LA COMPETENCIA INTERNACIONAL EN LOS CASOS DE DIVORCIO CON ELEMENTO EXTRANJERO.

A PROPÓSITO DE
TÍTULO:
UN FALLO PARADIGMÁTICO QUE ORDENA LA CUESTIÓN
AUTOR/ES: Morea, Adrián O.
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Procesal
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Junio
AÑO: 2023

LA COMPETENCIA INTERNACIONAL EN LOS CASOS DE DIVORCIO CON ELEMENTO EXTRANJERO. A PROPÓSITO

DE UN FALLO PARADIGMÁTICO QUE ORDENA LA CUESTIÓN
Se confirma la declaración de incompetencia en un juicio de divorcio vincular en razón del carácter extranjero del último domicilio conyugal, en tanto la conducta que
intentó desplegar la apelante atentaba contra la doctrina de los actos propios, al pretender la modificación del punto de conexión “último domicilio conyugal efectivo”,
medio técnico de importancia trascendental en un caso con elementos extranjeros para determinar tanto la ley aplicable como, en este caso, la jurisdicción
internacionalmente competente.
C. P. O. C/A. E. S. S/DIVORCIO POR PRESENTACIÓN UNILATERAL - CAPEL. CC MAR DEL PLATA - SALA I - EXPTE. 176.501 - 20/4/2023
LA COMPETENCIA INTERNACIONAL EN LOS CASOS DE DIVORCIO CON ELEMENTO EXTRANJERO. A PROPÓSITO DE UN FALLO PARADIGMÁTICO QUE
ORDENA LA CUESTIÓN
NOTA AL FALLO
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Adrián O. Morea
I - Introito
El presente artículo tiene como objetivo principal comentar un reciente fallo dictado por la Sala I de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata en el que se
resolvió una intrincada cuestión relativa a la determinación de la jurisdicción internacional en supuestos de divorcios con cuestiones conexas (alimentos, cuidado
personal, régimen de contacto, etc.).
A fin de facilitar la comprensión de esta problemática propia del derecho internacional privado, hemos decidido principiar el análisis del asunto a partir del abordaje
de ciertos conceptos jurídicos básicos que, cuando son trasladados a esta rama del derecho, adquieren nuevas significaciones y exigen una adaptación sistémica toda
vez que se pretenda hacer una correcta aplicación en las relaciones jurídicas internacionales de carácter privado.
Seguidamente, dedicaremos nuestra atención a la materia puntual del divorcio con elemento extranjero. Ello no solo obedece directamente a que este ha sido el
tema troncal del precedente en estudio, sino también a que, en un análisis más mediato y global, se trata de un supuesto que nos permite explorar ciertas reglas de
funcionamiento claves en la atribución de la competencia internacional en general.
Hacia el final, nos concentraremos en el abordaje de la sentencia objeto de tratamiento, describiendo los aspectos centrales de la decisión conforme a la óptica de
análisis que hemos adoptado como criterio de referencia del presente artículo, circunstancia que nos llevará a potenciar ciertos segmentos de la decisión y a soslayar
otros que, aunque importantes en la resolución de la controversia, exceden el interés de este comentario.
Por último, nos permitiremos efectuar nuestra valoración jurídica del fallo analizado, procurando conectar lo decidido con las reglas, principios y estándares
vigentes en la materia, y ponderaremos el razonamiento judicial subyacente sobre el que se edifica la respuesta al conflicto de derechos suscitado en el caso
concreto.
II - La competencia judicial
El término competencia judicial pretende hacer alusión a las reglas destinadas a atribuir a un determinado órgano de la jurisdicción del Poder Judicial el
conocimiento de una pretensión determinada.
Desde la perspectiva del sujeto, la competencia se define como la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado, comprendiendo la misma a
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todos los poderes inherentes a la función judicial, ya sea que se vinculen a la cognición o a la ejecución.
Desde un plano objetivo, la competencia se perfila como un presupuesto liminar del proceso judicial, que inviste al magistrado considerado como competente con
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el deber y el derecho de administrar justicia en el caso concreto con exclusión de todo otro órgano jurisdiccional.
De este modo, los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia, siendo precisamente esta la que fija los límites dentro de los cuales el órgano
jurisdiccional puede ejercer sus atribuciones funcionales propias.
La Corte bonaerense ha resaltado el fundamento de orden público procesal de la competencia legal en tanto regla establecida por el legislador, con el fin de
organizar una buena administración de justicia. Como consecuencia lógica de lo expuesto, ha dicho que: “No es permitido dejarlas sin efecto o modificarlas por la
simple voluntad de las partes, pues el art. 21 del CCiv. establece que las convenciones particulares no pueden derogar las leyes en cuya observancia están
interesados el orden público y las buenas costumbres. Por tanto, los litigantes no pueden convenir en debatir ante los jueces del crimen sus conflictos de intereses, ni
someterlos directamente a una cámara de Apelación prescindiendo de los Juzgados de primera instancia, ni acudir a los tribunales ordinarios con gestiones del
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resorte de la justicia de paz o federal, o viceversa”.
III - La jurisdicción en el derecho internacional privado
Enseña Alvarado Velloso que la voz jurisdicción se utiliza equívocamente en el ámbito del derecho provocando notable desconcierto entre los juristas y haciendo
imposible un diálogo adecuado entre ellos. Señala que se emplea para referirse a varios fenómenos que poco o nada tienen que ver entre sí. Así pues, indica el
ámbito territorial en el cual el Estado ejerce su soberanía, referencia el territorio en el cual cumple sus funciones un juez, muestra el conjunto de prerrogativas de un
órgano del poder público (legislativo, ejecutivo y judicial), concierne a la aptitud que tiene un juez para entender en una determinada categoría de pretensiones y,
por fin, tipifica la función de juzgar. En palabras del propio procesalista: “Fácilmente puede comprenderse que esta equivocidad terminológica, proveniente de
designar con un mismo nombre a diferentes fenómenos que se exteriorizan en la vida jurídica, es altamente disvaliosa y posibilita que se critique al derecho
mediante la afirmación de su carácter acientífico”.(5)
Respecto del concepto de jurisdicción internacional, sostiene María Elsa Uzal que “Si bien muchas veces se usan de manera confusa en derecho internacional
privado, los vocablos jurisdicción y competencia, cuando aquí nos referimos a la jurisdicción internacional, nos referimos al poder de los tribunales de un determinado
país para conocer en un litigio que le es sometido y también, el poder de un tribunal extranjero de dictar un pronunciamiento en condiciones de ser reconocido o de
recibir el exequátur en otro país”.(6)
Por su parte, Calvo Caravaca y Carrascosa González distinguen los conceptos de jurisdicción, competencia internacional y competencia interna. Entienden por la
primera el poder de los tribunales de un Estado para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es decir, la potestad jurisdiccional del Estado que ejercen los órganos
jurisdiccionales. En este sentido, la competencia judicial internacional se perfila como la aptitud legal de los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un
Estado para conocer los litigios derivados de situaciones privadas internacionales y la competencia interna es la atribución de conocimiento de un asunto a un órgano
jurisdiccional concreto debido a criterios de competencia material u objetiva, territorial y funcional previstos en la ley del Estado.(7)
Esclarecida la cuestión terminológica, podemos definir a la jurisdicción internacional como el poder que tiene un país, derivado de su soberanía, para resolver un
caso de derecho privado con elementos extranjeros, o un caso mixto en el cual el Estado al que se le atribuye aquella considera que tiene una relación relevante a
tales efectos.(8)
Esta dimensión es previa porque su determinación es anterior a la del derecho aplicable. Relacionado con ello, un juez solo puede entender en el fondo del caso si
es competente (ver arts. 353 y 345 del CPCC.), dado que hace a la constitución de la relación procesal y, en punto al carácter global, se da porque alcanza casos
contenciosos como voluntarios y porque “se predica del conjunto de los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado determinado. Es, por ello, una
competencia general frente a las competencias especiales o de determinación del tribunal concreto que posee competencia objetiva, funcional y territorial para
conocer del caso en cuestión. La competencia judicial internacional es, así, una noción privativa del DIPr., ya que se refiere, exclusivamente, a los supuestos que
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constituyen su objeto, es decir, las situaciones privadas internacionales”.
En el mismo sentido, Iñiguez expresa que la jurisdicción internacional implica determinar un territorio y una autoridad que decidirá un conflicto privado y tiene que
ser en un espacio vinculado con el problema, es decir, lugares donde existan lazos con la problemática o causas o motivos razonables para que en ese territorio se
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juzgue.
Insistimos, se trata de un problema previo porque primero debe saberse qué Estado tiene aptitud para juzgar esos casos para luego establecer la competencia
interna, dado que cada Estado organiza la administración de justicia de diferentes modos, materia, grado, territorio, calidad de las personas, valor del juicio, etc. Y
luego el juez establecido es quien declarará el derecho internacional privado que regulará la situación privada internacional.

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 (11)
En punto a la atribución de jurisdicción o competencia , cada Estado adopta sus propios criterios en forma unilateral, o bien armoniza los foros de jurisdicción
internacional a través de normas convencionales de carácter universal, regional o bilateral.
En este sentido, las normas que atribuyen jurisdicción para los casos de derecho internacional privado obligan exclusivamente a los jueces del Estado que las
elabora -cuando se fundan exclusivamente en el derecho interno- o de los Estados que forman parte del sistema convencional o institucional que las contiene -
cuando se trata de derecho convencional-.
Es que sería impensado que, siendo la jurisdicción un asunto en el que está implicado el ejercicio de una de las funciones esenciales del Estado, su regulación
quedase a merced de lo que normas de jurisdicción vigentes en otros Estados pudieran disponer. Distinto es que dicho juez pueda tener en consideración a las
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normas de jurisdicción extranjera para modular su actividad en determinadas circunstancias.
En este sentido, Boggiano sostiene que “el carácter limitativo de la soberanía jurisdiccional del país que tienen las normas que determinan el poder de los jueces
argentinos para decidir casos con elementos multinacionales fue advertido por esta Corte en sus primeros pronunciamientos vinculados con el tema. Así, en el caso
‘Marciano Molina v. Marton’ (Fallos 7:267) se hizo una consideración especialmente aplicable a esta causa. Se dijo que: ‘es un principio de derecho internacional que
los tribunales de un Estado solo ejercen jurisdicción directamente sobre las personas y cosas que se encuentran en su territorio, porque fuera de él carecen de poder
para hacer cumplir sus decisiones’. El límite de la jurisdicción propia viene impuesto, principalmente, por las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las
sentencias nacionales en países extranjeros. El principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdicción de los Estados nacionales. Por otra parte, la
independencia jurisdiccional de los Estados conduce a igual autolimitación, ya que a nuestro país no le interesa resolver controversias enteramente extrañas a la paz
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nacional. Sin perjuicio de la posibilidad de reconocer una sentencia extranjera cuando el caso tuviera algún contacto relevante con el foro argentino”.
En efecto, cada legislación, ya sea de fuente interna o internacional, define cuáles son los foros razonables y cuáles son los foros exorbitantes, los generales y
especiales, los exclusivos y concurrentes, determina en qué casos y bajo qué condiciones se podrá prorrogar esa jurisdicción en virtud del principio de autonomía de
la voluntad, como asimismo se ocupa de regular algunos foros particulares, como el llamado foro del patrimonio, y los más controvertidos, forum necessitatis y
forum non conveniens.
En suma, el análisis de la jurisdiccional internacional reviste alta importancia práctica, no solo porque define qué Estado entenderá en el conflicto jurisdiccional y,
en consecuencia, cuál será el órgano judicial competente para entender en la cuestión, sino que además condiciona el derecho aplicable al caso con elementos
extranjeros.
Desde un prisma normativo, cabe reseñarse que, hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.), el derecho internacional no había contado
con un conjunto de normas reunidas en un solo cuerpo legal de alcance nacional que determinase principios generales y reglas en materia de jurisdicción
internacional. Tan solo se disponía de normas de jurisdicción internacional dispersas en la legislación interna y algunas disposiciones contenidas en tratados
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internacionales con jerarquía superior a aquellas.
El nuevo Código revirtió esa tendencia disgregante y aglutinó en su seno diversos principios, reglas y normas elementales sobre esta dimensión del derecho
internacional privado. A tal efecto, la norma codificada contiene un segundo capítulo intitulado “Jurisdicción internacional” e incluido en el Título IV (“Disposiciones de
derecho internacional privado”) del Libro Sexto, que brinda definiciones sobre criterios atributivos de jurisdicción y otros institutos fundamentales.
En síntesis, el Código, más que venir a innovar en la regulación de la materia, ordenó sistemáticamente varios de los principios jurisprudenciales y doctrinarios que
ya regían esta cuestión y que habían alcanzado amplio consenso. A título ilustrativo, podemos mencionar la concurrencia de foros como regla general (la exclusividad
funciona como excepción), la exigencia de razonabilidad en la determinación de los foros de competencia (necesidad de proximidad suficiente entre el caso y el juez
competente) y el respeto de los derechos fundamentales vinculados con la competencia (vgr., garantía de acceso a la justicia, defensa en juicio, igualdad procesal,
etc.).
IV - El acceso a la justicia como norte y fundamento de la jurisdicción internacional
La garantía y protección de los derechos humanos debe orientar toda solución que se busque para regir un caso de derecho privado con elementos extranjeros.
Uno de los derechos humanos que ha cobrado un papel protagónico desde la reforma constitucional de 1994 es el acceso a la justicia. Si bien se trata de un
principio jurídico de antigua data, en la actualidad ha adquirido un estatus de directriz vincular para el legislador, para el juez y para todo operador jurídico. Por un
lado, el acceso a la justicia condensa el fundamento de la jurisdicción internacional, pues el que toda persona, con independencia de su origen, pueda acceder a la
justicia supone un salto cualitativo en términos democráticos. A saber, si todos somos iguales ante la ley, también debemos ser iguales en la posibilidad de hacer
valer nuestros derechos ante la jurisdicción de cualquier Estado.(15)
Por otro lado, el mentado principio opera como un criterio señero para asegurar los vacíos jurisdiccionales absolutos -cuando se carece por completo de un punto
de contacto atributivo de competencia- o relativos -cuando, no obstante haber una jurisdicción formalmente habilitada para entender en el conflicto, el acceso del
litigante a esta resulta en extremo dificultoso-.
Esta garantía está ampliamente respaldada en el bloque de constitucionalidad y convencionalidad federal. Téngase en cuenta que la República Argentina se
encuentra obligada a respetar los derechos fundamentales y garantías procesales establecidos en la Constitución Nacional en los artículos 18 y 75, inciso 22), así
como en los artículos 8 del Pacto de San José de Costa Rica, XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 10 y 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Al respecto, resulta por demás de pertinente recordar el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto expresa, en su artículo 8, que:
“Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Complementariamente, el artículo 25 de dicho instrumento convencional establece que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Este núcleo normativo ha tenido eco en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como máxima instancia judicial de aplicación de la Convención. Así,
el mentado Tribunal ha sostenido que la tutela judicial efectiva es “la garantía de libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al
poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías
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elementales en la tramitación de los procesos judiciales”.
V - Divorcio con elemento extranjero
En relación con esta materia, cabe observar que, a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, se ha codificado en gran medida el derecho
internacional privado de fuente interna. Por lo que, a los fines de analizar la jurisdicción internacional, debemos acudir (ante la ausencia de tratado internacional
alguno que regule la cuestión, art. 2601 y concs., CCyCo.) al análisis de los foros general (domicilio o residencia habitual del demandado) y especial (último domicilio
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conyugal efectivo) fijados por el artículo 2621 del CCyCo. para el caso de validez, nulidad y disolución del matrimonio.
La norma aludida dispone que: “…Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio
conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges...”.
Estamos, pues, ante una norma de jurisdicción directa, por cuanto atribuye a un juez la potestad para entender y decidir sobre un caso de derecho internacional
privado. No es ocioso señalar aquí que, mientras las normas de jurisdicción directa son aquellas que permiten identificar al juez competente para intervenir en el
asunto, las de jurisdicción indirecta tienen por finalidad reconocer efectos extraterritoriales a la decisión extranjera.
De esa forma, el artículo precitado establece una norma de reenvío que abre una opción en favor del actor para formular su pedido ante el juez o tribunal del lugar
del último domicilio conyugal efectivo (cuya calificación brinda la propia norma al definirlo como aquel lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges) o
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ante aquel que corresponda al domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
La solución legal armoniza con el criterio imperante en el derecho comparado, pues es doctrina universal que uno de los foros competentes para entender en la
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acción de divorcio con elemento extranjero es el correspondiente al juez o tribunal del lugar del último domicilio conyugal.
Entendemos que se trata también de un foro razonable por cuanto, a priori, parece obvio que el órgano judicial que se halla en mejores condiciones para conocer
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en un divorcio es aquel que corresponde al lugar en el cual se resolvió fácticamente la relación. Y este es normalmente el lugar del último domicilio conyugal.
Técnicamente, la norma presenta una estructura bipartita: 1) supuesto de hecho (divorcio), y 2) un punto de conexión o foro de atribución de competencia (último
domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado). La consecuencia jurídica es atribuir jurisdicción a los tribunales
argentinos en tanto alguno de esos elementos se encuentre en el país. En otro orden, podemos afirmar que estamos ante un foro concurrente, atento a que el
legislador admite la posibilidad de que tribunales extranjeros puedan conocer en el caso. Vale recordar que un foro concurrente atribuye competencia judicial
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internacional a los tribunales de un Estado, pero no impide que puedan conocer los tribunales de otros Estados en virtud de otros foros de competencia diversos.
Como puede notarse, la norma apuesta a un foro especial en orden a deslindar la jurisdicción correspondiente al divorcio con elementos extranjeros, cual es el
último domicilio conyugal efectivo. Y paralelamente también a un foro general, cual es el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Vale aclarar que un
foro es especial cuando atribuye competencias para la cuestión en razón del objeto del litigio y su vinculación con el foro. Y es general cuando la regla jurisdiccional
se afinca sobre una pauta o criterio que sea generalizable a cualquier supuesto distinto. Aquí la norma atributiva de jurisdicción reúne ambos tipos de foros.
 Finalmente, este abanico de opciones jurisdiccionales reconocido en la norma de derecho internacional privado argentino encuentra un reaseguro adicional en el
llamado “foro de necesidad”, que es aquel que se habilita de manera excepcional cuando los derechos sustanciales del actor se hallan privados de tutela ante la
posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia. Dicho forum actoris debe justificarse en la imposibilidad de iniciar el reclamo en el extranjero
y que los contactos jurisdiccionales lógicos, próximos y razonables estén en el extranjero, pero que aquel juez no se declare competente.
V - 1. Fuente interna
Recapitulando, decíamos que el artículo 2626 del CCyCo. dispone que el divorcio y las causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último
domicilio de los cónyuges.
Así pues, el último domicilio conyugal es la conexión decisiva. El legislador no ha dudado en ratificar al último domicilio conyugal, siguiendo la tradición del Código
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derogado y los precedentes sentados por la Corte Nacional en las causas “Vlasov” y “Jodke c/Neidig” . Se trata del lugar de la última e indiscutida convivencia
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conyugal, y esta convivencia ha de ser efectiva . El artículo 164 del Código de Vélez disponía -de acuerdo con el texto modificado por la L. 23515- que la
separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161 de dicho
cuerpo. Esta remisión correspondía a casos de matrimonios celebrados en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, y
se solicitaba la conversión en divorcio vincular, aunque este no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación.
Como podemos notar, el artículo 2626 opta por el mismo criterio de la disposición derogada: el último domicilio conyugal para determinar el derecho aplicable a la
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disolución del vínculo matrimonial. Sin embargo, en el tipo legal de la norma indirecta se omite la separación personal, pues el instituto ha sido eliminado.
Resta señalar que, más allá de lo que disponga la ley del lugar del último domicilio conyugal, esta disposición opera como un límite a la aplicación del derecho
extranjero. En este aspecto, el artículo 436 se erige en una norma de aplicación inmediata: “Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir
el divorcio; el pacto o la cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”.
V - 2. Fuente convencional
El Tratado de Montevideo de 1889 previó el régimen internacional del divorcio, pese a que en esa época ninguno de los Estados parte lo tenía incorporado a su
legislación.
El inciso B) del artículo 13 dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley
del lugar en el cual se celebró.
Sobre el alcance de la disposición referida, se realizaron tres interpretaciones al respecto. Una se funda en que el término “causal” alude a las de divorcio o
separación. Otra sostiene que basta con que ambas leyes (la del domicilio y la del lugar de celebración) admitan la institución del divorcio absoluto para que la
disolución sea factible, cualesquiera que sean las causales establecidas por cada legislación. Y la tercera que exige la completa coincidencia entre la ley del domicilio
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conyugal y la del lugar de celebración.
Finalmente, el instrumento de referencia introdujo una norma indirecta simple con relación a la ley aplicable: “la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del
matrimonio, pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las
leyes locales no lo admiten como tal” (art. 15). Esta fórmula concilió los intereses de los Estados partidarios de conservar la norma acumulativa de 1889 y la de los
partidarios de regular el divorcio solo por la lex domicilii. Para la fórmula adoptada, el divorcio decretado conforme con la ley del domicilio es eficaz en todos los
Estados parte, excepto en el de la celebración del matrimonio, si sus leyes no admiten el divorcio como institución, ya que dicho artículo no exige la coincidencia
entre las causales de disolución.
6. El caso “C. P. O. c/A. E. S. s/divorcio por presentación unilateral”(27)
En este caso, la jueza de Primera Instancia dictó sentencia y se declaró incompetente para entender en la causa de divorcio por presentación unilateral. Contra ese
pronunciamiento, la parte actora interpuso recurso de apelación. Al fundar su embate, la recurrente se agravió por las siguientes cuestiones: a) rectificó lo expuesto
en el escrito de demanda en cuanto a la ubicación del último domicilio conyugal (situado en el extranjero: Barcelona, Reino de España) que nunca dejó de
encontrarse en esa ciudad, en tanto que el denunciado en el escrito de demanda era meramente circunstancial a los efectos de las relaciones laborales del
demandado, el Sr. E. A.; b) entendió que debía recurrirse al establecimiento del efectivo “centro de vida” del menor, a los fines de determinar la competencia en los
casos en los que no se solicite únicamente la disolución del vínculo matrimonial, sino también aspectos relativos a los hijos menores, como el régimen de cuidado
personal, comunicación y alimentos, prorrogando de esa manera la competencia en favor de la judicatura del lugar del indicado centro de vida del menor por su
proximidad geográfica; c) indicó que los hechos denunciados se desarrollaron en un contexto de violencia de género y que la sola decisión del demandado de
permanecer en España en busca de un trabajo durante seis meses y haberlo ido a visitar en varias oportunidades le estaría otorgando el dominio de una situación
judicial marcada en su sola decisión arbitraria e inconsulta de decidir radicarse en ese país, pese a que la misma jamás fue consensuada con la suscripta.
Arribada la causa a la instancia revisora, la Sala I de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata sostuvo que, encontrándose el punto de conexión jurisdiccional
invocado en el extranjero (último domicilio conyugal efectivo), al igual que el restante establecido por el artículo 2621 (domicilio o residencia habitual del
demandado) -ambos previstos para la disolución del matrimonio-, no correspondía establecer la jurisdicción internacional de la judicatura argentina y, en particular,
del Juzgado Civil y Comercial de Mar del Plata, donde se asentaba el domicilio de la actora.
En tal sentido, los camaristas aclararon que, si bien no desconocían que en situaciones particulares y singulares los tribunales de un país pueden abrir su
jurisdicción a partir del denominado “foro de necesidad”, a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se
produzca una denegación internacional de justicia, “dicho forum actoris debe justificarse en la imposibilidad de iniciar el reclamo en el extranjero y que los contactos
jurisdiccionales lógicos, próximos y razonables estén en el extranjero pero que aquel juez no se declare competente -extremos aquí no acreditados- ya que en caso
contrario podríamos estar ante una agresión a la garantía constitucional del debido proceso”.
En relación con el segundo punto de agravio, los magistrados argumentaron que, en los procesos de restitución de niños, niñas y adolescentes, la determinación
del lugar de residencia habitual resulta de suma relevancia, pues “constituye el punto de conexión con la normativa aplicable a los efectos de evaluar el derecho de
custodia y así concluir si puede calificarse de ilícito, o no, el traslado o la retención por infringir tal derecho”.
Aclararon que, en todo caso, y hasta tanto se resolviera dicho pedido de restitución, la cuestión referida al cuidado personal debía quedar sujeta a decisión del
órgano competente del lugar de residencia habitual, con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio de La Haya citado prevé que su ámbito queda limitado
a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo.
Así pues, concluyeron que, en el actual contexto de conflicto vigente entre las partes, mal podía pretender la apelante “prorrogar” la competencia en favor de la
judicatura argentina de esta ciudad que entiende en su memorial como la residencia habitual o efectivo “centro de vida” del menor, cuando dicho punto de conexión
debe ser determinado en el proceso de restitución internacional, en el que se deberá calificar si el traslado fue o no ilícito o si la retención infringió o no el derecho de
custodia.
Ahora bien, frente al reclamo alimentario, la Alzada adoptó una tesitura diferente y entendió que correspondía calificarla como una “categoría autónoma” en el
derecho internacional privado, separada de la “relación jurídica generante” y con normas propias de jurisdicción internacional, previstas en el artículo 2629 del
CCyCo.
A tal efecto, puntualizó que el artículo 2629, primer párrafo, del CCyCo. establece que “...Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a
elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si
fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes...”.
Con base en lo expuesto, y sin perjuicio de lo que en definitiva pudiera resolverse en el trámite de restitución internacional, la Cámara resolvió que, encontrándose
actualmente el domicilio del menor en la ciudad de Mar del Plata, la judicatura argentina poseía jurisdicción internacional para entender en el reclamo alimentario
planteado por la actora, el cual debería tramitar por vía separada, cumpliendo con los requerimientos sustanciales y formales correspondientes de la legislación
interna.
Finalmente, el último agravio basado en la discriminación con motivo de género no prosperó en sentido favorable a la apelante. Amén de que el Tribunal entendió
que algunas de las expresiones no habían sido debidamente acreditadas (imposibilidad de divorciarse, permanencia ilegal en el extranjero, etc.) o habían caído en
abstracto en virtud de lo supra desarrollado (imposibilidad de reclamar alimentos o régimen de comunicación), lo resuelto en materia de jurisdicción internacional
para las acciones de divorcio no implicaba una transgresión al abordaje de la cuestión desde la perspectiva de género.
Los jueces votantes fundaron dicha conclusión en que la determinación del punto de conexión jurisdiccional, como el recaudo objetivo de base legal, se considera
por igual para ambas partes, sin distinción de sexos, por lo que no puede subsumirse en lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), ratificada por ley 23179 y de jerarquía constitucional. A todo evento, sostuvieron que la impugnación debió
enfocarse en la demostración de que el aparente destrato obedeció a su condición de género, lo que fue omitido en el memorial analizado y tampoco se evidenció en
las constancias de autos.
Con base en lo expuesto, la Alzada marplatense rechazó el recurso de apelación en subsidio interpuesto, confirmando los alcances expuestos en la sentencia
apelada.
VII - Reflexiones acerca del fallo
Expuestos ya los puntos principales del itinerario procesal, es dable resaltar que el fallo, en la tarea de construir la solución jurídica aplicable al caso, efectuó una
serie de definiciones fundamentales que revisten enorme utilidad para caracterizar la regulación de la jurisdicción internacional en materia de divorcio.
 En primer lugar, la Cámara le dice NO al foro potestativo al vedar a la parte apelante de modificar el punto de contacto denunciado en el escrito de demanda por
aquel que esta vino a postular tardíamente a la hora de fundamentar el recurso incoado. Por foro potestativo nos referimos a aquel que las partes pueden alterar
incondicionadamente, soslayando el punto de contacto legal como eje atributivo de jurisdicción.
Si bien en la especie no medió una pretensión explícita por parte de la recurrente en orden a negar la internacionalidad objetiva del asunto, ello se procuró, no
obstante, mediante la tentativa solapada de relativizar el asiento familiar. Así, lo que en demanda se había calificado como hogar conyugal, luego fue presentado
como mero lugar de alojamiento circunstancial a los efectos de relaciones laborales.
Frente a esta disociación en los términos expresados, los jueces hicieron una aplicación correcta de la teoría de los actos propios, desmontaron el argumento
traslativo de jurisdicción y pusieron en evidencia la contradicción existente entre la declaración formulada en el escrito inicial y la afirmación sostenida en el memorial
de apelación. De este modo, el Tribunal logró abortar el intento de tratar a la jurisdicción internacional en materia de divorcio como un foro potestativo.
En segundo término, la Cámara le dice NO al foro de conveniencia camuflado bajo el ropaje de foro de necesidad. Recuérdese que el foro de conveniencia es aquel
que tiene lugar cuando el órgano judicial tiene competencia internacional, pero declina su jurisdicción en favor de un foro más conveniente o apropiado para conocer
en el asunto. No se trata de un supuesto de falta de jurisdicción, sino de la decisión de no ejercerla fundada en criterios discrecionales que atienden a la existencia de
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un foro más conveniente.
Esto es, justamente, lo que procura la parte apelante al sostener que debía alterarse la pauta atributiva de jurisdicción internacional en materia de divorcio,
cuando se introducen como cuestiones conexas temas relativos al régimen de cuidado personal, comunicación y alimentos. Y es vital llamar la atención en que el
recurrente no se limitó aquí a peticionar que tales pretensiones tramiten conforme a su propia regla específica de derecho internacional (lo que, a nuestro juicio,
habría resultado atendible y que es, de hecho, lo que a la postre resolvió hacer la Cámara), sino que directamente requirió que se altere por completo el punto de
contacto legalmente instituido para delimitar la competencia por divorcio, invocando para ello razones de proximidad geográfica que, en el mejor de los casos,
conciernen a la “conveniencia” del reclamo formulado.
Sobre este aspecto, los camaristas marcaron cautelosamente la diferencia sustancial que media entre el foro de conveniencia y el foro de necesidad. En este
sentido, admitieron que existen o pueden existir situaciones particulares y singulares en las que los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción de modo
excepcional, a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de
justicia. Pero rápidamente aclararon que dicho forum actoris debía justificarse en la imposibilidad de iniciar el reclamo en el extranjero, que los contactos
jurisdiccionales lógicos, próximos y razonables estén en el extranjero y que el juez de dicha jurisdicción no se declare competente, ya que, en caso contrario,
podríamos estar ante una agresión a la garantía constitucional del debido proceso. Y toda vez que en la especie no se verificaba esta situación, entendieron que no
(29)
concurrían las circunstancias que habilitaban a abrir el foro de necesidad.
Como tercer punto, la Cámara le dice NO al foro conexitatis, que es aquel que se configura cuando un órgano judicial tiene jurisdicción internacional para conocer y
resolver un determinado litigio y la extiende a demandas que presentan una conexión directa con el primero. Cabe mencionar que tal vinculación puede presentarse
por identidad de partes, de objeto o de ambos.
Este posicionamiento del Tribunal surge como respuesta a un planteo impugnativo íntimamente ligado al anterior. Es que, justamente, el recurrente pretendía en
su apelación que la competencia internacional para entender en la acción de divorcio se vea atraída por los demás puntos de contactos vinculados a la situación de
los menores y que, a su criterio, justificaban la intervención jurisdiccional del Juzgado ante el cual se formuló la presentación de marras.
Sin embargo, la Alzada marplatense reivindica la plena autonomía de la norma atributiva de jurisdicción internacional en materia de divorcio, aspecto que no puede
ser alterado por el solo hecho de que dicho punto de contacto no coincida con el previsto para otras cuestiones conexas, tales como régimen de contacto, cuidado
personal, alimentos, etc.
Finalmente, la Cámara le dice NO al foro de protección. Queremos significar por este a aquel que se establece con el afán de proteger intereses legítimos de una
de las partes considerada como débil, permitiéndole acceder a tribunales de su propio domicilio o residencia habitual, ya sea por aplicación directa de disposición
legal o por vía de interpretación judicial sobre la base de reglas y principios aplicables a la materia.
Este último es el caso que se pergeña en la especie. La accionante intentó valerse de este foro mediante la invocación del argumento de la perspectiva de género,
en tanto enfoque tuitivo que exige un abordaje de los casos internacionales considerando a la mujer como parte de un grupo sistemáticamente vulnerado. En
concreto, había señalado que los hechos denunciados se desarrollaron en un contexto de violencia de género y que la sola decisión del demandado de permanecer en
España en busca de un trabajo durante seis meses y haberlo ido a visitar en varias oportunidades le estaría otorgando el dominio de una situación judicial marcada
en su sola decisión arbitraria e inconsulta de decidir radicarse en ese país, pese a que la misma jamás fue consensuada con ella. Planteó, en resumen, que la
situación descrita la obligaba a permanecer casada con una persona violenta y con una evidente conducta machista, así como también la imposibilitaba para iniciar
acciones judiciales relacionadas con el derecho alimentario del menor y/o acordar un régimen de comunicación en sede judicial.
Frente a tales declamaciones, el Tribunal reconoció que, si bien actualmente existe una gran influencia de los derechos fundamentales en general y de la
perspectiva de género en particular que ha llevado a repensar la manera de estudiar, aprender, ejercer y enseñar al derecho internacional privado a través de una
mirada jurídica y axiológica afín con dichos postulados, no se verificaban en el sub lite los presupuestos fácticos y probatorios que activan tales mecanismos.
Al respecto, los camaristas indicaron que, amén de que las expresiones vertidas por la apelante no habían sido debidamente acreditadas (imposibilidad de
divorciarse, permanencia ilegal en el extranjero, etc.) o habían caído en abstracto en virtud de las consideraciones desarrolladas en la sentencia (imposibilidad de
reclamar alimentos -recuérdese que, en este punto, la Alzada reconoció la jurisdicción internacional argentina-), lo resuelto en materia de jurisdicción internacional
para las acciones de divorcio no implicaba una transgresión al abordaje de la presente cuestión desde la perspectiva de género, habida cuenta de que la
determinación del punto de conexión jurisdiccional operaba por igual para ambas partes, sin distinción de sexos, circunstancia que desbarataba el argumento relativo
a la vulneración del principio de igualdad por discriminación formulado por la parte apelante, sin que el caso pudiese considerarse subsumido en lo dispuesto en el
artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
En conclusión, la Alzada no rechazó de plano la eficacia y virtualidad del foro potestativo, de necesidad, de conexión y protectorio por considerar que estos fuesen
absolutamente incompatibles con el derecho internacional privado argentino, sino que dispuso su inaplicabilidad en el caso concreto por cuanto no concurrían las
condiciones de hecho y de derecho que supeditaban su operatividad y justificaban un desplazamiento del punto de contacto natural que la ley argentina prevé para
los casos de divorcio con elemento extranjero.
No debe olvidarse, en suma, que solamente se puede dejar de lado la competencia internacional legalmente predeterminada sobre la base de los criterios
expuestos en aquellos casos en que aparece seriamente comprometido el acceso a la justicia. De lo contrario, la apelación a estos foros generales implicará una
denegación de justicia y habilitará la revisión del fallo por la vía del recurso extraordinario federal previsto en el artículo 14 de la ley 48.

Notas:
(1) Abogado, egresado con Diploma de Honor. Funcionario judicial de la CApel. CC Pergamino. Especialista en Magistratura Judicial. Doctor en Derecho. Profesor universitario regular de la
UCA (2010-2012). Profesor invitado de la UNNOBA (2014-2016). Coautor de cinco obras jurídicas colectivas, y autor de más de ochenta artículos de doctrina y comentarios a fallos en
diversas editoriales jurídicas. Ponente y panelista en diversos congresos y jornadas
(2) Palacio: “Derecho procesal civil” - vol. II - n° 163 - pág. 373
(3) Prieto Castro: “Derecho procesal civil” - 1964 - vol. 1 - n° 142 - pág. 210
(4) SCBA - C 1° Mar del Plata - 1965-I-39, y C. Civ. y Com. Mercedes - causa 1276 - DJBA 122-186). La letra en cursiva pertenece a este Tribunal
(5) Alvarado Velloso: “Sistema procesal. Garantía de la libertad” - t. 1 - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2009 - pág. 255
(6) Uzal, María E.: “Algunas reflexiones sobre temas de derecho procesal internacional” - LL - 1988-E-1075
(7) Calvo Caravaca, Alfonso L. y Carrascosa González, Javier: “Introducción al derecho internacional privado” - Ed. Comares - Granada - 1997 - pág. 152
(8) “S.M., M.C. c/A, P.C.” - CNCiv. - Sala B - 26/12/1997
(9) Pascuarelli, Jorge D.: “Algunos aspectos de la regulación de la jurisdicción internacional en el Código Civil y Comercial de la Nación” - SJA - 18/11/2015 - 26
(10) Iñiguez, Marcelo D.: “Curso de derecho internacional privado. Parte general” - Ed. Induvio - Bahía Blanca - 2010 - págs. 101 y ss.
(11) En Argentina, usualmente se utiliza el término jurisdicción en materia de derecho internacional, reservando la palabra competencia para el ejercicio y la distribución de la jurisdicción
en el ámbito interno
(12) Fernández Arroyo, Diego: “Derecho internacional privado de los Estados del Mercosur” - Ed. Zavalía - Bs. As. - 2003 - pág. 149
(13) Boggiano, Antonio: “El Código Civil y Comercial y el derecho internacional público y privado” - LL - LL 2015-C-681 - 8/5/2015 - pág. 1
(14) Scotti, Luciana: “Manual de derecho internacional privado” - LL - Bs. As. - 2017 - pág. 186
(15) Cf. Duran Ayago, Antonia: “El derecho a la asistencia jurídica gratuita en los litigios transfronterizos” - Revista Electrónica de Estudios Internacionales - 22 - 2011 - pág. 2, disponible
en: www.ree.org
(16) “Narciso Palacios vs. Argentina” - CIDH - 29/9/1999
(17) Cf. Scotti, Luciana: “Comentario art. 2621 del CCyC”, en Heredia, Pablo y Calvo Costa, Carlos (Dirs.): “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado” - LL - Bs. As. - 2022 - t. VIII -
pág. 804
(18) “Emilia Cavura de Vlasov c/Alejandro Vlasov” - CSJN - 25/3/1960 - Fallos: 246:87 y “Jobke, Alfredo Juan c/Neidig, Carlos Adán” - CSJN - 9/5/1975 - Fallos: 291:540
(19) Cf. Goldschmidt, Werner: “Suma del derecho internacional privado” - Ed. Ejea - Bs. As. - 1958 - pág. 190; mismo autor, “Sistema y filosofía del derecho internacional privado” - Ed.
Ejea - Bs. As. - 1954 - t. II - pág. 380
(20) Calvo Caravaca, Alfonso L. y Carrascosa González, Javier: “Derecho internacional privado” - 5ª ed. - Ed. Comares - vol. I - Granada - 2004 - pág. 82
(21) Es dable advertir que la concurrencia de foros puede ocasionar supuestos de casos internacionales con idéntico objeto, causa y partes en trámite ante varios tribunales judiciales de
distintos países. Para evitar los inconvenientes derivados de la utilización antifuncional de los criterios de jurisdicción concurrente por las partes en litigio (vgr., problemas de economía
procesal y posibilidad de sentencias contradictorias), el CCyCo. brinda algunas reglas sobre litispendencias. Principalmente, el art. 2604 establece: “Cuando una acción que tiene el mismo
objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es
previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento … El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si
el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que, habiéndose dictado sentencia en el extranjero, esta no es susceptible de
reconocimiento en nuestro país”
(22) CSJN - Fallos: 246:87
(23) CSJN - Fallos: 291:540
(24) Boggiano, Antonio: “Derecho internacional privado” - 5ª ed. act. - t. I - Ed. Lexis Nexis Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2006 - pág. 645
(25) Scotti, Luciana: “Manual de derecho internacional privado” - LL - Bs. As. - 2017 - pág. 186
(26) Esta última interpretación le asigna al art. 13, inc. B) el carácter de norma acumulativa
(27) “C. P. O. c/A. E. S. s/divorcio por presentación unilateral” - CApel. CC Mar del Plata - Sala I - expte. 176.501 - 20/4/2023
(28) Esta doctrina surgió originalmente en las cortes escocesas y, actualmente, ha sido adoptada en varios países que siguen la tradición del common law incluyendo a Estados Unidos,
Reino Unido, Canadá y Australia
(29) En esta línea, se ha dicho que, para que opere el foro de necesidad, es preciso que se encuentran amenazados o vulnerados derechos humanos y la afectación debe ser clara,
manifiesta y presentar características de urgencia para restituirlos o peligro grave que se agrave en la dignidad del sujeto afectado y, en ese contexto, los tribunales del Estado pueden
intervenir para evitar la denegación de justicia. El motivo tiene que ser demostrable y justificada la imposibilidad de iniciar la demanda en el extranjero por una urgencia o peligro
inminente, así como la situación tiene que exhibir algún vínculo con el país (Pascuarelli, Jorge D.: “Algunos aspectos de la regulación de la jurisdicción internacional en el Código Civil y
Comercial de la Nación” - SJA - 18/11/2015 - 26)
Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial Mar del Plata
Expte. Nº 176501.
Autos: "C. P. O. C/ A. E. S. S/ DIVORCIO POR PRESENTACIONUNILATERAL".

Habiéndose practicado oportunamente en esta Sala Primera de la

Cámara de Apelación Civil y Comercial el sorteo prescripto por el artículo
263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, del cual resultó el
siguiente orden de votación: 1º) Dr. Alfredo Eduardo Méndez y 2º) Dr.
Rodrigo Hernán Cataldo, se reúnen los Señores Magistrados en acuerdo
ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos "C. P. O. C/ A. E. S.
S/ DIVORCIO POR PRESENTACION UNILATERAL".
Instruidos los miembros del Tribunal, surgen de autos los
siguientes
ANTECEDENTES:
La Señora Jueza de Primera Instancia dictó sentencia en fecha
25/11/22 por la cual se declaró incompetente para entender en la presente
causa e impuso las costas en el orden causado.
Contra ese pronunciamiento, la parte actora interpuso recurso de
apelación en subsidio en fecha 5/12/22, dicho recurso fue concedido en
fecha 29/12/22 y fundado en el mismo escrito apelatorio.
Al fundar su embate, la recurrente se agravia por las siguientes
cuestiones: a) rectifica lo expuesto en el escrito de demanda en cuanto a la
ubicación del último domicilio conyugal (situado en el extranjero, Barcelona,
Reino de España) que nunca dejó de encontrarse en esta ciudad en tanto
que el denunciado en el escrito de demanda era meramente circunstancial
a los efectos de las relaciones laborales del demandado, Sr. E. A.; b)
entiende que debe recurrirse al establecimiento del efectivo
"centro de vida" del menor a los fines de determinar la competencia en los
casos en los que no se solicite únicamente la disolución del vínculo
matrimonial sino también aspectos relativos a los hijos menores como
régimen de cuidado personal, comunicación y alimentos, según lo fijado por
el art. 716 del CCyC que está por encima de lo fijado por el art. 717 del
mismo cuerpo, prorrogando de esa manera la competencia en favor de la
judicatura del lugar del indicado centro de vida del menor por su proximidad
geográfica; c) indica que los hechos denunciados se desarrollaron en un
contexto de violencia de género y que la sola decisión del demandado de
permanecer en España en busca de un trabajo durante seis meses y
haberlo ido a visitar en varias oportunidades le estaría otorgando el dominio
de una situación judicial marcada en su sola decisión arbitraria e inconsulta
de decidir radicarse en ese país, pese a que la misma jamás fue
consensuada con la suscripta; añade que no deja de ser una rehén de una
decisión unilateral de un sistema judicial que la desprotege como mujer y
que reconoce una potestad del demandado sobre su persona, que la
obligaría a permanecer casada con una persona violenta y con una evidente
conducta machista, así como también que estaría imposibilitada de iniciar
acciones judiciales relacionadas con el derecho alimentario del menor y/o
acordar un régimen de comunicación en sede judicial.
En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plantear y
votar las siguientes
CUESTIONES:
1ª) ¿Corresponde reanudar el llamado de autos suspendido?
2ª) ¿Es justa la sentencia de fecha 25/11/22?
3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR.
ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO:
Téngase presente el dictamen del Ministerio Público Pupilar de
fecha 28/3/23 y habiéndose cumplido con el objeto de la suspensión se
dispone la reanudación del llamado de autos suspendido en la resolución de
fecha 8/3/23 (arts. 34, 36, 157, y ccdts. del CPCC).
Por lo expuesto
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
EL SEÑOR JUEZ DR. RODRIGO HERNÁN CATALDO VOTÓ EN
IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ
DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO:
El recurso no merece prosperar por los argumentos y con los
alcances que a continuación se exponen.
I.- Liminarmente, se debe recordar que para resolver las
cuestiones de competencia corresponde tomar en cuenta principalmente la
exposición de los hechos que el actor hiciere en la demanda, y en su
defecto, el derecho que invoca como fundamento de su acción (art. 4° del
CPCC; CSJN, Fallos: 279:95; 281:97 y 286:45; Fenochietto., Carlos,
"Código Procesal Civil y Comercial...Provincia de Bs. As.". Ed. Astrea, Bs.
As.,, 2009 pág, 12; Camps, Carlos, "Código Procesal Civil y
Comercial...Provincia de Bs. As.", Ed. Lexis Nexis-Depalma, Bs. As., 2004,
T. I, pág, 25); es decir debe considerarse la relación de los hechos
contenida en el escrito inicial, e indagar el origen y la naturaleza de
la petición, así como la relación jurídica existente entre las partes
(CSJN, CSJ 3384/2015/CS1, "Fiorda, Norberto Gustavo c/ Galeno S.A.
s/ Amparo Ley 16.986", 6/10/15; CSJ 602/2016/CS1, "Pino, Evangelina
Magalí c/ ACA Salud s/ Amparo Ley 16.986", 30/8/16; CSJ
859/2019/CS1, "B. C., V.E. c/ Agencia Nacional de Discapacidad s/
Acción de Amparo", 11/6/19).
Lo expuesto, cobra mayor importancia cuando a partir del análisis
de los hechos se advierte la existencia de un elemento extranjero relevante
(en este caso, de carácter personal, domicilio en el extranjero) que implica la
existencia de un caso mixto o multinacional con elementos nacionales y
extranjeros que deben ser objeto de análisis dentro de la órbita del Derecho
Internacional Privado y obligan a determinar si la judicatura argentina posee
o no jurisdicción internacional para intervenir en el caso (Conf. Asser.
Tobias, "Eléments de Droit International Privé ou du conflit des lois", Arthur
Rousseau editor, Paris, 1884, pág. 3 y sgtes,; Pillet, Antoine, "Principes de
Droit International Privé", Pedone Editeur, Paris, 1903, pág. 90 y sgtes.;
Von Bar, Ludwig, "The Theory and Practice of Private International Law",
translated by G.R. Gillespie, William Green & Sons Law publishers,
Edinburgh, 1892, pág. 2; Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional
Privado", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2009, pág. 5; Boggiano, Antonio,
"Tratado de Derecho Internacional Privado", Ed. La Ley, Bs. As., 2017, T. I,
versión proview, Capitulo II, apartado § I, inc. B)).
El problema de la jurisdicción internacional implica determinar,
ante un caso con elementos extranjeros y más de una legislación aplicable,
cuál es el Estado cuyos jueces o tribunales tendrán competencia para
intervenir en él (Conf. Vico, Carlos, "Curso de Derecho Internacional
Privado", Biblioteca Jurídica Argentina, Bs. As., 1935, T. 2 , pág. 291;
Pardo, Juan, "Derecho Internacional Privado. Parte General", Ed. Abaco, Bs.
As.., 1976, pág. 35; Kaller de Orchansky, Berta, "Nuevo Manual de Derecho
Internacional Privado", Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1997, pág. 450; Wolff.
Martin, "Private International Law", at the Clarendon press Oxford, 1950,
pág. 52).
Y ello no es un dato menor pues el estudio de la jurisdicción
internacional reviste enorme importancia porque el reconocimiento y la
ejecutabilidad de una sentencia fuera del territorio del Estado donde se
dictó, están en función o depende de que ese juez o tribunal estuviera
investido de competencia en la esfera internacional (Conf. Hooft, Eduardo,
"Derecho Internacional Privado", Ed. Hammurabi, Bs. As., 2019, pág. 35;
Biocca, Stella Maris, "Derecho Internacional Privado y el nuevo Código Civil
y Comercial", Ed. Lajouane, Bs. As., 2018, págs. 61/63).
II.- En el caso de autos, dado que a partir de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial se ha codificado -parcialmente-
nuestro Derecho Internacional Privado de fuente interna, a los fines de
analizar la jurisdicción internacional debemos acudir (ante la ausencia
de tratado internacional alguno que regule la cuestión, art. 2601 y cctes. del
CCyC) al análisis de los foros general (domicilio o residencia habitual del
demandado) y especial (último domicilio conyugal efectivo) fijados por el
art. 2621 del CCyC para el caso de validez, nulidad y disolución del
matrimonio (Conf. Scotti, Luciana, comentario art. 2621 del CCyC en
"Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado", Ed. La Ley, Directores:
Pablo Heredia y Carlos Calvo Costa, Bs. As., 2022, T. VIII, pág. 804).
La citada norma establece que "(...) Las acciones de validez,
nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del
matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio
conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge
demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva
e indiscutida convivencia de los cónyuges (...)” (la negrita me pertenece).
De esa forma, se puede optar por recurrir ante el juez o tribunal
del lugar del último domicilio conyugal efectivo (cuya calificación brinda la
propia norma al definirlo como aquel lugar de efectiva e indiscutida
convivencia de los cónyuges) o ante aquel que corrresponda al domicilio o
residencia habitual del cónyuge demandado (sobre el concepto profundizado
de ambos contactos jurisdiccionales que fija la norma resultan de
imprescindible consulta los casos dictados por la CSJN en “Emilia Cavura de
Vlasov c/ Alejandro Vlasov” del 25/3/60, Fallos 246/87 y en "Jobke, Alfredo
Juan c/ Neidig, Carlos Adán" del 9/5/75, Fallos: 291:540; ver asimismo,
Rubaja, Nieve, "Derecho Internacional Privado de Familia", Ed. Abeledo
Perrot, Bs. As., 2012, pág. 238 y sgtes.; Dreyzin de Klor, Adriana, "El
Derecho Internacional Privado actual", Ed. Zavalia, Bs. As., 2017, T. 2, pág.
224 y sgtes.; Feldstein de Cardenas, Sara, "Derecho Internacional Privado.
Parte especial", Ed. Universidad, Bs. As., 2000, pág. 145 y sgtes.;
Weinberg, Inés M., "Nuevo Derecho Internacional Privado", Ed. Erreius, Bs.
As., 2021, pág. 199; Zuccherino, Ricardo, "Derecho Internacional Privado,
Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2008, pág. 276; Biocca, Stella Maris, "Derecho
Internacional Privado. Un nuevo enfoque", Ed. Lajouane, Bs. As., 2004, T. I,
pág. 270 y sgtes.; Basz, Victoria-Campanella, Elisabet, "Derecho
Internacional Privado", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 146 y
sgtes.; Balestra, Ricardo, "Derecho Internacional Privado", Ed. Lexis Nexis,
Bs. As., 2006, págs. 158/160; Pallarés, Beatriz, comentario art. 2621 del
CCyC, en "Código Civil y Comercial de la Nación comentado", Ed. La Ley,
Directores: Julio César Rivera-Graciela Medina, Bs. As., 2014, T. VI,
pág.857 y sgtes.; Azpiri Jorge, "Incidencias del Código Civil y Comercial.
Derecho de Familia", Ed. Hammurabi, Bs. As., 2015, pág. 42 y sgtes.;
Rodriguez Saiach, Luis-Alongi, Flavia, "Proceso y Acciones de Familia", Ed.
Albremática, Bs. As., 2021, libro digital, pág. 284 y sgtes.).
En materia de divorcio, es doctrina universal que uno de los foros
competentes es el correspondiente al juez o tribunal del lugar del último
domicilio conyugal, que es justamente uno de los receptados por el citado
art. 2621 (Conf. Goldschmidt, Werner, "Suma del Derecho Internacional
Privado", Ed. Ejea, Bs. As., 1958, pág. 190; mismo autor, "Sistema y
Filosofía del Derecho Internacional Privado", Ed. Ejea, Bs. As., 1954, T. II,
pág. 380; Ennis, Huberto M., "Derecho Internacional Privado", Ed. Nuevo
Destino, La Plata, 1953, pág. 224; Romero del Prado, Víctor, "Derecho
Internacional Privado", Ed. Assandri, Córdoba, 1961, pág. 295; Vico, Carlos,
obra citada, T. 2 , pág. 67; Lazcano, Carlos Alberto, "Derecho Internacional
Privado", Ed. Platense, La Plata, 1960, pág. 283; Medina, Graciela-Roveda,
Eduardo, "Manual de Derecho de Familia", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,
2016, pág. 215; Mendez Costa, María Josefa y autores varios, "Derecho de
Familia", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1982, T. I, pág. 573).
Ahora bien, en el caso de autos, la parte actora pretende
"rectificar" el sustrato fáctico oportunamente fijado en su escrito de demanda
de fecha 23/9/22 cuando señaló expresamente que "(...) Nuestra
convivencia en Barcelona – España, en el domicilio de la calle Bac de
roda 69, Piso 6 Puerta 4 y eventual acuerdo de separación no conflictiva se
tornó caótica, hasta que me retiré del que fue nuestro hogar conyugal
para evita hechos de violencia psicológica y física, que generaba el
demandado a diario (...)" (la negrita y subrayado me pertenece) .
En el memorial de fecha 5/12/22, pretende modificar lo alegado
en la demanda aclarando que el citado domicilio en Barcelona, Reino de
España, era en realidad "(...) un lugar de alojamiento circunstancial a efectos
de relaciones laborales de E. A. (...)" pero que el hogar conyugal (...) nunca
dejó de encontrarse en Mar del Plata (...)".
Tal accionar de la apelante encuentra dos obstáculos
infranqueables.
En primer lugar, dado que el recurso de apelación concedido en
fecha 29/12/22 lo ha sido "en relación" ello implica que las potestades de la
alzada se encuentran limitadas a las mismas pautas decisorias (hechos y
pruebas) que el juzgador de la instancia anterior tuvo a su alcance por lo
que mal puede ahora pretender modificar los hechos ya alegados en la
demanda (Conf. De Carli, Osvaldo, "Los Recursos en el Proceso Civil", Ed.
Sensus, Bs. As., 1976, pág. 33; Azpelicueta, Juan José-Tessone, Alberto,
"La Alzada. Poderes y Deberes", Librería Editora Platense, La Plata, 1993,
pág. 31; Ibañez Frocham, Manuel, "Tratado de los Recursos en el Proceso
Civil", Ed. La Ley, Bs. As., 1969, pág. 139; Rivas, Adolfo, "Tratado de los
Recursos Ordinarios", Ed. Abaco, Bs. As., 1991, T. 2, pag. 580; Quadri,
Gabriel-Rosales Cuello, Ramiro-Sosa, Toribio, "Tratado de los Recursos",
Ed. Astrea, Bs. As., 2019, T. 1, pág. 79; Hitters, Juan Carlos, "Técnica de
los recursos ordinarios", Librería Editora Platense, La Plata, 2004, pág.
402).
En segundo lugar, porque la conducta que intenta desplegar la
apelante atenta contra la doctrina de los propios actos pretendiendo la
modificación del punto de conexión "último domicilio conyugal efectivo",
medio técnico de importancia trascendental en un caso con elementos
extranjeros para determinar tanto la ley aplicable como, en este caso, la
jurisdicción internacionalmente competente; lejos se encuentra, entonces,
de simplemente rectificar un error material, como se alega en el memorial.
Debe recordarse que para la citada doctrina es inadmisible la
pretensión que importe ponerse en contradicción con los propios actos
anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces
(SCBA, C 96106 S 28/10/09; C 95848 S 25/3/09); dicha regla de derecho
admite un principio superior -del cual deriva- como es el principio
general de la buena fe el cual debe guiar todo proceso judicial, en general,
y el proceso de familia, en particular (art. 706 y cctes. del CCyC, art. 34, inc.
5, ap. "d" y cctes. del CPCC; ver al respecto, Borda, Alejandro, "La Teoría
de los Actos Propios", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, pág. 63; López
Mesa, Marcelo, "Doctrina de los Actos Propios", Ed. Hammurabi, Bs. As.,
2018, pág. 247; Krasnow, Adriana Noemí, "Tratado de Derecho de las
Familias: un estudio doctrinario y jurisprudencial", Ed. La Ley, Bs. As., 2017,
versión proview, T. I, Capítulo IV, acápite n° 3; Belluscio, Augusto,
"Derecho de Familia", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2017, versión proview,
Capítulo V, acápíte n° 37; Meiszner, Germán-Alvarez, Sergio, "El Proceso de
Familia y el Código Civil y Comercial unificado!", en ,"Derecho de Familia",
Ed. Abeledo Perrot, Directora: Ana María Chechile, Bs. As., 2015, pág. 611
y sgtes.; Herrera, Marisa, "Manual de Derecho de las Familias", Ed.
Abeledo Perrot, Bs. As., 2019, versión proview, Capítulo II, apartado n° VII,
punto n° 2; Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora,
"Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial", Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, T. IV, pág. 435 y sgtes.).
A partir de lo expuesto, y encontrándose el punto de conexión
jurisdiccional invocado en el extranjero (último domicilio conyugal efectivo),
al igual que el restante establecido por el art. 2621 (domicilio o residencia
habitual del demandado), ambos previstos para la disolución del matrimonio,
¿existe jurisdicción internacional de la judicatura argentina, particularmente
de esta ciudad, donde se asienta el domicilio de la actora? la respuesta
negativa se impone (Conf. Azpiri, Jorge, "Juicio de Divorcio", Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2018, pág. 63).
SI bien no desconozco que en situaciones particulares y
singulares los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción, de modo
excepcional pero nunca como regla, a partir del denominado "Foro de
necesidad" (elaborado a partir del citado caso "Vlasov" de la CSJN y hoy
regulado en el art. 2602 del CCyC) a fin que los derechos sustanciales del
actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca
una denegación internacional de justicia, dicho forum actoris debe
justificarse en la imposibilidad de iniciar el reclamo en el extranjero y que los
contactos jurisdiccionales lógicos, próximos y razonables estén en el
extranjero pero que aquel juez no se declare competente -extremos aquí no
acreditados- ya que en caso contrario podríamos estar ante una agresión a
la garantía constitucional del debido proceso (ver al respecto el muy
interesante trabajo de Scotti, Luciana y Baltar, Leandro, "El forum actoris en
el Derecho Internacional Privado argentino", Universidad de Buenos Aires,
Facultad de Derecho, Departamento de Publicaciones, 2020, disponible en
el Repositorio Digital Institucional de la Universidad de Buenos Aires,
http://repositoriouba.sisbi.uba.ar; ver también, Rodriguez, Mónica,
comentario art. 2602 del CCyC en "Código Civil y Comercial de la Nación.
Análisis doctrinal y jurisprudencia", Ed. Hammurabi, Director: Alberto Bueres,
Bs. As., 2017, T . 6, pág. 308 y sgtes.; Saucedo, Ricardo, comentario art.
2602 del CCyC en "Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y
concordado", Ed. Astrea, Coordinador: Eduardo Clusellas, Bs. As., 2015, T .
8, pág. 802 y sgtes.).
De esa manera, entiendo, en consonancia con lo ya dictaminado
tanto por el Ministerio Público Fiscal, en fecha 21/10/22, como por el
Ministerio Público Pupilar, en fecha 28/3/23, que al encontrarse el punto de
conexión último domicilio conyugal efectivo del citado art. 2621 en el
extranjero (al igual que el domicilio o residencia habitual del demandado) la
judicatura argentina carece de jurisdicción internacional para intervenir en el
presente divorcio iniciado por la Sra. P. C., lo que lleva a desestimar el
agravio expuesto en a).
III.- Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, resta efectuar una
consideración -omitida en el pronunciamiento apelado- respecto al cuidado
personal y los alimentos del menor B. A. C., ambos aspectos integrativos de
la propuesta de Convenio regulador individualizado en el acápite III del
escrito de demanda.
En lo atinente al cuidado personal del menor, encontrándose en
trámite los autos "A., E. S. c/ C., P. O. s/ Restitución Internacional de
menores", Expte. 42.543, entre las mismas partes y ante la misma Sra.
Magistrada de la instancia anterior, bajo los términos del Convenio de la
Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, ratificado en nuestro país por Ley 23.857, dicha cuestión no puede
ser objeto de tratamiento, o a lo sumo debe suspenderse, pues el art. 16 del
citado convenio establece que después de haber sido informadas de un
traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el Artículo
3º, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante
adonde haya sido trasladado el menor no decidirán sobre la cuestión
de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado
que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la
restitución del menor o hasta que haya transcurrido un período de tiempo
razonable sin que se haya presentado una demanda en virtud de este
Convenio.
En esa inteligencia, el art. 12 inc. f) del Protocolo de Actuación
para el funcionamiento de los convenios de sustracción internacional de
niños, aprobado por la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia de la
CSJN (CNAJ, https://www.cnaj.gob.ar), establece que si se declara
admisible el tramite de restitución internacional se suspenderá todo
proceso civil conexo que se encuentre en trámite referido a las
cuestiones de fondo (ver al respecto, All, Paula M.-Rubaja, Nieve, "El
Protocolo de Actuación para el funcionamiento de los convenios de
sustracción internacional de niños", La Ley online cita n°
AR/DOC/1426/2017).
En el mismo sentido se establece en el art. 6 del Proyecto de Ley
de Restitución Internacional de Menores (EXPEDIENTE-PEN-366-18) que
"(...) la presentación de la solicitud de restitución importa la suspensión de
los procesos tendientes a resolver la custodia (...)" (se puede consultar el
proyecto en https://www.senado.gob.ar, pestaña "proyectos").
Es que no se puede establecer en el Estado Contratante del
Convenio adonde se llevó al menor (en este caso, Argentina) una
jurisdicción artificial que facilite la obtención de una sentencia de custodia
que desconozca la jurisdicción de los tribunales de la residencia habitual del
menor anterior al traslado, competentes para determinar el tema de fondo
(Conf. Goicoechea, Ignacio-Seoane de Chiodi, María del Carmen, "Convenio
de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores (Ley 23.857)", L.L., 1995-D , pág. 1412, La Ley online cita n° TR
LALEY AR/DOC/507/2001).
Por ello, es que en los procesos de restitución de niños, niñas
y adolescentes la determinación del lugar de residencia habitual
resulta de suma relevancia pues constituye el punto de conexión con la
normativa aplicable a los efectos de evaluar el derecho de custodia y
así concluir si puede calificarse de ilícito, o no, el traslado o la
retención por infringir tal derecho; también es el elemento que
establecerá la jurisdicción ante la cual deberán, en definitiva, debatirse
las cuestiones de fondo que se encuentran excluidas de tratamiento en
este tipo de procesos, por lo que teniendo en cuenta que se trata de un
factor de considerable entidad, debe encontrarse acreditado de manera
fehaciente e indubitada (CSJN, "V., M. c/ S. Y., C. R. s/ Restitución
Internacional de niños", 22/10/20, Fallos: 343:1362; Scotti, Luciana,
"Restitución internacional de menores", Ed. B. de F., Bs. As.-Montevideo,
2014, pág. 79 y sgtes.).
De esa manera, en el actual contexto de conflicto vigente entre
las partes, mal puede pretender la apelante "prorrogar" la competencia en
favor de la judicatura argentina de esta ciudad que ella entiende en su
memorial como la residencia habitual o efectivo "centro de vida" del menor
-concepto este último, que constituye una derivación del interés superior del
niño al que recurre la Comunidad jurídica internacional- cuando dicho
punto de conexión debe ser determinado en el proceso de restitución
internacional (Expte. 42.543) donde se deberá calificar si el traslado fue
o no ilícito o si la retención infringió o no el derecho de custodia (Conf.
Tagle de Ferreyra, Graciela, "Restitución Internacional de menores", Ed.
Advocatus, Córdoba, 2016, pág. 78 y sgtes.; Pennise Iantorno, Maria
Soledad-Panatti, Marcela Virginia, "Procesos de Restitución Internacional de
Niños. Interés Superior del Niño en la Cooperación Internacional", Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2017, pág. 31 y sgtes.).
En todo caso, y hasta tanto se resuelva dicho pedido de
restitución, la cuestión referida al cuidado personal estará sujeta a
decisión del órgano competente del lugar de residencia habitual con
anterioridad al traslado desde que el propio Convenio de La Haya
citado prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió
traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo
(CSJN, "G., L. s/ por su hijo G.P., T. por Restitución s/ Familia p/ rec. ext. de
inconstit. - casación", 27/12/16, Fallos: 339:1763; "Q., A. c/ C., M. V. y otro
s/ Reintegro de hijo", 25/10/16, Fallos: 339:1534; "E., S. s/ Reintegro de
hijo", 11/6/13, Fallos: 336:638; "H. C. A. s/ Restitución internacional de
menor s/ oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de
Relaciones Exteriores", 21/2/13, Fallos: 336:97; "R., M. A. c/ F., M. B. s/
Reintegro de hijo", 21/12/10, Fallos: 333:2396).
De lo contrario, mal podría el Estado de refugio proceder a decidir
sobre el cuidado personal de un niño cuando ha tomado conocimiento que,
precisamente, pesa sobre él una denuncia de traslado o retención ilícitos ya
que si lo hace invadiría una esfera que no le corresponde (Conf. Mizrahi,
Mauricio L., "Restitución internacional de niños", Ed. Astrea, Bs. As., 2016,
pág. 238).
Lo hasta aquí expuesto implica el rechazo del agravio
expuesto en b).
IV.- Una óptica diferente, por el contrario, corresponde adoptar
con la la obligación alimentaria pues la misma constituye una "categoría
autónoma" en el Derecho Internacional Privado, separada de la "relación
jurídica generante", con normas propias de jurisdicción internacional
previstas en el art. 2629 del CCyC, postura que se ha impuesto también en
la doctrina y se ha reflejado en los modernos tratados internacionales sobre
el tema (ver al respecto, Rubaja, Nieve, obra citada, pág. 538; López
Herrera, Edgardo, "Manual de Derecho Internacional Privado", Ed. Abeledo
Perrot, Bs. As., 2014, versión proview, Capítulo XVI, punto 3.2.1.; Fresnedo
de Aguirre, Cecilia, "Obligaciones de alimentos", en "Derecho Internacional
Privado de los Estados del Mercosur", Ed. Zavalía, Director: Diego
Fernández Arroyo, Bs. As., 2003, pág. 810; Cerdeira, Juan José, comentario
art. 2629 del CCyC en "Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y
concordado", Ed. Astrea, Directores: Lidia Garrido Cordobera-Alejandro
Borda-Pascual Alfierillo, Bs. As., 2015, T. 3, pág. 785; Jure, Fabiana, "Las
obligaciones alimentarias en el Derecho Internacional Privado", en "La
protección internacional de menores", Ed. Advocatus, Coordinadora: Adriana
Dreyzin de Klor, Córdoba, 1996, pág. 146; Dreyzin de Klor, Adriana,
comentario art. 2629 del CCyC en "Código Civil y Comercial. Explicado", Ed.
Rubinzal Culzoni, Director: Ricardo Lorenzetti, Bs. As., 2019, tomo referido a
"Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales", pág. 658 y
sgtes.).
Así también se desprende de los Fundamentos del Anteproyecto
de Código Civil y Comercial -hoy vigente- elaborados por la Comisión
redactora al señalar que "(...) La obligación alimentaria ha recibido el
tratamiento de una categoría autónoma, con su específica localización, que
responde a las modernas tendencias y encuentra su fundamento en el
derecho de la persona humana a la satisfacción de sus necesidades más
elementales (...)"; y en el mismo sentido se expidió la Sección de Derecho
Internacional Privado de la Asociación Argentina de Derecho Internacional
(AADI) en el XXI Congreso Argentino de Derecho Internacional celebrado
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Córdoba, los días 1, 2 y 3 de Octubre de 2009, donde concluyó que " (...)
La obligación alimentaria responde al derecho humano fundamental de la
subsistencia y debe ser concebida como una categoría autónoma no
solamente en cuanto a merecer una regulación independiente sino también
en cuanto al reconocimiento de un fundamento propio que reside en el
"estado de necesidad" del acreedor alimentario. Ello conduce a utilizar las
herramientas jurídicas disponibles en el Derecho Internacional Privado y a
agudizar la creatividad en orden a la efectiva percepción de los alimentos
(...)".
Aclarado ello, el art. 2629, primer párrafo, del CCyC establece
que "(...) Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a
elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su
residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del
demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso,
pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga
bienes (...)".
La norma fija una pluralidad de cinco foros concurrentes, todos
ellos con la finalidad de favorecer al acceso a una tutela efectiva de justicia,
donde el principio general es que las acciones deben deducirse ante
los jueces del estado donde se hallen localizados el domicilio o la
residencia del actor o del demandado (Conf. Hooft, Eduardo, obra citada,
pág. 229; Iñiguez, Marcelo, "Relaciones de Familia en el Derecho
Internacional Privado", en " Doctrina y estrategia del Código Civil y
Comercial", Ed. La Ley, Director: Carlos A. Calvo Costa, Bs. As., 2016,
versión proview, T. VI; punto 16).
Es decir, todas estas opciones que están dispuestas a favor del
accionante denotan que deben abrirse tantos foros internacionalmente
competentes como sea necesarios para que, con la mayor facilidad y
prontitud, cualquiera de esos magistrados y funcionarios determine el
cumplimiento efectivo de lo adeudado pues está en jaque la existencia
digna de la persona que reclama (Conf. Saucedo, Ricardo, comentario
arts. 2629 y 2630 del CCyC, obra citada, pág. 889; Uzal, María Elsa-Masud,
Pablo, comentario art. 2629 del CCyC en "Código Civil y Comercial de la
Nación comentado", Ed. Ley, Director: José Maria Curá, Bs. As., 2016, T.
VII, versión proview; Scotti, Luciana, comentario art. 2629 del CCyC, en
"Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado", Ed.
Hammurabi, Directores: Marcelo López Mesa-Eduardo Barreira Delfino, Bs.
As., 2021, T. 15, pág. 237 y sgtes.).
En base a lo expuesto, y sin perjuicio de lo que en definitiva
pueda resolverse en el trámite de restitución internacional, encontrándose
actualmente el domicilio del menor en esta ciudad (ver DNI menor en
documental agregada con escrito de demanda de fecha 23/9/22) la
judicatura argentina posee jurisdicción internacional para entender en el
reclamo alimentario planteado por la actora, el cual deberá tramitar por vía
separada cumpliendo con los requerimientos sustanciales y formales
correspondientes de la legislación interna (art. 2630 del CCyC, arts.
541,542, 543, 544, 545, 550, 552, 553 y cctes. del CCyC, art. 635 y sgtes.
del CPCC).
Deberá tenerse también en consideración el marco jurídico fijado
por la Convención de Nueva York de 1956 sobre Reconocimiento y
Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos,
vigente entre nuestro país (Ley 17.156) y el Reino de España, país este
último donde se encuentra el demandado, cuyos medios jurídicos son
adicionales a cualesquiera otros medios que puedan utilizarse conforme al
Derecho Interno o al Derecho Internacional y no sustitutivos de los mismos
(art. 1.2 del Convenio, arts. 2594, 2601 y cctes. del CCyC, se puede
consultar el estado de las ratificaciones en https://treaties.un.org; ver
también, Jure, Fabiana, obra citada, págs. 155/156, Scotti, Luciana, "Manual
de Derecho Internacional Privado", Ed. La Ley, Bs. As. 2017, pág. 549;
Biocca, Stella Maris, "Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque",
obra citada, págs. 357/358; Fresnedo de Aguirre, Cecilia, obra citada, pág.
812).
 Así, mediante el citado convenio podrá transmitirse, a solicitud del
demandante, cualquier decisión o acto judicial (provisional o definitivo)
dictado por un tribunal competente de cualquiera de los Estados parte en
materia de alimentos a favor de! demandante e incluso hacer ejecutar
cualquier sentencia, decisión u otro acto judicial (arts. 5 y 6; Rubaja, Nieve,
obra citada, pág. 546).
V.- Finalmente, en cuanto al agravio expuesto en c), debo decir
que en el transcurso de las últimas décadas el Derecho Internacional
Privado ha recibido una gran influencia de los derechos fundamentales, lo
cual ha llevado a repensar la manera de estudiarlo, aprenderlo, ejercerlo y
enseñarlo; a través de una mirada desde los derechos humanos, resulta
impensable no considerar el abordaje de los casos internacionales con
perspectiva de género y la especial situación de los grupos
sistemáticamente vulnerados, como lo son las mujeres y otras identidades
no binarias (ver al respecto, Iturbide, Gabriela A.-Brodsky, Jonathan M.-
Garyulo, Lucrecia, "La importancia de la perspectiva de género en el
abordaje y enseñanza de los conflictos familiares iusprivatistas", L.L., 2022-
A, pág. 634, La Ley online cita TR LALEY AR/DOC/3526/2021; Dreyzin de
Klor, Adriana-Villegas, Candela N., "Derecho Internacional Privado y
perspectiva de género: reflexiones en torno a la sustracción internacional de
NNyA", RDF 101, pág. 67, La Ley online cita TR LALEY AR/DOC/2186/2021;
Bauger, Erika Silvina, "Perspectiva de género, derechos humanos y
feminismos jurídicos en la enseñanza del Derecho Internacional Privado",
Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata, nº 51-2021,
https://revistas.unlp.edu.ar/RevistaAnalesJursoc/article/view/11571).
En el caso de autos, la apelante invoca un contexto de violencia
de género -introducida en esta instancia, y no al demandar, pero que por su
relevancia este tribunal no puede omitir-, que existe un desequilibrio
estructural presumido en su contra por ser mujer y que se configuraron
situaciones de violencia familiar por parte del demandado.
Sin perjuicio que algunas de las expresiones no han sido
debidamente acreditadas (imposibilidad de divorciarse, permanencia ilegal
en el extranjero, etc) o han caído en abstracto en virtud de lo supra
desarrollado (imposibilidad de reclamar alimentos o régimen de
comunicación), lo resuelto en materia de jurisdicción internacional para las
acciones de divorcio no implica una transgresión al abordaje de la presente
cuestión desde la perspectiva de género, tal como lo sostiene la quejosa, en
tanto la determinación del punto de conexión jurisdiccional, como recaudo
objetivo de base legal, se considera por igual para ambas partes, sin
distinción de sexos, circunstancia que desbarata el argumento relativo a la
vulneración del principio de igualdad por discriminación formulado por la
apelante, sin que el caso pueda considerarse subsumido en lo dispuesto en
el art. 1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW), ratificada por Ley 23.179 y de
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional), ni en los arts. 1, 2
y cctes. de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra La Mujer -Convención de Belem do Pará-,
ratificada por Ley 24.632 (Conf. art. 16 de la Const. Nac.; arts. 11, 36.4
Const. Prov. Bs. As.).
En todo caso, la impugnación debió enfocarse en la demostración
de que el aparente destrato obedeció a su condición de género, lo que se
omite en el memorial analizado e implica el rechazo del agravio expuesto
en c) (arg. arts. 2, 3, 4 y cctes. Ley 26.485).
En base a lo expuesto, se rechaza el recurso de apelación en
subsidio interpuesto en fecha 5/12/22 y, por ende, la totalidad de los
agravios invocados, con lo cual se confirma, con los alcances expuestos en
el día de la fecha, la sentencia apelada (arts. 34 y 36 del CPCC)
 ASÍ LO VOTO.
EL SEÑOR JUEZ DR. RODRIGO HERNÁN CATALDO VOTÓ EN
IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR.
ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO:
Corresponde: I.) Reanudar el llamado de autos de fecha 9/2/23, el
cual fuera suspendido en la resolución de fecha 8/3/23; II.) Rechazar el
recurso de apelación en subsidio interpuesto en fecha 5/12/22 y confirmar,
con los alcances expuestos en el día de la fecha, la sentencia apelada, sin
costas ante la falta de controversia en la alzada (arts. 34 y 36 del CPCC).
ASÍ LO VOTO.
EL SEÑOR JUEZ DR. RODRIGO HERNÁN CATALDO VOTÓ EN
IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:
-------------------- SENTENCIA----------------------
Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo
corresponde:
I.) Reanudar el llamado de autos de fecha 9/2/23, el cual fuera
suspendido en la resolución de fecha 8/3/23;
II.) Rechazar el recurso de apelación en subsidio interpuesto en
fecha 5/12/22 y confirmar, con los alcances expuestos en el día de la fecha,
la sentencia apelada, sin costas ante la falta de controversia en la alzada
(arts. 34 y 36 del CPCC);
III.) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31
Ley 14.967).
IV.) Notifíquese la presente por el sistema automatizado a los
domicilios electrónicos consignados en autos (Ac. 4013/21 -según Ac.
4039/21). DEVUÉLVASE.
En la ciudad de Mar del Plata, se procede a continuación a la
firma digital de la presente, conforme Ac. 3975 de la SCBA.

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 20/04/2023 10:50:34 - MENDEZ Alfredo Eduardo -

JUEZ

Funcionario Firmante: 20/04/2023 14:38:40 - CATALDO Rodrigo Hernán -

JUEZ

Funcionario Firmante: 20/04/2023 15:20:39 - SCOLES Juan Cruz -

SECRETARIO DE CÁMARA

251400477021968086

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL SALA I - MAR

DEL PLATA

NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS

Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS el 21/04/2023 09:52:59 hs. bajo el

número RS-86-2023 por Scoles Juan Cruz.