TEMA 01: CONTENIDO Y FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
• DESARROLLO: CUESTIONES PREVIAS

Debido a que el ser humano es social por naturaleza busca establecer conexiones, facilitándose a
medida que la globalización ha crecido, pues ha permitido que existan relaciones interestatales
sencillas como poder ser parte de empresas transnacionales con la modalidad remota.

• POSICIONES:

- ALEMANA E ITALIANA: plantean que el derecho internacional debe estudiar temas de su

competencia.

-FRANCESA: Pertenecen tanto al derecho privado como al público. Se ve inmersa la

nacionalidad y circunstancia de la extranjería en el ámbito jurídico.

- ESPAÑOLA: Postula si primero se determina el área del derecho materia de conflicto,

posteriormente se acuda a un juez que materialice el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
internacional o si se debe tener en cuenta ante qué juez se interpondrá una acción y después
se abordará el derecho aplicable 6 a la cuestión invocada.

- POSICIÓN SAJONA: Difiere de las anteriores y postula que el Derecho Internacional Privado
es un simple conflicto de leyes que debe resolverse por decisiones judiciales conocidas como
jurisprudencias.

• CLASIFICACION DE LAS FUENTES

FUENTES NACIONALES: son elementos que se pueden hallar dentro del sistema jurídico de
un país.
- LA LEY: En el contexto del Derecho Internacional Privado, determina las normas
aplicables a las relaciones jurídicas privadas transfronterizas

- LA COSTUMBRE: Son las normas aceptadas dentro de un país como obligatorias en el

ámbito de relaciones jurídicas privadas transfronterizas.

- LA JURISPRUDENCIA: Son decisiones judiciales dictadas por los tribunales de un país en

casos relacionados con el Derecho Internacional Privado

FUENTES INTERNACIONALES: Proporcionan el marco normativo para solucionar conflictos

de leyes y determinar la jurisdicción en casos donde interfieren múltiples jurisdicciones.

- LOS TRATADOS: Son acuerdos entre dos o más estados soberanos y establecen reglas
para darle regulación a las relaciones jurídicas privadas.
- COSTUMBRE INTERNACIONAL: Surgen de prácticas generalizadas entre estados, así
como de la observación de cómo los estados, las empresas y los individuos.

- JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: Son decisiones emitidas por el tribunal

internacional en casos, involucran aspectos fronterizos del derecho privado y ayuda a
llenar vacíos legales.

- PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: forman parte de una ligación

estrecha con la ética, permiten que las personas tengamos orientadas nuestras
acciones.

FUENTES COMUNES: Son fuentes que no pueden tener cierto límite sobre un país.

- DOCTRINA: cúmulo de opiniones que los especialistas vierten en la ciencia del derecho,
al deliberar sobre los conflictos ligados con la validez formal, intrínseca o real de las
normas jurídicas.

- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: representan normas jurídicas

fundamentales que se consideran aplicables en una amplia variedad de 12 contextos
legales.

TEMA 2:
APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA Y LA CUESTIÓN PREVIA.

1.1.NOCIÓN ANGLO AMERICANA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Las leyes extranjeras se

aplican cuando un tribunal local determina un caso a raíz de sus reglas de conflicto, esto es
considerado como un hecho relevante y digno de consideración

1.2.TEORÍAS ITALIANAS DE LA RECEPCIÓN DE LA LEY EXTRANJERA Ellos deducen que la

aplicación del derecho extranjero solo puede tener una justificación cuando exista la
anticipada integración en el sistema legal local.

1.3. LA LEY EXTRANJERA VISTA COMO UN ELEMENTO DE HECHO La idea de considerar la ley
extranjera como un elemento de hecho versa más en los países que desarrollan el Common
law, en los cuales los tribunales superiores se encargan de tomar decisiones en base a
precedentes judiciales, en lugar que a leyes actuales escritas.

II.APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA Y SUS FORMAS

se dividió en dos posturas: primero encontramos la idea de algunos doctrinarios al

considerar de oficio la aplicación de ley extranjera, determinada por la voluntad del juez;
para otros esta aplicación debe determinarse con la alegación y pruebas que ofrecen las
partes interesadas.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO POR OFICIO APLICACIÓN DEL DERECHO

EXTRANJERO POR MATERIA DE PRUEBA (HECHO)
III.IMPOSIBILIDAD DE CONOCER LA LEY EXTRANJERA

1. RECHAZO DE LA DEMANDA La primera solución proviene de la teoría de hecho, la demanda

va a ser rechazada porque las partes no presentan las pruebas correspondientes para probar el
hecho en discusión, por lo tanto, el que no presente dichas pruebas no puede ganar el caso, el
derecho aplicable se convierte en un elemento de la demanda.

2. APLICACIÓN DE OTRO DERECHO

Como segunda solución emplea la aplicación de otro derecho, en la que podemos encontrar
dos tendencias: en primer lugar, se considera aplicar un derecho natural y por otro lado la
aplicación de un derecho exterior positivo.

EL CONSENTIMIENT O DE LAS PARTES este fundamento solo será considerado cuando la

decisión de la ley aplicable radique de la voluntad de las partes, pero de ella no se puede
rescatar una solución de forma general.

PRESUNCIÓN DE IDENTIDAD radica en la similitud que tiene el derecho de foro con el derecho
exterior, sin embargo, al no ser probado se determina aplicar la norma nacional.

REGLAS SUBSIDIARIAS se refiere a un golpe de suerte donde existan normas que se aplican
cuando por algún motivo las normas principales respecto al derecho extranjero no pueden ser
aplicadas.

3. APLICACIÓN DE LA LEX FORI

la aplicación de la ley del foro se convierte en una necesidad práctica, con el fin de establecer
la norma de conflicto que va a generar una reglamentación del ámbito social de forma
internacional. El juez de competencia es el encargado de aplicar la norma, pero ya que por
deducción es imposible que conozca el derecho exterior usualmente aplicable, la necesidad
practica le genera la obligación de recurrir a la ley del foro

3. CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE NORMAS GENERALES DE DIPR DE MONTEVIDEO,

1979 En el presente tratado resaltamos el articulo 2 que estipula lo siguiente, los tribunales,
jueces y autoridades de otros países van a estar obligados a efectuar el derecho extranjero de
la misma forma en la que lo harían las autoridades del Estado cuya ley sea aplicable.

CÓDIGO CIVIL DE 1984:Esta legislación nació gracias al Anteproyecto y Propuesta Sustitutoria

para un nuevo código civil, en este se desarrollan los artículos 2051 al 2054 en relación a la
aplicación de la ley extranjera.

LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO: La opinión de varios doctrinarios

asegura que la cuestión previa no tiene una existencia independiente y significativa, debido a
que mencionan que puede ser englobada en distintas figuras jurídicas o categorías
metodológicas ya estipuladas en el derecho internacional privado, entre ellas encontramos a la
calificación y el reenvió

SOLUCION DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE Según la teoría de lex
causae, la cuestión previa debe resolverse aplicando la misma ley que regula la cuestión
principal, ya que esto favorece la armonía internacional de soluciones judiciales.
SOLUCION DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI En la presente solución la
cuestión previa va a ser abordada en base a la ley del foro, o sea va a ser desarrollada en el
ámbito donde se efectuaron los hechos de la cuestión previa,

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

1. Determinación del Derecho extranjero: La doctrina inicialmente se dividió en dos enfoques:

el juez aplica de oficio el Derecho extranjero o las partes deben alegar y probar dicho Derecho.
No existe una relación causal entre la naturaleza de la norma extranjera y el procedimiento
para establecer su contenido. Hay un reconocimiento progresivo del carácter jurídico de la
norma extranjera y la necesidad de su alegación y prueba por las partes.

3. Rol del juez y la parte interesada: El deber del juez de conocer el Derecho extranjero no es
tan riguroso como el de conocer su propio Derecho. La parte interesada debe probar o ayudar
a conocer el Derecho extranjero. Hay convenios internacionales para facilitar la obtención de
información sobre el Derecho extranjero, como la Convención Interamericana sobre Prueba e
Información acerca del Derecho Extranjero.

2. Sistemas de aplicación del Derecho extranjero: Dos sistemas principales: uno que carga a la
parte interesada la tarea de probar el Derecho extranjero (influenciado por la teoría del hecho)
y otro que deja al juez la responsabilidad de conocer este Derecho, permitiéndole requerir
ayuda de las partes. En algunos países, el juez puede solicitar informes diplomáticos o usar
certificados de costumbre y dictámenes de expertos para establecer el contenido del Derecho
extranjero.

IMPOSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERO:

1. Soluciones ante la imposibilidad de conocer el Derecho extranjero: Rechazo de la

demanda: Influenciado por la teoría del hecho, esta solución no es generalmente aceptada
porque deja el litigio sin resolver. Aplicación de otro Derecho: Dos tendencias, la aplicación de
principios generales o de otro Derecho positivo similar. Esta solución es limitada y difícil de
aplicar universalmente. Aplicación del Derecho del foro (lex fori): Generalmente aceptada y a
veces legislada, con varias justificaciones (consentimiento de las partes, presunción de
identidad, reglas subsidiarias, necesidades prácticas).

2. Problemas y paliativos:

La aplicación de la lex fori puede llevar a resultados injustos. Se recomienda aplazar la decisión
para intentar conocer el Derecho aplicable. Es crucial reducir al mínimo los casos de
desconocimiento del Derecho extranjero aplicable, recurriendo a la colaboración de
autoridades públicas y convenios internacionales.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA

Control de constitucionalidad de la ley extranjera: El foro debe respetar lo decidido por el

ordenamiento extranjero sobre la constitucionalidad de su ley.

Si el control constitucional está pendiente o se realiza por un órgano especial en el extranjero,

el foro no debe sustituir ese control.

El foro debe presumir la constitucionalidad de la ley extranjera hasta que el órgano

competente del país extranjero decida lo contrario

3.1. TRATADOS
Tratado de Lima de 1878: Artículo 55°:

Establece que corresponde a quien invoca una ley extranjera y solicita su aplicación conforme
a los tratados anteriores probar la existencia de dicha ley.

Tratados de Montevideo de 1889: Protocolo Adicional:

Artículo 1º: Establece que las leyes de los Estados Contratantes serán aplicadas en los casos
correspondientes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación
jurídica.

Artículo 2º: Indica que la aplicación de estas leyes será realizada de oficio por el juez de la
causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
invocada.

Artículo 3º: Establece que todos los recursos previstos por la ley de procedimientos del lugar
del juicio para los casos resueltos según su propia legislación serán igualmente admitidos para
los casos resueltos aplicando las leyes de otros Estados.

LEGISLACION INTERNA 4.1. ANTECEDENTES

Código Civil de 1936: Dedica los artículos XI, XII y XIII del Título Preliminar a la aplicación de la
ley extranjera. Establece que las partes pueden ofrecer pruebas pertinentes sobre la ley
extranjera, dejando su apreciación discrecional al juez. En la Comisión Reformadora se debatió
sobre la naturaleza jurídica del derecho extranjero aplicable, con posiciones a favor y en contra
de su aplicación de oficio por parte del juez.

Código Civil de 1984: Trata sobre la aplicación de la ley extranjera en los artículos 2051, 2052,
2053 y 2054. En el Anteproyecto del Dr. Jorge Vega García se establecía la obligación del juez
de aplicar de oficio la ley extranjera aplicable, pero esta disposición fue modificada en la
versión final del Código Civil de 1984.

LEGISLACION INTERNA 4.1. ANTECEDENTES Código Civil de 1936: Dedica los artículos XI, XII y
XIII del Título Preliminar a la aplicación de la ley extranjera. Establece que las partes pueden
ofrecer pruebas pertinentes sobre la ley extranjera, dejando su apreciación discrecional al juez.
En la Comisión Reformadora se debatió sobre la naturaleza jurídica del derecho extranjero
aplicable, con posiciones a favor y en contra de su aplicación de oficio por parte del juez.
Código Civil de 1984: Trata sobre la aplicación de la ley extranjera en los artículos 2051, 2052,
2053 y 2054. En el Anteproyecto del Dr. Jorge Vega García se establecía la obligación del juez
de aplicar de oficio la ley extranjera aplicable, pero esta disposición fue modificada en la
versión final del Código Civil de 1984

CUESTIÓ PREVIA Definición: La cuestión previa, también conocida como cuestión preliminar o
incidental, surge en el ámbito del derecho internacional privado cuando la resolución de un
caso principal depende de la determinación previa de una cuestión secundaria. Esta cuestión
previa debe resolverse primero porque influye directamente en la solución del caso principal.
Es necesario determinar cuál es el derecho aplicable a la cuestión previa para poder resolver
adecuadamente la cuestión principal.
DENOMINACIONES Cuestión preliminar Cuestión incidental Question préable (francés)
Vorfrage (alemán) Preliminary o incidental question (inglés

POSTURAS Rigaux: Critica los términos de cuestión principal y cuestión previa, argumentando
que la lógica y el tiempo demandan que la cuestión previa sea considerada primero, ya que es
la base sobre la que se resuelve la cuestión principal.

Según Rigaux, la subordinación de la cuestión previa a la principal responde a una lógica

aparente que traiciona una exigencia racional.

Anzilotti: A comienzos del siglo XX, este jurista italiano señaló un principio general según el
cual la competencia para decidir sobre la cuestión principal implica la competencia para
resolver las cuestiones prejudiciales o incidentales relacionadas.

Melchior: En 1932, este jurista alemán planteó el tema de la cuestión previa en Berlín,
destacando su importancia en la jurisprudencia alemana. Otros autores alemanes:

Wengler, Wolff y Raape también contribuyeron a la teoría de la cuestión previa,

consolidándola como un producto fundamental de la doctrina alemana. Corte de Casación de
Francia: En el caso de 1931 (Caso Ponnoucannamalle e Nadimoutoupolle), l

a corte resolvió que la ley francesa se aplicaba a los bienes inmuebles en Francia, a pesar de
que los involucrados eran súbditos británicos regidos por el derecho hindú. Este caso ilustra
cómo se puede aplicar la cuestión previa para determinar la ley aplicable en un contexto
internacional

DIFERENCIAS ENTRE CUESTIÓN PREVIA Y REENVÍO Aunque la cuestión previa y el reenvío

pueden parecer similares, presentan diferencias notables:

Cuestión Previa: Actúa como una cuestión secundaria que debe resolverse antes del caso
principal. Complementa la norma de colisión del foro y opera en una fase posterior del
proceso. La norma de colisión del foro decide tanto sobre la cuestión principal como sobre la
cuestión previa.

Reenvío: Implica que la norma de colisión extranjera reemplaza a la del foro. Es un proceso en
el que la norma de colisión del foro remite a un derecho extranjero, el cual a su vez puede
remitir de nuevo a otro derecho, incluyendo potencialmente el derecho del foro original. Se
centra en la aceptación de la referencia hecha por el derecho extranjero a otro ordenamiento
jurídico