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DATOS DEL FALLO

Materia: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Tipo de Fallo: Sentencia Definitiva

Tribunal
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA (SCBA)
Emisor:

Causa: A 73295

Fecha: 30/3/2016

Nro Registro
RSD-31-16
Interno:

Rodríguez, Susana M. y otro c/ Ministerio de Salud (I.O.M.A.) s/

Caratula:
Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

Caratula R. ,S. M. y o. c/ M. d. S. (. s/ Amparo. Recurso extraordinario de

Publica: inaplicabilidad de ley

Magistrados
de Lázzari-Negri-Pettigiani-Genoud-Kogan-Soria-Hitters
Votantes:

Tribunal CAMARA DE APELACION EN LO CONTENCIOSO

Origen: ADMINISTRATIVO - MAR DEL PLATA (CA0000 MP)

NNF:

Observación:

Sentencias
Anuladas:

Alcance: Público
Iniciales: Reserva identidad

Observaciones:

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TEXTO COMPLETO

ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 30 de marzo de 2016, habiéndose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Negri, Pettigiani, Genoud,
Kogan, Soria, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de
Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa
A. 73.295, "R. S. M. y otro contra Ministerio de Salud (I.O.M.A.). Amparo.
Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley".
ANTECEDENTES
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar
del Plata desestimó el recurso de apelación interpuesto a fs. 197/202 por la
demandada y, en consecuencia, confirmó la sentencia de grado que hizo lugar a
la acción de amparo interpuesta (fs. 213/217).
Contra ese pronunciamiento la Fiscalía de Estado dedujo recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 220/230), el que fue concedido por
la Cámara interviniente mediante el decisorio de fs. 231/232.
Oída la señora Procuradora General (fs. 244/248) y dictada la providencia de
autos para resolver (ver fs. 237 y 250) la causa quedó en estado de pronunciar
sentencia, por lo que el Tribunal resolvió plantear y votar la siguiente
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal
interpuesto?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. La titular del Juzgado en lo Civil y Comercial n° 9 del Departamento Judicial
de Mar del Plata hizo lugar a la acción de amparo promovida por S. M. R. y A. J.
C. contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos
Aires (IOMA). En consecuencia, condenó al referido organismo a otorgar
cobertura de la prestación de hidroterapia brindada por la Asociación
Deportivo Educativa Regional Marplatense para Discapacitados -Adermad- en el
natatorio "Nautilus", debiendo además cubrir el cien por ciento el transporte -
ida y vuelta- de A. J.C. , para asegurar su concurrencia. Con costas a la
demandada, en su calidad de vencida.
Consideró que la denegatoria del IOMA, basada en la simple falta de
acreditación de los objetivos terapéuticos que justifiquen la prestación, se
contrapone con el derecho de toda la población a un acceso en paridad de
condiciones a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y
preservación de la salud, máxime cuando de discapacitados se trata (arts. 33 y
36 inc. 8 de la Const. prov.).
II. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la
ciudad de Mar del Plata rechazó el recurso de apelación interpuesto por la
demandada a fs. 197/202 y, en consecuencia, confirmó el pronunciamiento de
grado (conf. arts. 20 inc. 2, 36 incs. 5 y 8 de la Constitución provincial y ley
10.592).
Para así decidir, expuso los siguientes fundamentos:
1. Destacó que la demandada, en su memorial de agravios, reconoce diversas
circunstancias fácticas que oportunamente había negado al contestar la
demanda puesto que manifestó que: "... no cuestiona la vía de debate, ni la
calidad de afiliado, ni su condición de discapacitado con todas las obligaciones
legales que ello entraña para la Obra Social...". Así, la alzada centró la posición
de la accionada en que no basta para obtener la cobertura de la prestación
requerida contar con la prescripción médica que la indique sino que, además,
debe encontrarse concluyentemente probado el carácter rehabilitatorio del
tratamiento, dando así una acabada demostración de los fines terapéuticos
perseguidos.
Advirtió que tal planteo es una mera expresión de disconformidad con lo
resuelto por el a quo, inhábil como tal para fundar la apelación.
2. Consideró que la apelante, al requerir tales exigencias, olvida que la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires reconoce expresamente entre los
derechos sociales los correspondientes a la salud y discapacidad (art. 36 incs. 5
y 8).
Agregó que tal protección constitucional encuentra especial reconocimiento a
través de la ley 10.592. Destacó que de su razonable interpretación se
desprende que el sistema establecido por el Estado Provincial para las personas
con discapacidad reúne las condiciones de básico e integral (art. 1, ley cit.).
Resaltó que en el art. 19 dispone que "El Instituto de Obra Médico Asistencial de
la Provincia de Buenos Aires promoverá y prestará asistencia médica integral a
las personas discapacitadas afiliadas al mismo, con vistas a su rehabilitación,
de conformidad con las disposiciones que rijan el funcionamiento de ese
Organismo, y en concordancia con los propósitos y fines de la ley".
Concluyó que el plexo constitucional y normativo identificado articula un
régimen jurídico básico e integral para las personas discapacitadas, asegurando
los servicios de atención médica, educativa y de seguridad social y brindando
beneficios y estímulos que permitan neutralizar su discapacidad, teniendo en
cuenta la situación psicofísica, económica y social, y procurando eliminar las
desventajas que impidan una adecuada integración familiar, social, cultural,
económica, educacional y laboral.
Ponderó que dicha prestación integral es aquella hábil para satisfacer la
atención de la dolencia o requerimiento del discapacitado, que cubra las
contingencias referidas no sólo a los servicios médicos y educativos sino todas
aquellas que requiera el minusválido tendientes a derribar las barreras de su
invalidez y lograr la inserción social.
3. Señaló que, en el caso, la accionante interpuso acción de amparo -en
representación de su hijo discapacitado y conjuntamente con él- en procura de
obtener la cobertura del ciento por ciento para el tratamiento de hidroterapia a
realizarse en la institución "Adermad", con más el costo del transporte para
asegurar la asistencia.
Ponderó que dicha práctica fue prescripta por su médico tratante,
complementada con la planificación de la terapia (fs. 21/24) y que la obra social
luego de reconocer la viabilidad de la acción, la calidad de afiliado, la condición
de discapacitado y la cobertura respecto del transporte, negó la prestación del
tratamiento por la necesidad de contar -además de lo prescripto por el
profesional médico- con acabada prueba de sus objetivos terapéuticos.
Consideró que el IOMA soslaya la reseñada protección superior consagrada por
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 36 incs. 5 y 8), como
también la existencia de leyes específicas en materia de protección y
promoción integral para las personas discapacitadas (ley 10.592), lo que
permite verificar la existencia de un proceder ilegítimo y arbitrario en cabeza
de la obra social demandada, al apuntalar su omisión en una exigencia
informativa sobre el carácter rehabilitatorio del tratamiento y sus fines
terapéuticos, requerimiento cuya demanda no fue probada por el Instituto en
los restantes casos en que otorgó idéntica prestación según constancias de fs.
45/56.
Advirtió que diverso tratamiento administrativo frente a pedimentos de
cobertura similares fue denunciado por la actora a fs. 59/59 vta., de lo cual no
se hizo cargo la demandada al contestar la acción (conf. fs. 103/110) y que, si
bien en la apelación pretendió estructurar una defensa sobre el particular (cfr.
fs. 198 vta./199), ello constituye fruto de reflexión tardía, inhábil para poner en
crisis la sentencia de primera instancia.
III. Mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a
fs. 220/230 la Fiscalía de Estado denuncia absurdo en la valoración de la prueba
y violación o errónea aplicación de los arts. 15, 20 inc. 2, 33, 36 incs 5 y 8 y 171
de la Constitución provincial; 1, 5, 17 y 18, 31, 33, 121, 122 y concs. de la
Constitución nacional; 69 y concs. del Código Procesal Civil y Comercial y 19 y
25 de la ley 13.298 -t.o. 14.192-; 35 de la ley 24.901; 1 y 19 de la ley 10.592 (ver
punto I, a fs. 230/230 vta. y fs. 226 in fine).
1. Luego de reseñar los antecedentes de la causa, a fs. 227 argumenta que la
interpretación que se realiza en el fallo atacado no se ajusta a la doctrina legal
elaborada en torno al tópico de la procedencia del amparo que impone la
concurrencia de un obrar manifiestamente ilegítimo o arbitrario para
responsabilizar al estado -en este caso- por falta de cobertura como la que se
pretende. Invoca precedentes de este Tribunal: causas Ac. 38.680, sent. del 5-XII-
89; Ac. 61.295, sent. del 4-III-97 y Ac. 75.066, sent. del 30-VIII-00), en los cuales -
según aduce-, no ha sido aceptada la procedencia de la vía de amparo sin que
se acrediten extremos que dejen al desnudo la arbitrariedad o ilegalidad del
proceder de la Administración.
Asegura que de la doctrina general al respecto se desprende una circunstancia
relevante: la certeza de la omisión arbitraria o ilegítima debe estribar en
actividad probatoria desplegada y no en una conjetura apriorística.
2. En otro orden, denuncia que la sentencia de Cámara comienza manifestando
"... que no alberga dudas que la resolución del juez de primera instancia se
dictó en el entendimiento de que el obrar del IOMA era arbitrario o ilegítimo,
omitiendo esta pieza (como la de grado), mencionar cuál es la norma que se
quebranta y la falta de fundamentación que lo torne arbitrario, y la prueba
sobre la que se construye tal hipótesis..." (v. fs. 227 vta.).
Señala que la pretensión articulada en autos se sustenta en la incuestionada
condición de discapacidad del representado de los actores, las necesidades
terapéuticas y otras que no se encuentran acreditadas tanto en su necesidad,
cuanto en su eficacia.
Refiere que en la contestación de demanda evidenció que la prestación de
hidroterapia carece del necesario aval científico, en tanto no se agregó el
correspondiente documento técnico que avalara las perspectivas y objetivos
terapéuticos de la práctica. Agrega que denunció que el amparista no adolecía
de dificultades motoras y que por lo tanto la prestación solicitada no estaba
indicada para la instancia de su rehabilitación.
Se agravia considerando que la sentencia de Cámara que repele los argumentos
referidos, erradamente, circunscribe la cuestión a si el pedido de la actora
puede enmarcarse dentro de una práctica con potencial rehabilitatorio y
objetivos terapéuticos establecidos y esperables; si tales extremos se
encuentran acreditados; y si la falta de cobertura en las condiciones de autos
implica un acto arbitrario o ilegítimo.
Entiende que la alzada a continuación efectúa un difuso desarrollo de la
legislación aplicable en materia de salud y discapacidad y decide, sin identificar
la falta ni la obligación, la responsabilidad de la demandada.
Concluye que el factor de atribución de responsabilidad al IOMA no se
encuentra configurado porque en el caso no se ha incurrido en omisión o
negativa injustificada, sino en el rechazo de una terapia cuya procedencia,
ventaja, provecho y sustento terapéutico no se han acreditado.
3. También se agravia de la consideración de la sentencia atacada en cuanto -
según aduce la recurrente- estructura su resolución en la idea de un trato
diferenciado en casos análogos al del actor.
Considera que hubo exceso por parte de la Cámara que atenta contra la
igualdad procesal y el derecho de defensa (art. 18 y conc., Const. nac.) ya que el
centro del análisis no es la técnica del responde o de la apelación, sino si es
dable exigirle al IOMA que cubra una práctica de no probada aptitud
terapéutica o rehabilitatoria y, hecho ello, si se le puede exigir que la cubra en
tal o cual institución.
4. En otro orden, aduce que el fallo impugnado ha violado o aplicado
erróneamente los principios vinculados a las costas.
Destaca que la revocación de la condena respecto de IOMA determinaría de
suyo la eximición en materia de costas. Agrega que aún cuando ello no
ocurriera, éstas no deben ser objeto de condena al IOMA. De lo contrario, sería
la propia ley la que pondría al referido organismo en una encrucijada
insoluble: por un lado, cumplir la ley vigente que le exige una tramitación
administrativa que impone el cumplimiento de determinados recaudos para
cubrir prestaciones especiales, por otro, cubrir las costas por proceder de ese
modo.
5. Por último, argumenta que el razonamiento efectuado por el juzgador se
desvía de manera palmaria y notoria de las leyes de la lógica derivando en
conclusiones contradictoras (art. 384 del C.P.C.C.), violando el art. 17 de la
Constitución nacional, en tanto lo resuelto por el inferior importa el
avasallamiento del derecho de propiedad de la demandada.
IV. Adelanto que el recurso no puede prosperar.
1. En lo sustancial, la Cámara valoró que la prestación integral protegida por el
plexo constitucional y normativo (arts. 36 incs. 5 y 8 de la Constitución
provincial y ley 10.592) es aquella hábil para satisfacer la atención de la
dolencia o requerimiento del amparista, que cubra las contingencias referidas
no sólo a los servicios médicos y educativos sino todas aquellas que requiera el
minusválido tendientes a derribar las barreras de su invalidez y lograr la
inserción social.
La quejosa reiterando argumentos expuestos en la contestación de demanda
argumenta que la prestación de hidroterapia requerida carece del necesario
aval científico, en tanto no se agregó el correspondiente documento técnico que
merite las perspectivas y objetivos terapéuticos de la práctica.
En el ámbito del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es requisito de
ineludible cumplimiento para el recurrente, la réplica concreta, directa y eficaz
de todos los fundamentos del fallo, puesto que la insuficiencia impugnatoria en
este aspecto deja incólume la decisión que se controvierte y esa deficiencia se
presenta, entre otros factores, como consecuencia de la falta de
cuestionamiento idóneo.
El fallo de la Cámara se asienta en la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en
que incurre el IOMA al negarle al amparista la cobertura del tratamiento de
hidroterapia a realizarse en la institución Adermad que fue prescripto por su
médico tratante complementada con la planificación de terapia, lo que
resultaría de las constancias agregadas a estos autos (fs. 21/24).
Ante ello, la recurrente omite controvertir adecuadamente por absurdidad la
valoración efectuada por el juzgador en ese sentido.
Pues bien, en vía extraordinaria, la réplica concreta, directa y eficaz de los
fundamentos esenciales del fallo comporta un requisito de ineludible
cumplimiento para el impugnante. Va de suyo, entonces, que la insuficiencia
recursiva deja incólume la decisión controvertida; déficit que, entre otros
factores, resulta de la falta de cuestionamiento idóneo de los conceptos o
fundamentos sobre los que -al margen de su acierto o error- descansa el fallo
del tribunal inferior (doctr. causas A. 71.156, sent. del 12-IX-2012; A. 72.466,
sent. del 30-X-2013).
A tal consideración agrego que discrepar con las decisiones de la sentencia no
es base idónea de agravios ni configura absurdo que dé lugar al recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley, puesto que dicha anomalía queda
configurada cuando media cabal demostración de su existencia, pues sólo el
error palmario y fundamental autoriza la apertura de la casación para el
examen de cuestiones de hecho y prueba (causas A. 69.901, sent. del 9-VI-2010 y
C. 100.984, sent. del 1-IX-2010).
2. Para más, la pieza recursiva se limita a enumerar una serie de normas
constitucionales y legales supuestamente infringidas por la sentencia
impugnada, sin siquiera intentar explicar por qué y de qué modo se produjo
esa vulneración, ni expresar cuál es la vinculación que aquéllas tienen con el
agravio expresado.
Sobre el punto esta Corte tiene dicho que la cita genérica de que se habrían
quebrantado preceptos constitucionales y legales no tiene eficacia si no se
expresa claramente y de qué manera el tribunal incurrió en tales supuestas
violaciones (conf. A. 71.158, sent. del 28-VIII-2013 y A 72.358, sent. del 24-IX-
2014).
3. En otro orden, destaco que el agravio respecto de la violación de la doctrina
legal de esta Suprema Corte no abastece adecuadamente los recaudos
procesales exigidos por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial.
Es que la violación a la doctrina legal que invalida un acto jurisdiccional se
configura cuando el Tribunal ha determinado la interpretación de las normas
legales que rigen la relación sustancial debatida en una determinada
controversia y el fallo impugnado la transgrede, precisamente, en un caso
similar (causa A. 68.826, sent. del 5-XII-2008; A. 69.210, sent. del 26-VIII-
2009).
Si bien a fs. 227 del escrito recursivo la quejosa indica cuáles serían los
precedentes de esta Suprema Corte cuya doctrina se encontraría vulnerada,
omite manifestar cómo ellos se relacionan con la supuesta actuación indebida
del tribunal a quo. Lejos está la recurrente de ajustarse a lo impuesto por el art.
279 del Código Procesal Civil y Comercial, pues esa cita no es explicitada en su
relación material con los hechos del sub lite, sino que, por el contrario, se
anuda en forma genérica y desvinculada de todo dato objetivo de la causa.
A tal consideración agrego que es doctrina reiterada de este Tribunal que
resulta inapropiada la invocación de doctrina legal cuando difieren las
condiciones fácticas y jurídicas de la causa con las del precedente invocado
(conf. Ac. 76.777, sent. del 28-III-2001; Ac. 76.888, sent. del 19-II-2002; Ac.
84.617, sent. del 5-V-2004; A. 68.808, "M.", sent. del 20-VI-2007; A. 68.817, "B. L.",
sent. del 20-VI-2007, entre muchas otras) como entiendo ha ocurrido en el caso.
4. Por otra parte, la denunciada preterición en la que, según aduce la
recurrente a fs. 227 vta., incurrió la alzada no puede ser receptada por esta vía.
Es que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley no resulta ser
instrumento idóneo para canalizar reclamos por omisión de cuestiones
esenciales, pues para ellos se ha establecido el recurso extraordinario de
nulidad (C. 98.182, sent. del 10-II-2008 y A. 69.169, sent. del 11-III-2009 y A
70.211, sent. del 18-V-2011, entre otras).
5. En cuanto a la forma en que fueron fijadas las costas del proceso, debo
recordar que es doctrina de esta Suprema Corte que su imposición y
distribución es una típica cuestión de hecho, facultad privativa de los jueces de
grado y como tal irrevisable en sede extraordinaria, salvo el supuesto de
absurdo (conf. C 107.153, sent. del 4-IV-2012; C. 102.597, sent. del 8-VIII-2012 y
Rc. 118.046, resol. del 9-IV-2014). Esto es, que se haya alterado burdamente el
carácter de vencido o exista iniquidad manifiesta en el criterio de distribución
(conf. Rc 105859, resol. del 10-XI-2010; C. 94.421, sent. del 6-X-2010 y C. 92.271,
sent. del 9-VIII-2006, entre muchas otras), vicios que no han sido patentizados
en autos (conf. art. 279, C.P.C.C.).
5. Por último, más allá de la genérica referencia que realiza la recurrente a fs.
229 vta./230, reitero que, la alegación de absurdo requiere cabal demostración
de su existencia y no basta oponer a la valoración efectuada por el juzgador en
función que le corresponde, argumentaciones que se basan en el propio criterio
del apelante y que no traduce más que sus meras discrepancias subjetivas,
insuficientes para determinar la apertura de la instancia extraordinaria en lo
que concierne a las conclusiones fácticas o jurídicas del fallo (Ac. 91.496,
"Bessahon", sent. del 27-VII-2005; C. 98.267, "Samara", sent. del 23-IV-2008; C.
101.253, "Kaiyer", sent. del 16-XII-2009; entre otras).
V. Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley articulado, en atención a su insuficiente fundamentación
(art. 279 del C.P.C.C.).
Voto por la negativa. Con costas a la recurrente vencida (art. 289 in fine del
C.P.C.C.).
Los señores jueces doctores Negri y Pettigiani, por los mismos fundamentos del
señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. 1. En autos la amparista -en representación de su hijo- requirió del I.O.M.A. la
cobertura de la prestación de apoyo terapéutico que brinda la Asociación
Deportiva y Educativa Regional Marplatense para Discapacitados (ADERMAD),
hasta tanto el profesional tratante lo considere necesario.
En concreto, la prescripción médica recomendó la natación terapéutica
(hidroterapia) a fin de continuar el tratamiento de estimulación y
rehabilitación para su patología -Síndrome de Down-, consistente en 4 horas
semanales en dos sesiones.
2. La jueza que previno en la acción dictó una medida cautelar a fin de que la
demandada cubriera la prestación solicitada, con el correspondiente transporte
(fs. 63/64).
3. Requerido el informe circunstanciado de ley, la Auditoría Especializada del
I.O.M.A. (fs. 101) informó que no se había acordado la prestación de horas de
hidroterapia, debido a que la diligencia practicada en el natatorio constató la
ausencia de kinesiólogo permanente, como así que la prescripción médica no
explicitaba los objetivos terapéuticos, en tanto la recreación y socialización se
encontraban cubiertas mediante la modalidad centro de día, que se concretaba
con el pago a la misma institución.
El ente de salud expresó (fs. 103/108) que la indicación médica no abordaba una
evaluación que determinara dicha necesidad, añadiendo que el afiliado no
presentaba una patología motora que requiriese el tratamiento de hidroterapia
específica como terapia de rehabilitación.
Aclaró que de la indicación del profesional tratante surgía como finalidad la
socialización, recreación, estimulación cognitiva y desarrollo de la vida diaria,
detalles que se cubrían en el ámbito del Centro de Día, asistencia que se
encontraba autorizada. Asimismo que en su ámbito de residencia existían
instituciones que, dentro del módulo Centro de Día, brindaban el servicio de
hidroterapia.
4. Posteriormente la parte actora incorporó un presupuesto elaborado por
ADERMAD del servicio de apoyo de hidroterapia (fs. 125), señalando como
objetivo el favorecimiento de las relaciones con pares y el mundo que los rodea
a la vez de brindar un espacio terapéutico que propicie un tiempo de ocio
creativo y productivo. Asimismo la misma institución acompañó la descripción
de los fundamentos y los objetivos particulares y generales de la prestación con
iguales consideraciones (fs. 135/136).
La auditoría médica del I.O.M.A. en virtud de dicha documentación, como
también la dolencia de base del afiliado, concluyó que la propuesta carecía de
objetivos terapéuticos que justificasen la autorización de la prestación (fs. 173).
5. La amparista, a través de su letrado, requirió informes a ADERMAD a fin de
que indicase si la accionada había autorizado pedidos de la cobertura en
cuestión desarrollados en esa entidad, obteniendo como respuesta que el
I.O.M.A. lo había acordado en varias oportunidades (fs. 159). A tal fin se agregó
la documentación pertinente (fs. 160/171).
6. La magistrada de Primera Instancia consideró que si el ente demandado
autorizó la prestación de apoyo de hidroterapia para otros afiliados a
desarrollarse en la misma institución, su negativa fundada en la simple
justificación de la necesidad del tratamiento, se contraponía con el acceso a los
servicios médicos en paridad de condiciones de otros afiliados dentro del
mismo sistema (fs. 193).
7. Apelada la sentencia por la Fiscalía de Estado, la Cámara Contencioso
Administrativo de Mar del Plata, confirmó el pronunciamiento anterior.
II. En autos, el conflicto se inicia debido a la negativa del I.O.M.A. a acordar el
tratamiento ante la necesidad de contar con acabada prueba de sus objetivos
terapéuticos.
A ello se añade la circunstancia de que el ente de salud autorizó la terapéutica a
otros pacientes.
El representante del Fiscal de Estado, explicó la circunstancia, señalando que se
prestó el servicio a otros afiliados -incluso compañeros del actor- debido a que
sus enfermedades eran distintas
III. 1. Advierto que la justificación y fijación de objetivos terapéuticos no ha sido
efectuada por el médico tratante sino por la misma institución que presta el
servicio, la que también cobija al menor como centro de día y le brinda
recreación en la piscina.
Por su parte el profesional se limitó a señalar que "[...] con diagnóstico
Síndrome de Down, se aconseja atención ambulatoria de prestación de apoyo,
para continuar su tratamiento de estimulación necesaria para su patología,
recomiendo 4 horas en dos sesiones semanales" (fs.20).
2. Claro está, entonces que si I.O.M.A. brindó la cobertura a solicitantes cuyo
diagnóstico era Síndrome de Down y en iguales condiciones que el demandante
o -si por el contrario- la patología que presentaban esos mismos afiliados se
vinculaba a enfermedades que acarreaban algún tipo de dificultad motora,
constituye una cuestión de hecho que habilita la actividad probatoria de
quienes alegan en su favor tales circunstancias, recaudo que aparece
insatisfecho.
IV. Del relato brindado, advierto que los objetivos de la prestación, conforme
expusiera la entidad mencionada consiste en fomentar las relaciones con pares
y el mundo que los rodea, facilitando un espacio terapéutico para el tiempo de
ocio creativo y productivo.
Tales extremos no atienden al tratamiento de dificultades motoras como exige
la demandada. Por el contrario la accionada considera que la terapéutica
reclamada, ya se encuentra cubierta bajo la modalidad de centro de día.
He de allí que es dable colegir que en rigor, lo reclamado al I.O.M.A. involucra
la ampliación de la prestación dado que la solicitada y la acordada coinciden en
sus objetivos.
En ese orden de ideas no se ha aportado ningún justificante de la misma,
omisión que considero sella la suerte de la pretensión.
V. Por lo expuesto, juzgo que debe hacerse lugar al recurso de inaplicabilidad
de ley interpuesto por la Fiscalía de Estado y en consecuencia rechazar la
acción de amparo interpuesta.
Voto por la afirmativa.
Con costas por su orden (arts. 68, 2da. parte y 289 del C.P.C.y C.).
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Genoud, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Adhiero a la relación de antecedentes efectuada por el doctor Genoud y a las
conclusiones que propone en los apartados III y IV de su voto.
Con base en las circunstancias allí descriptas, aduno que si bien la valoración
fáctica efectuada por el a quo no evidencia los rasgos típicos de las decisiones
descalificables por aplicación de la doctrina del absurdo, sí se constata que
yerra al concluir que en la especie la obra social actuó incurriendo en violación
a lo dispuesto por los arts. 36 incs. 5° y 8° de la Constitución provincial y 1 y 19
de la ley 10.592 al denegar una prestación que, en definitiva, se exhibe como
una ampliación de la ya acordada bajo la modalidad centro de día. La
compatibilidad de la conducta del IOMA con el marco legal que rige su
actuación, determina la revocación de la sentencia impugnada y el rechazo de
la pretensión articulada.
Voto, en consecuencia, por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto de mi distinguido colega, Dr. de Lázzari, sin perjuicio de
efectuar algunas consideraciones complementarias en orden a dejar en
evidencia la insuficiencia que porta el recurso.
I. En primer término, apunto que el quejoso deja huérfana de toda crítica la
manifestación del a quo según la cual el planteo formulado por el demandado
en el ámbito de la apelación ordinaria vinculado con la ausencia de
acreditación del "carácter rehabilitatorio del tratamiento" objeto de la condena
"no puede ser estimado más que como una mera expresión de disconformidad
con lo resuelto por [el juez de primera instancia] inhábil como tal para fundar
la apelación" (fs. 215 in fine).
Tal circunstancia impide, por sí sola, ingresar en el análisis de procedencia de
esta parcela impugnatoria, y aún cuando la Cámara, luego de esa afirmación,
efectuó otros razonamientos en orden a justificar la desestimación de la
apelación ordinaria que sí fueron objeto de embate.
Y es que, conforme he señalado en un pronunciamiento reciente, si bien
"constituye una práctica censurable declarar la insuficiencia del escrito de
expresión de agravios y no obstante ello, entrar a hacer algunas
consideraciones convergentes con la solución adoptada por el anterior
sentenciante, tal circunstancia de manera alguna enerva la declaración
anterior en punto a la insuficiencia de la expresión de agravios, por lo que
resulta imperativo cuestionar esa primera afirmación y no solo atacar los
fundamentos del fallo que, estructuralmente constituían consideraciones en
mayor abundamiento" (mi voto en la causa C. 106.712, "F., I.C.", sent. del 24-IV-
2013 y precedentes allí citados).
II. 1. En segundo lugar, el a quo, al momento de confirmar la condena impuesta
por el juez de primera instancia a la entidad demandada relacionada con la
cobertura del tratamiento de hidroterapia solicitado a favor del Sr. A.C. , indicó
que el proceder ilegítimo del I.O.M.A. se evidenciaba, entre otros factores, en
virtud de que la demostración de su "carácter rehabilitatorio" así como "sus
fines terapéuticos" no había sido igualmente requerido en otros casos en los
que se otorgó idéntica prestación (fs. 216 vta.).
Y, en ese trance, la Cámara destacó que el "tratamiento administrativo diverso
frente a pedimentos de cobertura similares" había sido denunciado
oportunamente en el escrito de inicio, a pesar de lo cual de tal circunstancia
"no se hace cargo la demandada al contestar la acción" (fs. 217).
Sobre tal base, el a quo descartó abordar los agravios insertos en la apelación
ordinaria por el accionado vinculados con ese punto, limitándose a señalar que
los mismos constituyen "fruto de una reflexión tardía, inhábil para poner en
crisis la sentencia de la instancia" (fs. 217).
II. 2. Así las cosas, frente a ello el recurrente ensaya, ahora, alguna explicación
sobre la que califica como "sutil diferencia" entre ambas piezas procesales (esto
es, el responde y la impugnación deducida contra la sentencia de primera
instancia) al señalar, básicamente, que al momento de contestar la demanda
"sólo nos encontrábamos frente a simples manifestaciones del actor, carentes
de sustento y fundamento" (fs. 229), concluyendo que, en definitiva, el "centro
del análisis no es la técnica del responde o de la apelación, sino si es dable
exigirle a IOMA que cubra una práctica de no probada actividad terapéutica"
(fs. 229).
Empero, y como se observa, ha incumplido una pauta que, según una pacífica
doctrina de este alto Tribunal, resulta fundamental para la admisibilidad de
este tipo de planteos, esto es, y en concreto, la alegación y condigna
demostración de absurdo en la interpretación de los escritos constitutivos de la
litis en su vinculación con la expresión de agravios (causa C. 111.022, "Bruni",
sent. del 19-XII-2012 y sus citas).
III. Las circunstancias recién apuntadas -aunadas a las demás falencias técnicas
puestas de resalto en el voto inaugural- sellan adversamente la suerte de la
impugnación (art. 279 C.P.C.C.).
A todo evento, y a diferencia de lo expuesto por mi distinguido colega, Dr.
Genoud, entiendo que tampoco es posible que este Tribunal se adentre en el
análisis de a qué sujeto procesal le correspondía acreditar algunos de los
extremos fácticos que se reputaron trascendentales para el progreso de la
pretensión -más puntualmente, la desigualdad de trato con otras situaciones
cubiertas- ya que dicho cuestionamiento no ha sido incluido en el recurso (art.
163 inc. 6 del C.P.C.C.; conf. mi voto en la causa C. 109.296, "Agrosol", sent. del 9-
X-2013).
Con el alcance indicado, voto entonces por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría, se
rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto (art. 279
del C.P.C.C.).
Las costas de esta instancia se imponen a la recurrente vencida (arts. 68 y 289
in fine del C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JUAN CARLOS HITTERS

LUIS ESTEBAN GENOUD HECTOR NEGRI

HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario
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