TEMA 1. EL CONCEPTO DEL DELITO.

1. Estructura del delito y definición de sus elementos.

El derecho penal como rama del ordenamiento jurídico tiene dos elementos básicos:

• Concepto de delito: conjunto de presupuestos que se tienen que dar para poder imponer una
pena.

• Concepto de pena: para que podamos imponer una pena es necesario que previamente haya
tenido lugar un delito.

Vamos a estudiar el delito, el conjunto de presupuestos que se tienen que dar para imponer una
pena. En relación con el delito, se ha desarrollado una teoría general sobre los elementos que se
tienen que dar para calificar una acción como delito, y esto tiene un orden. Esto nos obliga a
desarrollar una teoría jurídica del delito y una teoría jurídica de la pena. En realidad, delito y
pena, son absolutamente inseparables.

Para que un juez decida que se haya cometido un delito y por tanto haya que imponer pena, se
ha desarrollado el sistema de la teoría jurídica del delito, sistema que sirve para determinar si
alguien merece una pena, teniendo en cuenta la compatibilidad del acto con el ordenamiento y la
culpabilidad. Dicha teoría realiza una distinción de dos grandes partes:

1. Injusto /antijurídico, conforme o no a derecho. Engloba otras dos grandes cuestiones

o Teoría del tipo → Es importante el ppio de legalidad. Tiene que estar dentro del Derecho
Penal, no se puede castigar algo que no esté́ regulado. Es decir, si se puede subsumir en un tipo
penal.

o Causas de justificación: como aquellas circunstancias eximentes que por determinadas razones
excluyen la antijuridicidad o ilicitud de una conducta que en principio es típica.

2. Culpabilidad, no le hacemos culpable por eso no le castigamos, no se puede reprochar su

acción aunque sea una acción incorrecta.

El delito= Acción típica antijurídica culpable y punible (ATACP)

Son los requisitos que se tienen que dar para que la acción pueda considerarse un delito y
permitir al Estado castigar a una persona. Hay que seguir este orden ya que el orden de los
factores sí que altera el producto.

2. El sistema del delito:

Acción → es una conducta humana exteriorizada y dependiente de la voluntad. Podemos hablar

de conductas activas u omisivas. Por ejemplo, una madre que ahogó a su bebe en la bañera
(conducta activa) /una madre que le deja sin supervisión y muere ahogado (conducta omisiva).
No son acciones los efectos que se puedan desprender de fenómenos naturales o animales, la
persona tiene que ser consciente de lo que está haciendo.

Tipicidad → es el proceso de selección en la ley de las conductas que el legislador quiere

sancionar penalmente. La conducta típica es la descrita en el tipo legal, recogida en el Código
Penal. Por ejemplo, matar a una persona es una conducta típica. La tipicidad es una
consecuencia del principio de legalidad. La conducta realizada ha de ser típica.
Antijuricidad → es la desaprobación del acto, la contrariedad de hecho del comportamiento
humano con el Derecho. Todo hecho típico es antijurídico, excepto que concurra una causa de
justificación como la legítima defensa (Art. 20.4 CP) o el estado de necesidad, en cuyo caso no
habría culpabilidad, se exime de la responsabilidad criminal. Hay que distinguir el dolo y la
imprudencia.

En el dolo hay intencionalidad de conocer y querer realizar un hecho, y en la imprudencia, que

es una conducta que infringe el deber de cuidado y diligencia (es previsible y evitable). El dolo
hace referencia a una intención maliciosa

Culpabilidad → se trata de hacer un juicio de reproche por haber actuado en contra del
Derecho. Es la atribución de un acto a su autor para hacerle responsable del mismo. Significa
posibilidad de imputación personal del hecho antijurídico a un sujeto responsable. La
culpabilidad se impone en un sujeto porque debía y podría haber actuado conforme al Derecho.
Hay que tener en cuenta la capacidad de obrar de las personas. Así, podemos diferenciar a
personas imputables (plena capacidad de obrar) o inimputables.

Punibilidad → que el hecho típico, antijurídico y culpable esté castigado por el CP. En
principio, todo hecho típicamente antijurídico y culpable es punible, salvo que se den
circunstancias muy especiales por las que, por razones político- criminales, el legislador exime
al sujeto de la pena. Son las llamadas excusas absolutorias. No obstante, este se considera que
no es un elemento común a todas las figuras de la parte especial.

3. Evolución histórica del concepto del delito

Hasta el S.XX no se definía el delito con sus elementos básicos, y hasta la segunda mitad del
S.XIX incluso se desconocían esos términos. Es a partir de ese momento cuando se fueron
acuñando los elementos del actual concepto de delito. Hasta mediados del S.XIX, el delito se
analizaba dividiéndolo en dos partes:

- Fáctica: Predominantemente objetiva.

- Subjetiva-individual: Permite atribuir responsabilidad jurídica al sujeto.

En el concepto de delito hay dos subconceptos básicos: injusto y culpabilidad.

TEORÍA CLÁSICA DEL DELITO

Liszt, Radbruch y Beling son los primeros que llegan a la conclusión de que el delito tiene dos
grandes partes: el injusto y la culpabilidad y que para analizar que es un delito hay que
diferenciar entre el análisis propio del injusto y el de la culpabilidad. Esta es la gran aportación
de esta teoría. La idea sería que para poder imponer a alguien una pena, es necesario afirmar
previamente que se ha comportado de forma contraria al derecho.

La cuestión es que estos autores utilizaron un esquema muy simple que no nos permite resolver
determinados problemas. Lo que vinieron a decir es todo el aspecto objetivo del delito,
problema que tiene que ver con el injusto y toda la parte subjetiva tiene que ver con la
culpabilidad. En esta distinción, todo lo externo es algo que habría que analizar como un
problema de injusto y todo lo que tiene que ver con conocimientos, intenciones, etc. es algo que
hay que aplicar a la culpabilidad.

La teoría clásica fue superada porque presenta una serie de inconvenientes. El primero es que si
decimos que lo injusto viene determinado solo por lo objetivo da lugar a un concepto extenso de
injusto, ya que habría muchos comportamientos que habría que definir como contrarios al
derecho. Otro problema que tiene esta teoría es lo que tiene que ver con los elementos
subjetivos del injusto, es decir, para definir una conducta como contraria al derecho hay que
tener en cuenta en el injusto ciertos elementos subjetivos. Por otro lado, no todo lo que la teoría
introduce en la culpabilidad es subjetivo también hay cuestiones objetivas.

TEORÍA PERSONAL DEL INJUSTO

De repente irrumpe la teoría personal del injusto de Hans Welzel, quien repugno la teoría clásica
del delito defendiendo la teoría personal del injusto. El argumento fuerte de Welzel es el de la
tentativa, el cual decía que las intenciones del sujeto se tienen que analizar en el mismo sitio y
no únicamente una relación causa-efecto, es decir, a veces no hay relación de causalidad por lo
que habría que analizar la intención del sujeto.

Con estos argumentos lo que Welzel quería decir es que ya en el injusto hay que tener elementos
personales, es decir hay que tener en cuenta factores que tienen que ver con la culpabilidad para
analizar si el comportamiento es conforme a derecho o no. Esto reformó completamente la
estructura de la teoría jurídica del delito, de tal manera que la propuesta de Welzel ya no hay una
distinción entre el injusto y la culpabilidad, sino que ya en el injusto había un tipo objetivo y un
tipo subjetivo (en el que se tenía en cuenta el dolo) y en las causas de justificación había
elementos objetivos y elementos subjetivos. Welzel entiende que la culpabilidad tiene que ver
con poder reprochar al sujeto lo que ha realizado de tal manera que se merezca una pena.

En este ámbito encontraríamos problemas como la imputabilidad, es decir si alguien tiene

capacidad de culpabilidad. Habría otro problema que tiene que ver con el conocimiento de la
antijuricidad, es decir no se pude reprochar nada a nadie si no sabía que eso estaba prohibido ni
podía saberlo.

Otro problema sería la exigibilidad, es decir, pude haber situaciones extremas de supervivencia
en las que, aunque el sujeto sea imputable y el hecho sea antijuridico no podría reprochársele
nada debido a la situación. Un ejemplo clásico es el de la tabla de carneades. Lo que plantea
carneades es un barco que se hunde y quedan dos supervivientes y una tabla que solo aguanta a
una persona y una de ellas ahoga a otro para sobrevivir. Hay un acuerdo doctrinal en el que en
esas situaciones no es exigible al sujeto.

- Después de ello ha habido evoluciones distintas que no han cambiado mucho el esquema solo
que han dado una fundamentación pero que han mantenido la estructura jurídica del delito de
Welzel. Por ejemplo, Roxin y Jackobs, dicen que el injusto es donde valoramos si se ha
infringido la norma penal y para ello no solo hay que tener en cuenta elementos objetivos sino
elementos subjetivos y que la culpabilidad más que con la idea del reproche tiene que ver con si
al sujeto le hacemos responsable por poner en riesgo la norma.

Las modernas tendencias distinguen entre problemas que tienen que ver con valorar si el sujeto
ha infringido la norma y aunque el sujeto haya infringido la norma si no ha puesto en entredicho
la misma no le castigaremos porque el sujeto no será culpable.

4. Derecho positivo y concepto del delito:

Art.10 CP – “Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.”

La definición de delito del CP no se corresponde con la sistemática que ha desarrollado la

dogmática jurídico penal para poder resolver casos prácticos. El concepto de “penadas” no hay
que entenderlo como penadas en el caso concreto (pena que se impone a un sujeto determinado)
sino como penadas en abstracto (penadas en general por la ley). Es por esto por lo que hay que
entender el articulo 10 del CP como: “Son delitos las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas en general por la ley”.

Esto significa que el art.10 CP no mete dentro de la definición la idea de culpabilidad, es decir,
hace una definición de delito, pero sin culpabilidad. Esta definición sirve porque es el
presupuesto de todas las sanciones penales, no solo de la pena, sino de todas las sanciones
contempladas en el derecho penal español.

Esto significa que, si alguien realiza una acción u omisión dolosa o imprudente penada por la
ley, si además de eso es culpable le pondremos una pena. Esta definición del art.10 CP +
culpabilidad significa que al sujeto le podemos enviar a prisión, pero si una persona comete un
delito, pero no se da la culpabilidad, la definición del art.10 nos sigue sirviendo, ya que comete
una acción u omisión dolosas o imprudentes penadas en general por la ley, pero si tiene
peligrosidad criminal le podemos imponer una medida de seguridad.

Este precepto sirve para las penas y para las medidas de seguridad, ya que todas las
consecuencias jurídico-penales tienen como presupuesto el delito. La función del art.10 es dar
una definición del requisito básico que tiene todas las consecuencias penales (penas, medidas de
seguridad o sanciones administrativas).

Para que se pueda imponer una pena es necesario la culpabilidad, por lo que cuando hablamos
de teoría general del delito, estamos hablando de un concepto de delito mucho más amplio que
el que viene en el art.10 CP. La teoría jurídica del delito tiene como conclusión si imponemos o
no una pena, por eso este concepto dogmático es mucho más amplio que el que está
contemplado en el art.10 CP.

TEMA 2. LA ACCIÓN

1. Concepto de acción.

En el caso de un delito sencillo como es el del articulo 138 CP: “El que matare a otro será
castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.” Tenemos que
entender que esto no es una ley natural (una descripción) sino que implica una valoración, ya
que lo que está queriendo decir el legislador es evitar que se mate, de modo que el que no
cumpla con la prohibición se le impondrá una pena.

De esta idea van implícitas una serie de proposiciones normativas. Una es la norma de conducta,
es decir, cuando el legislador dice “el que matare a otro será castigado” lo que está diciendo es
una norma de conducta a los ciudadanos, les está prohibiendo matar. La mayoría de las normas
de conducta son prohibiciones, pero a veces estas normas no son prohibiciones, sino que
también son mandatos, obligando hacer algo en lugar de prohibirlo. Por ejemplo, el art.195 CP:
“El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de
tres a doce meses.” Por lo tanto, las normas de conductas que se dirigen a los ciudadanos a
veces son prohibiciones y otros mandatos. También existen las denominadas normas de cuidado
(el CP no prohíbe algo directamente, sino que dice de tener cuidado) como por ejemplo el
homicidio imprudente.

Cuando el legislador crea un tipo penal establece una condición o establece un mandato,
también contempla un arma de sanción. Aquí ya no se dirige a los ciudadanos, sino que se dirige
a los jueces. Lo que dice es que si alguien infringe una determinada prohibición y es culpable
tiene la obligación de imponer una pena, es decir, si se da el supuesto de hecho tiene que
imponer la consecuencia jurídica correspondiente. Con lo cual, todas las figuras delictivas que
tenemos en el CP tienen por un lado la dimensión de norma de conducta (se dirigen a los
ciudadanos) y de obligar al juez a imponer una pena. En el caso de que un juez no imponga una
pena cuando sea necesario estará cometiendo un delito de prevaricación.

El concepto de acción es básico porque los tipos penales están pensando en acciones no en
resultados, se dirigen a los ciudadanos para que hagan o no hagan determinadas cosas. El código
penal lo que quiere es que no realicemos determinadas acciones, ya que las normas siempre
están dirigidas a como tenemos que comportarnos.

En esencia la acción es la ejecución de la decisión, ya que lo que interesa al derecho penal es la

ejecución de las decisiones. Cuando se trata de prohibiciones el concepto de acción implica un
comportamiento activo hacia alguien. Las acciones en derecho penal son ejecuciones de
decisiones en contra de las prohibiciones y las omisiones serian ejecuciones de decisiones en
contra de los mandatos.

Sobre el sustrato de la acción es cuando valoramos si es típico, antijuridico y culpable. La

ejecución de una decisión no significa siempre que pase aquello que queremos, ya que podemos
ejecutar una decisión de forma imprudente y eso sigue siendo una acción. Esto tiene una
consecuencia, y es que desde el punto de vista de la acción rige un principio latino que es el
ultra posse memo obligatur que significa que no habrá acción si lo que ha sucedido no es
evitable para nosotros porque en ese caso no será una ejecución de una decisión.

El hecho de que todo delito tenga que suponer la ejecución de una decisión implica que para el
sujeto lo que ha sucedido es evitable, ya que podría haber tomado otra decisión. Esta es la
esencia de la teoría de la acción.

2. Ausencia de acción.

Las normas penales se dirigen a acciones/ comportamientos / conductas, y por tanto el punto de
partida es que alguien tenga la posibilidad de decidir y de ejecutar eso que ha decidido. La
cuestión de la ausencia de comportamiento humano sólo podrá resultar problemática cuando se
plantee con relación a un hecho producido, ya que no todos los hechos constituyen
comportamientos humanos (o acciones) en el sentido en el que se emplea en el Derecho penal.

La exigencia de comportamiento humano tiene el sentido de requerir una conducta externa y

final. Los hechos que no tengan ese carácter no serán comportamientos humanos en sentido
jurídico penal.

De ahí que las causas de ausencia de acción se refieren fundamentalmente a supuestos de

hechos del hombre no guiados por la voluntad: fuerza irresistible, inconsciencia y actos reflejos:

Movimientos reflejos: En estos casos nuestro cuerpo se mueve sin intervención de la conciencia
y tampoco podemos evitar ese movimiento. Esto puede pasar por ejemplo con movimientos
producidos por descargas eléctricas o casos de pruebas médicas. Estos casos no se considerarían
acciones, son movimientos que no tiene nada que ver con decisiones del sujeto. Hay que
distinguir los movimientos reflejos de algunos fenómenos parecidos pero que no son idénticos.
Por ejemplo: los supuestos de acciones espontaneas (acciones rápidas sin reflexión) o acciones
automatizadas.

- Ejemplo de acto que SÍ es reflejo: Si algo se nos acerca al ojo, por mucho que no queramos
cerrar los párpados, los acabaremos cerrando.

- Ejemplo de acto que NO es reflejo: Andar o subir una escalera es un movimiento que tenemos
automatizado, pero eso no significa que sea un movimiento que no podamos controlar (o
conducir).

- Ejemplo de acto que NO es reflejo: Si alguien nos empuja y tenemos un arrebato que hace que
involuntariamente le peguemos, eso no es un movimiento reflejo—.

Estados de plena inconsciencia: No hay responsabilidad penal porque el sujeto no tiene

posibilidad de evitar dicho acto ya que no es consciente de que lo realiza. Supuestos: El Sueño,
desmayo, pérdida de consciencia por causas endógenas o exógenas, narcosis, sonambulismo,
embriaguez letárgica, en el que el sujeto no es ya que pierde sus inhibiciones y la plenitud de
sus facultades mentales, sino que quede en estado de sueño.

Pero a veces pueden producirse movimientos activos en los estados de inconsciencia, como
movimientos durante el sueño, que, por ejemplo, pueden dar lugar a que una madre aplaste o
asfixie con su cuerpo al bebé que tiene junto a ella en la cama, o incluso desplazamientos de
lugar en casos extremos como el sonambulismo.

En cuanto a la hipnosis, estado en el que se pueden efectuar todo tipo de movimientos activos,
es sumamente discutido si es o no un supuesto de falta de acción. (En casos de embriaguez sólo
se tendrá en cuenta en casos muy extremos donde haya absoluta inconsciencia).

Fuerza irresistible: La diferencia básica con los dos supuestos anteriores es que aquí tenemos
una fuerza que viene de fuera, no de nuestro cuerpo, la cual nos lleva a cometer un determinado
movimiento. Esta fuerza puede ser una fuerza natural o de otra persona. Es importante que sea
fuerza y que sea irresistible para que hablemos de ausencia de acción.

La fuerza debe ser absoluta de tal forma que no deje ninguna opción al que la sufre. Si la fuerza
no es absoluta, el que la sufre puede resistir o por lo menos tiene esa posibilidad, no se excluye
la acción.

- Ejemplo que SI es fuerza irresistible: Si alguien se está ahogando y no podemos ayudarle

porque estamos atados a un árbol, eso es fuerza irresistible.

- Ejemplo que SI es fuerza irresistible: Me tiran a la piscina y aplasto a un niño de forma

inconsciente; no me puedo oponer a la fuerza de la gravedad.

- Ejemplo que NO es fuerza irresistible: Igual no ayudamos porque no sepamos nadar, este caso
no sería ninguno de los 3 supuestos anteriores, pero tampoco sería culpable.

3. La actio libera in causa

Hace referencia a aquellas situaciones en que un sujeto realiza una conducta típica en estado de
falta de libertad habiendo sido él mismo el que la ha provocado en un momento anterior. El
individuo lleva a cabo una conducta antijurídica y peligrosa socialmente durante un estado de
inimputabilidad que él mismo ha provocado con anterioridad. En estos casos la conducta se
manifiesta en dos etapas:

- Etapa precedente: El sujeto, voluntariamente, se pone en estado de inimputabilidad

- Etapa defectuosa: El sujeto desarrolla el acto delictivo en estado de inimputabilidad

Encontramos:

- Actio libera in causa: es el momento de la ausencia de la acción.

- Omissio libera in causa: es una estructura de imputación que se diferencia de lo que podemos
llamar

- Actio libera in se (momento del hecho).

Puede ser que en el momento del hecho el sujeto este en una situación de ausencia de acción y
no sería posible construir una imputación jurídico penal, es decir, no podemos valorar si eso es
típico, antijuridico, culpable, ya que no hay acción.

No obstante, si sería posible irnos a un momento previo y tener en cuenta que, aunque justo en
el momento del hecho no existe actio libera in se, y el sujeto no estaba tomando una decisión, sí
que tenemos una actio libera, una acción previa que puede ser relevante para el derecho penal.
Sobre esa actio libera in causa (acción previa) es sobre la que tenemos que construir esa
valoración jurídico penal.

Nos podemos ir a un momento previo donde podemos entender que lo que ha sucedido es la
ejecución de la decisión de ese momento previo, por ejemplo, montarse en un coche sabiendo
que no he dormido y me quedo dormida mientras conduzco. Si esta es la actio libera, es decir la
acción que pasa a ser relevante, sobre esto es sobre lo que tenemos que analizar si el hecho es
típico, antijuridico y culpable. En los casos de actio libera in causa nos tenemos que remontar
previo al hecho, mientras que en los casos de actio libera in se se trata de casos normales.

4. El titular de la acción:

Las personas físicas realizamos acciones. Las normas penales se dirigen a nosotros como
normas de conducta prohibiéndonos cosas u obligándonos a hacer otras. No obstante, desde una
reforma del CP en el año 2010 mediante la LO 5/2010, también tenemos en el CP
responsabilidad penal de personas jurídicas titulares de organizaciones. No solo responden las
personas físicas penalmente, sino que también pueden hacerlo las personas jurídicas. En la
doctrina hay tres visiones acerca de esto:

- La persona jurídica responda por la acción humana que haya podido llevar a cabo, por
ejemplo, un administrador, sin embargo, esto entraría en contradicción con el principio de
culpabilidad porque supondría que la persona jurídica tiene que responder por la acción de
otros;

- Habría que desarrollar una teoría de la acción de la persona jurídica siendo difícil.

- La más usada, es la teoría de la organización defectuosa. En este caso, si las personas físicas
responden cuando desarrollan acciones típicas, antijurídicas y punibles; las personas jurídicas
tendrán que responder cuando tengan una organización típica, antijurídica y punible.

TEMA 3. LA TIPICIDAD: EL TIPO COMO TIPO DE INJUSTO

1. Concepto y funciones del tipo.

Para el derecho penal, una acción comienza a tener relevancia cuando se puede subsumir en un
tipo penal, es decir, se corresponde con la definición de un tipo penal. La tipicidad es el primer
juicio que nos permite seleccionar de los millones de acciones que se realizan todos los días,
aquellas que en principio son relevantes para el derecho penal porque están desvaloradas por las
normas penales.

Solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales.
Ningún hecho, por antijuridico que sea, puede llegar a la categoría de delito si, al mismo
tiempo, no es típico, es decir, si no corresponde con la descripción contenida en una norma
penal.

De la amplia gama de comportamientos antijuridicos, el legislador selecciona aquellos más

intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más importantes, y los amenaza con una
pena, cumpliendo con las exigencias del principio de legalidad. Pero esto no quiere decir que el
legislador tenga que describir con total exactitud todos los detalles, lo que se hace es una
búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en
ella todos aquellos comportamientos que tengan unas características esenciales comunes. Esta
figura conceptual es el tipo.

- Tipo: descripción de una conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de
hecho de una norma penal, con la función especial de desvalorizar el comportamiento para
motivar a los ciudadanos a que no realicen ciertos comportamientos. Encontramos una doble
función del tipo:

• El tipo de garantía, que está ligado al principio de legalidad. Es el conjunto de supuestos que
contempla la ley para que se pueda imponer una pena a alguien. La primera función de la
tipicidad es de garantía, garantiza que solo se puede penar a un ciudadano si infringe las leyes
penales.

• El tipo como tipo de injusto, que ya lleva implícita la idea de desvalor y tiene como
destinatario al ciudadano. El tipo de injusto es un hecho desvalorado por la norma penal, y que
por esa razón tenemos que evitarlo, es materia de prohibición y ofrece la descripción de aquello
que podemos realizar o no.

2. Estructura y composición del tipo

El legislador podría ser más concreto, pero si fuese asi crearía lagunas de punibilidad. La
estructura básica tiene una parte positiva con una objetiva y otra subjetiva, y una parte negativa.
Para construir tipos penales el legislador utiliza diversos elementos de los tipos penales:

- Sujeto activo: Esto es quien puede realizar el delito.

• Los delitos comunes son delitos que puede cometer cualquiera. Cualquiera que realice la
conducta que está desvalorada en el tipo penal podrá ser autor. Por ejemplo, cualquiera que mate
a otro podrá ser autor del delito de homicidio.

• Los delitos especiales. A veces el legislador reduce la posibilidad de ser autor del delito a
determinadas personas, es decir, es un delito, que no puede cometer cualquiera, sino que solo
pueden cometer determinadas personas. Son tipos penales que exigen determinados requisitos,
cualificaciones de los sujetos para ser autores del delito, si no se tienen estos requisitos no se
puede ser autor del delito. Son siempre tipos de autoría:

o Delitos especiales propios: cuando el delito solo lo pueden cometer determinadas personas y
si no se dan los requisitos en el sujeto que realiza la acción no hay delito común, es decir, la
conducta es atípica, es impune.

o Delitos especiales impropios: son delitos que para su comisión exigen determinados requisitos
de autoría, pero si el sujeto no tiene esos requisitos le podríamos aplicar un tipo común. En
realidad, los delitos especiales impropios serian subtipos agravados de tipos comunes, los
delitos especiales impropios serian casos de delitos comunes donde esos tipos son más
castigados porque son realizados por determinados sujetos.

- Bien jurídico: En principio todos los delitos protegen un bien jurídico (la vida, la salud, la
libertad...) porque si no protegieran un bien jurídico no tendrían exigibilidad social y en ese caso
sería inconstitucional. Todos los delitos protegen bienes jurídicos, los cuales pueden ser de
naturaleza muy diversa:

- Bienes jurídicos individuales (la vida, la salud, la libertad...)

- Bienes jurídicos supraindividuales, los cuales se pueden reconducir a bienes jurídicos

colectivos (el medioambiente), estatales (el titular es el Estado) o incluso de la comunidad
internacional (genocidio).

En función de cómo se proteja ese bien jurídico tenemos delitos de lesión, de peligro concreto y
peligro abstracto.

• Delitos de lesión: son delitos que para su consumación exigen la lesión del objeto que
personifica el bien jurídico, es decir, que efectivamente exista una lesión. Pueden ser de
resultado y de conducta activa u omisiva donde la propia conducta ya implica la lesión del bien
jurídico, por ejemplo, vulnerar la intimidad domiciliaria entrando a una casa ajena.

• Los delitos de resultado exigen que la conducta tenga determinadas consecuencias (p.ej. el
homicidio es un delito de resultado porque exige que se acabe matando a alguien). Pero todos
ellos son delitos de lesión, delitos en los que el legislador está tipificando que el bien jurídico
efectivamente tiene que estar lesionado para que el delito este consumado.

• Delitos de peligro: se consuman sin necesidad de lesión, con el simple peligro del bien
jurídico:

o Delitos de peligro concreto: en estos tipos penales no se exige la lesión del bien jurídico, sino
simplemente su puesta en peligro. Es decir, son aquellos en los que la ley expresamente requiere
que el resultado de la acción sea de peligro. El tipo requiere como resultado la proximidad de
una concreta lesión.

o Delitos de peligro abstracto: Tipo de delito en el que basta con que la conducta sea peligrosa
en general para algún bien jurídico, aunque no llegue a ponerlo en peligro de lesión inmediata o
próxima, como en la conducción bajo influencia de bebidas. Una situación de peligro abstracto
es una situación estadísticamente peligrosa, porque hay una probabilidad de que se produzcan
resultados.

- Sujeto pasivo: Es el titular del bien jurídico. En los delitos individuales el sujeto pasivo será
la victima concreta. En los delitos colectivos el sujeto pasivo somos todos, en los estatales el
estado y en los de la comunidad internacional el titular del bien jurídico es la comunidad
internacional. Por ejemplo, en la estafa el sujeto pasivo es el perjudicado patrimonialmente, pero
el engaño puede haber recaído en otra persona.

El tema del sujeto pasivo tiene especial relevancia en los delitos individuales desde el punto de
vista de una figura que es el consentimiento. Solo el titular del bien jurídico puede prestar un
consentimiento que pueda ser relevante a efectos jurídico-penales, por eso es importante definir
en cada tipo penal quien es el sujeto pasivo.

- Objeto material: A parte de eso otro efecto importante de los tipos penales es el objeto
material o el objeto de la acción, que es el objeto que personifica el bien jurídico. En el caso del
hurto el objeto material son objetos muebles, es decir, alguien solo puede cometer un hurto
respecto a objetos muebles (bolsos, carteras...). En cambio, en otro tipo penal como es el art.248
CP (delito de estafa) ahí el objeto material pueden ser bienes muebles (dinero) o inmuebles.

Por tanto, a la hora de configurar un tipo penal hay que tener en cuenta que además de la
conducta típica son importante elementos como el sujeto activo, el bien jurídico, el sujeto
pasivo y el objeto material.

TEMA 4. LA ADECUACIÓN TÍPICA EN LOS DELITOS ACTIVOS

1. Tipos de mera actividad

Los delitos activos son aquellos que infriguen aquellas normas que establecen prohibiciones en
el sentido de que algo no se puede hacer. Lo que vamos a ver es cuando una conducta se adecua
al tipo penal, es decir, cuando el juez puede subsumir una conducta a un tipo penal del CP.

Los tipos de mera actividad pueden ser delitos de lesión (delitos que exigen la lesión del bien
jurídico). Son delitos en los que el legislador da una serie de requisitos típicos, que definen la
conducta, y lo que tiene que hacer el juez es ver si se dan estos requisitos que exige el tipo
penal.

Por ejemplo, si una persona le roba el bolso a otra y se lo lleva, en principio lo primero que va a
decir el juez es que es un delito de robo (art.237 CP), y para eso tiene que hacer un juicio para
ver si lo que ha hecho la persona se corresponde con la descripción del art.237 CP, el cual define
en general los robos con violencia e intimidación.

- Lo que hará el juez en este caso será valorar los elementos objetivos: que uno se tiene que
apoderar de cosas ajenas y que para apoderarse de esa cosa debe haber empleado violencia o
intimidación.

- Además, el tipo penal dice que hay que hacerlo con ánimo de lucro (elemento subjetivo). Este
caso se adecua a la descripción genérica del tipo penal, por lo que se trata de una conducta
típica.

En los delitos de mera actividad es una labor básica de interpretación. El juez tiene que ver lo
elementos del tipo penal y ver si se corresponden con el caso concreto.

2. Tipos de resultado
Los delitos de resultado exigen que la conducta tenga una determinada consecuencia, es decir,
que lo que haga el sujeto altere la situación que existía. El delito de resultado no solo describe
un comportamiento, sino que exige determinadas consecuencias.

- Delitos puros de resultado: aquellos en los que la conducta típica solo está definida respecto de
sus consecuencias. El único elemento que nos da el legislador para definir la conducta es el
resultado.

Estos tipos son los que nos plantea problemas a efectos de tipicidad, para subsumir la conducta
en el tipo penal correspondiente, al estar formulados de forma muy amplia en principio
cualquier relación causal seria típica, por lo que, obligan a la doctrina a desarrollar criterios para
que tengan un alcance razonable, es decir, para que no cualquier tipo de relación causal pueda
acabar siendo definida como una conducta típica.

Criterios para determinar cuándo se da un tipo penal desde el punto de vista desde esta
modalidad delictiva son la relación de causalidad y la imputación objetiva. Estos son los
criterios que se han desarrollado para adecuar determinados comportamientos a una tipicidad
general.

3. Relación de causalidad:

La relación de causalidad es el primer elemento. Tenemos que establecer es una relación de

causalidad entre el comportamiento del autor y el resultado de la acción. Debemos demostrar
que el resultado ha ocurrido a causa de una determinada acción.

1) Teoría de la equivalencia de las condiciones: Toda condición que influya en el resultado se

entiende como causa del mismo, es decir, todas las condiciones son igual de importantes.

Es una teoría importante ya que en el siglo XIX hubo algunos penalistas que consideraban que,
sí que había distinción entre la condición y la causa, por ello surgió esta teoría donde todas las
condiciones son igual de importantes. El problema es que, si todas las condiciones son
importantes ¿Cómo encontramos la conducta que ha producido el resultado?

2) Teoría de la conditio sine qua non (teoría de la condición sin la cual no): Esta es una teoría
para poder acreditar que una acción ha causado un resultado. Según esta teoría tenemos que
trabajar con la hipótesis de qué hubiera pasado si esa conducta no se hubiese realizado. El
problema que tiene la teoría es que trabaja con hipótesis, es decir, no se plantea lo que ha pasado
en el caso concreto sino en lo que hubiera pasado. Esto plantea los siguientes problemas:

• Condiciones de reserva, es decir, cuando existen otras condiciones que podrían haber
producido el resultado. Engisch demostró que la teoría funciona mal cuando existen cursos
causales de reserva porque otra persona habría hecho exactamente lo mismo.

• Para retirar mentalmente la condición hay que conocer la condición de antemano, por lo tanto,
la teoría no nos da información de que conducta es la que tenemos que reprimir. Lo cierto es que
hoy en día ni la doctrina ni la jurisprudencia siguen la teoría de la conditio sine que non.

3) Teoría de la condición ajustada a las leyes científicas o empíricas: Lo que hace es empezar
por el final y a partir de ahí explica de acuerdo con las leyes científicas o leyes de la experiencia
muy consolidadas hasta que encuentra una acción que es relevante. Es decir, a partir de un
resultado hay que explicar hacia atrás porqué se ha producido. El problema que plantea en la
práctica es que muchas veces no tenemos leyes causales o científicas que nos permitan
solucionarlo, ninguna solución es perfecta ya que si la ciencia no está evolucionada no podemos
demostrar esa relación de causalidad.

La relación de causalidad es un requisito necesario, pero no es suficiente, se necesita también lo

que llamamos una relación de imputación objetiva, de acuerdo con criterios jurídicos.

4. La imputación objetiva: Creación de un riesgo no permitido, Concreción o realización

del riesgo no permitido en el resultado, fin de protección de la norma, Imputación a
terceros a la propia victima

En estos delitos se utiliza una fórmula que consiste en que para que se le pueda imputar en el
sentido de tipo penal un resultado a alguien hace falta la creación de un riesgo superior al riesgo
permitido (riesgo no permitido) que se haya realizado con resultado. En esta fórmula tenemos 2
elementos: la creación de riesgo y la realización del riesgo.

Hablamos de creación de un riesgo, cuando de todas las conductas que pueden ser condición de
un resultado, nos interesa la que ha creado un riesgo para la obtención de un resultado, que es
cuando alguien hace algo idóneo para tal resultado. El resultado debe ser consecuencia de la
acción.

El problema es que cuando se trata de conductas claramente delictivas basta con la generación
de un riesgo, la cuestión es que la vida es en sí un riesgo, por lo que hay riesgos generales en la
propia vida, aquí es donde hay que hacer el juicio de imputación en el que se examina si el
riesgo es permitido no lo es.

En cuanto a la creación de un riesgo no permitido que se realiza en el resultado, encontramos el

llamado riesgo permitido, que es lo que el ordenamiento considera como válido, como puede ser
el contagio de enfermedades, no es un delito de lesiones porque lo asumimos como un riesgo
general de la vida. Esto es así porque el derecho penal tiene un carácter subsidiario.

Por ello, es importante que el riesgo no permitido no forme parte de los riesgos generales de la
vida, sino que se entienda socialmente como una forma idónea de dañar a alguien. No basta con
que haya un riesgo no permitido, sino que el resultado tiene que ser concreción de ese riesgo no
permitido, sino no se le puede imputar un delito.

También hay sectores en el ordenamiento que no establece normas porque confía en el estándar
profesional, lo que se conoce como lex artis, por ejemplo, un médico actúa de una determinada
manera y lo hace de acuerdo con la lex artis, se considera un comportamiento permitido.

En conclusión, a veces es difícil delimitar los ejemplos de riesgo permitido y no permitido, por
ello, el Tribunal Supremo trabaja con el fin de protección de la norma, hay ocasiones en los que
sea crea un riesgo no permitido, pero hay que atender al fin de la norma, como ayuda en
aquellos ámbitos en los que existen normas muy definidas.

Finalmente, el riesgo se le puede imputar a un tercero o a la propia víctima, ya que hay casos de
autopeligro o que consiente ese peligro y se les puede imputar a las víctimas siempre que sean
mayores de edad y con propia capacidad.
TEMA 5 Y 6. LA ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA TÍPICA (I)

1. El contenido formal y material de la antijuricidad

En sentido formal la antijuricidad es una relación entre la acción o conducta y el Derecho,

concretamente la contrariedad al Derecho de la conducta. La acción es antijurídica si es
contraria a las normas jurídicas y, por tanto, es prohibida y desvalorada por las mismas. Ha de
comprobarse que la conducta que realiza el tipo en sentido estricto o indiciario no está cubierta
por ninguna causa de justificación para que no sea permitida, sino prohibida o antijurídica.

Con el concepto formal no podemos saber las razones materiales por las que una conducta es
declarada contraria a Derecho, de ello se ocupa el concepto de antijuricidad material. Pero tal
concepto no es solo una explicación del fundamento de la prohibición, sino sobre todo una
exigencia de que haya un contenido material de antijuridicidad en toda conducta delictiva y por
tanto es un límite al ius puniendi.

El fundamento material de la antijuridicidad es la dañosidad o nocividad social de la acción, lo

que a su vez solo sucede si ésta afecta, o sea, lesiona o pone en peligro algún bien jurídico; por
ello generalmente se define antijuridicidad material como lesión o puesta en peligro de algún
bien jurídico.

El bien jurídico es una categoría elaborada y manejada sobre todo en Derecho penal, aunque
también es utilizada en otras ramas del Derecho, con la que se alude, por una parte, a un objeto
valioso y por eso merecedor, digno de protección jurídica y, por otra, al objeto que
efectivamente es protegido o tutelado por el derecho.

Frente a esto, cuando hay causas de justificación, ciertamente no hay antijuricidad material.
Aunque si hay de entrada afectación del bien jurídico, relevancia jurídica e indicio de injusto, en
el caso concreto la ponderación de intereses hace que se autorice la conducta típica si está
requerida para salvaguardar intereses jurídicos preponderantes o al menos equivalentes.

2. Relación entre tipicidad y antijuricidad

- Antijuricidad: Juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que
indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico. Sin
embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante. Por imperativo del
principio de legalidad, sólo los comportamientos antijurídicos que, además, son típicos pueden
dar lugar a una reacción jurídico-penal. No obstante, por lo general, la conducta típica es
antijurídica salvo si hay una causa de justificación

- La tipicidad de un comportamiento no implica la antijuricidad del mismo, sino un indicio de

que el comportamiento puede ser antijurídico. Pero solo es un indicio, ya que visto desde una
perspectiva más amplia y en base a una serie de principios generales, puede que no sea contraria
a derecho.

De lo dicho se desprende que tipo y antijuridicidad son dos categorías distintas del delito. El
tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuridicidad (ratio cognoscendi), pero no
se puede identificar con ella (ratio essendi).

3. Las causas de justificación

- Legítima defensa (20.4 CP): alguien repele una agresión dentro de lo necesario y para
defenderse. Ej. Se te acercan con un machete gritando “Allah es grande”.
- Estado de necesidad (20.5 CP): se va a producir un mal inminente y la única forma de
evitarlo es causar un mal menor. Ej. Alguien se está desangrando y la única forma es robando un
coche para llevarlo al hospital.

- Cumplimiento de un deber (20.7 CP): El propio ordenamiento jurídico le obliga. Ej. Los
jueces que envían a los criminales a prisión.

- Ejercicio legítimo de un derecho (20.7 CP): Porque tiene derecho a realizar una conducta
típica. Ej. Un periodista que actúa amparado por la libertad de expresión.

- Consentimiento: No está expresamente contemplado en el CP. Puede ser una causa de

atipicidad o de justificación. El hecho se ha realizado con el consentimiento previo del titular
del bien jurídico agravado.

- Causas de justificación en parte especial (aborto): Al margen de las genéricas del CP, hay
algunas específicas. Ej. Ley de interrupción del embarazo.

¿Cuál es el fundamento de las causas de justificación?

Se defiende mayoritariamente como criterio común el de la ponderación de intereses o interés

preponderante ante un conflicto o colisión de intereses. Pero otras posiciones prefieren analizar
el fundamento específico de cada causa de justificación. Dentro de los efectos de las causas de
justificación, hay que analizar el aspecto procesal y en el plano jurídico material.

Plano procesal: A diferencia de lo que ocurre con las causas de atipicidad o de exclusión de la
tipicidad, en las causas de justificación, aunque pueda apreciarse y ab initio la ausencia de
carácter delictivo de la conducta y por ello podría no iniciarse, archivarse o sobreseerse el
procedimiento penal, dado que la conducta no aparece de entrada como jurídicamente
irrelevante, el proceso se desarrollará hasta la sentencia para comprobar si realmente se dan los
requisitos de justificación de tal afectación de bienes jurídicos.

Plano material: Los efectos de las causas de justificación son mucho más amplios

• No solo exime de responsabilidad penal, sino también de toda otra responsabilidad jurídica —
civil, administrativa, tributaria—.

• No solo excluyen de responsabilidad penal, sino también la responsabilidad criminal en

sentido amplio: no se puede aplicar medidas de seguridad, ya que si la conducta cometida no es
antijurídica tampoco puede fundamentar un pronóstico de peligrosidad criminal.

• En virtud de la accesoriedad de la participación, al no haber una conducta típicamente

antijurídica en el autor, tampoco responden penalmente los partícipes.

• Contra una conducta amparada por una causa de justificación, como no es una agresión
ilegítima, no cabe legítima defensa.

• En las causas de justificación sólo de la acción, si el sujeto activo ha provocado dolosa o

imprudentemente la situación en la que pese a todo causa un resultado desvalorado, en virtud de
la actio illicita in causa, puede responder de la causación dolosa o imprudente de un desvalor del
resultado.
Se debe dar la razón a la posición que sostiene que las causas de justificación no requieren
elementos subjetivos —salvo en alguna en que la ley lo exija inequívocamente—. Hay alguna
causa de justificación como el estado de necesidad en que excepcionalmente la ley pide que se
obre para evitar un mal propio o ajeno, lo que inequívocamente implica animus salvationis,
aunque pese a la falta de dicho ánimo puede considerarse como la de un requisito que no es
esencial.

Si por el contrario el sujeto no conoce que se daba la situación objetiva de justificación y quiere
cometer el tipo, entonces busca un desvalor del resultado incurriendo en auténtico dolo; por lo
cual, aunque por la situación objetiva justificante no hay desvalor del resultado o del hecho, al
intentarlo dolosamente, ello es punible como tentativa inidónea o imposible.

4. La legítima defensa

Alguien se defiende frente al ataque de otro, y aunque formalmente se haya cometido una
conducta típica, en la medida en que está legitimado porque es necesario que se defienda, está
autorizado por el ordenamiento.

La legítima defensa está dentro del art.20 CP, en el cual hay un listado de causas que eximen de
culpabilidad, se excluye la responsabilidad penal y la culpabilidad del sujeto porque está
justificado. El fundamento de la legitima defensa se basa en dos ideas.

• El responsable de la situación conflictiva es el agresor, él ha generado la situación y debe

asumir lo que se derive de ella. Por ello podemos hacer todo lo necesario para repeler la
agresión, es decir, es necesario quebrar el ordenamiento para salvar bienes jurídicos propios o
ajenos.

• Está defendiendo el derecho y por tanto este le permite ampararse en él. El que defiende está
defendiendo lo jurídicamente correcto.

4.1 Requisitos:

1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a
los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida
inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima
la entrada indebida en aquélla o éstas.

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. (El que se defiende está
legitimado a hacer todo lo necesario para repeler esa agresión, pero dentro de todo lo necesario)

3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. (Si el que se defiende ha creado esa
situación para cometer un delito impunemente no estaría amparado)

4. El que obre en defensa: el sujeto debe ser consciente de que hay una agresión ilegitima y que
se está defendiendo en defensa de sus bienes.

Se derivan dos importantes ideas:

▪ Primera: la legítima defensa puede ser para defender bienes propios o bienes de un tercero
(podemos meter un puñetazo si nos están robando o si están robando a una persona al lado).
Pero no para proteger bienes estales.

▪ Segunda: Solo puede proteger bienes jurídicos individuales o personales. Ej. Aunque una
manifestación esté generando graves problemas de orden público, no pueden dedicarse a
disolverla con violencia. O si un ecologista dice que las centrales nucleares son un peligro para
el medio ambiente no puede destrozar las instalaciones de las mismas.

4.2 Agresión ilegítima:

El agresor tiene que actuar con culpabilidad. “En caso de defensa de los bienes se reputará
agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de
deterioro o pérdida inminentes” Si la acción no es delictiva no cabe la legitima defensa.

- Debe ser un delito: no es suficiente que sea contrario a derecho, debe ser contrario al CP o a
una ley penal especial. Existe un debate doctrinal sobre lo que hay que entender por delito y
podemos encontrar 2 tesis diferentes.

• Una es que entenderían que el concepto de delito es el concepto del artículo 10 CP. Los autores
que mantienen esta posición sostienen que bastaría con que el sujeto realice una conducta típica
y antijuridica, que no hace falta que sea culpable. Si el que nos taca es un niño o un loco los
partidarios de esta tesis defienden que podríamos ejercer la legítima defensa. Art.10 CP – “Son
delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.”

• Frente a ello otro sector de la doctrina entiende el delito como acción típica, antijurídica y
culpable. Solo si el sujeto es culpable cabe aplicar una defensa tan generosa como permite la
legítima defensa. En principio esta es la posición de la doctrina dominante. Lo que defiende la
doctrina dominante es que, si nos ataca un loco o un niño, lo único que cabe es el estado de
necesidad defensivo.

- Actuación debe ser actual o inminente: si el ataque ya ha cesado y no va a continuar no

podemos ejercer la legítima defensa ya que entraríamos en el ámbito de la venganza. Pero en
algunos delitos es complicado porque no está claro cuando cesa el ataque. Hay que entender que
la agresión se está produciendo hasta el momento de la consumación, si el delito ya está
consumado no se podría ejercer la legitima defensa.

Ej. El hurto se consuma en el momento en que el sujeto tiene posibilidad de disponer de la cosa
de forma pacífica.

Ej. Si en un banco alguien roba un fajo de billetes, hasta que el guardia no le pierda de vista el
delito no se habrá consumado.

TEMA 7. CAUSAS DE JUSTIFICACION (II). EL ESTADO DE NECESIDAD

En esta lección nos seguimos manteniendo en el contexto de las causas de justificación. La

primera valoración es la tipicidad, que pueda ser subsumible en un tipo penal concreto, pero hay
determinadas situaciones en que el sujeto está autorizado a determinados comportamientos, de
forma que sean conformes al derecho. La legítima defensa permite defenderse “lo necesario”, de
cualquier forma, mientras haga falta “todo lo necesario” de entre todas las opciones la menos
dañina mientras sea eficaz.

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el

sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
1. Concepto

Ahora estamos viendo las que estudian la antijuridicidad, las causas justificadas. El estado de
necesidad permite causar un mal menor para evitar un mal mayor. En el estado de necesidad
nadie es responsable de la situación y la única forma de resolver el conflicto es causar un mal.

El estado de necesidad regula situaciones donde hay una situación de peligro en las que se va a
producir un mal, por lo que la única forma de evitar ese mal es hacer algo, aunque sea delictivo
será un mal menor o equivalente a lo que iba suceder.

Ej. Una persona se ha caído por un barranco (situación de peligro manifiesto y grave) y no tengo
batería, voy a pedirle el móvil a otra persona, si no me lo da se lo puedo quitar e incluso
empujarle. La diferencia con la legítima defensa es que esa persona a la que le quito el móvil no
es culpable de nada, simplemente tiene el único recurso.

Por tanto, los límites son más estrictos porque “el tipo que tiene el móvil” no es culpable de
nada. La cuestión es determinar por qué estoy legitimado para quitarle el móvil a esa persona. El
estado de necesidad se corresponde con situaciones en que el Estado tendría que proteger a los
ciudadanos, pero no puede. Y esos deberes de protección son ejercidos por un particular.

Por ello si el Estado puede quitarle el móvil para auxiliar a alguien, entonces es particular
también. El estado de necesidad es más generoso en situaciones de autoprotección. Al que le
quitamos el móvil tiene que soportar que lo hagamos, o se podría conducir sin carnet para llevar
en coche a otra persona.

El estado de necesidad ampara a aquellos que defienden bienes comunes, estatales, como el
medio ambiente o el orden público. A diferencia que la legítima defensa, que solo permitía
defender bienes personales.

2. Requisitos generales

El primero positivo objetivo es que tiene que haber una situación de necesidad. Se da un mal
que se está produciendo o que es inminente. Y solo se puede mitigar llevando a cabo una
conducta delictiva. “Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar”

El segundo requisito positivo objetivo es que debe existir proporcionalidad, no es como la

legítima defensa, ya que en este caso nadie se comporta de forma antijurídica. El mal solo puede
ser proporcional al que intentamos evitar, siendo el mal causado inferior al que se pretende
evitar. Se podría causar un mal igual, ya que no es mayor. Esto ha causado cierta problemática
en la doctrina y existen dos posiciones:

1. La doctrina tradicional: Si se causaba un mal menor nos movíamos en el ámbito de la causa

de justificación. Si se causa un mal igual ya no sería conforme a derecho, sino que era una causa
de exculpación, la conducta es “mala” pero no se le castiga (salvar a mi hijo del incendio
matando a una persona), no le castigamos porque falta culpabilidad.

2. Posición moderna: no distingue causa de exculpación y justificación, sino que solo hay
causas de justificación. Pero se hace la siguiente distinción: estado de necesidad agresivo y
estado de necesidad defensivo.
• El agresivo es cuando en esa situación la persona atenta contra los bienes jurídicos de la otra
persona (quito el móvil, robo el coche, entro en su casa), en este contexto el mal que cause
siempre tiene que ser inferior. Es decir, puedo ser solidario por debajo de causar un mal igual
como límite.

• En caso de que sea defensivo, el derecho me permite causar un mal igual. Ej. Si un niño me
ataca con un cuchillo (no sería legítima defensa) le podría causar un mal equivalente al que me
intenta causar, por ejemplo, darle un puñetazo (lesiones leves). En la legítima defensa podría
matar a alguien para evitar que me cause heridas. Ej. Matar a un embrión para salvar a su
embrión gemelo, pero no se podría matar a alguien ya vivo para matar a un embrión.

Como indicador del valor del bien jurídico se mira como de penado está el delito en el CP. En la
ponderación se debe tener en cuenta los intereses en juego en la situación concreta, ya que es un
mal inminente. La doctrina moderna hace esta distinción porque en el estado de necesidad
defensivo se puede causar un mal igual y un mal menor, pero en el estado de necesidad agresivo
no puede ser un mal igual sino solo un mal menor.

El primer elemento negativo es que alguien no se vea favorecido por haber creado la situación
por la que va a actuar en el estado de necesidad. Si la situación no es provocada
intencionadamente si se pudiera aplicar la situación de necesidad. Esto es una cláusula
antifraude de ley que tiene que ver con la actio illicita in causa. El CP como es una cláusula para
evadir situaciones fraudulentas exige la que situación no sea provocada intencionalmente para
aplicar el estado de necesidad. Por ejemplo, el capitán de un barco que decide salir a alta mar
con un barco en malas condiciones, pero permitido y cuando está en altamar les pilla una
tormenta y la única forma de salvar a la tripulación es tirar el petróleo al mar. En este caso existe
situación de necesidad, hay proporcionalidad y la situación no ha sido provocada
intencionalmente.

El segundo elemento negativo: que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de
sacrificarse. Hay determinados contextos en los que alguien ejerce un oficio en el que este
obliga a ponerse en riesgo. Hay oficios en el los que los sujetos ya están ejerciendo deberes de
protección por parte del estado.

Por ejemplo, el policía que está en un tiroteo no tendremos necesidad de ir a salvarlo porque
esto forma parte de los riesgos de su oficio.

Elemento subjetivo: conocimiento de la situación. Es imprescindible que el sujeto sepa que está
en una situación de necesidad. Por ejemplo, si un grupo de jóvenes rompen una cristalera a
pedradas y justo en la fábrica había una fuga de gas y salvan asi a los trabajadores de morir
asfixiados sin saberlo. Si lo supieran aplicaríamos el art.20.5 CP, pero si no lo saben no
podemos aplicarlo. En este caso aplicamos una tentativa. Objetivamente estaban legitimados
para hacerlo por eso no lo podemos tratar como un delito consumado, pero si le podemos
castigar con una tentativa.

Estos criterios del articulo 20 solo se pueden utilizar si no hay un procedimiento específico para
resolver esa situación de conflicto. El estado de necesidad solo se puede utilizar cuando no hay
un método establecido.

3. Supuestos especiales de aplicación.

El estado de necesidad tiene que ver con situaciones en que no pueda el estado ayudar y por
tanto asumen esos deberes los particulares. Habría supuestos en que no se podría aplicar este
estado, aunque no estén previstos en el artículo 20 CP.

- Por ejemplo, cuando el Estado ya haya dicho como hay que resolver ese estado de necesidad.
Si alguien se comporta al margen de la legislación no está amparado.

- En el mismo sentido tampoco podemos utilizar para solventar la situación soluciones que le
estarían prohibidas al Estado en sus áreas de protección. Si existen mecanismos legales para
resolver una situación debe emplear esos mecanismos.

- Por último, que ocurre cuando se da la situación inversa a conocer la situación. La persona
cree que se dan los presupuestos objetivos y resulta que la situación no era tan peligrosa. Esto
sería un estado de necesidad putativo.

El estado de necesidad no vale para situaciones en las que chocan dos bienes jurídicos de una
misma persona. En cuanto a la colisión de deberes, cuando no se pueden cumplir todos se
deberá cumplir con el que tenga más peso.

Ej. Un padre tiene que salvar a dos niños de un incendio, pero no puede cargar con los dos.
Salvar a un hijo implica el incumplimiento del salvamento del otro hijo. El ordenamiento
jurídico le manda hacer dos cosas que son opuestas.

4. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y cumplimiento de un deber (20.7 CP)

El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o

cargo. No tenemos una relación tan exhaustiva en este caso, por ello la doctrina ha tenido que
desarrollar criterios razonables. En realidad, sería una cláusula en blanco y el CP se remite a los
supuestos ya regulados. Los requisitos generales serían los siguientes:

• La legitimidad: el sujeto tiene que estar legitimado por la ley para realizar una conducta típica.
Ej. Un Juez puede enviar a la gente a prisión y un policía puede llevar armas.

• Necesidad abstracta: tiene que encontrarse en la necesidad de realizar una conducta típica para
cumplir con su deber. Ej. Meter un porrazo para disolver una manifestación ilegal. De lo
contrario habría un exceso extensivo.

• Necesidad concreta: Funciona como en la legítima defensa, de todos los mecanismos

disponibles hay que elegir el menos lesivo mientras siga siendo eficaz. De lo contrario incurrirá
en un exceso intensivo.

• Falta de provocación: funciona como en la legítima defensa.

• Conocimiento: debe ser consciente del porqué de sus actos y la justificación de su conducta
atípica.

4.1 El uso de la fuerza por los cuerpos de seguridad del estado

El caso más conflictivo en la práctica es el uso de la fuerza por los cuerpos de seguridad del
estado. Según la jurisprudencia en situaciones en las que se podría justificar el comportamiento
en la legítima defensa se aplica ante la duda el cumplimiento de un deber. Serían situaciones que
se podrían reconducir a la legitima defensa, pero al ser en el marco de la actuación policial se
encuadra en el cumplimento de un deber.
Deben actuar con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un daño
grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia,
oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance (LO 2/1986 art 5.2).
Para proteger bienes jurídicos propios, de los ciudadanos o en situaciones de grave riesgo de la
situación general.

Las armas sólo deben utilizarse en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave
para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que
puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los
principios a que se refiere el apartado anterior (LO 2/1986 art.6.2. d). La jurisprudencia ha
señalado una serie de requisitos:

- Que el sujeto activo sea un funcionario público. En otras profesiones podrían estar amparados
por el cumplimiento de un deber.

- Que se haya ejercido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente.

- Que para el cumplimiento del deber sea necesario el uso de la violencia (requisito de necesidad
en abstracto), de tal manera que si no la emplease no podría resolver la situación correctamente.

- Que la violencia empleada sea la menor posible para la necesidad.

- Que la violencia sea la menor posible. Es decir, el empleo del medio menos lesivo que siga
siendo eficaz.

- Un se aprecie un juicio de proporcionalidad en relación con la situación y el mal causado. Es

más restrictivo que la legítima defensa.

En cuanto a la concurrencia entre legítima defensa y cumplimiento de un deber, la

jurisprudencia suele aplicar preferentemente el cumplimiento de un deber.

5. Entre la exclusión de la tipicidad y la justificación: el consentimiento del titular del bien

jurídico.

Hay muchos tipos penales donde el consentimiento supone la tipicidad de la conducta. Como se
da en el caso de el allanamiento o los delitos contra la libertad sexual. El consentimiento es una
causa de tipicidad. Sería absurdo decir que si le pido a un amigo que rompa mi armario y lo tire
al punto limpio lo hace culpable, es lo mismo que si lo hago yo. Se impondrá la pena inferior en
uno o dos grados (155CP) o no se le imputaría del todo por considerarse atípico.

Breve referencia al consentimiento presunto: es un caso de estado de necesidad, existe una

situación de conflicto, pero los bienes en juego pertenecen a la misma persona y esta no puede
dar su consentimiento. se presume que ha aceptado. Se actúa sin saber que quiere esta persona,
pero se actúa en el lugar de lo que querría en su beneficio.

¿Qué requisitos hacen falta para que el consentimiento excluya la tipicidad?

• Que el consentimiento sea previo (le pido a alguien que me dé una bofetada y me la da)

• Tiene que ser válido, solo puede consentir la persona legitimada. Solo se acepta cuando es
sobre bienes jurídicos individuales.

• Tiene que ser libre, tiene que ser una persona con capacidad, con más de 14 años y el sujeto no
tiene que estar sometido a coacción o amenazas, ni estar en una situación de error.
• En cuanto a la forma, no existe una establecida para que sea válido, puede ser oral o incluso no
tiene que ser expreso, existe el consentimiento tácito. En ámbitos como la medicina se necesita
que sea escrito.

Conclusión: salvo lesiones y vida, el consentimiento excluye siempre el injusto, para que el
consentimiento sea válido para las lesiones y la vida se tienen que dar todos los requisitos.

TEMA 8. LA CULPABILIDAD (I)

1. Concepto y fundamento de la culpabilidad.

La culpabilidad tiene que ver con lo siguiente: el supuesto infringe las normas y además hace
falta entenderlo culpable como para imponerle una pena. Lo que vamos a estudiar son las causas
que fundamentan la culpabilidad. Tiene lugar cuando el delito es una acción típica, antijurídica y
culpable. No basta con que alguien haya realizado una acción contraria al ordenamiento, sino
que tiene que ser culpable para que se le pueda imponer una pena, es decir, que se le pueda
imputar personalmente lo que ha hecho.

2. Evolución histórica del concepto de culpabilidad.

▪ Concepción psicológica (teoría clásica del delito) (Liszt, Beling, Radbruch): La teoría clásica
distinguía entre lo subjetivo y lo objetivo. Esto se ha descartado porque no es fácil hacer la
distinción. Lo que tenía que hacer el juez era encontrar un vínculo psicológico entre la cabeza
del autor y la acción. Ha día de hoy es indefendible, se le ha objetado que puede no haber un
vínculo psicológico, pero sí culpabilidad. Como por ejemplo en los delitos imprudentes
(Atropella a un peatón por ir atendiendo a las piernas del copiloto. Se le puede hacer culpable
porque debería haber ido atento, aunque no haya nexo psicológico). Y puede haber casos en que
haya relación psíquica pero el sujeto no es culpable. En situaciones extremas de supervivencia
ocurre: cometer un delito para salvar su vida (tabla de Carneades).

▪ Concepción normativa (Frank): Lo importante no es vínculo sino la reprochabilidad, se tiene

que poderle reprochar lo actuar de acuerdo a la norma. La evolución con la doctrina final d la
acción (Welzel). El juez tiene que valorar si el comportamiento del sujeto resulta reprochable.

▪ Concepción funcional (Roxin y Jakobs) Surge en los últimos 40 años se desarrollan

concepciones funcionales. No se entiende la culpabilidad como un reproche ya que ello implica
demostrar que el sujeto tenía que haberse comportado de otra manera. Entienden que es
responsable cuando pone en entredicho la norma penal y erosiona la concepción de
matar/violar/lesionar. Eres responsable porque has infringido la norma y no hay ninguna razón
para decir que no eres responsable de infringir la norma.

Vincularon la culpabilidad con la teoría de la pena diciendo que no se puede analizar la

culpabilidad alejada de la teoría de la pena. Lo más importante no es el resultado, sino que está
erosionando a la norma jurídica y hace que surjan las teorías preventivas de la pena.

• Ejemplo: Hay un homicidio en el que un niño de 8 años mata a otro de 7. Por su corto edad no
le hacemos responsable, en este caso entendemos que la pena no es necesaria.

• Ejemplo: Si un loco mata a una persona en una situación de enajenación, la pena no es

necesaria porque no se le puede reprochar nada.
Puede haber casos en los que no se excluya totalmente la culpabilidad, pero tenga lugar una
eximente incompleta (parte de la culpabilidad).

3. Contenido y estructura del juicio de culpabilidad (requisitos)

Imputabilidad o capacidad de culpabilidad: se debe reconocer al sujeto como capaz de ser

culpable, aquel que es inimputable no tiene capaz de tener culpabilidad. Básicamente, alguien
imputable es alguien igual a nosotros, alguien inimputable tiene algo que le diferencia y se le
debe tratar de forma distinta.

Dolo o imprudencia: es imprescindible que alguien actúe con dolo o imprudencia. Debe haber
cierto vínculo subjetivo del autor con el hecho para que le impongamos una pena. Error
invencible de tipo se da cuando alguien no sabe que algo es delito, pero tampoco tiene forma de
saberlo por tanto no se le puede penar.

Conocimiento de la antijuricidad: tiene que ser consciente de que es antijurídico. Error

invencible de prohibición o mandato implica que no se puede ser culpable porque no se sabe
que lo que está haciendo es contrario al derecho.

Inexigibilidad: En ese contexto debe ser exigible otro tipo de comportamiento. Por ejemplo,
una situación de miedo insuperable. Ej. Alguien se defiende (legítima defensa) con un
acuchillada, pero mete una segunda que no era necesaria por una situación de miedo y pánico
(no es capaz de calcular).

4. La culpabilidad y la peligrosidad

Alguien comete un delito, pero no se le considera imputable, se puede aplicar una medida de
seguridad que puede ser el encierro. Y el máximo de cumplimiento de la medida de seguridad
sería la pena correspondiente. Si la situación cambia, la medida de seguridad es flexible y se
puede ir adaptando al sujeto, y al riesgo que sete supone para la comunidad.

Si el delito es una acción típica, antijurídica y culpable entonces se le podrá imponer una pena
con un contenido mayor de reprochabilidad (pena de prisión).

La peligrosidad es el presupuesto de las medidas de seguridad y prevención. No siempre que

alguien no es culpable se va a imponer una medida de seguridad sino solo cuando hay
peligrosidad criminal de acuerdo con el art 6 CP y 99 y ss.

¿Qué hacemos en situaciones donde tenemos el injusto y este no es culpable, pero hay
peligrosidad?

Este sujeto es inimputable, y por tanto se debe imponer una medida educativa. Si el sujeto
encierra peligrosidad criminal y hacemos un pronóstico de que puede volver a ocurrir lo mismo,
en este caso existe la posibilidad de que vuelva a cometer un acto delictivo. Habrá que
establecer pues, una medida educativa.

5. La imputabilidad

La imputabilidad es un presupuesto de culpabilidad, esto implica una capacidad mínima de

entender, además se reconoce al sujeto como un igual. Si alguien carece de esas posibilidades no
le podemos declarar culpable Basta con que el sujeto no tenga capacidad para conocer si tiene
capacidad de saber que lo que uno hace es contrario al ordenamiento jurídico, para excluir la
culpabilidad.
En principio el CP, tanto en la circunstancia primera como segunda del art.20, nos dice que en el
momento de cometer la infracción es el momento en el que hay que valorar si el sujeto sabe que
lo que está haciendo es antijuridico y puede o no actuar de acuerdo con esa comprensión. Pero
en dos supuestos: casos de trastorno mental transitorio y en los casos de intoxicación plena el
CP regula expresamente que la imputabilidad puede ser en el momento previo y eso hace que al
sujeto le podamos seguir haciendo responsable.

a) Acto libera in causa

Casos de trastorno mental transitorio: No podríamos construir un caso de actio libera in causa si
un esquizofrénico deja de tomarse las pastillas porque cree que le están envenenando, forma
parte de la enfermedad. Pero sí, si un diabético prevé una situación en que puede que vaya a ser
agresivo y no se tome la insulina.

En los casos de trastorno mental transitorio, en los que el sujeto podía prever lo que podía pasar
si dejaba de tomar la medicación, en ese caso podemos aplicar la actio libera in causa y al sujeto
le hacemos responsable respecto de un momento previo.

Casos de intoxicación plena: Nos remontamos a un momento anterior a la causa de

imputabilidad para decidir si es culpable. Ej. Sujeto que tenía un delito previsto para
envalentonarse, o un hombre que baja a tomar copas y cuando sube a casa pega a su mujer
(cuando ya ha ocurrido, al menos un par de veces debería haberlo previsto).

Aunque en el momento el sujeto lleve a cabo el hecho en una situación de intoxicación plena si
el sujeto se ha colocado intencionalmente en esa situación y debería haber previsto esa situación
podemos hacer responsable al sujeto remitiéndonos a la acción libera in causa.

b) inimputabilidad sobrevenida post delito

Es una regla especial que hace referencia a la inimputabilidad sobrevenida post delicto. Esto es
una regla especial que está en el art.60 CP, que cuando alguien ha sido condenado por ser
culpable pero cuando está cumpliendo la pena pasa a una situación de inimputabilidad, en ese
caso se adopta una medida en la que si esa inimputabilidad sobrevenida impide al sujeto
entender que está siendo encerrado por un hecho que ha cometido en el pasado se puede
suspender la ejecución de la pena, y se le impondrá una medida de seguridad en caso de que sea
necesario.

5.2. Causas de inimputabilidad

Anomalía o alteración psíquica: Art. 20 CP – “1.o El que al tiempo de cometer la infracción

penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión.”

Aquí lo relevante es que cuando el sujeto comete el hecho delictivo tiene que sufrir una
alteración o anomalía psíquica, es decir, sus procesos neuronales tienen que funcionar de forma
distinta a como nos funciona al resto.

Puede ser porque tenga déficits intelectuales (oligofrenia), y en otras ocasiones la anomalía de la
función psíquica tiene que ver con aspectos emocionales, el sujeto no es capaz de reaccionar
afectivamente de forma correcta ante una determinada situación (psicosis). Por tanto, esta causa
de inimputabilidad tiene dos elementos:
1) El dato fáctico, el dato biológico o psicológico: el sujeto debe tener una anomalía o alteración
psíquica. En la práctica forense un médico o psicólogo forense informa al juez de la situación
del sujeto.

2) El elemento es valorativo: es una valoración que tiene que llevar a cabo el juez, es una
valoración estrictamente jurídica. El juez tiene que llegar a la conclusión de que ese sujeto
debido a una alteración o anomalía psíquica o bien no podía saber que lo que estaba haciendo
era antijuridico o bien que, aunque lo supiese no tiene la capacidad para actuar de acuerdo a esa
comprensión.

Trastorno mental transitorio: Art. 20 CP – “1.o El trastorno mental transitorio no eximirá de

pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o
hubiera previsto o debido prever su comisión.”

En la circunstancia primera del art.20, junto a la anomalía o la alteración psíquica se hace

referencia también al trastorno mental transitorio. Son supuestos en los que el sujeto en general
es un sujeto imputable pero que en el caso concreto de forma puntual tiene un trastorno mental
que le hace inimputable (p.ej. alguien que toma un medicamento y le hace desaparecer su
capacidad inhibitoria).

El CP diferencia porque en los casos de anomalía o de alteración psíquica el sujeto es así, por lo
que no cabe actio libera in causa, incluso aunque el sujeto no se tome la medicación necesaria al
ser un enfermo mental. En cambio, en los supuestos de trastorno mental transitorio sí que cabe
hacer referencia a una estructura actio libera in causa.

En estos casos podríamos castigar al sujeto que cuando comete el hecho delictivo está en una
situación de trastorno mental transitorio pero el mismo previamente se ha colocado
intencionadamente en esa situación. “El trastorno mental no eximirá de pena cuando hubiese
sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido
prever su comisión.”

Intoxicación plena y síndrome de abstinencia:

Art.20 CP – “2.o El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de

intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, que le impida comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.”

En los casos de intoxicación plena la causa es exógena, es decir, es algo que el sujeto consume
fuera (drogas, alcohol...) y eso le coloca en una situación donde no es capaz de saber que lo que
está haciendo es antijurídico, o aunque lo sepa la sustancia le lleva a cometer el hecho delictivo.
Aquí tenemos dos supuestos diferenciados:

1. El primer supuesto de hecho sería el que en el momento de cometer la infracción penal está
en un estado de intoxicación plena.

2. Se trata exactamente igual los casos en los que el sujeto en el momento de cometer el hecho
típico está bajo la influencia de un síndrome de abstinencia.

Como en todos los casos de imputabilidad, no basta con constatar la intoxicación plena o el
síndrome de abstinencia, sino que eso que le ha llevado a desconocer al sujeto que eso era
antijuridico o bien aquello que le impide actuar de acuerdo con la norma.
 Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia Art.20 CP – “3.o El que, por
sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada
gravemente la conciencia de la realidad.”

El caso prototípico sería alguien que desde que nace no puede oír o ver y eso le impide llevar a
cabo un proceso de socialización normal y eso le lleva a desconocer que un comportamiento es
contrario a derecho o, aunque pudiera saberlo ese problema le impide actuar de acuerdo a esa
concepción. Lo importante es que tenga alterada la conciencia de la realidad. Es una causa que
tiene muy poca relevancia práctica.

Si la intensidad es baja en lugar de aplicar una eximente incompleta aplicaremos una

circunstancia atenuante. En las 3 circunstancias del art.20 CP en función de la intensidad
podemos aplicar:

• La eximente completa → medidas de seguridad.

• La eximente incompleta → penas atenuadas en uno o dos grados

6. La minoría de edad. La responsabilidad penal del menor

La responsabilidad penal del menor hace referencia a que alguien no es culpable al ser menor de
18 años. Esto está regulado en el art.19 del CP.

Art.19 CP – “Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a
este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable
con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.”

En principio lo que nos dice el art.19 es que: “Los menores de dieciocho años no serán
responsables criminalmente con arreglo a este Código”. Responsabilidad criminal en el CP
significa culpabilidad. Es decir, los menores de 18 años no son culpables de acuerdo a este
código al no ser reconocidos como iguales, por lo que no podemos castigarles penalmente igual
que a los mayores de edad.

En el apartado segundo se dice lo que hay que hacer cuando un menor comete un hecho
delictivo. Cuando esto ocurra el menor podrá ser responsable con arreglo a la ley que regula la
responsabilidad penal del menor.

Esta ley es la LO 5/2000, la cual establece que podrán ser responsables los menores entre 14 y
18 años, y que básicamente lo que contempla son medidas educativas. Por debajo de 14 años los
sujetos no son sujetos de imputación penal y habrá que optar por medidas civiles y medidas de
protección, pero no existe ningún tipo de responsabilidad penal.

A día de hoy, no hay ninguna forma de atenuación (criterio cronológico inamovible): quien tiene
18 años y un día responde de la misma forma que si se tienen 30. Y quien está a un día de
cumplirlos responde igual que quien tenga 14 (de acuerdo a lo que establece la Ley de
Responsabilidad penal del menor). Solo se admite atenuación en supuestos en que se demuestre
un trastorno de falta de madurez.

7. Eximente incompleta:

Artículo 21 CP
Son circunstancias atenuantes: 1.a Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no
concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos.

Artículo 68 CP En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o
tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el
número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de
su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código.

Es aplicable también a estas causas de inimputabilidad, de tal forma que, si alguien tiene una
anomalía psicológica, pero tiene cierta capacidad de saber que lo que está haciendo es
antijurídico no se podría aplicar la eximente completa pero sí la incompleta. Es culpable, pero se
aplica un apena proporcional a su responsabilidad.

Ej. La oligofrenia no tiene por qué ser profunda, sino que la capacidad de una persona
oligofrénica puede corresponderse con la capacidad de un niño de 12 años. Se podría aplicar una
eximente incompleta.

Ej. Un esquizofrénico comete un delito condicionado por su enfermedad, pero no en medio de

su brote psicótico. Se podría aplicar el artículo 68.

- Si la influencia es baja en el sujeto podría aplicarse una circunstancia atenuante (salvo minoría
de edad). Ej. Un homicidio (10-15 años), dos casos:

1) El que mata tiene demencia senil: Sería un caso de inimputabilidad y no hay pena,
eventualmente puede haber medida de seguridad.

- Se encuentra en un estado de embriaguez: No bebe nunca y un día se mete un cubata y mata

gente. No se impone una pena y eventualmente puede haber medida de seguridad.

2) Está comenzando a tener demencia senil y comete un hecho delictivo incluido por la
demencia. Podríamos atenuar la pena en uno o dos grados.

- Ha bebido un poco y está desinhibido, pero se entiende que debe seguir actuando conforme a
la norma. Entendemos que el tipo tenía capacidad y sólo se le baja la pena dos grados.

Es una cuestión gradual que se regula en función de la gravedad: inimputable→eximente

incompleta→atenuante.

ERROR:

El Derecho Penal se centra en desvalorar ciertas conductas que se consideran perjudiciales para
la sociedad. Dentro de este marco, el elemento intelectual juega un papel importante ya que, en
el CP, se presta atención a los defectos cognitivos en la capacidad de comprender la realidad o
en la formación de la voluntad. Cuando alguien comete un delito bajo un error, es decir, cuando
desconoce o malinterpreta aspectos importantes de la situación, este error puede ser considerado
en la evaluación de su responsabilidad penal.

El error no siempre exime de responsabilidad penal, puede atenuar la pena, pero, en muchos
casos no elimina completamente la responsabilidad. Por ejemplo, si el error podría haberse
evitado o no era razonable, la persona aún podría ser considerada responsable del delito
cometido. El error puede ser:
o Ignorancia: que el sujeto no se plantea nada con respecto al asunto.

o Casos donde el sujeto tiene un conocimiento equivocado que no se corresponde con la

realidad.

Ambos son supuestos donde lo que pasa objetivamente no se corresponde con la idea que tiene
el sujeto. En definitiva, se podría definir el concepto de error como discordancia entre la
realidad y lo que el sujeto conoce.

El error del tipo: Es un concepto para referirse a la situación en la que una persona comete un
delito debido a un error o equivocación en la comprensión de los elementos objetivos del tipo
penal, es decir, en la percepción o entendimiento de la situación o circunstancias en las que se
encuentra.

En otras palabras, el error de tipo ocurre cuando el autor de un delito actúa creyendo
erróneamente que está haciendo algo permitido por la ley o que las circunstancias en las que
actúa son diferentes a las que realmente son, lo que lleva a la realización de una conducta que,
de haber conocido la realidad, no habría constituido un delito

El dolo, al exigir un elemento intelectual de ser consciente y de conocer la situación, en el error

de tipo se excluye el dolo típico al no tener ese conocimiento Puede haber errores de tipo que no
sean errores de hecho, sino que sean errores jurídicos. Esto pasa en tipos penales muy
normativizados. El error está regulado en el art.14 CP.

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la

responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del
autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente, siempre que
tenga modalidad imprudente, sino no se le castiga

2. El error sobre un elemento de una circunstancia agravante, impedirá su apreciación, a no ser

que el sujeto tuviera conocimiento o representación de esas circunstancias agravantes. Todos los
errores se tratarán igual y solo se castigará por la modalidad menos grave, es decir, por el tipo
básico del delito.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos
grados

- En los delitos puros de resultado (en los tipos prohibitivos de causal), en los cuales el tipo
penal es crear un riesgo que se materializa en el resultado, el error de tipo se refiere a un error
sobre el riesgo (el sujeto no conoce bien el riesgo de su comportamiento).

El error de prohibición: Es un concepto utilizado en el derecho penal para referirse a la

situación en la que una persona comete un acto creyendo erróneamente que su conducta es lícita
o permitida por la ley, cuando en realidad es ilícita o está prohibida. En base al principio de
culpabilidad, el error invencible debe excluir la culpabilidad.

A diferencia del error de tipo, que se refiere a un error sobre los elementos objetivos del delito
(como la identificación de la situación o circunstancias en las que se encuentra), el error de
prohibición se refiere a un error sobre la norma jurídica que prohíbe o permite ciertas conductas.

El error de prohibición no excluye el dolo. El dolo se refiere a la intención consciente de

cometer un delito, cuando una persona comete un delito bajo un error de prohibición, todavía
actúa de manera dolosa, es decir, con pleno conocimiento y voluntad de realizar la conducta que
se considera delictiva. El error de prohibición afecta al conocimiento de la antijuridicidad de la
conducta ya que una persona que comete un delito bajo el error no se cuestiona si es antijurídico
o no, ya que cree que está actuando de forma lícita. Es importante destacar que el error
imprudente es siempre error de prohibición.

El CP es más estricto con el error de prohibición ya error de tipo es un error sobre la realidad
objetiva, mientras que el error de prohibición se refiere a un error sobre la norma jurídica que
prohíbe o permite ciertas conductas. El Código Penal suele ser más estricto con el error de
prohibición porque se espera que las personas conozcan las normas legales y actúen conforme a
ellas.

En definitiva, para poder castigar a alguien exigimos el conocimiento de la antijuricidad.

También castigamos aquellos supuestos donde el sujeto, aunque no lo sabe podría haberlo
sabido.

Esta idea viene de una división de lo que tradicionalmente se llamaba el dolus malus, el cual
exige que el sujeto supiese lo que estaba haciendo y que eso era antijuridico. En la segunda
mitad del siglo XX el dolus malus se divide en lo que conocemos como el dolo y se diferencia
del conocimiento de la antijuricidad. Esta distinción hace que se pueda entender que existen
casos donde alguien actúa con dolo, pero no percibe que eso es antijuridico, y es lo que
regulamos como error de prohibición en el art.14.3 CP.

Desde el punto de vista de la culpabilidad, lo que se exige es el cocimiento de la antijuricidad,

es decir, que el sujeto sepa que lo que está haciendo es contrario a derecho. Ese conocimiento no
exige que conozca la norma penal, únicamente que el sujeto sepa que está infringiendo una
prohibición o un mandato. No hace falta que el sujeto tenga un conocimiento seguro, sino que
basta con un conocimiento eventual o inseguro. Esto sería un indicio claro de antijuricidad, el
cual es un elemento que siempre necesitamos para hacer a alguien culpable.

Ejemplos de supuestos en los que podríamos asumir que el que alguien no conociese la norma
no era evitable para él, y no le podemos reprochar nada:

• Personas de socialización extraña: el error de prohibición se suele reconocer en casos en los

que alguien ha sido socializado en otro país donde algo que es prohibido en España no lo es en
su país, y por tanto no sabe que lo que hace es contrario a derecho.

• Cambios legislativos o jurisprudenciales muy rápidos: y algo que siempre había estado
permitido pasa a no serlo.

• Ámbito de conocimientos muy especializados cuando se trata de personas no especialistas.

El error de prohibición está regulado en el art.14.3 CP. El error vencible de prohibición se

castiga siempre, la consecuencia que tiene es que atenúa la pena en uno o dos grados. Solo en
los casos de error invencible podríamos excluir la responsabilidad criminal. La jurisprudencia es
muy restrictiva, ya que tiene que ser un error: Manifiesto + Claro + Probado.

Clases de error de prohibición:

• Error de prohibición

• Error de mandato
• Error de prohibición directo: supuestos en los que el sujeto desconoce la prohibición.

• Error de prohibición indirecto: supuestos en los que el sujeto cree que está amparado por una
causa de justificación.

El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (tratamiento sobre
situación justificante)

Hay comportamientos que son típicos, pero no son jurídicos. En las situaciones, como ocurre en
la legitima defensa putativa, donde hay un error, no hay una regla especifica en el CP que nos
diga como tenemos que tratar estos supuestos de error. Como no hay una regla especifica
tenemos que ver a que supuesto se parecen más (si al error de tipo o al error de prohibición)
estos casos de causas de justificación putativas. Sobre esto hay varias teorías:

• Teoría estricta de la culpabilidad: que entiende que ha de ser tratado como un error de
prohibición. Si el error es invencible no lo castigamos, pero si es vencible lo castigamos siempre
con una pena atenuada en 1 o 2 grados.

• Teoría restringida de la culpabilidad: que entiende que el error tiene que ser tratado como un
error de tipo de acuerdo con el art.14.1 CP. El error invencible no lo castigamos y el error
vencible lo castigamos solo en los delitos que tienen modalidad imprudente.

• Tesis eclécticas: dicen que estos casos no son exactamente un error de tipo, pero lo mejor es
tratarlo como un error de tipo.

• Posición de la jurisprudencia: La jurisprudencia mantiene la teoría estricta de la culpabilidad.

Según la doctrina dominante estos casos se tratan como error de tipo.

DOLO:

es la modalidad más grave ya que se castiga siempre. De hecho, las diferencias de pena pueden
ser muy llamativas (homicidio en su modalidad dolosa es de 10-15 años de pena, mientras que
en su modalidad imprudente la pea es de 1-4 años) y los efectos punitivos son muy importantes.
Diferenciar entre dolo e imprudencia es una de las cuestiones esenciales por dos razones:

- Porque no siempre se castiga la imprudencia

- Porque el dolo se castiga más que la imprudencia

La única pista que nos da el CP está en el art.14 en el apartado primero donde regula que el error
excluye el dolo. + dice que el dolo tiene un elemento intelectual y un cierto conocimiento.

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la

responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del
autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error
sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su
apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos
grados.”
En principio el art.14.1 dice que si el sujeto desconoce alguno de los elementos que definen un
hecho como hecho típico no existirá dolo. Si el error es invencible no se castiga en ningún caso
y si es vencible y el delito tiene una modalidad imprudente se le castigara de acuerdo con esta.

Elementos y doctrinas

1. Tradicional: Define el dolo como conocer y querer los elementos del tipo, de tal manera que
el dolo tendría:

• Elemento cognitivo intelectual (Que se está llevando una cosa que sabe que no es suya) •
Elemento volitivo (y que además quiere hacerlo)

2. Moderna: Desde finales del S.XX ha ido perdiendo relevancia ele elemento volitivo y se está
implantando una definición moderna que es la decisión de realizar el tipo a pesar de su
representación. Solo hace falta que el sujeto conociendo realice la conducta típica. El elemento
volitivo es en muchas ocasiones superfluo, y no añade nada a la responsabilidad subjetiva. Este
es realmente el único requisito que exige el código penal.

2.3. Clases:

Dolo intencional o de primer grado: En el dolo no hay solo intención, la intención es solo un
tipo de dolo.

Dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado: consecuencias seguras o de clara

probabilidad. En el dolo de consecuencias necesarias, el autor del delito realiza una acción con
la intención de causar un resultado principal, pero es plenamente consciente de que, para lograr
ese resultado, se producirán inevitablemente otras consecuencias secundarias que también son
aceptadas por él.

Dolo eventual o consecuencias posibles: duda o incertidumbre. Es un supuesto de consecuencias

posibles, no seguras. El sujeto no sabe qué va a pasar, pero no lo descarta.

En el dolo de consecuencias posibles, el autor del delito realiza una acción con la intención de
causar un resultado principal y es consciente de que podrían ocurrir otras consecuencias
secundarias, pero no son seguras. Sin embargo, el autor acepta la posibilidad de que estas
consecuencias secundarias se produzcan.

Es decir, el dolo es imprudencia en base a lo que se conoce. Da igual que no se pretendiese

matar a alguien cuando se le asesta un apuñalada. Quien ataca a la persona con un cuchillo es
consciente de lo que podría pasar, que de un apuñalada se puede derivar la muerte de la víctima.
Si por el contrario descarto que se pueda producir la conducta en base a lo que conocía, sería
irresponsabilidad por imprudencia, no por dolo.

La importancia de la conciencia y el conocimiento del resultado de una acción en la

determinación del dolo. Si una persona realiza una acción peligrosa como apuñalar a alguien, es
razonable asumir que es consciente del riesgo de causar la muerte, lo cual constituye dolo. Si,
por el contrario, la persona no preveía el resultado fatal debido a una falta de cuidado, entonces
se trataría de imprudencia, no de dolo.

Ejemplo Práctico de dolo eventual

Dolo (dolo eventual): Juan apuñala a Pedro en el abdomen. Juan no tiene la intención específica
de matar a Pedro, pero sabe que su acción es peligrosa y puede causar la muerte. Si Pedro
muere, Juan actúa con dolo eventual, porque aceptó el riesgo de ese resultado.

Imprudencia: Juan arroja una piedra sin mirar y golpea a Pedro en la cabeza, causando su
muerte. Juan no tenía la intención ni el conocimiento de que podría matar a Pedro. Aquí, la
muerte se debe a la imprudencia de Juan, que no tomó las precauciones necesarias

Ejemplo de Dolo de Segundo Grado

Imagina que Ana es dueña de una antigua fábrica ubicada en una zona industrial. La fábrica está
en desuso y Ana decide demolerla para construir un nuevo edificio. Para ahorrar costos, Ana
contrata a una empresa de demoliciones sin verificar adecuadamente si siguen todas las normas
de seguridad y si el edificio está completamente vacío.

Ana ordena la demolición del edificio sin haber realizado una inspección completa para
asegurarse de que no haya personas en el interior. Durante el proceso de demolición, un grupo
de personas sin hogar que se había refugiado en el edificio es atrapado y muere.

Intención Inicial: La intención inicial de Ana no es cometer un delito; ella solo quiere demoler
un edificio en desuso para construir uno nuevo.

Consciencia de las Consecuencias: Ana sabe que hay una posibilidad significativa de que el
edificio podría estar ocupado por personas sin hogar, pero decide proceder con la demolición de
todas formas, sin tomar las precauciones necesarias.

Consecuencia Inevitables: Las muertes de las personas sin hogar son una consecuencia que Ana
sabía que podría ocurrir debido a la demolición sin las medidas de seguridad adecuadas.

En este caso, Ana actúa con dolo de segundo grado porque, aunque su intención inicial no era
matar a nadie, estaba consciente de que la demolición del edificio sin las debidas precauciones
podría inevitablemente causar la muerte de las personas que pudieran estar adentro. Al aceptar
esa posibilidad y proceder con la demolición, Ana se hace responsable de las consecuencias
letales de su acción.

Algunos problemas específicos del dolo:

El dolo en la omisión: En los casos de omisión, la doctrina dominante en derecho penal se basa
en una teoría cognitiva del dolo. Esto significa que, para que exista dolo, no es necesario que el
garante quiera el resultado, sino que basta con que conozca el riesgo asociado a su omisión. El
debate sobre la importancia del elemento volitivo (la intención de producir el resultado) se
centra principalmente en los tipos penales que imponen mandatos específicos. Por otro lado, los
casos de imprudencia se caracterizan por la existencia de una situación de peligro en la que el
garante no percibe el riesgo, a diferencia de los casos de dolo en la omisión donde sí se tiene
conocimiento del riesgo.

El error en la persona o in persona: El error en la persona, también conocido como error in

persona, ocurre cuando el sujeto se equivoca en la identidad de la víctima y comete un delito
contra una persona distinta a la que tenía en mente. En derecho penal, la regla general es que
estos errores son irrelevantes porque los tipos penales generalmente no especifican la identidad
exacta de la víctima, solo que se cometa un delito contra otra persona. Sin embargo, hay
excepciones donde la identidad de la víctima sí es relevante y puede afectar la responsabilidad
dolosa, como en el caso de cometer un delito contra una figura específica, como un jefe de
Estado.

Se han mantenido 3 grandes teorías sobre el dolo eventual:

Teorías volitivas: que pone el énfasis en el elemento volitivo (consentir aceptar, asumir el
hecho típico). Lo que vienen a decir es que además de la representación del hecho típico el
sujeto debe quererlo. Hace falta que de alguna manera el sujeto acepte el resultado.

Teorías cognitivas: el elemento esencial es el elemento intelectual. Estas teorías en sus criticas
ponen el énfasis en dos cuestiones. Una es lo que podemos llamar el argumento optimista /
pesimista, es decir que algo sea doloso no depende del ser optimista o pesimista. Otro
argumento, que se plantea como una paradoja, es que cuando el sujeto crea un riesgo para dos
resultados y lo acepta para uno sí y para el otro no.

Teorías eclécticas: tomarse en serio el riesgo o la realización del tipo. Contar con/ confiar en.
Lo importante es el elemento intelectual y que el sujeto se tome en serio esa situación del riesgo,
por lo que si el sujeto no cuenta con el resultado no sería castigado.

En realidad, la distinción esencial entre las teorías cognitivas y eclécticas es en relación con la
confianza. Las teorías cognitivas dirían que si alguien conoce el riesgo y confía en que no va a
suceder por cuestiones irracionales sería doloso. Pero si el sujeto confía que no va a pasar por
cuestiones racionales se podría decir que sería imprudente. El que mantiene una teoría volitiva
diría que cualquier tipo de confianza excluye el dolo.

Ejemplo Práctico de dolo eventual

Dolo (dolo eventual): Juan apuñala a Pedro en el abdomen. Juan no tiene la intención específica
de matar a Pedro, pero sabe que su acción es peligrosa y puede causar la muerte. Si Pedro
muere, Juan actúa con dolo eventual, porque aceptó el riesgo de ese resultado.

Imprudencia: Juan arroja una piedra sin mirar y golpea a Pedro en la cabeza, causando su
muerte. Juan no tenía la intención ni el conocimiento de que podría matar a Pedro. Aquí, la
muerte se debe a la imprudencia de Juan, que no tomó las precauciones necesarias

Ejemplo de Dolo de Segundo Grado

Imagina que Ana es dueña de una antigua fábrica ubicada en una zona industrial. La fábrica está
en desuso y Ana decide demolerla para construir un nuevo edificio. Para ahorrar costos, Ana
contrata a una empresa de demoliciones sin verificar adecuadamente si siguen todas las normas
de seguridad y si el edificio está completamente vacío.

Ana ordena la demolición del edificio sin haber realizado una inspección completa para
asegurarse de que no haya personas en el interior. Durante el proceso de demolición, un grupo
de personas sin hogar que se había refugiado en el edificio es atrapado y muere.

Intención Inicial: La intención inicial de Ana no es cometer un delito; ella solo quiere demoler
un edificio en desuso para construir uno nuevo.

Consciencia de las Consecuencias: Ana sabe que hay una posibilidad significativa de que el
edificio podría estar ocupado por personas sin hogar, pero decide proceder con la demolición de
todas formas, sin tomar las precauciones necesarias.
Consecuencia Inevitables: Las muertes de las personas sin hogar son una consecuencia que
Ana sabía que podría ocurrir debido a la demolición sin las medidas de seguridad adecuadas.

En este caso, Ana actúa con dolo de segundo grado porque, aunque su intención inicial no era
matar a nadie, estaba consciente de que la demolición del edificio sin las debidas precauciones
podría inevitablemente causar la muerte de las personas que pudieran estar adentro. Al aceptar
esa posibilidad y proceder con la demolición, Ana se hace responsable de las consecuencias
letales de su acción.

Algunos problemas específicos del dolo:

El dolo en la omisión: En los casos de omisión, la doctrina dominante en derecho penal se basa
en una teoría cognitiva del dolo. Esto significa que, para que exista dolo, no es necesario que el
garante quiera el resultado, sino que basta con que conozca el riesgo asociado a su omisión. El
debate sobre la importancia del elemento volitivo (la intención de producir el resultado) se
centra principalmente en los tipos penales que imponen mandatos específicos. Por otro lado, los
casos de imprudencia se caracterizan por la existencia de una situación de peligro en la que el
garante no percibe el riesgo, a diferencia de los casos de dolo en la omisión donde sí se tiene
conocimiento del riesgo.

El error en la persona o in persona: El error en la persona, también conocido como error in

persona, ocurre cuando el sujeto se equivoca en la identidad de la víctima y comete un delito
contra una persona distinta a la que tenía en mente. En derecho penal, la regla general es que
estos errores son irrelevantes porque los tipos penales generalmente no especifican la identidad
exacta de la víctima, solo que se cometa un delito contra otra persona. Sin embargo, hay
excepciones donde la identidad de la víctima sí es relevante y puede afectar la responsabilidad
dolosa, como en el caso de cometer un delito contra una figura específica, como un jefe de
Estado.

El error en el objeto material: ocurre cuando un sujeto se equivoca sobre la naturaleza del
objeto sobre el cual actúa. Este tipo de error sí excluye el dolo, ya que el sujeto no tiene la
intención de cometer el delito contra el objeto real. Un ejemplo es cuando una persona sale a
cazar y, creyendo disparar a un jabalí, dispara a un hombre vestido como tal. En este caso, no se
considera homicidio doloso porque el tirador no tenía el conocimiento de que estaba disparando
contra una persona, sino contra un animal.

El error en el golpe o aberratio ictus. Cuando un tirador quiere matar a B, apunta y dispara a B,
pero la bala pasa de largo y acaba hiriendo o matando a C. En estos supuestos, el autor del delito
tiene bien identificado el objeto material (la víctima B), pero la ejecución de la acción falla y
afecta a una víctima distinta (C). La doctrina penal resuelve estos casos con la figura del
concurso ideal de delitos, que implica:

o Tentativa de homicidio respecto de B: El autor tenía la intención de matar a B, pero no lo

consiguió.

o Homicidio imprudente respecto de C: La muerte de C ocurre como consecuencia de la

imprudencia del autor, quien no

tenía la intención de matar a C, pero su acción negligente resultó en la muerte de C.

La solución mencionada aplica en situaciones donde no existe dolo alternativo, es decir, donde
A no tiene la intención de disparar tanto a B como a C, sino que su intención era únicamente
disparar a B. Si hubiera dolo alternativo, la calificación jurídica del acto podría cambiar, ya que
A tendría la intención de dañar a cualquiera de los dos

El dolo en los delitos de resultado: Cuando el sujeto tiene la intención de cometer un delito y
consigue su objetivo de una forma que no había previsto. Estos son casos donde el sujeto actúa
con dolo, pero el resultado se produce de otra forma no prevista. La solución clásica se centra en
la desviación esencial del curso causal, porque si no hay desviación esencial se podía castigar
por dolo.

Una desviación del curso causal se refiere a una situación en la que el resultado de un acto
delictivo difiere significativamente de lo que el sujeto tenía previsto inicialmente.

Pero, determinar si hubo una desviación esencial puede ser complicado. Algunos argumentan
que en lugar de centrarse en cómo ocurrió el resultado, es más útil considerar si el sujeto creó
conscientemente un riesgo que llevó al resultado final, aunque no fuera exactamente el resultado
previsto. Si creó un riesgo y lo que se realiza en el resultado es algo que no estaba previsto, se
castigaría por homicidio imprudente. P.e:

Un hombre aprovecha que hay hombre en frente de un puente, para tirarlo al río y que muera
ahogado, pero cuando le empuja se cae a un andamio de unas obras que no sabía que estaban ahí
y muere por que se parte el cuello y no ahogado. Por un lado, hay que tener en cuenta que el
sujeto ha sido intentado ser matado ahogado (tentativa de homicidio) pero finalmente se muere
por que se parte el cuello (homicidio imprudente). Aunque el intento original fue ahogarlo, la
muerte está relacionada con el riesgo creado al empujarlo.

Supuestos de consumación retrasada y de consumación adelantada. La errónea doctrina del

dolus generalis Estos casos son una especie de desviación en el curso causal. Son casos en los
que el sujeto quiere cometer un delito, pero lo hace antes o después de lo que tenía previsto.
Solo habrá homicidio doloso cuando el sujeto se representa todos los elementos del tipo tal y
como se produce.

- Consumación retrasada: si la consumación es retrasada en la primera fase castigamos por

tentativa y en la segunda fase por homicidio imprudente. El problema que tenemos es que
cuando el sujeto se representa que mata no lo consigue y cuando se representa que no mata sí
que mata. Aquí tenemos un concurso de delitos, pero no ideal por lo que habrá que castigar por
dos delitos.

Este tipo de supuestos lo resolvemos asi: en la primera fase cuando cree que mata solo podemos
castigarlo por tentativa y en el segundo momento cuando realmente mata y el sujeto no se
representa que mata le castigaríamos por homicidio imprudente. Esto a veces la doctrina lo
sigue resolviendo con la teoría del dolus generalis, pero solo sería posible si el plan del sujeto
era ese desde el principio.

- Consumación adelantada: son casos en los que el sujeto mata antes de lo que tenía previsto.
Si la consumación es adelantada castigamos en la primera fase por homicidio imprudente y en la
segunda fase por tentativa.

-Consumación retrasada: Aquí, si el delito se completa más tarde de lo planeado inicialmente,

se considera tentativa en la primera fase y homicidio imprudente en la segunda fase. El
problema surge cuando el sujeto representa la muerte, pero no lo logra en su primer intento y,
paradójicamente, la muerte ocurre en una ocasión posterior cuando el sujeto no anticipaba ese
resultado. En este caso, se puede aplicar un concurso de delitos, castigando al perpetrador por
ambos delitos.

Sin embargo, algunos argumentan que, si el sujeto no se representaba la muerte en el segundo

momento, solo se podría castigar por homicidio imprudente en esa instancia. Esto se basa en la
teoría del dolus generalis, pero solo es aplicable si el plan del sujeto desde el principio era
causar la muerte.

-Consumación adelantada: Si el delito se completa antes de lo planeado, se castiga por

homicidio imprudente en la primera fase y por tentativa en la segunda fase.

IMPRUDENCIA:

Es la otra modalidad de responsabilidad subjetiva en la que, el autor imprudente siempre es

alguien que está en una situación de error, es decir que no se representan los elementos del tipo.
La imprudencia es siempre un caso de error vencible, es un caso donde el sujeto podría haber
superado el error si hubiese sido cuidadoso, la esencia del delito imprudente es la infracción del
deber de cuidado. En esencia podemos reconducir la infracción de cuidado a tres situaciones:

- Cuando alguien realiza una acción peligrosa

- No haber planificado de forma cuidadosa una actividad peligrosa: son supuestos que tienen
que ver con actividades permitidas. - Imprudencia por asunción: cuando alguien realiza una
actividad peligrosa sin tener la capacidad para llevar a cabo esa actividad.

El problema que plantea la imprudencia es que en su límite mínimo delimita con la no

responsabilidad. La infracción del deber cuidado se determina siguiendo los siguientes criterios:

-Previsibilidad objetiva: esto significa que si el resultado es objetivamente imprevisible no

podemos hablar de un comportamiento imprudente, es decir, si una persona razonablemente
prudente en la misma situación no habría anticipado el resultado, entonces no se puede
considerar que el comportamiento sea imprudente. También hay que tener en cuenta los
conocimientos especiales del sujeto ya que, puede haber ocasiones en los que ese resultado no
sería previsible para la mayoría, pero para ese sujeto en concreto si lo sería por sus
conocimientos. Objetivamente previsible es casi todo, por lo que es algo que hay que tener en
cuenta, pero más como límite.

-Riesgo permitido: esto significa que si el sujeto llevo a cabo una actividad peligrosa permitida
de forma cuidadosa no podríamos decir que ha incumplido el deber de cuidado. Para esto hay
que tener en cuenta dos cosas: ámbitos que están regulados por normas jurídicas, en los cuales
en situaciones estándar se comporta de forma prudente no podemos decir que se ha comportado
de forma imprudente; en ámbitos en los que no hay normas jurídicas porque son imposible de
reglamentar (lex artis) lo que se decide es confiar en los profesionales. Mientras que le
profesional actúe de acuerdo con esa lex artis estará realizando una actividad de riesgo
permitido.

-Principio de confianza: esto sobre todo tiene importancia cuando la peligrosidad de lo que
hacemos depende de lo que hacen otros. Este principio parte de que puedes confiar en que los
otros se van a comportar de forma correcta mientras no tengas indicios de lo contrario.
En los delitos de resultado hace falta que el resultado se produzca por imprudencia, no basta con
que alguien infrinja el deber de cuidado y se produzca un resultado, sino que el resultado se
tiene que producir por imprudencia. Aquí es donde un criterio importante es el fin de protección
de la norma de cuidado. Esto se determina analizando si el resultado producido era uno de los
que se intenta evitar con el cumplimiento de la norma de cuidado correspondiente en la
situación específica.

Como criterio de ayuda tenemos la conducta alternativa adecuada a derecho que es la misma
conducta, a la que le quitamos el elemento imprudente y si se hubiese producido el mismo
resultado no lo podemos imputar al resultado de imprudencia.

Clases:

Imprudencia grave y menos grave. La diferencia es puramente cuantitativa y depende de la

gravedad de la infracción de cuidado. Si alguien se aleja mucho del comportamiento prudente
sería una imprudencia grave y si no se aleja mucho sería una imprudencia menos grave. Esto
tiene relevancia porque en general el CP solo castiga los casos de imprudencia grave, por lo que
si no se incumple con cierta gravedad el deber de cuidado no se puede castigar, salvo en los
delitos de lesiones y de homicidio en los que el CP también castiga los supuestos de
imprudencia menos grave.

En el homicidio imprudente el CP también utiliza la clasificación de imprudencia profesional

que es una modalidad de imprudencia grave, la cual incluye una pena de inhabilitación. El TS
distingue entre imprudencia profesional e imprudencia del profesional para decir que, puede
haber supuestos en los que un profesional cometa una imprudencia sin ser una imprudencia
profesional porque no es una infracción especifica de una norma de su profesión, sino que es
una imprudencia en el ámbito del ejercicio de su profesión.

Hay otra clasificación doctrinal entre imprudencia consciente / con representación e

inconsciente / sin representación. La imprudencia consciente es cuando el sujeto se da cuenta de
la situación de peligro, pero la infravalora. En los casos de imprudencia inconsciente el sujeto ni
se plantea que lo que está haciendo es peligroso. La doctrina utiliza este doble concepto porque
donde tenemos problemas para identificar entre dolo eventual e imprudencia es en los casos de
imprudencia consciente.

Recordar que la imprudencia está regulada por un sistema de numerus clausus. Solo se castiga
por imprudencia un delito si está previsto en la modalidad imprudente. Puede haber casos en los
que se dé una combinación de los dos (dolo+ imprudencia):

• Preterintencionalidad: delito base doloso + resultado imprudente: La preterintencionalidad

ocurre cuando un delito doloso (intencionado) causa un resultado adicional que es imprudente
(no intencionado). En otras palabras, el sujeto tiene la intención de cometer un delito, pero el
resultado final va más allá de lo que se pretendía originalmente y se produce de manera
imprudente.

Los casos más habituales donde se produce esto son los casos donde alguien lleva a cabo
lesiones dolosas que desembocan en una muerte no prevista. En este caso tenemos un concurso
ideal. Otros supuestos aparecen cuando el autor desconoce defectos que tiene la victima que en
lugar de ser un riesgo para la salud se convierte en un riesgo para la vida. Por ejemplo, si una
persona agrede a alguien sin saber que esa persona tiene una condición médica que la hace
especialmente vulnerable a sufrir daños graves o la muerte como resultado de la agresión, el
resultado puede ser considerado preterintencional.

TEMA 9 – LA CULPABILIDAD (II): DOLO E IMPRUDENCIA; EL ERROR; LA

EXIGIBILIDAD

1. La discusión sobre la posición del dolo y la imprudencia en la estructura del delito:

La teoría clásica del delito partía de una división tajante entre lo objetivo y lo subjetivo. Pero la
doctrina encontró argumentos más convincentes para dividir un tipo objetivo y un tipo subjetivo
como el dolo y la imprudencia. El dolo y la imprudencia están en la tipicidad como forma de
injusto y no dentro de la culpabilidad.

El dolo y la imprudencia son imprescindibles porque forman la vinculación del sujeto con el
hecho. Se pide una mínima vinculación subjetiva con el hecho, es esencial. Solo hay dos
artículos para el dolo y la imprudencia:

- Art.5 CP: dice que no podemos castigar a nadie por un homicidio si no ha sido cometido de
forma dolosa o imprudente. Aquí está plasmado el principio de responsabilidad subjetiva. No
basta con la imputación objetiva

- Art.12 CP: establece un sistema de numerus clausus con respecto al delito imprudente. Esto es
importante porque lo que quiere decir el CP es que el dolo lo castigamos siempre, y solo cuando
expresamente se diga se

puede castigar la imprudencia. Hay muchos delitos que no aceptan una modalidad imprudente.

2. El dolo

El dolo es la modalidad más grave ya que se castiga siempre. De hecho, las diferencias de pena
pueden ser muy llamativas (homicidio en su modalidad dolosa es de 10-15 años de pena,
mientras que en su modalidad imprudente la pea es de 1-4 años) y los efectos punitivos son muy
importantes. Diferenciar entre dolo e imprudencia es una de las cuestiones esenciales por dos
razones:

- Porque no siempre se castiga la imprudencia

- Porque el dolo se castiga más que la imprudencia

La única pista que nos da el CP está en el art.14 en el apartado primero donde regula que el error
excluye el dolo. El art.14 CP dice que el dolo tiene un elemento intelectual y un cierto
conocimiento.

Art.14 CP – “1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del
autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante,
impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la
pena inferior en uno o dos grados.”
En principio el art.14.1 dice que si el sujeto desconoce alguno de los elementos que definen un
hecho como hecho típico no existirá dolo. Si el error es invencible no se castiga en ningún caso
y si es vencible y el delito tiene una modalidad imprudente se le castigara de acuerdo con esta.

2.2. Elementos y doctrinas:

1. Tradicional: Define el dolo como conocer y querer los elementos del tipo, de tal manera que
el dolo tendría:

• Elemento cognitivo intelectual (Que se está llevando una cosa que sabe que no es suya)

• Elemento volitivo (y que además quiere hacerlo)

2. Moderna: Dolo como decisión de realizar el tipo a pesar de su representación. Desde finales
del S.XX ha ido perdiendo relevancia ele elemento volitivo y se está implantando una definición
moderna que es la decisión de realizar el tipo a pesar de su representación. Solo hace falta que el
sujeto conociendo realice la conducta típica. El elemento volitivo es en muchas ocasiones
superfluo, y no añade nada a la responsabilidad subjetivo. Remisión a la teoría del dolo
eventual. Este es realmente el único requisito que exige el código penal.

2.3. Clases:

Dolo intencional o de primer grado: En el dolo no hay solo intención, la intención es solo un
tipo de dolo.

Dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado: consecuencias seguras o de clara

probabilidad. También podemos buscar una intención no delictiva y que se derive de ella dolo
de segundo grado, la intención inicial no tiene que ser obligatoriamente dolo de primer grado.

Dolo eventual o consecuencias posibles: duda o incertidumbre. Es un supuesto de

consecuencias posibles, no seguras. El sujeto no sabe qué va a pasar, pero no lo descarta. No se
trata de un supuesto en que el sujeto se equivoca, no es un caso de error. Hablamos por ello de
consecuencias posibles, y no necesarias. Incluso puede ser que no quiera que se cometa el
resultado, pero con saber que puede ser que se cometa el hecho típico basta para que haya dolo.

Es decir, el dolo es imprudencia en base a lo que se conoce. Da igual que no se pretendiese

matar a alguien cuando se le asesta un apuñalada. Quien ataca a la persona con un cuchillo es
consciente de lo que podría pasar, que de un apuñalada se puede derivar la muerte de la víctima.
Si por el contrario descarto que se pueda producir la conducta en base a lo que conocía, sería
irresponsabilidad por imprudencia, no por dolo.

Se han mantenido 3 grandes teorías sobre el dolo eventual:

- Teorías volitivas: que pone el énfasis en el elemento volitivo (consentir aceptar, asumir el
hecho típico). Lo que vienen a decir es que además de la representación del hecho típico el
sujeto debe quererlo. Hace falta que de alguna manera el sujeto acepte el resultado.

- Teorías cognitivas: el elemento esencial es el elemento intelectual. Estas teorías en sus

criticas ponen el énfasis en dos cuestiones. Una es lo que podemos llamar el argumento
optimista / pesimista, es decir que algo sea doloso no depende del ser optimista o pesimista.
Otro argumento, que se plantea como una paradoja, es que cuando el sujeto crea un riesgo para
dos resultados y lo acepta para uno sí y para el otro no.
- Teorías eclécticas: tomarse en serio el riesgo o la realización del tipo. Contar con/ confiar en.
Lo importante es el elemento intelectual y que el sujeto se tome en serio esa situación del riesgo,
por lo que si el sujeto no cuenta con el resultado no sería castigado.

En realidad, la distinción esencial entre las teorías cognitivas y eclécticas es en relación con la
confianza. Las teorías cognitivas dirían que si alguien conoce el riesgo y confía en que no va a
suceder por cuestiones irracionales sería doloso. Pero si el sujeto confía que no va a pasar por
cuestiones racionales se podría decir que sería imprudente. El que mantiene una teoría volitiva
diría que cualquier tipo de confianza excluye el dolo.

Algunos problemas específicos del dolo:

El dolo en la omisión: En los casos de omisión la doctrina dominante utiliza una teoría
cognitiva. Por ejemplo, en caso de ser garante no hace falta querer el resultado, sino únicamente
conocer el riesgo. El debate sobre si es importante el elemento volitivo es más bien con los tipos
que tienen que ver con mandatos. Los casos imprudentes serían aquellos en los que hay una
situación de peligro y el garante no se da cuenta de la existencia de esta.

El error en la persona o in persona: Si me equivoco en la identidad de la víctima y mato a

quien no quería. La regla general es que los errores en persona son irrelevantes. Como los tipos
están definidos como realizar un delito contra otro y ese otro no está definido, se estaría
representando todos los elementos del tipo. A veces hay tipos penales donde la identidad de la
víctima es relevante y el error puede afectar a la responsabilidad dolosa. Por ejemplo, matar al
jefe de Estado.

El error en el objeto material: Tiene que ver con el error en el objeto material. El error en el
objeto material si excluye el dolo a diferencia del caso anterior. Por ejemplo, alguien sale a
cazar y dispara a un hombre vestido de jabalí. El sujeto no comete un homicidio doloso porque
no se representa que está disparando contra una persona, sino con un jabalí.

El error en el golpe o aberratio ictus. Concurso ideal de tentativa dolosa + delito imprudente
(siempre que el error se provocado imprudentemente)

A tirador quiere matar a B, apunta y dispara a B, pero la bala pasa de largo y acaba disparando a
C. Son supuestos en los que se tiene bien identificado el objeto material, pero lo lleva a cabo
mal. La solución más habitual es decir que hay un concurso ideal de delitos. En el caso concreto
habría una tentativa de homicidio respecto de B y respecto de C habría un homicidio
imprudente. Todo esto partiendo de que no hay dolo alternativo, es decir, A no sabe si disparar a
B o C.

El dolo en los delitos de resultado: El error en el proceso causal o en la dimensión del riesgo:
Cuando el sujeto intenta matar a alguien y consigue su objetivo de una forma que no había
previsto. Estos son casos donde el sujeto actúa con dolo, pero el resultado se produce de otra
forma no prevista. La solución clásica se centra en la desviación esencial del curso causal.

Lo que decía la doctrina es que si alguien quería matar alguien de una forma y lo hacía de otra
habría que determinar si había una desviación esencial entre una forma de matar y otra, porque
si no hay desviación esencial se podía castigar por dolo. Comprobar la desviación esencial es
complicado por lo que lo que habría que hacer es no fijarse tanto en el proceso causal, sino que
lo hay que hacer es definir cuál es la creación del riesgo. Si creo un riesgo y lo que se realiza en
el resultado es algo que no estaba previsto, se castigaría por homicidio imprudente.
Un hombre aprovecha que el hombre que se está tirando a su mujer está asomado en un puente
para tirarlo al río y que muera ahogado, pero cuando le empuja se cae a un andamio de unas
obras que no sabía que estaban ahí y muere por que se parte el cuello y no ahogado. Por un lado,
hay que tener en cuenta que el sujeto ha sido intentado ser matado ahogado (tentativa de
homicidio) pero finalmente se muere por que se parte el cuello (homicidio imprudente).

Supuestos de consumación retrasada y de consumación adelantada. La errónea doctrina del

dolus generalis Estos casos son una especie de desviación en el curso causal. Son casos en los
que el sujeto quiere cometer un delito, pero lo hace antes o después de lo que tenía previsto.
Solo habrá homicidio doloso cuando el sujeto se representa los elementos del tipo tal y como se
produce.

- Consumación retrasada: si la consumación es retrasada en la primera fase castigamos por

tentativa y en la segunda fase por homicidio imprudente. El problema que tenemos es que
cuando el sujeto se representa que mata no lo consigue y cuando se representa que no mata sí
que mata. Aquí tenemos un concurso de delitos, pero no ideal por lo que habrá que castigar por
dos delitos.

Este tipo de supuestos lo resolvemos asi: en la primera fase cuando cree que mata solo podemos
castigarlo por tentativa y en el segundo momento cuando realmente mata y el sujeto no se
representa que mata le castigaríamos por homicidio imprudente. Esto a veces la doctrina lo
sigue resolviendo con la teoría del dolus generalis, pero solo sería posible si el plan del sujeto
era ese desde el principio.

- Consumación adelantada: son casos en los que el sujeto mata antes de lo que tenía previsto.
Si la consumación es adelantada castigamos en la primera fase por homicidio imprudente y en la
segunda fase por tentativa.

3. La imprudencia:

Es la otra modalidad de responsabilidad subjetiva. El autor imprudente siempre es alguien que

está en una situación de error, es decir que no se representan los elementos del tipo. La
imprudencia es siempre un caso de error vencible, es un caso donde el sujeto podría haber
superado el error si hubiese sido cuidadoso. La esencia del delito imprudente es la infracción del
deber de cuidado. Cuando castigamos al sujeto en la imprudencia lo que le estamos reprochando
es que debería haber sido más cuidadoso. En realidad, el delito imprudente es una norma de
cuidado.

En esencia podemos reconducir la infracción de cuidado a tres situaciones:

- Cuando alguien realiza una acción peligrosa

- No haber planificado de forma cuidadosa una actividad peligrosa: son supuestos que tienen
que ver con actividades permitidas.

- Imprudencia por asunción: cuando alguien realiza una actividad peligrosa sin tener la
capacidad para llevar a Cabo esa capacidad.

3.2. Elementos: El problema que plantea la imprudencia es que en su límite mínimo delimita
con la no responsabilidad. La infracción del deber cuidado se determina siguiendo los siguientes
criterios:
Previsibilidad objetiva: esto significa que si el resultado es objetivamente imprevisible no
podemos hablar de un comportamiento imprudente. Habría que ver si un sujeto en esa misma
situación y que estuviese dispuesto a ser cuidadoso con los bienes jurídicos de terceros habría
previsto que eso podría suceder. Hay que tener en cuenta los conocimientos especiales del
sujeto. Puede haber ocasiones en los que ese resultado no sería previsible para la mayoría, pero
para ese sujeto en concreto si lo sería por sus conocimientos. Objetivamente previsible es casi
todo, por lo que es algo que hay que tener en cuenta, pero más como límite.

Riesgo permitido: esto significa que si el sujeto llevo a cabo una actividad peligrosa permitida
de forma cuidadosa no podríamos decir que ha incumplido el deber de cuidado. Para esto hay
que tener en cuenta dos cosas: ámbitos que están regulados por normas jurídicas, en los cuales
en situaciones estándar se comporta de forma prudente no podemos decir que se ha comportado
de forma imprudente; en ámbitos en los que no hay normas jurídicas porque son imposible de
reglamentar (lex artis) lo que se decide es confiar en los profesionales. Mientras que le
profesional actúe de acuerdo con esa lex artis estará realizando una actividad de riesgo
permitido.

Principio de confianza: esto sobre todo tiene importancia cuando la peligrosidad de lo que
hacemos depende de lo que hacen otros. Este principio parte de que puedes confiar en que los
otros se van a comportar de forma correcta mientras no tengas indicios de lo contrario. Un
supuesto donde habría que exceptuar la confianza es cuando la persona no es responsable.

En los delitos de resultado hace falta que el resultado se produzca por imprudencia, no basta con
que alguien infrinja el deber de cuidado y se produzca un resultado, sino que el resultado se
tiene que producir por imprudencia. Aquí es donde un criterio importante es el fin de protección
de la norma de cuidado (realización del riesgo no permitido). Es decir, si el resultado tal y como
se ha producido es uno de esos resultados que se pretendían evitar con el cumplimiento de la
norma de cuidado. Si es asi podemos imputar el resultado como imprudencia.

Como criterio de ayuda tenemos la conducta alternativa adecuada a derecho que es la misma
conducta, a la que le quitamos el elemento imprudente. Si con la conducta relativa a derecho se
hubiese producido el mismo resultado no lo podemos imputar al resultado de imprudencia.

3.3. Clases:

Imprudencia grave y menos grave. La diferencia es puramente cuantitativa y depende de la

gravedad de la infracción de cuidado. Si alguien se aleja mucho del comportamiento prudente
sería una imprudencia grave y si no se aleja mucho sería una imprudencia menos grave. Esto
tiene relevancia porque en general el CP solo castiga los casos de imprudencia grave, por lo que
si no se incumple con cierta gravedad el deber de cuidado no se puede castigar, salvo en los
delitos de lesiones y de homicidio en los que el CP también castiga los supuestos de
imprudencia menos grave.

En el homicidio imprudente el CP también utiliza la clasificación de imprudencia profesional

que es una modalidad de imprudencia grave, la cual incluye una pena de inhabilitación. El TS
distingue entre imprudencia profesional e imprudencia del profesional para decir que puede
haber supuestos en los que un profesional cometa una imprudencia en el ámbito del ejercicio de
su profesión pero que no sea una imprudencia profesional porque no es una infracción
especifica de una norma de su profesión.
Hay otra clasificación doctrinal entre imprudencia consciente / con representación e
inconsciente / sin representación. La imprudencia consciente es cuando el sujeto se da cuenta de
la situación de peligro, pero la infravalora. En los casos de imprudencia inconsciente el sujeto ni
se plantea que lo que está haciendo es peligroso. La doctrina utiliza este doble concepto porque
donde tenemos problemas para identificar entre dolo eventual e imprudencia es en los casos de
imprudencia consciente.

Recordar que la imprudencia está regulada por un sistema de numerus calusus1. Solo se castiga
por imprudencia un delito si está previsto en la modalidad imprudente. Hay que tener en cuenta
que estamos hablando de dolo por un lado e imprudencia por otro, pero puede haber casos en
los que se dé una combinación de los dos.

• Preterintencionalidad: delito base doloso + resultado imprudente

Los casos más habituales donde se produce esto son los casos donde alguien lleva a cabo
lesiones dolosas que desembocan en una muerte no prevista. En este caso tenemos un concurso
ideal. A veces el autor desconoce defectos que tiene la victima que en lugar de ser un riesgo para
la salud se convierte en un riesgo para la vida.

4. El error

El Derecho Penal a lo que se dedica es a desvalorar conductas. Un elemento importante de

cualquier acción es elemento intelectual, y por esa razón en el CP tenemos un tratamiento
específico de los defectos intelectuales (los defectos cognitivos). Cuando alguien tiene un
defecto de representación que puede ser relevante, veremos que al actuar con un error no
siempre excluye de responsabilidad. El error puede atenuar la responsabilidad, pero no la
excluye.

El error es una situación en la que lo que se representa alguien no se corresponde con la

realidad. El objetivo no se corresponde con el sujeto se representa. El error puede ser:

• Ignorancia: que el sujeto no se plantea nada con respecto al asunto.

Un sujeto lanza una piedra para atrás sin pensar que pueda dar a alguien.

• Casos donde el sujeto tiene una representación equivocada que no se corresponde con la
realidad. Un cazador dispara a un sujeto pensando que es un animal.

Ambos son supuestos donde lo que pasa objetivamente no se corresponde con la idea que tiene
el sujeto. En definitiva, se podría definir el concepto de error como discordancia entre la
realidad y lo que el sujeto se representa.

4.3. El error del tipo

El error de tipo se corresponde con la idea de representarse el hecho que está desvalorado por un
tipo penal, y si alguien tiene un error eso excluye el dolo típico, ya que si hay un error de tipo no
puede haber dolo. El dolo exige un elemento intelectual, con lo cual si el sujeto no se está
representando en los elementos de un tipo penal no existe dolo. Puede haber errores de tipo que
no sean errores de hecho, sino que sean errores jurídicos. Esto pasa en tipos penales muy
normativizados.

El error está regulado en el art.14 CP. El error de tipo se encuentra en los apartados 1 y 2. En los
delitos puros de resultado (en los tipos prohibitivos de causal), en los cuales el tipo es crear un
riesgo que se materializa en el resultado, el error de tipo es un error sobre el riesgo (el sujeto no
conoce bien el riesgo de su comportamiento).

En general cuando el sujeto tiene algún error sobre algún elemento del tipo aplicamos el art.14.1
CP, lo que dice es que si el error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, el sujeto no
se le representa, hay que distinguir entre si el error es vencible o es invencible.

• Si el error es invencible el sujeto no tiene responsabilidad penal. Si el sujeto no puede superar

esa situación de ignorancia el CP establece que no le podemos castigar.

• Si el error fuera vencible, lo podríamos castigar como imprudente, en caso de que tenga
modalidad imprudente. Si no tiene modalidad imprudente no le podemos castigar, y el
tratamiento sería igual que si el error fuese invencible. Para saber si es vencible o no tenemos
que colocar en esa misma situación a un sujeto dispuesto a cumplir con las normas. Si este
hubiese superado el error, el error sería vencible.

El art.14.2 CP se refiere a las agravaciones. Es bastante habitual que cuando se definen los
delitos en la parte especial, el CP defina un tipo básico y sobre ese tipo básico se construyan
subtipos agravados o circunstancias agravantes específicas. La regla del 14.2 dispone que, si
alguien yerra sobre la modalidad agravada o sobre una circunstancia agravante especifica, solo
podrá aplicarse si se le representan al sujeto. Si esto no es así solo podríamos castigar por el tipo
básico.

Por tanto, cuando el sujeto tiene un error sobre un hecho que define el tipo penal hay que
analizar si es vencible o invencible. Pero si el sujeto tiene un error sobre un elemento que agrava
ahí ya no diferenciamos entre si el error es vencible o invencible y si es un delito, sino que todos
los errores se tratarán igual y no se castigará por la modalidad más grave, sino únicamente por la
que se ha cometido el dolo, que será la del tipo básico.

4.4. El error de prohibición

El error de prohibición no excluye el dolo, ya que el sujeto realiza el comportamiento de forma

dolosa. Es importante entender que el error de prohibición nos lo planteamos cuando no hay
error de tipo, porque todo error de tipo implica error de prohibición. En definitiva, el error de
prohibición impide plantearse al sujeto si lo que está haciendo es antijuridico o no. El error
imprudente siempre está en error de prohibición.

El CP es más estricto con el error de prohibición ya error de tipo es un error sobre la realidad, en
cambio el conocimiento de las normas es incumbencia nuestra y saber que es conforme a
derecho y que no. Es por esto que la ignorancia no excluye de la ley. En base al principio de
culpabilidad, el error invencible debe excluir la culpabilidad.

En definitiva, para poder castigar a alguien exigimos el conocimiento de la antijuricidad.

También castigamos aquellos supuestos donde el sujeto, aunque no lo sabe podría haberlo
sabido. Por eso solo excluimos como culpable aquel que entendemos que actúa en un supuesto
de error invencible de prohibición o mandato.

Esta idea viene de una división de lo que tradicionalmente se llamaba el dolus malus, el cual
exige que el sujeto supiese lo que estaba haciendo y que eso era antijuridico. En la segunda
mitad del siglo XX el dolus malus se divide en lo que conocemos como el dolo y se diferencia
del conocimiento de la antijuricidad. Esta distinción hace que se pueda entender que existen
casos donde alguien actúa con dolo, pero no percibe que eso es antijuridico, y es lo que
regulamos como error de prohibición en el art.14.3 CP.

Desde el punto de vista de la culpabilidad, lo que se exige es el cocimiento de la antijuricidad,

es decir, que el sujeto sepa que lo que está haciendo es contrario a derecho. Ese conocimiento no
exige que conozca la norma penal, únicamente que con lo que el sujeto está sepa que está
infringiendo una prohibición o un mandato, y tampoco hace falta que conozca la pena. No hace
falta que el sujeto tenga un conocimiento seguro, sino que basta con un conocimiento eventual o
inseguro. Esto sería un indicio claro de antijuricidad, el cual es un elemento que siempre
necesitamos para hacer a alguien culpable.

Ejemplos de supuestos en los que podríamos asumir que el que alguien no conociese la norma
no era evitable para él, y no le podemos reprochar nada:

- Personas de socialización extraña: el error de prohibición se suele reconocer en casos en los

que alguien ha sido socializado en otro país donde algo que es prohibido en España no lo es en
su país, y por tanto no sabe que lo que hace es contrario a derecho.

- Cambios legislativos o jurisprudenciales muy rápidos: y algo que siempre había estado
permitido pasa a no serlo.

- Ámbito de conocimientos muy especializados cuando se trata de personas no especialistas.

El error de prohibición está regulado en el art.14.3 CP. Art.14.3 CP – “El error invencible sobre
la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el
error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.”

En los casos de error de prohibición o mandato el ordenamiento es mucho más estricto. El error
vencible de prohibición se castiga siempre, la consecuencia que tiene es que atenúa la pena en
una o dos grados. Solo en los casos de error invencible podríamos excluir la responsabilidad
criminal. La jurisprudencia es muy restrictiva, ya que tiene que ser un error: Manifiesto + Claro
+ Probado

4.5. Clases de error de prohibición

1. Error de prohibición

2. Error de mandato

3. Error de prohibición directo: supuestos en los que el sujeto desconoce la prohibición.

4. Error de prohibición indirecto: supuestos en los que el sujeto cree que está amparado por una
causa de justificación. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación
(tratamiento sobre situación justificante)

Hay comportamientos que son típicos, pero no son jurídicos. En las situaciones, como ocurre en
la legitima defensa putativa, donde hay un error, no hay una regla especifica en el CP que nos
diga como tenemos que tratar estos supuestos de error. Como no hay una regla especifica
tenemos que ver a que supuesto se parecen más (si al error de tipo o al error de prohibición)
estos casos de causas de justificación putativas. Sobre esto hay varias teorías:

• Teoría estricta de la culpabilidad: que entiende que ha de ser tratado como un error de
prohibición. Si el error es invencible no lo castigamos, pero si es vencible lo castigamos siempre
con una pena atenuada en 1 o 2 grados.
• Teoría restringida de la culpabilidad: que entiende que el error tiene que se tratado como un
error de tipo de acuerdo con el art.14.1 CP. El error invencible no lo castigamos y el error
vencible lo castigamos solo en los delitos que tienen modalidad imprudente.

• Tesis eclécticas: dicen que estos casos no son exactamente un error de tipo, pero lo mejor es
tratarlo como un error de tipo.

• Posición de la jurisprudencia: La jurisprudencia mantiene la teoría estricta de la culpabilidad.

Según la doctrina dominante estos casos se tratan como error de tipo.

5. La exigibilidad: el miedo insuperable y otras causas de inexigibilidad

Si el comportamiento conforme a derecho no resulta exigible tampoco podemos castigar. Hay

algunos supuestos donde el sujeto es imputable, actúa con dolo o imprudencia e incluso sabe
que lo que está haciendo es antijurídico, pero está en una situación particular que no le podemos
exigir un comportamiento conforme a derecho.

Las acciones humanas tienen un elemento intelectual (en lo que el sujeto se representa) pero
también tienen un componente emocional. A veces podemos estar en una situación emocional
tan intensa que da lugar a que el sujeto se comporta de forma contraria a derecho, y no le
castigamos porque entendemos que no le podemos exigir en esa situación comportarse de
acuerdo al derecho.

Como causa de expulsión de la exigibilidad, nuestro CP solo hace referencia a una emoción que
sea tan intensa que dé lugar a que al sujeto no se le pueda hacer responsable, y por tanto no le
impongamos una pena, que es el miedo insuperable. La circunstancia 6 del art.20 CP hace
referencia a que el sujeto que actúe por miedo insuperable no será culpable. El miedo
insuperable no es una causa de justificación.

Como eximente completa solo tenemos una referencia el miedo insuperable. Esto significa que
ninguna otra emoción por muy insuperable que sea exime de culpabilidad en el CP. Si no es así
podemos aplicar un atenuante.

Situaciones típicas del miedo insuperable:

Cuando alguien se excede en un estado de necesidad defensivo (exceso intensivo) por el miedo
que le provoca la situación. En principio el art.20.6 CP solo menciona el miedo insuperable, y
no dice los requisitos para entender que es el miedo insuperable. Por eso a partir de aquí ha
existido una creación jurisprudencial que intenta determinar que es el miedo insuperable. La
jurisprudencia exige:

• La amenaza de un mal, incluso un al irreal, pero el sujeto se tiene que representar en una
situación de amenaza, y frente a esa situación de amenaza es cómo reacciona de forma agresiva.

• En segundo lugar, tiene que darse una respuesta desproporcionada a dicha amenaza, ya que si
fuese proporcional tendríamos una causa de justificación.

• En tercer lugar, que esa respuesta excesiva sea consecuencia directa de una alteración psíquica
provocada por el miedo.

• La jurisprudencia solo admite esta situación de miedos insuperable cundo el mal que amenaza
al sujeto es con respecto al mismo o cuando lo que está en juego es el bienestar de una persona a
la que se siente afectivamente vinculado prácticamente como si fuese el mismo.
El miedo tiene que ser insuperable, es decir, debido al miedo el sujeto tiene que tener un
bloqueo motivacional para comportarse de acuerdo a derecho. El miedo insuperable admite
grados y tendríamos que tener en cuenta la circunstancia primera del art.21 en relación al art.68
y aplicar la eximente incompleta de miedo insuperable. El miedo insuperable se puede graduar:
podemos aplicar una eximente incompleta o podríamos aplicar un atenuante. Par cualquier otra
emoción no tenemos eximentes completas y nos tenemos que ir a la atenuante tercera del art.21,
donde si sería posible aplicar un atenuante cualificado.

Una idea importante de la exigibilidad es, que esto vale para los delitos dolosos, pero en general
la doctrina y la jurisprudencia son más generosos con la exigibilidad en los delitos imprudentes
y con los delitos omisivos que con los delitos activos. Entendemos mucho más que alguien por
miedo no ayude a otra persona; y con los delitos imprudentes, que alguien pueda no prestar el
cuidado por un impacto emocional.

TEMA 10 – LA PUNIBILIDAD

1. Como elemento del delito

La comisión de un delito, entendido como una acción u omisión típica, antijurídica y culpable es
el presupuesto principal y normalmente el único necesario para la imposición de la pena. Pero
no siempre es así. En algunos delitos, y atendiendo a razones heterogéneas pero que
normalmente tienen que ver con la necesidad de pena o con la preservación de otros intereses
distintos de los protegidos en la ley penal, la punibilidad, o su medida, se supedita a la presencia
o ausencia de ciertas condiciones.

Es frecuente clasificar estas circunstancias en una categoría propia, la punibilidad, cuya

ubicación sistemática y contenido concreto han sido históricamente discutidos.

Se trata de una categoría residual que se define por exclusión. Abarca todas aquellas
circunstancias positivas o negativas de naturaleza penal que condicionan la imposición o la
medida de la pena y que no están relacionadas ni con el hecho delictivo como acción típica,
antijurídica y culpable ni con su determinación procesal.

Fundamento: Las razones materiales que se encuentran detrás de la punibilidad son de lo más
variado. En su mayor parte tienen que ver con la presencia de circunstancias que afectan a la
oportunidad o necesidad de la pena, tanto si concurren en el momento de llevarse a cabo el
delito como si son posteriores.

2. La exclusión de la punibilidad

A) Incumplimiento de condiciones objetivas de punibilidad.

Se trata de ciertas condiciones objetivas que no afectan al injusto ni a la culpabilidad, pero que
trasladan a la ley penal razones que afectan a la conveniencia o necesidad de pena. Se trata de
elementos del tipo legal o de garantía, pero no del tipo de injusto, por lo que no tienen que ser
abarcadas por el dolo del autor. De ahí el nombre de “condiciones objetivas”.
Recordatorio de cosas ya vistas en el Tema 3: El tipo legal o de garantía se corresponde con el
tenor literal de una disposición de la parte especial o de una ley penal especial. Ese tenor literal
puede hacer referencia a causas de justificación, elementos especiales de la culpabilidad o a la
punibilidad (condiciones objetivas de punibilidad). Por ello un sector de la doctrina se refiere al
tipo en sentido amplio. Dicho tipo legal es una plasmación del principio de legalidad y una
garantía frente a la arbitrariedad de los poderes públicos.

El tipo de injusto o tipo en sentido estricto es un concepto que engloba la suma de los elementos
que configuran una concreta prohibición o un concreto mandato y que son objeto de referencia
del deber específico. En los delitos dolosos se trata de los elementos que el autor se tiene que
representar para que surja el deber de evitación y en los delitos imprudentes los elementos con
respectos a los que debe ser cuidadoso. Se habla también del tipo de error en la medida en la que
el error sobre alguno de estos elementos excluye la existencia de un injusto doloso.

El art. 259.4 establece que los delitos de insolvencia no serán punibles si el deudor no deja de
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (sigue pagando) o no se inicia un
procedimiento concursal contra él.

B) Las excusas absolutorias.

Las excusas absolutorias son condiciones negativas de la punibilidad: su presencia hace que el
hecho delictivo no sea punible. El autor ha cometido un delito, al infringir de manera culpable
una norma de comportamiento penal, pero esta infracción, de manera excepcional, no lleva
aparejada una sanción.

TEMA 11 – FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN DEL DELITO

1. Las fases de ejecución del delito (íter crminis)

En la vida del delito es preciso distinguir entre:

• Fase interna: se desarrolla en la mente del sujeto y constituye el plan inicial del autor. Precede
a cualquier acto externo de realización del delito. Esta fase carece de relevancia jurídico penal,
ya que, conforme al principio de hecho, el pensamiento no delinque.

• Fase externa: comprende todos los actos de realización del delito que tienen lugar en el
exterior fuera de la mente del sujeto. En esta fase distinguimos los actos preparatorios punibles,
los actos de ejecución (tentativa) y la consumación.

Las fases que debe tener un delito son las siguientes:

1) Resolución delictiva: El delito comienza con la resolución delictiva, donde al sujeto se le

ocurre la idea de cometer un delito o bien alguien le induce la idea de cometerlo.

2) Fase de actos preparatorios: Tras la fase de la resolución delictiva, el sujeto se preparará

para cometer el delito, que es la fase de actos preparatorios. Hay que destacar como esta fase
solo será punible en ciertos casos, ya que el autor aún no ha realizado nada incompatible con la
norma, pero es cierto que va preparando su ejecución.
3) Tentativa: Hay un momento que deja de ser preparación y empieza a ser ejecución y a ese
corte se le llama tentativa, donde hay un momento donde la preparación ya es incompatible con
la norma penal. Por ejemplo, llega el momento donde se acerca a la víctima y prepara la pistola
para disparar.

4) Fase de actos ejecutivos: Se tratan de los actos realizados hasta la consumación del delito.
El sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando
todo o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. A su vez, los actos
ejecutivos no se producen por causas independientes de la voluntad del autor.

5) Consumación: Llega un momento en el que el sujeto realiza todos los actos del tipo,
consumándose el delito. Esta fase es puramente formal, en el que se dan todos los actos del tipo.

6) Fase de agotamiento del delito: A veces después de la consumación hay una fase de
agotamiento del delito.

Diferencia entre actos preparatorios y actos ejecutivos

La diferencia es importante porque en cuanto a la punibilidad no es lo mismo castigar por

tentativa que no hacer nada. Los actos preparatorios son los actos antes del hecho. Los actos
ejecutivos son los que ya constituyan actos de ejecución de la conducta criminal.

2. Actos preparatorios punibles

Son aquellos actos materiales dirigidos a la realización de un delito que se sitúan en la fase
previa de la ejecución propiamente dicha, es decir, que son previos a la tentativa.

Como regla general, los actos preparatorios no son punibles, ya que ello supondría una excesiva
anticipación de la tutela penal. Excepcionalmente, sin embargo, puede estar justificado castigar
algunos actos preparatorios. Esas excepciones deben estar expresamente tipificadas. Ya para los
actos preparatorios punibles, es, por regla general de 2 grados menos. Solo cuando el acto en
cuestión tenga una especial intensidad y concurra una situación de riesgo muy próxima, la
tentativa y con expectativas a una inmediata ejecución, cabrá reducir la pena solo 1 grado.

Si tenemos un acto individual nunca se le puede castigar por actos preparatorios, sino por actos
ejecutivos, ya que los actos preparatorios implican que haya colaboración con terceros.

Solo se pueden castigar los actos preparatorios si está tipificado en la parte especial. Por tanto,
no todos son punibles. En definitiva, solo 3 modalidades de actos preparatorios son punibles:
conspiración, proposición y provocación.

2.1. Conspiración, proposición y provocación para delinquir.

Conspiración (Art.17.1 CP): La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito concreto y resuelven ejecutarlo. Solo se castiga en los casos
especialmente previstos en la ley.

Proposición (Art.17.2 CP): La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito
invita a otra u otras personas a participar en él. Solo se castiga en los casos especialmente
previstos en la ley. La proposición plantea una serie de problemas, ya que en base a la ley se
entiende una cosa y en base a la interpretación del TS se entiende otra.

Provocación (Art.18 CP): La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la
imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que facilite la publicidad
o ante una concurrencia de personas a la perpetración de un delito. Solo se castigan los casos en
que la ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se
castigará como inducción.

Diferencia entre provocación y proposición: La diferencia que salvaguarda la provocación

respecto a la proposición es que, la provocación se trata de un medio público.

2.2. La punición de la apología

Es apología la exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión
de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen, o enaltezcan a su autor. La apología solo será
delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una
incitación directa a cometer un delito (art.18 CP).

Al castigar el Código Penal, solamente la apología como forma de provocación, por ser
requisito que haya incitación directa la fórmula de la apología pierde sentido, es una fórmula
vacía. La apología se castiga como el hecho que se está incitando a una provocación directa.

3. Tentativa

Artículo 15 CP: Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

Artículo 16.1 CP: Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce por causas independientes de
la voluntad del autor.

El momento de la tentativa es el momento en el que se empieza a hacer algo contrario al CP,

aunque es difícil establecer el momento. En principio la tentativa requiere de actos ejecutivos.
El sujeto empieza a producir los actos que le llevan al resultado.

Y es tentativa porque el delito no se consuma por causas externas, no porque el autor así lo
decida. La tentativa solo se castiga en los delitos dolosos, no en los imprudentes (ej. Pasa por un
semáforo en rojo donde había gente y no pasa nada, otra cosa es que haya un delito de peligro)

Se castigará imponiendo la pena inferior en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias: el
peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Por regla general será un grado
para la acabada y dos para la inacabada.

- No hay tentativa si aún habiéndolo dejado todo preparado, acaba desistiendo de esos actos
ejecutivos. - Hay también que tener en cuenta que la tentativa imprudente es impune si no ha
habido resultado.

3.1. Clases

• Tentativa acabada: El autor ha dado comienzo a la ejecución del hecho, pero no ha

practicado todos los actos de ejecución que deberían dar lugar al delito consumado.
• Tentativa inacabada: El autor ha realizado todos los actos ejecutivos que deberían producir el
resultado, aunque finalmente este no se produce por causas independientes a su voluntad.

Otra clasificación de la tentativa es:

• Tentativa idónea: Los actos de ejecución pueden alcanzar el resultado, aunque finalmente no
lo consiguen.

• Tentativa inidónea: No es posible llevar a cabo el delito porque los medios, el objeto o el
sujeto son inidóneos, pero tal circunstancia no era cognoscible en el momento de llevar a cabo
la acción.

• Tentativa irreal: En el momento de realizar la acción, esta se presenta para el hombre medio
como incapaz de producir el resultado (matar a alguien mediante conjuros). En general, se
considera que la tentativa irreal no es punible.

3.3. El desistimiento voluntario

Art.16.2 CP – “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien
impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber
incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.”

Art.16.3 CP – “Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de

responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o
intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya
constitutivos de otro delito.”

El fundamento de esta regulación es doble:

• Protección de bienes jurídicos: Al autor le merece la pena desistir del delito, ya que no será
castigado.

• Mérito del autor: compensa el desvalor del hecho previo, algo que debe ser premiado quitando
el castigo.

Los requisitos del desistimiento son:

• Debe ser eficaz

• Tiene que ser voluntario

• El desistimiento es válido para lo que el sujeto este ejecutando en ese momento, pero no para
lo que ya ha

ejecutado anteriormente (tentativas anteriores)

Lo importante del desistimiento voluntario es que tienen que ver con decisiones autónomas, no
influidas por terceros.

Si el sujeto tiene aún autonomía para elegir si seguir o no, entonces es desistimiento voluntario.
Sería involuntario si hay terceros que reducen el ámbito de actuación del autor. EI CP también
regula el desistimiento de codelincuencia y es más estricto, quedarán exentos quienes desistan e
intenten impedir la consumación. No se exige que sea eficaz, sino que intenta parar a los demás,
aunque no lo consiga

4. Consumación

Consumación formal: se produce cuando están presentes todos los elementos de un tipo
delictivo. Consumación material: se produce con la lesión del bien jurídico protegido. Es la
última fase del iter criminis.