1

Obligaciones del Mutuante 225 Clases de fianza 270

El mutuo con interés 225 Efectos de la fianza 274
Diferentes tipos de interés 227 Extinción de la fianza 286
Anatocismo 228 Diferencias de la fianza con otras figuras 291

Capítulo IX Capítulo XIV

El comodato o préstamo de uso 229 La anticresis 294
Definición 229 Origen 294
Caracteres 229 Definición 294
Prueba del comodato 231 Características 294
Capacidad 231 Requisitos del contrato 296
Obligaciones del comodatario 232 Efectos 296
Obligaciones del comodante 235 Compatibilidad de la anticresis y la hipoteca 300
Extinción del comodato 236 Prescripción 300
Diferencia entre el comodato y el mutuo 237 Clases de anticresis 301
Jurisprudencia 238 Extinción 301

Capítulo X Capítulo XV
El depósito 239 La prenda 302
Definición 239 Origen de la prenda y la hipoteca 302
Caracteres del depósito 239 Concepto 303
Diversas especies de depósito 240 Variedades de prenda 303
Depósito propiamente dicho 241 Característica de la prenda 303
Obligaciones del depositario 242 El contrato de prenda 305
Derechos del depositario 245 Efectos de la prenda 308
Obligaciones del depositante 246 Transferencia de derecho de prenda 312
Derechos del depositante 246 Extinción de la prenda 312
Extinción del depósito 246
El depósito necesario 247 Capítulo XVI
El secuestro 249 La hipoteca 314
Breve historia 314
Capítulo XI Concepto 315
Juego o apuesta 251 Su importancia 315
Concepto y elementos 251 Caracteres 315
Diferencia entre juego y apuesta 251 Clases de hipoteca 318
Juegos o apuestas prohibidos o permitidos 252 Características del contrato de hipoteca 319
Efectos de los juegos o apuestas permitidos 253 Elementos del contrato 320
Efectos de los juegos o apuestas prohibidos 253 Efectos de la hipoteca 323
Juegos penados o permitidos por las leyes Extinción de la hipoteca 329
especiales 255
La suerte como medio para dividir las Capítulo XVII
cosas o para terminar cuestiones dudosas La hipoteca mobiliario 334
o litigiosas 255 Las garantías reales mobiliarias 334
Diversos tipos de garantías 334
Capítulo XII Diferencias legales 335
Renta vitalicia 256 Concepto de la hipoteca mobiliaria 336
Concepto 256 Caracteres 336
Caracteres del contrato oneroso de renta Su importancia 336
vitalicia 256 Forma 336
Críticas 256 Publicidad 337
Elementos de la renta vitalicia onerosa 257 Obligaciones garantizables 337
Efectos 259 Bienes hipotecables 337
Extensión del contrato 260 Efectos 337
Diferencias con otros contratos 260 Diferencia entre hipoteca mobiliaria y la prenda 338
La hipoteca mobiliaria en nuestro derecho 339
Capítulo XIII
La fianza 262 Indices Auxiliares
Las cauciones 262 Código de abreviaturas 341
Concepto 262 Indice onomástico 342
La fianza es un contrato 263 Indice de artículos 343
Caracteres de la fianza 263 Indice de jurisprudencia 346
Requisitos 266

4
 CAPITULO XIII
LA FIANZA

SUMARIO: 1. Las cauciones.- 2. Concepto. - 3. La fianza es un contrato. -

4. Caracteres de la fianza: A. Es un contrato consensual. B. Es un contrato acce-
sorio. C. Es un contrato unilateral. D. Es un contrato generalmente gratuito. E.
Es un contrato patrimonial. F. Origina una obligación subsidiaria.- 5. Requisitos:
A. Consentimiento y capacidad. B. Objeto. C. Causa. D. La existencia de una
obligación válida. -6. Clases de fianzas: A. Fianza convencional, legal y judicial
B. Fianza personal y fianza real. C. Fianza simple o subsidiaria y fianza solida-
ria. D. Fianza limitada, determinada y fianza indeterminada o indefinida. E. Fian-
za simple y subfianza.- 7. Efectos de la fianza: A. Relaciones entre el fiador y el
acreedor: a) Ideas generales; b) Derechos del fiador; c) Beneficio de excusión;
d) Beneficio de división; e) Excepciones que puede oponer el fiador. B. Relacio-
nes entre el fiador y el deudor: a) Antes de que el fiador haga el pago; b) Des-
pués que el fiador haga el pago; c) Acción de reembolso; d) Acción subrogratoria;
e) Diferencias entre la acción de reembolso y la subrogatoria; f) Aplicación de
los artículos 3707, 3708 y 3709C. C Relaciones entre los cofiadores. - 8. Extin-
ción de la fianza: A. El pago. B. La dación en pago. C. La novación. D. La com-
pensación. E. La prescripción. F. La transacción. G. El mutuo consentimiento.
H. La nulidad. L Cumplimiento de la condición resolutoria. J. El plazo extintivo.
K. La remisión. L. Imposibilidad del pago. M. Confusión de derechos. N. Imposi-
bilidad de subrogarse en los derechos del acreedor.- 9. Diferencias de la fianza
con otras figuras.- 10. Jurisprudencia.

1. Las cauciones

El patrimonio del deudor sirve de garantía general a sus acreedores. Los

créditos de éstos, sin embargo, pueden quedar al descubierto por insolvencia
del deudor, razón por la cual se ha recurrido a las cauciones como instrumentos
para remediar esa situación. Unas afectan el patrimonio de terceras personas
(cauciones personales) y otras afectan un bien determinado del deudor o terce-
ros sujetándolo al pago preferente del crédito (cauciones reales).

Entre las reales tenemos a la prenda, la hipoteca, la anticresis y la venta

con reserva de dominio o con cláusula resolutoria. Son personales la fianza, la
solidaridad pasiva y la cláusula penal.

2. Concepto

La fianza, dice el art. 3653C., es una obligación accesoria en virtud de la

cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose
para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la
cumple.

262
 La fianza es una garantía personal, a diferencia de la prenda e hipoteca
que son reales. En la fianza no existen bienes determinados afectos al cumpli-
miento de la obligación; en cambio en la prenda e hipoteca sí existen.

El acreedor tiene así dos derechos de prenda general sobre los cuales
puede satisfacer su crédito: el del deudor y el del fiador.

3. La fianza es un contrato

La fianza es un contrato en el que interviene la voluntad del acreedor y del

fiador. No es preciso la voluntad del deudor o del primer fiador, si se refiere a
éste.1

Cuando el art. 3654C. expresa que la fianza puede ser convencional, legal
o judicial, es para indicar la fuente de donde emana la obligación de rendir fian-
za, por cuanto la fianza siempre se constituye como contrato. Algunos autores
piensan que la fianza judicial y legal se constituyen por la voluntad unilateral del
fiador, siendo innecesario el consentimiento del acreedor 2. Nuestro Código no
acepta la fianza unilateral, a diferencia del argentino 3.

Puede haber oferta de fianza o resultar de la estipulación a favor del acree-

dor dentro del convenio celebrado entre el deudor y el fiador4, pero en tal caso es
preciso la aceptación del acreedor. También puede existir un precontrato de
promesa de fianza, cuyo objeto es el otorgamiento de dicha garantía.

4. Caracteres de la fianza

A. Es un contrato consensual

Es consensual porque se perfecciona por el sólo consentimiento del acree-

dor y del fiador, sin que intervenga ninguna otra formalidad. El carácter consen-
sual no impide que se apliquen las limitaciones legales en cuanto a la prueba de
testigos. El art. 3683C. dispone que la fianza puede contratarse en cualquier
forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuere negada en
juicio sólo podrá ser probada por escrito cuando exceda de cien pesos. En la
vida real siempre las fianzas son superiores a cien pesos.

No obstante, las fianzas judiciales son solemnes, pues deben ser califi-
cadas por el juez y rendidas por medio de actas ante el mismo funcionario5.

1
. Art. 3676C.
2
. Rafael Rojina Villegas, Compendio de Derecho Civil. Contratos. Editorial Roma, S.A. México 1976
Tomo IV, p. 331.
3
. Art. 1987 Código Civil de Argentina.
4
. Art. 2492C.
5
. Arts. 30 Pr y 3655C.

263
 Por otra parte, la fianza que dan los guardadores para garantizar los inte-
reses del pupilo, debe otorgarse en escritura pública6.

La fianza para garantizar las obligaciones de los padres respecto de los

hijos en caso de divorcio se otorgaba por escritura pública7.

En la actualidad existe una tendencia que le da a la fianza el carácter de

contrato solemne. El art. 766 del Código Civil alemán dice: “Para la validez del
contrato de fianza es necesario otorgamiento escrito de la declaración de fianza.
Siempre que el fiador cumpla la obligación principal queda subsanado el vicio de
forma”.

B. Es un contrato accesorio

La fianza es un contrato accesorio por cuanto supone la existencia de una

obligación principal. El carácter accesorio lo reconoce el art. 3653C.

Del carácter accesorio se derivan las consecuencias siguientes:

a) Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza8.

b) La fianza no puede existir sin una obligación válida. Si la obligación nun-

ca existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula
la fianza. Si la obligación principal se deriva de un acto o contrato anulable, la
fianza será también anulable. Pero si la causa de la nulidad fuere de alguna
capacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignore la incapacidad, será res-
ponsable como único deudor9.

c) El fiador tiene derecho a oponer todas las excepciones que sean inhe-
rentes a la obligación principal 10.

d) La fianza puede comprender menos, pero no puede extenderse a más

que la obligación principal, ya en cuanto a la sustancia de la prestación, ya en
cuanto a las condiciones onerosas que contengan 11. Ejemplos: si la obligación
principal es desde $100.000, la del fiador no podrá excederse a esa cantidad; si
la obligación principal no tiene interés, no pueden correr contra el fiador; si la
obligación principal tiene un interés del 8%, los intereses del fiador no pueden
ser mayores. La mayor onerosidad puede provenir del plazo, condiciones y lu-
gar del pago.

6
. Arts. 416 y 423C.
7
. Arts. 178C y 1520 Pr.
8
. Art. 1877 y 3722C.
9
. Art. 3673C.
10
. Art. 3695C.
11
. Art. 3665C.

264
 La fianza según la doctrina tradicional, no se extiende de re ad rem, o sea,
a otra obligación,12 como cuando el fiador garantiza el pago del canón de un
arriendo, su obligación de garantía no se extiende a otras que se deriven del
contrato; de personas ad personam, o sea, de un deudor a otro deudor, por lo
que la novación por cambio de deudor extingue la fianza;13 de tempore ad tempus,
o sea, en el tiempo, lo cual significa que no puede subsistir por mayor tiempo el
convenido, de aquí que si el acreedor amplía el plazo concedido al deudor, se
extingue la fianza14.

La sanción a la violación del art. 3665.C., que consagra esta consecuen-

cia, la establece el art. 3666C. que dice: “Si la fianza se extiende a más, la
obligación del fiador quedará de pleno derecho reducida a los mismos términos
que la del deudor”. En el Derecho romano la sanción era la nulidad de la fianza.
El art. 3666C. contiene una excepción al art. X del Tít. Prel.C. que sanciona
nulidad los actos que la ley prohíbe, por cuanto señala como sanción diferente a
ella la reducción de la obligación del fiador a los términos de la del deudor prin-
cipal.

No obstante, el fiador puede otorgar hipoteca o prenda para garantizar la

obligación que no tiene esas garantías. El art. 3667C. dispone: “Se exceptúa de
lo dispuesto en los artículos anteriores, el caso en que el fiador constituye hipo-
teca o dé prenda para que quede asegurada la obligación que no lo estaba con
esas garantías”.

Aplicación del principio de que puede obligarse a menos es el art. 3674C.

que dice: “Si la deuda afianzada era ilíquida y el fiador se obligó por cantidad
líquida, su obligación se limitará al valor de la deuda afianzada, si por la liquida-
ción resultare que a ella excedía el valor de lo prometido por el fiador”.

C. Es un contrato unilateral

La fianza es un contrato unilateral por cuanto el único obligado es el fiador

para con el acreedor.

El carácter unilateral es de la naturaleza y no de la esencia de la fianza, por

lo que si el acreedor remunera al fiador o se obliga en virtud de la fianza a
rebajarle interés u otorgarle mayor plazo al deudor, la fianza se torna bilateral,
ya que resultaría obligado el acreedor y el fiador.

Es conveniente advertir que en la doctrina se discute si la fianza se desna-

turaliza o no al haberse obligado el acreedor a remunerar al fiador por el
otorgarniento de la fianza. Un sector doctrinal opina que se transforma en un
contrato de seguro. Otro distingue si la remuneración proviene del deudor o del
12
. Art. 3669C.
13
. Arts. 1877, 2095, 2106 y 3726C.
14
. Art. 2113C.

265
acreedor. Cuando proviene del primero la fianza conserva su estructura. Cuan-
do proviene del acreedor se transforma en seguro. Por último hay quien piense
que es preciso tomar en cuenta el monto de la remuneración. Si la remuneración
es reducida y fuera de proporción con el riesgo, la fianza conserva su estructura;
por el contrario, si el monto es equivalente al riesgo que asume el deudor, se
transforma en seguro. En España no se presenta tal discusión por cuanto el art.
1823 del Código Civil dispone que la fianza puede ser gratuita u onerosa.

D. Es un contrato generalmente gratuito

La fianza es generalmente gratuita porque el único obligado es el fiador

con relación al acreedor, de quien no recibe ninguna contra-prestación. El único
que recibe beneficio es el acreedor. No obstante, es posible que el acreedor se
obligue a darle una remuneración al fiador, en cuyo caso se torna onerosa.

La fianza continúa siendo gratuita con relación al acreedor, aunque el deu-

dor se haya obligado a remunerar al fiador, por cuanto el deudor es extraño al
contrato de fianza y a sus relaciones.

E. Es un contrato patrimonial

La fianza es un contrato patrimonial y, como consecuencia, las obligaciones

del fiador pasan a sus herederos. El art. 3672C. dispone que todas las obligacio-
nes y derechos del fiador pasen a sus herederos.

Se considera que la disposición transcrita es innecesaria y que sólo se

justifica por razones históricas. Las primeras formas de la fianza en el Derecho
romano fueron: la sponsib y la fidejussio. En estas formas las obligaciones del
fiador no se transmitían a los herederos. Por otra parte, en el Derecho francés
antiguo se consagró la intrasmisibilidad. Como consecuencia, el Código de
Napoleón, al aceptar la trasmisibilidad se vio precisado a consagrarla expresa-
mente.

F. Origina una obligación subsidiaria

La fianza da origen a una obligación subsidiaria, porque el acreedor tiene que de-
mandar primeramente al deudor y después al fiador, salvo que éste no goce del beneficio
de excusión. En la fianza mercantil, en cambio, la obligación del fiador es solidaria, por lo
que no puede hablarse de subsidariedad.

5. Requisitos

La fianza es un contrato y como tal debe reunir para su validez los requisitos si-
guientes: consentimiento, capacidad, objeto y causa. A esto debe agregarse la existencia
de una obligación principal, ya que la fianza es un contrato accesorio.

266
 A. Consentimiento y capacidad

De conformidad con el art. 3653 inc. 3C. puede ser fiador toda persona capaz de
obligarse, salvo las excepciones determinadas por la ley.

Hemos dicho que la fianza es un contrato consensual que se forma por la voluntad
del fiador y del acreedor. No es necesario el consentimiento del deudor. Puede otorgarse
sin su consentimiento (ignorancia del otorgamiento) o contra su consentimiento, pero en
este último caso el fiador no goza del derecho establecido en el art. 3710C.

Pero el consentimiento del fiador debe ser expreso, no así el del acreedor que
puede ser expreso o tácito. Se justifica tal medida dadas las graves y peligrosas obliga-
ciones que se imponen al fiador en virtud de la fianza.

El art. 3669C. dice: “La fianza no se presume; debe constar expresamente y limitar-
se a los términos precisos en que esté constituida; sin que en caso alguno pueda exten-
derse a otras obligaciones del deudor, aunque hayan sido o fueren contraídas con el
mismo acreedor”. No existe pues consentimiento tácito del fiador.

La Corte Suprema ha sostenido que la oferta del mandatario de hacerse personal-

mente responsable para con su mandante por los créditos que otorgó en nombre de éste,
no necesitan de su aceptación expresa, la que puede ser tácita como cuando demanda
al referido mandatario.15

Sin embargo, no existen frases sacramentales para constituir la fianza y, como

consecuencia, no es preciso expresar que se afianza una obligación, basta que se em-
pleen expresiones que no dejen lugar a dudas que lo que se constituye es una fianza,
como, por ejemplo, cuando se expresa que se garantiza tal obligación. La juris-
prudencia francesa ha decidido que existe fianza cuando el hijo le escribe al
acreedor de su padre manifestándole que los compromisos de éste son sagra-
dos para él.

De conformidad con el art. 2101C. no existe novación si el acreedor no libera al

primitivo deudor, entendiéndose que el nuevo deudor es diputado para hacer pago, o
que se obliga con él solidario o subsidiaramente, según parezca deducirse del tenor o
espiritu del acto. Tal decisión no viola el principio de que la fianza no se presume, ya que
debe constar de manera cierta que la intención del tercero es constituirse en fiador.

Las cartas de crédito no se reputan fianzas, sino cuando el que las hubiere dado
declarare expresamente que se hacía responsable por el crédito.16 La declaración del
que la suscribe debe ser expresa, pues de lo contrario habrá un mandato o simple reco-
mendación.

15
. S. 11 a.m. del 29 de Febrero de 1936, B.J., p. 7226.
16
. Art. 3684C.

267
 Tampoco constituye fianza las cartas de recomendación. Son cartas de recomen-
dación aquellas en que se asegura la prohibidad y solvencia de alguien que procura
créditos17. En principio, el que expide una carta de recomendación no contrae obligación
o responsabilidad de ninguna especie. No obstante, si la carta de recomendación fuere
dada de mala fe, es decir, con conocimiento, afirmando falsamente la solvencia del reco-
mendado, el que la suscribe será responsable de los daños y perjuicios que sobrevienen
a la persona a quien se dirige, por la insolvencia del recomendado18.

El que suscribe la carta solamente responde frente a quien la dirige y no

frente a terceros con los que contrató el recomendado utilzando la carta. Ejem-
plo: Juan dirige una carta a Diego recomendando a Pedro, pero éste la utiliza
para contratar a José.

De conformidad con el artículo 3688C., el que suscribe la carta también

responde de los daños y perjuicios cuando asegura que su recomendado goza
de crédito y ésto no es verdad. Creo que también en este caso debe existir la
mala fe del que recomienda para que le sea imputable la responsabilidad. La
carta a que se refiere este artículo es también una carta de recomendación y no
constituye fianza.

De conformidad con el art. 3687C., no tendrá lugar la responsabilidad contemplada

en el art. 3686C., cuando el que la suscribe prueba:

a) que no fue su recomendación la que condujo a tratar con su recomendado, por lo

que no fue la mala fe el motivo que indujo a contratar a causa de los perjuicios.

b) que después de su recomendación le sobrevino la insolvencia a su reco-

mendado, por lo que no existe la mala fe.

Los hechos constitutivos de los supuestos señalados son puros y simples, y como
tales pueden ser acreditados por todos los medios de prueba.

Conforme el art. 3688 inc. 3C., las exenciones de responsabilidad contempladas

en el art. 3687C., son también aplicables al que asegure el buen crédito de su recomen-
dado.

B. Objeto

El objeto de la fianza es el mismo de la obligación principal, dado su carácter. Este

critero fue seguido por Pothier. El art. 3661C., expresa que la fianza no puede tener por
objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal. Por
ejemplo: el fiador no puede prometer la entrega del automóvil X si el deudor principal no
pagare la suma de dinero objeto de la obligación principal. En tal supuesto no habrá
fianza sino contrato innominado.
17
. Art. 3685C.
18
. Art. 3686C.

268
 Bello estableció, en el art. 2353 del Código Civil chileno, que la obligación del
fiador consiste en pagar una suma de dinero al expresar que la obligación de pagar una
cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye
fianza.

Se pueden afianzar las obligaciones de dar, hacer o no hacer. Cuando la obligación

principal consiste en dar una suma de dinero, hay identidad entre la del deudor principal
y del fiador.

Cuando la obligación principal no tuviere por objeto el pago de una suma de dinero,
o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto, o de algún hecho
que el deudor deba ejecutar personalmente, el fiador de la obligación estará obligado a
satisfacer los daños e intereses que se deben al acreedor por la inejecución de la obliga-
ción, salvo que el fiador se hubiere obligado a pagar una suma de dinero. Así se despren-
de de los arts. 3662 y 3668C.

Puede afirmarse que como regla general debe ser el mismo objeto el de la obliga-
ción principal y el de la fianza. No obstante, el fiador puede garantizar con el pago de una
suma de dinero el cumplimiento de una obligación de dar y hacer, pues el incumplimiento
de ésta se transforma en daños y perjuicios, los que son pagados en dinero, por lo que no
existe inconveniente de fijar una suma anticipadamente.

Se sostiene que cuando la obligación consiste en la entrega de cosas fungibles, la

obligación debe ser cumplida por el fiador en natura. A la misma solución debe llegarse
cuando se trata de ejecutar un hecho no personal del deudor.

Toda obligación puede ser afianzada, sea civil o natural19, cualquiera que
sea su origen (comercial, proveniente del cuasidelito, etc.), cualquiera que sea
el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona inserta; sea de valor
determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, y cualquiera que sea la forma
del acto principal. 20

Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a

plazo21.

Por otra parte, puede otorgarse la fianza hasta o desde día cierto, o bajo
condición suspensiva o resolutoria22.

Podrá también afianzarse una obligación futura, en cuyo caso debe tener
un objeto determinado, aunque el crédito futuro sea incierto y su cifra indetermi-
nada. El fiador de una obligación futura puede retractarse mientras la obligación
principal no exista; pero queda responsable para con el acreedor y terceros de
buena fe que ignoraba la retractación de la fianza en los términos en que queda
19
. Arts. 1844 y 3663C.
20
. Art. 3663C.
21
. Art. 3657 inc. 1C.
22
. Art. 3658C.

269
el mandante que ha revocado el mandato23. Se puede garantizar, por ejemplo,
una cuenta corriente o una apertura de crédito.

Con relación a la extensión del objeto de la fianza nos remitimos a lo ex-

puesto con ocasión a la accesoriedad de la fianza.

C. Causa

De los temas más debatidos es el relativo a la causa de la fianza.

Se considera por la doctrina que la fianza puede clasificarse entre los actos
abstractos. Es abstracta con relación al acreedor. El negocio causal celebrado
entre el deudor y fiador es ajeno al contrato de fianza. Pero la fianza tiene causa
en las relaciones del deudor y fiador. Si la fianza es gratuita, la causa de ella
será la mera liberalidad del fiador de favorecer al deudor. Si es onerosa, la cau-
sa será la obligación que tiene el deudor de pagarle la remuneración pactada.

Por cuanto la fianza es abstracta, si es gratuita el fiador no puede alegar la

nulidad por incurrir en error en cuanto a la persona. Si es remunerada el fiador
no puede librarse alegando que el deudor no le pagó la prestación pactada. Ya
hemos visto que el acreedor es extraño a las relaciones entre el deudor y el
fiador.

Cuando el acreedor le paga al fiador una remuneración para obtener la

fianza estamos en presencia de un acto causal y no abstracto.

D. La existencia de una obligación válida

Para que la fianza subsista se requiere que exista una obligación principal.
Además, esta obligación tiene que ser válida. Sobre este tema ya hemos tratado
en la accesoriedad de la fianza, por lo que nos remitimos a lo expuesto en esa
parte del estudio.

Este requisito es una consecuencia del carácter accesorio de la fianza y no

es obstáculo para que se pueda constituir fianza por obligaciones futuras. 24 De
aquí que algunos autores digan que este requisito no es para la existencia de la
fianza, sino para su subsitencia.

6. Clases de fianzas

A. Fianza convencional, legal y judicial

De acuerdo con el art. 3654C. la fianza puede ser convencional, legal y

judicial.
23
.Arts. 3657 inc.2 y 3660C.
24
. Arts. 3657, 3660 y 3664C.

270
 La fianza es convencional cuando emana de un contrato.

Fianza legal es la que emana de la ley. Ejemplos: la fianza que deben

otorgar los herederos del ausente para que se le entreguen los bienes;25 la fian-
za que deben dar los guardadores para garantizar los intereses del pupilo26; la
fianza que debe rendir el usufructuario antes de entrar en el goce de los bie-
nes27.

Es fianza judicial la que exige el juez. Ejemplo: la fianza para decretar em-
bargo preventivo28; la fianza de costas29; la fianza que se otorga en el interdicto
de obra nueva para decretar la suspensión30 o para ordenar la demolición en la
sentencia definitiva31.

Las fianzas judiciales las puede exigir el juez sólo en base a la ley. Si no
existe una ley o artículo que lo autorice no puede obligar a las partes a que
rindan fianza. De aquí que un sector doctrinal sostiene que sólo hay dos clases
de fianzas: la convencional y la legal.

La distinción tiene importancia:

a) La fianza convencional es consensual; las legales y judiciales constan

por escrito.

b) La fianza convencional no puede sustituirse por hipoteca o prenda, ya que el

contrato es ley para las partes y el acreedor no está obligado a recibir en pago cosa
distinta de la debida; en cambio la legal y judicial puede sustituirse por prenda o hipoteca
suficiente32.

c) El fiador legal o judicial es responsable solidariamente; en cambio el convencio-

nal no lo es, salvo pacto en contrario.

d) En la fianza legal y judicial se exige que el fiador debe estar domiciliado en el

lugar del cumplimiento de la obligación principal y tener bienes libres conocidos33; en la
fianza convencional estos requisitos los podrá o no tomar en cuenta el acreedor para
aceptar la fianza. La idoneidad del fiador es una cuestión que queda a la libre apreciación
del acreedor.

La fianza judicial se rige por las mismas reglas de las convencionales, salvo en
cuanto la ley que la exige o el Código de Procedimiento Civil disponga otra cosa.
25
. Art. 62C.
26
. Arts. 416 y 423C.
27
. Art. 1503C.
28
. Art. 888 Pr.
29
. Art. 938C.
30
. Art. 1664 Pr.
31
. Art. 1667 Pr.
32
. Art. 3656C.
33
. Art. 3675 inc. 2C.

271
 B. Fianza personal y fianza real

La fianza es personal cuando el fiador compromete todo su patrimonio al cumpli-

miento de la obligación ajena, sin afectar un bien determinado. La fianza propiamente
dicha.

En el art. 3667C. se contempla la posibilidad de que el fiador otorgue prenda o

hipoteca pra garantizar la obligación . Esta fianza se denomina real. Por otra parte, los
arts. 3735 y 3800C. permiten que los terceros constituyan prenda o hipoteca para garan-
tizar la obligación ajena. Esta garantía es bastante completa para el acreedor.

C. Fianza simple o subsidiaria y fianza solidaria

En la fianza solidaria se combinan dos cauciones: la fianza y la solidaridad.

En la fianza simple el acreedor no puede dirigirse directamente contra el fiador, sino

en forma subsidiaria, es decir, hasta agotar sus pretensiones contra el deudor principal;
ya que el fiador goza del beneficio de excusión u orden.

En cambio en la fianza solidaria el acreedor puede reclamarle directamente al fia-

dor la totalidad de la deuda. El art. 3680C. dice: “La fianza será solidaria con el deudor
principal, cuando así se hubiere estipulado, o cuando el fiador renunciare al
beneficio de excusión u orden de los bienes del deudor.

En este caso puede ser reconvenido directamente por la totalidad de la deuda”.

La solidaridad que antecede se refiere a la del fiador frente al acreedor, pero

también puede estipularse con relación a los fiadores, en cuyo caso no podrán opo-
ner el beneficio de división.

La solidaridad puede referirse tanto a las relaciones con el deudor como con
los otros fiadores, en cuyo caso el fiador no goza de los beneficios de excusión y
división.

El fiador solidario no goza de los beneficios de excusión y división, pero en la

doctrina se discute que si fuera de esa excepción el fiador conserva su carácter de
tal. Unos opinan que el fiador debe estimarse como deudor. La fianza se convierte
en una obligación solidaria. Otros, que representan la mayoría, opinan que el fiador
solidario no pierde el carácter de tal.

El Código Civil argentino en el art. 2004 expresamente establece que la solida-

ridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de
obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal. La
fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepción de la
privación del beneficio de excusión y del de división.

272
 Otra cosa sucede cuando el fiador se obliga como principal pagador, en cuyo
caso será deudor solidario34. El Art. 3682C. dice: “Cuando un fiador se obligare
como principal pagador, cualquiera que sean los términos en que lo haga será deu-
dor solidario, y se le aplicarán las disposiciones del artículo 3680”.

Cuando dicho articulo dispone que debe aplicarse el art. 3680C, no le agrega
nada a la estructura especial del principal pagador. La consecuencia de considerar
al principal pagador como deudor solidario, es que se apliquen las normas de la
solidaridad consagradas con el art. 1924C. y sigts.

La Corte Suprema ha dicho que la expresión “principal pagador” convierte al

fiador solidario en deudor solidario, y el reconocimiento de su firma la obliga a pagar
aun cuando el deudor no haya reconocido la suya35.

D. Fianza limitada, determinada y fianza indeterminada o indefinida

La fianza es limitada, determinada o definida, cuando se determina o especifi-

ca la obligación del fiador36. No se puede extender a más de lo especificado. Ejem-
plo: garantizar $50.000 de una obligación de $100.000.

La fianza es indeterminada cuando no se determina la extención de la fianza.

El art. 367OC. dispone que cuando la fianza no contenga excepciones o limitacio-
nes, la obligación del fiador será absolutamente igual a la del deudor principal.

Creo que es posible pactar que el fiador garantizará las obligaciones que
pueden resultar entre el deudor y el acreedor. Ejemplo: Juan garantiza las obli-
gaciones futuras que contraiga Juan a favor del Banco X. Es posible que Juan
limite su responsabilidad a una suma determinada.

Las obligaciones futuras pueden ser afianzadas. Sólo se exige que la fian-
za de una obligación futura debe tener objeto determinado, según el art. 3660C.

E. Fianza simple y subfianza

La fianza es simple cuando garantiza el cumplimiento de la obligación prin-

cipal, es decir, del deudor.

La subfianza o fianza doble garantiza la obligación del fiador; un fiador

responde por otro fiador. Nuestro Código reconoce la subfianza en los arts. 3653
inc. 2 y 3676C. El art. 3653 inc. 2 dice: “La fianza puede constituirse no sólo a
favor del deudor principal, sino de otro fiador”.

34
. Art. 3682C.
35
. S. 11 a.m. del 16 de Mayo de 1958, B.J.,p. 18999.
36
. Arts. 3665 y 3670C.

273
 Para la constitución de la subfianza solamente es necesario el consen-
timiento del acreedor y del subfiador. No es preciso el del primer fiador37.

Es preciso no confundir la obligación del subfiador con la del cofiador. El

primero garantiza la obligación de otro fiador; en cambio el segundo garantiza
junto con los otros cofiadores la misma obligación del deudor principal38.

7. Efectos de la fianza

Para el estudio de los efectos es preciso distinguir entre las relaciones del
fiador y el acreedor; entre las relaciones del fiador y el deudor; y entre los
coofiadores.

A. Relaciones entre el fiador y el acreedor

a) Ideas generales

El fiador, de conformidad con el art. 3653C., está obligado a cumplir con la

obligación del deudor si éste no lo hiciere. Ahora bien, si el fiador no cumple, el
acreedor tiene derecho para demandarlo, ya sea en la vía ejecutiva, ya sea en la
vía ordinaria, según el título que posea.

La mora del deudor solidario acarrea la del fiador solidario, como acontece
con los codeudores solidarios. No pasa lo mismo con la fianza simple.

b) Derechos del fiador

Presentada la demanda contra el fiador, éste tiene los derechos siguientes:

el beneficio de excusión u orden y el de beneficio de división.

c) Beneficio de excusión

El beneficio de excusión consiste en que se persiga primeramente los bie-

nes del deudor. Se llama también de orden, ya que establece un orden en el
ejercicio de la acción: primero debe perseguir al deudor y si éste no paga al
fiador. El art. 3696C. dispone que el fiador no puede ser compelido a pagar al
acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor.

El beneficio de excusión es una excepción dilatoria que difiere el ejercicio

de la acción39.

Este beneficio no opera de pleno derecho pues es facultativo para el fiador

oponerlo.
37
. Art. 3676C.
38
. Art. 3653C.
39
. Art. 821 Pr.

274
 El art. 3698C. señala los requisitos de su procedencia. Dice así: “Para que
el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al
acreedor luego que éste lo requiera para el pago, y señalándole bienes del deu-
dor realizables dentro del territorio nicaragüense, que sean suficientes para cu-
brir el importe de la deuda, y adelantar el dinero necesario para hacer la excusión.

No se entiende como bienes realizables los gravados para el pago de otra

deuda, sino en cuanto su valor exceda de ésta, ni los bienes litigiosos, salvo que
fueren los especialmente afectados para garantizar la deuda”.

La Suprema ha dicho que a fin de conservar el beneficio de excusión al

oponerse la excepción deben señalarse bienes realizables del deudor en Nica-
ragua y adelantar el dinero necesario40 .

Cumplidas por el fiador todas las condiciones del artículo anteriormente

transcrito, el acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados es
responsable, hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia del deudor que por
aquel descuido resulte41.

En los primeros tiempos del Derecho romano no existía el beneficio de excusión,

fue Justiniano quien lo introdujo. En la actualidad es reconocido por todas las legislacio-
nes, pues razones de equidad así lo aconsejan: el fiador paga una deuda ajena y en
muchas ocasiones presta la garantía en forma gratuita.

Como norma general el fiador goza del beneficio de excusión. No obstante, este
beneficio no tiene lugar:

1) Cuando el fiador lo ha renunciado expresamente42.

El beneficio de excusión está establecido en interés del fiador y, como consecuen-

cia, podrá ser renunciado a tenor del art. XII Tit. Prel.C. aunque el Código no lo hubiera
dicho expresamente en el art. 3697 inc. 1C.

La renuncia a que se refiere el art. 3697 inc. 1C. es la expresa; pero es posible una
renuncia tácita como cuando no se opone la excepción oportunamente.

2) Cuando el fiador se ha obligado solidariamente o como principal pagador 43.

El beneficio de excusión es incompatible con la solidaridad. El fiador es solidario

cuando así se expresa o cuando renuncia al beneficio de excusión. En la fianza solidaria
al acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador por la totalidad de la deuda44.

40
. S. 10 a.m. del 29 de Junio de 1945, B.J., p. 12856.
41
. Art. 3699C.
42
. Art. 3697 inc. 1C.
43
. Arts. 3697 inc. 2 y 3682C.
44
. Art. 3680 inc. 2C.

275
 El principal pagador está equiparado a un codeudor solidario45.

3) En caso de quiebra o concurso del deudor46.

Es este supuesto existe imposibilidad de señalar bienes del deudor, uno de los
requisitos para que opere el beneficio.

4) Cuando el deudor no puede ser demandado en la República47.

5) Cuando la obligación afianzada fuere natural, porque en tal caso el acreedor se

encuentra en la imposibilidad de dirigirse contra el deudor. Ya no puede existir el orden
que impone el beneficio.

6) Si el fiador fuere legal o judicial, pues éstos responden solidariamente, lo mismo

que el subfiador48, y el fiador solidario no puede oponer el beneficio de excusión49.

7) En las fianzas comerciales, pues en estas los fiadores son solidarios50, y los
fiadores solidarios no pueden oponer el beneficio de excusión51.

El subfiador goza también del beneficio de excusión tanto con relación al deu-
dor principal como con relación al fiador: el acreedor debe perseguir primero al
deudor, después al fiador y por último al subfiador.

Cuando existen varios deudores solidarios y sólo uno de ellos ha dado la fian-
za, el fiador puede oponer el beneficio de excusión sólo con relación al deudor que
afianzó y no con relación a los otros.

En el art. 2362 del Código Civil de Chile se sigue una solución diferente, pues
el fiador puede oponer el beneficio de excusión con relación a todos los codeudores
solidarios, logrando de esa manera que se persigan previamente los bienes de to-
dos los codeudores.

d) Beneficio de división

En los primeros tiempos del Derecho romano los fiadores respondían solida-
riamente. Fue el emperador Adriano el que introdujo el beneficio de división que
consiste en que la obligación se divide por partes iguales entre los fiadores.

En nuestro sistema opera pleno derecho, a diferencia de lo que sucede en el

francés. El beneficio de división está consagrado en el art. 3703C.
45
. Art. 3682C.
46
. Art. 3697 inc. 3C.
47
. Art. 3697 inc. 4C.
48
. Art. 3655 inc. 2C.
49
. Art. 3697 inc. 2C.
50
. Art. 102 inc. 2C.C.
51
. Art. 3697 inc. 2C.

276
 El mencionado artículo dice: “Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por
una misma deuda, la obligación a responder a ella se divide entre todos. El acreedor no
puede reclamar a cada fiador si no la parte que le corresponde satisfacer, a menos que
se haya estipulado expresamente la solidaridad. El beneficio de división contra los
cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra
el deudor principal”.

Para oponer el beneficio de división no es preciso señalar bienes como sucede con
el excusión. Basta oponerlo. Se sostiene que el beneficio de división constituye una
excepción perentoria; en cambio el de excusión una excepción dilatoria.

Hemos visto que en virtud del mencionado beneficio la deuda se divide en partes
iguales entre los fiadores. Sin embargo, es posible que no se divida en partes iguales
cuando un fiador ha limitado su responsabilidad por una suma determinada, en cuyo
caso los otros fiadores responden por mayor cantidad.

e) Excepciones que puede oponer el fiador

De conformidad con el art. 3695C. el fiador tiene derecho a oponer todas

las excepciones que sean inherentes a la obligación principal, y no las persona-
les del deudor. Las excepciones inherentes a la obligación son las reales: el
pago, la prescripción, la novación, etc.

Son personales: el beneficio de competencia, etc.

B. Relaciones entre el fiador y el deudor

Para el estudio de estas relaciones es preciso distinguir dos momentos: antes de

que el fiador haga el pago y después del mismo.

a) Antes que el fiador haga el pago

De acuerdo con el art. 3710C. el fiador tiene derecho de pedirle al deudor que le
obtenga el relevo de la fianza o a que le otorgue una garantía que lo ponga a cubierta de
los procedimientos del acreedor y del peligro de su insolvencia (del deudor):

1) Cuando se ve demandado judicialmente para el pago.

Basta la demanda.

2) En caso de quiebra, concurso o insolvencia del deudor.

Si el deudor quebrase antes de pagar la deuda afianzada, el fiador tiene derecho

para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada52. Se garantiza
así al fiador la parte que le puede corresponder una vez que hace el pago.

52
. Art. 3712C.

277
 3) Si emprendiere negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras obli-
gaciones.

4) Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo deter-

minado y este plazo ha vencido. El contrato es ley para las partes y como tal debe
cumplirse.

5) Cuando la deuda ha llegado a ser exigible por haberse cumplido el plazo en

que debe satisfacerse.

Desde ese momento la obligación es exigible y el acreedor puede demandar al

fiador.

6) Al cabo de cinco años a no ser que la obligación principal sea de tal natura-
leza que no está sujeta a extinguirse en tiempo determinado (como, por ejemplo, la
que dan los guardadores para garantizar los intereses de sus pupilos, o la que
rinden los empleados que administran fondos, las que subsisten durante el car-
go), o que ella se hubiese contraído por un tiempo más largo.

7) Si el deudor quisiere ausentarse fuera de la República no dejando bie-

nes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda.

Para que el fiador pueda obtener el revelo de la fianza es necesario el

consentimiento del acreedor con quien el fiador celebró la fianza.

La obligación del deudor consistirá en obtener el consentimiento del acreedor.

Cuando el fiador se obligó contra la voluntad expresa del deudor no gozará

del derecho que concede el art. 3710C53. En cambio goza de este derecho el
fiador que se obliga ignorándolo el deudor, y con mayor razón cuando lo consin-
tió el deudor. El art. 3711C. es excepcional y no se puede aplicar extensivamente.

Nuestro Código no contempla el supuesto de que la fianza se haya otorga-

do con la oposición del deudor, razón por la cual no cabe la acción del reembol-
so, pero si la subrogatoria de conformidad con el art. 3713C. que en su parte
pertinente dice: “El fiador que pagare la deuda afianzada, aunque se hubiere
obligado contra la voluntad del deudor, quedará subrogado en todos los dere-
chos ...”.

b) Después que el fiador haga el pago

El fiador garantiza el cumplimiento de una obligación ajena, de la cual no

recibe beneficio, por lo que una vez que ha pagado la ley le otorga dos acciones:

53
. Art. 371 1C.

278
la acción de reembolso consagrada en el art. 3705C. y la acción subrogatoria
consagrada en los arts. 2044 inc. 3, 3706 y 3713C.

c) Acción de reembolso

El origen de esta acción se encuentra en el Derecho romano. La acción del

reembolso es personal y directa. Se sostiene por un sector doctrinal que esta
acción surge de las relaciones entre el fiador y el deudor principal, ya sea de un
mandato o de una agencia oficiosa. Generalmente la fianza es el resultado de
un mandato entre el fiador y deudor, derivándose de dicho mandato la acción de
reembolso (action mandati contraria). A falta de mandato, por desconocimiento
del deudor, la acción de reembolso emanaría del cuasicontrato de agencia ofi-
ciosa.

Otro sector doctrinal considera que la acción de reembolso tiene su origen

y fundamento en la fianza misma, en el art. 3705C., que la consagra, concedién-
dola con prescindencia del conocimiento o ignorancia de la constitución de la
fianza.

En nuestro código se concede sin distinción de si se constituyó la fianza

con o sin el consentimiento del deudor. El art. 3705 in fine C. dice: “La disposi-
ción de este artículo tiene lugar aunque la fianza se haya dado ignorándolo el
deudor”. El fiador, que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste. Dis-
pone el art. 3705C. La indemnización comprende:

1) La cantidad total de la deuda.

2) Los intereses legales de ella desde que haya hecho saber el pago al
deudor, aunque no los produjese para el acreedor.

3) Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento

del deudor que ha sido requerido para el pago.

4) Los daños y perjuicios cuando procedan.

La acción de reembolso es amplia, ya que responde al deseo del legislador

de dejar plenamente satisfecho al fiador. Si el fiador paga antes de que la obliga-
ción fuere exigible, sólo puede entablar la acción de reembolso una vez que sea
exigible54.

La acción de reembolso se puede dirigir:

1) Contra el deudor único, si solamente existe un fiador y un deudor.

54
. Art. 3708C.

279
 2) Contra todos o cada uno de los deudores por el total, si existen varios
codeudores solidarios y un fiador que los afianza a todos.

3) Contra el deudor afianzado si existen varios deudores solidarios y el

fiador sólo afianza a uno. Ejemplo: Roberto, José y Diego son deudores solida-
rios y Pedro otorga fianza solamente con relación a Roberto. Pedro sólo puede
dirigir su acción en contra de Roberto y no contra los codeudores José y Diego.

Los requisitos para el ejercicio de la acción del reembolso son los siguientes:

1) Que el fiador extinga la obligación en virtud de pago. Se estima, inspirándose en

las ideas de Pothier, que también se otorga esta acción al fiador cuando la obligación se
extingue por un medio equivalente al pago, como la dación en pago, novación, compen-
sación, los cuales representan un sacrificio. En cambio no se otorga cuando la extinción
no produce tal sacrificio, como sucede con la prescripción, remisión, imposibilidad del
pago, etc., ya que en tales casos el fiador no tiene nada que reembolsarse.

2) Que exista un pago válido, es decir, que extinga la obligación.

3) Que el fiador no se encuentre privado de la acción, como por ejemplo: en el

supuesto del art. 3709C., o sea, cuando por haber pagado el fiador sin ponérselo en
conocimiento del deudor, éste paga al acreedor (doble pago del fiador y del deudor);
cuando se afianza una obligación natural, y no ha sido ratificada o validada por el tiempo,
ya que si no se da acción al acreedor, es lógico que tampoco se conceda al fiador la
acción del reembolso por el pago, a pesar de que no existe disposición legal que así lo
disponga, pero es la solución que más se ajusta a los principios que gobiernan a este tipo
de obligaciones; otro case es cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor.

d) Acción subrogatoria

De conformidad con el art. 2044C. “La subrogación tiene lugar por disposición de la
ley: 3º En provecho del que, estando obligado con otros o por otros al pago de la deuda,
tenía interés en pagarla”.

La anterior disposición general tiene su aplicación especial en el art. 3713C. que

dice: “El fiador que pagare la deuda afianzada, aunque se hubiere obligado contra la
voluntad del deudor, queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y
garantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad
de cesión alguna. Esta disposición comprende los privilegios de la Hacienda Pública”.

Para que proceda la acción subrogatoria es preciso:

1. Que el fiador haya pagado al acreedor. Un sector doctrinal acepta que no sólo
existe subrogración en el supuesto del pago, sino cuando la obligación se extingue por
otros medios que representen un sacrificio económico al fiador, como, por ejem-
plo, la compensación, novación y dación en pago. Sin embargo, algunos autores

280
piensan que la subrogación sólo procede excepcionalmente con ocasión del
pago, y que si aceptan el anterior criterio es por razones de equidad.

2.Que el pago sea útil. Es útil cuando extingue la obligación. De no ser así
el deudor se verá amenazado por dos acciones: la del acreedor (ya que no se ha
extinguido la obligación) y la del fiador.

3. Que la ley no prive al fiador de la acción. Si el fiador paga una obligación

natural; no existe derecho en que subrogase, ya que el acreedor no tiene acción
contra el deudor.

En virtud de la subrogación pasan a manos del fiador todos los derechos,

acciones, privilegios y garantías (prenda e hipotecas) del acreedor, anteriores y
posteriores a la constitución de la fianza55.

Con base en la acción subrogatoria el fiador no puede demandar los gastos

en que haya incurrido, ni la indemnización de perjuicios ni los intereses si el
crédito del acreedor no los devengaba. En este sentido la acción de reembolso
es más amplia que la subrogatoria.

Cuando el pago es parcial habrá subrogación parcial y el acreedor gozará

de preferencia sobre el fiador para pagarse el saldo del adeudo56.

La acción subrogatoria se puede dirigir contra el deudor principal, contra

los codeudores solidarios y contra los fiadores, según se desprende del art.
2045C.

Contra el deudor principal puede reclamar el total.

Si el fiador ha afianzado a varios deudores solidarios puede demandar a

cualquiera de ellos por la totalidad que hubiere pagado. Si sólo afianza a uno de
los deudores solidarios, podrá demandar por el total al deudor que afianzó, pero
sólo puede pedir contra los otros la parte que el deudor afianzado podría repetir
en su caso contra ellos57. Por ejemplo: si la deuda es de $15.000, se divide en
partes iguales y sólo podrá reclamar contra cada uno de los otros codeudores
no garantizados con la fianza la suma de $5.000.

e) Diferencias entre la acción de reembolso y la subrogatoria

1) La acción de reembolso comprende el total de lo pagado, los intereses,

aunque no los devengue el crédito del acreedor, los perjuicios y los gastos; en
cambio la subrogatoria sólo comprende el monto de lo pagado más los intereses
sólo si la obligación pagada los devengaba.
55
. Arts. 2045, 3706 inc. 1 y 3713C.
56
. Art. 2045 inc. 2C.
57
. Art. 2045 inc. 2C.

281
 2) La acción de reembolso carece de garantía y privilegios; en cambio la
acción subrogatoria tendrá las garantías y privilegios que pudiere tener la obli-
gación que pagó el fiador.

3) El plazo de la prescripción de la acción de reembolso comienza a correr

a partir del pago del fiador; en cambio en la subrogatoria lo hace desde que sea
exigible tanto en manos del acreedor o fiador que paga. Si ya comenzó a pres-
cribir en manos del acreedor, el pago que hizo el fiador no tiene ninguna influen-
cia en la prescripción, la que continúa corriendo. Es posible que la acción
subrogatoria esté prescrita y en cambio la de reembolso no haya prescrito.

Las ventajas que ofrece ejercer una u otra acción depende de las circuns-
tancias. Cada una tiene sus ventajas sobre la otra: la acción subrogatoria goza
de los privilegios y garantías que tuviere la obligación que pagó el fiador, la de
reembolso no goza de esas garantías y privilegios; la acción de reembolso es
más comprensiva (capital, intereses, gastos y perjuicios), mientras que la
subrogatoria sólo comprende lo pagado por el fiador; en la acción de reembolso
el fiador concurre en pie de igualdad con el acreedor, cuando el pago fuere
parcial, por el saldo insoluto; la acción de reembolso es de más larga duración
que la subrogatoria, pues la prescripción de la primera principia a partir del pago
hecho por el fiador y la segunda desde que se hizo exigible en manos del acree-
dor primitivo.

f) Aplicación de los artículos 3707, 3708 y 3709C

El fiador con prontitud debe poner en conocimiento del deudor el pago de la

obligación, ya que si éste vuelve a pagar por haber ignorado el pago del fiador,
no tendrá recurso contra el deudor, pero sí contra el acreedor. Así lo dispone el
art. 3709C. que dice: “Si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor, y
éste ignorando el pago, lo repite por su parte no queda al primero recurso alguno
contra el segundo, pero sí contra el acreedor”. El deudor queda liberado y el
fiador debe pedir la devolución de lo que pagó al acreedor. Este ha recibido un
pago doble y debe regresar lo pagado por el fiador.

José Puig Brutau dice: “Dos razones justifican esta solución. En primer
lugar se protege la confianza del deudor en la apariencia de crédito subsistente
a favor del acreedor, de manera que, en este sentido el art. 1842 responde al
mismo fundamento de los arts. 1164 y 1527. En segundo lugar, la solución ex-
puesta simplifica las relaciones obligatorias, pues la devolución del objeto de la
prestación indebidamente recibida por el acreedor al deudor que pagó después
del fiador, no dejaría extinguida la pendencia de obligaciones en esta relación
triangular, al quedar todavía por restablecer el equilibrio roto en la relación inter-
na entre fiador y deudor por la prestación del primero a favor del acreedor.

La solución del art. 1842 simplifica esta trama de relaciones al establecer

que el deudor que ha pagado de buena fe quede definitivamente liberado y que

282
el fiador colocado en todo caso ante la necesidad de hacer efectivo el crédito
resultante de su pago, lo extinga dirigiéndose contra el primitivo acreedor58.

Nuestro Código no contempla el supuesto de que el fiador, ignorando el

pago del deudor principal, paga la deuda. En tal caso el deudor debe pagarle al
fiador, pero dicho deudor tendrá acción contra el acreedor por pago indebido.

El Código Civil de Uruguay, en su art. 2136, contempla el caso. Dice así:

“...el deudor que paga sin avisar al fiador, será responsable para con éste de lo
que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción
contra el acreedor por el pago indebido”.

Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá éste hacer valer
contra él todas las excepciones que hubiere podido poner al acreedor al tiempo
de hacerse el pago.59

Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no

podrá exigir reembolso del deudor hasta que se venza el plazo.60

Los artículos 3707 y 3708C. se aplican tanto a la acción de reembolso

como a la acción subrogatoria.

C. Relaciones entre los cofiadores

Para que estos efectos se produzcan es necesario que existan dos o más
fiadores. Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una
misma deuda, el que de ellos haya pagado podrá reclamar de cada uno de los
otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Se produce una
división del crédito del fiador que paga contra los otros cofiadores 61.

Si alguno de los cofiadores resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre

todos en la misma proporción62. Ejemplo: si son tres los cofiadores de una obliga-
ción de $15.000 y uno es insolvente, el fiador que paga la totalidad de la obligación
tendrá acción contra el cofiador no insolvente para reclamar $7.500.

Para que pueda tener lugar lo dispuesto anteriormente es preciso que se haya
hecho pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en esta-
do de concurso o quiebra63. Hemos visto que el beneficio de división opera de pleno
derecho y, en consecuecia, cada fiador sólo está obligado a pagar la parte que le
corresponde en la deuda. No obstante, el art. 3718C. parte de la idea de que el
acreedor tiene derecho de exigir de cada fiador el total de lo adeudado. Tal disposi-
58
. Contratos en Particular. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, España, 1956, Tomo II, Vol. 11, p. 554.
59
. Art. 3707C.
60
. Art. 3708C.
61
. Art. 3718 inc. 1C.
62
. Art. 3718 inc. 2C.
63
. Art. 3718 inc. 3C.

283
ción no concuerda con el art. 3703C. que establece el sistema en virtud del cual el
beneficio de división opera de pleno derecho.

El art. 3718C. responde al sistema francés en el cual los fiadores en princi-

pio responden solidariamente, pero pueden invocar el beneficio de división. Esta
incongruencia tiene su origen en la legislación española: García Goyena en su
Proyecto del Código Civil estableció el sistema francés. El Código Civil español
abandonó el referido sistema, pero tomó varias disposiciones del mencionado
proyecto que pasaron a formar los arts. 1844, 1845 y 1846, modelos de nuestros
arts. 3718, 3719 y 3721C.

Para que surjan los efectos entre los cofiadores es preciso que el fiador
pague el total adeudado, porque si solamente paga su parte, esgrimiendo el
beneficio de división, no tendrá acción contra los cofiadores.

El art. 3718C., pues, se refiere fundamentalmente a la fianza simple y no a

la solidaria, surgiendo básicamente la posibilidad de su aplicación cuando el
deudor paga el total de la deuda al no oponer el beneficio de división. Lo expues-
to no se opone a que el mencionado artículo se aplique cuando los fiadores
fueren solidarios, pues no distingue entre fianza simple y solidaria.

Para que esta acción prospere es preciso: 1) Que el cofiador simple pague
la obligación o más de lo que le corresponde al no esgrimir el beneficio de divi-
sión, o cuando el cofiador solidario pague el total adeudado. 2) Que el pago sea
útil. 3) Que el pago haya sido en virtud de demanda judicial, o hallándose el
deudor principal en estado de concurso o quiebra.

Si concurren estos requisitos el fiador tendrá acción, a su arbitrio, para

demandar al deudor principal por el total, o a los cofiadores por la parte que a
cada uno le corresponda en la deuda, tal como lo expresa el art. 3718C. Por
ejemplo: si la deuda es de quince mil córdobas el cofiador que paga, habiendo
tres fiadores, sólo puede demandar de los otros dos cinco mil córdobas a cada
uno. Si la demanda es contra el deudor principal podrá cobrarle los quince mil
córdobas.

Si no concurren los anteriores requisitos el cofiador tiene a su favor contra

el deudor principal las acciones subrogatorias y de reembolso con relación al
requisito de la demanda judicial o estado de concurso o quiebra del deudor, no
todas las legislaciones lo exigen. El art. 3718C. que lo estableció fue tomado del
art. 1844 del Código civil español, pero otros códigos como el de Chile,64 Colom-
bia,65 Uruguay66, Argentina67 no siguen el criterio de nuestro Código.

64
. Art. 2378.
65
. Art. 2403.
66
. Art. 2139.
67
. Arts. 2037 y 2038.

284
 En el art. 3718C. se dispone que si un fiador resultare insolvente, la parte
de éste será asumida por los otros en forma proporcional. Esta disposición no
concuerda con el sistema que sigue nuestro Código de que el beneficio de divi-
sión opera de pleno derecho. La solución dada por nuestro Código se ajusta a
sistemas como el francés, en el que en principio los cofiadores están obligados
por toda la deuda, y no al nuestro en el que se divide de pleno derecho entre los
cofiadores.

En resumen podemos decir que el cofiador que paga toda la deuda, tiene
acción contra los otros cofiadores con base en el art. 3718C. y también la acción
subrogatoria contra los otros cofiadores con base en el art. 2044 inc. 3C. En
otras legislaciones como la chilena expresamente se establece que el fiador que
paga tiene a su favor la acción subrogatoria en contra de los otros cofiadores.68

El hecho de que en nuestra legislación no se le haya otorgado expresa-

mente al fiador la acción subrogatoria, no significa que no quede subrogado de
acuerdo con el art. 2044 inc. 3C.

En virtud de la acción subrogatoria el cofiador que paga, sea simple o soli-

dario, sólo puede cobrar a los otros cofiadores las partes que les corresponde.
Los fiadores solidarios son deudores aunque con carácter subsidiario y por tanto
le son aplicables los arts. 1934 y 1947C.

La Corte Suprema reconoce que el fiador solidario que paga se subroga en

contra de los cofiadores: “Desde luego que siendo el propio José del Carmen
Sánchez la persona que hacía el pago total en su calidad de cofiador solidario,
quedaba por ese mismo hecho subrogado por ministerio de ley en los derechos
del acreedor contra la otra cofiadora señorita Rojas, y habilitado por consiguien-
te para repetir contra ella en los términos de los arts. 1934, 1944, 1947,2040 y
3718C”.69

Los cofiadores pueden oponer al que pagó las mismas excepciones que
habrían correspondido al deudor principal contra el acreedor y que no fuesen
puramente del mismo deudor70.

Tampoco podrán oponer al cofiador que haga el pago, las excepciones

puramente personales que correspondieren a él contra el acreedor, de las cua-
les no quiso valerse. 71

El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, queda

responsable a los cofiadores en los mismos términos que lo estaba el fiador72.

68
. Art. 2378.
69
. S. 10 a.m. del 25 de Junio de 1928,B.J.,p.6388.
70
. Art. 3719C.
71
. Art. 3720C.
72
. Art. 3721C.

285
 8. Extinción de la fianza

La obligación del fiador se extingue por vía principal, por cualquiera de los
medios consagrados en los arts. 2004 y 2005C, en cuyo caso subsiste la obliga-
ción principal. La extinción de la obligación accesoria no envuelve la de la obli-
gación principal.73

En la extinción directa se suele distinguir entre causales comunes a todas

las obligaciones: pago hecho por el fiador, la remisión, la compensación, confu-
sión, transacción etc. y las especiales como las contempladas en los arts. 3724
y 3727C.

También se extingue cuando se extingue la obligación principal, como con-

secuencia de ser una obligación accesoria.74

En resumen, los medios de extinguir las obligaciones operan en forma di-

recta o indirecta.

A ambas formas se refiere el art. 3722C. cuando dice que la obligación del
fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas
que las demás obligaciones.

A. El pago

Cuando se extingue la obligación principal por medio del pago, también se

extingue la fianza, siempre que el pago lo haga el deudor, pues si lo realiza un
tercero y se produce la subrogación, la fianza subsiste para garantizar al
subrogante. Si el pago lo hace el fiador también se extingue la fianza, y nacen
las acciones de reembolso y subrogatoria.

El pago por consignación que extingue la obligación también extingue la

fianza:

“Art. 2064. “Si ha habido sentencia declarando válida la consignación, el

deudor no puede retirarla, ni con consentimiento del acreedor, en perjuicio de
sus codeudores y fiadores”.

Art. 2065. “Si declarada válida la consignación, el acreedor consiente en

que el deudor la retire, no puede, para el pago de su crédito, aprovecharse de
las garantías o seguridades que le competían; y los codeudores y fiadores que-
darán libres”.

Bien expresan nuestros anotadores que el art. 2065C. es una repetición

inútil del art.2064C.
73
. Art. 1877C.
74
. Art. 1877 y 3722C.

286
 Mientras el acreedor no haya aceptado la consignación o impugnada no
hubiere recaído sentencia firme teniendo por válida la consignación, el deudor
puede retirar la cantidad consignada y la obligación continúa con sus acceso-
rios. No existe sentencia firme si se ha recurrido contra ella, por lo que el deudor
podrá retirar lo consignado mientras no adquiera firmeza.

El art. 2063C. dice: “Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consigna-

ción, o no hubiere recaído declaración judicial teniéndola por válida, podrá el
deudor retirar la cantidad consignada. La obligación, en tal caso, renacerá con
todos sus accesorios .

El artículo transcrito habla impropiamente de que renacen los accesorios,

dando como supuesto que la obligación se extinguió y volvió a nacer, lo que no
es cierto, pues nunca ha muerto la obligación. Sólo aceptada por el acreedor o
declarada válida por sentencia firme en caso que la impugne el acreedor, lo que
equivale al pago, se extingue la obligación.

B. Dación en pago

La dación en pago se produce cuando el acreedor recibe en pago de su

crédito una cosa distinta de la debida. Cuando se extingue la obligación principal
en virtud de la dación en pago se extingue también la fianza.

Es posible que el acreedor sea evicto en la cosa que recibió en pago al ser
privado del dominio por sentencia judicial. En este supuesto, a pesar de la
evicción, la fianza se extingue. Así lo establece el art. 3724C. que dice: “Si el
acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualquiera efectos en pago
de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador”.

La mayor parte de los autores explican el mencionado artículo teniendo en

cuenta que la dación en pago es una novación por cambio de objeto, en la cual
la segunda obligación, tiene una existencia efímera: una vez nacida se extingue
inmediatamente. No obstante, Pothier funda la solución de la mencionada depo-
sición en la equidad. Dice: “El fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el
cual el acreedor ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este
arreglo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que
el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de lo que se había
hecho responsable”.

Dado el carácter excepcional del art. 3724C., la doctrina sostiene que no

es aplicable si la dación en pago no ha sido voluntaria, como cuando el acree-
dor, por no haber postura, se adjudica en pago el inmueble; si la dación en pago
se estipuló en el contrato que dio origen a la obligación;o si el acreedor al acep-
tar la dación en pago hace reserva de sus derechos.

287
 C. La novación

La novación produce la extinción de la obligación principal y de sus acce-

sorios y garantías75. De aquí que si la obligación principal se extingue por
novación, como consecuencia se extingue la fianza. El art. 3726C. dice que toda
prórroga concedida por el acreedor o cualquier novación en el contrato principal,
sin el expreso consentimiento del fiador, extingue la obligación de éste.

La prórroga o ampliación del plazo no constituye novación, pero extingue la

fianza, las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deu-
dor, y produce la cesación de la responsabilidad de los codeudores solidarios,
salvo que los fiadores, codeudores solidarios o los dueños de las cosas prendadas
e hipotecadas, accedan expresamente a la prórroga o ampliación. Esta se des-
prende de los arts. 2113 y 3726C.

Por otra parte, en el art. 3415C. se establece una prórroga, que podríamos
calificar de tácita, cuando el acreedor continúa recibiendo intereses después de
vencido el plazo. Si se ha producido la prórroga, lógico es que, de conformidad
con los arts. 2113 y 3726C., se extingan las fianzas, las prendas e hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor, y se produzca la cesación de
la responsabilidad de los codeudores solidarios, salvo aceptación a la prórroga.
La aceptación a la prórroga, a fin de evitar la cesación de la responsabilidad de
los codeudores solidarios y la extinción de las demás garantías, puede constar
en el documento en que se pactó la solidaridad o se constituyeron las otras
garantías, o bien en el convenio de prórroga. No existe impedimento legal para
que se acepte la prórroga antes que se produzca.

La Corte Suprema ha dicho que:

- Es permitido el pacto en virtud del cual no se extingue la fianza por la

ampliación del plazo que se haya con conocimiento del fiador76.

- No es suficiente el vencimiento del plazo para que exista ampliación de

éste y, como consecuencia, se extinga la fianza. La prórroga, ampliación del
plazo o novación entre el acreedor y el deudor directo o principal, deben ser
expresados o fundarse en un hecho innegable que los haga suponer, como el
recibo de interés por un tiempo posterior al del vencimiento de la obligación.77

- El hecho de recibir intereses después del plazo produce la ampliación de

éste y, como consecuencia, se libera al fiador78.

75
. Arts. 1877,2095 y 2106C.
76
. S.12m. del 28 de Octubre de 1921,BJ.,p. 3470.
77
. S.10 a.m. del 10 de Diciembre de 1921,BJ.,p. 3536.
78
. S. 12m. del 25 de Noviembre de 1925, BJ., p. 5355.

288
 - La extensión del plazo de una obligación extingue la fianza79.

No obstante lo expuesto, existen ciertos privilegios que modifican las ante-

riores normas. Estos privilegios están establecidos en la Ley General de Bancos
y Otras instituciones. En el Capítulo VIII de dicha ley se regulan los privilegios
legales y su procedimiento. El art. 77 de esta ley dice:”En las obligaciones a
favor de todo Banco, regirán las siguientes disposiciones especiales: 2) El plazo
de un préstamo no se entenderá prorrogado por el hecho de recibir abonos al
principal o a los intereses insolutos o por continuar recibiendo los intereses pac-
tados después del vencimiento; Salvo cuando el deudor por caso fortuito o fuer-
za mayor indubitable incumpla la obligación habiendo solicitado prórroga con
anterioridad y cuando la institución financiera no haya suministrado los fondos
en el tiempo estipulado en el contrato. 3) La solidaridad de los deudores y fiado-
res subsistirá hasta el efectivo y total pago de la obligación, aunque medien
prórroga o esperas, salvo respecto de aquel en cuyo favor fuese expresamente
remitida”.

Debe destacarse que el inc. 3 de dicho artículo se contrae a mantener la

solidaridad de los deudores y fiadores, sin disponer nada acerca de las prendas
e hipotecas dadas por terceros, por lo que debe considerarse que en el supues-
to de prórroga o espera quedan extinguidas dichas garantías a tenor de los arts.
2113 y 3726C., salvo aceptación a la prórroga por el tercero. Esto es así porque
los privilegios constituyen excepciones al derecho común y, consecuentemente
son de derecho estricto. Cualquier disposición especial debe interpretarse es-
trictamente y no cabe la aplicación analógica. Por esta razón no es lícito afirmar
que si no se extingue la solidaridad de los codeudores y fiadores, a pesar de la
prórroga o espera, tampoco deben extinguirse las hipotecas o prendas dadas
por terceros.

La aceptación puede constar en el documento de constitución de las ga-

rantías o en el convenio de prórroga. No existe impedimento legal para aceptar
anticipadamente la prórroga o espera. Debe advertirse que los arts. 2113 y 3726C.
se refieren a un consentimiento expreso, descartando el tácito.

La reducción del plazo no constituye novación; pero no se podrá demandar a los

codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivo80.

D. La compensación

La compensación la puede oponer el fiador tanto con relación a sus crédi-

tos como con relación a los del deudor principal. En el primer caso la obligación
del fiador se extingue directamente por compensación. En el segundo caso como
consecuencia de haberse extinguido la obligación principal por compensación.
El art. 2145C. dice: “El fiador no sólo puede compensar la obligación que le nace
79
. S. 9.30 a.m. del 5 de Julio de 1963, BJ.,p. 276.
80
. Art. 2113 inc. 2C.

289
de la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que también puede invocar y
probar lo que el acreedor deba al deudor principal para causar la compensación o el
pago de la obligación. Pero el deudor principal no puede invocar como compensable
su obligación, con la deuda del acreedor al fiador”.

E. La prescripción

Prescrita la acción principal, prescribe también la obligación del fiador. El art.

884C. establece que la prescripción adquirida por el deudor principal aprovecha
siempre a sus fiadores.

La prescripción no puede operar sobre la obligación del fiador con indepen-

dencia de la del deudor principal.

F. La transacción

La transacción entre el acreedor y el deudor extingue la obligación del fiador,

aunque éste estuviere ya condenado al pago por sentencia pasado en autoridad de
cosa juzgada81.

G. El mutuo consentimiento

El acreedor y el deudor pueden de común acuerdo dejar sin efecto la obliga-

ción y, como consecuencia, queda extinguida la fianza. El mutuo consentimiento
puede operar directamente sobre la fianza, dejando vigente la obligación principal.

H. La nulidad

Declarada nula la obligación principal se extingue la fianza, salvo que la nuli-

dad sea producida por la incapacidad relativa del deudor, pues en este caso subsis-
te la fianza, ya que de conformidad con el art. 1840 num. 1C, los actos de estas
personas producen obligaciones naturales, las que de acuerdo con los arts. 1844 y
3663C. son susceptibles de ser afianzadas.

Cuando la nulidad afecta únicamente el vínculo existente entre el acreedor y el

fiador, se produce la extinción de la fianza, pero subsiste la obligación principal.

I. Cumplimiento de la condición resolutoria

Cuando se extingue la obligación principal por el cumplimiento de la condición

resolutoria, se extingue también la fianza. La condición resolutoria puede referirse
solamente a la fianza, produciendo en su caso la extinción de la misma, dejando
subsistente a la obligación principal. La fianza, como hemos expresado, puede
otorgarse bajo condición suspensiva o resolutoria.82
81
. Art. 2196C.
82
. Art. 3658C.

290
 J. El plazo extintivo

Extinguida la obligación principal en virtud del plazo extintivo, se extingue

también, como consecuencia, la fianza (extinción indirecta). El plazo extintivo
también puede operar directamente sobre la fianza, produciendo su extinción,
pero dejando viva la obligación principal.

K. La remisión

La remisión hecha al deudor principal libera al fiador. Pero la que se hace a

favor del fiador no produce la extinción de la obligación principal.83 La liberación
hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin consentimiento de los otros,
aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorga-
do.84

L. Imposibilidad del pago

La obligación se extingue por imposibilidad del pago, de acuerdo con el art.

2164C. Extinguida la obligación principal por imposibilidad de su pago queda
extinguida también la accesoria85.

M. Confusión de derechos

Cuando se reúnen las calidades de acreedor y deudor se extingue la obli-

gación principal y, como consecuencia, se extingue la fianza. Si la confusión se
realiza en cualquiera de los fiadores no se extingue la obligación principal86.

Si la confusión se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuan-

do uno de ellos herede al otro no se extingue la obligación del subfiador.87

N. imposibilidad de subrogarse en los derechos del acreedor

Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siem-

pre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogado en los dere-
chos, hipotecas y privilegios del mismo88.

Ya hemos dicho que el fiador en virtud del pago se subroga en los derechos
del acreedor.

9. Diferencias de la fianza con otras figuras

83
. Art. 2128C.
84
. Art. 3725C.
85
. Art. 1877C.
86
. Art. 2159C.
87
. Art. 3723C.
88
. Art. 3727C.

291
 A. Ideas generales

La fianza presenta relaciones, semejanzas y diferencias con varías figuras

jurídicas, como por ejemplo: la promesa por otro, la delegación, la novación por
cambio de deudor, la cesión de deudas, el seguro de crédito, la donación, el
mandato de crédito, la solidaridad pasiva, etc.

Nuestro estudio lo limitaremos a las relaciones con la solidaridad pasiva y

con el mandato de crédito.

B. Diferencias con la solidaridad pasiva

La fianza presenta varias diferencias con la solidaridad pasiva; entre otras,

tenemos las siguientes:

a) Los codeudores solidarios son deudores principales; en cambio los fia-

dores son subsidiarios. El carácter subsidiario de la obligación de los fiadores se
garantiza con el beneficio de excusión u orden.

b) Como una derivación de la diferencia anterior los codeudores solidarios

no gozan de los beneficios de excusión y de división; en cambio los fiadores
disfrutan de dichos beneficios.

C. Diferencias con el mandato de crédito

El mandato de crédito encuentra su origen en el Derecho romano. Se pre-

senta cuando una persona le conceda un crédito a un tercero en su nombre y
por cuenta propia.

Algunos códigos modernos han consagrado esta figura, como por ejemplo,
el alemán89 y el italiano90.

El art. 778 del Código Civil alemán dice: “Quién confiere a otro el mandato
de conceder crédito a un tercero en nombre propio y por cuenta propia, respon-
de como fiador al mandatario por la obligación del tercero nacida de la conce-
sión de crédito”.

Se señalan las diferencias siguientes: a) El mandante se torna fiador por

disposición de la ley; en cambio en la fianza el fiador se obliga por su voluntad;
b) El mandato de crédito no es un contrato accesorio, por cuanto se garantiza
una deuda futura; en cambio la fianza es un contrato accesorio; d) Por cuanto el
mandatario actúa en nombre y por cuenta propia no se establecen relaciones
entre el mandante y el tercero. De aquí que el fiador (mandante) no tenga acción

89
. Art. 778.
90
. Art. 1958.

292
contra el deudor (el tercero) en caso de que éste no cumpla y resulte obligado
(el mandante) a pagarle al acreedor (mandatario).

10. Jurisprudencia

La Corte Suprema ha dicho que:

- Si el fiador pagó por el deudor tiene derecho a ser indemnizado por éste.91

- Los jueces deben exigir a los fiadores, en los embargos, certificación

registral en donde conste que tiene bienes raíces inscritos libres gravámenes y
el valor de éstos, la que se agrega a los autos.92

- Puede ser demandado directamente el fiador del divorcio voluntario aun

cuando el deudor haya otorgado hipoteca.93

- El que solicita licencia para conducir no puede ser su propio fiador.94

- Se obliga al fiador aunque su firma no esté en el lugar correcto.95

91
. S. 10:20 a.m. del 6 de Abril de 1946, B.J.,p.1304.
92
. Cta. 17 de Marzo de 1950, B.J.,p. 15389.
93
. S. 12 m. del 17 de Febrero de 1954, B.J.,p. 16808.
94
. Cta. 13 de Febrero de 1956, B.J., p. 18359.
95
. S. 11:30 a.m. del 29 de Noviembre de 1963, B.J., p. 53688.

293