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Citations:

Bluebook 21st ed.

Piero Rios Carrillo, Is There a Place for Arbitration within the Reparations System
Practiced by the Inter-American Court of Human Rights?, 84 DERECHO PUCP 69 (2020).

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OSCOLA 4th ed.

Piero Rios Carrillo, 'Is There a Place for Arbitration within the Reparations System
Practiced by the Inter-American Court of Human Rights?' (2020) 84 Derecho PUCP 69

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 https://do.org/10.18800/derechopucp.202001.003

Resumen: El presente trabajo trata sobre el rol que podría ocupar el arbitraje
en el sistema de reparaciones desarrollado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos cuando resuelve casos contenciosos. Para ello, se
expondrá lo sucedido en los únicos dos casos en los que la Corte entretuvo
la posibilidad de considerar al arbitraje como un mecanismo alternativo de
determinación de reparaciones: Garridoy Baigorria vs. Argentina y Chaparro
Álvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador.A partir de un análisis de estos precedentes,
el autor intentará: a) identificar y caracterizar los diferentes enfoques que
la Corte asumió en cada caso con respecto al arbitraje; b) evaluar si ambas
aproximaciones son consistentes con el derecho internacional de los derechos
humanos y los principios generales del arbitraje; y c) señalar cómo y cuándo el
arbitraje puede ser utilizado como un mecanismo alternativo de determinación
de reparaciones en un caso de violación de derechos humanos.

Palabras clave: Arbitraje, derechos humanos, reparaciones, Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos

Abstract: This work addresses the role which arbitration could occupy
within the reparations system developed by the Inter-American Court of
Human Rights when solving contentious disputes. In that sense, the only
two precedents in which the Court entertained the possibility of considering
arbitration as an alternative means for the determination of reparations shall
be described: Garrido and Baigorria vs. Argentina and ChaparroAlvarez and
Lapo Iñiguez vs. Ecuador. From the analysis of these two precedents, the author
will try to: a) Identify and characterize the different approaches taken by the
Court in each case; b) evaluate whether these two approaches are consistent
with the relevant intemational human rights law and the general principles

Este trabajo profundiza, corrige y amplía una línea expositiva sobre el tema que fue inicialmente
propuesta en el trabajo del autor <¿Hay un Lugar para el Arbitraje en el Sistema de Reparaciones
Practicado por la Corte IDH? Una Revalorización del caso Garrido y Baigorria c. Argentina», por
publicarse en un libro coordinado por el Centro de Estudios en Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Centro (Argentina). En ese sentido, se deja constancia de que algunos
párrafos de las partes 1,11.1 y 111.1
de este trabajo reproducen parcialmente fragmentos del trabajo
anterior.
Bachiller en Derecho por la Escuela Profesional de Derecho, Universidad Católica San Pablo,
Arequipa, Perú.
Código ORCID: 0000-0003-2570-9860. Correo electrónico: piero.rios@ucsp.edu.pe
 of arbitration; and c) point out how and when arbitration can be used as
an altemative mechanism to determine the reparations in a case conceming
human rights violations.

Key words: Arbitration, human rights, reparations, Inter-American Court of

Human Rights, Inter-American System of Human Rights

CONTENIDO: . ¿ POR QU HABLAR DE ARBITRAJE Y DE RECHOS HUMANOS EN

UN MIS MO TRABAJO?.-- 1i1EL ARBITRAJE IENE UN LUGAR EN EL SiDH: DOS
APROXIMACONES AL ARBIIRAJE COMO MECANISMO DE REPARACIÓN DE
VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS.- 11.1.EL CASO GARRIDO YBAIGORRIA:
UNA APROXIMACION EX PARTE-CONSENSUAL.- 11.2. EL CASO CHAPARRO
ÁLVAREZ Y LAPO ÑIGUEZ: UNA APROXIMACIÓN EXOFFICIO-AUTORHATIVA-
Ifi. ¿EXISTE UNA APROXIMACIÓN MÁS CORRECTA? UN ANÁLISIS DESDE
EL DIDH Y LA TEORíA GENERAL DEL ARBITRAJE.- II.]. APROXIMACIóN EX
PARTE-CONSENSUAL.- 1L.2. APROXIMACION EX OFFICIO-AUTORITAT A.-
111.3. HACIA DOS APROXIMACIONES IGUALMENTE VIABLES.- W. SOBRE
COMO EL ARBITRAJE PODRA ENCAJAR EN EL SISTEMA DE REPARACIONES
PRACTICADO POR LA CORTE IDH.- ¡V.I UN MARCO CONCEPTUAL GENERAL
Y ALTERNATIVO DEL EJERCICIO DETERMINATIVO DE LAS REPARACIONES
HECHO POR LA CORTE IDH,- V.2. EL LUGAR CONCRETO DEL ARBITRAJE
EN EL SISTEMA DE REPARACIONES PRACTICADO POR LA CORTE IDH.- V.
SOBRE CUÁNDO EL ARBITRAJE PUEDE CONSTITUIR UNA ALTERNATIVA A
LA DETERMINACION DE LAS REPARACIONES EN EL SIDH.- V.1, ¿CUÁNDO
UNA APROXIMACON EX PARTE~CONSENSUAL?.- V.2. ¿CUÁNDO UNA
APROXIMACIÓN EX OFFIClO-PROPOSITIVA?.- V.3. ALGUNAS DIFICULTADES
DE LA PROPUESTA.- Vi. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN
Al día de hoy no parece haber parcela del conocimiento jurídico que
escape del efecto irradiante de los derechos humanos. No es para menos,
su importancia ha crecido notoriamente en un tiempo relativamente
corto, han marcado un antes y un después en el derecho internacional
(Shelton, 2013, p. 1) y han tenido un impacto innegable en la región
latinoamericana (Antkowiak & Gonza, 2017, pp. 4-5). De hecho, si
el sentido de la pregunta que forma parte del título de este trabajo se
invirtiera y nos ocupara el reflexionar sobre si los derechos humanos
tienen un lugar en el arbitraje, no costaría identificar las áreas sensibles
en las que estos tienen especial incidencia'.
u
O 1 En este sentido, puedeverse, porejemplo, el específico campo del arbitraje internacional de inversiones,
donde las preocupaciones por saber si los tribunales internacionales en disputas inversionista-
Estado pueden valorar cuestiones de derechos humanos ha sido discutida extensivamente en la
O doctrina internacional (Reiner & Schreuer, 2009, pp. 82-96; Booth, 2009, pp. 109-115; Simma, 2011,
pp. 573-596) y, solo de forma reciente, en la nacional (Alarcon Loayza, 2020, pp. 167-300). Asimismo,
en el sistema europeo de protección de derechos humanos se ha establecido que los derechos a un
debido proceso y al acceso a la justicia, consagrados en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la

Derecho PUCP, N' 84, 2020 / e-ISSN: 2305-2546

Pero el tema que nos ocupa es más bien sobre si el arbitraje tiene algún
lugar en el derecho internacional de los derechos humanos (en adelante,
DIDH) y, en específico, en el ejercicio determinativo de las reparaciones
que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,
Corte IDH o la Corte). Por ello, analizaremos los únicos dos casos en el
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (en
adelante, SIDH) en donde el arbitraje se utilizó como una herramienta
de determinación de reparaciones a las víctimas'. Nos referimos a los
casos Garridoy Baigorriavs. Argentina (en específico, a su sentencia de
reparaciones dictada el año 1998) y ChaparroÁlvarez vs. Ecuador, del
año 2007.
Como se expondrá a detalle más adelante, a partir de estos dos casos
se puede identificar dos modelos o aproximaciones bajo las cuales
la Corte IDH podría considerar al arbitraje como un medio para la
determinación de reparaciones en un caso contencioso sometido a su
conocimiento. Mientras que en el caso Garrido y Baigorria la Corte
adoptó una aproximación «ex parte-consensual», según la cual el
arbitraje es propuesto por las partes y supervisado por ella, en el caso
ChaparroAlvarez y Lapo Iñiguez se siguió una aproximación «ex officio-
autoritativa», en la que la Corte ordena a las partes a ir a un arbitraje
para determinar el monto de las reparaciones. Es este contraste entre las
dos decisiones el que nos permitirá: a) identificar y describir los poderes
que tiene la Corte IDH para considerar/ordenar al arbitraje como medio
de determinación de reparaciones en un caso contencioso; b) definir
qué aproximación, entre las dos ofrecidas por los casos bajo estudio,
es más consistente con los principios que informan tanto el derecho
internacional de los derechos humanos (DIDH) como el arbitraje; y
c) discutir las posibles condiciones bajo las cuales sería pertinente que
la Corte utilice el arbitraje como mecanismo alternativo de reparaciones
en el marco de una violación a derechos humanos.
Bajo esta breve descripción de los objetivos, el itinerario de nuestro
trabajo seguirá el siguiente orden. En la segunda sección se expondrán
las aproximaciones que la Corte tomó con respecto al arbitraje en los
casos Garridoy Baigorriavs. Argentina y ChaparroÁlvarez y Lapo Iñiguez
vs. Ecuador. Esto se llevará a cabo, primero, haciendo una breve
descripción de las controversias, incidencias procesales y el desenlace
del arbitraje en las respectivas etapas de reparaciones. Seguidamente,

Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, son susceptibles de violación cuando

un Estado interviene ilegítimamente en un proceso arbitral (Benedettelli, 2015, pp. 634-639; Stran
Greek Refiner¡es y otro vs. Grecia, 1994, §§ 42-50).
2 La afirmación no es apresurada. En la sentencia de interpretación del caso Cesti Hurtado vs. Perú
se pondría a disposición de la Corte IDH la posibilidad de afirmar el arbitraje como un medio idóneo
para determinar ciertas reparaciones, pero el Alto Tribunal, lejos de analizar a fondo dicha posibilidad,
insistió en un criterio precedentemente formulado en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú, según el
cual las peticiones de la víctima debían hacerse ante las «autoridades nacionales competentes»
(2001, § 32d).

DerechoPUCP, N 84, 2020/ SSN: 2305-2546

en cada caso, se describirá en qué consiste cada enfoque, señalando sus
ventajas y limitaciones cuando sea conveniente.
En la tercera sección, se hará una evaluación de los enfoques expuestos
en la sección previa. Para ello, a partir de un estudio de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH o la
Convención), la práctica de la Corte IDH en materia de reparaciones y
los principios generales del arbitraje, se intentará determinar si la Corte
tiene el poder ya sea para autorizar un arbitraje propuesto por las partes
o, en cambio, para ordenar la realización de uno. En esta parte se sugerirá
que el modelo ex parte-consensual aventaja al ex officio-autoritativo, el
mismo que, sin embargo, puede ser adaptado para que sea tan viable
como el consensual.
En la cuarta sección se buscará discutir cómo el arbitraje, cristalizado
en los enfoques evaluados previamente, podría servir para determinar
reparaciones a las víctimas de violaciones a derechos humanos. Aquí
se hará una descripción general de las reparaciones en la práctica de la
Corte IDH para luego especificar qué tipo de daños y remedios podría
conocer, eventualmente, un tribunal arbitral.
Y finalmente, en la quinta sección, se intentará ofrecer condiciones de
aplicación al arbitraje como mecanismo alternativo de determinación
de reparaciones en un caso de violación de derechos humanos, así
como identificar -sin pretensiones de exhaustiva resolución- ciertas
limitaciones de nuestra propuesta.

ME ANSM
E REA A IN EVOLH-N

El arbitraje puede tener un lugar en un sistema de protección de derechos

humanos: el de las reparaciones a las víctimas. Nuestra propuesta no
pretende, en ese sentido, sugerir una novedad3 . De hecho, el arbitraje
ha sido utilizado ya en otros sistemas para reparar a las víctimas de
violaciones a derechos humanos. En Marruecos, por ejemplo, se
estableció en 1999 una Comisión Independiente de Arbitraje para
reparar a las víctimas de desaparición forzada durante el régimen del rey
Hassan II (Fakhro, 2017, p. 165) 4. Y en Alemania, bajo el programa de
reparaciones para las víctimas de esclavitud y trabajo forzado por parte

3 Una referencia al notable trabajo de Sonja Heppner resulta del todo conveniente. En él, Heppner
sugiere que el arbitraje en masa (mass arbitration) podría ser un mecanismo eficiente para reparar a
víctimas en Estados transicionales (2015, pp. 103-128).
4 Aunque, de acuerdo con literatura especializada, este sistema no habría sido suficiente para
garantizar una reparación a todas las víctimas (De Greiff, 2006, p. 475).

Derecho PUCP, N 84, 2020 / eISSN: 2305-2546

del régimen nacional socialista 5, se creó una Comisión para los Reclamos
Patrimoniales (Property Claims Commission), cuyo reglamento
establecía, en su capítulo VII, la posibilidad de que las organizaciones
asociadas a la fundación Memoria, Responsabilidad y Futuro puedan
solicitar la designación de un árbitro para la determinación de daños
personales (Property Claims Comission, Supplemental Principles and
Rules of Procedure, citado en De Greiff, 2006, pp. 992-993).
Pero a nosotros nos interesa abordar una cuestión más específica:
discutir si el arbitraje puede tener un lugar en el sistema de reparaciones
practicado por la Corte IDH. La existencia de dos casos contenciosos
en donde se entretuvo la posibilidad de utilizar el arbitraje como
mecanismo alternativo de determinación de reparaciones a las víctimas
nos permite afirmar de manera empírica lo siguiente: sí existe un lugar
para el arbitraje en el SIDH y es el de las reparaciones. En esa línea, no
se propone aquí que el arbitraje sea establecido como una alternativa
a la jurisdicción de la Corte IDH para resolver disputas sobre derechos
humanos. Por el contrario, estamos lejos de afirmar la arbitrabilidad
objetiva' de los derechos humanos por tribunales arbitrales debido a su
fundamental importancia para el orden público internacional (Fouchard
et al., Gaillard & Goldman, 1999, p. 339).
Bajo esa premisa, a continuación expondremos los dos modelos que
la Corte IDH tomó con respecto al arbitraje en los casos Garrido y
Baigorria vs. Argentina y ChaparroÁlvarez y Lapo Iniguez vs. Ecuador.
Una descripción de los hechos e incidencias procesales relevantes será
necesaria para luego delinear, en cada caso, las aproximaciones tomadas
por la Corte IDH.

El caso a comentar es uno en donde el Estado de Argentina reconoció

los hechos presentados por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, CIDH) en relación a la desaparición forzada de
Raúl Baigorria y Adolfo Garrido, quienes el 28 de abril de 1990 fueron
detenidos por efectivos de la policía de Mendoza, iniciándose así una
historia de denegación de acceso a la justicia que cesó en setiembre de
1995, cuando Argentina reconoció su responsabilidad internacional y
se inició la etapa de reparaciones a las víctimas (Garridoy Baigorriavs.
Argentina, 1996, § 27).

5 Ver, en ese sentido, la Ley Federal sobre la Creación de la Fundación Memoria, Responsabilidad
y Futuro (Federal Law Gazette, 2000, 1, 1263). Al respecto, véase: https://www.stiftung-evz.de/eng/
the-foundation/law.html
6 El concepto de arbitrabilidad objetiva hace referencia al conjunto de materias que son susceptibles de
ser resueltas por la vía del arbitraje. Para un desarrollo autorizado, véase Born (2014, pp. 943-1045).

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En ese marco, el Estado argentino solicitó a la Corte IDH que se le
otorgara un plazo de seis meses para llegar a un acuerdo con las víctimas
en relación con las reparaciones (1996, § 28). En la parte resolutiva de su
sentencia de fondo, la Corte otorgó finalmente dicho plazo a Argentina
-afirmando su competencia para hacerlo- y se reservó la facultad
de revisar dicho acuerdo y aprobarlo, de modo que, si no se llegaba a
un entendimiento, se iniciara un procedimiento de reparaciones de
conformidad con la práctica del SIDH (1996, punto resolutivo 4).
Después de ello, las partes iniciaron un periodo de negociación en el
que, el 31 de mayo de 1996, la provincia de Mendoza y la representación
de las víctimas celebraron un «acuerdo sobre reparaciones" que incluía
un remedio arbitral según el cual se conformada un tribunal arbitral
para determinar el monto de las indemnizaciones (Garridoy Baigorria
vs. Argentina, 1998, § 18).
El tribunal arbitral dictó su laudo el 25 de junio de 1996, pero, el 2 de
julio de ese año, dicha decisión fue impugnada por la representación de
las víctimas por considerarla arbitraria. Es en este contexto que la Corte
IDH tuvo que determinar si el laudo arbitral -y otros documentos
resultantes del «acuerdo de reparación»- satisfacían la concesión
hecha al Estado (Garridoy Baigorriavs. Argentina, 1998, § 23). De ese
modo, aunque la CIDH (1997) no cuestionó la decisión arbitral, la
Corte IDH consideró que el laudo no podía considerarse como parte del
acuerdo sobre las reparaciones con base en dos argumentos.
Primero, la Corte indicó que el acuerdo sobre reparaciones debía ser
celebrado entre las «partes» en controversia. En ese sentido, dado que
durante el procedimiento el Estado reconoció que Argentina era la parte
en el proceso y no la provincia de Mendoza, la Corte IDH concluyó
que el convenio arbitral no era uno concluido entre Argentina y la
representación de las víctimas.
El elemento clave en el razonamiento de la Corte fue la teoda del estoppel.
Antes de reconocer su responsabilidad internacional, Argentina intentó
evadir los cargos en su contra bajo el argumento de que, debido a su
constitución federal, era la provincia de Mendoza quien debía responder.
La Corte entendió que, al reconocer su responsabilidad, el Estado
argentino debía firmar por sí mismo el acuerdo de reparaciones, pues
hacerlo a través de la provincia de Mendoza seda un intento de evadir
su deber de reparar a las víctimas bajo un argumento que anteriormente
había dejado de sostener y, por tanto, una violación a la regla del estoppel
(Garridoy Baigorriavs. Argentina, 1998, § 46).
En segundo lugar, y con base en lo establecido en el convenio arbitral,
una parte podía apelar el laudo en caso de considerarlo arbitrario.
La Corte tomó esa disposición en el sentido de que el laudo arbitral solo

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sería vinculante a menos que una de las partes lo considerase arbitrario.
En esa línea, dado que la representación de las víctimas impugnó el laudo,
se entendió que no había razón para considerarlo como vinculante y, por
consiguiente, no había base para afirmar la existencia de un acuerdo
sobre reparaciones con respecto al monto de las indemnizaciones
(Garridoy Baigorriavs. Argentina, 1998, § 24).
Es sobre la base de estos argumentos que la Corte IDH no reconoció
el laudo arbitral emitido el 25 de junio de 1996, cerrando la posibilidad
de que el arbitraje en este caso haya servido finalmente como un medio
para determinar el monto de las reparaciones.
Como puede observarse, más allá de que la Corte IDH finalmente no
haya reconocido el laudo arbitral dictado en el marco de la etapa de
reparaciones de este caso, se pueden desprender dos ideas provisionales.
Primero, existe la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo y
propongan a la Corte su autorización para llevar a cabo un arbitraje y
determinar el monto de las reparaciones a pagar. Y, segundo, la Corte
tendría poder para evaluar, por lo menos, si el arbitraje fue llevado
conforme al «acuerdo» de las partes.
De ello se sigue que la Corte IDH tomó lo que llamamos aquí una
aproximación ex parte-consensual con respecto a considerar al arbitraje
como medio de determinación de reparaciones. La aproximación
sería, primero, ex parte porque la iniciativa de arbitrar el monto de las
reparaciones no nace de la Corte, sino de las partes procesales. Y, en
segundo lugar, hablaríamos de una aproximación «consensual» porque
el arbitraje no tendría su origen en la iniciativa de solo una de las partes
involucradas en la controversia, sino de ambas.
No obstante, conviene aquí aclarar que, aunque la aproximación tomada
por la Corte es ex parte-consensual, esta retendría el poder de supervisar
y revisar el arbitraje seguido por las partes.

Este caso también involucra un reconocimiento -aunque parcial- de

responsabilidad internacional del Estado. Aquí, Ecuador fue encontrado
responsable internacionalmente por la violación de los derechos a la
libertad personal, las garantías judiciales, la integridad personal y la
propiedad privada de Juan Carlos Chaparro Alvarez y Freddy Hernán
Lapo Iñiguez.
Las víctimas en este caso eran, respectivamente, el dueño y el gerente
general de Plumavit, una empresa dedicada a la fabricación de hieleras.
El 14 de noviembre de 1997, como parte un operativo antinarcóticos
llevado a cabo en el Aeropuerto Simón Bolívar de Guayaquil, la policía
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incautó un cargamento de hieleras con clorhidrato de cocaína y heroína.
Dado que las hieleras se asemejaban a las producidas por la empresa
Plumavit, la jueza décimosegunda de lo Penal del Guayas ordenó la
detención del señor Chaparro y el allanamiento de la fábrica con el fin
de que se realice una investigación criminal. Durante el allanamiento
se detuvo ilegalmente a las dos víctimas y se intervino la fábrica. A pesar
de que no se llegó a encontrar evidencia que vincule a los dos hombres
con alguna organización criminal o el delito de narcotráfico, las víctimas
permanecieron más un año bajo un régimen de prisión provisional y la
fábrica no fue restituida a su dueño sino hasta casi cinco años después
de haber sido incautada (ChaparroÁlvarez y Lapo Iniguez vs. Ecuador,
2007, §§ 2-3).
Al momento de determinar las reparaciones con respecto a los
perjuicios económicos derivados de la aprehensión de los bienes del
señor Chaparro, la Corte IDH encontró que el Ecuador debía repararle
la devaluación de su empresa. Sin embargo, la Corte reconoció no ser
capaz de determinar el monto exacto que debía ser pagado por el Estado,
pues no contaba con pruebas suficientes ni datos exactos para hacer
una valoración precisa del perjuicio económico. Ante esta situación, la
Corte expresó que:
Por lo anterior y dada la complejidad que supone la determinación de
valores mercantiles de una empresa, los cuales pueden incluir, inter caia,
el patrimonio, situación financiera, inversiones de capital, bienes y sus
valores, movilizado y circulante, flujos operacionales, expectativas
de mercado y demás, esta Corte considera que deberá ser un tribunal de
arbitraje el que determine el porcentaje de pérdidas que sufrió el señor
Chaparro como consecuencia de la aprehensión y depósito de la fábrica
Plumavit por parte del Estado (Chaparro Álvarez y Lapo Iniguez vs.
Ecuador,2007, § 232).

En consecuencia, en la parte dispositiva de la sentencia, el tribunal

interamericano ordenó al Estado y al señor Juan Carlos Chaparro
Álvarez someterse a un proceso arbitral para la determinación del daño
material sufrido por la víctima (ChaparroAlvarez y Lapo Iniguez vs.
Ecuador,2007, punto resolutivo 13).
El Estado, lejos de cumplir de inmediato la orden de la Corte, intentó
una solución negociada con la víctima. Pero dichos intentos fueron
infructuosos, por lo que en 2010 se le anunció a la Corte la intención
de llevar a cabo el arbitraje ordenado en la sentencia (ChaparroÁlvarez
y Lapo Iñiguez vs. Ecuador, 2010, § 31). El proceso arbitral se inició,
entonces, en mayo de 2010. Aunque cada parte designó a un árbitro,
estas no llegaron a ponerse de acuerdo con respecto al tercer árbitro y,
posteriormente, la persona designada por los árbitros elegidos por cada
parte declinó su aceptación del cargo (ChaparroÁlvarez y Lapo Iñiguez
Derecho PUCP N 84, 2020 / e-ISSN: 2305-2546
vs. Ecuador, 2011, § 22). En esa medida, fue la Corte, en una resolución
de supervisión de cumplimiento, quien designó a la tercer árbitro, la
sede del arbitraje, la legislación aplicable al procedimiento y el plazo
máximo en que el Estado debía entregar la cantidad decidida por el
tribunal arbitral (§§ 22-23).
El arbitraje se llevó a cabo y el tribunal arbitral dictó su laudo el 12 de
noviembre de 2012. En él, ordenó al Estado ecuatoriano pagar la suma de
USD 1 935 370 más los intereses devengados hasta la fecha efectiva
de pago. Aunque el Estado pagó la suma de USD 1 935 370, objetó que
debiera pagar los intereses devengados desde el 6 de noviembre hasta la
fecha efectiva de pago porque se encontraba dentro del plazo de un año
que la Corte otorgó para pagar lo dictado en el laudo (ChaparroÁlvarez
y Lapo Iniguez vs. Ecuador, 2015, § 26). Pero, en una nueva resolución
de supervisión de cumplimiento, la Corte encontró que la decisión del
tribunal arbitral de ordenar el pago de intereses no era inconsistente
con la sentencia inicial (§ 52). Finalmente, Ecuador cumplió con
pagar los intereses y la Corte consideró reparado el daño sufrido por el
señor Chaparro Alvarez (ChaparroAlvarez y Lapo Iniguez vs. Ecuador,
2016, § 6).
Como puede observarse, la aproximación de la Corte en este caso fue
distinta a la tomada en el caso Garrido y Baigorria.Aquí, la Corte se
aproximó al arbitraje ex officio y autoritativamente. Ex officio porque, a
diferencia de lo sucedido en el caso Garridoy Baigorria,la decisión de
utilizar la institución arbitral como un medio para la determinación
de las reparaciones nació entera y exclusivamente de la Corte IDH y
no de las partes procesales. Asimismo, la aproximación fue autoritativa
porque la decisión tomó la forma de una orden a ambas partes. Así, tanto
el Estado como el señor Chaparro fueron obligados por la Corte IDH a
someter a arbitraje el monto de la indemnización por daño material.
A la luz de este precedente, la Corte IDH tendría el poder de ordenar
tanto al Estado como a una víctima llevar a cabo un arbitraje cuando,
por la complejidad del asunto, el tribunal interamericano no pueda
decidir por sí mismo el monto de una reparación. Aunque esto puede
resultar bastante eficiente -como finalmente lo fue en el caso bajo
comentario-, algunas consideraciones se harán en la siguiente sección
con respecto a una decisión de tal naturaleza.

En este apartado se ofrecerá un análisis jurídico de las dos aproximaciones

tomadas por la Corte IDH en los casos Garridoy Baigorriavs. Argentina

Derecho PUCP, N 84, 2020/e ISSN: 2305-2546

y ChaparroAlvarez y Lapo iñiguez vs. Ecuador,analizando su corrección
desde el DIDH y su conformidad con los principios generalmente
aceptados del arbitraje. Como resultado de este análisis, y vistas las
ventajas y desventajas de cada aproximación, se evaluará en qué medida
cada una sería viable.

Como vimos en la sección II, esta aproximación consiste en la iniciativa

común de ambas partes, Estado y víctima, de someter -autorizados
por la Corte IDH, que retiene facultades de supervisión y revisión- la
determinación de las reparaciones a un arbitraje.
Desde el DIDH relevante, la posibilidad de que las partes lleguen a una
solución acordada en materia de reparaciones es posible. En el marco
de un procedimiento contencioso ante la Corte IDH, su reglamento
señala que:
Si la Corte fuere informada de que las víctimas o sus representantes y
el Estado demandado y, en su caso, el Estado demandante, han llegado
a un acuerdo respecto al cumplimiento de la sentencia sobre el fondo,
verificará que el acuerdo sea conforme con la Convención y dispondrá
lo conducente (2009, art. 67(2)).

Asimismo, parece un estándar aceptado y desarrollado que la Corte

tiene el poder de hacer determinaciones con cierta discrecionalidad
e, incluso, en equidad (Pasqualucci, 2009, p. 257; García Ramírez,
2005, p. 47). En particular, García Ramírez ha referido que muchas
veces es conveniente que se deje a las partes la determinación de las
reparaciones (2005, p. 47), aunque hayan sido pocas las veces en las
que esto ha ocurrido (Durandy Ugarte vs. Perú, 2001, § 19; Huilca Tecse
vs. Perú, 2005, § 92; Masacre de la Rochela vs. Colombia, 2008, § 240).
Ciertamente, es claro que esta determinación estará sujeta siempre a la
homologación de la Corte, que haría un examen de conformidad con
respecto a si el acuerdo cumple con las exigencias convencionales en
materia de derechos humanos.
De ello se sigue que la aproximación ex parte-consensual es consistente
con el DIDH relevante, pues tanto el reglamento de la Corte IDH como
la práctica jurisprudencial interamericana permiten que las partes, a
iniciativa propia, puedan llegar a acuerdos sobre las reparaciones de una
violación de derechos humanos. El arbitraje, bajo el precedente del caso
Garridoy Baigorria,formaría parte del universo de acuerdos posibles a
los que pueden llegar las partes.
Por otro lado, esta aproximación parece estar también conforme con
los principios generalmente aceptados del arbitraje. Quizá el punto

Deeh PUCP N'4 2020 e-SN

1 3052541
de conformidad más relevante recaiga sobre el rol del consentimiento
como evento constitutivo o piedra angular del arbitraje (Blackaby et al.,
Partasides, Redfern & Hunter, 2015, p. 1; Steingruber, 2012, p. 27;
Carbonneau, 2003, p. 1189). En esa línea, el consenso se encuentra
efectivamente presente en dicho enfoque.
Sobre este aspecto debe recordarse que, bajo ese modelo, la Corte
IDH no quedaría excluida de la revisión y control del proceso arbitral
ventilado en la etapa de reparaciones. Aunque bajo la teoría general
del arbitraje un laudo arbitral no puede ser revisado en el fondo, al ser
la Corte el órgano que autoriza y reserva su derecho de controlar la
conformidad del acuerdo de las partes con la Convención, los legítimos
intereses en preservar la justicia del proceso interamericano no se vedan
afectados.
Esto último no fue evidenciado en el caso Garrido y Baigorria, donde
la Corte -antes que un análisis del fondo de la decisión del tribunal
arbitral no reconoció el laudo al considerar, por un lado, que
el acuerdo de reparaciones no era válido y, por otro, que la decisión
arbitral no era vinculante al permitir la legislación argentina la apelación
de los laudos (Código Procesal Civil y Comercial Argentino, 1967,
art. 758). Sin embargo, creemos que si se hubiera llevado a cabo un
arbitraje conforme a un convenio arbitral válido y su resultado hubiese
sido definitivo, la Corte habda podido evaluar la conformidad de
dicha decisión con las normas relevantes de DIDH, tal y como hizo en
ChaparroÁlvarez y Lapo Iniguez vs. Ecuador.
Quizá algunas limitaciones de esta aproximación sean su debilidad y
su restringido ámbito de aplicación práctica. Por un lado, este enfoque
puede resultar «débil» debido a que seda solamente efectivo en la
medida en que las partes procesales cooperen para llevar a cabo un
arbitraje, pues en el momento en que la Corte considere que no se ha
podido reparar a la víctima en un proceso arbitral, el procedimiento
regular de determinación de reparaciones se abrida y correspondería a
la Corte determinarlas. Por otro lado, este enfoque tendría un ámbito
de aplicación práctica restringido a aquellos casos en los que el Estado
reconoce su responsabilidad internacional. Esto porque -considerando
que la práctica vigente de la Corte IDH es la de analizar conjuntamente la
responsabilidad internacional y las reparaciones en una sola sentencia7 -
un acuerdo de las partes sobre la determinación de las reparaciones
sería posible en tanto: a) el Estado reconozca su responsabilidad
internacional en el proceso ante la Corte IDH, o b) la Corte decida -de

7 Esta práctica, en opinión de Monterisi (2009, p. 388), se habría implementado con las modificatorias
del año 2000 al reglamento de la Corte IDH, donde el Alto Tribunal empezó a concentrar en una sola
sentencia su decisión sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.

DerechoPUCP, N 84,2020/el SSN:2305-2546

manera muy excepcional, a decir verdad - evaluar de forma separada
la responsabilidad internacional del Estado demandado y el alcance de
las reparaciones.

1112, Aproxi « fo a v ¿3«

Como ya se había expuesto, bajo esta aproximación la Corte IDH ordena
a las partes la configuración de un arbitraje para la determinación de las
reparaciones. Como sea que esta aproximación haya dado resultados,
conviene analizarla a la luz del DIDH relevante y los principios arbitrales
generalmente reconocidos
La primera pregunta que surge de este modelo es si la Corte, además
de ordenar la realización de conductas al Estado en sus sentencias,
puede ordenar también a las víctimas la realización de alguna conducta.
Las víctimas en el SIDH tienen locus stand¡; es decir, pueden comparecer
a nombre propio en procedimientos contenciosos y participar, dadas las
condiciones procesales, en un proceso ante la Corte IDH (Cansado
Trindade, 1998, p. 16; Rodriguez Rescia & Seitíes, 2000, p. 630). No es
discutido, en ese sentido, que la Corte tiene jurisdicción para tutelar los
derechos de las víctimas; sin embargo, no es claro que pueda ordenar a
las personas hacer o no hacer algo.
De hecho, la redacción de los artículos relevantes de la Convención
parece sugerir que la Corte, al momento de decidir la violación de
derechos humanos reconocidos en el Pacto de San José, solamente
ordena la realización de conductas a los Estados que aceptan su
competencia contenciosa.
Así, el artículo 62 (3) de la CADH podría entenderse en el sentido de
que solo las conductas de los estados son materia de adjudicación:
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que
le sea sometido, siempre que los Estados Partesen el caso hayan reconocido
o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se
indica en los incisos anteriores, ora por convención especial (1969)' .

Por su parte, bien podría alguien entender que cuando el artículo 63

de la CADH regula las reparaciones, lo hace bajo la idea de que estas
son consecuencia de una conducta -ciertamente ilegal del Estado,
de modo que toda orden de reparación tendrá como destinatario al
Estado agresor.

8 Una excepción ala práctica de decidir fondo y reparaciones en una sola sentencia puede apreciarse en
2
el caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, donde el fondo se decidió en 008 y las reparaciones en 2011.
9 Énfasis agregado.
°
Derecho PUCP, N 84, 2020 / e-ISSN: 2305-2546
En ese sentido, los casos Chaparro Alvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador
y Gomes Lund y otros vs. Brasil son los únicos dos en donde la Corte
IDH realizó, en la parte dispositiva de sus sentencias, una orden directa
a sujetos no estatales (ChaparroAlvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador,
2007, punto resolutivo 14; Gomes Lund y otros vs. Brasil, 2010, punto
resolutivo 20). Y aunque esto puede considerarse evidencia de cierta
práctica de la Corte, lo cierto es que sería falaz derivar un poder jurídico
atribuible a ella para ordenar la conducta de sujetos no estatales a partir
de la constatación de dos precedentes sin más justificación normativa.
Después de todo, como sugiere una regla lógica básica", de una premisa
fáctica («la Corte ha dispuesto órdenes a personas no estatales en dos
casos») no puede derivarse directamente una conclusión normativa («la
Corte tiene el poder jurídico ordenar la realización de una conducta a
personas no estatales»). Quizá este sea el mayor problema jurídico de
la aproximación ex officio-autoritativa, pues no hay evidencia de alguna
norma de derecho que disponga que la sola práctica procesal de la Corte
IDH constituye para ella una fuente de poderes jurídicos.
Por otro lado, y a diferencia de lo que sucede con la aproximación ex
parte-consensual, el enfoque ex officio-autoritativo no es consistente
con el principio consensual del arbitraje. Con relación a esto, resulta
llamativo evidenciar que la propia Corte IDH reconoció, en una
resolución de supervisión de cumplimiento de la sentencia en el caso
ChaparroÁlvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador, que: «Este Tribunal resalta
que el arbitraje constituye un mecanismo de solución de conflictos, alternativo
al proceso judicial, por medio del cual las partes voluntariamente acuerdan que
uno o más árbitros resuelvan, de manera vinculante, la controversia existente
entre éstas» (2014, § 44)11.

Bajo lo expuesto, la orden ex officio y autoritativa de ordenar el arbitraje

no solo no se deriva con claridad de alguna norma de DIDH relevante,
sino que tampoco es consistente con los principios generales del arbitraje
que incluso la propia Corte IDH ha reconocido.
Pero, más allá de lo que acabamos de decir, resulta paradójico que en el
caso ChaparroAlvarez y Lapo Iniguez, el arbitraje finalmente se llevó a
cabo y sirvió para determinar el monto de una reparación que suponía,
a criterio de la Corte IDH, una tarea compleja. A la luz de este hecho, uno
podría decir que este enfoque no presenta las limitaciones que notamos
previamente en nuestro abordaje del modelo ex parte-consensual.
Un arbitraje propuesto por la Corte sería, en efecto, uno «fuerte» al ser
supervisado e -como sucedió en Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs.

10 Aquí se hace alusión a la denominada ley de Hume, en honor al filósofo escocés que acusó la
irracionalidad en derivar juicios morales a través de afirmaciones de hecho. Para un análisis
autorizado, véase Maclntyre (1959).
11 Énfasis agregado.

DerechoPUCP, N 84,2020/el SSN:2305-2546

Ecuador- impulsado por la propia Corte IDH. Y, por otro lado, este
enfoque sería posible independientemente de si el Estado reconoce o
no su responsabilidad internacional durante el proceso contencioso.
De considerarlo necesario, la Corte IDH podría solamente resolver el
fondo y ordenar a las partes sostener un arbitraje para determinar las
reparaciones.
Pero esta aproximación no está libre de desventajas. No debería
perderse de vista que este modelo podría implicar la deslegitimación de
la Corte en el caso de que una o ambas partes no estén conformes con
diferir la discusión sobre reparaciones a un tribunal arbitral. Este fue el
caso de Ecuador, que cuestionó fuertemente que la Corte "imponga"
el mecanismo arbitral a las partes (ChaparroAlvarez y Lapo Iñiguez vs.
Ecuador,2008, § 1). Y, aunque la víctima nunca objetó la decisión de la
Corte, sería cuando menos llamativo imaginar qué hubiese sucedido si el
señor Chaparro Álvarez no hubiese estado conforme con la decisión de
discutir el monto de la reparación debida ante un tribunal arbitral. Uno
podría -con alto grado de razón- protestar que al invocar el SIDH,
tenía la legítima expectativa de que su órgano jurisdiccional le daría una
tutela «completa y directa».

Bajo el análisis de las aproximaciones tomadas por la Corte IDH con

respecto al arbitraje como mecanismo de determinación de reparaciones,
uno podría afirmar que la aproximación ex parte-consensual aventaja a
la (ciertamente más efectiva) ex officio-autoritativa.
Sin embargo, no creemos que la segunda aproximación tenga que ser,
por las razones expuestas arriba, desechada por completo. Más bien,
consideramos que es posible intentar conciliarla con el DIDH relevante
y el principio consensual que rige el arbitraje. Una vía de solución
implicaría modificar -o, por lo menos, matizar- el elemento
autoritativo del enfoque. Es decir, la Corte podría ex officio «proponer»
la realización de un arbitraje a las partes, recayendo en ellas la decisión
de instaurar un proceso arbitral o no. En ausencia de acuerdo, la
Corte debería determinar el monto de la reparación conforme a las reglas
derivadas de la CADH y su jurisprudencia constante. Un enfoque de
este tipo -aunque no referido al arbitraje, sino simplemente al monto
de una indemnización por expropiación- fue realizado en el caso
Salvador Chiribogavs. Ecuador,donde la Corte decidió que:
4. La determinación del monto y el pago de la indemnización justa por
la expropiación de los bienes, así como cualquier otra medida tendiente
a reparar las violaciones declaradas en la presente Sentencia, se hagan
de común acuerdo entre el Estado y los representantes, dentro de un
plazo de seis meses contado a partir de la notificación de esta Sentencia
Deeh PUCP N84 2020A 1
e-SN 3052541
 5. [La Corte] Se reserva la facultad de verificar si dicho acuerdo es
conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y disponer lo conducente. En caso de no llegar al acuerdo, la Corte
determinará las reparaciones correspondientes y gastos y costas, para lo
cual continuará con el procedimiento respectivo, de conformidad con
el párrafo 134 de la presente Sentencia (2008, puntos resolutivos 4-5).

Creemos, entonces, que una aproximación «ex officio-propositiva» podría

constituir un acercamiento que supere al originalmente tomado por la
Corte en ChaparroÁlvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuadory que, añadida a la
exparte-consensual, se presente como una alternativa más a la utilización
del arbitraje en el marco de las reparaciones dentro del SIDH.
Por supuesto, la diversidad de aproximaciones viables y posibles sugiere
por lo menos reflexionar sobre «cómo y cuándo» el arbitraje puede ser
un mecanismo alternativo para la determinación de reparaciones a
violaciones de derechos humanos. Ello es objeto de las secciones IV y V

En este apartado intentaremos expresar «cómo», en general, el arbitraje

puede ser ubicado como un mecanismo alternativo de determinación
de reparaciones en la práctica de la Corte IDH. Por ello, se considera
oportuno primero realizar un examen general del sistema de reparaciones
dispuesto por la CADH y luego implementado y desarrollado por la
Corte en su amplia jurisprudencia. Para fines de este trabajo, se ensayará
un esquema conceptual que nos permita luego ubicar adecuadamente
al arbitraje dentro del complejo y amplio tópico de las reparaciones en
el SIDH.

En este apartado se presentará un desarrollo conceptual -ciertamente

original de: a) los «tipos» o «niveles» de reparación que se desprenden
tanto de la CADH como de la jurisprudencia de la Corte IDH, y b) los
«modos» de ejercicio determinativo de la Corte a la hora de ordenar
reparaciones. Vale la pena aclarar, sin embargo, que no se pretende
que nuestra propuesta conceptual sea reconocida como teóricamente
superior a la que entiende la Corte IDH en su jurisprudencia -que es
considerada como una de las más innovadoras y exitosas en el derecho
internacional (Goldman, 2009, p. 857; Sandoval, 2013, p. 438)~
Antes bien, la confianza en este marco conceptual se debe a que creemos

DerechoPUCP, N 84, 2020/e ISSN: 2305-2546

que es el que mejor nos permite abordar el tema que nos ocupa en el
restringido marco de nuestra investigación. Dicho ello, continuemos.
La base convencional sobre la que la Corte IDH procede en materia
de reparaciones es el artículo 63(1) de la CADH, el cual refiere
textualmente que:
Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos
en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en
el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si
ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago
de una justa indemnización a la parte lesionada (1969).

De una primera lectura es claro que esta disposición recoge la

norma de derecho consuetudinario que exige satisfacer el deber de
reparar cualquier daño (Velásquez Rodriguez vs. Honduras, 1989, § 25;
Trabajadorescesados de Petroperú vs. Perú, 2017, § 194). La fraseología
del artículo 63 (1) es sencilla y clara al referir que la labor de la Corte
IDH al encontrar violaciones a derechos humanos es «disponer» que
el Estado, en un primer orden, «garantice» al lesionado el goce de su
derecho o libertad; o, en su defecto, «repare» las consecuencias de aquel
daño conforme a una indemnización justa.
Sobre esta base, la Corte tiende a interpretar un concepto amplio de
reparación, el cual incluye: a) la restitución ad integrum, y b) las medidas
que componen la noción -ciertamente más restringida- de reparación
integral, compuestas por las indemnizaciones pecuniarias, las medidas de
rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición (Loayza Tamayo
vs. Perú, 1998, § 85; Bolaños Enríquez & Biel Portero, 2019, p. 425).
No obstante, por nuestro lado, nos tomamos la licencia académica de
entender que del artículo 63 (1) de la CADH y, en general, de la dinámica
de las reparaciones en el SIDH, se pueden desprender tres «tipos» o
«niveles» de reparación en sentido amplio: la restitución ad integrum, la
reparación en sentido estricto y la garantía ulterior abstracta" .
En primer lugar, identificamos a la restitución ad integrum, que sería
-a nuestro modo de ver las cosas- el primer remedio posible ante
una violación de derechos humanos y conceptualmente diversa a la
«reparación en sentido estricto» y la «garantía ulterior abstracta»,

12 Sin perjuicio de reseñar aquí que existen otras clasificaciones. Por ejemplo, Rodriguez Rescia (1998,
p. 679) identifica: a) restitución en especie, b) indemnización, c) seguridades y d) garantías de no
repetición. García Ramirez (2003, p.129), a su vez, distingue: a) garantía actual yfutura, b) devolución,
c) reposición, d) sustitución, e) indemnización, f) satisfacción, g) anulación y h) prevención. Shelton
(2013, caps. 10-12), por su parte, señala: a) restitución, b) compensación y c) remedios no monetarios
(incluyendo medidas de satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición). Y, finalmente, para
Cavallaro et al. (2019, p.805), las reparaciones, bajo el derecho internacional serían: a) restitución, b)
compensación, c) rehabilitación, d) satisfacción y e) garantías de no repetición.

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pues no es más que la orden del órgano jurisdiccional de restituir una
situación jurídica a como era antes de la violación (Shelton, 2015,
p. 298). Esto puede consistir en un no hacer, como el cese de las acciones
violatorias, o en un hacer, como podrían ser aquellas acciones positivas
de restablecimiento de derechos como, por ejemplo, la restitución de
la posesión de la propiedad (Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, punto
resolutivo 6), la restitución de derechos laborales (De la Cruz Flores
vs. Perú, 2004, § 169) o la restitución de cobros tributarios indebidos
(Salvador Chiribogavs. Ecuador, 2011, punto resolutivo 7).
En segundo lugar, identificamos lo que llamamos aquí «reparación en
sentido estricto», la cual se compone de todas las medidas dirigidas a
reparar los daños sufridos por las víctimas en el caso concreto y que
no pueden ser remediados por una restitución. Aquí se encuentran los
remedios pecuniarios y los no pecuniarios de carácter relativo.
Los remedios pecuniarios consisten en obligaciones de dar una suma de
dinero para compensar daños materiales o inmateriales que, a menudo,
se equiparan al concepto de «compensación» (Shelton, 2015, p. 316).
Los daños materiales pueden ser «la pérdida o detrimento de los ingresos
de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las
consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con
los hechos del caso» (Bámaca Velásquez vs. Guatemala, 2002, § 359;
Villamizar Durand y otros vs. Colombia, 2018, § 223). Por su parte, los
daños inmateriales pueden identificarse con el daño moral, el cual
comprendería los sufrimientos y aflicciones sufridos por la víctima
y, en general, cualquier afectación no pecuniaria y susceptible de ser
indemnizada (Niños de la Calle vs. Guatemala,2001, § 84; Terrones Silva
y otros vs. Perú, 2018, § 267).
Los remedios no pecuniarios suelen identificarse con las medidas de
satisfacción, de rehabilitacióny las garantías de no repetición (Antkowiak
& Gonza, 2017, p. 301; Shelton, 2015, p. 379). No obstante, cuando
líneas arriba nos referimos a los remedios no pecuniarios como parte de la
reparación en sentido estricto, lo hicimos sugiriendo su carácter relativo.
Por ello, aunque las medidas de satisfacción, rehabilitación y garantías
de no repetición son todas medidas no pecuniarias de reparación,
solamente las dos primeras tienen un carácter relativo al estar orientadas
directamente a la víctima concreta del caso. En consecuencia, solamente
aquellas formarían parte de la noción de reparación en sentido estricto.
Así las cosas, las medidas de satisfacción son medidas no pecuniarias
destinadas a reintegrar la dignidad de las víctimas y reorientar su
vida o memoria 3 (Myma Mack Chang vs. Guatemala, 2003, § 268).

13 No obstante, confrontar con Johnston (2016, p. 14), para quien las medidas de satisfacción incluirían
remedios políticos de carácter abstracto, como la reforma política o la creación de mecanismos para
la justicia, verdad y reparación.

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En la jurisprudencia de la Corte, estas medidas han comprendido la
publicación de partes relevantes de la sentencia (Tibi vs. Ecuador, 2004,
§ 260), actos públicos de reconocimiento de la responsabilidad estatal
(López Mendoza vs. Venezuela, 2011, § 221) o actos conmemorativos
(Ticona Estrada vs. Bolivia, 2008, § 165). Por su parte, las medidas de
rehabilitación están orientadas a reparar afectaciones físicas o psíquicas
susceptibles de atención médica 4 (Loayza Tamayo vs. Perú, 1998, § 129d;
Espinoza Gonzáles vs. Peru, 2014, §§ 314-316).
Ahora bien, a menudo se incluye, como si se tratara de una categoría
independiente de daño, a la afectación al proyecto de vida (Loayza
Tamayo vs. Perú, 1998, §§ 147-148; Gutiérrez-Soler vs. Colombia, 2005,
§§ 87-89; Fernández Sessarego, 2003, pp. 684-685; Burgorgue-Larsen,
2011, pp. 229-231). Esta noción, sin embargo, puede ser, dependiendo
de cómo decide la Corte IDH afrontar una afectación al proyecto de
vida, reparada a través de remedios pecuniarios o no pecuniarios. Lo que
está fuera de duda es que, si reparable, una afectación al proyecto de
vida formara parte de la noción de reparación en sentido estricto.
Finalmente, entendemos como «garantía ulterior abstracta» a aquellas
medidas que, sin restringirse a las víctimas del caso concreto, buscan que
el Estado tome medidas sociales, políticas o jurídicas para que el derecho
en cuestión no se viole de forma ulterior en ningún otro caso más. Aquí
ubicamos a la única medida no pecuniaria que no tiene carácter relativo:
la garantía de no repetición. En la práctica de la Corte IDH, han sido
consideradas garantías de no repetición la adecuación de la legislación
nacional a parámetros convencionales (Raxcacó Reyes vs. Guatemala,
2005, § 132), la capacitación de funcionarios públicos (BámacaVelásquez
vs. Guatemala, 2002, § 86) o la realización de campañas nacionales de
sensibilización (Servellón Garcíay otros vs. Honduras, 2006, § 202).
Habiendo determinado los tipos de reparación en sentido amplio que
puede ordenar la Corte IDH en un caso contencioso, conviene discurrir
sobre los «modos» en que el tribunal interamericano determina las
reparaciones. Así, puede sugerirse que el ejercicio determinativo de la
Corte IDH en materia de reparaciones variará según se presente alguno
de los tipos o niveles de reparación expuestos. De esa forma, tendemos
a pensar que son posibles -por lo menos dos modos de ejercicio
determinativo en el sistema de reparaciones practicado por la Corte,
uno simple y otro complejo.
El ejercicio determinativo simple se presentaría cuando sea posible
una restitución ad integrum, pues bastará con la determinación de la
responsabilidad estatal para que el mandato en materia de reparaciones

14 Sin embargo, a veces se ha señalado que podría considerarse a las medidas de rehabilitación como
una forma de restitución. Véase Shelton (2015, p. 394).

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se configure en el «hacer» o «no hacer» que se requiera. Aquí la
Corte no hace un ejercicio determinativo de reparaciones que exija
tener en cuenta más que la violación concreta al derecho violado y la
identificación del estado anterior que se desea restituir.
Por otro lado, entendemos que cuando sea requerida una reparación
en sentido estricto o una garantía ulterior abstracta, la Corte IDH
deberá efectuar un ejercicio determinativo complejo, pues además de
la violación al derecho y la correlativa responsabilidad internacional,
se deberá «determinar» el alcance del daño y su reparación estricta
-en el caso de la reparación en sentido estricto-, o el alcance de la
necesidad jurídico-política del Estado de modificar su funcionamiento
para garantizar derechos humanos de forma preventiva -en el caso de
la garantía ulterior abstracta-
Con este marco conceptual claro, estamos en condiciones de abordar
uno de los objetivos principales de nuestro trabajo; a saber, ubicar al
arbitraje dentro del sistema de reparaciones practicado por la Corte
IDH.

IV.2 co, to(ea b ]ee e a de

----

En esta parte se ubicará al arbitraje dentro del marco conceptual

propuesto en el punto IV.1. Como podrá advertirse a continuación, las
razones que seguiremos para situar al arbitraje obedecerán a criterios de
conveniencia o puramente normativos.
Así, en primer lugar, y bajo un criterio de pura conveniencia, podemos
señalar que el arbitraje no sería útil en el marco de un ejercicio
determinativo simple, pues sería contraintuitivo que la Corte advierta
una violación a un derecho humano susceptible de ser restituido y
deje una decisión nada complicada a un tribunal arbitral que, en todo
evento, ordenaría algo que la Corte puede sin problema ordenar en su
sentencia.
El arbitraje, entonces, tendría sentido dentro de un ejercicio
determinativo complejo. Sin embargo, creemos que el arbitraje
solamente podría servir en el marco de la reparación en sentido estricto
y no con respecto a las garantías ulteriores abstractas. Las razones son
por lo menos dos. En primer lugar, dado que una garantía ulterior
abstracta tiene un alcance difuso y no solo con respecto a la víctima
del caso, sería artificial entender que un tribunal arbitral dirimiría una
controversia entre el Estado y toda la población. En segundo lugar, por su
naturaleza, las garantías de no repetición suponen tomar acciones que,
en la generalidad de los casos, requerirán decisiones estatales de carácter
soberano, como la promulgación de leyes o creación de organismos y
)erechoPUCP N 84,2020/el SSN:2305-2546
entidades públicas. Claramente, una determinación de tal naturaleza
difícilmente podría entenderse dentro de los poderes de un tribunal
arbitral, que es finalmente un órgano privado y sin poderes a priori para
ordenar al Estado modificar su estructura política, social o legal. Debería
entenderse, en ese sentido, que si el Estado consintió ser juzgado por
alguien en relación con estos asuntos de alto interés público, lo hizo
exclusivamente con respecto a la Corte IDH.
Con ello en cuenta, podemos afirmar que el arbitraje tiene un lugar
específico en el marco del ejercicio determinativo complejo que hace
la Corte con respecto a las medidas de reparación en sentido estricto.
Es decir, un tribunal arbitral constituido a partir de un acuerdo entre las
partes -ya sea ex parte o ex offiio- podría encargarse de ordenar los
remedios pecuniarios o no pecuniarios de carácter relativo que resulten
pertinentes.
Esta conclusión es consistente con las dos aproximaciones tomadas en los
casos descritos en la parte II de este trabajo, ya que en ambos se recurrió
al arbitraje para discutir el monto de la reparación pecuniaria debida.
Pero, como sea que el arbitraje tiene un lugar en la determinación de
remedios pecuniarios y no pecuniarios de carácter relativo que pueden
ordenarse en un caso de violaciones a derechos humanos, conviene
especificar algunas condiciones de aplicación para las aproximaciones
ex parte-consensual y ex officio-propositiva tratadas en la sección III de
este trabajo. De ello nos encargaremos enseguida.

Haber ubicado al arbitraje como una alternativa a las reparaciones en

sentido estricto realizadas por la Corte IDH implicó, de alguna forma,
expresar «cómo» el arbitraje puede constituir una alternativa a la
determinación de las reparaciones en el SIDH. Esta última sección se
enfoca, más bien, en «cuándo» usar el arbitraje para la determinación de
reparaciones en un caso de violación de derechos humanos.
En el punto 111.3. hemos matizado la aproximación ex officio-autoritativa
para sugerir una ex officio-propositiva y la hemos situado en el mismo
nivel de viabilidad que la ex parte-consensual. Con ello presente, nos
encontramos en posibilidades de ofrecer condiciones de aplicación que
respondan a cada modelo. Para ello, a continuación daremos detalle
de qué sería requerido en cada escenario para que el arbitraje pueda
ser de alguna utilidad en el marco del ejercicio determinativo de las
reparaciones de un caso contencioso. Y, finalmente, revelaremos algunas

recho PUCP, N 84, 2020 1 e-ISSN: 2305-2546

limitaciones de nuestra propuesta, intentando -sin embargo- salvar
la relevancia de nuestra investigación.

Esta aproximación requiere necesariamente la iniciativa y común acuerdo

de las partes para llevar a cabo un arbitraje (donde, implícitamente o
explícitamente, el Estado reconoce su responsabilidad internacional).
No hay mayor secreto en ello. No obstante, y siendo coherentes con
el marco conceptual desarrollado líneas arriba, creemos que el acuerdo
de las partes de someter algún aspecto de las reparaciones a arbitraje
debería restringirse a las medidas que se encuentran dentro de la noción
de reparación en sentido estricto. Un acuerdo para arbitrar la restitución
ad integrum o una garantía ulterior abstracta, desde nuestra perspectiva,
no sería útil o adecuado. Adicionalmente, este acuerdo tendría que ser
autorizado por la Corte IDH. Con respecto a esto último, creemos que la
Corte podría decidir la autorización del arbitraje propuesto por las partes
según criterios de pertinencia y conveniencia.

Las consideraciones de pertinencia radican en examinar si las partes

están sometiendo a arbitraje cuestiones que se enmarcan en la noción
de reparación en sentido estricto. Por su parte, las consideraciones de
conveniencia tienen que ver con las razones concretas por las que es
adecuado y necesario diferir la determinación de las reparaciones
en sentido estricto a un tribunal arbitral. Usualmente, y utilizando lo
sucedido en el caso ChaparroÁlvarez y Lapo Iniguez vs. Ecuador como
ejemplo, será conveniente que un órgano especializado determine el
alcance de una reparación en sentido estricto cuando esto sea muy
difícil por su complejidad técnica o cuando la Corte no haya tenido
suficientes elementos para hacerlo por sí misma. En esa línea, la Corte
podría valorar más conveniente considerar al arbitraje en el marco de
afectaciones a la propiedad, donde la valoración de los daños materiales
podría sugerir una alta complejidad.
Sin embargo, bajo este modelo, la ausencia de elementos de conveniencia
no determinaría necesariamente que la Corte no autorice a las partes a
someterse a un arbitraje. Aquí existiría un amplio margen de valoración.

A diferencia de la aproximación ex parte-consensual, aquí la Corte no

tendría que examinar una propuesta de acuerdo sometida a ella por las
partes. En cambio, aquí la Corte debería hacer por sí misma la evaluación
de la pertinencia y conveniencia de la «propuesta» hacia las partes para
llevar a cabo un arbitraje.
Los criterios de pertinencia y conveniencia son los mismos que los
descritos líneas arriba. Pertinencia en tanto que el arbitraje sería una
De[ hoPUCP N 84, 2020/ SSN: 2305-2546
alternativa a seguir únicamente en el marco de reparaciones en sentido
estricto, y conveniencia en relación con la idoneidad y necesidad de
dejar a la decisión de un tribunal arbitral el alcance de una reparación.
No obstante, a diferencia de la aproximación ex parte-consensual
-donde la conveniencia no es necesaria para que el modelo opere-,
consideramos que la propuesta de la Corte hacia las partes debería
justificarse tanto en criterios de pertinencia como de conveniencia. La
razón recae en el hecho de que la Corte debería evitar imponer sobre las
partes costos de transacción innecesarios, de modo que si no es idóneo
ni necesario un arbitraje para determinar el monto de una reparación,
es mejor no proponerlo.

Ahora, aun cuando las dos aproximaciones descritas sean ejecutadas

bajo las condiciones expuestas en el punto V2, resulta honesto exponer
y reconocer que pueden presentarse algunas limitaciones y objeciones
a nuestra propuesta. En general, creemos que dichos cuestionamientos
serían producto de la incertidumbre con respecto al universo de
situaciones que podrían presentarse y no están de hecho reguladas.
Mencionaremos -sin ánimo de resolverlas definitivamente- algunas
de ellas.
Una primera dificultad reside en la incertidumbre con respecto a
la naturaleza de un arbitraje «nacido» en un proceso internacional
sobre derechos humanos. Podrían presentarse dudas con respecto a
qué reglas de derecho aplicar al procedimiento y cuál es el alcance de
la intervención que podría tener la Corte IDH. Quizá una respuesta
provisional pueda hacer alusión a la suerte de reglamentación que hizo la
Corte IDH en el caso ChaparroAlvarez y Lapo Iniguez vs. Ecuador,donde
el tribunal interamericano detalló la sede del arbitraje y la ley arbitral
aplicable. Sin embargo, cuando la referencia al arbitraje sea propuesta
por las partes bajo un modelo ex parte-consensual, estas cuestiones
podrían no estar determinadas con tanta claridad. En ese sentido, sin
un marco normativo claro, un arbitraje para la determinación de las
reparaciones en un caso de violaciones a derechos humanos podría ser
difícil de manejar.
Por otro lado, desde que un arbitraje nacido en el marco de un caso
contencioso ante la Corte IDH está siempre sometido a su control y
revisión, podría afirmarse la debilidad de un procedimiento que no
presentaría plena autonomía formal y material. La Corte tendría
amplias facultades para revisar aspectos procedimentales y sustantivos
del arbitraje al ser el órgano investido con la autoridad para verificar que
las reparaciones se ajusten a los parámetros convencionales. Sin una

Deeh PUCP N84 2020A 1

e-SN 3052541
autonomía del proceso arbitral podrían generarse preocupaciones con
respecto a si realmente un arbitraje resulta una opción segura y eficaz.
Finalmente, podría también cuestionarse la necesidad de la propuesta.
Alguien podría razonablemente sugerir que la razón por la que solo
existen dos casos en donde el arbitraje sirvió como alternativa a la
determinación de las reparaciones se debe a que, en la generalidad
de los casos, la Corte puede por sí misma determinar las reparaciones.
En efecto, el sistema de determinación de las reparaciones podría no
necesitar ayudas adicionales.
Comoyahemos referido, no pretendemos aquisolucionar definitivamente
las dificultades notadas. De hecho, creemos que estas presentan razones
de peso para afirmar la no conveniencia o poca necesidad de otorgarle
un lugar al arbitraje en el sistema de reparaciones desarrollado por la
Corte IDH. No obstante, aun cuando dichas consideraciones tengan
razones valederas, no creemos que eliminen toda posibilidad de recurrir,
cuando sea necesario, a un mecanismo que podría tener algún éxito.
De hecho, podría resultar ilustrativo lo que sucede en la sede de la
CIDH, que parece reconocer la utilidad del arbitraje al haber aprobado
recientemente los términos de un acuerdo de solución amistosa en el que
se incluía la conformación de un tribunal arbitral ad hoc en Argentina
(RicardoJavier Kaplun y familia vs. Argentina, 2017).
Siendo ello así, estimamos que el arbitraje podría constituir una
alternativa para las partes y la propia Corte IDH. De momento, ya
lo fue en el caso ChaparroAlvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador y podría
volver a serlo en el futuro. En ese sentido, este artículo ha pretendido
dar luz sobre los enfoques posibles para hacerlo y algunas limitaciones
para sentar una discusión orientada a una implementación que sume al
sistema de reparaciones de la Corte IDH.

Con este trabajo se ha intentado sugerir la posibilidad de que el

arbitraje sirva como un mecanismo disponible para la determinación
de reparaciones en sentido estricto. Aunque con limitaciones, creemos
que este trabajo ofrece buenas razones para considerar al arbitraje como
una alternativa plausible. Para finalizar, quisiéramos exponer algunas
conclusiones.
1. El arbitraje tiene un lugar en el SIDH, pero solo con respecto a
la determinación de las reparaciones. Esto es, una vez que hay
certeza de la responsabilidad internacional de un Estado.
2. Existen dos casos en la jurisprudencia de la Corte IDH en los
que se utilizó el arbitraje como mecanismo alternativo para

DerechoPUCP N 84, 20 / eSSN:2305-2546

 la determinación de las reparaciones: Garrido y Baigorria vs.
Argentinay ChaparroÁlvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador.
3. Estos dos precedentes ofrecen distintas aproximaciones al
arbitraje como mecanismo de determinación de reparaciones.
El caso Garrido y Baigorria ofrece una aproximación ex parte-
consensual en tanto son las partes quienes proponen, de común
acuerdo, la realización de un arbitraje a la Corte. Por su parte, la
aproximación tomada en ChaparroAlvarez y Lapo Iniguez sugiere
un enfoque ex officio-autoritativo, ya que es la Corte quien ordena
a las partes seguir un arbitraje para determinar las reparaciones.
4. La aproximación ex parte-consensual es consistente con las
normas relevantes de DIDH y con los principios básicos del
arbitraje. Sin embargo, son limitaciones su debilidad (siempre
que la Corte tendría plenas facultades de revisión y control sobre
el arbitraje) y su restringido ámbito de aplicación práctica (pues
se requeriña que un Estado reconozca su responsabilidad en el
proceso contencioso).
5. La aproximación ex officio-autoritativa, en cambio, no parece ser
consistente con el DIDH relevante ni con los principios generales
del arbitraje. En ese sentido, un matiz propuesto sugiere modificar
su elemento autoritativo, donde la Corte, lejos de ordenar un
arbitraje, solamente lo proponga. Este nuevo enfoque, igualmente
viable que el ex parte-consensual, puede ser identificado como
ex officio-propositivo.
6. Estos enfoques servirían para determinar lo que hemos
llamado aquí «reparaciones en sentido estricto», las cuales
buscan compensar daños materiales o inmateriales a partir de
remedios pecuniarios o no pecuniarios de carácter relativo. En
sentido contrario, un arbitraje no sería útil para decidir casos de
restitución y tampoco sería pertinente para determinar garantías
de no repetición.
7. Para que el enfoque ex parte-consensual sea ejecutado de forma
adecuada, se requiere: a) que las partes acuerden proponer a la
Corte un arbitraje donde se discuta únicamente el alcance de
las reparaciones en sentido estricto; y b) que la Corte autorice
la propuesta según criterios de pertinencia y, de manera no
necesaria, de conveniencia.
8. Para que el enfoque ex officio-propositivo sea ejecutado de forma
adecuada, se requiere que la Corte, siguiendo necesariamente
criterios de pertinencia y conveniencia, proponga a las partes
procesales la realización de un arbitraje.

cho PUCP, N 84, 2020 / e-ISSN: 2305-2541

 9. Como sea que estas aproximaciones son viables, se presentan
algunas dificultades relacionadas a la poca reglamentación
y casuística con relación al arbitraje como mecanismo de
determinación de reparaciones. Así, la incertidumbre con
respecto a a) las reglas procesales que deben seguirse, b) el
alcance del poder de la Corte IDH para controlar el resultado
del procedimiento, y c) la poca evidencia empírica respecto de la
necesidad de buscar un mecanismo alternativo para determinar
reparaciones, suponen todas objeciones razonables y legítimas.
10.No obstante, dichas objeciones no excluyen definitivamente
al arbitraje como un posible mecanismo de determinación de
reparaciones en un procedimiento ante la Corte IDH. Este puede
ser, en cualquiera de sus enfoques, una alternativa legítima y
que podría formar parte de futuras perspectivas y desarrollos en
materia de reparaciones.

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