República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

Magistrado Ponente

SC10497-2015
Radicación n° 1100131030312001-00844-01
(Aprobada en sesión de cinco de mayo de dos mil quince)

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil quince

(2015).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por

Modesto (hoy David) Lizcano Valderrama contra la
sentencia dictada el 19 de diciembre de 2012 por la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
dentro del proceso ordinario que aquél y Miguel Antonio
Barranco García promovieron frente a la Fundación FDR en
Liquidación.

I.- EL LITIGIO

1.- Los accionantes reclaman declarar que es

inexistente, por falta de objeto, el contrato de compraventa
ajustado entre Modesto Lizcano Valderrama y la Fundación
FDR en Liquidación, contenido en la escritura pública 540
de 26 de febrero de 1996 otorgada en la Notaría Cuarenta y
Cinco de este Círculo; en su defecto y en orden, deprecan la
nulidad absoluta o la relativa.
 Radicación n° 1100131030312001-00844-01

En subsidio, solicitan señalar que el negocio jurídico

es “inexistente por tratarse de la venta de una cosa ajena” y,
eventualmente, que es inválido de manera absoluta o
relativa.

En caso de prosperar cualquiera de las anteriores

aspiraciones, suplican se imponga a la convocada: a.-)
restituir a los petentes, debidamente indexados, los dineros
entregados junto con los intereses de capital generados
desde la fecha de suscripción de la convención hasta el día
del fallo, y a partir de éste réditos moratorios; b.-)
indemnizar los perjuicios materiales y morales.

Piden, asimismo, establecer si la demandada actuó de

buena o mala fe en la negociación; y si lo último,
condenarla a asumir las consecuencias respectivas.

2.- Las súplicas se sustentan en los hechos que

seguidamente se compendian:

2.1.- El negocio jurídico recayó sobre el predio urbano

con el folio de matrícula nº 50C-362980 de la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá y la cédula
catastral nº FBR 3617, debidamente identificado por su
dirección, cabida y linderos en la escritura pública
correspondiente.

2.2.- El comprador, Modesto Lizcano Valderrama, de

buena fe exenta de culpa creyó adquirir de la convocada los

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 Radicación n° 1100131030312001-00844-01

derechos de cuota que en común y proindiviso se supone

tenía sobre el fundo, por un precio de ochocientos millones
de pesos ($800.000.000).

2.3.- En las cláusulas del instrumento se pactó que el

objeto del convenio eran “los derechos de dominio que tiene
y ejerce en común y proindiviso” la enajenante sobre la
heredad (primera); que la fundación garantiza que “los
derechos que vende […] son de su exclusiva propiedad”
(cuarta); que en razón a que la posesión no es detentada
por la vendedora, el adquirente, por su cuenta y riesgo,
asume su “saneamiento” (cuarta, parágrafo primero); y que
la persona jurídica se compromete con el “saneamiento” del
dominio, pero no en lo relacionado con la entrega material,
por “no ejercer la posesión de los derechos vendidos”
(quinta).

2.4.- Después de suscrita la escritura pública, el

comprador inició las gestiones judiciales y extrajudiciales
para obtener la “posesión”, comprobando que el inmueble
estaba en poder de terceros que acreditaron ser “plenos
propietarios”, por lo que el bien trasferido “no es, y nunca lo
fue, de propiedad de la vendedora”.

2.5.- En la inspección judicial con intervención de

peritos, ordenada como prueba anticipada por el Juzgado
Treinta y Cuatro Civil Municipal de la capital de la
República, se determinó que el terreno supuestamente
transferido está localizado en otro de mayor extensión

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denominado Bella Vista y Los Pantanos, con folio de

matrícula 50C-614994, del que se derivaron otros, y no en
el sitio que “se supone debía existir”, anotando al respecto
los auxiliares de la justicia que “aunque en la escritura de
venta citada da una descripción clara de un predio que
denominan Los Pantanos, la tradición que sustenta dicha
venta nada tiene que ver con la tradición real del predio
mapeado objeto de la venta y […] de la visita en inspección
judicial”.

2.6.- El convenio carece de uno de sus elementos

esenciales, la cosa vendida, ya que esta no existe, y si
existiera, nunca ha sido de la convocada, y si lo fuere, al
momento de la celebración del contrato no era de su
propiedad.

2.7.- La accionada signó el contrato a sabiendas de lo

anterior, por lo que debe a su contraparte el resarcimiento
de los perjuicios causados por culpa de sus representantes.

2.8.- Modesto Lizcano Valderrama cedió a Miguel

Antonio Barranco García “el 20% sobre la totalidad de los
derechos que le corresponden o puedan corresponder”.

2.9.- El Hospital Universitario Clínica San Rafael y la

Fundación San Juan de Dios vendieron a Arquímedes
Octavio Romero Moreno sus derechos sobre el prenombrado
lote, acto que originó un pleito similar a este.

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3.- La admisión del libelo fue notificada a la

Fundación, que propuso como excepciones previas las de
“caducidad o prescripción de la acción de nulidad relativa o
rescisión del contrato de compraventa” y “falta de prueba de
la calidad en que actúa el demandante Miguel Antonio
Barranco García”, de las cuales sólo esta prosperó (fls. 1, 2,
6 a 14 de c.5 y 35 a 40 del c. 3).

Así mismo, la demandada planteó las defensas de

mérito de “falta de legitimidad en la causa por activa”,
“inexistencia de la causa invocada”, “prescripción de la
nulidad relativa, resolución o rescisión del contrato” y “falta
de legitimidad en la causa por pasiva debido a la
inexistencia de obligación a cargo de la vendedora” (fls. 149
a 170 del c. 1).

4.- La sentencia de primera instancia declaró probada

la “falta de legitimación en la causa por activa” y “la
inexistencia de la causa invocada” y, en consecuencia,
desestimó las pretensiones del pliego introductor (fls. 807 a
815, ídem).

5.- Apelada por el actor Modesto Lizcano Valderrama,

el Tribunal la confirmó el 19 de diciembre de 2012 (fls. 22 a
42 del c. 9).

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Admiten la siguiente síntesis:

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1.- Las cláusulas primera, segunda y cuarta del

contrato elaborado entre las partes evidencian que, aunque
el predio materia del mismo fue identificado por sus
linderos, la compraventa no versó sobre un cuerpo cierto,
sino sobre la cuota parte de los derechos que en común y
proindiviso tenía la vendedora respecto del lote identificado
con la matrícula inmobiliaria 50C-362980, que es el
aspecto definitorio del litigio, porque como lo señala la
jurisprudencia, “el comunero puede enajenar su cuota, su
derecho de copropietario, que es lo que tiene; no cuerpo
cierto, para lo cual tendría que ser titular de la propiedad,
que es lo que no tiene” (sentencia de casación de 14 de
noviembre de 2001).

2.- El comprador sabía, entonces, que lo que se le

transfería era “la cuota parte, en común y proindiviso”,
adjudicada a la Fundación Franklin Delano Roosevelt en la
sucesión de Bertha o Bernarda Izquierdo Viuda de Macías,
mas no el bien delimitado por los linderos consignados en el
negocio jurídico, por cuanto, de un lado, en la cláusula
inicial se hizo expresa alusión a la venta del derecho de
dominio que la Fundación ejercía “en común y proindiviso”;
y del otro, en razón a que se indicó que al inmueble le
correspondía la matrícula inmobiliaria N° 50C 362980, y
que “no obstante la expresión de la cabida y de los linderos
del inmueble sobre el cual recaen la venta se hace sobre
derechos de cuota y en cuerpo cierto”.

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3.- Esa interpretación explica que en la cláusula

segunda, en punto de los títulos de tradición, se haya
expresado que la vendedora adquirió “los derechos de
dominio” que enajena “con el Hospital Universitario Clínica
San Rafael y la Fundación San Juan de Dios, por
adjudicación mediante sentencia aprobatoria de la partición,
efectuada dentro del sucesorio de Bertha o Bernarda
Izquierdo Viuda de Macías”.

La cuarta estipulación y su parágrafo primero

corroboran que lo transferido fueron unos “derechos de
cuota”, a lo que se agrega que el hecho de no pactarse la
entrega material del bien -lo que suele hacerse en este tipo
de convenios-, obedeció a la “imposibilidad de entregar
físicamente esa propiedad determinada”.

4.- No existe constancia de que el terreno distinguido

con el folio n° 50C-362980 haya sido objeto de división,
judicialmente o por distribución del haber común conforme
al numeral 3º del artículo 2340 del Código Civil, argumento
demás para aseverar que el acuerdo trató sobre “una cuota
parte” y no respecto de “un bien determinado”.

5.- Esa situación comporta que el copropietario no

tiene un derecho exclusivo sobre el objeto común, siendo
dueño únicamente de la cuota que le corresponde en la
comunidad; es decir, que “con todo y que se hubiese
hablado de un bien determinado por sus linderos, acudiendo
a una desacertada noción de lo que en estricto sentido es un

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cuerpo cierto, debe a fuerza concluirse que el negocio

celebrado entre demandante y demandada recayó sobre una
porción cuotativa y no dividida”, entendiéndolo así la Corte
en un caso similar, que resolvió en la sentencia de casación
de 14 de noviembre de 2001.

6.- La consecuencia de lo analizado es que no se

vendió una cosa ajena, el contrato de compraventa no versó
sobre un objeto aparente, y tampoco está “afecto” de error
como se planteó intempestivamente en la apelación, para
derivar la inexistencia del pacto o, subsidiariamente, su
nulidad, ya que el negocio “tuvo como finalidad en todo
momento transferir unos derechos de cuota que por
definición se oponen a una propiedad determinada, concreta,
conclusión que no puede llamar a desconciertos, pues es la
misma demanda la que admite que fue este tipo de
propiedad el que quiso tradirse”.

7.- En cuanto a que el a-quo omitió resolver la objeción

formulada por la demandada al dictamen pericial rendido
por el perito, no se advierte de qué manera ello afecta los
intereses del actor, apelante, amén de que en nada
contribuye a cambiar la suerte de la alzada.

8.- Recapitulando, “no existió venta de cosa ajena,

carencia de objeto, en tanto que el contrato recayó sobre la
cuota parte, en común y proindiviso de propiedad de la
demandada; cumplió su fin, tradir los derechos sobre la
cuota parte del bien adjudicado a la Fundación Franklin

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Delano Roosevelt en la sucesión de Bertha Izquierdo Viuda

de Macías, (anotación 20 del certificado de tradición del
inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 50
C-362980, folios 10-21 Cdo), cuota parte, por supuesto,
común e indivisa, cuya existencia, esta sí, no se discute pues
obsérvese que, acá, sobre lo que se polemiza es sobre otra
cosa, esto es, sobre la inexistencia de un lote de terreno
concreto y determinado, entonces, el contrato en tanto
existente y válido debe surtir plenos efectos”.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN

Con fundamento en la causal primera, dos ataques se

formulan contra el fallo de segunda instancia; el inicial por
la vía directa y el siguiente por la indirecta. La Corte
aprehenderá el análisis de aquél, por tener vocación de
prosperidad.

Primer Cargo

Acusa el fallo de violar rectamente los artículos 746,

1602, 1605, 1501, 1502, 1517, 1518, 1633, 1740, 1741,
1849, 1868, 1870 y 1880 del Código Civil.

Sustenta la acusación en los términos que a

continuación se relacionan:

1.- El precepto 1880 ídem señala como obligaciones

del vendedor: la entrega o tradición, y el saneamiento de la

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 Radicación n° 1100131030312001-00844-01

cosa vendida, mientras que con mayor precisión el 1605

determina que “la obligación de dar contiene la de entregar
la cosa”.

De suerte que dar implica transferir el dominio, en

tanto que entregar comporta desplazar físicamente el objeto
de la custodia de uno a otro sujeto, con lo que se entiende
que quien enajena la cosa puede comprometerse a efectuar
la tradición, sin la entrega; empero, esto presupone que el
bien materia de aquella exista.

2.- Entre las normas del Código Civil que regulan las
generalidades de la tradición, está el 746 que establece que
ella es inválida por error en el objeto sobre el cual versa; el
1633 que indica que la validez del pago en que debe
transferirse la propiedad presupone que quien lo efectúa
sea el dueño de la cosa o que lo realiza con el
consentimiento de quien lo es; y el 1870 que dispone que
ningún efecto produce la venta de un bien que no existe al
momento de perfeccionarse el contrato.

Esas preceptivas sancionan la imposibilidad de la

tradición, ya sea con la “individualización del acto por error”
en ella o aniquilando el contrato por la “inexistencia del
objeto”.

3.- El Tribunal sustentó su decisión en reflexiones

netamente jurídicas, pues, con abstracción de toda
consideración sobre la prueba de la existencia del predio,

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sentó su propia regla, según la cual, cuando se vende la

cuota de una cosa, ella es el objeto del contrato con
independencia de que el bien exista o no.

4.- El dislate cometido reside en que se excluye “la

inexistencia del objeto” como causa de “la inexistencia del
negocio jurídico”, en aquellos casos en que se enajena el
derecho de cuota. Y es que si el bien “no existe” tampoco
“existirá la cuota”, sin duda esto es así porque “la
inexistencia del contrato de venta, derivado de la
inexistencia de la totalidad del objeto, se extiende al caso en
el cual el contrato recae sobre una cuota de ese algo que no
existe”.

5.- Así pues, el ad-quem omitió aplicar el artículo

1870, de conformidad con el cual “la venta de una cosa que
al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno”; y por el contrario creó
su propia regla: “si la venta es de una cuota, no puede
concebirse la inexistencia del objeto, pues la cuota es en sí
misma el objeto del contrato”, la que por lo demás no resiste
juzgamiento alguno, porque “si es inexistente la venta de
una cosa que no existe, igualmente es inexistente la venta de
la cuota de cosa que no existe”.

6.- Conforme al artículo 1581 ejúsdem, igualmente

vulnerado con el fallo recurrido, la división puede ser física,
intelectual o de cuota, de manera que cuando la propiedad
es indivisa por derechos de cuota, se cumple aquello de que

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el todo es la suma de las partes. Y si esto es así, el atributo

de existencia del todo cobija sus respectivas fracciones e,
igualmente, sucede con la inexistencia. Por tanto, hay una
doble relación “cuando de la existencia o inexistencia se
trata, pues en este caso lo que se predica del todo se predica
de las partes, y lo que se predica de las partes se predica del
todo”. La división jure et intellectu en partes indivisas que
pertenecen a diversas personas supone que la cuota recae
sobre “el todo” y que la existencia de ella está
inexorablemente atada a la del “todo”.

7.- El artículo 1517 del Código Civil refiere que “el

mero uso de la cosa o su tenencia puede ser el objeto de la
declaración”, lo que desvirtúa el argumento del sentenciador
de segunda instancia, quién estima que el objeto del
convenio es únicamente una cosa física.

Del mismo modo, el 1518 hace referencia al objeto

como un hecho, vale decir, como obligación de hacer, al
exigir que sea física y moralmente posible: “El objeto
moralmente imposible no es una cosa física, sino una
obligación de hacer, que desde luego no es una cosa sino el
hecho debido”. De esta especie es el tener como objeto de
un negocio jurídico el hecho de someterse a una
jurisdicción no reconocida por las leyes de la República
(artículo 1519 ibídem) o el derecho a suceder a una persona
viva (artículo 1520 ídem), casos éstos que muestran que el
objeto del pacto puede ser una cosa como también un
derecho, conforme emerge del artículo 1521 ejusdem.

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El Tribunal desacertó, entonces, al entender que lo

referido por el artículo 1517 sólo comprende “las cosas
como objeto”, sin percatarse de que también caben allí los
derechos de cuota, cuya inexistencia apareja la del
contrato.

8.- Por lo demás, cuando se alude a una cosa

concreta, el derecho a una cuota no puede desarraigarse de
la misma, por lo que es ilógico sostener que “el derecho de
cuota puede existir, aunque la cosa no exista”. A esa errada
conclusión arribó el ad-quem, porque, “sin indagar siquiera
sobre si el bien existe o no, adujo como razón para negar las
pretensiones de la demanda que el objeto del contrato fue el
derecho de cuota y que este derecho no puede ser
inexistente”.

9.- En las instancias no se comprendió que el hecho de

haberse transmitido la nuda propiedad sin la posesión
material del bien, no implicaba que “el comprador haya
comprado válidamente una cosa inexistente”; en la
providencia censurada se cree, de manera equivocada, que
“por haber declinado el comprador el derecho a exigir la
entrega material de la cosa, con ello quedó satisfecho uno de
los elementos esenciales del contrato, esto es, la existencia
de la cosa”.

IV.- CONSIDERACIONES

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1.- Los accionantes solicitaron declarar la inexistencia

de la compraventa atrás descrita. Principalmente por falta
de objeto, y de manera subsidiaria por versar sobre cosa
ajena. En defecto de cada una de esas aspiraciones, y por el
respectivo motivo aducido en ellas, reclamaron la nulidad
absoluta de la convención o, eventualmente, la relativa.

2.- El Tribunal confirmó la decisión del a-quo que negó

esas pretensiones, porque independientemente de la
alinderación hecha en la escritura pública, el negocio no
recayó sobre un cuerpo cierto sino sobre la cuota parte de
los derechos que en común y proindiviso tenía la vendedora
sobre el lote con matrícula inmobiliaria 50C-362980, que le
fue adjudicado conjuntamente con el Hospital Universitario
Clínica San Rafael y la Fundación San Juan de Dios, en la
sucesión de Bertha Izquierdo Viuda de Macías, lo que
descarta la venta de cosa ajena y la carencia de objeto,
además de que la convención cumplió su fin, “tradir” esos
“derechos”, cuya realidad no se discute, pues, lo debatido
es “la existencia de un lote concreto y determinado, entonces,
el contrato en tanto existente y válido debe surtir plenos
efectos”.

3.- El casacionista aduce que el ad-quem desconoció

las normas sustanciales invocadas, por cuanto descartó la
“inexistencia del negocio jurídico” en los casos en los que la
venta recae sobre los derechos de cuota de un bien, creando
así su propia regla de derecho, según la cual, “si la venta es
de cuota, no puede concebirse la inexistencia del objeto, pues

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la cuota es en sí misma el objeto del contrato”, y omitiendo

aplicar, particularmente, el precepto 1870 del Código Civil,
a cuyo tenor “la venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no
produce efecto alguno”.

4.- La vulneración de preceptos sustanciales por la vía

directa exige que el recurrente acredite los falsos juicios que
de ellos hizo el sentenciador, bien sea porque no tuvo en
cuenta los que gobernaban el caso, aplicó cánones que le
son completamente ajenos o, a pesar de haber acertado en
su selección, les dio un alcance que no tienen.

Como en reiteradas oportunidades lo ha advertido la

Corte, entre ellas, CSJ SC, 17 de nov. de 2005, Rad. 7567,
reiterada CSJ SC, 15 de nov. de 2012, Rad. 2008-00322,

“…Corresponde, por ende, a una causal de pleno derecho,

encaminada a develar una lesión producida durante el proceso
intelectivo que realiza el fallador, por acción u omisión, en la
labor de escogencia y exégesis de la regulación que considera
aplicable, con un resultado ajeno al querer del legislador (…) En
tal sentido ha precisado la Corte que la ‘violación directa de las
normas sustanciales, que como motivo de casación contempla la
causal primera del artículo 368 ibídem, acontece cuando el
sentenciador, al margen de toda cuestión probatoria, deja de
aplicar al caso controvertido la disposición sustancial a que
debía someterse y, consecuentemente, hace actuar las que
resultan extrañas al litigio, o cuando habiendo acertado en la
disposición rectora del asunto, yerra en la interpretación que de
ella hace, y que, por lo mismo, cuando el ataque en casación se

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funda en la causal que se comenta, compete al recurrente centrar

sus juicios exclusivamente sobre los textos legales que considere
inaplicados, indebidamente aplicados o erróneamente
interpretados, prescindiendo, desde luego, de cualquier
consideración que implique discrepancia con las apreciaciones
fácticas del sentenciador, cuestión esta que sólo puede
abordarse por la vía indirecta”.

5.- Los hechos con trascendencia para adoptar esta

decisión, indiscutibles por invocarse la violación directa de
la ley sustancial, son los siguientes:

a.-) El 25 de junio de 1993, en el juicio de sucesión de

Bertha (o Bernarda) Izquierdo Viuda de Macías se adjudicó
a la Fundación F D R “la tercera parte en común y
proindiviso entre sí” con la Clínica San Rafael y el Hospital
San Juan de Dios, del inmueble denominado Los Pantanos,
distinguido con la matrícula inmobiliaria 050-0362980,
“globo de terreno formado por tres lotes” (fls. 765 y 778 del c.
4).

b.-) El acto se registró en el respectivo certificado de

tradición, anotación 20 (fl. 20 del c. 1).

c.-) El 26 de febrero de 1996, la Fundación F D R,

vendedora, y Modesto Lizcano Valderrama, comprador,
suscribieron contrato de compraventa formalizado mediante
la escritura pública 0540 de dicha fecha, en cuyas
cláusulas pactaron (fls. 11 a 16):

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Primera: Objeto. Transferir a título de venta “los

derechos de dominio” que ejerce en “común y pro
indiviso” sobre “la parte restante” del lote Los Pantanos
con área aproximada de ciento diecisiete mil
ochocientos dieciséis metros cuadrados (117.816 m2),
con los linderos allí expresados. Parágrafo Primero: El
fundo hizo parte de uno de mayor extensión con ciento
sesenta y cinco mil ciento veinte metros cuadrados
(165.120 m2). Parágrafo Segundo: A la heredad
corresponde el folio 50C-362980. Parágrafo Tercero:
A pesar de indicarse cabida y linderos, la venta recae
en “derechos de cuota y en cuerpo cierto”.

Segunda: La Fundación adquirió los derechos que

transfiere por “adjudicación” en la causa mortuoria de
Bertha (Bernarda) Viuda de Macías (…)

Cuarta: La vendedora garantiza que los derechos que

vende son de su exclusiva propiedad. Parágrafo
Primero: La posesión material no la detenta la
enajenante, lo que reconoce el comprador, por lo que
asumirá su saneamiento.

Quinta: La Fundación se obliga al “saneamiento” de la

propiedad conforme a la ley.

d.- Del precitado negocio se tomó nota en el folio

pertinente, “anotación” 26 (fls. 20 y 21 vuelto).

6.- La noción o concepto acerca de lo que es el objeto

de un contrato no es una categoría jurídica que se muestre
como obvia, lo que obedece, principalmente, al tratamiento
dispar que de ella ofrece el Código Civil, dándose a entender
que es la obligación o compromiso que adquieren los
contratantes (art. 1502), o la prestación o contenido de ese
vínculo, dar, hacer o no hacer (art. 1517), o la cosa materia
del acuerdo (art. 1518).

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La doctrina patria, ciertamente, ha identificado esa

anfibología, y, en consecuencia, le censura al referido
estatuto que

“[P]ierda de vista la noción general de lo que es el objeto

específico o contenido jurídico, aun en lo tocante a los contratos,
mediante los cuales siguiendo el ejemplo de sus modelos
pretendió estructurar el régimen de todos los actos jurídicos. Así,
a vuelta de relacionar debidamente, aunque denominándolos
impropiamente como cosas, los elementos esenciales, naturales y
accidentales que integran ese contenido (art. 1501),
seguidamente pierde la visión panorámica y el concepto único del
objeto que ella impone, lo cual lo conduce a confundir dicho
objeto, o sea los fines específicos voluntarios y legales de los
actos jurídicos, unas veces con las prestaciones propias de las
obligaciones provenientes de los contratos, otras veces con las
cosas que son materia de los actos y, en fin, otras veces, con los
actos mismos. Por otra parte, el régimen establecido por el Código
en relación con el objeto se diluye en una serie de disposiciones
casuísticas que dificultan y oscurecen su entendimiento […]
Según el art. 1517, ‘toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer’.
La lectura de ese texto legal demuestra que en su redacción se
incurrió en la impropiedad de la doctrina tradicional y de la
legislación francesa, las cuales confunden el objeto de las
obligaciones provenientes de los contratos con el objeto de estos
[…] El art. 1518 comienza por decir que ‘no solamente las cosas
que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad,
sino las que se espera que existan’, con lo cual se le atribuye a la
expresión objeto un significado distinto del anteriormente
estudiado […] El art. 1523 preceptúa que ‘hay asimismo objeto
ilícito en todo contrato prohibido por las leyes’, lo que equivale a
identificar el objeto de un acto jurídico con este mismo…”

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(OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Teoría General del Contrato y

del Negocio Jurídico. Quinta Edición. Temis. 1998).

El criterio según el cual el objeto del negocio refiere

algo que no necesariamente está en el mundo natural, sino
a su representación ideal, obedece a una aproximación de
linaje conceptual en el estudio del derecho, que en la
práctica conduciría a admitir la eficacia o validez de una
convención que incorpore un bien inexistente o imposible;
es decir, en otras palabras, a la luz de esa concepción no
sería menester nada diferente a un acuerdo expreso sobre
una “cosa” determinada para predicar la existencia del
contrato, con abstracción de que verdaderamente haga
presencia en la realidad, que sea tangible o palpable por los
sentidos.

Sin embargo, de aceptarse tal perspectiva y

considerarse que el contrahere, en últimas, no tiene objeto o
cosa, sino únicamente obligaciones (Colin, Ambrosio y Capitan,
Henry. Curso Elemental de Derecho Civil, Teoría General de las

Obligaciones. T III. Madrid, 1943, pág. 643), se llegaría al extremo

de considerar que el contrato nunca sería inexistente, aún

si su objeto fuera, por ejemplo, transferir el derecho de
dominio de un centauro.

Es por eso que, apelando a un sentido lógico, en la

interpretación de las normas, particularmente las relativas
al contrato de compraventa, no puede dejarse de lado el
concepto de bien o cosa, ya sea que en gracia de discusión
se pregone la presencia de dos objetos, uno inmediato -la
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transferencia de derecho- y otro mediato -el bien materia

del acuerdo- (La descripción detallada de cada una de las tesis
sobre lo que es el objeto del contrato, se encuentra en: FIORI Roberto.
El Problema del Objeto del Contrato en la Tradición Civil. Publicado
en Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia.
Números 12-13, 2007, Págs. 205 a 260).

Y es que a propósito de la venta, desde los romanos se

acuñó la expresión “Nec emtio, nec venditio sine re, quae
veneat, potest intelligi”, que significa, “no se puede decir que
hay compra ni venta sin que haya cosa que se venda”, frente
a lo cual, Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra De la
Compraventa y de la Promesa de Venta, indicó con claridad:

“La cosa vendida es un elemento esencial del contrato de venta,

de modo que si falta es inexistente, porque la obligación del
vendedor carecería de objeto y con ello el contrato mismo. No se
concibe ni jurídica ni materialmente, una venta sin que haya
cosa que se venda, porque lo que constituye la esencia misma de
ese contrato es el cambio de una cosa por dinero, de ahí que sea
necesario determinar qué debe entenderse por cosa vendida.
Cuando la ley dice que la venta es un contrato por el cual la
persona se obliga a dar una cosa, ha querido significar que dicho
contrato no solo obliga a dar una cosa susceptible de ser
transferida de dominio, es decir, susceptible de ser objeto de una
negociación lícita. La ley al referirse a la obligación de dar una
cosa, ha empleado la expresión cosa en el sentido jurídico, en el
sentido de todo aquello que es susceptible de dominio, no en el
sentido vulgar que ella tiene. Hablando con propiedad jurídica,
por cosa vendida debe entenderse aquel bien corporal o
incorporal que una de las partes se obliga a dar a otra, pues no
todas las cosas pueden ser objeto del contrato de venta […] En
resumen, por cosa vendida debe entenderse cualquier bien
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material o inmaterial que una de las partes se obliga a dar a la

otra y que constituye para aquella el objeto de la obligación que

se contrae por el contrato de venta”.

En punto de la cosa vendida como objeto de la

obligación, y por abreviación del contrato, explica
Alessandri que esta debe ser lícita, determinable y posible,
esto es, que exista o pueda existir, brindando un caso a
guisa de ejemplo, así:

“La venta de una cosa que, al tiempo de perfeccionarse el

contrato, se supone existe y no existe, no produce efecto alguno
[…] Así, por ejemplo, si A vende a B una casa que posee en
Valparaíso y se ha incendiado, ignorándolo ambos, el contrato es
inexistente por falta de objeto, pues aunque subsista el suelo, no
era este el primordial objeto de la venta. Lo mismo ocurriría si el
caballo vendido muere el día anterior a la venta o si las acciones
al portador, se quemaron antes de celebrarse el contrato. Nuestro
código, más lógico que el francés y el italiano, no empleó la
palabra nulidad para determinar el efecto que producía la venta
de una cosa inexistente, porque en realidad el contrato no es
nulo, ni aun absolutamente, es mucho más que nulo, es
inexistente, es la nada […] Un contrato de venta que recae sobre
una cosa que ha perecido totalmente antes de perfeccionarse, es
inexistente, porque carece de objeto. Ni la ignorancia de ambas
partes ni la de una de ellas acerca de la pérdida total de la cosa,
puede validarlo o hacerlo nacer, porque aun cuando sus
voluntades pueden dar origen a cualquier contrato, no pueden,
sin embargo, dar existencia a lo que no la tiene, por carecer de
un requisito esencial para su formación […] Por este motivo el
comprador, aunque conozca la pérdida de la cosa, no podrá ser
obligado a pagar el precio, su obligación carece de causa. Si ya lo
ha pagado, tendrá acción para repetirlo”.
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Ahora bien, cuando la venta recae sobre un bien o

cosa que es común a dos o más sujetos, entre las cuales no
medie contrato de sociedad, la ley, artículo 1868 del Código
Civil, autoriza que cada una de ellas enajene su alícuota,
incluso sin el consentimiento de las otras.

La particularidad de esa negociación obedece a que la

determinación de lo que se vende corresponde al derecho
que se tiene, y no a una parte específica de la cosa, porque
se supone la comunidad radica en una proporción o
porcentaje, que no en un espacio determinado o cuerpo
cierto.

Empero que la cuota no se pueda singularizar, no

significa que el objeto del que se predica la participación de
un comunero no tenga que existir, y mucho menos que no
sea menester individualizar este último.

Al respecto, dijo la Corte en sentencia de casación de

29 de noviembre de 1967, GJ. CXIX, págs. 322 y 323, que

“El artículo 1518 del Código Civil, que se refiere a los tres
requisitos que debe reunir el objeto de todo acto jurídico, cuales
son la posibilidad, la licitud y la determinación del mismo, al
tratar del último en relación con las cosas corporales, señala el
mínimo de determinación de estas para que el vínculo jurídico
pueda formarse. Así, no estando la cosa que se debe dar o
entregar precisamente individualizada como especie o cuerpo
cierto, el citado artículo exige que se la señale, a lo menos, por su
género y que la cantidad sea cierta o que el acto o contrato fije
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reglas o contenga datos que sirvan para calcularla, como cuando

se trata de cien cargas de trigo. Las reglas generales del
precitado artículo 1518 del Código Civil, en lo tocante con la
determinación de la cosa, reciben varias explicaciones concretas
en el contrato de compraventa. Así, el artículo 1867 ibídem se
refiere a la venta total o de cuota de especies, géneros y
cantidades, los que deben asignarse expresamente cuando se
trate de sacarlos colectivamente del patrimonio de vendedor […]
La determinación de los inmuebles vendidos. En la compraventa
de cosas de esta clase, los principios anunciados en el apartado
anterior reciben aplicación en la siguiente medida: 1° Si la cosa
se vende total o parcialmente como cuerpo cierto, dicha cosa o la
porción vendida debe determinarse en la escritura respectiva en
la forma prescrita en el inciso 2° del artículo 2594 del Código
Civil […] 2° Si la venta se refiere solamente a una cuota del
dominio radicado en cierto inmueble, obviamente es necesario
señalar en la escritura respectiva, no solamente dicha cuota
como fracción precisa de la totalidad del derecho, sino que
también por mandato del inciso 3° del citado artículo 2594, debe
singularizarse el inmueble en que aquella está radicada, con las
mismas indicaciones prescritas para la hipótesis de que trata el
numeral anterior”.

Es más, la derogatoria del artículo 2594 del Código

Civil, citado en la anterior sentencia, no altera las
conclusiones que sobre esa determinación fijó la Corte,
habida cuenta que la norma que lo reemplazó, esto es, el
artículo 99 del Decreto 960 de 1970, señala entre los
requisitos esenciales de las escrituras públicas, consignar
“los datos y circunstancias necesarias para determinar
los bienes objeto de las declaraciones”.

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Como consecuencia de lo que acaba de analizarse,

advierte la Corte que el Tribunal incurrió en la violación
directa que se aduce por el impugnante, pues, estableció,
contrario a las normas sustanciales invocadas, que en
tratándose de la venta de cuota parte de inmueble no es
viable predicar la inexistencia material del objeto;
afirmación que se repite, no es de recibo, ya que si bien en
ese tipo de enajenaciones el objeto inmediato son los
derechos que se detentan sobre una parte alícuota, esta se
integra con otras cuotas que sumadas representan el cien
por ciento del derecho de dominio sobre un bien, objeto
mediato, en este caso inmueble, que debe ser determinado
por sus linderos y, además, existir.

Tal error jurídico conduce, entonces, al quiebre de la

providencia atacada en su integridad, por su carácter
envolvente, y, por ende, releva a la Corte de examinar el
otro cargo formulado.

7.- No hay lugar a condena en costas por la

prosperidad del recurso, conforme lo reglado en el inciso
final del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil.

V.- SENTENCIA SUSTITUTIVA

1.- Socavado el sustento basilar del fallo combatido,

corresponde a la Corte, en sede de instancia, desatar la
apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia.

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2.- Sin embargo, examinado el expediente se advierte

que resulta útil para la verificación de los hechos
relacionados con las alegaciones de las partes decretar
prueba de oficio, en uso de las facultades conferidas por los
artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, así:

Dictamen pericial: A cargo de perito topógrafo, quien

deberá rendir experticia sobre los siguientes puntos:

(i) Determinar si el inmueble cuyos linderos se señalan

en el folio de matrícula inmobiliaria 50C-362980 existe, y
de ser así especificar si el mismo obedece actualmente a la
denominación “Los Pantanos”.

(ii) Indicar si el predio “Los Pantanos” que fue materia

de adjudicación en la sucesión de Bertha o Bernarda
Izquierdo Viuda de Macías, tramitada en el Juzgado Primero
de Familia de Bogotá, cuyas copias reposan en este
expediente, es por sus linderos o especificaciones, el que
relaciona el folio de matrícula anterior.

(iii) Señalar si el fundo “Los Pantanos” indicado en la

escritura pública n° 00540 de 26 de febrero de 1996,
otorgada en la Notaría Cuarenta y Cinco del Círculo de esta
ciudad, es el que dan cuenta los dos actos anteriores, o si
por sus linderos y especificaciones, se ubica en otro lugar.

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(iv) Especificar si el referido terreno, de existir, no

queda dentro de lo que se supone adquirió el demandante
en el instrumento en mención.

3.- La Secretaría, sin necesidad de pronunciamiento

previo, deberá:

a.-) Librar los telegramas.

b.-) Controlar la oportunidad y el contenido de las

respuestas.

c.-) Acuciar, sin necesidad de auto que lo ordene, la

evacuación del medio dispuesto.

d.-) Pasar a Despacho, en oportunidad, el expediente

para nombrar el experto.

VI.- DECISIÓN

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 19 de
diciembre de 2012, proferida por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso
ordinario de la referencia y en sede de instancia, antes de
proferir el fallo de reemplazo dispone la práctica de la
prueba de oficio enunciada.

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Sin costas dentro de la impugnación extraordinaria,

ante la prosperidad del recurso.

Notifíquese

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

(Presidente de Sala)

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

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