proceso a la autoridad que corresponde.
Si es un juez por ejemplo que se da cuenta de que ante su despacho se esta adelantando un
proceso e sucesión y además ante notario, ese mismo proceso, se le debe enviar un oficio al notario,
para que ese suspensa el trámite, porque debe ventilarse frente al juez, pero se le pide al notario que
se remita todo y los que fueron reconocidos en el trámite notarial, serán reconocidos en el proceso,
tendrá validez.
Si la partición adicional se debe adelantar frente al mismo juez, pero si los bienes que se van a partir
adicionalmente, el juez a penas reciba la petición debe enviarla al juez de familia para que el
adelante esa petición adicional.
El art 27 del CGP que es el que establece el principio de la perpetuacio juridiccio, y comparado con
el art 21del CPC, porque hay un matiz de redacción que no cambia la respuesta, el CPC si tenía que
en los procesos se pueden variar la competencia cuando se da el avalúo de los bienes, pero eso no
significa que ya no este incluido.
SUCESIÓN ANTE NOTARIO
Es un trámite más sencillo, cuando se autorizó en principio se pedía que todos fueran mayores de
edad, eso fue derogado y se puede acudir cuando haya solo un mayor siempre que concurran los
representantes de los menores. Todos los interesados deben estar de acuerdo, si entre ellos hay
menores no importa, se puede adelantar, lo importante es que en todos los peticionarios haya un
menor de edad.
Se debe hacer onde el notario que este en el último domicilio del causante.
1. Se presenta una petición ante el notario, el no es juez el realiza un tramite por ministerio de la
ley. Los interesados deben estar representados por quienes tienen derecho de postulación,
deben actuar todos por un abogado.
2. Se presenta la solicitud de sucesión notarial, debe presentarse los nombres, si es intestada o
testada, si ya adelantaron las diligencias previas como la apertura del testamento o así.
Acompañar la prueba de defunción del causante, pruebas de parentesco.
Debe hacerlo quien este legitimado.
3. Debe aportarse un inventario y avalúo de bienes, con los bienes relictos y las acreencias, con
sus valores.
4. Proyecto de la partición.
En un acta se declara abierto el proceso de sucesión. Debe darse una notificación a la Dian. Existe
algo que se llama el registro nacional de procesos de sucesión, esto fue creado con el CGP, hay
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varios registros para evitar estar consultando de juzgado en juzgado, todo tramite bien sea ante juez
o notario debe esta registrado.
El notario abre el proceso de sucesión en un acto, ordena que se el notifique a la DIAN y se registre
en el registre en el registro nacional de sucesión. Reconoce a los peticionarios y además ordena que
se haga una publicación de un edicto emplazatorio por el termino de 10 días.
El notario espera a toda esta información de la DIAN y se da el emplazo, queda en posición de
suscribir la escritura pública, esta no puede suscribirse en más de 2 meses, para no quedar de forma
indefinida las sucesiones ante notarios. Si pasan 2 meses después de que ya todo estaba listos para
efectos de se autoricen la escritura y no se comparece los interesados a suscribir en 2 meses, debe
dar por finalizada la actuación, esta escritura aprueba el proyecto de partición, el notario de oficio
declara finalizada la correcta partición.
Puede suceder que se hayan adelantado frente a diversos notarios procesos de sucesión de la
misma persona, en el caso de que se de esto lo que se va a hacer apenas se de cuenta de que se
lleva el proceso en varios lugares seles debe decir que se pongan de acuerdo y se lleve frente a un
solo notario. Ante notario también se puede hacer una partición adicional.
Desde que no se haya hecho la partición se puede requerir por el juez en caso de que se formule el
proceso también ante juez.
Se puede dar una acción de reforma y de distribución de los bienes, cuando hay un testamento
cerrado y no se conocía, aun cuando se haya adelantado la partición bien sea ante juez o notario la
partición.
12/05/20
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
En principio buscamos la disolución, se busca que se proceda a disolver la correspondiente persona
jurídica, por ello se llana así el proceso, previo a liquidación debe adoptarse la disolución, la
disolución es la declaración que se pide para que la persona jurídica siga teniendo vigencia porque
incurrió en uno de los supuestos de disolución. Entonces el primer tramite es verbal, que tiene pro
objeto definir si se va a disolver o no la respectiva sociedad, cuando se dio este tramite va el
subsiguiente para poder liquidar la respectiva sociedad.
Es un trámite que parte del supuesto de que cuando el juez decreta la disolución le paso siguiente es
la liquidación, el primer paso es que cuando e disuelve la sociedad, se debe inscribir en el registro
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mercantil para poder llamar a los interesados, entonces se llama el liquidatario, esto está en los
estatutos, peor puede ser que este otra cosa, sin embargo si no se dice nada debe ser el
representante legal.
El liquidador lo que hace es conformar la masa de bienes de la sociedad y los pasivos, lo que hace
es liquidar el patrimonio, la sociedad dejo de existir cuando se decretó la disolución, la disolución es
el finiquito de las cuentas de la sociedad. Se hace un inventario de todos lo bienes de la sociedad,
luego se pone en conocimiento de los socios para que manifieste si tiene reparos, sino se pasa a la
partición.
Este proceso esta catalogado como en los procesos liquidatarios, pues es igual a los demás después
de conformada la masa de bienes, este proceso culmina con una sentencia, la sentencia aprueba la
partición.
Cuando se trata de bancos y aseguradoras esto no va donde le juez, sino que ante una autoridad
administrativa.
NULIDAD Y LIQUIDACION
Aquí primero se decreta la nulidad de la persona jurídica, si existe una causal que invalide el acto de
constitución, este tramite de la nulidad si se lleva siempre ante la justicia ordinaria, sea un banco o
una compañía de seguros, siempre requiere tramite de naturaleza jurisdiccional. Entonces primero
determinados si es nula o no, de allí depende si liquidamos o no.
La liquidación de un banco o una aseguradora, es decir el trámite de nulidad se da frente al juez,
después se remite la actuación ante la autoridad administrativa para que adelante la liquidación, las
demás personas jurídicas si siguen con el juez.
Estos procesos esta precedidos de tramites declarativos, el de nulidad y disolución, lo que pasa es
que decretada estas el tramite subsiguiente es el proceso liquidatario.
LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES
Cuando la sociedad esta disuelta, la sociedad no existe se acude directamente al proceso de
liquidación, no requerimos un proceso previos.
Se acredita la disolución, se nombra le liquidador y sigue el trámite de procesos de liquidación.
Estos procesos no son frecuentes.
En el caso de cooperativas hay un trámite especial, así en otros como bancos y compañías de
seguros, pero por regla general cuando no se trata de estas se adelanta donde el mismo juez o se
acude frente a el para adelantar el proceso de liquidación.
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1. No hay contención, al principio, no puede pensarse que se inicia por una querella contra otra
porque seria contencioso, pero este requisito no es perpetuo, en la medida que puede surgir
controversia en el proceso, si surge controversia en el curso, hay contención. Solamente es
exigible al inicio, pero no se opone a que e n el curso del proceso se presente controversia.
2. NO hay demandante o demandado, sino peticionario, quien acude no formula una demanda
contra nadie, no se plantea una querella, la doctrina no llama al que acude a la jurisdicción
voluntaria demandante, se dice accionante, pero no contra nadie sino ara obtener un requisito,
es mejor llamarlo interesado o peticionario.
3. Las sentencias solo hacen transito a cosa juzgada formal, no material, pueden ser
modificadas. Tampoco es absoluto, hay unas sentencias que si hacen transito a cosa juzgada
material, como la sentencia que se dicta en la aprobación de una adopción, también la
sentencia que aprueba una licencia para realizar un acto, por ejemplo la autorización para
comprar un inmueble por parte de un incapaz, esa autorización si hace transito a cosa
juzgada formal material, porque o sino nadie compraría el bien porque queda sujeto a la
incertidumbre de que la licencia no hizo transito a cosa juzgada material.
El hecho de que un proceso de jurisdicción voluntaria, tenga contención en medio de una contención
no lo convierte.
Cuando se trata del divorcio, separación de bienes o cuerpos, de común acuerdo se tramita por
medio del trámite de jurisdicción voluntaria.
Asuntos:
1. Licencias que soliciten los padres o curadores para gravar los bienes de sus hijos.
2. Licencia para la emancipación voluntaria, cuando una persona no ha llegado a la mayoría de
edad pero puede llevar sus actos independientes.
3. Designación de guardadores, legitima activa o testamentarios.
4. Declaración de ausencia: se ignora el paradero de alguien
5. La declaración de presunción de muerte por desaparecimiento.
6. Autorización para las donaciones
7. Lo relativo al levantamiento del patrimonio de familia
8. Divorcio, separación de bienes y cuerpos por mutuo acuerdo
9. Corrección, adición, modificación de un partida civil.
Ya no está la interdicción, porque habían dos procesos de interdicción de incapacidad absoluta o
relativa, la relativa tenia tramite de proceso verbal y la absoluta tramite de proceso de jurisdicción
voluntaria. Ya no existe este trámite, sino que hay un periodo para revisar estas sentencias donde se
ha declarado la discapacidad mental relativa o absoluta.
Cualquier otro proceso sin contención donde necesito un requisito, donde no haya proceso, ire a la
jurisdicción voluntaria, por ejemplo requiero una autorización judicial para salir a la calle, para poder
acceder al centro de la ciudad requiero una licencia judicial, no hay un trámite especial, se acude
frente a la jurisdicción voluntaria, la lista no es taxativa, sino que se pueden agregar todos los demás
asuntos de jurisdicción voluntaria o catalogados,
COMPETENCIA
99
El Juez de familia es la regla general porque estos procesos casi siempre son cosas de la materia de
familia, excepcionalmente el jcc cuando se trata de un tema relacionado con el art 653 del cco donde
se dispone que a quien acredite que se le ha transferido un titulo a la orden por medio destino del
endoso, puede exigirle al juez en este proceso que haga constar la transferencia de este título en el
respecto título, esa constancia que hace le juez valdrá como endoso.
REGLAS
Todos los requisitos de una demanda, excluyendo aquellos requisitos que hacen relación al
cumplimiento de la exigencia de identificar el ddo y esto.
Pruebas que se pretenden hacer valer, por ejemplo, verificar el parentesco, o la partida de
defunción para la asignación el guardador testamentario.
El juez admite la demanda y ordena citar, notificar, a las personas involucradas en el
proceso y al ministerio publico, las personas que tienen vocación de intervenir como los
parientes.
AUDIENCIA
El juez convoca a la audiencia, no hay nada de traslado, ni auto admisorio, sino que se convoca a la
audiencia, toma la decisión, no hay alegatos de conclusión, sino que se puede dar su opinión. Es
muy sencillo.
Estas son las reglas generales, pero hay ciertos procesos donde además hay unas disposiciones
especiales.
18/05/20
SENTENCIA
En principio la sentencia no tiene fuerza de cosa juzgada.
100
Pero cuando hay menores hay que presentar una demanda ante el juez, como esta, en ese
evento los dtes deben acreditarle al juez un motivo plausible de porque hay que levantar el
embargo, por ejemplo: van y dije que lo requieren vender para comprar otro, para atender una
emergencia de salud, porque requieren pagar la matricula de la universidad, se presenta la
demanda por cualquiera de los interesados, se cita a los parientes y el min público, vencido esa
situación el juez convoca a esa audiencia y decide, si por ejemplo, se compra uno nuevo no se
traslada el gravamen. .
El gravamen de patrimonio de familia puede ser por la misma escritura o puedo ser mediante
juez y se llama a los acreedores o se burlaría a los acreedores, debe adelantarse un proceso
de estos para que los A se opongan.
Bienes de un incapaz: este termino ya no existe, antes en el CPC, estas ventas debían
hacerse mediante subasta pública, ahora el código dijo que no hay necesidad de la subasta
pública, peor que el juez velara que pro la venta que se haga sea más favorable para
proteger el patrimonio de un incapaz, se busca que se garanticen los intereses del incapaz.
Aquí se busca es que el juez me de una licencia para realizar un acto, si por ejemplo se ha
demandado para que se autorice al tutor de un menor de edad para que venda un inmueble, el juez
en la sentencia dirá si es favorable o no, si es favorable el juez en esa sentencia considera la licencia
que no puede ser superior a 6 meses, estas licencias deben ser limitadas en el tiempo, debe ejercer
esas actividades dentro de ese preciso termino especifico, si se vence y nos e hace uso de la
facultad hay que volver a demandar
Dentro de un proceso de expropiación, si hay un tutor este podría pedirle al juez la licencia para
negociar con la entidad pública que lo va a expropiar.
GUARDA TESTAMENTARIA
Una persona en un testamento instituye a alguien como un guardador de un menor de edad, debe
estar dispuesto a que todos los actos que vaya a realizar.
Se trata de acudir a donde el juez para que se reconozca que esta persona fue destinada como
guarda testamentaria y se autorice a ejercerla.
101
Puede presentar la demanda:
- El guardador
- El menor adulto
Cuando la formula el GUARDADOR, esa demanda debe acompañar:
- el testamento donde coste esto,
- debe probarse la defunción del causante,
- tiene que acompañar la prueba de la incapacidad del pupilo, esto se acredita mostrando
que su edad es menor de 18 y que este no se encuentra sujeto a patria potestad, esto se
prueba con el acta de defunción de las personas si la sentencias donde se le daba la patria
potestad de otra y ya no la tiene.
Entonces, el juez aquí admite y ordena notificar a los parientes cercanos del menor, también al
ministerio, convoca a audiencia y se dicta sentencia. Si la sentencia es favorable dirá que se
reconoce a fulano de tal como guardador de x y que s ele de posesión, al posesión es un tramite que
está establecido para que el guardador cumpla el cargo, el maneja los bienes del menor, el debe
conformar un inventario de los bienes que va a manejar, en la ley 1306 de 2009, hay una cantidad de
normas de como se debe posesionar a un guardador, art 108, debe el guardador estar en el
inventario, debe prestarse una caución de que se va a utilizar correctamente los bienes, del buen
manejo. Hecho el inventario y presentado la caución se posesiona la persona.
Cuando la formula el MENOR ADULTO, el presenta la demanda, acompañado de los mismos
anexos, aquí se requiere al guardador para que diga si acepta el cargo, el menor adulto sabe a quien
destino el causante y el guardador no ha adelantado ese proceso y el menor adulto necesita el
guardador, aquí el presenta la demanda y le dice al juez que lo posesione que lo requiera y diga si lo
va a aceptar o no.
Entonces aquí al admitir se cita a los parientes, el ministerio público y al guardador para que acepte
o no su cargo, s ele da un término para que el guardador manifieste si acepto o no el cargo, si ese
guardador acepta el cargo se dicta sentencia inmediatamente para que se pueda discernir el cargo,
es aceptar el inventario de avaluó, dictar la caución y que el juez dicte un auto decidiendo, si el
guardador presenta dentro de ese término una excusa o alega inhabilidad eso se tramita un incidente
con presencia del ministerio publico para que se defina si es razonable o no la excusa porque la
guarda es de forzosa aceptación, si una persona declina el nombramiento de guardador
injustificadamente y resulta que mañana el pupilo es millonaria y muere, el hecho de que una
persona haya declinado el cargo de guardador se vuelve indigno testamentariamente.
Si el guardador se muere en el proceso, se le asigna un guardador de la lista y se configura un
guardador dativo.
102
¿A partir de cuando se entiende que una persona está ausente?
No existe tiempo, pero hay unos criterios, las reglas de la experiencia indica que cundo una persona
está en un círculo social y deja de aparecer es algo del entorno en el que el vive, la persona no da
razón de él, se desapareció, sin que haya una obligación de que haya transcurrido un tiempo, la
ausencia no implica que deba transcurrir un determinado lapso de tiempo, ausente es el que no está,
nos e sabe donde esta, dejo sus negocios abandonados.
Legitimación:
- Parientes
- Cónyuge
- Acreedor
PROCESO
Este proceso tiene tramite notarial y de jurisdicción voluntaria.
La finalidad de este proceso es doble:
- Que se declare ausente
- La protección de los bienes del ausente
Surtido esto se llama a AUDIENCIA, aquí se practica las pruebas si hay para practicar y allí
se dicta sentencia, allí se nombra un administrador legitimo o dativo, el legítimo es según las
relaciones como la pareja o un hijo, el dativo es el que da la juez. A este administrador se le
aplica las mismas reglas que al del guardador testamentario, es decir debe darse caución,
hacer inventario y aceptar.
El art 115 de la ley 1306 de 2009 prevé que se decrete la terminación de la administración de
los bienes cuando aparezca el ausente allí termina la administración o la puede hacer le
ministerio público, aquí se rinde cuentas a la persona que aparezca o a los herederos.
**El administrador provisorio como el legítimo o dativo, puede presentarse a oponerse a un proceso
de declaración vacancia o mostrenco, el juez tiene la obligación de citar al administrador a ese
proceso de declaración de vacancia**
Cunado esto se tramita ante notario, el hace todo esto igual, eleva una escritura pública, pero en
caso de que el administrador no se quieran devolver los bienes se debe dar una diligencia de
entrega, pero esto no lo puede hacer el notario, habría que ir a donde el juez.
Si aparecen nuevos bienes, estos deben incorporarse, no requerimos un incidente, debe informarle a
las personas interesadas.
EXEQUATOR
Es un trámite que busca que una sentencia o laudo arbitral, en proceso contencioso o de jurisdicción
voluntaria tenga efectos en Colombia, se adelanta frente a la CSJ, pues el límite de la jurisdicción
esta limitada territorialmente, eso explica porque los fallos expedidos no tienen efectos aquí en
Colombia, si quiere que tenga debe adelantar el exequatur. Se busca que se declare ejecutable en
Colombia un fallo expedido en el exterior-
REQUISITOS
Están previstos en el art 606 del CGP:
1. El fallo no verse sobre derechos reales de bienes que estaban en Colombia, no se puede
obtener el exequatur de un fallo obtenido en el extranjero de un bien inmueble que está en
Colombia nunca porque no se puede mover de aquí, en el bien mueble si siempre y
cuando el bien si o no, no estoy segura buscar en el libro) estuviere en Colombia.
105
2. No se oponga a leyes de orden público, salvo las procesales. Ejemplo: la norma del
derecho de prórroga del contrato de arrendamiento, esa es una norma de orden público si
en otro país se llega a la conclusión donde no se produce la prorroga respecto de un
contrato celebrado en Colombia, eso iría en contra de las normas de orden público de
Colombia.
3. El fallo se encuentre ejecutoriado de acuerdo a las normas de ese país, y que se lleve una
copia de este no respecto a nuestras normas de ejecutoria, la copia debe venir
debidamente legalizada, si esta en otro idioma debe traducirse oficialmente y aportar la
traducción.
4. El asunto no sea competencia exclusiva de jueces colombianos, no se refiera a asuntos
que sean solo de los jueces colombianos, por ejemplo en el contrato de agencia comercial
los asuntos que nazcan de este contrato solo pueden ser conocidos por los jueces
colombianos, de contratos celebcon el fin de rados en Colombia o se ejecuten aquí, esto
con el fin de proteger a los agentes comerciales, porque las multinacionales que quieren
ganar mercado esas empresas podrían imponerle a los agentes comerciales que se
tuviera que ir al paso del domicilio de la empresa multinacional o extranjeros, lo que tenga
que ver con asuntos de agencia comercial debe ser conocido exclusivamente con los
jueces colombianos
5. No exista en Colombia un proceso en curso obre el mismo tema, ni se haya proferido
sentencia por un juez nacional. Si se trata de un asunto que en el exterior se adelantó un
trámite judicial, especto de un asunto que aquí está siendo juzgado debe prevalecer el
trámite interno
6. Que si se dictó sentencia en el proceso contencioso se haya citado debidamente a la parte
demandada y se le haya permitido el ejercicio del derecho de contradicción.
7. Se haya solicitado el exequatur.
Salvo que haya un convenio o tratado internacional el trámite el exequatur se adelanta frente a la
sala de casación civil de la CSJ, es la única competente hoy.
TRÁMITE
Se presenta una demanda frente a la sala de casación civil, debe acompañar la copia del
fallo debidamente autenticado o traducido, además las pruebas.
Este es un proceso con todo el rigor de la ley. Tiene que ser vinculado el min público, el
procurado delegado.
Se admite o rechaza, si e admite se corre traslado a la otra parte, para que conteste, haga
las manifestaciones que a bien tenga, el traslado debe correrse por el término de 5 días, el
mismo para el procurado delegado, esta notificación es al demandado y al procurador. Pero
también la corte puede, manifestar que rechaza la dda si se advierte que la petición de
exequatur no cumple los requisitos 1 a 4, los otros son superables y se puede volver a
formular la demanda.
Si al momento de admitirse la demanda no se cae en cuenta de estos puntos y admite la
demanda, eso no impide a que posteriormente se deniegue el exequatur si advierte alguno
de estos requisitos.
Se decretan las pruebas para practicarlas en AUDIENCIA, en esta misma audiencia se dan
los alegatos de conclusión y se dita sentencia.
Sentencia
106
1. No concede el exequatur, declarar que por algún motivo no se cumplió
2. Declara que es ejecutable en Colombia la sentencia, cuando la CSJ declara esto y en esta
hay obligaciones a cargo de una de las partes, esto es muy común en compañías de seguros,
peor aquí la CSJ no ejecuta el fallo, sino que adelanta el tramite y si hay disposiciones que
cumplir la ejecución no la adelanta la CSJ, sino que se debe pedir copia autentica de esta
sentencia de esto y acudir a la justicia ordinaria para pedir que se ejecute.
PRÁCTICA DE PRUEBAS EN COLOMBIA CUANDO HAN SIDO DECRETADAS POR JUECES O
ARBITROS EXTRANJEROS
Art 608 y 609 CGP.
Lo decreta el juez extranjero en su país, esto se remite al ministerio de relaciones exteriores de ese
país, se le envía un exhorto rogatorio al min de relaciones exteriores para que le pida la ayuda la
ministerio de relaciones exteriores colombiano, a la cancillería, y el ministerio de aquí dirige esa
petición al JCC para que el a practique de acuerdo con nuestras normas procesales, debe intervenir
el ministerio público, una vez practicada esta prueba se remite de nuevo el asunto al ministerio de
relaciones exteriores de Colombia, este al del país de origen y ese ministerio al juez que lo ordeno, el
juez del exterior.
SEGUNDO SEMESTRE
21/07/20
107
PROCESO ARBITRAL
El proceso arbitral no es reciente en nuestra legislación, este existe desde la ley 105 de 1890, antes
de eso, en la recopilación de las leyes de las nuevas indias ya existía, la figura entonces no es
nueva.
En los códigos de procedimiento civil y comercial de 1970 se dio una reglamentación igual para el
arbitraje. El primero es el código de comercio, en este se incluyó una normatividad sobre arbitraje,
entonces esos códigos se e expedían con base en facultades extraordinarias del gobierno para
legislar, se presentó una dda por el Dr. Leonardo Uprimmy diciendo que esa regulación del c.co era
inexequible diciendo que no se trataba de nada mercantil, sino procesal, entonces el gobierno
expidió el c. procedimiento civil y metió lo mismo que estaba en el c.co. fue un acto de prudencia por
si se caía en el c.co. la corte constitucional lo declaro exequible en el c,co, por ello quedaron iguales
en los dos.
El decreto 2279 del año 89, en este decreto que es el primer estatuto arbitral se deroga las normas
de los códigos anteriores, quedaron estar normas consagradas, luego de esto vino la constitución de
1991 en su art 116 se establecieron las bases para el arbitraje, donde dice que los particulares
pueden ser investidos de la función jurisdiccional para administrar justicia como árbitros. Luego viene
la ley 23 de 1991.
Luego la ley 315 de 1996 que crea la ley de arbitraje internacional. Luego la ley 446 de 1998 donde
se le daba la competencia al gobierno para compendiar las normas de arbitraje, con base en esto
sale el decreto 1818 de 1998, este era el estatuto arbitral. Hubo unas leyes 510 y 546 de 1999 que
se referían la arbitraje como medio se solución de conflictos cuando se refiera la cobro de deudas
ejecutivas, esto se declaro inexequible no por ser procesos ejecutivos, sino porque el arbitraje es
voluntario y allí era constreñido para solucionar la controversias.
Después esta la ley 1285 de 2009 y después la ley 1563 de 2012, que es llamada la ley Hinestrosa
que es el estatuto arbitral y que se quiere reformar. Posteriormente se ha expedido las leyes 1682 d
e 2013 y |742 de 2014, estas ponen la restricción de ser árbitros en mas de 5 tribunales y después
se dijo que en 3 en controversias de infraestructura pública, establece una inhabilidad.
Hay muchas sentencias sobre esto.
CONCEPTO Y DIFERENCIACIÓN CON OTROS MASC
Es diferente arbitraje que arbitramento, la palabra arbitramento no existe, existe es la palabra
arbitraje.
En común el arbitraje, la conciliación, la mediación y la transacción. La solución de conflictos tiene 2
vías, la sentencia que es el ordinario, están los excepcionales que son los métodos alternativos de
solución de conflictos (MASC), estos son autorizados por la ley para darle fin a una controversia por
fuera de un proceso judicial.
CONCEPTO
El arbitraje es un proceso donde dos personas que pueden disponer libremente de su derecho,
someten el problema a particulares facultados por la ley para administrar justicia, entonces renuncian
a la administración de justicia ordinaria y van donde particulares.
108
- Conciliación: es un MASC en virtud del cual las partes que tengan una controversia
pueden acudir ante un tercero llamado conciliador, para que este abogue a que las partes
lleguen a una conciliación de sus diferencias, el conciliador no administra justicia a pesar lo
que dice el 116, el conciliador lo que hace a venir a las partes para que se pongan de
acuerdo y eviten el litigio, además les puede proponer formulas razonables para que las
partes arreglen sus diferencias.
La diferencia con el arbitraje es que este termina con laudo que es judicial, que es
obligatorio, el conciliador da fórmulas que no son obligatorias realmente, le conciliador no
dice el derecho. Cuando las partes llegan a acuerdo se suscribe acta que resta merito
ejecutivo, peor lo que el proponga no es obligatorio para las partes, ellas ven si lo acoge o
no si lo hacen se vuelve obligatorio
- Amigable composición: también es mediación, es un masc en la cuales las partes con
conflicto a un tercero llamado mediador en donde este define una formula contractual que
es definitiva para las partes y tiene los efetos de cosa juzgada.
Ej: Pablo y pedro celebran una CV y pactan que si tiene problemas se someterán a la
amigable composición, luego el comprador dice que el inmueble no tiene las
características prometida, que le deben bajar le precio, el vendedor dice que si es el
prometido y hay 2 posturas, entonces es el AC lo que define es una formula contractual a
la cual las partes se deben someter, entonces la formula definida si es definida a diferencia
del conciliador, entonces se dicta una decisión con base en la cual el dice que es lo que
considera
- Transacción: tiene doble condición, es un contrato y un medio anormal de la terminación
de proceso, así que es un MASC. entonces es sustancial porque es un contrato del c,c, en
virtud del cual las partes con diferencias las arreglan donde las partes resuelven
haciéndose concesiones, donde una parte renuncia a todo es nula, desde le punto de vista
procesal es una terminación anticipada del proceso, el juez puede dictar sentencia
anticipada según el 272 cuando haya transacción.
Entonces son todas lo mismo en relación a su filosofía, son MASC.
NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
Esto hace referencia desde el punto de vista jurídico que es el arbitraje, entonces ha teorías:
1. es un PROCESO, eso es a nivel interno, a nivel internación se tiene que no es una instancia
judicial, porque s arte de otros supuestos, pero esta posición no es la única
2. MANDATO: hay quienes consideran que el arbitraje es un contrato de mandato, pero hay
quienes dicen que los árbitros sean mandatarios, sería un absurdo considerar que un árbitro
sea mandatario entonces si se falla en contra de quien lo eligió seria violar el mandato.
3. MIXTA: La otra tesis es que el arbitraje participa de una naturaleza mixta en cuanto que es un
proceso, pero que esta soportados los principios de la habilitación y voluntariedad, esto es
trascendental.
Habilitación: es la autorización que las partes conceden a los particulares para que le
administren justicia,
Voluntariedad: es que la habilitación que dan las partes nace de la voluntad de las partes,
no es impuesta, sino que se llega con autonomía e independencia.
109
Por esta razón se declaró inexequible las leyes 510 y 546 porque allí se dejaba adelantar los
cobros ejecutivos de la UPAC en tribunales, pero allí era orzado, se imponía al deudor al
arbitraje, entonces se declaró inexequible.
CONTROVERSIAS QUE SE PUEDEN LLEVAR A PROCESO ARBITRALES
Para que una controversia se pueda llevar a arbitraje las partes deben tener el derecho de
disposición sobre los bienes o derechos en controversia, antes la norma decía que solo eran
susceptibles de arbitraje las que sea susceptibles de transacción, la ley 1563 dice que se pueden
llevar a arbitraje las controversias donde los contendientes tengan plena disposición.
Controversias no transigibles o disponibles como el estado civil de las personas no pueden ser
llevadas a arbitraje, por ejemplo, un proceso de impugnación de la paternidad no puede ser llevado
al arbitraje porque son asuntos relacionados con el estado civil de las personas.
PACTO ARBITRAL
Hay un concepto genérico: es un negocio jurídico en virtud del cual personas plenamente capaces
deciden sustraer una controversia del conocimiento de la justicia ordinaria para que sea decidida por
particulares llamados árbitros, eso es un negocio jurídico, este tiene 2 formas de darse:
- Clausula compromisoria: es una estipulación de un contrato, un acuerdo de las partes
antes de la existencia de un conflicto, en el sentido de que si se presenta se va a someter
a árbitros, no se conoce el conflicto, pero lo prevén. En una estipulación del contrato dicen
que si hay alguna diferencia se somete al conocimiento de árbitros.
Puede constar en el texto mismo del contrato, al final, ero hay circunstancias donde no
esta en el texto del contrato, cuando no la tiene le contrato puede celebrarse posterior la
contrato, el requisito es que no haya conflicto, se hace un documento adicional donde se
deja expresa constancia que se refiere al contrato ya celebrado y sus controversias se
llevaran a árbitros.
Por ejemplo, cuando se trata de entidades púbicas, el art 14 de la ley 1682 impuso unas
reglas especiales para la celebración de pactos arbitrales y nombramientos de árbitros,
entonces nos puede nombrar árbitros en la cláusula compromisoria ni en el pliego de
condiciones, allí se puede definir es el perfil de los árbitros o amigables componedores, allí
también se deben limitar los honorarios para evitar los abusos, se hace en la cláusula
compromisoria.
Esta es AUTONOMA E INDEPENDIENTE del contrato que la contiene, si en un contrato
se anula por cualquier circunstancia, esto no comprende la nulidad de la cláusula
compromisoria, porque este es autónoma e independiente del contrato que la contiene,
subsiste independientemente de lo que pase con el contrato
- Compromiso: este se da cuando ya hay conflicto. No se puede haber dictado sentencia de
única o primera instancias, se pueden sustraer de la administración ordinaria, si los
árbitros no deciden el juez recobra la facultad para poder dictar sentencia.
Es un documento que nace cuando ya nace el conflicto, debe tener el nombre de las
partes, la indicación de los problemas y del proceso en curso .
Debe constar un documento escrito, donde conste el nombre de las partes, las diferencias
o conflictos que serán sometidos a arbitraje, si el conflicto ya esta frente a un juez debe
decirse en que despacho.
110
27/07/20
INDEPENDENCIA DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA
Si el contrato se declara nulo, la cláusula compromisoria es independiente, en la ley 1563 se
introdujo una figura que es la CLAUSULA COMPROMISORIA IMPLICITA, esta se da cuando quiera
que una parte formula una demanda o la contesta en sede de justicia ordinaria y se alega que existe
celebrado un pacto arbitral , en ese evento la parte dda o el dte alega la existencia del pacto arbitral,
si la contraparte nos e alza contra la afirmación se va a entender que hay clausula compromisoria, en
ese caso de remitirse a la autoridad arbitral.
La diferencia entre la clausula compromisoria tradicional y en la implícita es que la primera surge de
un contrato o acuerdo posterior, pero en la segunda no está contenido en ella, pero se alega y la
contraparte guarda silencio o la acepta.
VOLUNTARIEDAD
El inciso 2do del art 5 de la ley 1563, estableció una regla, que prevé que si hay un contrato en el
cual hay clausula arbitral y este es cedido, al cederse el contrato la persona que toma el contrato
debe sujetarse a esa cláusula compromisoria, así el no haya firmado el contrato, si se hace la cesión
de la cláusula compromisoria.
Esta norma según el Dr. esto viola la voluntariedad, la persona que toma el contrato llega obligado al
arbitraje, porque quedo vinculado por un pacto arbitral que el no celebro.
El art 35 de la ley dice que cuando una persona avala el cumplimiento de un contrato que tiene
clausula compromisoria, esa avalicia queda vinculado con la cláusula compromisoria,, ej: si pedro y
Diego tiene un contrato y este garantiza este contrato, quien lo garantiza avala esa cláusula
compromisoria, es decir esta vinculado por prestar el aval al contrato.
Cuando alguien avala alguna prestación de un contrato sujeto a cláusula compromisoria, el avalista
se entiende suscrito a ese pacto arbitral.
La diferencia entre la cláusula compromisoria es un negocio jurídico en el cual las partes se
comprometen a celebrar un compromiso, así las diferencias porque en el compromiso ya hay
conflicto, el compromiso es un acuerdo para someterse a la jurisdicción arbitral.
CLASES DE ARBITRAJE
1. SEGÚN LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE:
Privado o particular: las dos partes sin privadas. Los particulares pueden darse sus propias
reglas de procedimiento o buscar la manera de que el proceso se someta a las reglas de
arbitraje definidas por el contrato, eso es permitido porque es un proceso arbitral particular.
Publico o estatal: una de las partes o las dos son una entidad estatal, si es estatal o publico
no se pueden someter a reglas distintas a las de la ley, no se pueden modificar, la única
manera de resolver las controversias es en derecho.
111
ajustado a as normas jurídicas, para ello es necesario ser abogado, tener los mismos
requisitos para ser magistrado del tribunal superior judicial, es decir deben ser idóneas.
Los arbitrajes públicos solo pueden proferirse en derecho.
Hay 2 maneras de saber si un arbitraje está sujeto a proferir su laudo en derecho:
- El pacto arbitral lo dice
- Si no se dice absolutamente nada hay que concluir que cuando las partes guardan silencio
debe entenderse que el pacto arbitral está sujeto a un fallo en derecho.
Si el laudo se debía fallar en derecho y no se hace así esto será una causal de anulación.
En conciencia o equidad: es un arbitraje en el cual los árbitros toman una decisión no con
base en normas jurídicas, sino que en su consciencia determina cual es la decisión
equitativa, es frecuente que cuando se habla de este se hace referencia una corte
constitucional donde se trató decir que consciencia y equidad son dos cosas distintas,
según el Dr. Esto no es así, para él las dos cosas apuntan a lo mismo. Aun así, la decisión
debe ser tomada con lo que se encuentre probado, pero de acuerdo con lo que le pida su
personal convicción.
Las partes expresamente deben pactarlo y son solo para privados, las entidades publicas no
pueden someterse a esto.
Si alguien dice que se profiera un fallo en equidad o derecho, lo que debe prevalecer es el
fallo en derecho, esto porque da más seguridad a las partes.
Aquí el árbitro puede no ser abogado, la decisión como es fruto de la consciencia puede ser
cualquier persona capaz, desde que tenga la confianza de las partes que tomara una
decisión en equidad.
Técnico: es aquel donde el laudo se debe adoptar en conocimientos técnicos, los árbitros
deben ser especializados en una materia, como los peritos.
3. EN RAZÓN DEL FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Esta es la única clasificación establecida en la ley 1563. El criterio de clasificación esta dado
en función de como funciona el tribunal
Institucional: el tribunal esta administrado por un centro de arbitraje, eso implica que las
reglas de procedimiento deben ser las previstas en la ley o eventualmente cuando se trate
de arbitrajes donde las partes puedan decidir las reglas de procedimiento, pueden ser las
reglas previstas por el centro de arbitraje.
hay una regla que dice que las entidades públicas solo pueden someterse a arbitrajes
institucionales.
Este se da cuando en el contrato las partes determinan que se hará de esta forma o cuando
se guarda silencio, se deberá someter al manejo
Ad hoc: las partes que acuden a esta figura no acuden a un centro de arbitraje, sino que
deciden que ese arbitraje funcione directamente en las oficinas de sus árbitros.
Es necesario que haya pacto expreso. El arbitraje ad hoc tiene la peculiaridad y es que tiene
unas normas autónomas al inicio, y después el trámite dice que se desarrolla como arbitraje
institucional (no tendría razón de ser que a él no puede llegar entidades estatales).
Antes de la ley 1563 todos los tribunales eran ad hoc, cuando se creación los centros de
arbitraje en 1983 se creó la figura del arbitraje institucional.
112
Mayor: cuando quiera que la controversia que se ventila tiene una cuantía mayor a 400
smlmv
Menor: es menor cuando la controversia representa un valor menor a los 400 smlmv
La diferencia es que cuando hay un asunto de mayor cuantía la regla general es que salvo que las
partes decidan lo contrario el número se arbitraje serán 3, si es de menor será 1 pero si las partes
deciden otra cosa serán 3.
CENTROS DE ARBITRAJE
Son importantes en el arbitraje institucional, son creados en la ley 23 de 1981, el primer centro de
arbitraje en Colombia se creo en la CCo en 1983, hoy en día han proliferado, ya no solo son las cco
las que tienen, sino muchas mas entidades, existen 127 centros arbitrajes, en Bogotá esta el de la
cco, el de la sociedad de técnico, de los ingenieros, de colfenalco.
Un centro de arbitraje no es una persona jurídica, son dependencias de entidades sin animo de lucro
o de entidades públicas que con la previa autorización del ministerio de justicia se erigen como
centros de arbitraje, no tiene intereses comerciales.
¿Cómo se crea un centro de arbitraje requiere una infraestructura donde debe haber espacio para
expedientes, su manejo virtual, que tengan un reglamento, todos deben someter un reglamento al
mini de justicia para que sea aprobado, este reglamento es un código de procedimiento que se
ofrece a sus usuarios cuando pueda que puedan sustituir, debe contener un reglamento para los
proceso y para el centro de arbitraje, aquí se define quien puede sr arbitro, secretario, todo eso.
Cuando se tenga el reglamento y la estructura física se pide la autorización al ministerio de justicia,
hay una división que se llama MASC, ellos deben expedir las licencias a los centros de arbitraje,
estas son temporales, el min justicia ejerce las labores de control y vigilancia de los centros de
arbitraje, ellos investigan cómo funcionan.
Si se presenta una demanda frente a centros de arbitraje distintos, en ese evento esto no lo dirime el
CS de la J, sino que o hace el min justicia, él es el llamado a definir quien tiene la competencia d
adelantar un tramite arbitral.
ÁRBITRO
Es un particular que al ser designado como tal está revestido de la función de administrar justicia
transitoriamente, por lo tanto, el hecho de que ese arbitro este investidos e esa función publica
admite que este sea condenado penal o disciplinariamente por su actuación, también civilmente si
con su conducta genera daños.
Los árbitros están inscritos en la lista de árbitros, en Bogotá por ejemplo esta la lista A que son los
que la cco son las personas idóneas para llevar asuntos de mayor cuantía, la lista B donde hay
árbitros habilitados para llevar asuntos de menor cuantía, entonces según el conflicto se elige un
arbitro de cada una de las litas.
La limitante de los árbitros es que no pueden ser árbitros en mas de 5 controversias donde
intervengan entidades públicas, si es relacionado con infraestructura no pueden estar en no mas de
3 tribunales arbitrales donde se controviertan diferencias r
EL SECRETARIO
113
Deben ser abogados, también ejercen la función pública como secretarios, entonces son particulares
que ejercen función pública, entonces están expuestos desde el punto de vista penal, disciplinario y
pecuniario.
Cuando se trata de arbitrajes institucionales os secretarios son aquellas personas inscrita en la lista
de secretarios, los centros de arbitraje llevan su propia lista de secretarios.
Cuando son entidades públicas que nombran los árbitros de común acuerdo, la presidencia
de la republica debe dar el visto bueno de las personas que se han propuesto como árbitros
para el pleito, según el Dr esto es contrario a la ley, porque se debe tener la aprobación de
la secretaria jurídica de la presidencia, no es que todo arbitro que vaya a intervenir en un
proceso deba ser autorizado por la presidencia, es solo para los que se escogen de común
acuerdo.
114
Una vez se les comunica a los árbitros que han sido escogidos, se les envía una
comunicación a la cual se deben pronunciar dentro de los 5 días siguientes, donde si no
acepta o se queda callado debe buscarse reemplazo.
115
En la ley 1563 hay algo muy útil que es la obligación de que los magistrados que conocen del
recurso de anulación del laudo si existe alguna relación con los árbitros tiene que declararse
impedido.
Las partes no pueden recusar al arbitro si lo eligieron de común acuerdo, a menos de que haya un
hecho sobreviniente, se debe recusar en principio en los 5 días que me informan que es el árbitro, si
es un hecho sobreviniente se debe hacer dentro de los 5 días siguientes que se tiene conocimiento
del hecho.
4. El paso siguiente en este proceso es la AUDIENCIA DE INSTALACIÓN, el director del centro
hace una reunión con los árbitros, ya se aceptó la posesión del cargo como árbitros, en esta
audiencia está el director del centro de arbitraje y su delegado este tiene el expediente,
también los árbitros, las partes pueden concurrir, pero si no están no hay problema,
El presidente del centro entrega el expediente a los árbitros, para que ellos inicien la fase
arbitral.
Se designa entre ellos un presidente este organiza las reuniones y gestiona los dineros, el
presidente no tiene un voto más calificado que el de los colegas, lo que pasa en los tribunales
internacionales, aquí no, sol maneja los recursos, preside las audiencias, pero no gana dinero
de más.
Después de esto se nombra un secretario, este no puede tener relaciones personales ni
profesionales con los árbitros, sino que son personas que están en la lista de secretarios de la
camco, este también debe cumplir con el deber de información.
El tribunal en esta audiencia se pronuncia sobre la demanda, para admitirla, inadmitirla o
rechazarla, si se admite se notifica auto admisorio, si es entidad pública tiene 25 días para
responder, si son particulares son 20 días, además se ordena realizar la notificación personal.
Si la dda se rechaza contra esa providencia hay recurso de reposición.
Aquí se regulará en un auto también le centro donde va a llevarse el proceso, en las cam co
se esta diciendo cuales son las horas de despacho y dicen que son las11:59 de cada dia, no
son las 5 de la tarde como en lo presencial, sino que se puede presentar hasta las 11:59 de la
noche.
Los árbitros tienen el control de este expediente y los respectivos detalles, aunque este en el
centro de arbitraje.
5. NOTIFICACIÓN, se surte la notificación, se surte el traslado por 20 días, puede responderse o
hacer demanda reconvención, no se permite las excepciones previas se deben hacer
mediante reposición si tiene alguna.
Al contestarse se corre traslado de las excepciones.
6. Una vez surtida la litis contestatio se señala fecha y hora para la AUDIENCIA DE
CONCILIACIÓN, aquí deben asistir obligatoriamente las partes, sino lo hacen hay sanciones
pecuniarias y se tiene como un indicio en contra de quien no asistió.
En esta audiencia las partes exhortan a las partes para que lleguen a una conciliación, si ellas
concilian se dicta un auto donde se aprueba esta y no hay proceso, en este momento no se
cobra nada por los árbitros, si no hay conciliación lo que hacen los árbitros es declarar fallida
la audiencia de conciliación, aquí mismo se fijan los honorarios y gastos.
Es muy importante esta audiencia de conciliación porque la reforma de la demanda solos e
puede presentar hasta antes de que se inicie la audiencia de conciliación.
116
Hay un decreto 1829 de 2013 donde se fija un límite a la fijación de honorarios para árbitros,
esto es para evitar los abuses, el limite es que los árbitros no se pueden fijar una suma mayor
a mas de 1000 smlmv, además de este limite legal en los arbitrajes institucionales se deben
acoger a las tarifas previstas en el centro de arbitraje. Entonces son dos limites el del decreto
y las limitantes del centro de arbitraje.
Al secretario se le fija hasta la mitad de lp que se le fija al árbitro.
Los gastos, son los emolumentos de la camco para llevar el proceso, son distintos a los que
se paga al principio, estos ascienden a la mitad de lo que se le haya fijado a un árbitro, en
conclusión, hay que pagar el importe que pagaría a 4 árbitros.
Contra esta decisión cabe el recurso de reposición, cuando no se este de acuerdo con los
honorarios, puede ser para que se baje o para que se incremente, pero esto no pasa
generalmente.
En firme la providencia de los honorarios y gastos la fase siguiente es
7. Consignación del dinero por las partes, se da un plazo para que cada parte consigne el 50%
de los honorarios, son 10 días, puede ocurrir:
- Ninguna de las partes consigna: se desintegra el tribunal y se puede acudir a la justicia
ordenaría, se tendrán 20 días para mantener el término de la interrupción de la
prescripción y la inoperancia de la caducidad.
- Ambas partes consignan: cada una dentro de los 10 días siguientes, la consignación se
hace en una transferencia electrónica o un cheque al presidente del tribunal, el es un
depositario, el abre una cuenta especial porque debe ser abierta en una entidad que éste
sujeta a control y vigilancia de la SIF, hoy en día gracias a la gestión de la Camco, se ha
facilitado la ayuda de fiduciarias que se encargan de facilitar depositar sus dineros en
encargos fiduciarios.
- Una parte consigna y la otra no: en ese evento la parte que consigno oportunamente si
quiere que hay tribunal tiene la posibilidad dentro de los 5 días siguientes de consignar el
50% restante que dejo de consignar su contraparte, si eso pasa entonces va a ocurrir que
una parte pago la totalidad de honorarios y gastos puede pedir que se le expida una
certificación para adelantar un proceso ejecutivo en contra de la parte que no consigno.
Sino quiere un ejecutivo o informa y después cundo se fijen las agencias y eso se le
condena a quien no pago.
8. AUDIENCIA DE TRÁMITE
De estas habrá cuantas sean necesarias para recaudar el material probatorio, peor la primera
es trascendental aquí se ocupan los árbitros de 2 temas:
- Competencia: aquí ellos miran el pacto arbitral, la demanda y su contestación.
Miran los limites que tenga el pacto arbitral, para definir sobre que se declaran
competente, el declararse competentes hace que se de el primer pago de los honorarios
de los árbitros y funcionarios declaró la competencia,
Este auto es susceptible de ser impugnado por el recurso de reposición, en el caso de
causales de anulación es obligatorio como requisito de procedibilidad para hacer valer la
anulación que se haya interpuesto recurso de reposición sobre el auto que asume la
competencia. Esto cundo se quiere hacer valer la causal de inexistencia, invalidez o
inoponibilidad del pacto arbitral, o que los jueces no tienen la competencia o calidades
especiales que se habían establecido en el pacto arbitral.
117
Este auto de asumir competencia debe provenir de todos, le que lo salve deja trunco el
tribunal, si uno salva la competencia el laudo no refiere la opinión de 3 sino de dos, este no
será proferido
- Pruebas que se quieren hacer valer en el proceso: hay una causal de anulación del laudo
que es cuando se dejan de decretar o practicar pruebas que son determinantes para la
decisión, si se quiere eventualmente hacer valer eso posteriormente interponer el recurso
de reposición contra el laudo que se abstiene de decretar pruebas.
Si se decretan todas las pruebas no procede recurso, sino cuando se niega.
Una vez que los árbitros se pronuncian sobre todo esto se empieza a computar el termino
de duración de proceso, es el que este fijado en el pacto arbitral, si o se hizo será de 6
meses, según el decreto 806 será de 8 meses por la pandemia.
Ese término empieza a correr cuando se termina al audiencia inicial y esto es cuando ya
decretaron pruebas, en ese término debe proferirse el laudo y las decisiones sobre la
aclaración, corrección y complementación del laudo, si se acaba el término cuando se
advierta que se cabo la parte debe hacerlo saber par después hacerlo valer como causal
de anulación.
La suspensión del proceso en principio no puede ser mayor a 120 meses, pero con el
decreto 806 el máximo es de 150.
Las partes también pueden prorrogar la duración del proceso.
Al inicio de cada audiencia de tramite informara cuantos días lleva el proceso, es decir
cuanto llevan del término, esto para que las partes estén conscientes, porque si se vence
le término y se quiere hacer valer como causal de anulación debe ponerlo de presente,
sino no se le concederá la anulación.
03/08/20
Cuando se asume la competencia se tiene el derecho a que se pague la mitad de los honorarios y el
secretario, y se paga todos los gastos del centro de arbitraje. El resto del dinero debe quedar en la
cuenta.
EJEMPLO: Pedro y juan se celebran un contrato con cláusula arbitral donde decían que solo se
sometía a arbitraje las controversias relacionadas con la ejecución del contrato, después se
interpone una demanda de arbitraje alegando la nulidad del contrato, en este caso se deben declarar
incompetentes porque no pueden conocer de eso.
La primer audiencia de tramite es trascendental.
DECRETO DE PRUEBAS
El auto que decrete prueba no tiene recurso, la que la niegue tiene reposición y este es requisito
para que se de la causal de anulación consistente en que se dejo de practicar una prueba o no se
decretó.
De allí en adelante todas las audiencias son de trámite, es importante tener en cuenta lo siguiente,
habrán tantas audiencias de tramite cuantas sean necesarias, dependerá de la necesidad de
realizar, la peculiaridad de estas audiencias es que el tramite del proceso arbitral es ORAL, no es
escrito, en la práctica sucede una cosa y es que decretan unos recesos para después dictar
118
providencias que preparan en el receso, eso es lo más contrario a la oralidad, la ley quiere que los
árbitros sean espontáneos. El arbitraje es oral no se puede dar esto.
9. PRUEBAS
La realización de las audiencias se debe realizar con la participación de las partes o sin ellas, no es
necesario estar con ellas. Las pruebas deben practicar las pruebas sin mezquindad, es decir no
tener limitantes para no practicar las pruebas deben ser lo más generosos posibles y no ponerle
problema a la práctica de pruebas, peor aun así se tienen facultades como las del juez ordinario
como prescindir de algunas pruebas sin que ese sea un motivo de no decretarse una prueba que sea
determinante, cuando se prescinde por ejemplo de algunos testimonios cuando ya hay suficientes.
Las audiencias se pueden realizar por cualquier medio que permita la comunicación de quienes
estén en las audiencias, esto estaba antes de la pandemia, se podía realizar por medio de cualquier
plataforma.
En materia de dictamen pericial ante la justicia ordinaria la idea es que cada uno aporte su dictamen,
aquí cuando se decreta un dictamen y se nota un perito, lo primor que se hace es darle un anticipo
de honorarios, en la justicia ordinaria cada parte paga como quiera, si por ejemplo se da un dictamen
de un ingeniero este provisionalmente se le fija unos honorarios. No hay objeción por error grave.
La parte es la que debe presentar el dictamen, si no lo tiene pide un plazo aquí viene una diferencia:
- Si el asunto de presentarse a la jurisdicción ordinaria hubiere sido la contenciosa
administrativa se le dará 30 días
- Si es un asunto meramente civil o comercial el termino será de 10 días, puede prorrogarse
por un termino no mayor a 10 días.
Las cámaras de comercio tienen muchos sistemas agiles y tienen sistemas de grabación, las
cámaras de comercio tienen un mecanismo bastante idóneo con base en el cual pueden practicarse
las pruebas.
Se trascriben las audiencias para facilidad de las partes, una vez que se han practicado todas las
pruebas los árbitros convocan a la audiencia de alegatos.
10. AUDIENCIA DE ALEGATOS
Consiste en que cada parte puede presentar sus alegatos de forma oral hasta por una hora sin
perjuicio de que puedan presentar un resumen escrito de su intervención, en la justicia ordinaria esta
prohibido presentar escritos.
En la practica el abogado presenta un resumen o escrito lleno de citas y muchas cosas y lo que
hacen en la parte oral es un resumen de esto, cuando la ley ha dicho que es lo contrario.
Cuando se dice que es una hora, tenemos este ejemplo:
A, B y C contra X y Y, en este caso no se tiene una hora para cada sujeto procesal, sino que es una
hora para cada parte procesal, los árbitros cuando advierten que necesitan mas explicaciones y se
necesita mas tiempo puede de oficio prorrogarse el termino, también puede ser a petición de parte.
11. LAUDO
119
Esta expresión de laudo viene se cuando se llevaba al conocimiento del rey, esta decisión por ser
tomada por el rey tenia efectos laudatorios, era la expresión del poder, de allí viene la expresión de
laudo.
El laudo es igual a una sentencia, en el laudo los árbitros se pronuncian sobre las pretensiones,
excepciones, un relato de los hechos, en este laudo además cuando este queda en firme pierden
competencia, entonces las condenas de naturaleza patrimonial que se vayan a imponer se impone
en el laudo, aquí no puede haber incidente de perjuicios, el proceso arbitral terminal con el laudo.
En el laudo se fija las costas y las agencias en derecho, por ejemplo, aquí puede ir el pago de
cuando una de las partes que no consigno y la otra lo hizo para que no se disolviera el tribunal.
SI el que pago al principio hace el reclamo el presidente del tribunal y el secretario expiden una
certificación por el presidente y el secretario para iniciar un proceso ejecutivo ordinario con ello.
Si no se reclama en ese momento en el laudo se fijara esto y esta suma será susceptible de
compensación con las otras sumas que se den en el laudo.
12. AUDIENCIA DE LECTURA DEL LAUDO
No se lee el laudo completo, sino solo su parte resolutiva.
En la justicia ordinaria odios los alegatos se debe proferir sentencia, si no pueden dictar un receso de
2 horas para dictar fallo, si no se puede el fallo se dictará por escrito pero aun así se debe dar el
sentido del fallo
Pero en el proceso arbitral es distinto porque aquí es en la audiencia de lectura del laudo es
posterior.
Aquí hay 5 días para poderse hacer la complementación, aclaración o adición del laudo, lo que debe
hacerse dentro del término de duración del proceso, así que los árbitros cuando vayan a dar el laudo
deben tener en cuenta que quede el tiempo para poder interponer estas peticiones y dar respuesta.
RECUSRO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO
Es un recurso extraordinario por 2 osas:
1. Se interpone cundo ya se termine el proceso arbitral
2. Solo caben las causales que diga el CGP, estas están basadas en vicios in procedendo y no
in judicando, es decir sobre vicios procesales, por la vía de este recurso no se puede venir a
plantear que los árbitros se equivocaron en la aplicación de la ley sustancial, los defectos de
naturaliza sustantiva no son susceptibles de ser planteados por el recurso de anulación hoy
en día se promueve esto por medio de la acción de tutela.
120
Se interpone frente al mismo tribunal arbitral, la competencia esta extinguida con el laudo, pero esta
es una competencia residual para adelantar este tramite:
- El recurso se interpone frente al mismo tribunal, se presenta pro escrito frente al
presidente del tribunal invocando las causales a hacer valer.
- Una vez presentado corre un término de 15 días para que la parte no recurrente se
pronuncie frente al recurso, una vez vencido ese término se remite esto frente a la justicia:
Si es un asunto contencioso administrativa se dirige a la sección 3ra del CDE
Si es un asunto civil o comercial se dirige al tribunal superior del distrito judicial para que
decida en el término de 3 meses.
Antes se interponía frente el tribunal del distrito y se surtía el tramite frente al tribunal arbitral,
pero ahora todo va frente al tribunal arbitral.
CAUSALES DE ANULACIÓN
1. Que el demandante alegue la inexistencia, invalidez o la inoponibilidad del pacto arbitral
2. Caducidad de la acción, falta de jurisdicción o competencia
3. No haberse constituido en legal forma el arbitraje, por ejemplo, en el pacto arbitral se le
pone unas calidades especiales a los árbitros y nos e cumple con ello.
Para poder alegar estas causales es necesario que la parte que vaya a interponer este recurso haya
interpuesto por medio de recurso de reposición contra el auto donde se asume la competencia.
4. Estar el recurrente en indebida notificación o emplazamiento, la parte que considera que s
ele notifico mal o el emplazamiento. Esto se puede alegar siempre que no se haya saneado,
por ejemplo, si en un proceso X lo notificaron indebidamente. pero él se presenta después y
no hace valer la causal cuando aparece no podrá hacerlo después.
5. Haberse denegado el decreto o practica de una prueba, cuando se niega una prueba existe
el recurso de reposición, la parte que considera que se le denegó la practica de una prueba
que es determinante para proferir el laudo puede hacer valer la anulación, igualmente
cuando se decretó y no se practico debe haber alegado esto en el proceso.
6. Haberse fallado el proceso vencido el término, esta causal para poder hacerla valer es que l
aparte que quiera interponer el recurso debe hacerle ver al tribunal que se acabó el término,
la parte no puede sorprender a los árbitros alegando el vencimiento de termino después.
7. El fallo se profirió en consciencia debiendo haber sido en derecho. Esta es una de las
causales más recurrentes. Por lo general los laudos son en derecho.
8. Que se hayan cometido contradicciones, errores aritméticos o gramaticales. Esto siempre
que se encuentren en la parte resolutiva o la parte motiva que influyan en la parte resolutiva
del laudo, y que sean sido alegada frente al tribunal a penas se dio un laudo.
9. Con la consonancia:
- Se dio mas de lo pedido
- Se dio menos de lo pedido
La decisión no es congruente con la demanda o sus excepciones
Todas estas son causales de procedimiento, por ello como no se pueden alegar vicios sustantivos
siempre se interpone acción de tutela, el Dr. Cree que debería incluirse una causal de anulación que
121
permitiera la revisión del laudo por aspectos sustanciales, pero hoy en día todos esos laudos se
someten a acción de tutela.
DECISIÓN DEL RECURSO
El recurso no suspende ni interrumpe la ejecución del laudo, este se cumple, a menos de que este
imponga una condena a una entidad publica y esta haya solicitado cuando interpone el recurso de
anulación solicita que se suspenda la ejecución del laudo, solo si lo pide el solo hecho de
interponerlo no lo hace.
La decisión de la anulación puede ser:
Se declara INFUNDADO cuando no prospera la causal de anulación.
Se declara fundado el recurso de anulación:
1. Cuando las causales son las 1-7 en estos eventos el juez anula el laudo. Si la causal es la e
competencia se debe remitir el expediente al juez que deba conocer del proceso y las pruebas
conservan plena vigencia, cuando son las otras causales como la indebida representación, si
en esos eventos se declara la nulidad del laudo el interesado podrá convocar un nuevo
proceso arbitral y se tendrán por válidas las pruebas ya practicadas
2. Cuando se declara prospera la causal 8 y 9. El juez de la anulación decreta la nulidad corrige
o completa el laudo según la causal.
CONSECUENCIAS ECONOMICAS
Una vez que se ha proferido el laudo, se paga el otro 50% a los árbitros y el secretario, los árbitros
deben obrar con prudencia para destruir esos dineros teniendo en cuenta si han interpuesto causal
de anulación, que de prosperar pierden este 50% o la totalidad de los honorarios, con las causales
de: Haber constituido en indebida forma el tribunal, haberse denegado la práctica de una prueba, o
se falló en consecuencia, debiendo ser en derecho: eso es culpa de los árbitros, en esos eventos, si
ya se le pago el 50% debe rembolsarlo (un árbitro prudente no distribuye antes de que se resuelva el
dinero)
Si la causal que prospero fue que se venció el término del proceso sin haber proferido laudo, o
aclaración, en esos casos no pierde solo el 50%, sino la totalidad de los honorarios.
En el articulo 44 de la ley 1563 se prevé que cuando se anula un laudo por esta indebidamente
constituido el tribunal, o por haberse negado la práctica de una prueba (y otros eventos), si se
profiere la anulación por alguna de esas causales, se presente el fenómeno de la prescripción en la
operancia de la caducidad, la parte que formula nuevamente la demanda quiere que la fecha de
prescripción o de la operancia de la caducidad, debe presentar la demanda dentro de los 3 meses
siguientes al momento en que se produjo la anulación del laudo.
EJECUCIÓN DEL LAUDO:
No se adelanta ante el tribunal arbitral, se adelanta ante la justicia ordinaria, se piden copias del
laudo.
La sentencia que resuelva el recurso de anulación es susceptible en su turno de ser combatida con
el recuso extraordinaria de revisión.
04/08/20
122
No hubo clase.
10/08/20
Cuando un arbitro renuncia a su calidad de renuncia tiene que devolver el dinero que haya recibido,
no obstante, cuando un arbitro muere o se vuelve incapaz o inhábil que lo priva de continuar como
árbitro, su familia ni el esta obligado a devolver el dinero.
Los intereses que devengue el dinero durante el curso del proceso son de los árbitros, no de las
partes, dejan de ser de las partes si pasa algo excepcional como la nulidad del proceso vía tutela.
Los intereses se reparten proporcional entre los árbitros y el secretario.
DESISTIMIENTO O TRANSACCIÓN
Si las partes desisten o transigen en el proceso este se acaba y el proceso termina y no se le puede
decir a los árbitros que devuelvan la parte que falta, si el proceso termina por cualquier causa de
común acuerdo se causan los honorarios.
INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO
Cuando se hace referencia a la integración del contradictorio, es decir que tienen estar todas las
partes frente a las cuales la sentencia va a tener efectos, que por razón de la ley no puede darse ese
proceso sin esa persona, es decir hace falta alguien del litisconsorcio necesario, ese es un motivo de
excepción previa, ya sea por su relación jurídico sustancial y porque la sentencia tiene efectos.
Hay que distinguir:
Si la persona que hace falta firmo el pacto arbitral
No ha firmado el acto arbitral
Ejemplo el señor A. B y C firman un contrato y en ese contrato no hay clausula compromisoria, luego
intentan hacerlo pero solo firman A y B, pro C hace parte del contrato, pero no contra C, entonces los
árbitros dicen que falta C, entonces los árbitros tienen que proceder a integrar el contradictorio y
tener en cuenta que no se ha firmado el pacto arbitral, entonces se CITA personalmente al que no
firmo el pacto arbitral, el debe manifestar dentro de los 5 días siguientes si adhiere o no al pacto
arbitral, el pude hacer dos cosas:
1. Adhiere al pacto arbitral, aquí debe expresamente decir que adhiere, puede que adhiera con
algunas condiciones.
2. No adhiere, puede no decir nada o decirlo expresamente, en este evento se desintegra el
tribunal porque la persona que faltaba no adhirió el pacto arbitral. La demanda no tendrá los
efectos de interrumpir la prescripción y de la inoperancia de la caducidad a menos de que se
presente a los 20 días siguientes a la desintegración del tribunal.
Si la parte que falta si firmo el pacto arbitral, por alguna razón la demanda se dirige faltando una
persona, el arbitro lo cita y no necesita decir que manifieste si adhiere o no, porque ya lo firmo, se le
cita, se le imponen los honorarios para distribuirlas frente a los otros miembros que ya hicieron el
pago.
123
OTRAS PARTES
LLAMAMIENTO EN GARANTIA
Cuando se trata de la integración de un llamado en garantía, ejemplo cuando se avala las
obligaciones de un contrato que tiene acto arbitral, así se puede quedar vinculado al
proceso. Cundo se llama en garantía el tribunal dicta providencia donde se ordena citar al
llamado en garantía para que adhiera al pacto arbitral, cosa que el Dr. dice que es
innecesaria porque el ya hace parte del pacto arbitral pro haberlo avalado.
Se le fija una suma para poder intervenir, si no se hace el pago en 10 días, si no se paga
entonces cualquiera de las partes puede pagar en los 5 días siguientes para que intervenga.
Si no se paga pro nadie el proceso va a seguir sin la aseguradora, porque el no es un
litisconsorcio necesario,
Aquí el dinero es para los árbitros y no las partes.
INTERVENCIÓN EXCLUYENTE
Tenemos un proceso de A contra B y llega C como tercero que pretende total o
parcialmente la cosa por lo cual se presenta como tercero, cuando esto ocurre por eso solo
hecho se adhiere al pacto arbitral, se le fija una suma y en principio se dice que es para os
árbitros.
Si no lo hace dentro de los siguientes 10 días, el proceso sigue sin él.
El amparo por pobreza se puede pedir y queda relevado de consignar honorarios, lo puede
solicitar inicialmente y si los árbitros consideran que si es así lo relevan de causar
honorarios del proceso
En esto eventos donde se admita la coadyuvancia o se cite al llamado oficioso, ahí mismo
se fija una suma cargo de esa persona para que la pague dentro de los 10 días siguientes,
si lo hace entonces ese coadyuvante o ese llamado oficioso podrá intervenir en le proceso,
si no consigna entonces el proceso sigue sin ellos.
MINISTERIO PUBLICO
Es decir, la procuraduría, no es parte perse, es parte en donde intervenga una entidad de
derecho público o un particular que ejerza funciones administrativas, aquí el centro de
arbitraje debe informarle a la procuraduría toda la información del proceso y también a la
agencia jurídica de defensa del estado.
124
Ellos no son partes, sino intervinientes, con fines misionales de cada una de sus
instituciones.
Es una carga del tribunal, si no se hace la parte interesada podría puede controvertir el auto
que declara competencia porque sería una indebida integración del tribunal.
MEDIDAS CAUTELARES
En 1940 hubo un tribunal con los árbitros que eran Devis Echandia, Hinestrosa y Rocha, donde ellos
decidieron que no se podía decretar medidas cautelares porque su poder provenía de la voluntad de
las partes y esa facultad era de los jueces y el poder público.
Peor es erróneo, porque ellos quedan con el poder de aplicar la ley, cuando se expidió el CPC y el
CCO decía que ene l proceso arbitral que no era posible decretar medidas cautelares, hasta que vino
el decreto 2279/89, que era un decreto extraordinario y se derogo la normatividad del CPC y CCO
sobre arbitraje y aquí se creo el primer estatuto arbitral y se permitían las MC.
Hoy en la 1563 están previstas las siguientes MC:
Si es un proceso que era de conocimiento de la JO, caben las medidas cautelares que
caben allí:
- Inscripción de la demanda sobre los bienes sujeto a registro
- MC innominadas
Si es un proceso que debía ser conocido por la JCA, caben las que están allí, aquí hay un
abanico grande.
MC innominadas
Las decreta el tribunal arbitral y las practica el mismo tribunal o se puede comisionar al JCC o al juez
administrativo, dependiendo del asunto.
Cuando se termine el proceso arbitral debe levantarse esas MC, porque no se pueden dejar
vigentes, si no la hacen esta caduca 3 meses después del laudo o del recurso de anulación de este,
esto por ministerio de la ley.
Hay una medida cautelar que tiene por objeto proteger elementos que sirvan de prueba, las demás
quiere contener el derecho o las personas, esta es especial y es copiada de procesos arbitrales
internacionales, por ejemplo los árbitros saben que en una oficina hay documentos relacionados con
el litigio, en ese evento se puede pedir la incautación de esos documentos con fines probatorios, esto
esta previsto en el art 32 de la ley 1563, esta norma tiene una consecuencia se dice en la norma que
cualquier juez de cualquier jurisdicción puede decretar esta medida cautelar, algunos dicen que es
inconstitucional porque es una regulación de materia sobe lo que no versaba el proyecto, pero esto
sigue vigente y cualquier juez puede aplicarla e incautar documentos necesarios para el proceso.
TRIBUNAL AD HOC
Es un tribunal que no funciona administrado por un Centro de Arbitraje, antes todos eran así.
Se requiere pacto expreso de que será Ad Hoc, si no se dice nada se entenderá que es institucional,
las partes celebran su pacto ad hoc, cuando surja el conflicto lo que hacen es instrumentar el
nombramiento de árbitros, eso se hace dependiendo lo que se dijo en el pacto, es muy frecuente en
tribunales arbitrales una formula que consiste en que cada parte da su arbitro y entre ellos designan
a un 3ro, eso es ilegal aquí porque no hay concepto de árbitro de parte, lo que la ley permite es los
árbitros de común acuerdo.
Nombrados los árbitros se instalan, nombran presidente, aquí no es necesario secretario, si no lo
requieren no lo nombran e instalados dan 15 días para presentar la demanda, si no se presenta, se
entiende extinguido el pacto arbitral, si se presenta se pronuncian sobre su admisión y se da un
traslado por 20 día, de aquí en adelante sigue los parámetros de un arbitraje institucional.
Lo que no hay es protocolización del expediente, sino que este lo debe guardar el presidente del
tribunal.
11/08/20
LEER como las cámaras de comercio forman las listas de árbitros y secretarios.
PROCESO EJECUTIVO ARBITRAL
Hay un proyecto de ley que quiere modificar un proyecto de ley para modificar el arbitraje, además
se va a presentar un proyecto de ley para que los procesos ejecutivos se puedan tramitar como
proceso arbitral, inicialmente se había dicho que el arbitraje era un proceso para controversias de
naturaleza declarativa, hay una sentencia que dice que no hay ningún impedimento para ello.
En Colombia hasta hoy los procesos arbitrales son para controversias declarativas, en el pasado se
expidieron las leyes 510 y 546 de 1999, allí se autorizó la constitución de tribunales arbitrales para
procesos ejecutivos de créditos hipotecarios y emisión de títulos de créditos de vivienda.
126
Esas leyes sin embargo fueron declaradas inexequibles en la sentencia 1140/00 porque la CCO dijo
que la forma como se previó aquí esto era una formula donde el deudor llegaba obligado al proceso
arbitral y una de las características del proceso arbitral es la voluntariedad.
Aun así, no significa que no se pudiera, porque a partir de la C 294 del 95 dice que si se puede, fruto
de eso están las leyes que ya nombramos, pero que son declaradas inexequibles por la razón de la
voluntariedad.
AMIGABLE COMPOSICIÓN
Esta regulado en los art 59 a 61 de la ley 1563 de 2012, esta amigable composición es también un
medio alternativo de solución de conflictos, en algunos países la llaman mediación.
Por medio de este 2 o mas particulares, o entidades publicas o personas que ejercen funciones
administrativas (no es solo para particulares) delegan la facultad de definir con fuerza vinculante para
las partes una controversia contractual de libre disposición.
La amigable composición surge de un pacto acordado en un contrato o en un documento diferente,
el art 59 dice que puede mediante clausula contractual o contrato independiente, en eso se hace
sinónimo a documento independiente. Ese documento separado debe tener las mismas exigencias
del documento donde se celebra una clausula compromisoria en un contrato.
Naturaleza jurídica del amigable componedor
Es un mandatario de las partes, porque son las partes que de acuerdo con su voluntad le han
delegado que resuelva la controversia, es un mandato conferido para que ese mandatario haga los
siguiente:
- Precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio
jurídico
- Determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual
- Decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes
La decisión que toma el amigable componedor tiene efectos de transacción, por ello tiene fuerza
vinculante, que es una diferencia con el conciliador porque el da formulas de solución y las partes
ven si la acogen o no, aquí es vinculante.
La amiga composición antes era sencilla, pero la CCO en las sentencias de t 017/05 y C-330 de
2012, donde se dijo que debe haber un debido proceso para esto y unas reglas, para que la otra
parte se pueda pronunciar, de las pruebas que se valga, etc… entonces se expidieron las normas de
la ley 1563 y según el Dr Bejarano esas disposiciones volvieron difícil eso que era sencillo, entonces
según el Dr. Si hay acuerdo se puede ir a un particular y no siempre ir a donde el centro de arbitaje.
La decisión de un amigable componedor debe estar fundada en la equidad, sin perjuicio de que se
apliquen normas de derecho, las partes pueden decir que sean en derecho.
No puede designarse los amigables componedores en el pacto o documentos que formen parte del
contrato en materia administrativa, sino que en los pliegos condiciones si se debe definir el perfil de
amigable componedor, se debe limitar los honorarios del amigable componedor y el secretario.
¿Cómo se designa el amigable componedor?
127
No se requiere ser abofado, a menos que las partes en el pacto digan que la decisión deba ser en
derecho, solo en ese caso debe ser abogado.
Si son arbitrajes o amigables composiciones relacionados con pleitos administrativos no se puede
ser amigable componedor en mas de 4 pleitos, y si son de infraestructura no puede ser en más de 3.
Las partes pueden definir cuantos amigables componedores pueden ser, si hay silencio se entiende
que solo será uno, este debe nombrar un secretario.
Las partes le comunican directamente al amigable componedor, el Dr tiene una tesis en base al art
61 y es que de acuerdo a como quedo esa norma allí se define que las partes pueden delegar el
nombramiento del amigable componedor en un tercero, que puede ser persona natural o jurídica, si
las partes no se ponen de acuerdo en indicar quien debe designar, entonces en ese evento se
entenderá que el demandante escogerá el reglamento de un centro de arbitraje a prevención ( de los
que haya en ese domicilio) en el domicilio del demandando y este adelanta la designación por
convocatoria del demandante.
PROCEDIMIENTO DEL AMIGABLE COMPONEDOR
El procedimiento del amigable componedor puede ser porque las partes la definen o con referencia a
un reglamenta de una camco de amigable composición, siempre que se respeten la igualdad de las
partes la contradicción.
Si las partes no dicen nada se asume que serán las reglas de amigable composición establecidas
por la camco escogida a prevención por el demandante de los centros de arbitraje que existan en el
domicilio del demandado. El art 61 en el inciso final dice que de no existir un centro de arbitraje en el
domicilio de la parte convocada, de todas maneras se podrá hacer acogiendo las reglas de cualquier
centro de arbitraje de camco del país.
Si se va a una amigable composición con un centro de arbitraje se encarece el pleito porque toca
pagar los honorarios del centro de arbitraje.
DIFERENCIAS ENTRE UN LAUDO Y UNA DECISION DE UN AMIGABLE COMPONEDOR
El laudo es sentencia, es el ejercicio de la iurisdictio, que es el ejercicio de la función pública de
administrar justicia. En cambió la decisión del amigable componedor no es sentencia, no ejerce la
iurisdictio, puede que se le denuncie penalmente, pero no administra justicia.
El laudo esta expuesto a los recursos extraordinarios de anulación y revisión, mientras que la
decisión del amigable componedor no esta sujeta a recursos ni ordinarios ni extraordinarios, se
podría dar tutela contra la decisión de un amigable componedor.
18/08/20
ARBITRAJE INTERNACIONAL
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
128
- Convención de new york,
sobre el reconocimiento y
ejecución de las sentencias
arbitrales extranjeras de
1958
No es el primero instrumento que
existió, porque está el primero el
convenio de ginebra.
Objeto: La convención únicamente
trata y regula la ejecución de laudos
arbitrales
No regula toda la materia del arbitraje
internacional, si vamos a ella no
encontramos toda una regulación específica, no hay ninguna materia de este tipo de la convención,
porque la convención únicamente trata y regula la ejecución de laudos arbitrales, se olvida de la
dase previa para llegar a un laudo.
Esta surge porque las grandes cámaras de comercio habían rescatado la figura del arbitraje para
ponerla al servicio de sus usuarios, esto cogió fuerza de las cámaras de comercio que crearon
centros de arbitraje donde se resolvían las controversias, pero cuando ya se tenia un laudo el
comerciante beneficiado no tenia como llevarse ese laudo a otro país donde debía ejecutarlo, porque
el tema de la ejecución está en los jueces, por ello hay un vacío que hacía inoperante el arbitraje.
¿Por qué no acudir al exequatur?
Porque es para decisiones judiciales, para ejecutar decisiones judiciales fuera de las fronteras, no
para decisiones tomadas por particulares, por ello y como hay un interés fuerte en hacer la figura e
algo vigoroso se llega a las naciones unidas y se dicta es convención.
Esta convención está incorporada por muchos países occidentales, esto era lo que e buscaba.
En Colombia hasta 1979 no estuvo presente la convención, peor Enel 79 se dicta la ley 37 y tiene
una vigencia corta hasta 1988 porque es declara inconstitucional, por un vicio de forma, la ley que
incorporó la convención fue sancionad por le ministro delegatario que era una función de esa
constitución, el no tenia esas funciones y decidió sancionar la ley, a los años se ve eso y prospera la
demanda, en el año 1990 se dicta la ley 39, bajo el gobierno de Cesar Gaviria, una de sus posiciones
era la apertura económica del país, parte de lograrla era armarse de figuras jurídicas que le dieron la
confianza a Colombia como un país segur jurídicamente, en materia de arbitraje internacional se
demostraba que el reconocimiento y ejecución se daban los lineamientos necesarios que era esta
convención.
Hoy en día esta convención esta en nuestro ordenamiento, pro la ley nombrada, sino también en la
ley 1563 que copio el texto de la convención de new york.
LEY MODELO DE LA CNUDMI
129
Esta ley modelo es una batería de
disposiciones normativas que lo que
buscan es guiar al legislador de cada
país para los arbitrajes, no es una
convención por lo tanto no se incorpora
a los ordenamientos propiamente.
Objeto: regular todo el arbitraje mercantil
internacional, se ve desde el pacto
arbitral, todo hasta el final, busca que
los países la sigan al momento de
legislar para unificar las normativas en
materia de arbitraje internacional.
En el año 85 se hace una ley modelo y no una convención, el tema de justicia es delicado entre las
negociaciones, ningún país se deja decir cómo administrar justicia porque es ceder soberanía, si
bien una convención permite una unificación de una materia los países no iban a permitir eso.
Esta ley modelo supera las expectativas, porque hay 83 países que cando han reglado la figura del
arbitraje han tomado como modelo esta ley, pero ha superado las expectativas porque los países lo
que han hecho es que no solo la han usado para el arbitraje internacional sino también el
internacional, por ello es que hay países con sistemas de arbitraje monistas, es decir hay una sola
ley para el arbitraje nacional y otro para el internacional, pero aquí en Colombia hay un sistema dual
esto es así porque obedece a que existe una tendencia a no considerar que los árbitros tengan
jurisdicción, en los árbitros internacionales se parte del hecho de que no son jueces, y eso en
Colombia genera controversia, además que en 1996 se dictó la primera ley de arbitraje internacional
-315- que rigió hasta la ley 1563 donde mantuvo el régimen dualista, esto sin negar que la tendencia
sea la unificación).
En el año 2012 sale la ley que regula el arbitraje internacional que dice que adoptan lo que modelo
de naciones unidas quiere y es promueve las inversiones.
Si hay un proceso de reconocimiento y ejecución pero es distinto al del exequatur, en el CGP si se
siguió hablando de exequatur laudos, pero eso es un error de redacción de la norma, el competente
va a depender de las partes, el art 68 de la ley 1563 dice que si el reconocimiento ejecución si la
parte es una entidad publica pero el laudo es fuera del país la competente será la sección 3ra del ce,
en el inciso segundo dice que en los demás casos el competente será la sala de casación civil de la
CSJ.
LEY EN COLOMBIA
130
busca es que sea acogida o servir de luz para muchos países, así que usa términos ambiguos como
establecimiento para referirse a domicilio, entonces estos términos se aterrizan a la terminología
propia del país.
La ley modelo en el año 2006 fue enmendada, una de las modificaciones fue al pacto arbitral, hay
dos definiciones distintas:
Una donde exige que quede constancia
Una donde no exige que no quede constancia de ninguna clase
El legislador opta por la que exige constancia, pero en lo demás copia por completo casi la ley
modelo.
24/08/20
¿CUÁNDO SE APLICA LA SECCION TERCERA de la ley
1563 EN JUEGO?
Se aplica siempre que el arbitraje tenga como sede Colombia,
cuando las partes hayan establecido un pato arbitral y se
destine como sede Colombia, están aceptados que para
determinadas materias se apicaran la ley 1563, entonces las
partes deciden la sede.
Esto es importante porque a las partes se les puede olvidar
cuando suscriben el pato arbitral, si no se dice cuál es la
sede, necesariamente las partes tienen que ponerse de
acuerdo, entonces tendrán que ceder bien de forma activa o pasiva, es decir acudir a un tribunal y
que la otra no se oponga, porque si no hay sede no hay donde llevar el arbitraje, la ausencia de
disposición en la sede, pero que no haya sede no implica que la cláusula tenga validez o eficacia.
¿CÓMO SABER QUE ES UN ARBITRAJE INTERNACIONAL?
El arbitraje será internacional cuando se reúna alguno de los requisitos de internacionalidad que
traen la ley, en el art 64, son de la ley modelo, basta que se de uno de los criterios y se haya dicho
que la sede es Colombia para aplicar esta ley, la nacionalidad de las partes no influye realmente en
si estamos en un arbitraje internacional.
CRITERIOS DE INTERNACIONALIDAD
aquí se mira cuando se celebro el pacto, si al
celebrar el contrato o posteriormente, se ve en
ese momento donde están domiciliadas, si
131
estaban en países diferentes será internacional, si no, si están en el mismo país no será un arbitraje
internacional.
Puede ocurrir que este criterio no se dé porque estén en el mismo domicilio, pero se determine que
la sede la pongan en Colombia, por ejemplo, están en argentina, pero ponen el pacto en Colombia.
Ejemplo: las dos partes están domiciliadas en Perú a
la suscripción del pacto, pero el cto es una
compraventa y la entrega se tiene que hacer en otro
país que es Colombia, entonces aquí podríamos
aplicar el arbitraje sustancial, entonces tendría mas
sentido que l sede sea Colombia.
Puede ser que el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha con un estado
diferente al de las partes, pro ejemplo hay
una compraventa de café, los dos están
domiciliados en Colombia y el vendedor es el encargado de entregar el café en el puerto de
buenaventura, ye l comprador lo lleva hasta Japón, pero el vendedor quiere que se le pague ese
dinero en una cuenta que tiene en Suiza, entonces el vendedor que está en Japón no le paga,
entonces hay un conflicto no sobre la calidad o entrega de la cosa, sino que el pago de la cosa que
por estar en otro país podría ser internacional.
Este es un criterio que ha generado mucho
conflicto, porque se mira si la controversia
afecta o no los intereses del comercio
internacional, entonces no se ven criterios objetivos, sino que nos ubicamos en un criterio que va a
ser fundamental, va a ser fundamental la argumentación que las partes le den que la controversia
afecte los intereses del comercio internacional, es un criterio nebuloso y ambiguo. Los que
determinan si se cumple este criterio son los árbitros, ellos revisan si se cumple alguno de los
criterios que hemos visto.
Si llega un arbitraje a un arbitro donde los árbitros quieren que sea internacional y lo argumentan por
este criterio, el árbitro amparándose en la voluntad de las partes puede apoyar esa decisión de
partes y decir que es internacional, cuando en realidad es difícil argumentar este criterio, porque a
los árbitros le pagan mejor entonces suelen aceptarlo.
El pacto no desaparece, sino que se la daría por la vía del arbitraje nacional. Pero en un caso donde
no esté descrito la sede las partes podrían intentar en otro país, pero eso en la realidad hasta qué
punto convendría a las partes.
En Colombia la ley no faculta al arbitro para cuestionar la elección de la sede de las partes, si las
partes establecieron que la sede es Colombia no se puede cuestionar la elección de la sede, otra
cosa es que yo me vaya para Chile por ejemplo y este tiene una ley que le permitiera a los árbitros
cuestionar la elección de sede pues podría hacerlo, pero eso aquí no pasa.
Si se establece que la sede es Colombia: eso directamente ubica en la ley 1563, sección tercera.
Debe ir acompañado de otros aspectos, que se nombraran a continuación. Que el arbitraje realmente
132
sea internacional. Será internacional cuando reúna los criterios de la ley 1563 que definen cuando
hay arbitraje internacional (Articulo 62 Criterios legales de internacionalidad, que vienen
determinados por la ley modelo). Basta con que se dé uno de los criterios y se haya dicho que la
sede es Colombia para que se aplique la ley 1563.
133
Ley aplicable al fondo de la controversia:
-
autonomía de la voluntad de las partes: las partes tienen autonomía para determinar cual
será la norma aplicable, si no se dice nada,
- Los árbitros aplican las normas de derecho que estimen convenientes:
1. Acuerdo tácito: se miran las tratativas y eso para ver si había un acuerdo tácito
2. Ley sustancial de la sede
3. Reglas de derecho internacional privado
Ley del reconocimiento y ejecución
A mi lo que me importa es ejecutar donde tiene el patrimonio el que perdió, para eso es útil la
convención de new york, la cual ha sido incorporada por la gran mayoría de países.
La ley aplicable a la ejecución es la ley del país donde este el patrimonio de las partes, que
muy probablemente será la convención de New York.
Hay una similitud en los motivos de denegar el reconocimiento entre denegar y anular la ejecución
de los laudos, se parecen porque no es en el mismo país donde reconozco y anulo, si no tengo esta
identidad porque voy a tener un laudo que en un lugar se me anule y en el otro me lo ejecuten,
entonces deben coincidir para que en los dos países no me lo valgan.
La anulación se hace solo en la sede, pero mientras tanto el que gano puede pedir la ejecución, el
país de ejecución tiene al igual motivos de suspensión de ejecución del laudo es que se éste
resolviendo la anulación del laudo, entonces se suspende ese trámite de ejecución a ver que pasa
con la anulación, si el laudo se anula y una causal de la convención para denegar la ejecución es
que el laudo haya sido anulado en la sede, entonces logro que no se ejecute no porque lo obligo otro
país sino porque su norma interna lo obliga.
La ley 1563 determina que la ley que determina el acuerdo es la ley que escojan las partes, entonces
si por ejemplo se quiere ver que el pacto es invalido y las partes escogieron la norma argentina, se
debe determinar si es invalida de acuerdo con esa norma.
25/08/20
EL PROCESO EJECUTIVO
Es aquel proceso que tiene por objeto acudir ante el juez con un derecho cierto e indiscutible pero
que esta insatisfecho para lograr el cumplimiento forzado de ese derecho.
El trámite del proceso es uno solo para todos los procesos ejecutivos, si se trata de un proceso
donde se quiere hacer valer una garantía hipotecaria eso tiene unas reglas especiales.
134
¿Qué es un título ejecutivo? Se asocia con título valor. Todo título valor constituye título ejecutivo,
pero no todo título ejecutivo constituye título valor.
La noción de titulo ejecutivo se predica de uno o varios documentos que por contener una obligación
clara, expresa y exigible en favor del acreedor y, además, por provenir del deudor o de su causante y
constituir plena prueba en su contra, están amparados por la presunción de autenticidad
ELEMENTOS
Un documento es título ejecutivo cuando legalmente hablando:
1. Se trata de un DOCUMENTO: El titulo debe estar contenido en un documento, que es un
bien mueble de carácter representativo o declarativo que contiene una declaración de
voluntad. Los títulos siempre se consignan en pape físico, pero con la tecnología podrían
volverse totalmente archivos digitales o también películas o grabaciones.
Puede constar en uno o varios documentos, pues su unidad no es física sino jurídica, es
decir puede ser simple o compuesto.
2. Que el DOCUMENTO CONTENGA UNA OBLIGACIÓN EXPRESA, CLARA Y EXIGIBLE.
Expresa: Eso significa que esa obligación este manifiesta en el documento, la obligación es
expresa contrario a lo oculto, no puede haber documento que contenga obligación oculta, es
expresa cuando se dice que A pagara a B una suma de dinero (esa es la obligación), o
pintara un cuadro para B (obligación de hacer).
Clara: Además, debe ser clara, que significa que esa obligación es identificable fácilmente,
es decir que se identifique plenamente y no haya duda alguna de naturaleza, limites,
alcance y demás elementos de la prestación, que no haya duda de los parámetros de esa
prestación, por ej. Cuando dice que la suma que se debe es 100 millones de pesos desde X
época.
La claridad implica que cuando se pagan sumas de dinero se diga el monto de la prestación
que se está pretendiendo cobrar (con hacer una simple operación aritmética, del valor por el
tiempo, se establece el monto de la pretensión)
Exigible: quiere decir que si la prestación estaba sujeta a plazo, o a condición, esta se haya
cumplido, antes de eso no puede exigirse el cumplimiento de la prestación.
Artículo 1608, 1610 (obligaciones de hacer) y 1595 (clausula penal) CC: prevén normas sobres
las cláusulas penales positivos y sobre las obligaciones de hacer, no basta con que se haya
cumplido el plazo o la condición, sino que en este tipo de prestaciones el acreedor debe
constituir en mora al D, a menos que haya renunciado a ese beneficio. Este es el evento de
obligaciones sujetas a una cláusula penal. Se debe agotar el requerimiento.
Pero en caso de que se renuncie y así conste en el titulo ejecutivo no se debe agotar. De igual
forma esto es un asunto menor, ya que en realidad cuando se hace la notificación del
mandamiento de pago de conformidad con el art 94 del CGP se entiende que esto hace las
veces de requerimiento para constituir en mora.
3. QUE PROVENGA DEL DEUDOR O DE SU CAUSANTE O QUE CONSTITUYA PLENA
PRUEBA EN SU CONTRA: para que el documento tenga la capacidad de forzar el
cumplimiento de la obligación tiene, provenir del D o de su causante, que sea consecuencia
de un acto suscrito por él, o si no están suscritas por el deudor, pero hacen prueba en
135
contra suya, (por ej. Acepta la herencia de manera pura y simple, el testador asume el pago
de la prestación contenido en un documento que no lleva su firma pero si la del difunto; o
una providencia judicial que está en contra del D).
De forma general lleva la firma o rúbrica del D, pero hay títulos ejecutivos que no como una
sentencia por ejmplo, en estos casos el titulo no proviene del deudor ni de su causante, porque
no esta firmado, pero si hace plena prueba en su contra.
Hay títulos ejecutivos de providencias emanadas de inspectores de policía, esas decisiones
normalmente no prestan merito ejecutivo, por ej. Si aprueba una conciliación, en ese caso si lo
presta por la voluntad de las partes, más que por el poder del inspector de policía.
4. PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD: articulo 244 CGP.
Cuando se trata de un documento con obligación expresa clara y exigible, la ley presume que
es auténtico, no es una presunción de derecho, pues el demandado puede tachar como falso
ese documento. Hay certeza de que esta suscrito por quien tenga la condición de D, esa es la
presunción.
137
Es una situación sui generis, ya que en realidad no hay título ejecutivo porque se debe hacer el
requerimiento, pero aun así el juez puede ordenar su pago y con la notificación del demandado se
surtirá dicho requerimiento.
Lo mismo ocurre cuando quiera que haya ocurrido una cesión del crédito, ejemplo A es acreedor y B
es el deudor, la obligación consta en un TE, que no es un titulo valor, si mañana el señor A decide
ceder el crédito a C hay una cesión de crédito, si C quiere formular demanda de B lo hace y se libra
mandamiento de pago y cuando se notifique este hace las veces también de notificar al deudor de la
cesión del crédito, antes se debía hacer la notificación antes de la presentación de la demanda.
Entonces cuando se notifique el mandamiento de pago hay una doble finalidad:
- Se le notifica que debe pagar una obligación
- Si la obligación requería de requerimiento en mora, se hace con la notificación del
mandamiento de pago.
Entonces, aunque se suponía que este no estaba legitimado para incoar acción, lo hace y con la
notificación queda notificado de la cesión del crédito.
De igual forma existía un requisito de que a los herederos del causante se les debía notificar la
existencia del crédito antes de la presentación de la demanda o antes de que se notifique el auto de
mandamiento de pago, esta disposición del código civil quedo derogada con el CGP, ahora se
puede presentar la demanda sin tener que notificar a los herederos de la existencia del crédito.
EJECUCIÓN POR OBLIGACION CONDICIONAL
Este es un claro ejemplo de la ejecución de un título compuesto. En este caso además de acreditar
el titulo base de la ejecución se debe acreditar que se cumplió la condición, bien sea mediante
documento publico o privado autentico o la confesión judicial del deudor en interrogatorio
extraprocesal, o en la inspección judicial anticipada o la sentencia respectiva.
138
Hay una cosa general para los procesos ejecutivos, el juez está obligado a librar mandamiento de
pago siempre que exista una obligación clara, expresa y exigible, si el considera que si de la forma
que se la pidieron no es pero si de otra forma la debe ordenar de esa forma, el juez libra
mandamiento de pago de la forma que considere que es correcta, por ejemplo: pide mandamiento de
pago por 95 millones pero se ve que se abonó 15 millones no libra mandamiento por 95 sino por 80,
porque es como el considera que es, entonces el en principio debe librarlo como se lo pide, pero
tiene que hacer un ejercicio de determinar como el considere que es adecuado, esta decisión tiene
recurso de reposición y apelación, esto es de acuerdo al artículo 430 del CGP, que dice que el juez
debe librar mandamiento de pago en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquel
considere legal.
Si el juez considera que es menos y cambia la cuantía, el juez debe remitirlo al juez competente para
que el libre mandamiento de pago.
DEMANDAS
Las demandas que se pueden presentar ejecutivamente son las siguientes:
- Para ejecutar obligaciones de dar:
1. Pagar obligaciones de dinero: arts 424, 430 y 431 CGP.
2. Entregar bienes muebles o bienes de genero diferentes al dinero: 426, 428, 430, 423 y 437
del CGP
- Obligaciones de hacer: 425, 428, 430, 433, 437 y 436 del CGP
1. Suscripción de un documento, como cuando p demanda a juan para que firme una
escritura, es una obligación de hacer que consiste en firmar un documento: 430, 434 y
436
- Ejecutar una obligación de no hacer: 427, 428, 430, 435 y 436.
Todas tienen de común el art 430, que es la disposición que determina que el juez debe librar el
mandamiento de pago a menos de que considere que debe librarse de otra forma.
143
puede porque requiere dictamen pericial, da un término de 20 días para que se haga, y el
hecho o bien queda a cargo del secuestre. Si en esos 20 días no se presenta el dictamen
pericial, se entiende que la persona desistió de la objeción y se entiende cumplida la
obligación. La ejecución sigue por los PM a menos que ese día el D los pague (ahí termina el
proceso)
Si el DTE objeta, y se tramita la objeción declarándose probada: (en la obligación de dar,
como solo hay esta pretensión, se declara terminado el proceso). En este evento, el DTE que
probo que el hecho no es el que debía hacerse o entregarse, tiene 5 días desde la declaración
del hecho fallido para pedirle al juez que el hecho lo ejecute un tercero
Entonces cuando se pide que lo haga un tercero se deben llevar ofertas de quien lo hará, para lo
cual se celebrara un contrato y ese pago lo debe hacer el deudor, pero entonces lo honorarios si no
los paga el deudor los debe pagar el dte y él le acredita al juez que el pago y le pide al juez que le
ordene al ddo restituirle lo que debía pagarle al 3ro.
Hay que tener presente que para que el hecho se pueda ejecutar por un 3ro es necesario que haya
sentencia, por ello después de solicitado al juez la ejecución a cargo de un tercero debe dictarse
sentencia donde se le diga que puede seguir adelante la ejecución.
Inasistencia del deudor: en este caso el DDO no concurre a verificar que realizo el hecho, por
lo cual se termina el proceso al no haber más pretensiones, pero esto no obsta para que
dentro de los 5 días siguientes el dte pida la ejecución a cargo de un 3ro
2) Que no se ejecute la prestación porque ya no quiero, sino que pido perjuicios
compensatorios, ya no me sirve, por ejemplo, contrate un cantante y este no cumplió, en
este evento se piden perjuicios compensatorios+ moratorios, que salen del título o sino, se
afirman bajo gravedad de juramento, una suma se pide como principal y la otra como tasa de
interés mensual.
Aquí el tramite que se llevara será el de ejecución de unas de dinero.
145
OBLIGACIÓN DE NO HACER
Cuando el D incumple el deber de abstención, y termina haciendo lo que no debía hacer, surge para
el D la obligación de destruir lo hecho y correlativamente el derecho para el A de que se destruya o
que se hizo, es por esto que se el incumplimiento de la obligación de no hacer se traduce en una de
hacer.
Se adelanta igual que la obligación de hacer genérica: se le pide al juez que ordene la ejecución de
la obligación de hacer más los PM que pueden ser sacados del título o estimados bajo gravedad de
juramento; el D puede oponerse a destruir lo hecho.
El DTE tiene un título ejecutivo complejo: el titulo ejecutivo + acreditar que se violó el deber de
abstención. Es por ello que se debe acreditar la obligación de no hacer y que se incumplió esta, bien
sea por medio de confesión, peritaje o cualquier otro medio de prueba
Mandamiento ejecutivo: el juez ordenara que se deshaga lo hecho dentro de un plazo prudencial y
que se paguen los perjuicios moratorios.
Aquí puede pasar:
- El ddo no destruye el hecho, aquí pasaría lo mismo que en la obligación de hacer que no
se cumple, entonces si no se cumple y no se pidió de forma subsidiaria los perjuicios
compensatorios, el juez ordenara su destrucción a expensas de aquel y los gastos serán
asumidos por el deudor, si no los paga deberá pagarlos el acreedor. Esto procederá
siempre que se solicite de parte dentro de los 5 días siguientes a la no ejecución de la
destrucción, esto no lo dice el CGP propiamente, pero hacemos una remisión a las normas
de las obligaciones de hacer, además también procede solo cuando la sentencia ejecutada
este en firme.
- El ddo destruye el hecho se verificará y se seguirá por los pm
También puede que el ddo solicite inicialmente los perjuicios compensatorios, además los perjuicios
moratorios unos como suma principal y otros a título de interés mensual
14/09/20
¿QUÉ HACE EL JUEZ?
El imprime el trámite al proceso, está la demanda, ahora cualquiera que sea la pretensión la primera
providencia que se dicta:
- Se rechaza mandamiento de pago
- Se inadmite la demanda
- Se dicta un auto: es el mandamiento de pago, no hay auto admisorio
Este MANDAMIENTO DE PAGO equivale a la primera providencia que se dicta en un proceso,
entonces debe notificarse con las normas del art 289, adicionado con las normas del decreto 806 es
decir se debe enviar por correo electrónico.
Puede ocurrir que cuando se presente la demanda y presentada el juez en vez de dictar
mandamiento de pago puede:
- Inadmitir la demanda y dar 5 días para que se subsane
- Rechazo de la demanda o no libra mandamiento de pago, es lo mismo.
146
Cuando se rechaza la demanda porque no se libra mandamiento de pago, en esta ocasión esta
decisión es susceptible de recurso de reposición y apelación. Igual si le rechazan parcial. Pero el
auto que libra mandamiento de pago no es apelable por el demandado solo reposición.
Es apelable porque esto equivale al auto que rechaza la demanda, y etsa es una decisión que de
acuerdo con el CGP debe ser revisada por el superior.
Si se libra mandamiento de pago se ordena la respectiva notificación al demandado, se hace por
correo electrónico hoy en día, sino de forma personal. Hecha esta notificación se corre un término
que ña regla general es de 10 días, en estos se pueden ejercer las siguientes conductas:
148
ejecución no se suspenderá si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción. Es
decir, no habrá prejudicialidad so los hechos alegados en el declarativo promovido para controvertir
la validez o autenticidad del título base de ejecución, habría podido hacerse valer como excepciones
de mérito en el proceso ejecutivo.
En estos casos podría hacerse valer aspectos formales del título en forma de excepciones de fondo.
Si revoca hay que ver que pasa:
- si es para inadmitir se da 5 días para que se subsane
- si es para rechazar la demanda, salvo que se trate por falta de competencia o jurisdicción,
el auto es apelable por el demandante porque equivale a que se le rechace.
Se presenta la demanda y el juez rechaza la demanda, no se libra mandamiento de pago, entonces
el demandante interpone recurso de reposición y apelación, con estos dos puede suceder:
- el juez revoca la decisión y saca mandamiento de pago
- El juez confirma la decisión y el superior también
- El juez confirma decisión, se va al superior y este revoca la decisión del inferior y dice que
si hay merito de mandamiento de pago.
La pregunta aquí es que quien dicta el mandamiento de pago si el superior o el dice al inferior como
hacerlo, la sentencia SU 041 de 2018 donde se dijo que el superior debe decirle al inferior como
liberar el mandamiento del pago, en el CE se tienen las dos tesis dependiendo las salas, pero esta
sentencia marca hito porque cuando en sede de apelación se revoca la decisión no se puede dictar
mandamiento de pago sino que decirle al juez inferior como librarlo.
Siempre debe librarlo el de primera instancia, una vez se resuelve por el superior la apelación, todas
las reposiciones y excepciones se deben plantear frente al de primera, nunca ante el de segunda o
sino se estaría pretermitiendo una instancia lo que sería causal de nulidad. Mientras se tramita dicha
apelación el demandante no debe proponer ninguna excepción ni nada, porque es una carga
desproporcional, debido a que sería poner de presente los defectos de un título ejecutivo, contra un
mandamiento de pago que aún no había sido proferido.
Formular excepciones previas:
Aquí se pueden controvertir todas las excepciones previas, hasta la de pacto arbitral, pero unos
dicen que no porque no existe el proceso ejecutivo arbitral.
El dte presenta su demanda, se libra mandamiento de pago, esto se puede formular dentro de los 3
días, se interpone dentro del recurso de reposición, a ellas acompañan la pruebas que pretenda
hacer valer, se corre el traslado por 3 días y luego el juez dicta auto confirmando o revocando la
providencia, si se confirma sigue el proceso, si se revoca toca ver cuál es la excepción a ver si
termina o sigue el proceso.
Si bien el auto que resuelve una excepción previa no es apelable, lo será en caso de que declare la
prosperidad de una excepción que revoque el mandamiento de pago para dar terminación al
proceso, si es de las que son subsanables no procede la apelación
El beneficio de excusión
149
Es el privilegio que tiene el fiador que antes de que se le persiga primero el obligado principal, si eso
se demuestra se revoca el titulo ejecutivo, es decir no se ejecutara al fiador, sino que adelantara la
ejecución contra el obligado principal.
Cuando se adelanta un proceso ejecutivo a continuación o proveniente de una conciliación o
transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, NO PROCEDERAN LAS
EXCEPCIONES PREVIAS, ni mediante recurso de reposición.
CUANDO SE RECHAZA LA DEMANDA
Cuando se rechaza la demanda el dte dentro de los 5 días siguientes si quiere puede pedirle al juez
que a esta demanda se le imprima el procedimiento de un proceso declarativo o si quiere puede
formular demanda aparte, pero es más eficiente que le pida al juez que al proceso le imprima el traite
de un proceso declarativo, si pasan estos 5 días sin que pase eso el asunto termina el dte de igual
forma podría formular su demanda declarativa. Esto siempre que se rechace.
EJEMPLO: Se presenta demanda ejecutiva donde se pide;
- Pide el pago de una prestación A
- Pide prestación B
Se libra mandamiento de pago, se notifica al ddo, el demandado interpone recurso de reposición
contra el auto ejecutivo, el juez toma la siguiente decisión: revoca para rechazar la primera
prestación, pero confirma la segunda prestación
¿Podría ese demandante decirle al juez que se confirmó la 1, pero que respecto de la otra se tramite
un proceso declarativo?
Si soy el juez y este me dice que como se confirmó la prestación 1 ahora se le formula la petición de
que se de un declarativo. Aquí pues debería seguirse el declarativo con la que se negó y se siga el
ejecutivo con la que se admitió.
2. CUMPLIR LA OBLIGACION
Aquí dependiendo la obligación tiene un término para que cumpla, si son sumas de dinero serán 5
días, si es suscribir un documento serán 3 días y en otras dependerá de la obligación.
Cuando el cumple la obligación se está purgando la mora, no se trata de perdonarle el
incumplimiento, aquí lo que se ahorra es jurisdicción y costos, pero aún se le condena en costas por
el incumplimiento en el que incurrió, en la única manera que se puede liberar es promoviendo
incidente donde demuestre que siempre estuvo dispuesto a pagar, ese incidente debe promoverse
dentro de los 3 días posteriores al auto que le impone la condena, no a la providencia de la
liquidación en costas.
3. EXCEPCIONES DE MERITO
Estas excepciones de mérito son los medios de defensa que aduce el ddo, con fundamento en los
cuales plantean hechos nuevos que controvierten el derecho y las pretensiones del actor, los puede
formular dentro de los 10 días siguientes a la notificación del mérito ejecutivo, debe hacerlo en un
escrito donde las aducirá y las debe acompañar de las pruebas que las respaldan.
150
Hay una discusión que se ha venido desdibujando, se pregunta que, si el juez puede reconocer de
oficio las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo, la norma general dice que en cualquier
proceso establezca un hecho constitutivo de excepción de mérito debe reconocerla, salvo:
- Prescripción
- Compensación
- Nulidad relativa
El juez cuando encuentra la excepción de mérito no debe ordenar que se siga la ejecución, así se
haya guardado silencio, sino seria obligarlo a prevaricar, entonces así se guarde silencio si él ve que
hay una excepción de mérito probada debe darla por probada. Ejemplo: en el titulo que se aporta se
ve la anotación de que ya fue cancelado, así se guarde silencio debe reconocer la excepción de
mérito.
En las excepciones de mérito se controvierten los hechos y pretensiones, con cosas de fondo, tiene
la siguiente característica:
Se debe distinguir si el titulo proviene de:
- Negocio jurídico: cualquier excepción de mérito se puede interponer
- Sentencia judicial, laudo, conciliación o transacción: las causales de excepción están
restringidas al: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o
transacción, basados en hechos posteriores a la sentencia judicial, además de la de
nulidad por indebida representación de las partes o por no haberse notificado o
emplazado, y finalmente la perdida de la cosa debida.
En este casi el proceso ejecutivo el juez competente es el mismo juez a menos de que sea
una sentencia de condena de la CSJ, en un proceso ejecuto adelantado a continuación no se
pueden interponer excepciones previas, el ddo en este proceso ejecutivo adelantado a
continuación tiene una defensa restringida, que son las excepciones ya nombradas, pero los
hechos que las funden deben ser posteriores a la sentencia.
Trámite
Se formulan las excepciones de mérito posterior a la notificación, este proceso ejecutivo, se corre
traslado para que se pidan pruebas y se pronuncie, luego de esto entonces el ddo formulo las
excepciones de mérito, de allí en adelante se toma el rumbo de un proceso declarativo sin dejar de
ser ejecutivo, porque si es un asunto de menor o mayor cuantía se convoca a audiencia de proceso
verbal o verbal sumario, luego de esto se va a audiencia de instrucción y juzgamiento, allí profiere
sentencia, si el asunto fuera de mínima cuanto se convoca a audiencia única.
Entonces por ello se dice pro algunos tratadistas es que cuando hay excepciones de mérito el que
toma el papel de un proceso declarativo.
El juez aquí dicta sentencia y puede tomar una decisión:
a. Sentencia totalmente favorable al demandante: El juez declara no probadas las
excepciones y ordena seguir adelante con la ejecución: que se embarguen y secuestren
bienes, que se avalúen y se rematen.
b. Sentencia totalmente favorable al demandado: El juez declara probadas una o varias
excepciones de mérito, el DTE perdió el proceso, por lo cual se acaba este y si se han
practicado MC, el juez ordena levantarlas y le impone condena en costas y perjuicios al DTE.
151
Estos perjuicios se liquidarán mediante incidente, que debe ser reclamado entro de los 20
días siguientes de la decisión en firme del juez, so pena de que caduque su derecho.
Si se encuentra probada una excepción le juez no decidirá sobre lo demás, pero si se apela y
se encuentra infundada la excepción que prospero en primera el juez de segunda instancia
deberá revisar las demás excepciones, aunque quien la alego no haya apelado la sentencia.
c. Sentencia parcialmente favorable: El juez declara parcialmente probada una excepción,
entonces el deudor no se libra totalmente de la ejecución, por ej. Propuso la excepción del
pago, pero no está probada del todo, porque debía 500, pero solo pago 200. Declara probada
la excepción y ordena seguir adelante la ejecución de la misma manera: embargan y
secuestran bienes, avalúan y rematan. En materia de costas podrá abstenerse de imponerlas
o imponerlas parcialmente.
Cuando en un proceso un deudor presenta una demanda controvirtiendo el titulo ejecutivo, el deudor
antes de iniciar el proceso, en su contra había iniciado un proceso controvirtiendo esto o iniciado el
proceso ejecutivo formula la misma demanda, ¿habría prejudicialidad? Si en ese proceso ejecutivo el
deudor puede volver a formular esos hechos puede volverlos a formular como excepción, el deudor
había formulado una demanda contra el BBVA diciendo que el título es falso, el banco inicia el
proceso con ese título, no hay prejudicialidad, puede reformular esos hechos en el proceso ejecutivo
4. REGULACIÓN DE PERJUICIOS
Aquí en los 10 días controvierto la cuantía de los perjuicios, esto se tramita como excepción para
determinar la cuantía de los perjuicios, entonces aquí se da la aplicación del art 206 del CGP, por lo
tanto el juez le dará 5 días a quien hizo la objeción para aporte o solicite pruebas con el fin de probar
los perjuicios que estimo, ya que una vez cuestionados los perjuicios recae sobre este la carga de
probarlos, tramitada la objeción puede dar varios resultados:
- No se acredite cuantía alguna de los perjuicios, caso en el cual se declara extinguida la
obligación y terminada la ejecución respecto de estos, la cual seguirá para obtener el
cumplimiento forzado de las otras acreencias.
La expresión “si no se acredita la cuantía”, no puede interpretarse en el sentido de que los
perjuicios se entiendan acreditados si los que se prueban son exactos a los estimados,
sino con que se pruebe una suma de perjuicios, aunque no sea la exacta se entienden los
perjuicios, sin perjuicio de la sanción que pueda aplicarse en virtud del art 206 del CGP.
- Pruebe alguna cantidad a título de perjuicios, aquí hay que distinguir si lo probado es
superior o inferior a lo estimado:
Inferior: si la cantidad estimada excediera la probada y ese exceso fuera en un 50% lo
probado se aplicará la sanción del art 206, que consiste en una sanción del valor 10% de
la diferencia entre lo probado y lo estimado
Superior: Como lo objeto el juez puede reconocer suma mayor a la estimada en la
demanda.
5. REGULACIÓN DE INTERESES O LA REDUCCIÓN DE LA PENA, HIPOTECA O
PRENDA. O LA FIJACIÓN DE LA TASA DE CAMBIO CUANDO SE TRATA DE OB
EN MINEDA EXTRANJERA
Entonces cuando se piden obligaciones de dinero se pueden pedir intereses, pero sin que se pase
del límite de la ley, si lo hace se expone a que el deudor pide a que se regulen esos intereses, el
152
acreedor que solicite intereses que excedan los permitidos en ley, perderá los intereses cobrados en
exceso y deberá devolverlos doblados.
Cuando se objeta la pena porque esta excede el doble de la obligación garantizada, hipoteca o
prenda, por ejemplo, la cláusula penal es mayor a la obligación garantizada aquí puedo objetarla, si
se excede el límite de estas puedo pedir su regulación.
Cuando el dte ha formulado una pretensión para que se le pague una obligación en moneda
extranjera y pide que la tasa de cambio sea la del momento del pago, pero el ddo cree que es la del
día que se contrajo la obligación, entonces puede pedirse esta regulación.
Cuando el demandado solicita esto, todo esto se tramita por incidente, pero si se formula además
una excepción de mérito, entonces esa solicitud se tramitará conjuntamente con las excepciones de
mérito.
EFICACIA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO EJECUTIVO
Hay que ir al #5 del art 433 del CPG, este dice que cuando se encuentra probada una excepción de
mérito esto hace tránsito a cosa juzgada, a menos que sea una excepción temporal, por ejemplo,
pido un crédito que se hace exigible en el 2021 y la cobro ahora, pero es importante porque aquí no
hace tránsito a cosa juzgada, sino que lo puedo cobrar cuando se hace exigible.
No están exceptuados del alcance de la cosa juzgada dos eventos que a consideración del Dr
también debería, que es cuando se da la acumulación de ddas o procesos ejecutivos, pero esto lo
veremos más adelante.
15/09/20
EJECUCIÓN PARA EL COBRO DE CAUCIONES JUDICIALES
Por ejemplo las cauciones que se hacen cuando solicito una medida cautelar, el art 441 del CGP,
cuando en un proceso se ha prestado una caución para avalar algo, como que se avala que si se
causan perjuicios se van a pagar por ese tercero, por ejemplo avalo la caución de una medida
cautelar, si condenan al pago de perjuicios se tramita un incidente para cobrar ese pago de
perjuicios, ahí queda en firme esa condena, si P presta una caución para una medida cautelar y lo
hace con una aseguradora y el pierde el pleito y se le condena a pagar perjuicios, y en el incidente
se calculan los perjuicios, esa providencia hace que se haga exigible la condena al tercero, le señala
un término de 10 días para que se pague la condena por perjuicios, como se prestó caución a través
de una aseguradora se le libra oficio a la aseguradora y se le informa que se concretó el riesgo que
aseguraba, la aseguradora puede hacer 2 cosas:
- Paga la condena del asegurado
- No paga, en ese momento el juez sin mandamiento de pago debe decretar el secuestro,
embargo, avalúo o remate de los bienes de la aseguradora que haya denunciado la
persona que pide los perjuicios, aquí ya no se debe prestar caución porque existe una
obligación cierta de pagar esos perjuicios.
Frente a la decisión que impone pagar se puede dar la reposición y apelación, pero es en el
devolutivo entonces siguen corriendo los 10 días para que el avalista pague ese dinero que se
comprometió a asegurar.
153
En esa actuación que se inicie para hacer efectivo la caución no se puede acumular procesos ni
intervenir otros acreedores, pero si lo que garantizaba la obligación es un bien que se secuestra, el
juez debe ordenar que estén presentes todos los acreedores con garantía real sobre el bien
embargado para que se respete sus derechos.
Esto no es un proceso, sino que es una actuación por lo cual no hay sentencia ni auto que ordene
seguir adelante la ejecución, es por esto que el juez dicta una providencia que es susceptible de
reposición o apelación, no se puede formular ninguna excepción ni nada por el estilo, sino que
simplemente la defensa esta limitada a recurrir la decisión.
155
Cuando se trata de la MC de embargar un bien sujeto a registro se practica en dos momentos
distintos, primero el embargo y luego el secuestro, así:
1. El embargo: el embargo se ordena mediante auto y se concreta con un oficio dirigido a la
oficina de registro para que se ponga el bien fuera del comercio, ese oficio debe contener toda
la información necesaria del bien.
El registrador recibirá el oficio y el embargo procederá siempre que el bien pertenezca a la
persona frente a la cual se decreta la medida cautelar, si no es así el registrador debe
abstenerse de inscribir el embargo en el registro y se lo comunicara al juez.
Esto no es igual al embargo en un proceso ejecutivo prendario o hipotecario.
Entonces aquí se hace el embargo y el bien queda fuera del comercio así no se haya
secuestrado el bien aún, si mañana se enajena e inscribe las escrituras el registrador dice que
el bien esta fuera del registro que no se puede vender.
Después de que se haya embargado el bien, que se haya librado el oficio y se le informe la
juez que el bien esta embargado viene el secuestro,
2. Secuestro, es la aprehensión física del bien para entregárselo al secuestre y lo tendrá hasta
que se remate y se le deba entregar al rematante o al ejecutado si se revoca la MC. Tiene que
estar embargado el bien, no se puede secuestrar sin el embargo, puede que una persona se
le haya embargado el bien sin que se dé cuenta. Este es secuestro complementario.
21/09/20
REGLAS DE LA DILIGENCIA DE SECUESTRO
Por regla general la diligencia de secuestro no la practica el mismo juez que la ha decretado, porque
la decreta un juez de ejecuciones, sino que lo hace inspector de policía por orden de un juez o un
juez comisionado.
Según el CC el secuestro es una de las dos formas del contrato de depósito, puede ser convencional
o judicial, judicial cuando se constituye secuestro por decreto de una orden judicial.
El art 2273 del cc dice que el secuestro es el depósito de una cosa que se deposita que se disputan
dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.
El depositario se llama secuestre.
Reglas:
1. Auto que decreta el secuestro, nombramiento y relevo del secuestro: para la práctica del
secuestro el juez lo primero que dicta es un auto ordenando el secuestro, donde se señala
fecha u hora en la que se practicara la diligencia.
En ese mismo auto se nombra al secuestre para que se realice la respectiva diligencia, esto
cuando lo hace el juez que lo decreta, o cuando se comisiona será el juez comisionado,
158
alguno de los dos nombrara el secuestre y señalara fecha y hora para que tenga lugar el
secuestro.
El día de la diligencia el apoderado del ejecutan te debe ir al despacho para llevar al juez y al
secuestre el lugar donde va a ser la diligencia, hay jueces que se hacen acompañar de la
policía, porque la gente está de sorpresa y da situaciones de tensión, es algo difícil. Puede
ocurrir que al momento de llegar el abogado con el juez el secuestre designado no asiste, en
ese momento el juez lo reemplaza por otro auxiliar de la justicia que este en la lista de los
auxiliares de la justicia, al quien no va sin excusa se le da una multa y se le puede excluir de
la lista de auxiliares de la justicia.
Cuando se trate de un inmueble ocupado para vivienda de la persona en contra de la que se
decretó la medida, el juez deja el bien en su poder en calidad de secuestres y le hace las
prevenciones, a menos de que el ejecutante se oponga y solicite que el bien sea entregado
efectivamente para al secuestre designado.
Las partes de común acuerdo podrán designar secuestre, o pedirle al juez que los bienes
sean dejados en poder del ejecutado en calidad de secuestres y de ser así el juez lo
prevendrá como a cualquier secuestre.
La designación del secuestre solo podrán ser designados como tales personas naturales o
jurídicas que obtengan licencia expedida por el CS de la J, y de forma uninominal por le juez
de conocimiento, y el comisionado solo podrá relevarlo por razones especiales.
2. Realización de la diligencia de secuestro: Llegados el día y la hora del secuestro la parte
interesada en ella deberá hacerse presente en el despacho y trasladar al juez, al secretario y
al secuestre al sitio donde están los bienes que se secuestraran.
Al llegar al lugar el juez se anuncia, no lleva toga porque es diligencia y no audiencia,
entonces el tiene que anunciar y decirle a que viene para que le sea permitido el ingreso, si no
le es permitido ingresar o el bien esta desocupado el juez debe decretar el allanamiento, eso
es autorizar que se pueda entrar con el concurso de la fuerza pública, ese allanamiento debe
decretarse en horas de despacho, que son de 8 a 1 y de 2 a 5.
El juez entra, identifica a la persona que este en el lugar y le informara el propósito de la
diligencia, e inicia el secuestro, para ello debe identificar los bienes que estén ahí, si es un
bien inmueble que ya está embargado debe identificarlos por su nomenclatura, comprobar los
linderos, en caso de la propiedad horizontal no es necesario todo el recorrido.
Si son bienes muebles, una vez denunciados por el ejecutante el juez procederá a
identificarlos e individualizarlos. El juez ya sabe el monto de los bienes que se pueden
embargar, si es el juez comisionado a este se le debió decir cuáles son los bienes, donde
están y el valor a embargar. Entonces es necesario que se vayan identificando los bienes para
que no se pase de forma grosera el monto a secuestrar.
Es posible que haya situaciones como que los bienes en cajas fuertes o escritorios, caso tal
entonces el juez podrá poner candados, poner un sello para que esto no sea abierto sin que
esto no esté e incluso ordenar su permanente vigilancia.
Recibidos los bienes por el secuestre estos deben ser retirados, pero si son bienes personales
o de trabajo los bienes deben quedar en depósito del ejecutado o su pariente, solo serán
retirados si se produce su remate, al rematarse se le deben dar al rematante.
¿Qué puede suceder en una diligencia de secuestro?
Se llega a practicar la diligencia en un local, establecimiento de comercio, empresa industrial o
comercial, se encontraré dinero en efectivo, si se encuentra dinero en efectivo se retira y el
159
juez ordena consignarlo a ordenes de las cuentas de depósitos judiciales de su despacho, es
decir no se entregará al secuestre.
Si se encuentran joyas o artículos de valor como títulos de créditos, alhajas y objetos
preciosos, el juez hará los mismo, se ordenará el secuestre los retirará y los pondrá en
custodia en una entidad bancaria o similar que pueda custodiar esos valores o bienes, de los
cual informara al juzgado el día siguiente
Cuando se secuestran semovientes o bienes en bodegas, esos bienes se dejan en el lugar
donde se encuentran, por ejemplo, no puedo llevarme 10 vacas de una vez, en ese evento los
bienes se dejan en ese lugar para que después sean trasladados de acuerdo con lo que el
secuestre pueda hacer. El CGP autoriza al secuestre ejecutar, en las condiciones ordinarias
del mercado, las operaciones de venta o explotación a que estuvieren destinados, procurando
seguir el sistema de administración vigente.
Si se secuestran bienes consumibles, por ejemplo, una tonelada de tomates, el secuestre los
debe retirar y venderlos en el precio normal del mercado, esa es la autorización por ministerio
de la ley
Cuando se va a secuestrar un establecimiento de comercio o una empresa industrial o minera,
aquí el secuestro se practica sobre la unidad comercial, como un todo no solo licores,
después refrigerados, sino un todo, como es una empresa mercantil, en ese evento se hace el
secuestro, el facto o administrador puede ser designado como secuestre y le rendirá cuentas
al juez. No obstante si el interesado lo pide se le entregara la administración al secuestre y en
tal caso el facto o administrador seguirá bajo la dependencia del secuestre y no podrá actuar
sin su autorización, tampoco disponer de bienes o dineros.
Si se secuestran vehículos, carros, se puede comisionar al juez o inspector para que se haga
la aprehensión. Lo que se hace generalmente es que se embarga el bien en la oficina de
automóviles, allí después se libra una orden para que se retenga el bien, las autoridades
deben retener el bien se le informa la juez para que después vaya con el secuestre y él lo
tenga.
Los bienes que reciba el secuestre no pueden ser usados por él.
Si se van a embargar cosechas pendientes o futuras, esas cosechas se dejan a disposición
del secuestre, este toma las medidas para cosechar, recolectar y vender esos bienes en
condiciones normales del mercado
De todo lo sucedido en la diligencia se levantará un acta que deberá firmar el juez, el secretario y
quienes hayan intervenido.
BIENES INEMBARGABLES
Puede que el juez se encuentre con bienes inembargables, de ser así deberá abstenerse de
embargarlos, hay una lista en el CGP de bienes que son inembargables:
Los bienes y rentas incorporados en el presupuesto general de la nación o de las entidades
territoriales, las cuentas del sistema general de la nación, regalías y recursos de la seguridad
social esto porque paralizaría la actividad del estado.
Los depósitos de ahorro de personas naturales en los establecimientos de crédito, en la suma
que señale la SIF anualmente, este año son menores a 37 millones de pesos. La excepción a
esto es cuando sea para el cobro de cuotas alimentarias.
160
Bienes de uso público
Bienes destinados a un servicio público cuando se preste por la nación, una entidad territorial,
concesionario de estos. No obstante, puede embargarse es hasta la tercera parte los ingresos
del servicio público, en caso de que concurran varios embargos estos o podrán exceder la 3ra
parte.
Si el servicio público lo prestan particulares, como trasmilenio, no se le pueden embargar los
buses, porque el afectado es el ciudadano, lo que se le puede embargar es la renta publica,
pero ese embargo se hace como el de un establecimiento de comercio, el servicio sigue
funcionando, pero el factor o administrador rinde cuentas al secuestre o este si quiere asume
la administración.
Los recursos de los municipios que reciben por transferencia de la nación están exceptuados
cuando se quiere embargar el dinero para que se de el cumplimiento de contratos que se
celebraron en virtud de esos recursos, por ejemplo se transfieren 1000 millones para
mercados, se celebra un contrato con una gente para esos mercado y no se les ha cumplido,
ese dinero se puede embargar para eso
Los anticipos que se les dan a los contratistas para la celebración de obras públicas, hoy en
día la verdad es que esos dineros los administra una entidad fiduciaria, pero si los llega a
manejar la entidad que quieren embargar si se demuestra que eran para obra pública no
pueden ser embargados, a menos que la obra haya concluido o que el proceso lo adelanten
los trabajadores de dichas obras para solicitar el pago de salarios y prestaciones
Los salarios y prestaciones sociales de trabajadores oficiales y particulares, este se puede
embargar hasta una 5ta parte por encima del sm.
Cuando se trata de alimentos, las cesantías y pensión de jubilación si se puede embargar.
Los artículos intuito persona como títulos, uniformes, condecoraciones
Los lugares destinados a enterrar gente, es decir los cementerios o los lugares destinados a
culto. Ese privilegio lo tiene las iglesias que hayan celebrado un tratado interno con el estado
colombiano como un concordato o así, no puede ser cualquier iglesia.
Ciertos elementos de la vida interna de la persona, como la radio, el celular, elementos de
cocina, los demás necesarios para su subsistencia y la de su familia.
Pero si procederá en caso de que el crédito que se quiera cobrar sea el que se otorgó para
adquirir dicho bien. Al igual, se entienden excepcionados los bienes suntuarios de alto valor.
La provisión de alimentos del ejecutad que el juez calcule que son alimentos para la
manutención no mayor a un mes. Por ejemplo, el juez ve que hay latas de sardina, que son
demasiadas, por más que se comieran a todas horas no se acaban, se pueden secuestrar las
demás.
Los derechos personalísimos e intransferibles como los son los de uso y habitación
Las mercancías incorporadas en un título valor que las represente, a menos de que la medida
cautelar se refiera también al título.
Las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades territoriales
Cuando se trata de dineros inembargables el juez se abstendrá de decretar su embargo, por ejemplo
que están en cuentas de ahorros, si se libra oficio sobre ese dinero el banco puede negarse a
practicar la medida diciendo que son sumas de dinero inembargables según la norma, le devuelve
esa información al juez, el juez recibe esa información y se puede insistir dentro de los 3 días
siguientes o guardar silencio, cuando el juez insiste se retiene el dinero y constituye un CDT que
genere intereses, para que esa suma de dinero no se vaya a congelar en la cuenta de depósitos
161
judiciales y no devengue intereses, pero si el juez guarda silencio se entenderá revocada la medida
cautelar.
OPOSICIÓN A LA DILIGENCIA DE SECUESTRO
Las MC solo deben afectar al ejecutado, no a los terceros poseedores ni a los tenedores
poseedores, es por ello que el CGP permite la oposición a esta diligencia.
La que formula el tenedor de la cosa
Cuando en la diligencia de secuestro se encuentre la cosa en poder de un tenedor que deriva su
derecho de la persona que es ejecutada, esa persona tiene el derecho a no ser despojado, para lo
cual debe alegar y probar su calidad anterior a la diligencia.
Aquí en realidad no se le opone, sino que quiere que se le reconozca su derecho, entonces no se le
despoja sino que si se practica la diligencia, pero la cosa seguirá en tenencia de la persona que se
opuso, pero ahora el tenedor se va a entender con el secuestre, el no se opone a la práctica del
secuestro, sin que se le reconozca al derecho mientras se adelanta la especifica situación, sino que
ahora el tenedor se entiende con el secuestre, por ejemplo pagarle el canon de arrendamiento.
Si se remata el bien, el rematante acude a que el entregue el bien y el tercero tiene que entregárselo
sin volver a plantear un formula de oposición. Entonces tendría que salir el tenedor del bien. De
igual forma si se termina el contrato del que deriva su derecho debe entregar el bien al secuestre.
La que formula el poseedor de la cosa o el tenedor que deriva la tenencia del poseedor
Esto según el doctor se tramita mediante incidente que es más garantista puesto que permite el
traslado de la petición del solicitante al ejecutante.
A quien resulte vencido en la oposición se le impondrá condenas en costas o perjuicios.
¿CUÁNDO SE LEVANTA LA MEDIDA CAUTELAR?
Sin perjuicio de las disposiciones especiales donde se da el levantamiento de las MC como cuando
se aprueba el remate o se decreta la terminación del proceso por pago, de resto se levantará
cuando:
1. CUANDO LO PIDE EL SOLICITANTE DE LA MC
Si lo pide el solicitante a menos de que no se haya solicitado por terceros, esto se puede solicitar
antes de que este notificado el mandamiento de pago, lo pueden condenar a pagado de perjuicios,
donde se va a consumar la caución, si el juez omite esa condena se podrá apelar el auto que decrete
el levantamiento de la medida, si sí lo hace nos era apelable.
2. CUANDO SE DESISTE UNILATERALMENTE DE LA DEMANDA
Aquí igualmente se le puede condenar por perjuicios. Lo debe hacer quien tenga facultad para
desistir, debe condenarse en perjuicios, el auto que decreta el desistimiento de la demanda termina
el proceso por eso es apelable.
3. ART 602: SI EL EJECUTADO PRESTA CAUCIÓN PARA PREVENIR O LEVANTAR
EMBARGOS O SECUESTROS
Esto esta previsto en el art 602 del CGP. El ejecutado que ha formulado excepciones puede ofrecer
prestar caución para que le levanten la mc, en ese momento la caución es el valor actual del crédito
mas el 50%, eso puede ser a través de una garantía hipotecaria, prendaria, una póliza de seguros o
así.
Si se tiene un embargo de remanentes o se persigue esos bienes en otro proceso, deberán ponerse
a disposición de ese proceso donde se decreto.
Ejemplo: se presenta el ejecutivo, se piden medidas cautelares y se practican, se notifica al
demandado, el interpone recurso de reposición diciendo que el titulo no reúne las condiciones y al
mismo tiempo pide que le permitan prestar caución para que se levanten las medidas cautelares. Si
soy el juez digo que el CGP dice que esta caución solo la puede poner quien haya puesto
excepciones de mérito, pero esto es un vacío del código porque aun cuando no se han formulado
163
excepciones si es posible prestarle caución porque la reposición hace las veces de excepciones o
también puede hacerlo, pero después poner excepciones cuando se le resuelva la reposición.
4. CUANDO SE REVOCA EL MANDAMIENTO DE PAGO
Si se revoca este, obviamente deben levantarse las cautelares y poner condena en costas y
perjuicios al demandante, se deben practicar por vía incidental.
5. CUANDO EL BIEN NO PERTENECE AL EJECUTADO
El registrador debe abstenerse a inscribir el embargo cuando el bien no es del ejecutado, pero si se
equivoca y después se dan cuenta el de oficio o a petición de parte debe levantar el embargo.
Salvo para el caso del #2 del art 458 que es en el proceso ejecutivo con garantía real.
6. FORMULACIÓN DEL INCIDENTE DE SECUESTRO
Cuando se va a practicar la diligencia de secuestro se puede oponer le tenedor o poseedor, pero
puede que la persona que se iba a oponer no estaba, o si estaba y se opuso, pero sin abogado, la
posición a una diligencia de secuestro la puede hacer cualquiera, en su momento la corte estableció
que esa persona que se había opuesto sin abogado formular un incidente frente al mismo juez
encaminado a levantar el secuestro.
La oposición al secuestro se puede formular en la diligencia misma o la puede formular después de
la diligencia dentro de los 20 días siguientes cuando no estaba en la diligencia o cuando se opuso
sin abogado y perdió la oposición en este caso la solicitud debe ser dentro de los 5 días siguientes,
en uno de esos dos eventos se puede formular el incidente de levantamiento del secuestro.
Este incidente se puede decidir:
- En favor del ejecutante, entonces se mantiene el secuestro. Aquí se le pondrá una multa
de 5 a 20 sm al que promovió le incidente
- Si es en favor del opositor, se le reestablece en la posesión del bien y el ejecutante podrá
pedir que se mantenga en secuestro y el poner un proceso en contra del opositor y que se
mantenga el secuestro.
Aquí es importante diferenciar que no se debe prestar caución para iniciar el incidente, como si en la
oposición a la diligencia de entrega.
7. CUANDO SE ADVIERTA QUE EL BIEN SOPORTA OTRO EMBARGO O SECUESTRO
ANTERIOR
Pues ello contraria la regla de que respecto de un bien solo puede concretarse un único embargo o
secuestro.
8. SI PASADOS 5 AÑOS DE HABERSE INSCRITO EL EMBARGO, NO SE ENCUENTRA EL
EXPEDIENTE DONDE SE DECRETO
Aunque esto parece referirse a la medida de inscripción de la demanda, esto también se aplica al
embargo según el Dr. Con tal fin, el juez fijará un aviso en la sede del juzgado por 20 días, para que
quienes tengan interés se opongan, transcurrido este término el juez decidirá.
9. CUANDO LO EMBARGADO FUESEN RECURSOS PUBLICOS PREVISTOS EN EL ART 594
Y POR ESTAS SE GENEREN INSOSTENIBILIDAD FISCAL O PRESUPUESTAL
164
En este caso el ministro del ramo, el procurador general, el alcalde, gobernador o el directos de la
agencia nacional de defensa jurídica podrá solicitar el levantamiento de esta medida.
Esta petición se tramita por incidente.
REMATE DE BIENES
NATURALEZA JURÍDICA DEL REMATE
El art 741 del cc dice que en las ventas forzadas por decreto judicial la persona cuyo dominio se
transfiere es el tradente y el juez su representante legal, eso es una ficción jurídica para los remates
en pública subasta, pero el Dr dice que esto es errado porque en primer lugar el juez no es
representante legal porque no hay un mandato, de igual forma la compraventa es un negocio donde
concurren libremente las voluntades cosa que no pasa en el remate puesto que la venta es en contra
de la voluntad del propietario del bien subastado .
Como lo dice el profesor Linio Enrique Palacio la naturaleza jurídica del remate es la manifestación
del imperio de la justicia en el sentido que por ministerio de la ley y en ejercicio de la función
jurisdiccional se le extingue el derecho de dominio de una persona para venderlo por ministerio de la
ley en procura de obtener recursos para pagar una obligación, no se actúa en nombre de nadie ni
con las disposiciones de los particulares frente al bien, sino que en ejercicio de un poder autónomo.
REQUISITOS PARA DECRETAR EL REMATE Y PARA SEÑALAR FECHA Y HORA DE LA
DILIGENCIA DE SUBASTA
El juez decreta el remate en:
165
El auto que ordena seguir adelante la ejecución cuando el demandado guarda silencio
Cuando se dicta sentencia donde no se declaran probadas las excepciones
Hay que distinguir dos situaciones una cosa es el decreto de remate, que se da en las dos ocasiones
que se acaban de nombrar, y otra los requisitos para que pueda adelantarse la fecha y hora para el
remate, para que pueda señalarse fecha y hora debe cumplirse los siguientes requisitos:
1. La sentencia o auto que ordeno seguir adelante este ejecutoriada
2. Que estén embargados o secuestrados los bienes y resueltas las peticiones de
desembargo, el único evento donde se puede sacar a remate un bien no secuestrado es
cuando se llega a practicar el secuestro del bien inmueble y prospera la oposición el
embargo se levanta, a menos de que el ejecutante diga que se van a perseguir los demás
derechos que tenga el ejecutado contra el bien, en ese caso la razón de ser seria para
adquirir la condición de propietario y ejecutar la acción reivindicatoria contra c, entonces
ahí es la única opción donde se puede sacar a remate un bien que esta embargado pero
no secuestrado.
3. Que los bienes que hayan avaluado
4. Liquidación del crédito y las costas
5. Citación de los terceros acreedores hipotecarios o prendarios
6. Que el juez haya dictado un auto señalando fecha para remate
22/09/20
LA SENTENCIA O AUTO QUE ORDENO SEGUIR ADELANTE ESTE EJECUTORIADA
Es un requisito fundamental, puede darse porque no fue recurrida, o habiéndose recurrida se
confirmó, o porque no procedía recurso contra ella.
Es demasiado importante tener certeza de que la providencia no va a ser revocada o cambiada, o
sino, se desinteresarían los terceros a participar en la subasta.
QUE ESTÉN EMBARGADOS O SECUESTRADOS LOS BIENES Y RESUELTAS LAS
PETICIONES DE DESEMBARGO
NO debe haber duda alguna que el bien esta embargado y secuestrado. En los bienes muebles se
necesita solo que este ya practicado el secuestro, en los inmuebles y los bienes sujetos a registro no
basta con el embargo, sino que se haya secuestrado efectivamente.
Cuando este en tramite un recurso contra autos que hayan decidido desembargos o declarado que
un bien es inembargable o decretado la reducción del embargo, no se fijara la fecha para el remate
de los bienes comprendidos en ellos, sino una vez estén resueltos.
Excepcionalmente puede llevarse a remate un bien aun cuando no este secuestrado, como en el
caso del inmueble cuyo secuestro no puede concretarse o fracasa, siempre que el ejecutante solicite
oportunamente que no se levante el embargo porque se propone perseguir los derechos inscritos del
ejecutado.
AVALÚO DE LOS BIENES
Después de que se dicte el auto que ordene seguir adelante o sentencia de que no prosperan las
excepciones, dentro de los 20 días siguientes debe hacerse el avalúo de los bienes, con las
siguientes reglas:
166
Dictamen pericial: Quien vaya a presentar el avalúo de bienes que son muebles acude a una
empresa o entidad avaluadora, o un perito que este en la lista de auxiliares de la justicia, se
presenta el avalúo cual sea el interesado el dte o el ddo, se da un traslado de 3 días para que
se presente un nuevo avalúo o se contradiga en audiencia el perito.
Puede ser que las parte s no presenten avalúos en cuyo caso el juez designara un perito para
que lo haga y no estará sujeto a objeciones, de igual forma no lo estan los avalúos
presentados por las partes.
Si al realizarse el avalúo el ejecutado no presta colaboración o impide la inspección de los
bienes por el perito, se le impondrá una multa de 5 a 10 sm, además que se tendrá como
confesión ficta el valor dado por el ejecutante, pues entonces para aplicar esto es necesario
que se haya aportado dictamen pericial con un valor estimado por el ejecutante si no es así
solo se aplica la multa.
Este dictamen se presenta una vez ejecutoriado el auto o sentencia que ordena seguir
adelante, ais la norma diga que una vez notificado hay que esperar a que se ejecutorie, de
igual forma será después al secuestro del bien si este se practica después de la ejecutoria del
auto o sentencia que ordena seguir adelante.
El juez toma una decisión después de la presentación de los avalúos o la contradicción del
perito y toma una decisión sobre el valor de los bienes, en principio se dice que es
inmodificable, porque salvo que el bien cuando salga a venta y en dos ocasiones no tenga
postores se haga un nuevo avalúo para fijar un nuevo precio, o si el avalúo lleva mucho
tiempo cualquiera de las partes puede pedir un nuevo avalúo.
Cuando se trata de bienes inmuebles o un vehículo automotor:
- Inmueble: se tiene el valor catastral del inmueble aumentado hasta en un 50% ejemplo el
avalúo dice que es de 100 millones se podría decir que el comercial es hasta de 150
millones. Si no se esta conforme con esto además de aportar el avalúo debe aportar un
dictamen de una empresa de finca raíz donde se determine el valor que de cuenta de
cuanto vale el bien.
De esto se corre traslado para que la contraparte se pronuncie dentro de los 3 días
siguientes, donde se puede presentar un contra dictamen y posteriormente el juez fija el
valor del precio del inmueble.
- Automotores: se calcula con base al ultimo impuesto de rodamiento, se pide la certificación
del impuesto de rodamiento, pero sucede los mismo si se esta en desacuerdo se puede
presentar un peritaje donde se de cuenta del valor real del automotor.
Si quien aporta el dictamen pericial nuevo es la contraparte al que aporto el inicial, se correrá igual
traslado por 3 días para que después en audiencia se contradiga, mas no podrá aportar un nuevo
dictamen porque se contraria la regla de que por un hecho solo se puede aportar un dictamen
pericial.
Cuando se trata de semovientes, cosechas o frutos en bodegas o establecimientos de comercios, se
tiene en cuenta la norma del numeral 7mo del art 444 que dice que se puede prescindir del remate
de los bienes, que no se avalúe y que se pague el crédito con el producto de la administración de
dichos bienes.
REDUCCIÓN DE EMBARGOS
167
Hay una figura prevista en el art 600, es la reducción de embargos, esta se da ya cuando hay avalúo
de bienes, puedo pedir que se reduzcan los embargos cuando ya se ha avaluado los bienes pero
siempre antes de que se fije fecha para el remate, el demandado presenta una petición solicitando
que los bienes tienen un valor mayor a lo que se debe, en eso el juez corre traslado de la petición, el
demandante se pronunciara y el juez determinara si reduce o no el embargo.
Cuando se solicita esto, es una acusación subliminal al juez, porque es decirle que no cayo en
cuenta que esos bienes superan el doble de lo que se debe. Si el exceso es demasiado el juez debe
terminar aceptando que se equivocó.
Este no se puede dar cuando estemos en un proceso con persecución de un solo bien o cuando es
un proceso con titulo prendario o hipotecario.
El demandante puede pedir medidas cautelares en todo el proceso, hasta después del remate
porque no se le alcanzo a pagar todo, el fin de las medidas es que se cumpla con la obligación, si no
se ha pagado toda la obligación no se acaba hasta que se cumpla la obligación.
Aquí es importante de que se debe justificar porque se solicita la reducción, por ello se tendrá en
cuenta facturas, libros de pago y todos los documentos que permitan demostrar que se puede
reducir el embargo, se requerirá al ejecutante para que en el término de 5 días se pronuncie y diga
de cuales de las medidas cautelares prescinde o si por el contrario da motivos para que no se
levante la medida. Esta decisión es apelable.
Es importante decir que en el caso de que sean un conjunto de bienes que aunque supere el doble
del valor del creito y las costas, si al separarse ese conjunto de bines se afecta el valor de estos no
se decretara la reducción de embargos. De igual forma, si es un bien afectado por prenda o hipoteca
tampoco se hará, lo que procede allí es una reducción de la hipoteca por
ejemplo.
Cuando se pide la reducción de embargos y sobre esos bienes hay embargos de remanentes, que
es la persecución de bienes embargados en otro proceso, entonces en este caso cuando se
disminuye el embargo en un proceso.
CASO: Cuando A demanda a B en el juzgado 1 Civil del Circuito y se pide reducción de embargos,
pero resulta que hay otro proceso del BBVA contra B en el juzgado 2 CC: se solicitó el embargo de
remanentes
El embargo de remanentes es una figura prevista en el 476 CGP: es una MC, fenómeno de
intervención de terceros. Cuando el BBVA no puede o no quiere acumular los procesos ¿Qué hace
para perseguir los bienes que otro A esta persiguiendo? Acude al embargo de remanentes que es la
persecución de bienes en otro proceso, el BBVA le pide al juez que decrete el embargo de los bienes
que están en el proceso del J1CC, cuando en ese proceso se desembarguen, en vez de
entregárselos al D se pongan a disposición de ese despacho, o si se rematan y queda una suma de
dinero, esa suma de dinero en vez de devolverla al ejecutado debe enviarla al juzgado.
Cuando el J1CC vaya a recibir el oficio, son dos comunicaciones:
En la primera, por ministerio de la ley, cuando se recibe el oficio se anota la fecha y hora de
que llegó. Deben poner sello y hora de recibido porque a partir de ese momento si el J1CC
lleva a desembargar o queda del remate, no se pueden entregar al ejecutado sino al J2CC.
168
Se le están dando unos derechos a ese A, por eso se trata como intervención de terceros.
169
Es una figura a la que se debe acudir en el término de ejecutoria del auto que corre traslado del
avalúo. Se tramita mediante incidente y en ella se debe probar cuales son los bienes necesarios para
su subsistencia, después se identifican y se desembargaran.
Esta figura no puede solicitarse al tiempo con la de solicitar alimentos y busca que se desembarguen
los bienes que dejaran al deudor para que atiendan a su propia subsistencia.
LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO Y DE LAS COSTAS
Se trata de aquella operación para concretar el monto exacto de la obligación dineraria a cargo el
ejecutado, aquel momento procesal en el que se liquida el crédito de la parte ejecutada.
Tras haberse proferido la providencia que ordena seguir adelante con la ejecución, cualquiera de las
partes -o el acreedor que ha embargado remanentes- puede solicitar la liquidación del crédito en
cualquier tiempo. Para esto debe explicar las sumas e intereses causados, y su la obligación estaba
pactada en moneda extranjera se adjuntara el valor de la tasa de cambio.
De esto se dará un traslado por 3 días donde se podrá objetar el valor, dentro de esos tres días con
su objeción debe arrimar una nueva liquidación donde enrostre los errores causados.
El juez podrá aprobar la primera o la adicional, o ninguna de las dos sino que modificar de oficio la
inicial. Si se objeto la inicial o se modifico por el juez de oficio esa decisión es susceptible del recurso
de apelación en el efecto diferido, ejemplo: yo presento liquidación por el valor de 120 millones, me
la objetan y la nueva es de 120, el juez aprueba la nueva, yo puedo apelar y mientras se tramita el
recurso seguirá el remate y venta de los bienes, caso en el cual me reconocerán una suma no mayor
a 120 millones mientras se resuelve el recurso.
Igual tramite se seguirá cuando una de las partes pretenda actualizar la cuenta aprobada, para lo
cual se partira del valor de la liquidación anterior, siempre que este en firme, es decir, la
actualización de la liquidación que este en firme se realizara a partir del valor que hubiese arrojado la
cuenta anterior.
En el caso de los bienes secuestrados después de la sentencia, si se dejan pasar los 20 días
siguientes se cuentan a partir del momento en que se secuestraron, de suerte que la liquidación del
crédito se hará por medio de un perito nombrado por el despacho, cuyo dictamen no será objetable
de ninguna manera.
Se presenta la liquidación del crédito, se corre traslado a los demás por 3 días para que presenten
objeción en caso de desearlo. La liquidación concreta lo que se estableció en el mandamiento de
pago. Surtido el traslado, el juez fija el monto de lo que debe el demandado.
Por su parte, la liquidación de las costas respecto de las expensas que haya realizado la parte que
ganó el pleito y que por tanto, deben serle reembolsadas por la contraparte, de suerte que cuando el
juez dicte la providencia que ordena seguir adelante con la ejecución, condenará en costas. Además,
en esa liquidación incluirá una suma a título de agencias en derecho como aquel valor que en virtud
de la ley, el juez ha de señalar en favor de la parte que ganó el pleito, con tal de que pueda atender
su compromiso de pagar las obligaciones en favor de su abogado.
En este caso, quién realiza la liquidación es el secretario; la liquidación entonces se fijará en listas,
de suerte que las partes puedan presentar objeciones al monto de las agencias en derecho, por
ejemplo. En este último caso, han de adjuntar la reglamentación de un Colegio de Abogados que dé
170
cuenta de las tarifas de honorario de abogado o demás aspectos como secuestres y dictámenes
periciales.
El juez aprobara la liquidación hecha por el secretario en un auto que es susceptible de reposición y
apelación, la apelación será en diferido, pero si no hay actuación pendiente será en el suspensivo.
Así las cosas, para este punto se tiene certeza sobre el monto exacto de la prestación y de las
costas procesales.
CITACIÓN DE LOS TERCEROS ACREEDORES PRENDARIOS O HIPOTECARIOS
Si el bien a rematar soporta una garantía hipotecaria o prendaria para garantizar el crédito en favor
de un tercero, debe surtirse la citación de terceros acreedores.
AUTO QUE DE OFICIO, PETICIÓN DE PARTE O DE TERCEROS SEÑALE FECHA Y HORA DEL
REMATE.
El Dr. Bejarano no está convencido de que sea un requisito. esta petición puede ser presentada por:
las partes -el demandante o el demandado- o inclusive, el acreedor que ha embargado remanentes.
Igualmente no existe un fundamento para decir que no puede ser decretado de oficio por el juez,
Realmente pareciera que este no es un requisito ya que el remate se ha decretado desde antes,
mediante la providencia que ordena seguir adelante con la ejecución. esta petición entonces está
contemplada en función de que el juez decretó el remate cuándo se hayan cumplido con los
requisitos.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha concluido que si el juez de oficio señala fecha
y hora del remate de oficio, es una irregularidad saneable, lo que implica que ello no constituye
requisito axial, es decir si no se pone de presente que el juez lo hizo sin petición de parte se
entenderá convalidado y no se podrá decir que de una nulidad absoluta.
IMPOSIBILIDAD DE RECUSACIÓN
A partir de lo dispuesto en el Art. 448 – CGP, una vez ejecutoriado el auto con base en el cual el
juez decretó el remate, no pueden presentarse recusaciones contra el juez ni el secretario, sin
perjuicio de que estos dos se declaren impedidos.
En el caso que se haga un remate y no alcance a cubrirse el valor del crédito, de allí en adelante sí
podrían presentarse recusaciones contra el juez y el secretario porque ya pasó el remate. Lo que la
ley quiere es evitar que se impida el remate por cuenta de la presentación de una recusación contra
el juez o el secretario, pero en todo caso, estos sí continúan con su deber legal de declararse
impedidos, entonces la prohibición opera mientras se adelanta la subasta del bien.
28/09/20
171
BASE MINIMA DE LICITACIÓN Y PUBLICACIÓN DEL REMATE
Cumplidos los anteriores requisitos, el juez dicta un auto señalando fecha y hora para el remate;
además, en esa misma providencia señala la base mínima de licitación, es decir, el valor mínimo por
el cual se va a adjudicar el bien, el cual bajo ninguna circunstancia podrá ser inferior al 70% el valor
del bien; finalmente, ordena surtir unas publicaciones en prensa y en lugares públicos de la
secretaria del juzgado para anunciar la realización del remate. El juez realizara un control de
legalidad con el fin de evitar que después de nulidad de lo actuado.
La base mínima de la licitación será siempre del 70% del avalúo del bien, si no hubiese postores, se
harán tantas subastas como sean necesarias con las mismas reglas de la primera. No obstante, si
fracasa la segunda licitación, cualquier acreedor podrá aportar un nuevo avalúo del bien, que se
someterá a la contradicción de rigor, y con fundamento en este saldrá a nueva licitación teniendo
como base mínima el 70%. Igual derecho tendrá el deudor si ha transcurrido más de un año desde la
fecha de que el ultimo avalúo quedo en firme.
Base mínima significa que por debajo de ello no se podrá presentar ofertas.
En el mismo auto que se señale fecha y hora del remate, también se ordenara que la subasta se
anuncie al público en los términos del 450 de CGP, esta publicación se hará incluyendo el anuncio
del remate en un listado que debe publicarse una vez en un periódico de amplia circulación en la
localidad, o en su defecto en el medio de comunicación masivo que indique el juez, y si los bienes
que se quieren subastar estuvieren situados fuera del territorio del circuito al que está vinculado el
juzgado, la publicación se hará en un medio que circule en ese sitio.
Este listado debe publicarse un día domingo con 10 días de antelación y debe contener:
- Fecha y hora en la que se dará la diligencia
- Descripción de los bienes a rematar, indicando su clase, especie y todos los datos de
bienes inmuebles di fuere este
- El avalúo de cada bien o grupo de bienes, y la base mínima de licitación para la respectiva
diligencia de remate.
- El número de radicación del expediente y juzgado para el remate
- El nombre, dirección y número de teléfono del secuestre que mostrará los bienes.
El interesado allegará una copia informal del periódico donde se publicó, lo cual podrá hacerse antes
de iniciar la diligencia. Cuando se trate de bienes inmuebles debe aportarse también copia del folio
de matrícula inmobiliaria para que los que quieran posturar tengan conocimiento del estado del bien,
este debe ser expedido el mes anterior al remate del bien.
POSTURA
¿Quién puede hacer postura?
- Tercero
- Acreedor que sea único ejecutante o que este con otros acreedores pero que sea de mejor
derecho
- Acreedor que no sea único ejecutante ni de mejor derecho
No puede intervenir el propio ejecutado
DEPÓSITO PARA POSTURAR
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Los interesados en intervenir deben hacer una consignación para poder hacer postura, los
interesados son los 3 nombrados anteriormente.
Tercero
Debe consignar el 40% del valor del bien, por ello es importante haber hecho el avalúo porque esto
nos define la base mínima y cuanto es lo que se debe consignar un 3ro para poder intervenir.
Si el bien vale 500 millones de pesos, entonces tendrá que consignar 200 millones de pesos.
Acreedor ejecutante único o de mejor derecho
En este evento tiene una prerrogativa, este A estará relevado de consignar si el valor de su crédito
es superior al monto que debe consignar. Es decir, esta relevado de consignar siempre que el valor
de su crédito equivalga al 40% del valor del bien según el avaluó, o si el crédito es menor deberá
consignar solo el faltante para llegar a ese 40%.
El acreedor de mejor derecho puede ser quien tenga una garantía hipotecaria o prendaria.
Ejemplo: el bien vale 500 millones de pesos y el acreedor de este caso tiene un crédito liquidado de
250 millones, su crédito es superior a ese 40% entonces esta relevado de consignar ese 40% para
ser oído en la puja. O si es menos digamos que su crédito es de 150 millones, entonces deberá
consignar lo que le falta para el 40%.
Acreedor ejecutante que no es único ni de mejor derecho
Este debe comportarse como un tercero, debe consignar el 40% del valor del bien para estar en la
puja, así el crédito liquidado a su favor sea superior al 50%. Esto porque no tiene ningún privilegio
para que se le pague y no se le puede dar por esta vía, entonces aunque tengo un saldo insoluto, sin
importar el monto por aquel cual esta liquidado su crédito no tiene preferencia y tiene que concurrir
en igualdad con los demás acreedores.
MOMENTO PARA HACER POSTURA
La postura se hace el día y hora de la diligencia de remate o también puede hacerse 5 días antes de
que tenga lugar la diligencia de remate, esos son los dos instantes, quien haga la postura con 5 días
de antelación no debe estar en la diligencia de remate, pero todo lo que pase en esta le es oponible.
La postura se debe hacer en sobre cerrado, como en las licitaciones, allí incluye el recibo de
consignación si la tuvo que hacer o la explicación de porque no debe hacer más y además la oferta
que no puede ser menor al 70% del avalúo del bien.
En el caso del embargo de remanentes es necesario poner la fecha y hora de recibir esa petición,
hoy en día eso tiene menos importancia porque el sistema de recepción pone la hora, aquí debe ser
igual cuando se hace la postura se debe poner la fecha y hora del recibido., esto con el fin de poder
dirimir posibles empates en el futuro
DILIGENCIA DE REMATE
Todo lo relativo a la diligencia de remate está contenido en el art 452 del CGP.
El día y hora señalados se abre la diligencia de remate por el secretario o la persona que el juez
haya delegado para esto, el Dr. considera que esto no lo debería hacer esto, ya que aquí no se
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aplica derecho como tal, esto lo hacen los jueces de ejecuciones, pero el no tiene que dirigir la
diligencia personalmente, son cosas mecánicas. Bueno al abrirse se indica cuales es el numero de
sobres recibidos en los 5 días anteriores.
Cuando se hace referencia a un encargado se entiende que puede ser cualquier otro funcionario del
despacho del juez o quien pudiera ser delegado por el CS de la J para dicha función.
La diligencia no se puede cerrar antes de una hora, es por ello que posterior al anuncio de los sobres
recibidos se exhorta a los demás presentes para que hagan sus ofertas en sobre cerrado, para que
en esa hora llegue el mayor número de proponentes, al termino de una hora no puede decir ya cierro
y no recibir más, sino que esperar que no llegue mas gente.
La persona que intervenga en la audiencia no debe ser abogado titulado, pero si quien interviene es
el abogado del ejecutante este deberá demostrar que tiene poder con esa facultad expresa, así
mismo si interviene un abogado de un tercero deberá mostrar su poder autenticado.
Antes había una mafia de remates y se le pagaba a la gente para que fuera a hacer ofertas y se le
subiera el valor al bien.
La ley obliga a consignar una suma de dinero para poder intervenir en la puja, eso es una garantía
que se exige para que esa suma que se esta acreditando para que esa persona va a consignar el
saldo del precio en caso de que se le asigne el bien, si no lo hace se le impone una multa sobre ese
dinero.
El juez debe leer en alta voz todas las ofertas y verificar que cumplan con los requisitos necesarios,
después de esto establece la oferta ganadora y en el acta pone las dos mejores, las mayores, si se
determina que hay un empate entre dos posturas que son las mayores, en ese evento como hay dos
posturas idénticas el juez le dice a esos dos postores que mejoren su oferta si a bien lo tiene, se
suspende la diligencia para que se consulte o puede que se suspenda dos horas, o así, en ese
evento cualquiera de los dos o ambos puede presentar mejor oferta y allí se decide, si ninguno de los
dos presenta nueva oferta o haciéndolo quedan nuevamente empatados allí tiene importancia la que
primero se presentó, se le adjudicara a quien haya presentado la nueva oferta que es mejor o quien
primero haya presentado la oferta.
Si el bien que se pretende rematar en un bien inmueble que fue dividido en lotes, por ejemplo 5 lotes,
el orden de adjudicación de los lotes es el que proponga el oferente no el perito, de igual forma si
con el remate de 3 de los lotes se logra recaudar el dinero para pagar el crédito no será necesario
rematar los demás bienes.
Si la cosa rematada tiene le carácter de litigiosa el rematante se entenderá como cesionario del
derecho litigioso. Ejemplo: en el juzgado uno se remata el bien X que tiene inscripción de medida
cautelar en el juzgado 4, entonces quien adquiera el bien cera cesionario del derecho litigioso.
Las nulidades frente a la diligencia del remate deben hacerse valer en la diligencia de remate, antes
de la adjudicación del bien, después se entenderá saneado.
Se adjudica el bien y se levanta un acta, esa acta debe contener:
- Fecha y hora de la audiencia
- Partes en el proceso
- Las dos mejores propuestas y el nombre de los postores
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- Informar quien es el rematante
- Los bienes rematados
- La procedencia de dominio del ejecutado si es bien sujeto a registro
- Indicar el precio del remate, para saber cuanto debe consignar el rematante
Si no hay postores el acta es mas sencilla, se consigna que la diligencia fue desierta porque no hubo
postores.
REMATE POR COMSIONADO
Si los bienes que se van a rematar están fuera de la sede del juzgado que conozca del proceso,
cualquiera de las partes podrá solicitar se comisione al juez del ligar donde estén los bienes, para
que se realice le remate.
El juez comisionado deberá practicar el remate con todas las reglas a las que se sometería el
comitente, no obstante, en lo relacionado con la consignación para la puja, el juez comisionado está
facultado para recibir estos dineros, pero a órdenes del juez comitente, posteriormente a la subasta
este deberá enviar el dinero a juez comitente, pero claramente solo el dinero que se recibió por el
rematante que fue adjudicado, el dinero de los demás que no salieron favorecidos será devuelto.
Cuando el rematante no consigna oportunamente el saldo del precio, el juez comisionado le
informara al comitente para que este tome las medidas pertinentes.
Cualquiera de los dos jueces esta facultado para recibir los títulos de consignaciones, pero en el
caso de los que quieran posturar así entreguen el título al juez comitente deberán acreditar ante el
comisionado ese título si quieren presentar su oferta.
Cuando el remate se va a realizar en el despacho del comisionado el despacho comisorio deberá
incluir que al efecto se libre la liquidación del crédito del acreedor o de los acreedores de manera que
si así lo deciden puedan intervenir en la subasta
PAGO DEL PRECIO Y APROBACIÓN O IMPROBACIÓN DEL REMATE
Ya se adjudico el bien y está garantizado el 40% del que se le fue adjudicado, como los otros
interesados no ganaron el juez ordena que se les devuelva la suma de dinero que consignaron para
ser oídos, la única suma que se retiene es el del adjudicado, dentro de los 5 días siguientes a la
diligencia se debe consignar el saldo del precio y el 5% del valor del remate como un impuesto del
remate, es una contribución que va con destino al CS de la J.
Dentro de estos 5 días puede ocurrir varias cosas:
- No se consigna el saldo del precio o no se consigna el 5% del valor del remate, entonces
aquí se imprueba el remate y se impone sanción al rematante,
Tercero o acreedor que no es único y no tiene privilegio: este debe consignar el saldo del
precio más el 5% del impuesto, la sanción por l ano consignación es que el 3ro que
consigno pierde el 50% de lo que consigno y lo mismo se aplica al acreedor que no es de
mejor derecho.
Acreedor único: Si es un acreedor único ejecutante, está obligado a consignar el saldo del
precio cuando si crédito es inferior al valor de adjudicación, por ejemplo: el crédito es de
300 millones y el bien le fue adjudicado por 350 entonces debe consignar 50 millones mas
el 5%, si el valor del crédito es mayor al valor al que le fue adjudicado el bien solo deberá
175
consignar el 5% del impuesto, si este no consigna se le improbará el remate y en tal caso
impondrá al acreedor como sanción la cancelación del crédito en el equivalente al 20% del
avalúo de los bienes por los cuales hizo postura, lo cual puede llevar a que eventualmente
mediante auto no susceptible de recurso se decrete la extinción del crédito del rematante.
Acreedor con mejor derecho: si no es un único acreedor, pero si es un acreedor con mejor
derecho, debe consignar el saldo del precio, si su saldo fue menor al valor de la
adjudicación; o estará relevado de consignar suma alguna, si la liquidación de su crédito
fue superior al del precio por el cual le fue adjudicado el bien. Así mimo, ese acreedor de
mejor derecho al que se le adjudico el bien debe consignar el 5% del impuesto y además
el valor de las costas causadas en interés general de los acreedores, a menos de que
exista saldo del precio suficiente para el pago de ellos.
Ejemplo: en un proceso de un bien avaluado en 200 millones en un proceso contra A,
donde son ejecutantes L acreedor quirografario con un crédito de 150 millones, M también
quirografaria con un crédito de 180m y R acreedor hipotecario con un crédito de 100m, en
el proceso se liquidaron costas por un valor de 35m. R interviene en el remate y se le
adjudica el bien por 200 millones, por lo cual debe consignar el saldo, de 100 millones,
mas 10 millones por el impuesto y como el saldo del precio no es suficiente para pagar a
los demás acreedores, en este caso deberá consignar 35 millones por el concepto de
costas.
Si en el ejemplo el bien fuera de 800 millones al pagarse el saldo se puede cancelar a los
demás acreedores y queda dinero para las costas, entonces R no debería consignar
ningún dinero a titulo de costas, sino no mas el saldo del precio mas el impuesto.
- La persona a la que se le adjudico el bien dentro de los 5 días siguientes consigna el saldo
del precio y el impuesto del 5% o el acreedor único ejecutante cuando el crédito es mayor
al valor del ben adjudicado consigna el impuesto. Cuando el rematante consigna el saldo y
el impuesto se aprueba el remate.
No solo se aprueba el remate, sino que el juez debe dictar un auto donde se ordenan
varias cosas:
1. La cancelación de los gravámenes hipotecarios o prendarios, y también los de la afectación a
vivienda familiar y patrimonio de familia, si fuere el caso.
2. Levantamiento o cancelación de las MC de embargo y secuestro sobre los bienes materia de
remate.
3. Expedir copia del acta de la diligencia de remate y de su auto aprobatorio, las cuales deben
entregarse dentro de los 5 días siguientes a la fecha en la que se profiera el auto aprobatorio
de la subasta. Cuando el bien rematado estuviese sujeto a registro, la copia de la diligencia de
remate y de su auto aprobatorio debe registrarse en el registro competente y además
protocolizarse en una notaria del lugar donde se tramito el proceso, para luego agregar al
expediente una copia de la escritura publica que se suscriba con tal fin.
4. Al secuestre, que entregue el bien rematado al rematante
5. Al ejecutado, que entregue al rematante los títulos de la cosa rematada que tenga en su
poder, esto casi no se cumple, pero ello no genera sanciones, porque aunque nos e
entreguen los títulos, el rematante siempre tiene la posibilidad de conseguirlos, por ejemplo,
en el caso de los bienes sujetos a registro, pidiendo las escrituras o sentencias
correspondientes en las notarias y en la oficina de registro competente.
6. Ordenara que se le entregue al acreedor el producto del remate hasta la concurrencia de su
crédito y las costas y si quedare remanente, que se entregue al ejecutado.
176
Si producto del remate el juez debe reservar la cantidad necesaria, para sufragar el pago de
impuestos, servicios, cuotas de administración… que se causen hasta su entrega definitiva al
rematante. Si pasados 10 días de la entrega el rematante no acredita estas sumas el juez
dispondrá que el remanente del remate se le de al deudor sin mas deducciones, esta es una
buena previsión para evitar injusticias con el rematante.
INVALIDEZ DEL REMATE Y SANEAMIENTO DE NULIDADES
Las irregularidades que se presenten antes o durante el remate podrán generar su invalidez si se
alegan antes de la adjudicación, las solicitudes de nulidad posteriores a estas no serán oídas.
Como la adjudicación del bien se hace al final de la diligencia de remate, ello implica que quien
quiera hacer vale una nulidad debe hacerlo en esa audiencia antes de que se adjudique el bien, si no
lo hace antes de la adjudicación se entienden saneadas, además deben ser alegadas no pueden ser
decretadas de oficio.
Si el juez declara la nulidad del remate esa decisión es susceptible de reposición o apelación.
DIFERENCIA ENTRE REMATE IMPROBADO, REMATE DESIERTO, REMATE INVÁLIDO Y
REMATE FALLIDO
Es una distinción del Dr. Hernán Fabio
- Remate improbado: hay diligencia, se adjudica el bien, pero dentro de los 5 días siguientes
no se hace el pago del saldo, el impuesto o las costas en beneficio de los demás
acreedores, aquí se impone la multa sobre lo consignado o sobre su crédito
- Remate desierto: es el remate que no tiene postores, si se da por dos veces cualquiera de
los acreedores puede dar un nuevo avalúo
- Remate invalido: si hubo diligencia de remate, pero uno de los sujetos procesales hizo
valer una de las causales de nulidad, entonces hay que volver a hacer el remate
- Remate fallido: se convoca la diligencia de remate, pero no hay diligencia por alguna razón
especial, como enfermedad del juez, paro judicial, un congreso al que debió ir el juez o
algo así.
En cualquiera de estos casos cuando se vuelva a realizar el remate la base mínima seguirá siendo
del 70%.
ENTREGA DEL BIEN REMATADO, IMPOSIBILIDAD DE FORMULAR OPOSICIONES Y DE
ALEGAR DERECHO DE RETENCIÓN
Aprobado el remate el secuestre le debe entregar el bien al rematante, el juez libra oficio diciéndole
que le entregue el bien al adjudicado, el secuestre no puede oponer derecho de retención, si este se
niega el rematante le puede pedir al juez que se practique la diligencia de entrega y allí no son
permitidas oposiciones por parte del secuestre, pues a este se le paga con el producto del remate.
La única excepción para oponerse es que el secuestre haya perdido el bien y alguien lo haya
poseído, porque si se supone que un secuestre tiene le bien no lo puede tener un poseedor, peor en
caso de que el secuestre lo pierda deberá el juez interponer la excepción de constitucionalidad para
aceptar la oposición so pena de vulnerar los art 29 y 58 de la CP, hay que dejar claro que esa
posesión debe ser posterior al secuestro, o sino ese ya no seria momento para iniciar la oposición.
177
El secuestre no se puede oponer alegando el pago de expensas o daños que la cosa le hubiere
causado, ya que para ello existe un trámite correspondiente para cancelarles que es posterior al
cumplir su cometido a su rendición de cuentas si estuviese obligado a esto.
A este se le reconoce las sumas de dinero después de la rendición de cuentas, y es un pago
preferencial, por ello no debe ejercer retención.
¿CUÁNDO NO HAY NECESIDAD DEL REMATE?
- Entrega del dinero embargado y retenido: cuando se han embargado dineros ese dinero
embargado se le entrega al acreedor, cuando se ha liquidado el crédito y esa decisión esta
impugnada por el acreedor se le dará hasta la suma que no está en discusión, entonces es
cuando la liquidación esta en firme o no lo está porque fue impugnada por el A se le
entregara el valor hasta lo que el juez le ha reconocido.
Pero si la impugnación es del ejecutado hay que esperar que se resuelva la impugnación
de la liquidación del crédito.
EJEMPLO: En proceso de A contra B la suma de la liquidación del crédito del juez es por
100m, A recurre esa decisión diciendo que se le debe reconocer 120, entonces mientras
se decide su recurso se le darán 100, pero si el que recurriera es B no se puede reconocer
nada hasta que se resuelva el recurso.
Si lo embargado fueran salarios o rentas periódicas, se ordenará entregarle al A lo retenido
hasta la concurrencia de la liquidación del crédito, y si quedase un salgo impagado, en lo
sucesivo se le entregaran los dineros que posteriormente se retengan hasta cubrir la
totalidad de la obligación.
- Remate de cuotas de interés social: si se embarga las cuotas de interés social en una
sociedad de personas, en ese evento, antes de que se fije fecha y hora para el remate el
juez le comunica al representante legal el valor de la cuota para que los demás socios
manifiesten si quieren adquirir ese derecho, entonces deberá pagar dentro de los 10 días
siguientes el valor de la cuota si están interesados.
Ellos pueden impedir que el remate de la cuota del socio afectado con la MC, en una
especie de licitación privada entre los consocios
Si en el término de 10 días ninguno manifiesta estar interesado el bien si sale a remate,
esto es para que en sociedades de personas los bienes queden dentro de las mismas
personas. Si las cuotas son adquiridas por alguien con el que no quieren seguir con el en
esa sociedad en ese evento pueden dentro del mes siguiente a la anotación en la cámara
de comercio pedir la disolución de la sociedad, esta es una prerrogativa por tratarse de
sociedades de personas.
Si alguno de los socios si esta interesado, el representante legal debe hacérselo saber al
juez dentro de los diez días que tiene, para lo cual enviara una comunicación con él
nombre de quienes hayan hecho uso de esta opción y acreditara la consignación a
órdenes del juzgado por el total del precio.
- Venta de títulos inscritos en bolsa:
En caso de que el bien embargado sean títulos valores inscritos en bolsa el art 458 previo
un mecanismo para venderlos en la bolsa respectiva, de manera que si pasaren 15 días y
fracasa este procedimiento, se realiza el remate de tales títulos de acuerdo con las reglas
generales, a menos de que las partes insistan su venta en la bolsa, pero se debe finar un
plazo para ello.
178
Ejemplo, se embargaron unas acciones de Bavaria, se envió la info a la sociedad, la idea
es que esos títulos se vendan en la misma bolsa es su mercado natural, si no se pueden
vender ahí si se sacan a remate.
En efecto, cuando se trate de títulos inscritos en bolsa, en firme la liquidación del crédito, a
petición de cualquiera de las partes, el juez ordenara que los que se encuentren afectados
con medidas cautelares sean vendidos en la bolsa respectiva. No obstante, cuando los
títulos inscritos sean nominativos, el juez solamente autorizara la venta mediante la bolsa
respectiva, cuando el embargo este inscrito en el registro del emisor, de manera que se
garantice su entrega a quien los adquiera en la bolsa.
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INTERVENCIÓN DE ACREEDORES EN EL PROCESO EJECUTIVO SINGULAR
QUIROGRAFARIO
Intervención de acreedores con garantía real
Intervención por acumulación de demandas
Intervención por acumulación de procesos ejecutivos
Persecución de bienes embargados y secuestrados en otro proceso (Embargo de
remanentes)
En un proceso ejecutivo no es viable la intervención de otros sujetos procesales como la
coadyuvancia, intervención ad excluyente y esas formas, los únicos terceros que pueden intervenir
son otros acreedores.
1. INTERVENCIÓN DE ACREEDORES CON GARANTIA REAL
Cuando se persigue un bien que este dado en garantía a un tercero, el bien no se puede sacar a
remate hasta que no se cite a ese tercero.
Cuando se trata de un bien sujeto a registro, el proceso es de A contra B y a B se le embarga un
bien inmueble que esta dado en garantía al BBVA, soporta una garantía hipotecaria. Cuando al juez
le llegue el folio de matrícula inmobiliaria y este dice que tiene una garantía real, en ese momento el
juez de oficio o a petición de parte debe ordenar la citación personal del BBVA, a ese acreedor se le
vuelve inmediatamente exigible su obligación aun cuando convencionalmente o por el plazo aun no
lo era, solo por el hecho de ser perseguido su garantía en un proceso, se cita a este acreedor con
garantía real para que en el termino de 20 si quiere ejerza derecho ante este mismo juez, bien ante
el mismo proceso o en proceso separado, pero siempre ante el mismo juez.
En estos 20 días puede ocurrir cosas:
- El acreedor se presenta y hace valer su derecho ante el mismo juez, acumula su
demanda a una ejecución quirografaria o lo hace en una demanda en un proceso
separado, eso es formular un proceso hipotecario.
- Ese A deja vencer el término de 20 días sin haber hecho valer su derecho el tiene todavía
la posibilidad de presentarse ante el mismo juez, pero en otro proceso, hasta cuando se
remate el bien o se termine el proceso por causa distinta.
- Ese A deja vencer el termino y no lo hace tampoco en el proceso, se remata el bien pierde
su calidad de acreedor hipotecario o prendario y se vuelve quirografario, se cancela ese
gravamen que tenía.
- Si el deudor en el término presenta demanda ante el mismo juez, pero en proceso
separado, ello traerá como consecuencia obligada el levantamiento de la MC que pesa
sobre el bien hipotecado o dado en prenda, para que se inscriba el embargo decretado con
apoyo en el crédito hipotecario o prendario, según lo prevé el numeral 6 del artículo 488
del CGP.
- Si el acreedor citado hace valer su derecho en el mismo proceso, no se levantará el
embargo, pero este acreedor tiene mejor derecho respecto de los demás que intervengan.
Si no se puede notificar personalmente se debe emplazar y se le nombrara curador ad litem para que
formule la demanda, pero en proceso separado hasta antes que se dé el auto que fije la primera
fecha para el remate o que se termine el proceso por otra causa.
180
El juez ordena que se libre oficio a la notaria donde se protocolizo la escritura pública, para que se le
dé una copia de la escritura pública que tiene mérito ejecutivo para que el formule la demanda.
En la hipoteca cerrada no hay problema porque en la escritura está el monto adeudado y por ello es
titulo ejecutivo, sino que con la abierta si hay problema porque allí no consta el monto adeudado sino
el monto máximo, en ese evento el curador tiene un título complejo porque además de la escritura
pública y además se debe acreditar la suma adeudada, caso en el cual el código no dice nada
respecto a que debe hacer el curador en esos casos. el Dr cree que se debe presentar la demanda
por el monto máximo garantizado con la hipoteca, pero que se requiera al deudor para que
excepcione y acredite los dineros que se le han desembolsado efectivamente y los realmente son los
que adeuda.
El curador ad litem tiene de igual forma la carga de adelantar las diligencias necesarias para
informarle cuanto antes al acreedor la existencia del proceso, so pena de incurrir en falta grave
disciplinaria.
Tratándose de prenda abierta sin tenencia servirá de titulo ejecutivo la copia de su inscripción en la
oficina de registro mercantil correspondiente, con esto el curador probará la existencia del gravamen,
sino también el titulo base de ejecución.
Si el bien dado en garantía soporta al mismo tiempo acreencias hipotecarias o prendarias, puede
ocurrir que todos los acreedores citados hagan valer sus derechos en procesos separados o todos
frente al juez que los cito casos en los que esos trámites se seguirán con las reglas generales, pero
en el caso de que unos A inicien proceso aparte y otros se unan al singular quirografario, quienes
hayan hecho valer sus garantías en el primero proceso podrán prescindir de esas intervenciones
dentro de los 10 días siguientes al momento en el se les cite de nuevo en el ejecutivo con garantía
real y solicitarle al juez que remita lo relacionado con cada crédito al ejecutivo hipotecario o
prendario, para que en este continúe el trámite de la ejecución.
29/09/20
181
es por ello que se diferencia con la citación que se hace a los acreedores con garantía real que se
hace apena el juez se da cuenta que el bien a ejecutar sostiene una garantía real.
b. ACREEDOR QUE PUEDE ACUMULAR
Algún sector de la doctrina dice que solo es posible que la acumulación de demandas sea formulada
por un acreedor quirografario. El CGP no distingue realmente, el Dr. dice que no solo el acreedor
quirografario, sino que también el que tiene constituida una garantía que decide ejecutar la acción
mixta, pueden acumular su demanda a la que ya está en curso.
c. REQUISITOS
La dda debe cumplir todos los requisitos que exige la ley, sin perjuicio de aquella que no ha surtido el
requerimiento en mora, el cual se entiende surtido con la notificación de la demanda.
d. ALTERACIÓN DE LA COMPETENCIA
Si la demanda llegare a alterar la competencia el juez ordenara por auto la remisión del expediente al
superior, le cual resolverá o devuelva sin que esto genere conflicto de competencia ya que la orden
del superior debe acatarla el inferior.
e. OPCIÓN DEL EJECUTANTE QUE DECIDE AGREGAR OTRA EJECUCION PARA ACUDIR
A LA REFORMA DE LA DEMANDA O A LA ACUMULACIÓN DE DEMANDAS.
En caso de que el acreedor quiera perseguir otro crédito no esta obligado a acumular una nueva
demanda, sino que podrá reformar esta si aun esta en tiempo o decidir si quiere formular la
acumulación de demandas.
Se trata de proteger al ejecutante, ya que resulta mas gravoso el tener que acumular frente a
reformar, ya que en la acumulación debería emplazar a los demás acreedores para que hagan valer
sus acreencias, con lo que se causara un grave e irreparable traumatismo al patrimonio del
ejecutado.
f. TRÁMITE DE LA PRIMERA DEMANDA ACUMULADA
cuando se presenta esta demanda entonces el juez debe darle el mismo tramite que la principal, a
excepción de la de la notificación, salvo a que se presente antes de que se haya notificado al
demandado del primer mandamiento de pago,
el juez dictará un auto donde ordenará:
- Librara mandamiento ejecutivo en favor del tercero
- Que se notifique el mandamiento ejecutivo, se hará por estado porque ya está el deudor
en el proceso
- Se ordena el emplazamiento de los demás acreedores que tengan títulos exigibles para
que si lo consideran pertinente dentro de los 5 días siguientes a que se desfije el
emplazamiento se presenten a hacer valer sus derechos, si se vence y no se presentan
podrán hacerlo pero en procesos separados, vencido él termino no se nombrara curador
ad litem para los deudores faltantes, ya que pueden hacer valer sus derechos en otro
proceso.
Se pregunta si se genera la exigibilidad del crédito por estar llamado, la respuesta es no,
esto solo es para los créditos con garantías reales ya que ellos cuentan con derecho de
182
persecución sobre ese bien. Según el Dr los acreedores quirografarios deberían poder
hacer de igual forma exigibles sus créditos así no lo sean por la persecución del deudor, ya
que esperar a que en un verbal me hagan exigible el crédito por insolvencia del deudor es
algo obvio que pasara si dos acreedores están persiguiendo a un deudor.
- Que se suspenda el pago o entrega de dineros al ejecutante, no se suspende el proceso,
solo los pagos que se estén haciendo a favor del demandado, porque hay llegado un
tercero y pueden llegar más.
183
Esta en curso un proceso ejecutivo y estando en curso ese proceso ejecutivo se adelanta otro
proceso ejecutivo. Esta acumulación procede si en los distintos procesos tienen un demandado
común y siempre que quien pida la acumulación pretenda perseguir total o parcialmente los mismos
bienes del demandado.
Presupuestos:
1. Cuando se quiera acumular un PE singular con uno con garantía real, solo podrá solicitarla el
A hipotecario o prendario.
2. Se podrá hacer aun cuando no se haya notificado al demandado, pero hasta que se fije hora y
fecha para la primera diligencia de remate, cuando se haga la solicitud se hará referencia a
que aún se está en la oportunidad.
3. Solo son acumulables los procesos llevados ante jueces de la mima jurisdicción, no podría
acumular un ejecutivo laboral con un ejecutivo civil.
4. La petición, tramite y si fuere el caso la notificación del mandamiento de pago se realizara en
concordancia con el art 150 y 159, es decir la petición es competencia exclusiva del juez del
proceso mas antiguo, esto se determina en cual proceso ya se practicaron mc o donde ya se
notifico el mandamiento de pago. No obstante, si uno de los jueces es de mayor rango el de
menor rango le remitirá el expediente para que este decida la acumulación y si la acepta
seguirá él el proceso.
Al solicitar la acumulación el peticionario debe explicar las razones en las que sustente su solicitud.
Si los procesos por acumular cursan en un mismo despacho judicial, la petición de acumulación no
esta sujeta a tramite alguno, pues se decidirá de plano. Del mismo modo se procederá si la
acumulación de procesos en un mismo juzgado se hubiere promovido de oficio.
Cuando los procesos a acumular se encuentren en despachos distintos, el peticionario debe indicar
en su solicitud formulada al que conozca del proceso mas antiguo, el estado en el que se encuentran
los procesos y suministrara copia de las demandas con las que se hubieren promovido los litigios. En
caso de que sea de oficio en distintos despachos, el juez que lleve la iniciativa solicitara a su colega
que le remita por el medio mas expedito posible una certificación del proceso por acumular junto con
las copias de la demanda.
Presentada la petición de acumulación ante el juez que conozca el proceso mas antiguo, este
oficiara al que este conociendo el otro proceso o el de los demás, para que le sean remitidos los
demás expedientes, se tramitaran conjuntamente, pero antes se suspenderá la actuación del más
adelantado, a efectos de que los restantes alcance el mismo estadio del trámite, igualadas las
actuaciones en los distintos procesos acumulados, se continuaran adelantando simultáneamente y
se decidirán en una sola instancia.
Ejemplo: en el juzgado 1 tenemos un ejecutivo de A contra B con unos bienes embargados, y
tenemos en el juzgado segundo un proceso ejecutivo de C contra B, buscamos que se de uno solo,
esa acumulación de un proceso quirografario se puede dar a un proceso ejecutivo quirografario, si es
uno con garantía real y se quiere acumular el quirografario se debe tener el permiso del proceso con
garantía real.
En la acumulación de procesos se acumula del mas nuevo al mas viejo, esto se determina donde
primero se haya dictado mc o se haya notificado el mandamiento de pago.
184
ACUMULACIÓN DE EMBARGOS EN PROCESOS DE DIFERENTES JURISDICCIONES Y
PERSECUCIÓN EN UN PROCESO CIVIL DE BIENES EMBARGADOS EN OTRO
(EMBARGO DE REMANENTES)
Esto en estricto sentido no es la intervención de terceros, sino que son dos medidas cautelares
particulares.
Acumulación de embargos de diferentes jurisdicciones
La acumulación de embargos en procesos de diferentes jurisdicciones se presenta cuando estando
embargado uno de los bienes por cuenta de un proceso civil, simultáneamente en un proceso:
- Ejecutivo laboral
- Jurisdicción coactiva o
- De alimentos
Se decreta el embargo de los mismos bienes.
En ese caso, decretada la MC por el juez del otro proceso se le comunicara al juez civil, librando el
fociio respectivo en el que se indicaran el nombre de las partes y los bienes de los que se trate.
El juez civil seguirá el proceso hasta el remate del bien, pero cuando ya se haya recaudado el
producto de este le solicitará al juez del otro proceso la liquidación definitiva y en firme del crédito
que ante cada uno de ellos se cobre y de las costas causadas.
Ejemplo: hay un proceso de A contra B donde se han embargado unos bienes en un proceso civil,
pero a la vez B está siendo perseguido en un proceso laboral (jurisdicción coactiva, familia),como
estos de los otros procesos son privilegiados, en ese evento todos esos juzgados lo que hacen es
librar oficio al juez civil para comunicarle que se está embargando el bien, el proceso sigue y cuando
se remata el bien se le pide a los demás acreedores que fije la liquidación del crédito y cuando el
juez civil la reciba determinara a quien se le paga primero. Cuando ya los tenga todos, y después de
pagar los gastos del secuestro, avalúo y todo esto, el juez procederá a distribuir el producto del
remate, atendiendo obviamente a la prelación de créditos mediante auto que se le comunicara al otro
juez, quien dentro de los 10 días siguientes podrá interponer recurso de reposición.
Los costos del embargo, secuestro, avalúo y remate son una deuda que tienen prelación aun frente a
las deudas del acreedor en los otros procesos, es por ello que se cancelan primero antes de la
distribución.
Cuando el embargo se concreta primero en los demás procesos, en el proceso civil podrá solicitarse
el embardo de remanentes.
Embargo de remanentes
Consiste en la practica de una MC en virtud de la cual quien pretenda perseguir ejecutivamente en
un proceso civil bienes embargados en otro proceso y no quiera o no pueda promover la
acumulación, podrá pedir el embargo de los que por cualquier causa se llegaren a desembargar y el
del remanente del producto de los embargados.
El juez que decrete un embargo de remanentes lo comunicará al otro despacho mediante oficio, el
que lo recobra deberá dejar constancia de la fecha y hora de recibido, esto debido a que si se
presenta otro embargo de remanentes prevalecerá el que primero se recibió.
185
Cuando se rematen los bienes embargados y se cancelen el crédito y las costas, de quedar un
remanente, el juez lo remitirá al proceso donde se embargó.
Puede que por pago, por desistimiento en el proceso o por otra causa los bienes se desembarguen
en el proceso inicial, pero eso no significa que se desembargaran, sino que se embarga en el otro
proceso y si son bienes con registro se hará la modificación explicando que se embarga pero a
ordenes de otro juzgado. Es importante que si se alcanzó a hacer avalúo, este se remitirá al otro
proceso donde conservará eficacia, siempre que esa experticia se someta a las reglas de la
contradicción y actualización.
En materia de embargo de remanentes, no puede concretarse si no solo uno en cada proceso, en
cuanto dice el código que recibido el oficio comunicando el embargo, desde ese momento se
consumara ese embargo a menos que exista otro anterior, así que si ya existe uno y llega otro se
rechazará el nuevo, el camino que debe tomar ese acreedor es pedir la misma medida ante el
juzgado que previamente la había comunicado al despacho, es decir pedir embargo de remanentes
al que ya pidió embargo de remanentes. Ej: el juzgado 1 tiene el bien embargado, el juzgado 2
solicito embargo de remanentes al juzgado 1, el juzgado 3 no podría pedirle al juzgado 1 el embargo
de remanentes, sino que tendrá que pedírselo al juzgado 2.
El acreedor que embarga remanentes no es tercero, pero si tiene unas prerrogativas que lo asimilan,
mientras este vigente el embargo de remanentes la solicitud para suspender el proceso donde están
embargados los bienes, solamente podrá solicitarse y decretarse si es coadyuvada por el acreedor
que pidió embargo de remanentes, así mismo puede intervenir:
- Presentar liquidación del crédito
- Pidiendo que se fije hora y fecha para el remate
- Pidiendo que se declare el desistimiento tácito
05/10/20
REALIZACION ESPECIAL DE LA GARANTÍA
Mediante le proceso ejecutivo con garantía hipotecaria o prendaria se busca hacer efectiva la
garantía real, constituida para asegurar el pago de cualquier obligación.
Al lado del proceso contencioso-ejecutivo de garantía real, en el art 37 de la ley 1395 esta
consagrada una figura que se llama la realización especial de la garantía, para lo cual se introdujo en
el art 467 del CGP.
Esta forma de la realización especial de la garantía no es un requisito especial para llegar al proceso
ejecutivo, es un tramite reciente, es un mecanismo de talante conciliado, busca que le acreedor
hipotecario o prendarios se le pueda adjudicar el bien sobre el cual soporta la garantía, mediante un
tramite que busca que se haga conciliado, esto no tiene la misma naturaleza de un pleito, pero
puede terminar un pleito. No es un proceso ejecutivo con garantía real, sino una forma especial que
se adjudique el bien con garantía al acreedor de forma consensuada.
JUEZ COMPETENTE
El juez competente no fue definido en la ley, como ya que de suscitarse oposición el trámite puede
volverse un proceso ejecutivo con garantía real, entonces el competente será el juez civil municipal o
186
del circuito, dependiendo la cuantía, del lugar donde se encuentren los bienes o del domicilio del
ddo.
DEMANDA
El acreedor presenta una demanda donde pide que se el adjudique el bien que soporta la garanta,
esa adjudicación le sirve al deudor porque el bien va a remate con una base mínima del 70%,
mientras que aquí busca que se le adjudique por un valor del 90%
En esa demanda se pide de forma principal la adjudicación del bien y en subsidio lo que se pide es
que si el ddo formula excepciones, esta petición se tramite como un proceso ejecutivo con garantía
real.
Esta demanda debe acompañar:
- Titulo que preste mérito ejecutivo
- Contrato de hipoteca o prenda, es decir la escritura pública de hipoteca o prenda, si es
abierta además debe acompañarse el titulo ejecutivo donde acredite el monto del crédito
- Folio de matrícula inmobiliaria o certificado del bien que acredite que el propietario del
bien, expedido con un mes de antelación a la presentación de la solicitud
- Al avalúo del bien que dependerá del tipo de bien, si es inmueble será el avalúo catastral
aumentado en un 50% si es bien automotor será el valor sobre el cual se pago el impuesto
de rodamiento, si no se esta de acuerdo con esos valores en estos tipos de bienes se
acompaña un dictamen, en el caso de otro tipo de bienes se acompañara una pericia
rendida por una firma o profesional especializado o por uno de los avaluadores de la lista
de auxiliares de la justicia.
- La liquidación del crédito a la fecha de la presentación de la demanda
Este trámite se puede adelantar siempre que no se den las siguientes circunstancias:
- Si se desconoce el domicilio del ddo
- Si existen otros acreedores de mejor derecho, es decir si puede haber otros, pero solo lo
puede presentar el de mejor derecho
- Que el bien este embargado en otro proceso.
Se presenta esta dda ante el juez y el juez puede inadmitirla, rechazar o admitir, si la admite el juez
libra mandamiento de pago y le ordena al deudor pago y lo previene de que la pretensión del
acreedor es que se le adjudique el bien sin necesidad de subasta, se ordena el embargo del bien si
es inmueble o el secuestro si es prenda.
Cuando ya está notificado el demandado dentro del término de 10 días que tiene puede formular las
siguientes conductas:
1. Guardar silencio o no formular objeción, ni pedir el remate previo del bien : se interpreta
que está de acuerdo con la petición en todos los sentidos, en el avalúo, la liquidación, todo, en
ese evento se adjudica el bien por 90%, providencia donde de igual forma se cancelara los
gravámenes, la afectación a vivienda familiar y el patrimonio de familia. De igual forma
cancelara las MC y ordenara que se expida oficio para que en una notaría del lugar del
proceso se protocolice, y si fuera el caso se haga el registro en la oficina de registros.
Copia de esto se agregara al expediente, y se ordenara la entrega del bien al demandante, y
de los títulos del bien que el ddo tenga en su poder, si fuere necesario se comisionara para
187
que se haga la diligencia de entrega del bien, las oposiciones a este sol será posible si no
hubiese secuestrado el bien antes.
Si el valor de adjudicación supera el valor del crédito, el acreedor deberá pagar el faltante
para efectos de que le puedan aprobar esa obligación, dentro de los 5 días siguientes al
vencimiento del plazo para presentar la oposición, cuando esta no se formule, o a la
providencia que decida la oposición. De no realizarse el pago oportuno se le impondrá una
multa equivalente al 20% del avalúo que pretendió que le fuese adjudicado.
Si el bien vale menos significa que el quedan debiendo dinero y el podrá iniciar un proceso
ejecutivo singular quirografario para perseguir los demás bienes del deudor.
Cuando se formula esta petición esto se tramita por vía incidental que se resolverá en auto
apelable en el efecto diferido, quiere decir que se va acorrer un traslado al dte para que pida
pruebas en relación con ese planteamiento y después le juez toma decisión si accede a
alguna de estas peticiones.
Si se tacha de falso el documento y se verifica, este proceso se acaba y seguirá como un
proceso ejecutivo singular quirografario.
Ejecutoriado el auto que haya resuelto la regulación, en toco caso se procederá a la
adjudicación del bien en la forma y términos previstos en esta disposición; pero si prospera la
tacha del SE TE decretara la terminación del proceso, y si lo que prospera es la tacha del
contrato de garantía, la ejecución continuará bajo las reglas generales del ejecutivo
quirografario.
5. Objetar la liquidación del crédito: si la liquidación del crédito es excesiva se objeta con las
reglas que ya vimos , cuando se tenga el monto exacto se sigue el trámite para adjudicar el
bien.
6. El ddo no esta de acuerdo en que se adjudique el bien, sino que vaya a subasta: el cree
que el bien se adjudicara en un valor mayor al 90%, entonces si se hace esta petición se
subasta el bien sale a subasta por las reglas generales y si no hay oferentes se le adjudicara
al acreedor que inicio este proceso.
Esta solicitud la puede hacer también el acreedor que pidió el embargo de remanentes,
ejemplo:
188
El trámite es de A contra B en el juzgado 1° civil del circuito, separadamente hay un trámite
del banco contra B, en el juzgado 2° el juez de este juzgado ordeno que se embargaran a
petición del banco, eso se puede hacer, no hay contradicción, porque el bien no esta
embargado por otro proceso como tal, sino que esta embargado en el proceso principal y en
le segundo se pide el embargo de remanentes.
Si el proceso es prospero, se benefician los dos porque primero el deudor no pierde valor de su bien
y para el acreedor porque se ahorra los costos del secuestro, remate y todo eso, pero si se
presentan excepciones de merito se convierte en un proceso ejecutivo con garantía real.
Este procedimiento no es previo, ni requisito para el proceso ejecutivo con garantía real.
Es el mismo tramite del ejecutivo singular, pero tiene unas normas especiales. El art 468 del CGP,
prevé todo lo de este proceso.
¿Cuáles obligaciones se pueden garantizar su cumplimiento con hipoteca o prenda?
Cualquier obligación se puede garantizar con hipoteca o prenda, pero en el caso de que son
obligaciones distintas a las de dinero se debe transformar esa obligación a dinero, es decir convertir
la prestación in natura en perjuicios compensatorios, ya que lo que se pretende es el pago de la
prestación debida con el dinero producto del remate del bien, entonces por ejemplo si es de entregar
un bien mueble, no se puede llegar a pedir que se entregue el bien sino que lo que se hace es
convertir la prestación in natura en dinero, entonces primero se ve el título, si en el titulo no se dice
nada es hacer una estimación jurada de una cantidad principal y otra a título de interés.
Es importante saber que aquí no se puede demandar solicitando que la prestación se ejecute in
natura.
B. COMPETENCIA PARA PROMOVER EL PROCESO EJECUTIVO CON GARANTÍA REAL
El competente será el juez civil municipal o del circuito, dependiendo de la cuantía, del lugar donde
están los bienes.
C. REQUISITOS DE LA DEMANDA EN EL PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO O
PRENDARIO.
Cuando se presente la demanda con base en un ejecutivo hipotecario prendario se presenta la
demanda con los requisitos generales, pero se debe acompañar a la demanda:
189
- Primera copia de la escritura en la que conste el gravamen de hipoteca o el contrato de
prenda.
Cuando es la hipoteca no basta acompañar cualquier copia de la escritura pública, sino la
primera copia de esta, cuand se firma una escritura publica con base en la que se
constituye escritura publica se dan 3 copias, una para el deudor, otra para el regitro y otra
para el acreedor con un señño que dice que esa es la primera copia de la escritura publica
y presta merito ejecutivo, eso se hace con el find e que como cualquiera pueda pedir
escritura publica, eso es con el fin de que no se pueda ceder el crédito a varias personas,
sino que la cesión del crédito se puede hacer con una nota en el mismo texto de la
escritura que es la primera copia de la escritura pública.
Si se le pierde o destruye la escritura publica hay dos caminos, la regla general es que la
spartes prevén que si esa primera copia se destruye o se hizo ilegible el acreedor puede
informarle al notario para que este le expida una mueva copia de la escritura, pero si las
partes no dejaron un mecanismo para expedir una nueva primera copia las partes deben ir
juntas para que le expidan una nueva primera copia, pero si el deudor no colabora, el
acreedor va a un trámite de jurisdicción voluntaria para que con concurrencia del notario se
le expida una nueva primera copia.
- El demandado debe acompañar el titulo ejecutivo, si la garantía es cerrada el documento
que tiene la garantía sirve de título, pero cuando son garantías abiertas el titulo ejecutivo
constan en los títulos ejecutivos posteriores a la constitución de la garantía real y conste
que se le dio más dineros en crédito.
- Especificar los bienes objeto del gravamen hipotecario o prendario, sin que en el caso de
los inmuebles se requiera la transcripción de linderos, si estos están contenidos en algún
otro documento anexado con la demanda
- En el caso de la hipoteca, una copia folio de matrícula inmobiliaria que no sea mayor a un
mes, que de cuenta de quien es el propietario del inmueble de los gravámenes que lo
afecten, por un periodo de 10 años. En tratándose de prenda sin tenencia, el certificado
que se acompañe con la dda debe dar cuenta solemne de la vigencia del gravamen.
- El demandante manifieste que el bien no esta embargados en otro proceso ejecutivo, pero
esta prohibición no tiene sentido ya que el CGP se reformo ya que de existir proceso
ejecutivo solo le es dable acudir ante el mismo juez pero en proceso separado, si hubiere
un proceso ejecutivo en el que además de haberse embargado el bien fue notificado el
acreedor con garantía real, este necesariamente deberá concurrir a hacer valer su derecho
necesariamente ante el mismo juez, así sea en un proceso separado, de manera que la
previsión de informar si fue notificado carece de utilidad practica porque el juez advertirá
en el certificado que es su propio despacho el que decreto la mc.
192
Las ddas que se acumulen se notificaran por estado si ele ejecutado ya está en el proceso, de resto
personalmente.
Cuando se le notifique la ejecutado, la ejecución se adelantará respecto de todas las ddas que
cumplen los requisitos legales, la ejecución se adelantara conjuntamente hasta su terminación y se
proferirá una sola sentencia en la cual se fijara el orden de preferencia y se impondrá condena en
costas.
Rematado el bien se procederá a pagar los créditos, si todos fueran pagados el proceso terminará
por pago. No obstante, si hubo alguno de los A que no hizo valer su crédito a oportunamente y otros
si, si sobrare dinero después de hacer el pago a el demandante original y los demás A que si
concurrieron, ese dinero será retenido por 30 días para que los A que no hicieron valer sus derechos
tramiten un proceso ejecutivo singular quirografario en el que se solicite el pago de ese dinero
retenido.
Vencido ese término de 30 días si ninguno hizo valer sus derechos presenta la nueva demanda
ejecutiva, el dinero se le restituirá al ejecutado o al juzgado que haya solicitado el embargo de
remanentes.
Si alguno de los A no se presenta en los 10 días no pierde su crédito no la garantía hipotecaria, sino
que perdió la oportunidad de hacer valer sus derechos en el proceso en el que fue citado, pero no en
otro, por esto el A cuenta con dos opciones:
- Comenzar separadamente un ejecutivo mixto, el cual genera la cancelación del embargo
en el proceso en le que fue citado, en efecto al iniciar este proceso y librarse oficio al
registro, este cancelara el embargo del ejecutivo del acreedor de segundo grado,
obligándolo en consecuencia a prescindir de su ejecución y acumular su demanda al
ejecutivo mixto.
- La segunda, es promover otro ejecutivo con garantía real, y una vez comenzado promover
la acumulación de procesos al que fue originalmente citado.
Lo que no tendría sentido es que el acreedor de segundo grado inicie un ejecutivo mixto, porque con
esto no lograría la cancelación del embargo decretado en el proceso promovido por el acreedor de
primer grado.
ACUMULACIÓN DE DEMANDAS EJECUTIVAS CON GARANTÍA REAL
En este proceso ejecutivo con garantía real no es posible acumular demandas, sino solo procesos, la
acumulación de procesos ejecutivos con garantía real se somete a las reglas generales que ya
vimos, esto sirve es para los acreedores que no intervinieron a tiempo cuando se les cito.
REMATE Y ADJUDICACIÓN DE BIENES EN EL PROCESO EJECUTIVO CON GARANTIA REAL.
Aquí legamos al remate en este proceso ejecutivo con garantía real, este remate tiene unas normas
especiales que hay que tener en cuenta, porque está sujeto a unas disposiciones especiales, el
remate en general es igual.
La regla especial, es que cuando se va a rematar un bien que está dado en garantía hipotecaria a
varios acreedores, el acreedor hipotecario de mejor derecho, es decir el de primer grado, podrá
hacer postura con fundamento en la liquidación de su crédito, los otros acreedores hipotecarios que
no son de mejor derecho, es decir el de segunda, tercera… podrían intervenir de dos formas:
193
1. Concurren como cualquier tercero con interés en quedarse con el bien, consignando el 40%
para posturar y después consignar el faltante, sin importar cual sea el valor de su bien.
2. Si ese acreedor de 2 o 4 grado pretende que se le adjudique el bien, debe pedirle permiso al
acreedor que este por encima de el para poder hacer postura por cuenta de su crédito,
entonces por ejemplo el acreedor de segundo grado puede pedirle permiso al de primera y
entre ellos hacen un arreglo, esto con le fin de que el de segundo grado pueda hacer postura
por cuenta de su crédito.
Si adjudicado directamente el bien al acreedor único ejecutante o de mejor derecho este no consigna
el saldo del precio y el impuesto, se le impone la sanción de cancelar de su crédito el 20% del valor
en el que fue avaluado el bien.
Si en el caso de que no se pueda pagar todo el saldo con ese bien, se puede seguir ese mismo
proceso pero con otros bienes, siempre que el demandado sea el deudor de la obligación, se seguirá
sin que haya necesidad de nueva notificación, ni sentencia ni nada, pero el proceso se convierte en
quirografario, lo que permitirá la acumulación de demandas o procesos de otros acreedores.
Si el BBVA cree que Mario tiene mejores bienes a ese bien dado en garantía puede iniciar un
ejecutivo con acción mixta.
195
Por ministerio de la ley se da un embargo de remanente, es decir, el juzgado del ejecutivo real toma
nota de que hay un embargo de remanentes a favor del juzgado del ejecutivo quirografario.
Juzgado 1 civil del circuito A (A quirografario) vs B y se embarga el bien X.
Juzgado 2 civil del circuito BBVA (A con garantía real) vs B y solicita el embargo del bien X.
El registrador informara al juez del embargo que se canceló, sobre el levantamiento de la medida
cautelar que se canceló, si en el proceso en el que se canceló el embargo se hubiere practicado el
secuestro del bien, remitirá copia de la diligencia al juzgado que decretó el embargo que prevaleció,
para que tenga efecto en este y oficie al secuestre para enterarlo del cambio de despacho.
Aunque se cancele el embargo en el proceso quirografario por ministerio de la ley se da el embargo
de remanentes en el despacho donde prevaleció la medida cautelar.
2. Cuando cada acreedor (son dos) con garantía hipotecaria o prendaria promueve un
proceso individual en el que uno promueve un ejecutivo con garantía real y el otro un
ejecutivo mixto. En este caso prevalecerá el embargo del ejecutivo cuyo gravamen
hipotecario o prendario primero se hubiese registrado en la oficina de registro el
gravamen hipotecario o en la cámara de comercio la prenda.
Se obedece a la máxima primero en el tiempo primero en el derecho.
Eb este casi se enfrentan dos embargos en procesos con garantía real sobre el mismo bien, pero
uno promovió la accion mixta y el otro la acción real.
En cuyo caso el dte podrá hacer valer su derecho en el otro proceso dentro de la oportunidad de 10
días.
Si el embargo que prevalece es el del ejecutivo con garantía real se cancela el embargo en el mixto,
cuyo acreedor podrá hacer valer su crédito en el otro proceso, si ese acreedor ejecutivo misto decide
hacer valer su derecho en el otro proceso ejecutivo con garantía real, en el que prevaleció la medida,
es preciso distinguir si
Era único ejecutante en el mixto que cancela el embargo
El proceso se suspenderá mientras hace valer su derecho en el otro proceso y hasta la terminación
del ultimo, una vez este presente su demanda debe allegar copias de la demanda en el ejecutivo
hipotecario para que se suspenda el mixto,
Si en el ejecutivo real no se cancela la totalidad de su crédito el mixto se reanuda y continuara hasta
obtener la satisfacción total de la prestación, pero si se le cancela todo en el ejecutivo real se
declararán terminados los dos procesos.
La prevalencia del embargo también es de acuerdo con la hipoteca que fue primero registrada,
siendo así que la primera registrada será de primer grado y la segunda de segundo grado.
Ejemplo: A le debe a B y C, tiene una garantía constituida sobre el mismo bien con los dos, primero
se registro la hipoteca de B y después la de C.
Se inicia un proceso ejecutivo mixto de C contra A y se inscribe el embargo, luego B inicia un
ejecutivo con garantía real contra A, y se ordena el embargo del bien, el registrador al ver esto
levanta el embargo del proceso de C e inscribe el de B porque es acreedor de primer grado,
196
entonces aquí C se va al proceso con A y B donde hace valer su garantía real, mientras tanto el
mixto esta suspendido.
La hipótesis que no regula el CGP es el casi donde en el ejecutivo mixto hayan mas acreedores
quirografarios que acumularon su demanda o el proceso, es decir que estando suspendido el
ejecutivo mixto se acumule un A quirografario a este, en este caso el proceso no debe permanecer
suspendido, sino que debe reanudarse y adelantarse, de manera de que si se remata el bien, se
distribuirá el producto entre los A, reservando lo que le corresponda a quine se fue al otro proceso.
No se puede sostener que se mantendrá suspendido cuando se presenten mas A porque eso seria
darle un privilegio al A que lo promovió y se fue al otro, es decir el ejecutante inicial.
Compartía ejecución con otros A
Si en el ejecutivo mixto en el que se cancela el embargo por cuenta de otro proceso ejecutivo real
habían otros A, el proceso respecto de los demás ejecutantes continúa hasta que se rematen los
bienes, el producido de estos se reparte entre los A y se guarda la parte correspondiente al que se
fue al otro proceso a hacer valer su garantía, si a ese A al que se le guardo su parte se le pago en el
proceso con garantía real entonces el dinero que se le había reservado en el mixto se repartirá entre
los otros A del mixto si a ellos no se le había pagado completamente, sino se le entregara al deudor.
3. Cuando sobre un mismo bien se decreta el embargo en un ejecutivo con garantía real y
en un ejecutivo mixto y prevalece en el mixto
En este caso si el que prevalece es el del ejecutivo mixto, se cancelara el del ejecutivo real y ese
acreedor tendrá la oportunidad de hacer valer sus derechos en dicho proceso hasta que se fije fecha
para la diligencia de remate o termine el proceso por cualquier otra causa.
El termino aquí no puede ser el de 10 días porque la oportunidad para que lleguen terceros al
ejecutivo mixto es la de que se puede hacer antes de que se fije fecha para el remate o termine el
proceso.
19/10/20
Esta forma de ejecución tiene por objeto permitirles a las entidades públicas demandar a los
particulares para obtener el cobro forzado de las prestaciones fiscales a su favor. Es un cobro
administrativo que se adelanta de forma general por los funcionarios de la propia administración.
Cuando una entidad tiene a su favor una deuda fiscal tiene la facultad que a través de unos
funcionarios ejecutores tiene la facilidad de obtener el dinero, entonces es una dependencia
encargada de adelantar el cobro de las obligaciones de naturaleza fiscal.
No obstante las entidades tienen ese poder exorbitante si de alguna manera no lo puede hacer se
debe acudir frente a la jurisdicción ordinaria, entonces allí se adelantara el ejecutivo como cualquier
ejecutivo, pero es infrecuente.
Este proceso se critica porque se dice que no se puede ser juez y parte, en esta jurisdicción la
entidad publica es acreedor y juez, cuando se hizo el control de constitucionalidad en 1989 frente a
197
la sala plena de la CSJ, se entendió que esta jurisdicción no era violatoria del debido proceso, sino
que son privilegios exorbitantes de la administración que son legítimos pues se hacen con el fin de
obtener el pago de acreencias de la administración en procura del interés general, con la condición
que os funcionarios que adelantan le cobro jurídico no sean los mismos que estuvieron en el trámite
de la construcción del titulo ejecutivo o de la acreencia que se cobra. Dicha posición fue reiterada por
la CCO en el año 2000.
NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES CUYO COBRO HA DE SOMETERSE A LA
JURISDICCIÓN COACTIVA
Por la vía de la jurisdicción activa solo se puede cobrar las obligaciones que se originen en favor de
las entidades públicas, que son las que se cobran por razón de sus ejercicios funcionales, por virtud
del desempeño de las actividades públicas que están dirigidas a generar impactos en la comunidad,
así lo afirma el art 5 de la ley 1066 de 2006:
Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las
actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y
que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional,
territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la
Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones
exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el
Estatuto Tributario.
Por ejemplo: el IDU e el que tiene por objeto fijar los valores catastrales de los predios y sobre estos
fija las sumas de dinero como impuestos, esta obligación tiene la peculiaridad que surge como
consecuencia de la actividad propia de la entidad. Otro ejemplo el destinatario de las multas que se
imponen en los procesos judiciales van al CS de la J, este tiene una dependencia que se llama cobro
jurídico administrativo.
Se excluyo el cobro de otras obligaciones, de conformidad con el parágrafo del artículo citado:
Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de
mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades
indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los
particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios,
cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.
Por ejemplo, si estas entidades celebran un contrato y les incumplen puede demandar frente al juez
contencioso administrativo, no frente a su jurisdicción coactiva.
Entonces una de las direcciones de la entidad fija el impuesto o suma a pagar por el particular, frente
a esa decisión caben recursos, pero bueno posterior a la vía administrativa se pasa ese cobro a la
oficina jurídica para que se adelante el cobro coactivo.
FUNCIONARIO COMPETENTE
El llamado a conocer es el funcionario ejecutor de la misma entidad. En las entidades suelen existir
unas dependencias u oficinas que tienen por función adelantar las ejecuciones fiscales, como los
ejecutores de las tesorerías municipales o distritales.
198
En cuanto al factor territorial, se sigue la regla general de competencia, es decir, el asunto deberá
adelantarse en el domicilio del demandado y además el fuero concurrente alternativo del lugar donde
se haya originado las respectivas obligaciones tributarias.
Sin embargo el estatuto tributario también prevé una competencia alternativa con los JCC para que
la unidad administrativa especial-dirección de impuestos y aduanas nacionales demande
ejecutivamente el pago de deudas fiscales. Es decir si dicha entidad no incia el proceso de cobro
coactivo puede hacerlo ante la justicia ordinaria, para ello el min hacienda y crédito o la autoridad
correspondiente podrá otorgar poderes a los abogados de ella o contratar externos para adelantar
esas ejecuciones frente al JCC.
TÍTULO EJECUTIVO
Hay varias disposiciones que se encargan del titulo ejecutivo en este proceso, entonces se tiene en
cuenta el art 99 del CPACA, son títulos ejecutivos:
a. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas a
las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de
dinero, en los casos previstos en la ley.
b. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor
del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del
artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.
c. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto
administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta
de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la
actividad contractual.
d. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten
por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado
que declare la obligación.
e. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor.
También el art 828 del estatuto tributario
Prestan mérito ejecutivo:
a. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones
tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.
b. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.
c. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los
cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional.
d. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las
obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que
declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.
e. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre
las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones,
sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales.
(Hoy UAE Dirección de Impuestos y aduanas nacionales).
199
PAR. Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artículo, bastará con la certificación del
Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones
privadas u oficiales.
Para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya efectuado el
funcionario competente.
Esto se dice que esta respaldado por el art 469 del CGP
Sin perjuicio de lo previsto en normas especiales, también prestan mérito ejecutivo en las
ejecuciones por jurisdicción coactiva:
a. Los alcances líquidos declarados por las contralorías contra los responsables del
erario, contenidos en providencias definitivas y ejecutoriadas.
b. Las resoluciones ejecutoriadas de funcionarios administrativos o de policía, que
impongan multas a favor de las entidades de derecho público, si no se ha establecido
otra forma de recaudo.
c. Las providencias ejecutoriadas que impongan multas a favor de entidades de derecho
público en procesos seguidos ante las autoridades de la rama jurisdiccional del Estado.
d. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que
practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, las
certificaciones expedidas por los administradores o recaudadores de impuestos
nacionales sobre el monto de las liquidaciones correspondientes, y la copia de la
liquidación privada del impuesto de renta y complementarios para el cobro de las
cuotas vencidas.
Estas 3 disposiciones la que comprende la esencia de los TE em ejecuciones de cobro coactivo es la
del estatuto tributario, las otras repiten.
Por tratarse de un AA puede ser controvertido frente a la JCA, lo cual no impide el cobro coactivo,
pues su consecuencia en este es levantar las medidas cautelares.
Además, el CPACA en su art 297 ha previsto que para los efectos de este código constituyen tituko
ejecutivo:
…
“3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades
públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto
con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del
contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten
obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.
4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los
cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara,
expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida
el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al
primer ejemplar.”
200
NORMAS ESPECIALES EN EL TRÁMITE DEL PROCESO EJECUTIVO PARA EL COBRO DE
LAS DEUDAS FISCALES.
Había una época donde habían 2 tramites de jurisdicción coactiva una era con las normas del CPC y
otras con las normas del estatuto tributario, después del 2006 donde se estableció que le único
tramite era el del estatuto tributario sin perjuicio a las remisiones al CPC, pero todos aquellos
procesos que se hayan iniciado por entidades distintas a la DIAN antes del 27 de junio de 2007
continuaran tramitándose por el CPC.
Este tramite lo tienen que seguir todas las entidades publicas que se vayan a someter a este
procedimiento, por ejemplo, la DIAN impone un impuesto frente a esto el ciudadano puede formar
recursos ante la misma entidad o la acción contenciosa frente al JCA que puede hacerlo dentro de
los 4 meses siguientes.
El hecho de que se interponga la acción contenciosa no impide iniciar el tramite de jurisdicción
coactiva, la dependencia cuando termina la fijación del cargo al particular y cuando se interpusieron
los recursos esto queda en firme y se remite el título a la dirección del cobro administrativo para que
este profiera el mandamiento de pago, aquí no hay demanda y esto tiene injerencia en cuanto a las
defensas que se puedan plantear.
Es necesario identificar las normas especiales por ser un régimen autónomo e independiente,
aunque se repitan disposiciones del CGP.
- Inexistencia de demanda
En este proceso en sentido estricto la entidad ejecutora no presenta una demanda. Dado que el
funcionario ejecutor pertenece a la entidad pública demandante, ante este no se presente demanda,
sino que la oficina que haya adelantado el trámite para la fijación de la suma a cargo del particular y
la vía gubernativa, remite la actuación constante del título ejecutivo respectivo, para que se profiera
mandamiento de pago.
- Mandamiento de pago, citación y notificación
El funcionario ejecutor que recibe el asunto arranca y cuando recibe el titulo ejecutivo de la
obligación fiscal profiere mandamiento ejecutivo donde ordena pagar una suma de dinero o las
obligaciones y los intereses si hay lugar a ellos, además puede imponer medidas cautelares sin
prestar caución, se puede dirigir a más entidades púbicas para que se le informe que bienes tiene el
deudor.
La orden de pago se da para que se pague en los 15 días siguientes a la notificación del
demandado, el mandamiento de pago puede referirse a una o varias deudas del ejecutado.
Una vez proferido el mandamiento de pago, se cita al demandado para que comparezca, se le envía
una citación para efectos de que comparezca a notificarse, entonces se le dice que tiene 10 días
para ir a notificarse, en el mandamiento de pago se le dice que tiene 15 días para pagar, el citatorio
le da 10 días para ir a notificarse, esto es el art 826 del estatuto tributario, pero este no dice nada si
no concurre a notificarse, si el decide no concurrir a notificarse el paso siguiente es notificarlo por
correo, es una notificación que se hace frente al fracaso, ese correo se le envía a la última dirección
que el haya suministrado, ahora con el 806 se entiende que es correo electrónico, además debe
intentar la notificación por cualquier medio de comunicación.
201
A pesar de que se prevé la notificación por cualquier medio, extrañamente ese art 826 dice que si se
omite la formalidad de enviar la comunicación por cualquier medio de comunicación eso no genera
invalidez de actuación, entonces los funcionarios solo envían la notificación por correo y ya.
Del mismo modo se citara a los herederos del deudor, cuando sea necesario notificarle la existencia
de los títulos ejecutivos a cargo del causante y a los deudores solidarios.
- Imposibilidad de recurrir el mandamiento de pago
El mandamiento de pago no es susceptible de ser impugnado mediante recurso alguno, no solo
porque el deudor ha tenido oportunidad antes del cobro coactivo de ejercer su derecho en la fase
anterior, sino porque así lo prevé el ET.
- Conductas que puede asumir el demandado:
202
Obviamente, cuando se trate de impuestos que han de pagarse por cuotas, el término de
prescripción se contará desde la fecha de exigibilidad de cada cuota, de manera independiente.
El termino de prescripción de la acción de cobro se interrumpe con la notificación del mandamiento
de pago, por la celebración de un acuerdo de pago, por la admisión de la solicitud de cualquier
tramite concursal y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa adm. Interrumpida esta, el
termino empezara a correr de nuevo a partir del día siguiente de la notificación de pago o desde la
terminación del procedimiento concursal o de la liquidación forzosa administrativa.
Ahora bien la prescripción de la acción se presenta desde que se dicte auto que suspenda la
diligencia de remate u hasta la revocatoria de la providencia que hubiere corregido el error de enviar
la liquidación de impuestos a una jurisdicción equivocada, o hasta que se haya decidido por la JCA la
demanda de nulidad interpuesta contra la resolución que falle as excepciones y ordena seguir
adelante la ejecución.
El funcionario ejecutor tiene el deber de declarar aun de oficio la excepción de prescripción de la
accion de cobro, según el ET.
g. La falta de titulo ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió:
Cuando se trate de mandamiento ejecutivo que involucre a deudores solidarios, también podrá
invocarse la como excepciones de mérito la calidad de deudor solidario ni la indebida tasación del
montón de la deuda, según lo previsto en el ET, o la no citación a la fase de determinación del
impuesto.
En este procedimiento no puede debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía
gubernativa, para no sorprender a la adm con argumentos nuevos.
Si el ciudadano solicita la revocación directa del AA que sirve de sustento a la ejecución o solicita
que se reestablezcan los términos legales para controvertir una liquidación de impuestos, por
haberse notificado en una dirección equivocada, ninguna de las dos suspenderá el cobro, sino
solamente el remate de bienes, que no podrá realizarse sino hasta cuando exista un
pronunciamiento definitivo.
Formulada estas excepciones la norma le dice que tiene que decidir en el mes siguiente, según el Dr
es una norma mal redactada porque ni siquiera se corre traslado para pedir más pruebas ni nada.
Dentro de ese mes siguiente se supone que se debe surtir todo el trámite y tomarse una decisión,
esa decisión no es una sentencia, sino una resolución que hace las veces de sentencia en el sentido
que se soluciona el conflicto, que puede ser dando por no probadas las excepcione por lo cual el
asunto sigue, si no están probadas se acaba el proceso y se ordena levantar las MC de existir.
De ordenarse seguir adelante el remate, esa resolución es susceptible de recurso de reposición ante
el jefe de la división de cobranzas, que deberá interponerse dentro del mes siguiente, el cual deberá
resolverse también dentro de un mes computado a partir de la interposición. Contra la resolución que
decide las excepciones y ordena seguir adelante la ejecución procede además la accion de nulidad
ante la JCA
¿Qué garantías tiene el ciudadano?
La verdad ese privilegio de la adm hace que se este menoscabado en sus derechos, antes se podía
poner recurso de apelación y lo conocía la jurisdicción contenciosa y que si se formulaban las
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excepciones de mérito las conocía el tribunal administrativo, el control judicial se realizaba mediante
el proceso.
Contra la resolución que ordena seguir adelanta la ejecución el ciudadano puede interponer hoy en
día un acción de nulidad ante la jurisdicción contenciosa dentro de los 4 meses siguientes, hay un
doble control judicial, contra la resolución que fija la obligación a cargo del ejecutado este puede
iniciar un proceso ante la jurisdicción contenciosa que por supuesto se vuelve prejudicial de lo que
allí pase, si existe ese proceso la entidad no puede rematar el bien y también la otra forma de control
de judicial es cuando se profiere la resolución que ordena seguir adelante la ejecución el ejecutado
puede formular la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Esa demanda ante la JCA no suspende el proceso de cobro, pero si el remate de bienes que no
puede darse hasta que se dicte sentencia en esa jurisdicción.
MEDIDAS CAUTELARES
En este proceso son procedentes las MC de embargo y secuestro, se solicitan y practican de
acuerdo con las reglas generales, salvo algunas excepciones.
1. La entidad no debe prestar caución y se puede hacer en cualquier momento, este o no
notificado el mandamiento de pago
Esto no es óbice para que si se cusan perjuicios con las MC no se deba indemnizar.
2. Los funcionarios ejecutores gozan con el privilegio de identificar los bienes del D
mediante las informaciones tributarias o las que sean suministradas por entidades
publicas o privadas, estas están obligadas a hacerlo so pena de la imposición de multa.
3. Las MC deben limitarse y no exceder el doble de del monto de la deuda mas sus
intereses, si lo hace deben reducirse hasta de oficio.
4. En el caso de los embargos de bienes sujetos a registro hay dos normas que sugieren
contradicción pues una indica que se debe enviar copia al registrador de la decisión
donde se ordena el embargo, pero otra donde dice que se envía oficio con los datos
necesarios para el embargo, tal inconsistencia se resuelve con la norma posterior, que
es la del oficio.
5. Si al decretar un embargo sobre bien sujeto a registro ya había otro, el registrador
procederá a inscribirlo e informarlo al funcionario ejecutor cono al juez que había
ordenado el embargo cancelado.
Ahora bien, si el embargo que se cancela es de una ejecución por un A de inferior
grado al fisco, el funcionario ejecutor seguirá el proceso y cuando remate el bien se
pagará el dinero de la deuda y si sobra se pondrá a disposición del juez ordinario
siempre que así se le solicite.
Pero si el crédito que se cancela es de una ejecución promovida por un A de mayor
grado que el del fisco, como un crédito alimenticio, el funcionario de cobranzas hará
parte en el proceso ejecutivo y velara porque se garantice la deuda con el remanente
del remate del bien embargado, es decir remata el juez ordinario y a este se le solicita
el embargo de remanentes.
6. Lo que tiene que ver con embargos de saldos bancarios, depósitos de ahorro… este se
consumara con la entrega del oficio a la entidad que tiene en deposito el dinero. La
suma retenida deberá ser consignada al día hábil siguiente en a cuenta de depósitos
señalada en el oficio. Cuando una entidad bancaria o similar no le de cumplimiento a la
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orden, responderá solidariamente con el ejecutado por el pago de la respectiva
cantidad que no fue retenida.
7. Los embargos en los depósitos de cuentas de ahorros no pueden exceder 25 smlmv,
este límite no rige en el caso de pj.
En el caso de las pj a pesar de no existir limites frente a ellos no se puede usar los
dineros por la entidad ejecutora, sino hasta que se haya proferido decisión en favor de
ella o se hayan vencido los plazos para ejecutar las acciones contra la resolución que
fallo en su contra.
Los embargos de estas cuentas de ahorro no se envían al día siguiente hábil, sino que
permanecen congelados en la cuenta hasta que sean admitida la demanda contra el
titulo ejecutivo del ejecutado o el ejecutado preste caución del 100% del monto de la
prestación en controversia.
El ET consagra una especie de extinción de dominio a favor del estado respecto de
aquellos títulos de depósitos realizados en favor de la entidad ejecutora, si dentro del
año siguiente a la terminación del proceso el ddo no los reclama, como también
respecto de los títulos en cuanto a los cuales no se hubiere localizado su titular, en
esos caso ingresaran como recursos del fondo de gestión tributaria.
8. Auxiliares de justicia: tales como secuestres, la entidad podrá crear sus propias listas,
contratar expertos o acudir a la lista de auxiliares de justicia del despacho mas cercano.
Este auxiliar fijara sus honorarios de acuerdo con las tarifas que fije la propia entidad.
9. Oposición al secuestro: esta totalmente permitido, se hace en la diligencia y se
decretan pruebas, que si no se pueden evacuar allí se harán en los 5 días siguientes
en audiencia.
Citación de acreedores hipotecarios
Si en el curso del proceso se embarga un bien que soporta una garantía real en favor de un
tercero, el funcionario ejecutor lo notificara personalmente o por correo para que haga valer su
crédito ante el juez competente.
La citación es obligatoria, pero se hace n para que intervenga en este proceso, sino para que
pues hacer valer su crédito frente al juez competente.
Como el crédito fiscal tiene prevalencia se remata el bien en este proceso y se paga primero el
crédito fiscal y si sobra dinero el funcionario ejecutor lo enviara al juez competente donde se
promovió el la ejecución con garantía real, lo pertinente es que cuando se remate el bien se le
informe al juez civil para que este requiera el dinero sobrante si lo considera necesario.
REMATE DE BIENES
Se sigue las mismas reglas del CGP, con excepciones:
1. El avalúo lo hace la entidad ejecutora teniendo el valor comercial de estos y de ello lo
notificará al ejecutado de forma personal, si este no está conforme dentro de los 10 días
siguientes podrá solicitar la práctica de uno nuevo, con un perito particular designado por la
entidad cuyos gastos sufraga el deudor. El avalúo nuevo no es susceptible de recursos.
2. Después de confirmado el avalúo la entidad rematará el bien directamente o mediante
entidades de derecho público o privado.
LEVANTAMIENTO DE LAS MC
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Además de los motivos del CGP, también podrán levantarse cuando:
1. El D preste caución mediante caución bancaria o de seguros que garantice el 100% de la
deuda.
2. También cuando el deudor pruebe que le fue admitida la demanda contenciosa contra el titulo
que sirve de base de ejecución y tal litigio tiene decisión pendiente.
3. Si se promueve el proceso contra la resolución que fallo las excepciones en contra suya y si
además presta caución que garantice el pago.
4. Cuando se concilie un acuerdo de pago con la entidad ejecutora, no obstante, se reanudara
en caos de incumplir el acuerdo, en tal caso dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria
que ordena hacer efectiva la garantía, el garante deberá consignar el saldo o hasta el saldo
insoluto, de no realizarse el mandamiento de pago también le notificara, pudiendo oponer solo
la excepción de pago, allí se ordenara también el embargo y secuestro.
El ejecutado no solo estará obligado a pagar solo la prestación sino los gastos en que hubiere
incurrido la adm para hacer efectivo el crédito.
31/10/20
La prejudicialidad opera de forma de que el coro administrativo se puede adelantar, se puede dictar
la resolución con base en la cual se ordena seguir adelante la ejecución, pero mientras no se haya
decidido en la JCA la legalidad del AA que impone la carga, no se puede llevar adelante el remato,
así opera esa prejudicialidad.
JURISDICCIÓN CONTENCIOSA
El art 75 de la ley 80 del 93, este artículo estableció que cundo se presenten controversias sobre la
ejecución, desarrollo y todo lo que tenga que ver con la contratación estatal, esas controversias se
deben ventilar frente al juez de la JCA.
Esta norma lo que señala es que los procesos de ejecución que tienen que ver con la contratación
estatal que se desarrollen a instancias de una entidad estatal o un particular, el juez natural no es el
juez de la jurisdicción ordinaria, sino el juez de la JCA, si por ejemplo el invias hace un contrato para
construir una obra y se le debe un dinero al contratista, el contratista podrá inicia un proceso
ejecutivo, frente a la JCA.
Esta norma protege que el juez del contrato sea el juez experto en derecho administrativo, el juez
ordinario maneja otros escenarios, si a su turno la entidad pública va acorvar una prestación
derivada de un contrato, en ese evento en vez de acudir a la jurisdicción ordinaria acude a la JCA.
Ese vocablo ejecución dio lugar a una sentencia del CE, donde se interpreto de forma equivocada,
cuando aquí se hace referencia a que se deben adelantar estos procesos ante la JCA nos e hace
referencia al proceso ejecutivo, sino al a forma de ejecución del contrato. eso creo un sisma grande,
porque unos decían que no se llevaban las ejecuciones frente a la JCA, mientras qu otros decían
que si se llevaba el ejecutivo allí.
Con esta tesis el proceso ejecutivo no deberá llevarse frente al JCA, sino al juez ordinario, lo que
desnaturaliza el artículo, por lo que después vino una SU del CE, donde dice que cuando allí se hace
referencia a ejecuciones se dice que es el proceso ejecutivo.
¿CUÁL ES EL TRAMITE DEL PROCESO EJECUTIVO ANTE LA JCA?
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Tiene las mismas reglas del proceso ejecutivo ya examinado.
Respecto a las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo mencionamos el papel del juez frente
a las defensas del demandado, el demandado puede formular excepciones de mérito y habrá que
distinguir si el titulo base de ejecución es cualquiera o una sentencia.
Si es una sentencia las posibilidades están restringidas: pago, compensación, novación,
prescripción. Acaecidas posterior a la sentencia, porque ya fue vencido en juicio.
Si el TE consta en cualquier documento las excepciones pueden ser cualquiera, salvo los 3 eventos
el juez debe declarar probada una excepción de mérito.
Hay una discusión de que el juez no puede reconocer excepciones de mérito en el proceso, porque
se dicta un auto donde le ordena ir adelante, peor el r. cree que esto no es así porque en ninguna
parte el código dice esto, Parra Quijano y Hernán Fabio dice que si se puede reconocer, pero a
condición de que se haya propuesto algún medio exceptivo, pero si el guarda silencio se debe seguir
adelante.
Ejemplo: Pedro presenta un PE contra juan, con un título que en una esquina tiene una anotación
que dice que ya esta cancelado, si el ddo no responde no se puede sacar auto siguiendo adelante
porque se encuentra adelante el pago.
En una providencia del CE dice que en el PE se puede reconocer las excepciones de mérito.
En el cobro administrativo de las ejecuciones fiscales el funcionario ejecutor si debe reconocer de
oficio la prescripción.
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