TEMA 1.

EL ACTO ADMINISTRATIVO: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y

ELEMENTOS.

I. PRESUPUESTOS.

1.1. Administración Pública-interés general-potestades administrativas.

1. La CE atribuye a la Administración la satisfacción del interés público.

2. Para la realización de estos fines, la Ley atribuye a la Administración poderes, que

reciben el nombre de “potestades administrativas” = potestades-función.

3. Tales poderes sitúan a la Administración en una situación de supremacía y de

prerrogativa (tienen la capacidad de alterar situaciones jurídicas subjetivas de los
particulares). Las potestades administrativas son prerrogativas / privilegios de la
Administración.

4. La actuación administrativa se concreta en el ejercicio de potestades atribuidas

legalmente a la Administración Pública. Desde un punto de vista formal, se clasifican
en: normas, actos administrativos y contratos administrativos (además, cabe diferenciar
también el ejercicio de la coacción y la actividad técnica de la Administración).

1.2. Evolución histórica del acto administrativo.

1. Revolución francesa de 1789: principio de separación de poderes. El acto

administrativo surge como un límite al poder judicial, para evitar su injerencia respecto
de los actos de la Administración Pública. El control de los actos administrativos se
realiza por la propia Administración a través del Conseil d’Etat (autocontrol
administrativo).

“actes d’administration” = ámbito de actuación de a Administración excluido

del control judicial

2. En el s. XIX, el acto administrativo se sustantiviza y se convierte en una noción

jurídico-material, diferente a la de norma jurídica (se siguen los esquemas dogmáticos
del negocio jurídico del derecho civil):

a) Acto administrativo = decisión autoritaria singular (OTTO MAYER);

decisión ejecutoria que pone fin al procedimiento administrativo (HAUROIU)

3. En España, el concepto de acto administrativo ha sido fundamental, pues inicialmente

sólo la actuación de la Administración calificada como acto administrativo podía ser
impugnada ante el contencioso-administrativo (LJCA de 1888).

. Acto administrativo = decisión unilateral de la Administración sometida al

control del contencioso-administrativo

. El acto administrativo se diferenciaba del acto de gobierno (excluido del

control judicial, incluyéndose dentro de esta categoría el reglamento).

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Con posterioridad, la LJCA de 1956 extiende el control judicial también a la
impugnación de los reglamentos, por lo que el acto administrativo pierde la
exclusividad del contencioso-administrativo; pero deja fuera los actos políticos, la vía
de hecho y la inactividad.

4. El artículo 106 CE establece el principio de juridicidad plena de la Administración

Pública: control de legalidad de la “actuación administrativa” (sin excepciones).
Correlativamente, se amplía el ámbito de aplicación de la LJCA de1998 (también a la
inactividad y a la vía de hecho).

5. No toda actuación de la Administración está formalizada, ni toda se rige por el

Derecho Administrativo. Hay que distinguir entre:

- Acto formalizado: a) dentro de un procedimiento administrativo (actos de

trámite y resoluciones); y b) fuera de un procedimiento (ej., petición de datos
a un particular).

- Actuación no formalizada = actuación material (con o son conexión con un

acto formal previo) (ej., demolición de una obra ilegal; la inspección de un
vehículo o una intervención quirúrgica en un hospital público)

- Actos de la Administración sujetos a otras ramas del Derecho (ej.,

constitución de una sociedad pública)

6. La regulación básica de los actos administrativos la encontramos en la Ley 39/2015

(LPAC) y en la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
(LJCA).

II. DEFINICIÓN.

2.1. Concepto amplísimo.

1. “Acto administrativo es todo acto jurídico dictado unilateralmente por la

Administración y sometido al Derecho administrativo”.

2. Características: a) dictado por la Administración; y b) sometido al Derecho

administrativo.

- Permite excluir:

. Actuaciones no jurídicas de la Admt. (actuaciones materiales).

. Actos jurídicos producidos por los particulares, aún estando sujetos al Derecho
administrativo (solicitud del particular).
. Actos jurídicos dictados por la Administración que no están sujetos al Dcho.
administrativo (actos procesales, de derecho civil, laboral, mercantil,
constitucional, etc.).
. Contratos y convenios (bilaterales)

2
2.2. Concepto amplio (tesis dominante).

1. “Acto Administrativo es la declaración de voluntad, de juicio, conocimiento o de

deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa
distinta de la potestad reglamentaria” (GARCÍA DE ENTERRÍA/T.R. FERNÁNDEZ).

2. Características:

a) El acto administrativo es un tipo o especie de acto jurídico:

- Es ante todo un acto de voluntad de la Administración que, en virtud de su

regulación por el ordenamiento jurídico, produce determinados efectos jurídicos.

En este sentido, el acto administrativo es un acto decisorio o resolución

que fin a un procedimiento (art. 88 LPAC): crean, modifican o extinguen
situaciones jurídicas subjetivas.

- Pero también expresa otros estados intelectuales:

. de juicio o valoración: informe (arts. 79-81 LPAC), dictamen, acto

consultivo….

. de conocimiento: actos certificantes, registro de documentos, levantamiento de

actas, actos de información, actos de comunicación, …

. de deseo o propuesta: propuestas o peticiones de un órgano a otro (ej.,

propuesta de resolución; art. 89 LPAC), convocatoria de una oposición, …

- Permite excluir las actuaciones no jurídicas de la Admt. (actuaciones materiales).

- Como regla general, sólo los actos decisorios o resoluciones finales del procedimiento
son recurribles en el contencioso-administrativo (los actos de trámite sólo son
recurribles en determinados casos).

b) La “declaración” en que el acto consiste debe proceder de una Administración (tesis

subjetiva o estatutaria). El acto administrativo es un acto unilateral de la
Administración.

- Art. 34.1 LPAC: “Los actos administrativos que dicten las Administraciones
Públicas…”.

- El acto administrativo puede emanar de la A.P. (estatal, autonómica, local e

institucional) directa o indirectamente:

. Directa: a través de órganos dotados de la competencia oportuna: “los actos

administrativos se producirán por el órgano competente…” (art. 34 LPAC).

3
 . Indirecta: a través de:

- una persona privada sin la condición de A.P., que actúa poderes

delegados por una Administración (ejemplos, concesionario de un
servicio público; entidades colaboradoras en la ITV; etc.).

- un ente corporativo, de naturaleza pública, representativo de intereses

profesionales, económicos o de cualquier clase, cuando actúe en ejercicio
de funciones administrativas legalmente transferidas o delegadas (ejs.,
colegio profesional, cámara de comercio, etc).

- Permite excluir:

. Los actos jurídicos de los particulares regulados por el Derecho

administrativo (ej., solicitud).

. Y los contratos y convenios (bilaterales)

c) Sujeto al Derecho administrativo: están sujetos al D.A. los actos de la

Administración Pública producidos en el ejercicio de las potestades administrativas, ya
se refieran a la organización y acción de los entes administrativos, ya a las relaciones
jurídicas que mantienen entre sí o con otros sujetos distintos (particulares,
concesionarios, etc.).

. El acto administrativo es ejercicio de una potestad administrativa.

. Permite excluir los actos políticos del Gobierno (aprobados en el ejercicio de

las funciones políticas).

d) Por sus efectos jurídicos, el acto administrativo goza de presunción de validez y de

los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad:

- Presunción de legalidad: “se presumirán válidos y producirán efectos desde

la fecha en que se dicten…” (art. 39 LPAC). Se trata de una presunción iuris
tantum (admite prueba en contrario). El destinatario tiene la carga de
recurrirlo = AUTOTUTELA DECLARATIVA.

- Ejecutividad y ejecutoriedad (o ejecución forzosa): tienen fuerza de

ejecución (constituyen título ejecutivo), facultando a la Administración para
exigir y proceder a su cumplimiento de modo inmediato (sin necesidad de
requerir el auxilio judicial, excepción hecha de la entrada en domicilio),
pudiendo llevar a cabo, por sí misma, a través de sus propios medios, la
realización forzosa del acto, contra la voluntad o resistencia del particular
(arts. 38 y 97-105 LPAC) = AUTOTUTELA EJECUTIVA

2.3. Concepto restringido:

- Sólo son actos administrativos los actos susceptibles de recurso o impugnación

porque producen efectos jurídicos sobre sus destinatarios (art. 112 LPAC y art. 25.1
LJCA) (GALLEGO ANABITARTE) = resolución administrativa (acto pone fin a

4
procedimiento) y acto de trámite cualificado (por sus efectos, equivalente a una
resolución).

- Crítica: la LJCA también admite recurso contencioso contra la actuación material y la

inactividad de la Administración.

2.4. Revisión del concepto dominante:

1. Doble crítica:

b) El acto administrativo no es declaración de voluntad, sino aplicación de la norma (VILLAR

PALASÍ).

. GALLEGO ANABITARTE: es una contradicción hablar de declaración de voluntad.

La declaración de voluntad apunta al carácter negocial del acto administrativo y el acto
administrativo (a diferencia del negocio jurídico) no obedece al principio de autonomía
de la voluntad, sino exclusivamente a la previsión de la Ley. Art. 34.2 LPAC: “El acto
administrativo se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico…” = su contenido
y su forma se ajustará al ordenamiento jurídico.

b) Actos materialmente administrativos dictados por órganos constitucionales no

encuadrados en la Administración (Cortes, Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, etc.)
susceptibles de recurso contencioso-administrativo.

- ENTERRÍA: no son actos administrativos.

- Crítica de GALLEGO ANABITARTE: son actos administrativos dictados en el

ejercicio de una actividad materialmente administrativa y sujetos al control del
contencioso-administrativo (art. 1.3 LJCA).

- SANTAMARÍA PASTOR: el adjetivo “administrativo” puede no hacer referencia a la

Administración en sentido subjetivo (con mayúscula), sino en sentido funcional o
material, esto es, a los actos mediante los que se desarrolla una función administrativa
abstracta; y, desde tal punto de vista, es innegable que los actos que tales órganos
constitucionales dictan se asemejan en todo, por la materia a que se refieren, a los que
dictan las Administraciones Públicas.

2. El elemento nuclear que permite dar una explicación razonable a las excepciones
previstas es la existencia de una potestad administrativa (tesis funcional del Derecho
Administrativo).

- Permite excluir los actos privados, procesales, laborales, etc. de la

Administración.

- El acto produce los efectos jurídicos propios de la potestad: crear, modificar, o

extinguir situaciones jurídicas subjetivas.

- Conecta el acto administrativo con la legalidad: “no hay acto sin norma
específica que lo autorice, que lo prevea”.

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3. Permite elaborar un nuevo concepto de acto administrativo basado en el ejercicio de
potestades administrativas: “Acto administrativo es todo acto jurídico unilateral
dictado por un sujeto –público o privado- en el ejercicio de una potestad administrativa
en virtud del cual se concreta para un supuesto específico la potestad conferida por la
Ley”.

- Este concepto encuentra amparo en los artículos 1.3 y 2, c) y d) LJCA.

III. DIFERENCIAS ENTRE ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO POLÍTICO

DEL GOBIERNO.

1. La cuestión de los actos políticos parte de la diferenciación entre Gobierno y

Administración (arts. 97 y 103 CE).

- Gobierno: órgano constitucional del Estado, con funciones administraciones y

funciones política.

2. ¿Todos los actos del Gobierno son actos administrativos, fiscalizables por la
jurisdicción contencioso-administrativa?

. STC 45/1990, de 15 de marzo (F.J. 2º): “… no toda la actuación del Gobierno,

cuyas funciones se anuncia en el artículo 97 CE, están sujetas al Derecho
administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, las que se
refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales… o la decisión de
enviar a las Cortes un proyecto de ley u otros semejantes, a través de los cuales
el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el
mencionado artículo 97 CE”.

. STC 196/1990, de 29 de noviembre (F.J.5º): “… en tales casos el Gobierno

actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce
potestades administrativa ni dicta actos de esta naturaleza y, por lo mismo, su
actuación no puede calificarse como “administrativa”.

- Acto político = acto no administrativo proveniente del Gobierno, que se dicta en el

ejercicio de una función política (distinta del ejercicio de una potestad administrativa) y,
por ende, que no se rige por el Derecho Administrativo.

3. ¿Quiere esto decir que los actos políticos están excluidos del control contencioso-
administrativo?

. La LJCA de 1888: excluía el control de los actos pertenecientes al “orden

político” o actos de gobierno (incluyendo dentro de este tipo de actos a los
reglamentos).

. La LJCA de 1956 (art. 2, b): excluía el control de los actos políticos, si bien
trata de reducir la amplitud del término (para ello acude al sistema de lista
cerrada).

. CE de 1978: tutela judicial efectiva (art. 24.1) y control judicial pleno de la

Administración (art. 106).

6
 . La LJCA de 1998 (art. 2,a): control de la protección de los derechos
fundamentales, los elementos reglados y la fijación de las indemnizaciones
que pudieran proceder de la aprobación de un acto político de Gobierno. A
sensu contrario: los demás aspectos del acto político siguen sin estar
fiscalizados.

. Se hace eco de la jurisprudencia del TS, en SS. de 28 de junio de 1994

(nombramiento del Fiscal Gral. del Estado), 15 de julio de 1997 (Decreto de
convocatoria de elecciones en el Parlamento de Andalucía) y 4 de abril de 1997
y 30 de enero de 1998 (papeles del CESID).

4. SANTAMARÍA PASTOR: “Los actos de gobierno son un instrumento permanente y

fundamental de todo sistema político, cuya compatibilización con los principios del
Estado de Derecho no pueden ni deben confiarse a un tribunales….”.

IV. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

4.1. ELEMENTOS SUBJETIVOS.

A. Sujeto activo: puede ser una Administración Pública u otro sujeto público o privado
que ejerza potestades administrativas (ej., concesionario, corporación de derecho
público, órgano constitucional distinto a la Administración.,…).

- Administración Pública:

a) Órgano competente: “los actos administrativos se producirán por el órgano

competente…” (art. 34 LPAC). La incompetencia es motivo de nulidad del acto
(arts. 47 y 48 LPAC).

b) Aptitud del titular del órgano: el titular deberá tener aptitud para actuar en
relación con dicho órgano y con los interesados:

- En relación con el órgano: el titular ha de estar legalmente adscrito al

órgano. No sucede así cuando: no tiene título, el acto de nombramiento está
viciado o el acto se ha dictado antes de la toma de posesión o después de
haber cesado.

- En relación con los interesados: no esté incurso en ninguna causa de

abstención que establezca la Ley (art. 23 LRJSP). La no abstención no
determina necesariamente la nulidad del acto: dependerá de cada caso
concreto (naturaleza del acto, incidencia de la intervención y gravedad del
motivo de abstención); puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria del
funcionario.

B. Sujeto pasivo: los destinatarios del acto = personas afectadas por el acto =
“interesados” (están legitimados para participar en el procedimiento y para recurrirlo).
El concepto de interesado está definido en el art. 4 LPAC.

. Puede recusar a las autoridades o funcionarios que intervengan (art. 24 LRJSP).

7
 . No tienen esta consideración los meros denunciantes (art. 62.5 LPAC).

4.2. ELEMENTOS OBJETIVOS.

A. Presupuesto de hecho: ha de darse el hecho tipificado en la norma para la

producción del acto. Se trata de un elemento reglado, controlable por los tribunales.

. Constituye un límite a las potestades discrecionales de la Administración.

. Permite controlar la proporcionalidad de la decisión administrativa.

B. Fin determinado en la norma: tiene que ser un fin de interés público (potestades
fiduciarias). Si se aparta del fin o pretende servir a un fin distinto incurre en desviación
de poder, determinante de nulidad relativa del acto (arts. 48.1 LPAC y 70.2 LJCA).

C. Causa: hay dos interpretaciones:

- Vinculada con el presupuesto de hecho = la razón justificadora de que el acto

se dicte (GARRIDO FALLA) / la circunstancia que justifica que el acto se dicte
(ENTRENA).

- Vinculada con el fin = el fin específico del acto (GARCÍA TREVIJANO) / la

efectividad del servicio al fin concreto determinado en la norma (GARCÍA DE
ENTERRÍA)

. Art. 34.2 LPAC: “adecuación al fin”. El acto ha de ser coherente con el fin.
. Permite controlar la razonabilidad y congruencia del acto.

D. Motivos: la motivación del acto.

. Permite concretar en un solo instrumento final todas las exigencias de los

requisitos objetivos: en ellos aparece la realidad del presupuesto de hecho a que
el acto se aplica, el servicio al interés público específico que constituye el fin
propio de la potestad administrativa, cuya efectividad viene a constituir la causa
del acto.

. Sirve para concretar, por la propia Administración o por el juez contencioso-

administrativo, la realidad del supuesto de hecho y si el acto es adecuado para el
servicio efectivo del fin público específico que determina la norma.

. Permite controlar la arbitrariedad de la Administración (pp. de interdicción de

la arbritrariedad).

. Ej., multa de tráfico (potestad de policía):

- Presupuesto de hecho: exceso velocidad, aparcamiento indebido,
no utilización cinturón,…
- Potestad: sancionar, retirada vehículo -grúas-…
- Fin: garantizar la seguridad vial y el funcionamiento de los
servicios públicos -bomberos, policía, recogida residuos…-
- Causa: razón justificadora del ejercicio potestad (orden retirada
por la grúa cuando se impide paso vehículos, imposición de

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 multa); es cumplir fin público (en imposición multa: persuadir
para que no repetir la conducta; no recaudar dinero para
hacienda).

. Art. 35.1 LPAC: “Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y

fundamentos de derecho: (…)”.

. La LPAC no obliga a motivar todos los actos administrativos, sólo los previstos
expresamente en el art. 35.1.

E. Contenido: es la “declaración”, que puede ser de voluntad, juicio, conocimiento o

deseo.

- Requisitos:

. Posible: art. 47.1, c): nulidad de pleno derecho del acto de contenido imposible.

. Lícito: art. 34.2 LPAC: “se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico”;

art. 48.1 LPAC: nulidad relativa de cualquier infracción del ord. jco.

. Determinado: art. 34.2 LPAC. El acto ha de ser determinado (los conceptos

jurídicos indeterminados sólo caben en las normas, porque en la aplicación ha de
ser determinado).

. Adecuado al fin: art. 34.2 LPAC; art. 48.1 LPAC: nulidad relativa de la
desviación de poder.

- Tipos de contenido:

A. Contenido principal:

a) Contenido necesario: es aquel sin el cual el acto no existe (ej., licencia de

obras: la autorización de las obras)

b) Contenido natural: se entiende implícito en el acto administrativo aunque

la Administración no se pronuncie de modo expreso sobre el mismo. Es el
caso de todas aquellas condiciones establecidas en las normas (ej., sujeción
las determinaciones del planeamiento urbanístico)

B. Contenido accesorio o eventual: son las cláusulas accesorias del acto administrativo
(condición, término y modo). Tienen por objeto ampliar o, normalmente, limitar los
efectos jurídicos normales del acto.

. ENTERRÍA: afectan a los actos discrecionales (salvo que estén fijadas por
ley). ENTRENA: en algunos casos también podrían operar en actos reglados;
ej, licencia de instalación de industria supeditada a determinadas medidas de
embellecimiento del entorno (cláusula modal)

- Condición: suspensiva (hace depender el comienzo a un acontecimiento

futuro; ej., orden de recogida de la nieve); resolutoria (afecta a la finalización).

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 - Término: sometimiento a plazo

- Modo: requisitos de la actividad (carga modal). Ej., las medidas que la

Administración considera necesario imponer para garantizar la higiene,
seguridad y comodidad. El incumplimiento del modo conlleva una sanción (las
infracciones muy graves pueden ser sancionadas con el cese definitivo de la
actividad o la revocación de la licencia o título habilitante).

4.3. ELEMENTOS FORMALES.

A. Procedimiento administrativo:

. Exigencia constitucional: art. 105, c) CE

. El acto administrativo no puede ser producido de cualquier manera, a voluntad del

titular del órgano que tenga la competencia, sino que ha de seguir un procedimiento
determinado. El procedimiento común viene regulado en la Ley 39/2015.

. El procedimiento administrativo es un complejo de actos, todos ellos

instrumentales o auxiliares del acto final resolutorio o conclusivo, sin perjuicio
de su naturaleza independiente.

. El procedimiento es un requisito de validez de los actos administrativos (arts. 34 y

47.1,e LPAC).

B. Forma externa de manifestación:

. Tres formas de manifestación: expreso, tácito y presunto.

a) Acto expreso: la forma del acto administrativo es normalmente escrita, “a menos

que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia” (art. 36
LPAC). Puede ser en “soporte papel” o en “soporte electrónico”. El art. 36 LPAC exige
que se haga por medios electrónicos (pero a día de hoy no todas las Administraciones lo
cumplen).

. No se puede confundir forma de producción con forma de constancia:

- Órganos colegiados: los acuerdos se adoptan de forma verbal, pero se hacen

constar de forma escrita mediante el levantamiento de un acta por el
secretario y aprobada por el propio órgano (art. 18 LRJSP).

- Relaciones orgánicas y funcionariales: el titular del órgano superior decide

verbalmente (orden verbal) y el titular del órgano inferior lo plasma por
escrito y lo comunica o notifica = actos “de orden de” (art. 36.2 LPAC).

- En las relaciones de policía se admiten las órdenes verbales (la orden del
agente de detener un vehículo), acústicas (toque de silbato) y visuales
(señales de tráfico). Deben cumplir dos requisitos: a) inmediatez del peligro

10
 a corregir; y b) órdenes simples dirigidas a ser inmediatamente cumplidas,
ganando en eficacia.

b) Actos tácitos: se deducen de modo indirecto de otro acto administrativo, que se

dirige a una finalidad distinta.

. Art. 156 Ley 4/2017, del suelo de Canarias: la aprobación definitiva del plan
conlleva la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación de los
terrenos, instalaciones, construcciones y edificaciones necesarias cuando se
ejecuten por el sistema de expropiación o conlleven la realización de obras
públicas ordinarias.

c) Actos presuntos: cuando no deriva de ningún otro acto, sino de la mera inactividad o
pasividad de la Administración = silencio administrativo (arts. 24 y 25 LPAC).

. Esta materia se explica en el tema del procedimiento administrativo

C. FORMA Y ESTRUCTURA DE LOS ACTOS ESCRITOS.

. El acto escrito adoptará las siguientes formas jurídicas (en el ámbito de la AGE):

- Real Decreto del Consejo de Ministros

- Reales Órdenes de los Ministros o de las Comisiones Delegadas.
- Resoluciones de los órganos inferiores.

. Estructura interna de las resoluciones:

- Encabezamiento, con indicación de la autoridad que dicta el acto, indicando si
es o no por delegación.
- Preámbulo, con referencia a los actos preparatorios (instancias, informes,
propuestas,…), si ha habido consulta a los órganos consultivos y si se ha seguido
o no sus dictámenes.
- Motivación, con sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho (art. 35
LPAC).
- Parte dispositiva o resolución, que ha de responder al principio de congruencia
(art. 88 LPAC).
- Lugar, fecha y firma (delegación de firma u otra forma de sustitución del
titular)
- Indicaciones de la notificación (recurso…). No se puede confundir la
resolución con la notificación (es otro acto administrativo dependiente de aquél).

4.4. LA MOTIVACIÓN.

. Responde a los principios de transparencia y de interdicción de la arbitrariedad,

permitiendo el control judicial de la decisión administrativa.

. No es un requisito de todos los actos administrativos, si bien en el caso de los actos de

juicio (informes, dictámenes) siempre estarán motivados.

. Los demás actos estarán motivados en los supuestos previstos en el art. 35 LPAC:

11
 a) limitan derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) resuelvan procedimientos de revisión de oficio, recursos administrativos y

procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión.

c) se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de

órganos consultivos.

d) suspensión de actos y la adopción de medidas provisionales.

e) tramitación de urgencia, ampliación de plazos y realización de actuaciones

complementarias.

f) rechacen pruebas propuestas por los interesados.

g) acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad material de

continuarlo por causas sobrevenidas y los que acuerden el desistimiento por la
Administración en procedimientos iniciados de oficio.

h) propuestas de resolución de procedimientos sancionadores y los actos que

resuelvan procedimientos sancionadores o de responsabilidad patrimonial.

i) se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban

serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

. La motivación consiste en la sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho

(razonamiento que permite tomar la decisión: requisitos de fondo). El art. 88.6 LPAC
permite que se motive con referencia a los informes o dictámenes que constan en el
expediente, cuando se incorporen a la resolución.

. La ausencia de motivación o su insuficiencia constituye un vicio de anulabilidad del

acto (art. 48 LPAC: por infracción del ordenamiento jurídico).

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TEMA 2. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. EN
ESPECIAL, ACTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES. TÉCNICAS DE
CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD.
Guía para el estudio

I. MÉTODOS DE CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

- Existen distintos criterios de clasificación. Partiendo de la clasificación de
SANTAMARÍA PASTOR, las clases de actos más importantes son las siguientes:
A. Clasificaciones materiales:
1. Por razón del sujeto:
a) Por el número de sujetos que intervienen en su producción: actos simples y
complejos
b) Por el número de destinatarios: actos singulares y generales
2. Por razón del contenido:
a) Por su objeto: actos favorables y de gravamen
b) Por sus efectos: actos constitutivos y declarativos
c) Por su vinculación con el ordenamiento jurídico: actos reglados y
discrecionales
B. Clasificaciones procesales:
a) Por su posición en el procedimiento: actos definitivos y de trámite
b) Por sus efectos: actos que ponen fin a la vía administrativa y actos que no
ponen fin
c) Por su impugnabilidad: actos firmes y actos no firmes.
II. CLASES DE ACTOS.
2.1. Atendiendo a los sujetos que intervienen: actos simples y actos complejos
- Actos simples: participa un solo órgano (ej., licencia de obra)
- Actos complejos: participan varios órganos (ej., orden conjunta de varias ministerios o
consejerías de la Comunidad Autónoma*).
* Ejemplo: ORDEN conjunta de 4 de diciembre de 2020, por la que se actualizan las medidas de
prevención aplicables al régimen de visitas, salidas y desplazamientos, retornos y nuevos
ingresos en centros y demás establecimientos residenciales de personas mayores y con
discapacidad, públicos o privados, durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la
pandemia derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Canarias (aprobada
conjuntamente por la Consejería de Sanidad y por la Consejería de Derechos Sociales, Igualdad,
Diversidad y Juventud del Gobierno de Canarias).
2.2. Atendiendo a los destinatarios: actos singulares y actos generales
- Acto singular: una o varios destinatarios identificados nominativamente o por su
pertenencia a un colectivo determinable de manera objetiva e inequívoca (propietarios
de una comunidad de vecinos). Deben notificarse personalmente (arts. 40-44 LPAC).

1
- Acto general: pluralidad indeterminada de destinatarios (ej., convocatoria de una
oposición). Deben ser publicados (art. 45.1,a LPAC) (OJO: no confundir con las
disposiciones administrativas de carácter general = reglamentos).
2.3. Atendiendo al objeto: actos favorables y actos de gravamen.
- Acto favorable: amplía la esfera de derechos y facultades del destinatario = actos
declarativos de derecho. Sólo pueden ser revisados de oficio por la propia
Administración autora del acto mediante los procedimientos de previstos en los arts.
106 (actos nulos de pleno derecho) y 107 (actos anulables) LPAC.
- Acto de gravamen: limitan derechos subjetivos o intereses legítimos. Necesitan
cobertura legal y deben ser motivados (art. 35.1,a LPAC). Pueden ser revocados
mediante un acto en sentido contrario (art. 109.1 LPAC).
También los efectos de la falta de resolución en plazo de los procedimientos iniciados
de oficio son distintos: en el caso de actos favorables (ej., subvenciones), da lugar al
silencio administrativo negativo; y, en el caso de los actos de gravamen (ej.,
sanciones), a la caducidad y archivo del procedimiento (art. 25 LPAC).
2.4. Atendiendo a los efectos sobre los destinatarios: actos constitutivos y actos
declarativos
- Acto constitutivo: crea, modifica o extingue una relación jurídica subjetiva (no existe
derecho preexistente; el derecho nace con el acto).
- Acto declarativo: acredita o confirma un hecho o una situación jurídica, dotándola de
eficacia (ej., certificación de un silencio administrativo positivo).
2.5. Atendiendo a su posición en el procedimiento: actos definitivos y de trámite.
- Acto definitivo o resolutorio: pone fin al procedimiento; decide el fondo del asunto
- Acto de trámite: tienen carácter instrumental, integran el procedimiento
administrativo, bien iniciándolo (ej., acuerdo de iniciación) o bien formando parte de la
instrucción (ej., informe).
Sólo son recurribles las resoluciones y los “actos de trámite cualificados”. Se
entienden por estos últimos los actos de trámite que: a) deciden directa o indirectamente
el fondo del asunto; b) determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento; o c)
producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos (art. 112.1
LPAC).
El resto de actos de trámites sólo podrán ser objeto de control cuando se interponga el
recurso contra el acto definitivo.
2.6. Atendiendo a los efectos en el procedimiento: actos que ponen fin a la vía
administrativa y actos que no ponen fin a la vía administrativa.
- Acto que pone fin (agota) la vía administrativa (no pueden ser revisados por un
superior jerárquico): están previstos en el art. 114 LPAC. Contra estos actos cabe
recurso potestativo de reposición (ante el mismo órgano administrativo) o,
directamente, recurso contencioso-administrativo.
Con carácter general, ponen fin a la vía administrativa:
a) Las resoluciones de los recursos de alzada.
b) Las resoluciones de los procedimientos de conciliación, mediación,
arbitraje…, previstos en el artículo 112.2.

2
 c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior
jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.
d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de
finalizadores del procedimiento.
e) La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad
patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que
derive.
f) La resolución de los procedimientos complementarios en materia
sancionadora a los que se refiere el artículo 90.4.
g) Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición
legal o reglamentaria así lo establezca.
- Acto que no ponen fin a la vía administrativa: son el resto de actos. Tienen que ser
recurridos en alzada (ante el superior jerárquico), antes de poder interponer recurso
contencioso-administrativo.
2.7. Atendiendo a su impugnabilidad: actos firmes y actos no firmes.
- Acto firme: acto que no puede ser impugnado, ni en vía administrativa (reposición o
alzada) ni judicial (contencioso-administrativa), bien porque se han agotado los recursos
posibles o bien porque se ha dejado transcurrir los plazos para recurrir (= acto
consentido).
- Acto no firme: acto que es susceptible de recurso, ya sea en vía administrativa o
contenciosa.
2.8. Atendiendo a su vinculación con el ordenamiento jurídico: actos reglados y
actos discrecionales (SE EXPLICAN EN EL SIGUIENTE EPÍGRAFE)

III. ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES.

- Acto reglado: la norma define agotadoramente todos sus elementos; no admite
margen de decisión (ej., licencia de obra)
- Acto discrecional: la norma fija algunos de sus elementos y remite el resto a la
apreciación subjetiva de la Administración (siempre dentro de la legalidad). La
discrecionalidad no es absoluta (en todo acto discrecional existen determinados
elementos reglados).
Distinción entre “actos discrecionales” y “conceptos jurídicos indeterminados”:
a) actos discrecionales: admiten varias soluciones igualmente justas
b) conceptos jurídicos indeterminados: indeterminados en su origen (norma),
pero determinables en el momento de su aplicación (acto); sólo admiten una
solución justa (ej., daño o perjuicio irreparable, conducir imprudentemente,
impacto visual negativo,…)
IV. CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD.
- Control de los elementos reglados del acto discrecional: a) existencia y extensión de
la potestad; b) competencia (8 LRJSP, 34.1 LPAC); c) procedimiento (34.1 LPAC); d)
presupuesto de hecho; y e) adecuación al fin (106.1 CE, 34.2 LPAC y 70.2 LJCA).

3
- Control de los principios generales del Derecho (informan el ordenamiento jurídico):
igualdad, proporcionalidad, congruencia, interdicción de la arbitrariedad, menor
intervención,…
- Alcance del control judicial:
a) Potestades regladas: el juez podrá anular la resolución administrativa y decidir la
solución más ajustada a derecho (control pleno).
b) Potestades discrecionales: el juez puede controlar la legalidad del acto, pero no
decidir, entre las distintas soluciones posibles, cuál es la aplicable (la discrecionalidad
administrativa no se puede sustituir por la discrecionalidad judicial). . Lo que si puede
hacer el juez es depurar los supuestos clasificados como discrecionales.
. Art. 71.2 LJCA: “Los órganos jurisdiccionales no podrán … determinar el
contenido discrecional de los actos anulados”.
. TS: el juez puede sustituir la solución elegida por la Administración “cuando
conste de manera cierta y conveniente la incongruencia o discordancia con la
realidad”.
- Una manifestación de la discrecionalidad es la denominada “discrecionalidad
técnica”: cuando el acto administrativo se basa en criterios técnicos o especializados
(ej., revisión de la calificación de un examen). TS: es una cuestión que queda fuera del
control jurisdiccional, por corresponder exclusivamente a los especialistas en el
correspondiente sector de la ciencia o de la técnica, ni siquiera cuando se trate de
valorar contenidos jurídicos (STS 781/2018); salvo que se verifique la existencia de un
error grave y manifiesto (STS 713/2016).

4
Tema 3. Eficacia del acto administrativo. Su notificación y publicación. La ejecución
forzosa.
Guía para el estudio

I. CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

1. Presunción de validez (AUTOTUTELA DECLARATIVA)
. Art. 39.1 LPAC: “se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se
dicten…”.
Se trata de una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario). El destinatario
tiene la carga de recurrirlo
El acto debe reunir unas condiciones externas mínimas de legalidad (fumus bonis
iuris). En caso contrario se puede acordar la suspensión de la ejecución del acto (art.
117 LPAC)

2. Ejecutividad y ejecutoriedad (AUTOTUTELA EJECUTIVA)

. Arts. 38 LPAC: “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho
Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley”. Cumplimiento
inmediato del acto, una vez notificado (sin necesidad de requerir el auxilio judicial,
excepción hecha de la entrada en domicilio).
. Arts. 97-105 LPAC: ejecución forzosa del acto por la Administración a través de sus
propios medios (venciendo la resistencia del particular). Excepciones (art. 98.1): a)
suspensión; b) resolución sancionadora contra la que quepa recurso en vía
administrativa, incluido el potestativo de reposición; c) una disposición establezca lo
contrario; d) necesite aprobación o autorización por un órgano superior.
II. EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
2.1. Criterios generales sobre la eficacia de los actos.
1. Regla general: eficacia inmediata. Art. 39 LPAC: “producirán efectos desde la fecha
en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”.
2. Eficacia demorada: el acto es válido, pero no produce efectos. Art. 39.2 LPAC: “La
eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada
a su notificación, publicación o aprobación superior”.
a) Contenido del acto: 1. Requiera la aceptación del destinatario (ej., subvención); 2.
Contenido accidental: condición suspensiva o término (plazo).
b) Aprobación por un órgano superior (Santamaría Pastor: no es un requisito de
eficacia, sino de validez)
c) Notificación o publicación: Arts. 40-45 (VER EPÍGRAFE 2.2)
3. Eficacia retroactiva: carácter excepcional. Art. 39.3 LPAC: a) cuando se dicten en
sustitución de actos anulados (nulidad de pleno derecho); y b) cuando produzcan
efectos favorables al interesado. Requisitos: a) que los supuestos de hecho necesarios

1
existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y b) que no lesione
derechos o intereses legítimos de otras personas (ej., reconocimiento de un trienio).
4. Cese de eficacia:
a) De forma definitiva: cumplimiento del acto, vencimiento del plazo, anulación del
acto.
b) De forma temporal: suspensión de la ejecución del acto (arts. 108 y 117 LPAC) (VER
EPÍGRAFE 2.3)

2.2. La notificación y/o publicación de los actos administrativos.

A. NOTIFICACIÓN: Arts. 40-44
- Naturaleza: acto administrativo de naturaleza procedimental independiente del
principal que se notifica.
- Elementos subjetivos: a) Activo: órgano que dicte las resoluciones y actos
administrativos; b) Pasivo (destinatarios): interesados.
- Elementos objetivos: “resoluciones y actos administrativos” (= de trámite) que
afecten a los derechos o intereses de los interesados
- Contenido: “texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía
administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía
administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para
interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso,
cualquier otro que estimen procedente” (art. 40.2)
- Plazo: 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado (requisito no
invalidante) (art. 40.2)
- Forma:
1º. Preferentemente por medios electrónicos (dejen constancia del envío, de la
recepción, de la fecha y hora, del contenido íntegro y de la identidad fidedigna del
remitente y destinatario). No vale el correo electrónico (art. 41.1)
. Art. 41.1, in fine LPAC: “Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo
electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos
regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones”.

2º. En papel, en el domicilio del interesado: a) el acto a notificar vaya acompañado de

elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico; y b)
contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques. Deberán ser
puestas a disposición del interesado en la sede electrónica, para que pueda acceder de
forma voluntaria (art. 42.2)
. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se
practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será
electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta
forma con la Administración (art. 41.3)

2
 . En los procedimientos iniciados de oficio, a los solos efectos de su iniciación,
las Administraciones Públicas podrán recabar los datos sobre el domicilio del
interesado recogido en el Padrón Municipal (art. 41.4)
. Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios
electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo
electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste
haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación
en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en
la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no
impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida (art. 41.6)
- Práctica:
1º. A través de formato electrónico: mediante comparecencia en la sede electrónica
de la Administración u Organismo actuante (= acceso debidamente notificado). Se
entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.
Se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la
puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido (art. 43)
2º. En papel (art. 42):
a) en el domicilio del interesado.
b) de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación,
podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años
que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.
b) Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia
en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación,
intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los
tres días siguientes.
c) En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de
las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince
horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de
tres horas entre ambos intentos de notificación.
d) Si el segundo intento también resultara infructuoso, se notificará mediante
anuncio en el boletín oficial (tablón de edicto del ayuntamiento y restantes
medios de difusión), de acuerdo con lo previsto en el art. 44 LPAC. Protección
de los datos personales (arts. 46 y 40.3).
- Rechazo de la notificación: “se hará constar en el expediente… dando por efectuado el
trámite” (art. 41.5).
- Notificación defectuosa: supuesto de nulidad relativa. Se puede convalidar el defecto
con la actuación del interesado: las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro
del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el art. 40.2, surtirán
efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el
conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación,
o interponga cualquier recurso que proceda” (art. 40.3).

3
B. PUBLICACIÓN: Art. 45
- Supuestos:
1º. Adicional a la notificación: a) en caso de pluralidad de interesados, cuando
la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es
insuficiente para garantizar la notificación a todos; y b) lo aconsejen razones de
interés público apreciadas por el órgano competente
2º. Sustitutiva de la notificación: a) cuando el acto tenga por destinatario a una
pluralidad indeterminada de personas; b) en los procedimientos selectivos o
de concurrencia competitiva de cualquier tipo (la convocatoria del
procedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas
publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares
distintos); y c) lo establezcan las normas reguladoras del procedimiento.
- Requisitos: los mismos que se exigen para las notificaciones de los actos
- Forma: en el diario oficial que corresponda, según cual sea la Administración de la
que proceda el acto a notificar. Necesidad de proteger los datos personales (art. 46
LPAC).

2.3. La suspensión del acto administrativo.

- Naturaleza: medida cautelar (provisional). Garantizar la eficacia del recurso (o de la
revisión de oficio) en tanto se produce la decisión definitiva sobre la validez del acto.
- Forma:
a) Vía administrativa: en procedimiento de revisión de oficio (art. 108 LPAC) o en caso
de interposición de recurso administrativo (art. 117 LPAC)
b) Vía contencioso-administrativa (arts. 129-136 LJCA).
- Motivos (art. 117 LPAC): principio general de no suspensión de la ejecución del acto.
Excepciones (previa ponderación de los intereses en juego):
a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación =
no sea posible la reparación in natura
b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de
pleno derecho (no supere la apariencia de buen derecho –fumus boni iuris-, no
siendo necesario realizar un análisis de fondo).
- Carga de la prueba: quién solicita la suspensión
- Motivación de la resolución (art. 35.1,d)
- Plazo: 1 mes. Silencio positivo
- Adopción de medidas cautelares necesarias para asegurar la protección del interés
público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado (caución o
garantía suficiente pare responder de los posibles perjuicios)
- Extensión de sus efectos hasta la vía contencioso-administrativa

4
- En caso de pluralidad indeterminada de personas: publicación de la suspensión en
diario oficial.

III. EJECUCIÓN FORZOZA.

Art. 99 LPAC: “Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en
cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos
administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con
la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial”.
- Regla: ejecución de los actos por la propia Administración. Excepción: autorización
judicial (arts. 100.3 LPAC y 8 LJCA: entrada en domicilios y restantes lugares cuyo
acceso requiera el consentimiento de su titular).
Es necesaria la notificación al interesado de la resolución que autorice la actuación
administrativa (requerimiento previo).
- Medios de ejecución forzosa (arts. 100 y ss.):
a) Apremio sobre el patrimonio (art. 101): ejecución de actos que obliguen al
interesado a pagar una cantidad líquida a la Administración = procedimiento
recaudatorio en vía ejecutiva o procedimiento de apremio regulado en el Reglamento
General de Recaudación (arts. 70 y ss. Real Decreto 939/2005). Culmina con el
embargo de los bienes y derechos que procedan. La Administración tiene un plazo de 4
años para reclamar las deudas (art. 66 LGT).
b) Ejecución subsidiaria (art. 102): ejecución de actos que por no ser personalísimos
puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado (ej., demolición de obra ilegal).
El interesado deberá abonar los gastos de la ejecución, así como los daños y perjuicios.
c) Multas coercitivas (art. 103): obligaciones pecuniarias (compatibles con las
sanciones) reiteradas en el tiempo con la finalidad de forzar al interesado
cumplimiento del acto. Necesitan expresa cobertura legal.
d) Compulsión sobre las personas (art. 104): ejecución de actos que impongan una
obligación personalísima de no hacer o soportar (ej., vacunación forzosa, expulsión de
persona ilegal). Se trata de un medio subsidiario, en defecto de otros menos gravosos.
Requiere expresa cobertura legal y respeto de los derechos fundamentales.
- Entre los supuestos de compulsión se suele incluir el desahucio administrativo:
lanzamiento por la Administración a quienes ocupen ilegalmente un bien de dominio
público. Art. 58 Ley de Patrimonio de las AAPP (Ley 33/2003): “Las Administraciones
públicas podrán recuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes demaniales
cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que
legitimaban su ocupación por terceros”.
Para proceder al desahucio es necesario el previo requerimiento al detentador
para proceda al desalojo del bien ocupado ilegalmente en un plazo no superior
a ocho días. Para ejecutar el desahucio se podrá solicitar el auxilio de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o imponer multas coercitivas de hasta un 5%
del valor de los bienes ocupados, reiteradas por períodos de ocho días hasta

5
 que se produzca el desalojo. Los gastos que ocasione el desalojo serán a cargo
del detentador, pudiendo hacerse efectivo su importe por la vía de apremio.
- La compulsión de las personas se diferencia del uso de la coacción directa por la
Administración.
. La coacción directa es el uso de la fuerza sin intermediación de un acto
administrativo previo que haya sido incumplido (registro de pasajero en un
aeropuerto). Puede venir precedido de un acto administrativo previo no
formalizado que requiere un cumplimiento inmediato (ej., orden de disolución
de una manifestación ilegal).
- Principios: proporcionalidad, menor intervención, garantía de los derechos
fundamentales, expresa previsión legal (excepto en la ejecución subsidiaria).
Ejemplo: Ley 22/1988, de Costas:
Artículo 107
1. Tanto el importe de las multas como el de las responsabilidades administrativas podrán ser
exigidos por la vía administrativa de apremio.
2. En el caso de que se acuerde la suspensión de la ejecución de la multa o de la reparación, el
interesado estará obligado a garantizar su importe para que la suspensión sea efectiva.
3. Los órganos sancionadores podrán imponer multas coercitivas cuando transcurran los plazos
señalados en el requerimiento correspondiente, y conforme a lo previsto en la Ley de
Procedimiento Administrativo. La cuantía de cada una de ellas no superará el 20 por 100 de la
multa fijada para la infracción cometida.
4. Asimismo, podrá procederse a la ejecución subsidiaria por cuenta del infractor y a su costa.
Artículo 108
El desahucio administrativo de quienes ocupen de forma indebida y sin título bastante bienes
del dominio público marítimo-terrestre se decretará por el órgano competente, previo
requerimiento al usurpador para que cese en su actuación, con un plazo de ocho días para que
pueda presentar alegaciones, y en caso de resistencia activa o pasiva a dicho requerimiento.
Los gastos que se causen serán a cuenta de los desahuciados.

- Fuera de los supuestos de ejecución forzosa y del uso de la coacción directa, el uso de
medios coactivos por la Administración constituye un supuesto de vía de hecho,
susceptible de recurso administrativo y contencioso-administrativo (art. 25 LJCA).
. La vía de hecho puede darse en dos supuestos: a) inexistencia o irregularidad
sustancial de acto previo (por falta de competencia o de procedimiento); y b)
irregularidad o exceso en la propia actividad de ejecución.

6
Tema 4. Invalidez. Nulidad, anulabilidad y mera irregularidad de los actos
administrativos. Conversión, conservación y convalidación de actos viciados.
Guía para el estudio
I. LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
1.1. Teoría general de la invalidez de los actos jurídicos:
3 categorías:
a) Nulidad absoluta o de pleno derecho (regla en el derecho civil): carácter automático
(sin necesidad de impugnación judicial); efectos erga omnes (puede ser invocada ante
los tribunales por cualquiera y puede ser apreciada de oficio por los tribunales);
efectos desde el momento mismo en que el acto es dictado (ex tunc); y es
insubsanables (ya que no se subsana ni por el transcurso del plazo ni por la conducta
del particular)
b) Nulidad relativa o anulabilidad (supuestos tasados): tiene que ser declarada por
sentencia (no es automática); debe ser alegada por las partes; efectos desde que se
declara la nulidad (ex nunc); se puede subsanar por el transcurso del tiempo o en
virtud de convalidación mediante actos posteriores o por confirmación.
c) Acto Inexistente (admitido por algunos ordenamientos): es la omisión grosera y
ostensible de los requisitos básicos de validez y se traduce en la no obligación de
cumplimiento.
1.2. Especialidades de la invalidez del acto administrativo:
A. Como consecuencia de la presunción de validez de los actos administrativos
(autotutela declarativa):
1º. La anulabilidad se convierte en la regla y la nulidad absoluta la excepción (dentro
de esta última categoría se incluye la figura del acto inexistente).
2º. Existen defectos formales que no determinan la invalidez del acto, lo que
constituye las irregularidades no invalidantes.
3º. Existen técnicas encaminadas a salvar la validez del acto viciado, como son la
conversión, la conservación y la convalidación.
B. Como consecuencia de la ejecutoriedad de los actos (autotutela ejecutiva):
1º. Traslado a los interesados de la carga de impugnar el acto.
2º. Sujeción de los recursos a plazos perentorios.
3º. El carácter excepcional de la suspensión de la ejecución del acto.
1.3. Aproximación del régimen de la nulidad y de la anulabilidad de los actos
administrativos.
1º. Inaplicación del carácter automático de la nulidad absoluta: distinción entre validez
y eficacia: el acto nulo sigue desplegando efectos mientras no se declare su nulidad o
se suspenda su ejecución.
2º. Exigencia de legitimación para poder recurrir tanto los actos nulos como anulables:
condición de interesado (titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo).
Excepción: ejercicio de la acción pública.
1
II. NULIDAD, ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE.
2.1. Nulidad absoluta o de pleno derecho:
- Supuestos de nulidad absoluta: están regulados en el art. 47.1 LPAC. Son supuestos
tasados y de interpretación restrictiva:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional
Art. 161.1,b CE: art. 14, Sección primera del Capítulo segundo del Título I CE
(arts. 15 a 29) y art. 30 CE
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o
del territorio
La competencia jerárquica es motivo de nulidad relativa
c) Los que tengan un contenido imposible
= imposibilidad material o física; porque la imposibilidad jurídica es, por lo
general, una infracción del ordenamiento jurídico que constituye motivo de
anulabilidad.
Tiene que ser una imposibilidad originaria (ej., sanción impuesta a un fallecido),
porque la imposibilidad sobrevenida sólo provoca la ineficacia del acto.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de
ésta
Se requiere una sentencia penal que declare la existencia de un delito). En la
práctica, las sentencias penales suelen declarar también la nulidad de los actos
administrativos (ej., sentencias sobre prevaricación urbanística)
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de
la voluntad de los órganos colegiados.
Este apartado incluye dos supuestos distintos:
- El primero se refiere a la ausencia total de procedimiento, la aplicación de un
procedimiento distinto al legalmente previsto o la omisión de un trámite
esencial del mismo que hubiera podido variar el sentido del acto dictado (ej., la
audiencia en el procedimiento sancionador).
- Y el segundo, la inobservancia de las reglas esenciales del proceso de decisión
de los órganos colegiados (ej., el incumplimiento de los plazos de convocatoria,
la falta de quorum, la ausencia del presidente o secretario, etc.).
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para
su adquisición.
Este supuesto requiere una interpretación restrictiva, con el fin de evitar una
interpretación expansiva que desnaturalice el régimen de nulidad de los actos
administrativos.
TS: no se trata de discutir sobre una eventual ilegalidad del acto administrativo,
sino que debemos estar ante una notoria y grave falta de los presupuestos

2
 indispensables para adquirir lo que improcedentemente se otorgó” (ej.,
nombramiento como funcionario de carrera de quién no haya aprobado la
oposición o la admisión a la universidad de una persona que no tuviera los
estudios previos necesarios).
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de
Ley.
Ejemplos:
- Art. 36.1 de la Ley General de Subvenciones de 2003: b) La carencia o insuficiencia de crédito,
de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria.
- Art. 55 del Real Decreto Legislativo 7/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Suelo y Rehabilitación Urbana: son nulos de pleno derecho los actos administrativos de
intervención que se dicten con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres
previstos en los instrumentos de ordenación urbanística.

- Consecuencias de la nulidad absoluta: a) efectos ex tunc, desde el momento que se

dictó el acto; b) no son convalidables mediante la subsanación de los vicios (art. 52.1
LPAC, a sensu contrario); c) no se subsanan por el transcurso del plazo, porque aunque
están sometidos a plazos de caducidad de impugnación pueden ser revisados de oficio
por la misma Administración autora del acto en cualquier momento (art. 106 LPAC).
2.2. Nulidad relativa o anulabilidad.
- Supuestos: son la norma general de los actos ilegales en Derecho Administrativa y
están previstos con carácter general en el artículo 48 LPAC, que establece las
siguientes reglas:
1º. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción
del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (=cláusula general de
anulabilidad). Art. 70.2 LJCA: “se entiende por desviación de poder el ejercicio de
potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento
jurídico”.
2º. El defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los
requisitos formales indispensables para alcanzar su fin (ej., falta de motivación) o dé
lugar a la indefensión de los interesados (hay que valorar las posibilidades de defensa
del interesado a lo largo de todo el procedimiento). En caso contrario, será una
irregularidad no invalidante.
. Lo relevante para determinar la nulidad del acto es si el defecto de forma
repercute o no en la decisión de fondo
3º. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para
ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del
término o plazo (= plazos de caducidad del procedimiento o de prescripción).
- Consecuencias de la anulabilidad: a) efectos ex nunc, desde el momento en que se
declara la ilegalidad; b) son convalidables mediante la subsanación a posteriori de los
vicios (art. 52 LPAC); y c) se subsanan por el transcurso del tiempo (bien por el
transcurso de los plazos de recurso o bien por la no revisión por la propia
administración en el plazo de 4 años).

3
2.3. Irregularidades no invalidantes:
- Responden a los principios de informalismo, flexibilidad, economía procedimental (no
declarar la nulidad del acto cuando subsanado el defecto formal el nuevo acto vaya a
ser idéntico al anterior) y eficacia de la actuación administrativa. Se trata de evitar
anulaciones superfluas, que no alteran el contenido material del acto.
- 2 supuestos: a) los defectos de forma que no produzcan indefensión (ej., omisión del
trámite de audiencia cuando el interesado haya intervenido en el procedimiento
expresando su posición); y b) el incumplimiento de los plazos no sustanciales (ej.,
emisión de un informe fuera de plazo o incumplimiento del plazo de notificación)

III. TÉCNICAS DE REDUCCIÓN DE LA INVALIDEZ: CONVERSIÓN, CONSERVACIÓN Y

CONVALIDACIÓN.
3.1. Incomunicación de la nulidad (art. 49 LPAC)
- “La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el
procedimiento que sean independientes del primero” (no suele ser muy habitual)
- “La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las
partes del mismo independientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal
importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado” (= nulidad
parcial del acto)
Ej., resolución imponiendo una sanción urbanística y ordenando la demolición
de lo construido ilegalmente, cuando se anula la sanción por haber prescrito la
infracción pero se mantiene la orden de demolición.
3.2. La conversión de los actos nulos o anulables (art. 50 LPAC)
- “Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos
de otro distinto producirán los efectos de éste”.
- Aplicable tanto a la nulidad de pleno derecho como a la anulabilidad. Doctrina:
requiere una declaración expresa de conversión
3.3. La conservación de actos y de trámites (art. 51 LPAC)
- “El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la
conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual
de no haberse cometido la infracción” (= principio de favor acti).
En los casos de nulidad relativa debido a un defecto formal (ej., omisión del
trámite de audiencia) se podrán retrotraer las actuaciones con el fin de
subsanar el defecto, conservando aquellos actos y trámites no viciados
(acuerdo de incoación, informes, pruebas,…).
- Ámbito: aplicable tanto a la nulidad de pleno derecho como a la anulabilidad
- Finalidad: garantizar el respeto de un bien jurídico superior, manteniéndose los
efectos del acto o trámite aunque sea antijurídico (principio de equidad, de seguridad
jurídica, de confianza legítima,…).

4
3.4. La convalidación de actos anulables (art. 52 LPAC)
- “La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de
que adolezcan” (= dictar un nuevo acto que subsane los vicios del anterior). La
convalidación se produce por el mismo órgano que dictó el acto viciado, salvo en dos
supuestos:
- Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la
convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior
jerárquico del que dictó el acto viciado (=incompetencia jerárquica)
- Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado
el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.
- El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto en el
artículo 39.3 para la retroactividad de los actos administrativos.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

(Resumen)
TEMA 5. CONVENIOS Y CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.
DELIMITACIÓN. CONCEPTO Y CLASES DE CONTRATOS. RÉGIMEN
JURÍDICO.
SUMARIO:
I. INTRODUCCIÓN.
1.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA.
1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
II. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS.
3.1. ÁMBITO SUBJETIVO.
3.2. ÁMBITO OBJETIVO.
IV. CLASES DE CONTRATOS.
V. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

I. INTRODUCCIÓN.
1.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA.
- La Administración Pública actúa normalmente de modo unilateral y ejecutivo
(aprobando reglamentos o dictando actos administrativos), pero también puede actuar
de forma bilateral, mediante acuerdos o pactos con otras personas o entidades, privadas
o públicas (celebrando convenios y contratos).
A diferencia de los convenios, los contratos se caracterizan por tener carácter oneroso
(recibir una prestación a cambio de una contraprestación económica).
a) El término contrato designa un acuerdo de voluntades entre dos personas, a través
del cual una se obliga a cumplir algo determinado, que constituye el objeto de su
prestación, a cambio de un precio, que es la contraprestación que permite apreciar la
onerosidad del negocio (en los contratos existe contraposición de intereses, e interés
patrimonial).
b) El convenio, por su parte, es un instrumento por el que se otorga cobertura formal a
una gran variedad de actos, y que puede definirse como el concurso de voluntades, entre
dos o más partes, para colaborar en la consecución de finalidades de interés común,
desde una posición de igualdad, formalizada por escrito.
La legislación de contratos excluye los convenios de colaboración de su ámbito de
aplicación. Esto implica que no existe posibilidad de acudir a la figura de convenio en
los casos de relaciones de carácter y contenido contractual. Por este motivo, la primera
obligación que incumbe, a quien deba calificar, desde el punto de vista jurídico,
cualquier negocio jurídico de carácter bilateral —con independencia del nomen iuris
que se otorgue al documento en que se encuentre formalizado: convenio, pacto,
protocolo, acuerdo, compromiso, concierto, convención, o contrato, etc.,— es
preguntarse sobre la verdadera naturaleza jurídica del negocio que se esconde tras estas
expresiones.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

- La Administración Pública tiene capacidad para contratar conforme al Derecho

público y al Derecho privado. Esto quiere decir que la Administración Pública puede
realizar tanto contratos administrativos como contratos privados (son la excepción)
Tradicionalmente, para distinguir los contratos administrativos y los contratos
privados de la Administración, la doctrina solía acudir a diversos criterios: subjetivo
(intervención de la Administración); objetivo (prestación ligada a la realización de un
fin de interés público), formal (forma mucho más rigurosa en los contratos
administrativos, que en los privados donde rige la libertad de formas); o procesal (la
jurisdicción competente es la contenciosa-administrativa).
. El criterio subjetivo se ha visto superado por el Derecho de la Unión Europea de la
contratación pública, que ¬como veremos en el siguiente epígrafe¬ se aplica a todos los
contratos celebrados por un entidad que tenga la condición de “Poder Adjudicador”
(aunque tenga naturaleza privada, como es el caso, por ejemplo, de las empresas
públicas), con independencia de la naturaleza del contrato en la legislación nacional. Por
este motivo, la legislación vigente utiliza el concepto de “contrato público” (que es más
amplio que el de “contrato administrativo”).
. El criterio objetivo tiene la dificultad de delimitar el objeto del contrato. No existe un
número clausus: con carácter general, se considera contrato administrativo la ejecución
de una obra pública, la gestión de un servicio público y la prestación de un suministro a
la Administración. Pero también puede tener cualquier otro objeto “vinculado al giro o
tráfico administrativo”. Ello lleva al Tribunal Supremo a sostener que "se abandona el
criterio objetivo tradicional (obras y servicios públicos) y se cualifica por la presencia
en la causa del contrato de un "fin público" como elemento esencial del mismo" (STS
de 8-3-1986 (Ar. 1773).
- En la actualidad, de acuerdo con las Directivas europeas, la legislación amplía su
ámbito de aplicación a todos los “contratos del sector público”, lo que lleva a hablar de
contratos públicos, que se define como “los contratos onerosos, cualquiera que sea su
naturaleza jurídica, celebrado por una entidad del sector público”. No obstante, dentro
de esta categoría, el legislador español mantiene la tradicional distinción entre
contratos administrativos y contratos privados, con arreglo a un criterio subjetivo-
finalista (diferenciando el régimen jurídico aplicable, más flexible en los segundos).
Como veremos, el régimen jurídico de los contratos públicos va a depender de tres
factores: en primer lugar, de la condición del ente contratante (si es Administración
Pública, Poder Adjudicador no Administración Pública o entidad no Poder
Adjudicador); en segundo lugar, de la naturaleza jurídica del contrato (administrativo
o privado); y, en tercer lugar, si el contrato está sujeto o no a las Directivas de
contratación (contratos SARA o Contratos No SARA).
Se calcula que la contratación pública representa un 20% del PIB de la Unión Europea
(situándose en España, en torno al 12%, según los últimos estudios). Como causas más
significativas de este auge cabe señalar: a) el nuevo modelo de gestión pública, que
lleva a externalizar la gestión de muchos servicios públicos (se privatiza la gestión, no
la actividad); b) la política de contención del gasto público, que obliga a potenciar la
colaboración de la iniciativa privada; y c) la utilización de la contratación como una
herramienta de la política económica del Estado, con capacidad para favorecer la
reactivación de la economía e impulsar determinadas políticas sociales y ambientales
(acuñándose el concepto de “contratación pública estratégica”). En los últimos años, la
contratación pública se ha visto envuelta en múltiples casos de corrupción, lo que ha
llevado a reforzar los niveles de transparencia y publicidad, así como los mecanismos
de control.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

1. Desde un punto de vista material, la contratación pública aparece vinculada
tradicionalmente a:
a) La construcción de infraestructuras: contrato de obras.
b) La prestación de servicios públicos: contrato de gestión de servicios
públicos (en sus distintas modalidades: concesión, concierto, empresa mixta
y gestión interesada)
c) La logística militar (suministro de tropas): contrato de suministro.
En la segunda mitad del s. XX tiene lugar una notable expansión de la contratación
pública (paralela al desarrollo económico) y la aparición de nuevas modalidades de
contratación: el contrato de servicios (LCAP de 1995, para la prestación de servicios a
la Administración, como la vigilancia o la limpieza de edificios públicos, campañas de
publicidad, etc.). En el presente siglo, las políticas de contención del gasto público
(impuestas por Europa) lleva a recuperar la figura de la concesión de obras públicas
(Ley 13/2003); se trata de una modalidad prevista en la legislación de obras del s. XIX
(Ley de 1877) y que había sido reemplazada por la concesión de servicios con obra
pública. La legislación más reciente trae consigo también la irrupción de formas
centralizadas de contratación (acuerdos marcos, centrales de contratación, etc.) y de la
contratación electrónica, como herramientas para afrontar situaciones de restricción
presupuestaria.
2. Desde el punto de vista del régimen jurídico cabe diferenciar cuatro etapas
a) Históricamente, la contratación administrativa se consideraba parte integrante del
Derecho privado (sistema tradicional en el derecho anglosajón y alemán).
b) En la segunda mitad del s. XIX, surge la necesidad de contar con una regulación
específica que se hiciera eco de: a) las prerrogativas de la Administración; b) el control
financiero de la contratación; y c) la exclusión del enjuiciamiento por los tribunales
ordinarios y su atribución a la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta primera
regulación se encuentra en la Ley de Administración y Contabilidad de 1850 (influencia
francesa).
c) En la segunda mitad del s. XX, esta regulación pasa a incorporarse a la legislación
administrativa en materia de contrato (reconociendo plenamente la sustantividad del
contrato administrativo frente al contrato civil): primero fue el Reglamento de
Contratos de las Corporaciones Locales de 1953 y después la Ley de Contratos del
Estado de 1965 (Texto Refundido).
. Esta legislación diferenciaba un doble régimen jurídico: a) contratos
administrativos (celebrados por la Administración y que tuvieran por objeto la
ejecución de una obra, la gestión de un servicio público, la prestación de un
servicio o un suministro); y b) contratos privados (contratos de la
Administración con un objeto distinto y contratos de otros entes del sector
público).
d) Con la incorporación a la Unión Europea, España debe adaptar las Directivas
europeas de contratación pública y de concesión de obras y servicios. Objetivos:
garantizar la concurrencia en el acceso a los contratos (en condiciones de igualdad) y la
eficiente utilización de los fondos públicos. Las Directivas se aplican a los contratos
adjudicados por un “poder adjudicador” (concepto más amplio que el de Administración

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

Pública). Ello trae consigo la ampliación del ámbito subjetivo de la legislación

española y la existencia de un doble régimen de contratación, según se trate de
contratos sometidos al Derecho comunitario (“contratos sujetos a regulación
armonizada”, “contratos armonizados” o “contratos SARA”) o que estén excluidos del
mismo (“contratos no armonizados” o “contratos No SARA”).
. A la Unión Europea le es indiferente la naturaleza jurídica (pública o privada)
del contrato y de la entidad contratante. Lo trascendente es que la contratación se
lleve a cabo por entidades del sector público (a las que denomina “poder
adjudicador” o “entidad adjudicadora”). Las Directivas se aplican a todos los
“contratos públicos” que superen el umbral comunitario. Esto lleva a diferenciar
entre contratos armonizados y contratos no armonizados.
. La evolución normativa interna ha estado marcada por una pluralidad de
normas (con sucesivas modificaciones) cada vez más complejas: LCE 1965,
LCAP 1995, LCSP 2007, TRLCSP 2011 (derogadas).
e) Normativa vigente: En febrero de 2014, la UE aprobó el cuarto paquete normativo
sobre contratación pública, dando lugar a tres nuevas Directivas (conocidas como
“Directivas de cuarta generación”):
 Directiva 2014/23/UE, sobre concesiones de obras y de servicios (Directiva de
concesiones, DC).
 Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública (Directiva de contratos, DCP),
relativa a los contratos de obras, de suministros y de servicios.
 Directiva 2014/25/UE, sobre contratación por entidades que operen en los
sectores del agua, energía, transporte y servicios postales (Directiva de sectores
excluidos o especiales, DSE).
La transposición de dicha normativa se ha llevado a cabo en dos momentos diferentes:
 La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP),
que transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE y
2014/24/UE. El legislador estatal mantiene la distinción entre contratos
administrativos (art. 25) y contratos privados (art. 26).
En términos generales, dicha Ley se aplica a todas las Administraciones públicas y
organismos y entidades dependientes de las mismas, dado su carácter básico de
conformidad con el art. 149.1.18ª CE (DF 1ª LCSP). Algunas CC.AA. han aprobados
legislación de desarrollo (no es el caso de Canarias).
 El Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes (Libro
primero), lleva a cabo la transposición de la Directiva 2014/25/UE, que se aplica
a la contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los
servicios postales.
Estos se denominan “sectores excluidos o especiales” porque quedan excluidos de la
legislación general de contratos públicos, aplicándose un régimen singular más flexible
que el general (por tratarse de sectores en los que suelen operar entidades privadas que
gozan de derechos especiales o exclusivos).
Esta Ley sólo se aplica a los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no sean
Administración Pública y a empresas públicas (por el contrario, los contratos que
celebren las Administraciones Públicas en estos sectores se regirán por la Ley 9/2017,
en todo caso).

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

Tanto la Ley 9/2017 como el Real Decreto-ley 3/2020 cuentan con numerosas
modificaciones (la LCSP se ha modificado en más de veinte ocasiones, poniendo en
entredicho la seguridad jurídica)

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

- La naturaleza jurídica de los contratos celebrados por las AA.PP. ha sido un tema
muy polémico.
. Santamaría Pastor: “una más de tantas logomaquias estériles que abundan en la ciencia
del Derecho y que no admiten una solución concluyente”.
- Tradicionalmente, cabe diferenciar tres tesis doctrinales distintas:
1º.- No son contratos (no hay igualdad entre las partes), sino acto administrativo
bilateral o necesitado de aceptación (doctrina alemana).
2º.- Son contratos civiles con especialidades, en aras de asegurar la realización del fin
público (doctrina italiana; en España mantiene esta tesis inicialmente García de
Enterría).
3º. Estamos ante un contrato con sustantividad propia y diferenciada del contrato
civil (doctrina francesa y española mayoritaria), que presenta las siguientes
características:
a) Objeto: la realización de una prestación directamente ligada al interés público. Los
principales caracteres de su régimen jurídico son:
. Los contratos administrativos se regularán preferentemente por el Derecho
administrativo y, sólo en su defecto, por las normas de derecho privado (art. 19.2
TRLCSP).
. Sometimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 21.1).
b) Posición de supremacía especial de la Administración (que no se da en los contratos
civiles). Esta posición se traduce en un conjunto de potestades: de interpretación,
modificación, suspensión, extinción, etc., que reciben el nombre de "cláusulas
exorbitantes".
. Se trata de un conjunto de prerrogativas o poderes exorbitantes de la
Administración, que aseguren la realización del fin de interés público que
constituye el objeto del contrato.
. No se da la igualdad de las partes (propias de la contratación civil), pero ello no
obsta a su naturaleza contractual, porque se trata de una desigualdad
voluntariamente consentida, aceptada por la otra parte contratante. De ahí que
algún sector doctrinal sostiene que se trata de un "contrato de adhesión" del
contratista a la voluntad de contratar con la Administración.
. Sebastián Martín-Retortillo: la igualdad no tiene que darse en términos abstractos, sino respecto
de las prestaciones de cada contrato, que han de guardar la debida proporción y equilibrio.
. Santamaría Pastor: las potestades exorbitantes son consustanciales a la A.P. y no forman parte
del contenido del contrato.
. La prerrogativa administrativa tiene, no obstante, como contrapartida, la
exigencia de mantener el "equilibrio económico" del contrato, a fin de evitar el
enriquecimiento injusto de la Administración.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

c) Capacidades limitadas del contratista, que está sometido a una serie de prohibiciones
jurídico-administrativas que no se dan en el derecho civil.
d) Especial rigor de los procedimientos, así como en materia de publicidad y
concurrencia de la contratación.
. Procedimiento de selección de contratistas (por regla, de carácter licitador), que
garantice los principios de concurrencia y de igualdad y el beneficio del interés
público, seleccionando al contratista más cualificado de los posibles.
- En la actualidad, debido al Derecho europeo, la centralidad del concepto de contrato
administrativo ha sido desplazada por el concepto de contrato público. No obstante, la
LCSP de 2017 sigue diferenciando entre contratos administrativos y contratos privados
de las Administraciones Públicas (confirmando la sustantividad de los primeros).

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS.

3.1. ÁMBITO SUBJETIVO: ¿QUIÉN CONTRATA?
- El ámbito subjetivo de la LCSP es el resultado de integrar la tradición jurídica
española (que pone la atención en la Administración Pública) con las Directivas de
contratación (donde el concepto principal es el de poder adjudicador).
- El ámbito subjetivo de la LCSP va a determinar el régimen jurídico aplicable al
contrato. De conformidad con el art. 3 LCSP cabe diferenciar tres ámbitos o niveles: a)
sector público, b) Administración pública y c) poder adjudicador (expresión clave en las
Directivas); lo que a su vez da lugar a tres situaciones subjetivas diferentes:
a) Administraciones Públicas (poder adjudicador en todo caso) –art.3.2 LCSP-.
b) Entidades del sector público que no son Administración Pública, pero tienen
la condición de poder adjudicador (art. 3.3).
c) Entidades del sector público que no son Administración Pública y tampoco
son poder adjudicador (art. 3.3 a sensu contrario).
a) Las Administraciones Públicas (tienen la condición de poder adjudicador en todo
caso). Se detallan en el artículo 3.2 LCSP. De forma resumida, comprende la
Administración territorial, las entidades gestoras de la Seguridad Social, los consorcios
y entidades públicas instrumentales que no se financien mayoritariamente con ingresos
de mercado (se excluyen las entidades públicas empresariales, que a efectos de la
normativa de contratos no son AP), las universidades públicas y las entidades públicas
independientes. Pueden celebrar contratos administrativos y privados, en función de
su objeto.
b) Entidades que no son AP pero sí poder adjudicador (PAnAP). Se definen en el
artículo 3.3:
- Fundaciones públicas (apartado b)
- Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (apartado c)
- Entidades que -no siendo AP- cumplan los 3 requisitos siguientes (apartado d):
1. Tengan personalidad jurídica propia distinta.
2. Hayan sido creadas por un poder adjudicador para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil (se consideran

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

tales aquellas entidades que no operen en el mercado libre, no tengan por objeto
obtener beneficios y no soporten las pérdidas de la actividad).
Ej., entidad creada para ejercer funciones públicas
3. Siempre que aquel poder adjudicador ejerza dicha entidad una influencia
dominante, bien por: a) financiar mayoritariamente su actividad; b) controlar su
gestión; c) nombrar a más de la mitad de los miembros de su órgano de
administración, dirección y vigilancia (basta con que concurra uno de los tres
criterios).
Se trata de entidades controladas por un poder adjudicador, que no operen en el
mercado libre. Lo importante no es la forma jurídica de la entidad sino el fin de la
actividad que se realiza, lo que permite incluir no sólo a las entidades públicas
empresariales sino también a las empresas públicas que reúnan estos requisitos (por
ejemplo, si actúan en monopolio).
- También se encuentran en este apartado las asociaciones constituidas por cualquiera de
las anteriores entidades (apartado e).
Este grupo de entidades sólo pueden celebrar contratos privados, que podrán estar
sujetos o no a regulación armonizada (art. 26). Los contratos SARA se regulan por los
arts. 115 a 187 LCSP (art. 317); y los contratos no SARA se rigen, en su adjudicación
por el art. 318 LCSP, y en su extinción y efectos por el art. 319 LCSP.
c) Entidades que no son AP y tampoco son poder adjudicador (entidades no
PAnAP). Son todas aquellas entidades de sector público creadas específicamente para
ejercer una actividad de carácter industrial o mercantil (este carácter se refiere a la
actividad y no a la naturaleza de la entidad).
TJUE: se considera que un organismo público ha sido creado para satisfacer
necesidades que tienen carácter industrial o mercantil cuando opera en condiciones
normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del
ejercicio de su actividad (STJUE de 10 de mayo de 2001, Excelsior, relativa a una
entidad pública creada para la organización de ferias y exposiciones).
Estas entidades sólo celebran contratos privados, que se someten a unas
normas específicas, más flexibles (art. 26.4 LCSP), reguladas en el Libro III,
Título II (arts. 321-322). Al no tener la condición de poder adjudicador no se
someten a las Directivas (= contratos no SARA).
Ejemplos de entidad no AP ni Poder Adjudicador: la entidad pública empresarial ICEX
España Exportación e Inversiones (Dictamen del Consejo de Estado nº 929/2014); la
sociedad estatal Correos y Telégrafos (Resolución del TACRC nº 587/2018); la entidad
pública empresarial RENFE-OPERADOR (Dictamen de la Abogacía General del Estado
nº 71/12, de 16 de mayo de 2012); o la empresa pública autonómica Mercavalencia
(Resolución del TACRC nº 204/2017); entre otras. En todas ellas se considera que la
actividad principal tiene carácter industrial o mercantil.
d) Otros sujetos: Debe señalarse que la reforma ha extendido a otros sujetos privados la
aplicación de algunas disposiciones cuando cumplan los requisitos para ser poder
adjudicador y los contratos sean armonizados. Se sitúan en este grupo: partidos
políticos, organizaciones sindicales, empresariales o profesionales, así como las
asociaciones o fundaciones creadas por los anteriores (art. 3.4 LCSP). Igualmente, tales
disposiciones se aplican a las Corporaciones de Derecho Público cuando cumplan los
requisitos para ser poder adjudicador (art. 3.5 LCSP). Ej., colegio profesional,
federación deportiva,…

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

3.2. ÁMBITO OBJETIVO: ¿QUÉ CONTRATA?

a) Concepto de contrato público:
-No toda relación bilateral en la que participe un ente del sector público queda sometida
a la legislación de contratos.
- Art. 2 LCSP: están sometidos a la Ley “los contratos onerosos, cualquier que sea su
naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3”.
Desde el punto de vista del objeto, la normativa exige dos requisitos:
a) Que el contrato sea oneroso. La LCSP señala que se tiene ese carácter cuando el
contratista obtiene algún tipo de beneficio económico, directo o indirecto. En realidad,
lo importante, como en todo contrato, es que exista un intercambio de prestaciones
patrimoniales entre las partes.
 Jurisprudencia del TJUE:
 El carácter oneroso no atiende al beneficio del contratista: la remuneración puede
limitarse al reembolso de los gastos soportados (SsTJUE Spezzino de 2014 y CASTA de
2016). Lo relevante es que el poder adjudicador se beneficie de una prestación.
 No existe contrato cuando una entidad pública adquiere bienes en el mercado
contratando con todos los operadores económicos que se comprometa a suministrar los
bienes en las condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo selección de operadores
(SsTJUE Falk Pharma de 2016y Maria Tirkkonen de 2018). Estos reciben la
denominación de “contratos open-house”.
b) Las prestaciones objeto del contrato se encuentren dentro del ámbito de la normativa
(obras, servicios, suministros,…). Para la adecuada identificación de dichas prestaciones
se ha generado un vocabulario común de contratos públicos (conocido por sus siglas en
inglés, CPV; “common procurement vocabulary”).
- También se incluyen los contratos subvencionados por un poder adjudicador (art. 2); y
los contratos de obras que adjudiquen los concesionarios de obra pública (art. 252.1).
b) Negocios o Contratos excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP (art. 4 a 11).
- Existen una serie de relaciones bilaterales celebradas por los sujetos del sector público
que quedan fuera de la normativa de contratos, remitiéndose a su legislación específica:
.Contratos en el ámbito de la defensa y la seguridad (art. 5).
.Los convenios y encomiendas de gestión (art. 6) = cooperación horizontal
.Los convenios y acuerdos internacionales (art. 7).
.Negocios y contratos en el ámbito de la investigación (art. 8).
.Autorizaciones y concesiones sobre dominio público (art. 9.1).
.Contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamientos y demás
negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, que se rigen por la LPAP
(art. 9.2).
.Negocios y contratos en el ámbito financiero (art. 10).
.La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos laborales del
personal de las AP (art. 11.1).

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

.Las relaciones jurídicas derivadas de la prestación de servicios públicos

sometidos a tarifas, tasas o precios público -art. 11.2-.(ej., matrícula de la
Universidad).
.Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.
.Los contratos por los que un ente del sector público debe entregar bienes o
servicios (art. 11.4).
.Servicios relacionados con campañas políticas (art. 11.5).
.La prestación de servicios sociales por entidades privadas en determinadas
condiciones (art. 11.6).
- Los supuestos de exclusión más importantes son los de cooperación vertical
(contratación doméstica o in house) y los de cooperación horizontal (cooperación
entre poderes adjudicadores). La LCSP dice que en estos casos no existe relación
contractual (las Directivas y la jurisprudencia del TJUE los considera “contratos
excluidos” de la legislación de contratos):
- La cooperación vertical o contratación doméstica (in house) está regulada en
los arts. 32 y 33 LCSP, bajo la denominación de “encargos a medios propios
personificados”. Se trata de ejecutar de manera directa prestaciones propias de
los contratos mediante un ente instrumental controlado por la Administración
contratante (= gestión directa de servicios mediante un ente instrumental, art.
85.2 LBRL). Para tener la condición de medio propio se exigen 3 requisitos:
1º. Que el poder adjudicador ejerza sobre el ente destinatario del encargo un
control análogo al que realiza sobre sus servicios;
2º. Que más del 80% de las actividades del medio propio se lleven a cabo en el
ejercicio de los cometidos confiados por el poder adjudicador; y
3º. Que la totalidad del capital social del medio propio sea público (se excluyen
las empresas de capital mixto).
Ejemplo, D.A. 24ª LCSP: encargo de un Ministerio a TRAGSA para ejecutar
determinadas obras. También los encargos de la Administración autonómica o local a
GESPLAN para la elaboración del planeamiento territorial, ambiental o urbanístico.

 La LCSP exige también que: a) que la condición de medio propio esté

recogida en los estatutos o acto de creación de la entidad; b) que el medio
propio cuente con medios personales y materiales adecuados para
cumplir el encargo; y c) no puede subcontratar más del 50% de la cuantía
del encargo (con las excepciones previstas en el art. 32.7).
 No se pueden confundir los encargos a medios propios con las encomiendas de
gestión (previstas en el art. 11 Ley 40/2015) para la realización de actividades
de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos
o de las Entidades de Derecho Público, por razones de eficacia o cuando no se
posean los medios técnicos idóneos para su desempeño (que no tienen
naturaleza contractual). Están excluidas de la LCSP en el art. 6.3.
- La cooperación horizontal entre entidades pertenecientes al sector público
está regulada en el art. 6.1 LCSP. Se trata de convenios de colaboración entre
entidades del sector público (= convenios interadministrativos) que tengan la
condición de poderes adjudicadores, para la prestación en común de servicios

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

públicos (ej., convenio entre el Cabildo y uno o varios Ayuntamientos para la

prestación de un servicio público).
- La LCSP también excluye los "convenios de colaboración con particulares" (art. 6.2)
cuando su contenido no esté incluido en el de los contratos regulados en la Ley. Aunque
estén realizados entre la A.P. y un sujeto privado, en este tipo de convenios o conciertos
no existe realmente un intercambio de prestaciones -bienes o servicios-, sino una
actuación de fomento o estímulo de actividades privadas de interés público (ej., un
convenio urbanístico). Están regulados con carácter general por la Ley 40/2015 y la
legislación sectorial.

IV. CLASES DE CONTRATOS.

4.1. Atendiendo a su objeto y régimen jurídico: IMPORTANTE
La LCSP adapta las clases de contratos a las Directivas (suprimiendo el contrato de
gestión de servicios públicos), pero mantiene la distinción entre contratos
administrativos y contratos privados:
1º. Contratos Administrativos (arts. 12.2 y 24 y 25 LCSP):
Son contratos regidos por normas de Derecho Administrativo, sin perjuicio de la
aplicación supletoria de otras normas. Se pueden diferenciar a su vez entre:
A. Contratos nominados, típicos o clasificados: son aquellos que tienen una
denominación y un régimen jurídico determinados en la propia Ley (art. 25.1). En
particular: obra pública, concesión de obra pública, suministro, servicios, concesión de
servicios.
La LCSP de 2015 suprimió el contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de
colaboración entre el sector público-privado (estos serán contratos de concesión de
servicios o contratos de servicios)
 Artículo 13. Contrato de obras: tiene por objeto la ejecución de una obra (puede
incluir la redacción del proyecto)
 Artículo 14. Contrato de concesión de obras: tiene por objeto la ejecución de una
obra, incluida la conservación y mantenimiento, cuando el concesionario asume el
riesgo de la explotación (puede ser retribuido por los usuarios o por la propia
Administración –ej., peaje en sombra-).
Se entiende que el contratista asume el riesgo de explotación cuando la recuperación de
la inversión realizada no esté garantizada, existiendo la posibilidad de tener pérdidas.
 Artículo 15. Contrato de concesión de servicios: tiene por objeto la gestión de un
servicio de la titularidad o competencia de la Administración, asumiendo el
concesionario el riesgo de explotación (no tiene que ser, necesariamente, un servicio
público en sentido estricto; podría tener esta condición, por ejemplo, un contrato de
explotación de una cafetería en un edificio público).
 Artículo 16. Contrato de suministro: tiene por objeto la adquisición, el
arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de
productos o bienes muebles
 Artículo 17. Contrato de servicios: aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer
consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

resultado distinto de una obra o suministro. Se diferencia de las concesiones en que

el riesgo de explotación lo asume la Administración.
o Como novedad, estos contratos puede tener por objeto también la prestación
de servicios públicos (cuando el riesgo de explotación del contrato lo asume
la Administración y no el contratista). La Ley los denomina contratos de
servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía
(ej., recogida y tratamiento de residuos). Estos contratos cuentan con un
régimen especial con el fin de garantizar la regularidad y continuidad de la
prestación (art. 312 LCSP).
 Cuando el contrato reúne prestaciones de dos o más contratos se denomina
“contrato mixto” (art. 18)
B. Contratos innominados, atípicos o especiales: son aquellos distintos de los
anteriores que tienen naturaleza administrativa especial por así declararlo expresamente
la Ley, por estar vinculados al giro o tráfico administrativo o por satisfacer de forma
directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla;
carecen de una regulación directa en la LCSP y son posibles en virtud del sistema
abierto de contratos que establece la Ley. Se rigen por sus normas específicas (art.
25.2).
2º. Contratos privados (arts. 12.2, 24 y 26 LCSP):
Son contratos privados:
a) Los celebrados por una AP que no tengan el carácter de administrativo (por tener un
objeto distinto; ej., contratos de patrocinio).
b) Los celebrados por una AP que tengan un objeto específico: 1) algunos servicios
financieros (art. 25.1,a.1); 2) la suscripción de revistas, publicaciones periódicas y bases
de datos (art. 25.1,a.2); los contratos sometidos a la legislación patrimonial, tales como
compraventas, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre
bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (art. 9.2).
c) Los celebrados por entidades del sector público que no tengan la condición de AP
(sea o no poder adjudicador).
4.2. Atendiendo a la sujeción al Derecho de la Unión Europea:
La legislación interna diferencia entre contratos armonizados y no armonizados al
objeto de determinar si se aplican o no, respectivamente, las Directivas europeas sobre
contratación pública.
1º. Contratos sujetos a regulación armonizada (contratos SARA)
Son aquellos contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión
de servicios celebrados por un poder adjudicador que por alcanzar los umbrales
(cuantías) de la normativa europea quedan sometidos a las Directivas (arts.19 y ss.). Los
umbrales varían dependiendo del tipo de contrato y se actualizan cada dos años (de
acuerdo con la LCSP, estos contratos pueden ser administrativos o privados).
2º. Contratos no sujetos a regulación armonizada.
Son aquellos contratos regulados únicamente por la LCSP e, igualmente, pueden ser
administrativos o privados. Deben respetar los principios europeos de la contratación
pública (igualdad, no discriminación concurrencia y transparencia), pero no el Derecho
derivado.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

V. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS.

No existe un régimen jurídico unitario para todos los contratos administrativos y otro
para los contratos privados, sino que el nivel de sujeción a la LCSP depende del sujeto
que contrata, de la naturaleza del contrato y del objeto del contrato.
A su vez, debe recordarse que las AA.PP pueden celebrar contratos administrativos y
privados; mientras que el resto de entidades del sector público que no son AA.PP
únicamente celebran contratos privados.
5.1. Contratos de las Administraciones Públicas:
A. Contratos administrativos (art. 25.2):
- Los contratos administrativos se rigen en su preparación, adjudicación,
cumplimiento, efectos y extinción por la LCSP, es decir, por el Derecho Administrativo.
- Excepción: los contratos administrativos atípicos o especiales, que se rigen en
primer lugar por sus normas específicas (art. 25.2 in fine).
- Supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su
defecto, las normas de derecho privado.
- En los contratos mixtos (contenga prestaciones de distintas clases) se atenderá al
carácter de la prestación principal (art. 18).
- Control jurisdiccional: jurisdicción contencioso-administrativa (art. 27), sin
perjuicio del sistema de control administrativo previo (recurso especial o recursos
administrativos –remisión-).
B. Contratos privados (art. 26.2):
- En la preparación y adjudicación: se rigen por la LCSP, salvo que dispongan de
normas específicas.
- En los efectos, modificación y extinción: se rigen por el Derecho privado (excepto los
contratos SARA del art. 25.1,a, que en las condiciones especiales de ejecución,
modificación, cesión, subcontratación y causas de resolución, se rigen por la LCSP).
- Control judicial: “teoría de los actos separables”. Preparación y adjudicación:
jurisdicción contencioso-administrativa (art. 27.1,b); efectos y extinción:
jurisdicción civil (art. 27.2,a). No obstante, en los contratos privados del art. 25.1, a)
sometidos a regulación armonizada, las modificaciones también son controladas por el
orden contencioso-administrativo.
5.2. Contratos privados de entidades que no son AA.PP.: (no entra en el examen)
A. Si tienen la condición de Poder Adjudicador (PAnAP) (art. 26.3), también rige la
regla de los actos separables, con excepciones:
- Preparación y adjudicación (arts. 316-318):
1. Contratos SARA: Arts. 115-187 LCSP (preparación y adjudicación)
2. Contratos NO SARA de importe superior a los conts. menores: Arts. 131-187
(adjudicación) + instrucciones internas organizativas (D.T 5ª).
3. Contratos menores (art. 118: 40.000 euros, conts. de obras y concesiones; y
15.000 euros, conts. de suministros y servicios): adjudicación directa.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO.

- Efectos y extinción (arts. 319-320): normas de derecho privado; salvo condiciones

especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y causas de resolución,
que se rigen por la LCSP.
- Control judicial. Preparación, adjudicación y modificación: jurisdicción contencioso-
administrativa (art. 27.1,c); efectos y extinción: jurisdicción civil (art. 27.2,a).
5.3. Si no son AA.PP. ni Poder Adjudicador (No PAnAP) (art. 26.4): (no entra en el
examen)
- Adjudicación: se rige por las instrucciones internas que aprueben (art. 321)
- Efectos, modificación y extinción por el Derecho privado (art. 322).
- Control judicial: Preparación y adjudicación: jurisdicción contencioso-
administrativa (art. 27.1,d); efectos y extinción: jurisdicción civil (art. 27.2,b).

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

TEMA 6. PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO: LOS PRINCIPIOS DE CONCURRENCIA Y
PUBLICIDAD. FIANZAS Y FORMALIZACIÓN.
Resumen

SUMARIO:
I. LIBERTAD DE PACTOS Y CONTENIDO MÍNIMO DEL CONTRATO.
II. LAS PARTES EN EL CONTRATO.
2.1. Contratante. Estructura administrativa
2.2. Contratista. Las garantías.
III. OBJETO DEL CONTRATO Y PRECIO.
3.1. El objeto del contrato.
3.2. La idea de riesgo operacional clave en la concesión.
3.3. El precio.
IV. EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.
4.1. Necesidad e idoneidad.
4.2. Documentación.
4.3. Actuaciones preparatorias.
4.4. Tipos de expediente: tramitación ordinaria, urgente y de emergencia.
4.5. Los contratos menores.
4.6. Prestación de asistencia sanitaria en situación de urgencia inferior a 30.000 euros.
V. LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO: PROCEDIMIENTOS Y CRITERIOS.
5.1. Procedimientos de adjudicación.
5.2. Criterios de adjudicación.
VI. ADJUDICACIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.

I. LIBERTAD DE PACTOS Y CONTENIDO MÍNIMO DEL CONTRATO.

-El principio de libertad de pactos también se aplica en los contratos del sector público,
siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los
principios de buena administración (art. 34.1).

-La ley ha establecido un contenido mínimo de los contratos, haciendo referencia, entre
otros, a aspectos relativos a las partes, el objeto, el precio, la duración y prórrogas,
condiciones de ejecución (p. ej. relativa a la entrega, pago, condiciones laborales, etc.),
supuestos de modificación o resolución, crédito presupuestario, etc. No podrán incluir
estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones distintos a los pliegos (art. 35).

II. LAS PARTES EN EL CONTRATO.

2.1. Contratante. Estructura administrativa (arts. 61 y 323-347).

La parte contratante será cualquiera de los entes del sector público a la que se ha hecho
referencia en el ámbito subjetivo de la normativa de contratos: Administración pública
(contrato administrativo/contrato privado) u otra entidad del sector público, poder
adjudicador o no (contrato privado).

No obstante, existe otra pluralidad de órganos que, sin ser parte del contrato, conviene
tener presente para comprender la materia.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

- Órgano de contratación. Cada Administración pública cuenta con varios órganos

competentes para contratar, unipersonales o colegiados (art. 61), delimitándose esa
competencia generalmente por razón de la cuantía del contrato o de la duración.
Con carácter general, en la Administración estatal los órganos de contratación son los
Ministros y los Secretarios de Estado, salvo que se creen Juntas de Contratación (art.
323; se crean mediante orden ministerial); en determinados contratos se necesita la
autorización del Consejo de Ministros (art. 324). En la Administración autonómica son
los que determine cada legislación autonómica. Y en la Administración local, son los
Alcaldes y el Pleno, salvo en los municipios de gran población donde el órgano de
contratación es la Junta de Gobierno Local (DA 2ª).

La infracción de este requisito determina la nulidad del contrato (arts. 39.1 y 40 LCSP,
que remiten a lo previsto en los arts. 47 y 48 Ley 39/2015).

- Perfil del contratante (art. 63). Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso
público a la información relativa a su actividad contractual, los órganos de contratación
deben publicar por internet el Perfil del Contratante, en donde se da información (en
abierto), entre otros aspectos, de las licitaciones abiertas o en curso, la documentación
exigida sobre las mismas, los contratos adjudicados o los anulados. La LCSP potencia el
uso del Perfil como medio de publicación. Los contratos menores y los encargos a
medios propios (in house) de importe superior a 5.000 euros se deben publicar al menos
trimestralmente.

En el caso de la Administración estatal el perfil de los diferentes órganos debe alojarse

en la Plataforma de Contratación del Sector Público, dependiente del Ministerio de
Hacienda (art. 347). Esta plataforma pretende centralizar toda la información
contractual disponible del sector público, al que también pueden adherirse las CCAA.;
las Administraciones locales podrán alojar sus publicaciones en las plataformas
autonómicas o, directamente, en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

- Órgano de asistencia técnica. Para la valoración de las ofertas presentadas por los
licitadores, el órgano de contratación estará asistido por una Mesa de contratación,
excepto cuando la competencia para contratar corresponda a la Junta de Contratación
(art. 326). La constitución de la Mesa es obligatoria, salvo en algunos supuestos (como
en los procedimientos negociados sin publicidad y el procedimiento abierto
supersimplificado).

- Responsable de la ejecución del contrato (art. 62). Los órganos de contratación deben
designar un responsable de la ejecución del contrato, que será el encargado de
supervisar su ejecución, adoptando las instrucciones y decisiones necesarias para la
correcta realización de la prestación pactada. Puede ser una persona jurídica o física,
vinculada o no con la entidad contratante.

-Órganos consultivos: a) las Juntas consultivas de contratación pública; pueden

crearse en el ámbito estatal -JCCPE- y autonómico, con funciones de asesoramiento; sus
dictámenes son muy importantes a efectos interpretativos; cada 3 años debe remitir un
informe a la Comisión Europea sobre los contratos armonizados (arts. 328 y 329). b) La
Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación –
OIReScon- (art. 332), que, entre otras funciones, es la encargada de velar por la correcta
aplicación de la legislación y de aprobar la Estrategia Nacional de Contratación

2
MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

Pública (art. 334); a su vez, dentro de la IReScon se crea la Oficina Nacional de

Evaluación específicamente dedicada a analizar la sostenibilidad financiera de las
concesiones: emiten informe preceptivo en las concesiones de obras y de servicios en
las que Administración realice aportaciones públicas o remunere al concesionario; las
CCAA pueden adherirse a la OFE o un órgano equivalente (art. 333).

- Registros oficiales. Igualmente, existen varios registros administrativos en la materia,

como el Registro Oficial de Licitadores y de Empresas Clasificadas (ROLEC), que
acredita las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar: en él se hace
constar las clasificaciones otorgadas a los empresarios por las Juntas Consultivas de
Contratación y las prohibiciones para contratar (art. 337-estatal- y art. 341-
autonómicos-); y el Registro Oficial de Contratos del Sector Público, en el que se
recoge la información de los contratos adjudicados; también las CCAA podrán crear su
propio registro, que deberá estar interconectado con el estatal (art. 346).

-Órganos de control: Existen una pluralidad de órganos de control, tanto generales

(Intervención, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado y órganos consultivos
autonómicos, CNMC), como específicos (tribunales administrativos de recursos
contractuales)
 Los poderes adjudicadores deberán remitir al Tribunal de Cuentas u órgano
equivalente de la CCAA (Audiencia de Cuentas de Canarias) copia de los contratos
formalizados que superen determinada cuantía, con el fin de emitir un informe anual
(art. 335).
 La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) investiga
posibles prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos de manipulación y
reparto de licitaciones. Si como resultado de la inspección encontrase indicios de
prácticas prohibidas, procederá a la incoación formal de expediente sancionador.
Los acuerdos entre competidores constituyen una infracción muy grave de la
legislación de competencia, que puede conllevar multas de hasta el 10% del
volumen de negocio total de las empresas infractoras.
 Los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales (estatal,
autonómicos o locales) conocerán de los recursos especiales que se interpongan en
relación con la licitación, adjudicación y modificación de los siguientes contratos:
a) las concesiones de obras y de servicio y los contratos de obras superiores a 3
millones de euros; y b) los contratos de suministro y servicios superiores a 100 mil
euros (se excluyen los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de
emergencia). También se podrá recurrir ante estos tribunales la formalización de
encargos a medios propios en los casos en que no cumplan los requisitos legales.
El plazo para interponer el recurso especial es, como regla general, de 15 días
hábiles (art. 50); y, cuando el acto recurrido sea la adjudicación, tiene efectos
suspensivos del procedimiento (art. 53). Interpuesto el recurso especial en materia
de contratación no cabe interponer recurso de reposición o de alzada (arts. 45 y 46).
Transcurridos dos meses contados desde el siguiente a la interposición del recurso
sin que se haya notificado su resolución, el interesado podrá considerarlo
desestimado a los efectos de interponer recurso contencioso-administrativo.
En los supuestos donde no cabe recurso especial se podrán interponer los recursos
administrativos ordinarios previstos en la Ley 39/2015.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

2.2. Contratista (arts. 65 y ss.). Las garantías.

- Sujetos (art. 65.1). El contratista puede ser una persona natural o jurídica, española o
extranjera, con plena capacidad de obrar, que no esté incursa en prohibiciones de
contratar y que acredite su solvencia económica, financiera y técnica o profesional (o,
cuando fuera necesario, deberá acreditar que se encuentra debidamente clasificada). Se
trata de garantizar la idoneidad del empresario para cumplir con el contrato y evitar la
selección de personas poco fiables.

En este ámbito es frecuente recurrir a las uniones temporales de empresarios –UTE-

(art. 69), que no dan lugar a la creación de una persona jurídica independiente, pero las
empresas que las constituyan quedan obligadas solidariamente ante la Administración.
Su duración debe ser coincidente con la del contrato.

Existen normas especiales para empresas no españolas comunitarias (art. 67) o para las
empresas no comunitarias (art. 68).

- Requisitos:

a) Capacidad de obrar (art. 84). Se debe acreditar documentalmente, dependiendo si

es español, de un país de la UE o de otro país extranjero. Ej., para las personas
jurídicas, se puede acreditar con la escritura de constitución, estatutos o acto
fundacional.

b) Solvencia económico-financiera y técnica o profesional (arts. 74-76). Asegura la

seriedad y aptitud del contratista. Se acredita a través de una serie de documentos que
vienen determinados en la normativa y que varían según el objeto del contrato
(debiéndose concretar en el anuncio de licitación y en los pliegos). La solvencia
económico-financiera puede hacer referencia, por ejemplo, al volumen de negocio, a la
suscripción de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales, el
patrimonio neto de la empresa, etc.; y la solvencia técnica o profesional puede
acreditarse con los contratos ejecutados en los últimos años, personal cualificado,
certificados de calidad, etc. Los requisitos de solvencia deben ser proporcionales al
objeto del contrato (art. 74.2).

La LCSP flexibiliza este requisito, permitiendo que se pueda acreditar con medios de
otras entidades (art. 75: medios externos) o por cualquier documento que el poder
adjudicador considere apropiado (art. 86.1).

c) Clasificación (arts. 77-83). La clasificación es obligatoria en los contratos de obras

de valor estimado igual o superior a 500.000 euros: se trata de una declaración
administrativa de las Juntas Consultivas de Contratación Pública que reconoce la
aptitud del empresario para celebrar esos contratos (en los contratos de servicios no
se puede exigir la clasificación). La empresa clasificada no necesita acreditar la
solvencia (se clasifican en grupos, subgrupos y categorías). La clasificación tiene
vigencia indefinida (si bien se actualiza periódicamente: anualmente, la solvencia
económica, y cada 3 años, la técnico y profesional) y se inscribirá en el Registro Oficial
de Licitadores y de Empresas Clasificadas, estatal o autonómico.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

d) No incurrir en prohibiciones de contratar (arts. 71 a 73). Son circunstancias

previstas legalmente que inhabilitan para contratar, como por ejemplo, haber sido
condenado por ciertos delitos (cohecho, fraudes, etc.), no hallarse al corriente de las
obligaciones tributarias o con la seguridad social; incumplimiento de contratos; etc. La
normativa establece la forma de acreditar no estar incurso en esas prohibiciones
(mediante certificaciones o declaraciones responsables). El cumplimiento de este
requisito debe mantenerse hasta la adjudicación y formalización del contrato.

El contenido de las declaraciones responsables deben guardan coherencia con el documento

europeo único de contratación -DEUC- (art. 141), que consiste en una declaración de la
situación financiera, las capacidades y la idoneidad de las empresas para un procedimiento de
contratación pública. Está disponible en todas las lenguas de la UE y se utiliza como prueba
preliminar del cumplimiento de los requisitos exigidos en los procedimientos de contratación
pública en toda la UE. Gracias a dicho documento, los licitadores ya no tendrán que proporcionar
pruebas documentales completas y diferentes formularios utilizados anteriormente en la
contratación pública de la UE, lo que significa una considerable simplificación del acceso a las
oportunidades de licitación transfronterizas.

- La infracción de los requisitos de capacidad, solvencia o las prohibiciones de contratar

determinan la nulidad de pleno derecho (art. 39.2,a).

- Garantías (arts. 106-114): a) al empresario que participa en un proceso de selección

se le puede exigir una garantía provisional, que tiene como objetivo asegurar la
seriedad de la oferta (es potestativa, excepcional) y que no puede superar el 3% del
presupuesto base de licitación; b) el empresario al que se le adjudica el contrato deberán
prestar una garantía definitiva que responde de la correcta ejecución del contrato y
cuya cuantía es el 5% del precio final (puede ser en efectivo, mediante aval, contrato de
seguro de caución, etc.); c) también es posible pedir una garantía complementaria
para compensar riesgos excepcionales, como por ejemplo, las ofertas anormalmente
bajas (del 5% del precio final ofertado, que se suma a la definitiva).

III. OBJETO DEL CONTRATO Y PRECIO.

3.1. El objeto del contrato.

- La prestación (art. 99). El objeto del contrato es la prestación que satisface una
finalidad pública. Tiene que ser determinado, lícito y posible. No podrá fraccionarse
con la finalidad de disminuir su cuantía para eludir los requisitos de publicidad, si bien
se exige la división en lotes de cada una de las partes independientes del contrato con el
fin de facilitar el acceso a las pymes (salvo causa justificada); en este último caso, el
procedimiento aplicable vendrá determinado por la suma de los importes de los
diferentes lotes.

- La ley define el objeto de los contratos administrativos típicos o nominados:

a) Contrato de obra (arts. 13 y 232): en términos generales, la creación de un bien

inmueble; reforma, restauración, rehabilitación o gran reparación, conservación y
mantenimiento, demolición. Cada una de esas expresiones es definida por la Ley

b) Contrato de concesión de obras públicas (art. 14): realización por el concesionario

de una obra pública, incluida la restauración y reparación de una obra existente, así
como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en la que la

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

contraprestación consiste bien únicamente en el derecho de explotación o bien en su

explotación acompañado de un precio. Exige la transferencia del riesgo operacional.

c) Contrato de concesión de servicios (arts. 15 y 284): encomienda a una persona

natural o jurídica la gestión de un servicio cuya prestación sea de titularidad o
competencia y cuya contrapartida sea el derecho a la explotación o bien dicho derecho
acompañado de un precio. Exige la transferencia al concesionario del riesgo
operacional.

d) Contrato de suministro (art. 16): adquisición, arrendamiento financiero,

arrendamiento (con o sin opción de compra) de productos o bienes muebles (salvo los
relativos a propiedades incorporales y valores negociables). Dentro de este contrato se
diferencian tres especies: a) el suministro típico; b) el informático; c) el de fabricación.

e) Contrato de servicio (art. 17): prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de

una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o
suministro (puede incluir la prestación de servicios públicos cuando el riesgo de
explotación lo asume la Administración). No pueden ser objeto de este contrato los que
impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.

f) Contratos mixtos (art. 18): contratos que contenga prestaciones de distintas clases.
Se aplican las reglas del contrato de mayor cuantía.

Como vimos en el tema anterior, la Ley 9/2017 suprime los contratos de gestión de servicios
públicos (gestión indirecta de servicios públicos) y el contrato de colaboración entre sector
público y privado, que a partir de ahora pasan a ser concesiones de servicio o contratos de
servicio.

- Dependiendo de la cuantía, puede haber contratos armonizados (SARA), que son

aquellos de cuantía igual o superior a los umbrales comunitarios, estando sometidos a
las Directivas de contratación (entre otras cuestiones, tiene publicidad en el DOCE); y
contratos no armonizados (No SARA), si no alcanzan los umbrales comunitarios, por
lo que sólo se rigen por la LCSP (arts. 19 a 23).

3.2. La idea de riesgo operacional clave en la concesión.

La diferencia entre el contrato de obra y de servicios respecto de la concesión de obra o

de servicio, respectivamente, se encuentra en si se trasfiere al contratista (concesión) o
no (contrato) el riesgo operacional, que comprende tanto el riesgo de demanda como el
riesgo de suministro (o de oferta), o ambos.

Se entiende que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté

garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el empresario vaya a
recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido
como consecuencia de la explotación de las obras o servicio objeto de la concesión. A
su vez, se requiere que el riesgo transferido conlleve una exposición real a las
incertidumbres del mercado y que no sea meramente nominal o desdeñable (art. 14.4 y
15.2).

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

La transferencia del riesgo al concesionario va a tener su repercusión en el sistema de

financiación de la concesión, como se aprecia en el caso de la concesión de obras (art.
267):

1º. El concesionario tendrá derecho a percibir de los usuarios o de la Administración

una retribución por la utilización de las obras en la forma prevista en el pliego de
cláusulas administrativas particulares, que se denominará tarifa.

2º. La retribución por la utilización de la obra podrá ser abonada por la

Administración teniendo en cuenta el grado de disponibilidad ofrecido por el
concesionario conforme a determinados estándares de calidad (=riesgo de
oferta/suministro) y/o su utilización por los usuarios (=riesgo de demanda), en la forma
prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

3º. El concesionario se retribuirá igualmente con los ingresos procedentes de la

explotación de la zona comercial directamente vinculada a la concesión.

4º. El concesionario deberá separar contablemente los ingresos provenientes de las

aportaciones públicas y aquellos otros procedentes de las tarifas abonadas por los
usuarios de las obras y, en su caso, los procedentes de la explotación de la zona
comercial.

3.3. El precio.

- Concepto (art. 103.1). Es la retribución o contraprestación económica que debe

abonarse al contratista, ya sea abonada por la Administración o por los usuarios, en
función de la prestación realmente ejecutada.

- Características (art. 102). Todo contrato debe tener un precio cierto y adecuado que
debe expresarse en euros, aunque también puede pactarse otra moneda distinta.

La LCSP diferencia el precio del contrato, que de otros conceptos, tales como: a) el
presupuesto base de licitación (art. 100), que es el límite máximo de gasto que puede
comprometer el órgano de contratación, se fija teniendo en cuenta los precios del
mercado en el momento de su elaboración; y b) el valor estimado del contrato (art.
101), que es el importe máximo que podría percibir el contratista y sirve para
determinar el procedimiento a seguir y la publicidad (en el caso de división en lotes se
tomará el valor global de la totalidad de los lotes; se debe incluir también el importe de
las modificaciones previstas en el pliego).

- Fragmentación del pago (no del objeto). Cabe la fragmentación del pago del precio a
través de los abonos en cuenta, como es el caso del contrato de obra a través de las
certificaciones de obras ejecutadas, que opera como mecanismo de financiación del
contrato y son títulos transferibles en el tráfico jurídico.

- Revisión del precio. En los contratos de larga duración es habitual la revisión de los
precios. Con el fin de controlar la inflación de la economía, la Ley 2/2015 de
desindexación de la economía española introdujo criterios más restrictivos de revisión,
que se mantienen en la LCSP (arts. 103-105).

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

IV. EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.

- La celebración de un contrato por la Administración requiere la tramitación de un

expediente de contratación que motive la necesidad del contrato en los términos del
art. 28 y que debe ser publicado en el perfil del contratante (art. 116).

4.1. Informe de necesidad e idoneidad del contrato (art. 28).

- No se pueden celebrar contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y

realización de los fines institucionales.

- Se debe justificar la naturaleza y extensión de las necesidades a cubrir, la idoneidad

del objeto y contenido dejando constancia de ello en la documentación preparatoria,
antes de iniciar el procedimiento de adjudicación.

- La Administración debe programar la contratación que tiene previsto desarrollar en

el ejercicio presupuestario y dar a conocer anticipadamente su plan de contratación (es
obligatorio en el caso de los contratos sujetos a regulación armonizada).

4.2. Documentación.

Al expediente administrativo deben incorporarse, entre otros, los siguientes

documentos:

- Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los pliegos de

prescripciones técnicas: establecen las condiciones jurídicas, económicas y
técnicas a las que debe ajustarse la licitación, la adjudicación y la propia
ejecución del contrato que se vaya a adjudicar (arts. 121-130).

- Certificado de existencia de crédito.

- Informe de fiscalización previa de la intervención (no será necesario en los

supuestos en los que se aplique el sistema de control financiero permanente).

- Una vez completada la documentación, el órgano de contratación dictará resolución

motivada aprobando el expediente y disponiendo la apertura del procedimiento de
adjudicación. Dicha resolución conlleva también la aprobación de los pliegos y la
aprobación del gasto. Dicha resolución se publicará en el perfil del contratante (art.
117).

4.3. Actuaciones preparatorias.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que algunos contratos tienen unas actuaciones
preparatorias, a saber:

- Con carácter general: consultas preliminares del mercado, con el fin de

preparar correctamente la licitación; se debe hacer constar en el expediente
informe con las consultas realizadas (art. 115).
- Contratos de obras: proyecto de obras y replanteo (art. 231 y concordantes).

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

- Concesión de obra pública: estudio de viabilidad (art. 247) y anteproyecto de

construcción y explotación (art. 248).
- Concesión de servicios: determinación del régimen jurídico del servicio (art.
284.2) y, cuando conlleve también la ejecución de obras, pliegos y anteproyecto
de obra y explotación (art. 285).

4.4. Tipos de expediente: tramitación ordinaria, urgente y de emergencia.

a) Tramitación ordinaria. Es la tramitación general a seguir en los expedientes.

b) Tramitación de urgencia (art. 119). Se da cuando el contrato responde a una

necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés
público. Se caracteriza por tener preferencia en la tramitación y acortar los plazos (se
reducen los plazos de licitación y de adjudicación a la mitad). Cuando se declara la
urgencia el plazo de inicio de la ejecución no puede ser superior a 1 mes a contar desde
la formalización del contrato.

c) Tramitación de emergencia (art.120). Se da cuando la Administración tiene que

actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que
supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

En estos casos, no existe obligación de tramitar expediente de contratación: el órgano de

contratación podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento
producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en
todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley,
incluso el de la existencia de crédito suficiente (en caso de que no exista crédito
adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de
conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria). El plazo de inicio de
la ejecución no puede ser superior al mes (si se excediese este plazo se deberá tramitar
un procedimiento ordinario).

A raíz de la situación generada por el covid-19, el art. 16 del Real Decreto ley 7/2020 declaró la
tramitación de emergencia de todos los contratos que hubieran de celebrarse por las entidades del
sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas (según el
Informe especial de supervisión elaborado por el OIReScon, el número de contratos tramitados
por vía de emergencia, publicados en las plataformas de contratación, entre el 14 de marzo y el
21 de junio de 2020, fue de 2020 11.177 contratos).

4.5. Los contratos menores (art. 118, modificado por DF 1ª RDLey 3/2020).

- Son aquellos que se definen en razón de su cuantía y se someten a unas exigencias

formales menos rigurosas que las previstas para la tramitación general (se conoce como
adjudicación directa).

- Las cuantías del contrato menor: 40.000 euros para obras (antes era 50.000) y 15.000
para suministros y servicios (antes era 18.000). Con carácter previo se exige el
informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, así como la
justificación de que no se ha alterado el objeto del contrato para evitar la aplicación de
las reglas de publicidad y concurrencia.

Dicho informe no será necesario en el caso de contratos inferiores a 5.000 euros que se paguen
por el sistema de anticipo de caja fija previsto en el art. 78 Ley General Presupuestaria (se

9
MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

aplica a gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto del año en que se realicen, que
sean gastos periódicos o repetitivos, como los referentes a dietas, gastos de locomoción, material
no inventariable, conservación, etc.).

- Estos contratos se adjudican directamente (art. 131.3): sólo requieren aprobación del
gasto y factura. En el caso del contrato de obras es necesario, además, el presupuesto
de las mismas y, en su caso, el proyecto.

- Límites: no pueden tener una duración superior al año ni ser objeto de prórroga (art.
29.8).

Es ilegal fraccionar el contrato para que no supere las cuantías del menor, con la finalidad de no
tener que hacer licitación.
En algunas leyes autonómicas se exige consultar con tres empresas, pero esto no viene impuesto
por la LCSP ni por las Directivas de contratación.

- Los contratos menores se deben publicar trimestralmente (art. 63.4).

4.6. Prestación de asistencia sanitaria en situación de urgencia inferior a 30.000

euros (art. 131.4).

En los contratos relativos a la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de urgencia

y con un valor estimado inferior a 30.000 euros, no serán de aplicación las disposiciones
de esta Ley relativas a la preparación y adjudicación del contrato. Para proceder a la
contratación en estos casos bastará con que, además de justificarse la urgencia, se
determine el objeto de la prestación, se fije el precio a satisfacer por la asistencia y se
designe por el órgano de contratación la empresa a la que corresponderá la ejecución.

V. LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO: PROCEDIMIENTOS Y CRITERIOS.

5.1. Procedimientos de adjudicación.

- Procedimiento de adjudicación. Como hemos indicado, impletado el expediente, se

dictará resolución aprobando el expediente de contratación que, entre otros efectos,
acuerda la apertura del procedimiento de adjudicación y aprueba el gasto (art. 117).

El procedimiento debe garantizar los principios de igualdad, transparencia,

proporcionalidad, libre competencia, confidencialidad y publicidad (arts. 131-133).

- La publicidad de la licitación (art. 135). La licitación debe ser objeto de publicación

(“anuncio de licitación”) en el perfil de contratante y en los Diarios oficiales (los
contratos armonizados se deben publicar también en el DOUE). Si se publica el
“anuncio de información previa” en el DOUE se podrá beneficiar de una reducción de
plazos para la presentación de las proposiciones (art. 134).

- Selección del contratista. Existen varios procedimientos de selección del contratista

(art. 131.2). De forma ordinaria se utilizarán el procedimiento abierto (arts. 156-159) y
el restringido (art. 160-165). En los supuestos previstos expresamente, el procedimiento
con negociación (arts. 167 y 168), el diálogo competitivo (art. 172-176), la asociación
para la innovación (arts. 177-182) y el concurso de proyectos (arts. 183-187). Los
contratos menores se adjudican directamente.

10
MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

Los plazos de presentación de las proposiciones varían según diversos factores, tales
como el procedimiento de adjudicación, el objeto del contrato o si se ha publicado el
anuncio previo en el DOUE cuando proceda.

1º. Procedimiento abierto (arts. 156-158): todo empresario interesado podrá

presentar una proposición, estando excluida toda negociación. De forma esquemática,
el procedimiento a seguir es el siguiente:

- Publicación del anuncio licitación en el perfil del contratante y en el Diario oficial

que corresponda.

- Presentación de proposiciones por los licitadores, acompañada de declaración

responsable para acreditar el cumplimiento de los requisitos para contratar.
Normalmente se presentan dos sobres (o archivos electrónicos): el primero, con los
documentos acreditativos de los requisitos para contratar (sobre 1) y, el segundo,
con las proposiciones –ofertas- económicas y técnicas (sobre 2). Ahora bien, cuando
se utilicen varios criterios de adjudicación, las proposiciones económicas y técnicas
deben presentarse en sobres separados (o archivos electrónicos): uno para la
documentación cuya ponderación dependa de juicios de valor (sobre 2) y otro para
la que debe ser valorada conforme a criterios cuantificables por fórmulas (sobre 3).

- Calificación previa de los documentos del sobre 1 por el órgano competente para
la valoración (normalmente, la Mesa de Contratación). Requerimiento de
subsanación de la documentación, en su caso. Se excluyen los licitadores que no
cumplan los requisitos para contratar.

- Apertura y examen de las proposiciones económicas y técnicas en acto público,

salvo que se prevea el uso de medios electrónicos.

- Si existieran varios criterios de valoración, antes de la propuesta, deberá solicitar

los informes que sean precisos. En este caso, se deberán valorar, en primer lugar, los
criterios que dependan de juicios de valor (sobre 2) y, en segundo lugar, los
criterios cuantificables mediante fórmulas (sobre 3).

- La mesa de contratación clasificará las proposiciones por orden decreciente.

- Elevación de propuesta al órgano de contratación (no crea derechos), para su

posterior adjudicación.

- Adjudicación del contrato y posterior formalización. La adjudicación debe ser

motivada y notificada a los candidatos y licitadores, debiendo publicarse también en
el perfil del contratante (la formalización se explicará en otro epígrafe).

- El art. 159 prevé un procedimiento abierto simplificado por razón de la cuantía y

cuando los criterios de valoración con juicio de valor sean inferiores al 25% del
total, lo que determina una tramitación más flexible. El apartado 6º de este mismo
artículo regula, a su vez, una tramitación más abreviada para contratos de obras
inferiores a 80.000 euros y contratos de suministros y servicios inferiores a 60.000
euros y sólo en el caso de que se utilicen criterios cuantificables mediante fórmulas

11
MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

(no incorpore criterios basados en juicio de valor), que únicamente se puede tramitar
de forma electrónica (se conoce como procedimiento abierto supersimplificado o
de tramitación abreviada).

2º. Procedimiento restringido (arts. 160-165): Sólo podrán presentar proposiciones los
empresarios seleccionados por el órgano de contratación, previa solicitud de
participación. Este procedimiento es especialmente adecuado cuando se trata de
servicios intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de
consultoría, de arquitectura o de ingeniería. Tiene dos fases:

- Fase de preselección de las empresas: se realiza una convocatoria para que

cualquier empresario que cumpla los requisitos para contratar puedan presentar
una solicitud de participación.

- Fase de licitación (adjudicación): la Administración invita a las empresas

previamente seleccionadas para que presenten sus ofertas (se debe invitar, al
menos, a 5 empresas); una vez presentadas las ofertas, en la adjudicación del
contrato se siguen los pasos del procedimiento abierto (salvo la necesidad de
calificar previamente la documentación).

Resumen del procedimiento: anuncio de licitación + presentación de solicitudes

de participación + selección de solicitantes (previa comprobación de la
personalidad y solvencia) + invitación a presentar las proposiciones +
presentación de proposiciones + valoración y elevación de propuesta +
adjudicación del contrato (= proc. abierto).

3º. Procedimientos con negociación (arts. 166-171). El contrato se adjudica al

licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras negociar las
condiciones con uno o varios candidatos. Sólo puede utilizarse en los casos
expresamente indicados en la Ley y puede ser de dos tipos:

a) regla general: procedimiento negociado con publicación de un anuncio de

licitación (art. 167: ej., sea necesario un trabajo previo de diseño o incluya
proyectos o soluciones innovadoras); y

b) carácter excepcional: procedimiento negociado sin publicidad (art. 168: ej.,

cuando no se haya presentado ninguna oferta, ninguna oferta adecuada o
ninguna solicitud de participación; no exista competencia por razones
técnicas,…).

Resumen del procedimiento: Se le aplican las normas relativas a la preselección

de empresas del procedimiento restringido, si bien el número mínimo de
candidatos invitados a negociar debe ser tres. El órgano de contratación
negociará con los licitadores invitados las ofertas presentadas (no es posible
negociar los requisitos mínimos de la prestación ni los criterios de adjudicación).
Una vez concluida la negociación se dará un plazo común para la presentación
de las ofertas definitivas. La mesa de contratación verificará que las ofertas
definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, y que cumplen todos los
requisitos establecidos en el pliego; valorará las mismas con arreglo a los
criterios de adjudicación; elevará la correspondiente propuesta; y el órgano de

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

contratación procederá a adjudicar el contrato (deberá dejarse constancia en el

expediente de las ventajas obtenidas con la negociación).

FASE DE SELECCIÓN
Anuncio de licitación indicando los Selección de los operadores invitados a
requisitos técnicos negociar (mínimo de 3)
FASE DE NEGOCIACIÓN
Una o varias rondas de propuestas Selección del número de licitadores
iniciales y de negociaciones (opcional)
Garantizar la competencia efectiva
FASE DE ADJUDICACIÓN
Notificación a los licitadores de la Adjudicación del contrato sobre la base de
finalización de la negociación y fijación las ofertas finales
de fecha para la presentación de ofertas
finales

4º. Diálogo competitivo (arts. 172-176): este procedimiento se podrá utilizar en los
casos previstos para el procedimiento de licitación con negociación, con el que guarda
cierta analogía, si bien permite entablar un mayor diálogo con los operadores. La
Administración contratante definirá sus necesidades en el anuncio de licitación o en un
documento descriptivo, desarrollando un diálogo con los candidatos seleccionados para
determinar los medios adecuados para satisfacerlas. En el transcurso de este diálogo,
podrán debatirse todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados. Con
el objetivo de fomentar la participación de las empresas que puedan ofrecer las
soluciones más apropiadas e innovadoras, los órganos de contratación podrán establecer
en el documento descriptivo primas o compensaciones para todos o algunos de los
participantes en el diálogo.

La diferencia con el procedimiento con negociación radica en que en el procedimiento negociado

el órgano de contratación define el objeto del contrato y negocia alguna característica técnicas;
mientras que el diálogo competitivo es un procedimiento pensado para desarrollar proyectos
grandes y complejos en los que no se pueden definir anticipadamente de modo adecuado las
prescripciones técnicas, siendo necesario recurrir a la experiencia de los proveedores, en una fase
de diálogo previa a la fase de adjudicación (incluso se puede dialogar con posterioridad a la
adjudicación, para ultimar las condiciones del contrato).
Un ejemplo podría ser la contratación de un sistema inteligente de recogida de residuos sólidos
urbanos.

Resumen del procedimiento: También se le aplican las normas relativas a la

preselección de empresas del procedimiento restringido. En caso de que se
decida limitar el número de empresas a las que se invitará a dialogar, deberá
asegurase de que el número mínimo de candidatos capacitados para ejecutar el
objeto del contrato será de tres. Finalizada la fase de diálogo, la mesa de
contratación (que recibe el nombre de “mesa especial del diálogo competitivo”)
invitará a las empresas que hayan presentado las mejores soluciones para que
presenten su oferta definitiva. La mesa evaluará las ofertas presentadas por los
licitadores en función de los criterios de adjudicación y seleccionará la oferta
que presente la mejor relación calidad precio.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

FASE DE SELECCIÓN
Publicación del anuncio de licitación Selección de los operadores admitidos al
diálogo (mínimo de 3)
FASE DE DIÁLOGO
Presentación del
documento descriptivo Una o varias rondas de Selección del número de
(necesidades y diálogo con los licitadores (opcional)
requisitos; criterios de licitadores Garantizar la competencia
adjudicación; y plazo efectiva
aproximado de
ejecución)
FASE DE ADJUDICACIÓN
Cierre del diálogo e Aclaraciones o ajuste de Selección del adjudicatario:
invitación a presentar las ofertas mejor relación calidad precio
ofertas finales Información Negociación complementaria
(se invita a los complementaria para confirmar compromisos
participantes que financieros o condiciones de la
(en su caso)
hayan presentado las oferta (ultimar las condiciones
mejores soluciones) del contrato)
Adjudicación del contrato

5º. Procedimiento de asociación para la innovación (art. 177 a 182). Se utiliza para el
desarrollo de productos, servicios u obras innovadoras no disponibles en el mercado,
que requieren la realización de procesos complejos de investigación y desarrollo. La
principal peculiaridad es que combina la contratación de servicios de I+D (fase pre-
comercial) y la adquisición de soluciones innovadoras (fase comercial) en un mismo
procedimiento. En consecuencia, permite a los poderes adjudicadores establecer una
asociación para la innovación a largo plazo con vistas al desarrollo y la ulterior
adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores, siempre que estos se
ajusten a un nivel acordado de prestaciones y de costes, sin necesidad de recurrir a un
procedimiento de contratación independiente para la adquisición.

Este procedimiento tiene dos fases: la primera, de investigación y desarrollo (fase pre-
comercial o no contractual); y, la segunda, de adquisición y ejecución del producto,
servicio u obra (fase comercial o contractual). En este procedimiento cabe distinguir
cuatro momentos diferenciados: selección de candidatos (art. 178), la negociación con
los licitadores (art. 179), la asociación con los socios (art. 180) y la adquisición del
producto resultante (art. 181).

Un ejemplo podría ser el desarrollo y adquisición de un modelo de respirador artificial

para los hospitales público o de una vacuna para el covid-19.

14
MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

Procedimiento de licitación con negociación para el establecimiento de una

asociación con uno o varios operadores

Socio A Socio B Socio C

Fase 1: Actividades de Fase 1: Actividades de Fase 1: Actividades de
I+D I+D I+D
Pago por la fase de I+D Pago por la fase de I+D Pago por la fase de I+D

Fase 2: Generación de Fase 2: Generación de

prototipo prototipo
Pago por el prototipo Pago por el prototipo

Fase 3: Series de pruebas

o generación de piloto
Pago por el piloto
Compra de las obras,
servicios o bienes
resultantes

6º. Concurso de proyectos (arts. 183-187). Utilizado para la obtención de planos y

proyectos mediante selección por un jurado compuesto por personas físicas
independientes de los participantes en el concurso de proyectos.

7º. Existen otros regímenes especiales de adjudicación (técnicas de racionalización

administrativa), tales como los acuerdos marcos, los sistemas dinámicos de
contratación (contratación electrónica) o la contratación centralizada.

5.2. Criterios de adjudicación (arts. 145 y ss.).

- Son el elemento clave para garantizar la concurrencia y la igualdad de trato de todos

los licitadores.

- La adjudicación deberá realizarse conforme a los criterios de adjudicación

previamente establecidos en los pliegos y en el anuncio de la convocatoria de
licitación. Preferentemente se utilizarán una pluralidad de criterios, aunque también
puede utilizarse un único criterio:

a) Un único criterio. Cuando sólo utilice un criterio, deberá estar relacionado con los
costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del
ciclo de la vida (arts. 146.1 y 148) = oferta más económica

b) Varios criterios. Puede estar basado en la mejor relación calidad-precio,

evaluándose con arreglo a criterios económicos y cualitativos (estos últimos podrán
incluir aspectos medioambientales o sociales vinculados al objeto del contrato,
siempre que permitan una evaluación comparativa de las ofertas). No obstante, cuando
se justifique en el expediente también se puede basar en la mejor relación coste-
eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida
(criterios cuantitativos).

15
MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

La aplicación de varios criterios de adjudicación será obligatoria en las

concesiones de obras y de servicios y la regla general en los contratos de
suministros y de servicios (art. 145.3).

Con el fin de reducir el margen de discrecionalidad de la Administración, la ley

exige que cuando se valoran varios criterios, se darán preponderancia a aquellos
criterios que puedan valorarse por la mera aplicación de fórmulas previstas en
los pliegos (criterios objetivos), aunque pueden existir criterios a valorar por
juicios de valor.

La normativa prevé también criterios sociales específicos para el desempate de

las ofertas (art. 147).

En el procedimiento abierto o restringido, cuando existan criterios a valorar por

juicios de valor, deberá realizarse por un comité de expertos (mínimo de tres
miembros no vinculados al órgano de contratación). En el resto lo realizará la
mesa de contratación pidiendo los informes que estime oportunos.

- Cuando el órgano de contratación presuma que una oferta resulta anormalmente

baja (oferta incursa en “baja temeraria”), podrá excluirla del procedimiento de
licitación previa tramitación del procedimiento previsto en el art. 149, que requiere la
petición de información al licitador para que justifique la viabilidad de su oferta. Los
pliegos deberán recoger los parámetros que permitan identificar las ofertas incursas en
presunción de anormalidad (en caso contrario no se podrá excluir a ningún licitador). La
exclusión debe estar motivada (los tribunales especiales en materia de contratación
pública exigen una motivación “reforzada” que desmonte las justificaciones ofrecidas
por el licitador).

VI. ADJUDICACIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.

- Adjudicación (arts. 150-152). Recibida la propuesta de la mesa, el órgano de

contratación deberá adjudicar el contrato dentro de los plazos máximos previstos en la
Ley. La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los licitadores,
debiendo ser publicada en el perfil de contratante.

El incumplimiento de los plazos de adjudicación dará derecho a los licitadores a retirar

su proposición sin penalidad alguna; careciendo de efectos invalidantes. También
procederá la devolución -de existir- de la garantía provisional, así como la solicitud de
daños y perjuicios, en su caso.

- Formalización pública (arts. 153-154). Tras las correspondientes notificaciones, se

procederá a la formalización del contrato, lo que determina su perfección. Los contratos
deberán formalizarse dentro de unos plazos en documento administrativo (constituye
título suficiente para acceder a cualquier registro público). No obstante, el contratista
podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los
correspondientes gastos. Si cabe recurso especial, el contrato no podrá formalizarse
hasta que transcurran los plazos de recurso.

El contrato deberá recoger el contenido mínimo del art. 35 LCSP (al que hemos hecho
referencia al principio del tema)

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO Tema 6

Existen algunos supuestos en los que no es necesario proceder a la formalización (p. ej,
contratación de emergencia, contratos menores, acuerdos marcos, sistemas dinámicos de
adquisición, entre otros). En el procedimiento abierto supersimplificado previsto en el
art. 159.6, la formalización del contrato podrá efectuarse mediante la firma de
aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación.

- Perfección (art. 36). En términos generales, la formalización perfecciona el contrato y

es un requisito para proceder a su ejecución. En los casos en que no procede la
formalización, se perfecciona con la adjudicación.

- Incumplimiento. La falta de formalización cuando sea obligatoria tiene consecuencias

diferentes: a) si es por causa imputable al contratista: penalidad del 3% con cargo a la
garantía y adjudicación al siguiente licitador; y b) si es por causa imputable a la
Administración: indemnización al contratista de daños y perjuicios.

- Publicidad (art. 154). La formalización del contrato debe publicarse en el perfil del
contratante. El anuncio de formalización se publicará además en el Boletín oficial
según corresponda (incluido el DOUE, si fuera un contrato armonizado). Los contratos
adjudicados se inscribirán en el Registro Oficial de Contratos del Sector Público (art.
346).

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

TEMA 7. EJECUCIÓN DEL CONTRATO: PRERROGATIVAS DE LA

ADMINISTRACIÓN Y GARANTÍAS DEL CONTRATISTA. EXTINCIÓN DE
LA RELACIÓN CONTRACTUAL.
SUMARIO:
I. PRINCIPIOS DE LA EJECUCIÓN.
II. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN.
2.1. Poderes de dirección, inspección y control:
2.2. Poder de interpretación unilateral del contrato:
2.3. Poder de modificación unilateral del contrato o ius variandi.
2.4. Potestad de suspensión del contrato.
2.4. Procedimiento para el ejercicio de las prerrogativas.
III. TÉCNICAS DE GARANTÍA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO.
3.1. Por causas imputables a la Administración: ius variandi y factum principis
3.2. Por hechos ajenos a la conducta de la Administración contratante: riesgo imprevisible,
fuerza mayor y revisión de precios.
IV. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS.
4.1. Cumplimiento del objeto contractual.
4.2. Resolución del contrato.
4.3. Invalidez del contrato.
V. MECANISMOS DE DEFENSA E IMPUGNACIÓN.
5.1. Revisión de oficio y declaración de lesividad.
5.2. Recurso especial.
5.3. Recursos administrativos ordinarios.
5.4. Revisión judicial.

I. PRINCIPIOS DE LA EJECUCIÓN.
. Tradicionalmente, la ejecución de los contratos administrativos se somete a un
régimen jurídico-público (en la actualidad, regulado en la LCSP), lo que le diferencia de
los contratos privados (se trata de contratos celebrados por la Administración Pública
para atender un fin de interés público).
Este régimen se caracteriza, fundamentalmente, por que el principio de pacta sunt
servanda o de contractus lex (propio de la contratación civil) se compatibiliza con el
reconocimiento de una serie de prerrogativas a favor de la Administración (dirigidas a
garantizar el cumplimiento del fin público presente en el contrato). Se trata de evitar que
la excesiva rigidez en la aplicación de lo pactado lleve a la frustración del interés
público que se persigue con su cumplimiento. Estas prerrogativas tienen como
contrapartida la garantía del mantenimiento del equilibrio económico-financiero del
contrato.
. En consecuencia, en la contratación administrativa rigen los siguientes principios
generales:
. Principio de pacta sunt servanda: el pliego es la ley del contrato (contractus
lex). Matizado por el fin de interés público.
. Principio de riesgo y ventura: la ejecución del contrato se realizará a riesgo y
ventura del contratista.
. Principio de mutabilidad del contrato: prevalece el fin público sobre el objeto
del contrato, que podrá ser modificado (potestas variandi)
. Principio de mantenimiento del equilibrio económico: corregir la desigualdad
derivada de la alteración económica del contrato (rebus sic standibus)
. Con el fin de luchar contra la corrupción y el endeudamiento público, las Directivas
de 2014 se ocupan por vez primera de regular la ejecución de los contratos públicos, lo
que viene a limitar el alcance de algunas de las prerrogativas de la Administración,

1
MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

como sucede, especialmente, con el régimen de modificación de los contratos (ius

varinadi).
Como consecuencia de la transposición de las Directivas de contratación de 2014, la
LCSP hace extensible este régimen jurídico-administrativo también a algunos aspectos
de la ejecución, modificación y extinción de ciertos contratos privados de la AP
sujetos a regulación armonizada (art. 26.2 LCSP) y a los contratos privados de los
Poderes Adjudicadores no Administración Pública –PAnAP- (arts. 26.3 y 319
LCSP).
II. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN.
. Art. 189 LCSP: “Los contratos deben cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio
de las prerrogativas establecidas por la legislación a favor de las Administraciones
Públicas”.
. Con carácter general, las prerrogativas se enuncian en el artículo 190 (interpretación,
modificación, suspensión, resolución, inspección, etc.); y el procedimiento para su
ejercicio en el artículo 191. No obstante, deben tenerse en cuenta las previsiones para
cada tipo de contrato (p. ej., prerrogativas del contrato de concesión de obra pública, art.
261).
2.1. Poderes de inspección, dirección y control:
. La Administración no puede desentenderse de la marcha de los contratos de su
competencia. El contrato no es una renuncia de la competencia, sino una colaboración
privada en su cumplimiento.
. La entidad contratante tiene la facultad de inspeccionar las actividades y de supervisar
y dirigir la ejecución del contrato, dando instrucciones y órdenes al contratista (de
obligado cumplimiento).
. Competencia: órgano de contratación o responsable de supervisar la ejecución del
contrato (art. 62).
. La Administración puede forzar el cumplimiento del contrato, mediante la imposición
de penalidades (que no tienen carácter sancionador) previstas en los pliegos para los
casos de: a) cumplimiento defectuoso o incumplimiento de compromisos o de las
condiciones especiales de ejecución: deben ser proporcionales y no superiores al 10%
del precio del contrato, sin que el total de las mismas pueda superar el 50% del precio
del contrato (art. 192); y b) demoras imputables al contratista: penalidades diarias en la
proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido o
las específicas previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (art. 193).
En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de
demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la
misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al
contratista la indemnización por daños y perjuicios (art. 194.1).
2.2. Poder de interpretación unilateral del contrato:
. Interpretar los contratos y resolver de forma unilateral y ejecutoria los conflictos que
ofrezca su cumplimiento por diferencias en la interpretación del contrato.
- La decisión de la Administración se impone al contratista, con el objeto de que
no se paralice la ejecución del contrato mientras se resuelve el conflicto, pero no
le priva de su derecho a recurrir en vía administrativa o contencioso-
administrativa.

2
MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

2.3. Poder de modificación unilateral del contrato o ius variandi.

. Tradicionalmente, la legislación y la jurisprudencia han sido muy permisivas con la
posibilidad de modificar los contratos adjudicados (lo que se justifica en el carácter
finalista de la contratación administrativa). No obstante, la generalización de esta
práctica es contraria los principios de publicidad y concurrencia y su utilización
injustificada suele vincularse con prácticas ilegales relacionadas con situaciones de
fraude y de corrupción. Esto ha llevado al legislador (a instancias de la Unión Europea)
a realizar una interpretación restrictiva de esta potestad, que lleva a diferenciar entre
modificaciones previstas en el pliego y modificaciones por causas no previstas en el
pliego:
a) Modificaciones previstas en el pliego = modificaciones convencionales
(art. 204):
Hasta un máximo del 20% del precio inicial del contrato. Está sometida a una
serie de requisitos: formulada de forma clara, precisa e inequívoca; descrito su
contenido con detalle suficiente; no pueden alterar la naturaleza global del
contrato.
En todo caso, se entenderá que se altera la naturaleza global del contrato si se
sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por
otros diferentes o se modifica el tipo de contrato. No se entenderá que se altera
la naturaleza global del contrato cuando se sustituya alguna unidad de obra,
suministro o servicio puntual (art. 204.2).
b) Modificaciones no previstas en el pliego = modificaciones por causas
legales (art. 205).
Responden a causas tasadas y variaciones estrictamente indispensables. En
resumen, se trata de:
1º. Obras, suministros o servicios adicionales;
2º. Circunstancias sobrevenidas o imprevistas; y
3º. Modificaciones no sustanciales (modificaciones de menor cuantía).
. La LCSP define lo que se entiende por modificación sustancial: cuando tenga como
resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio.
En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o
varias de las condiciones siguientes:
1.º Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el
procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos
distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la
aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de
contratación.
Se da este supuesto cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del
pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una
clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento
de licitación original.
2.º Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del
contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial.
Se da este supuesto cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda
realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del
50% del presupuesto inicial del contrato.

3
MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

3.º Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.

Se da este supuesto cuando: a) el valor de la modificación suponga una alteración en la
cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15% del precio inicial, si
se trata del contrato de obras; o del 10%, cuando se refiera a los demás contratos
(todas las modificaciones que estén por debajo de estos porcentajes se considera que no
es sustancial).
. Límites económicos de las modificaciones no previstas:
- En los supuestos de prestaciones adicionales y circunstancias imprevistas la
modificación del contrato no puede implicar una alteración en su cuantía que
exceda, aislada o conjuntamente, del 50% de su precio inicial, IVA excluido;
- En el caso de las modificaciones no sustanciales, el valor de la modificación
no puede superar el 15% del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata
del contrato de obras, o el 10%, IVA excluido, cuando se refiera a los demás
contratos.
. Por encima de dichos límites no cabe modificar los contratos: será necesario proceder
a una nueva licitación.
. Las modificaciones no previstas, acordadas por el órgano de contratación, serán
obligatorias para el contratista cuando, aislada o conjuntamente, no exceda del 20%
del precio inicial del contrato, IVA excluido. Cuando exceda de ese porcentaje, será
necesaria la conformidad por escrito del contratista; en caso contrario, se procederá a
resolver el contrato (art. 206). Si el contratista rechaza la modificación propuesta por la
Administración no tiene derecho a indemnización (art. 213.4).
2.4. Potestad de suspensión del contrato
. También se puede suspender la ejecución del contrato: con indemnización de daños y
perjuicios (art. 208). La suspensión por plazo superior a 4 meses constituye causa de
resolución del contrato.
2.5. Procedimiento para el ejercicio de las prerrogativas (art. 191).
. Requiere expediente contradictorio: audiencia del contratista e informes del Servicio
Jurídico. Además, requiere dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano
consultivo en una serie de supuestos (interpretación, nulidad o resolución con oposición
del contratista; modificaciones no previstas en pliego, por importe superior al 20% y
precio igual o superior a 6.000.000 de euros; reclamaciones de responsabilidad
contractual superiores a 50.000 euros). Los acuerdos ponen fin a la vía administrativa y
son ejecutivos.
. Para la modificación del contrato se establecen algunas singularidades procedimentales
(art. 207, ad ex., audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas).
III. TÉCNICAS DE GARANTÍA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO.
. Las técnicas de equilibrio económico son el resultado de la combinación de los
principios de riesgo y ventura (que surge en los contratos de obras) y de equilibrio
económico del contrato (que nace en relación con las concesiones de servicio).
. En efecto, los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista
(art. 197 LCSP). En palabras del Tribunal Supremo, “la contratación administrativa se
caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados
económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de
riesgo y ventura del contratista. Un elemento de aleatoriedad que significa que la
frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni,

consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su
modificación”.
. Sin embargo, la asunción de riesgos por el contratista se ha ido delimitando
históricamente hasta circunscribirla al alea normal de la empresa (esto es, la pérdida
que hubiera podido preverse normalmente, debido principalmente al error de cálculo y a
la mala gestión imputables al propio contratista). Esta limitación del riesgo trae causa en
el reconocimiento del derecho del contratista al mantenimiento de la ecuación financiera
del contrato (esto es, a percibir una indemnización económica que le compense del
perjuicio derivado de la alteración de las condiciones pactadas). Es lo que se conoce
como principio de equivalencia económica o principio de equilibrio económico-
financiero del contrato: es la contrapartida a la flexibilidad del contrato (modulando el
principio de riesgo y ventura) y es consecuencia del principio de igualdad proporcional
entre las ventajas y las cargas del contrato.
. El mantenimiento del equilibrio económico del contrato constituye una fórmula
excepcional, que modula el riesgo y ventura (sin eliminarlo), por lo que no constituye
una cláusula general de garantía, a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos
de la empresa (trasladándolos a la Administración). Por lo tanto, no toda alteración de la
economía del contrato da derecho al contratista al restablecimiento del equilibrio
económico, sino únicamente los supuestos tasados previstos normativa y
jurisprudencialmente, como son la compensación por el ejercicio del ius variandi, los
“hechos del príncipe” o factum principis, el riesgo imprevisible y la fuerza mayor.
. STS de 28 de octubre de 2015 (RJ 2015/6009): “en nuestro ordenamiento jurídico ha
sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos
administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato
únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la
Administración (ius variandi o factum principis), o por hechos que se consideran extra
muros del normal aleas del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza
mayor o riesgo imprevisible)”.
. También se suele explicar en este epígrafe la revisión de precios, en tanto que fórmula
permanente y general de mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones.
3.1. Por causas imputables a la Administración: ius variandi y factum principis.
1º. Compensación por ejercicio del ius variandi: (= modificaciones directas del
objeto contractual).
. Compensar al contratista para mantener el equilibrio económico del contrato como
consecuencia de su modificación unilateral (por ejemplo, para añadir, obras, servicios o
suministros adicionales; o modificaciones no sustanciales).
. La LCSP establece algunas previsiones específicas para ciertos contratos típicos de
mayor complejidad y duración; por ejemplo:
a) Contrato de obras: Existen previsiones particulares sobre modificación del
contrato (art. 242), cuándo son o no indemnizable (ad ex., la reducción o
supresión de obras: no da derecho de indemnización; no cubre el lucro cesante).
En el caso de nuevas unidades obra deberá proceder a la fijación de nuevos
precios por la Administración de acuerdo con un procedimiento contradictorio
(con audiencia del contratista).
b) Contratos de concesión de obras públicas y de concesión de servicios (art.
270.2,a y 290.4,a). Se reconoce el derecho al restablecimiento del equilibrio
económico cuando la Administración modifique unilateralmente la concesión.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

. En la concesión de servicios se prevé que el equilibrio económico del contrato

opere también en beneficio de la Administración concedente (ej., en caso de
reducción o supresión de servicios): “compensar a la parte correspondiente” (art.
290.2). No da derecho a indemnización las modificaciones que no tengan
trascendencia económica (art. 290.3).
. El restablecimiento del equilibrio económico de las concesiones se realizará
mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas
podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la
modificación de la retribución a abonar por la Administración concedente, la
reducción del plazo de la concesión y, en general, en cualquier modificación de
las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
2º. Factum principis: (= poder del Rey de quebrantar los pactos)
. Es la compensación por aquellas medidas administrativas de alcance general,
producidas fuera del ámbito contractual, que inciden o repercuten sobre el contrato
haciéndolo más onerosos para el contratista.
. Puede responder a la aprobación de nuevas normas ambientales, sociales,
técnicas,… que afectan a los contratos en ejecución (ej., medidas de seguridad
en túneles).
. En tanto que reúne los requisitos de obligatoriedad e imprevisibilidad dan lugar
a la compensación en aplicación del principio general de responsabilidad por
daños de la Administración.
. No está previsto con carácter general en la LCSP/2017, pero sí respecto de los
contratos de concesión de obras públicas (art. 270.2, b) y de concesión de
servicios (art. 290.4, b): “cuando actuaciones de la Administración Pública
concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de
forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”.
. Se podrán aplicar las mismas medidas de restablecimiento previstas en caso de
ius variandi, así como la ampliación del plazo del contrato por un período que
no exceda de un 15% de su duración inicial, respetando los límites máximos de
duración previstos legalmente.
. La LCSP/2017 se hace eco de la interpretación más restrictiva, que limita el
derecho del concesionario a indemnización por factum principis a los supuestos
en los que la mayor onerosidad sobrevenida se deba únicamente a actuaciones de
la Administración concedente (y no por otras Administraciones).
. En contrapartida, se reconoce el derecho del contratista a desistir del contrato
(sin indemnización alguna) cuando éste resulte extraordinariamente oneroso para
él, como consecuencia de una de las siguientes circunstancias:
a) La aprobación de una disposición general por una Administración
distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del
contrato.
b) Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello
legal o contractualmente, a las obras o a su explotación avances técnicos
que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de
acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad
a la formalización del contrato (es lo que se conoce como cláusula de
progreso).

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

3.2. Por hechos ajenos a la conducta de la Administración contratante: riesgo

imprevisible, fuerza mayor y revisión de precios.
1º. El riesgo imprevisible: (= rebus sic standibus)
. Circunstancias sobrevenidas (imprevistas) e imprevisibles en el momento de la
contratación, que provocan una mayor onerosidad para el contratante (ej. crisis de
petróleo, conflicto bélico, inflación, etc.).
. Está previsto en los arts. 127.2, b, 128.3, b y 152.3) RSCL y también se puede
desprender del art. 290.2 y 4,a) LCSP/2017.
. La teoría del riesgo imprevisible consiste en el derecho del concesionario a que se
restablezca el equilibrio económico de la concesión siempre que incida sobre este una
circunstancia que no pudo ser prevista de forma razonable y sea independiente de la
buena gestión del contratista (se trata de un riesgo anormal).
. No cabe servirse del riesgo imprevisible para compensar una gestión deficiente del
servicio, pues ello forma parte del riesgo y ventura del concesionario: corresponde al
concesionario asumir el «riesgo normal» derivado de la mala gestión del servicio y
aquel que sea consecuencia de su falta de diligencia.
El TS hace una interpretación restrictiva: no lo es la reducción del tráfico en las
autopistas de peaje, debido a la mejora de la red de carreteras secundarias; o la crisis
económico-financiera de 2008. Además, sostiene que da lugar a la distribución
proporcional y razonable de las pérdidas entre la Administración y el contratista.
. La LCSP precisa que no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico
financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio
de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.
. También puede operar en cualquier sentido, tanto en beneficio del contratista como de
la Administración.
2º. Fuerza mayor:
. Excepción al principio de riesgo y ventura del contrato de obras (art. 239) y de las
concesiónes de obras públicas (arts. 254 y 270.2) y de servicios (art. 290.4).
. Concesión de obras públicas: si la fuerza mayor impidiera por completo la
realización de las obras se procederá a resolver el contrato, debiendo abonar el
órgano de contratación al concesionario el importe total de las ejecutadas, así
como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del
endeudamiento con terceros.
. Requisitos: daño excepcional, imprevisible, inevitable, irresistible y de procedencia
externa (ajeno a la obra). En todo caso, tienen la consideración de fuerza mayor (art.
239):
a) Incendios causados por la electricidad atmosférica.
b) Fenómenos naturales de efectos catastróficos (maremotos, terremotos,
erupciones volcánicas, movimientos de terreno, temporales marítimos,
inundaciones u otros semejantes).
c) Destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos
tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

. Se diferencia del caso fortuito, porque éste obedece a causas internas a la propia obra,
como consecuencia de no tomar las diligencias oportunas (ej., fuertes lluvias; huelga de
trabajadores, etc.). En este caso no procede la indemnización al contratista.
3º. Revisión de precios:
. Inicialmente era el equivalente a la teoría del riesgo imprevisible, pero en los contratos
de obra (para compensar el fuerte incremento de los precios de los materiales de
construcción en la primera guerra mundial).
. Con posterioridad, se generaliza su uso a todos los contratos clásicos (tesis de García
de Enterría); lo que pone en entredicho la tradicional distinción entre revisión de precios
y riegos imprevisible (Dictamen del Consejo de Estado de 1987).
. El Consejo de Estado sostiene que la revisión de precios no es propiamente una técnica
de equilibrio económico del contrato, sino una “cláusula de estabilización de los
precios” dirigida a compensar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. Así se
entiende también en la LCSP, al afirmar que la revisión de precios “se entenderá, en
todo caso, sin perjuicio de la posibilidad de mantener el equilibrio económico en las
circunstancias previstas en los artículos 270 y 270” (art. 103.10).
No obstante, siendo esto así en el contrato de obras, el TS sostiene que la revisión de
precios juega como técnica de mantenimiento del equilibrio financiero de las
concesiones de servicios que no se financian mediante tarifas abonadas por los usuarios
(como sucede con los servicios gratuitos).
. La generalización de las cláusulas de revisión de precios en todo tipo de contratos y su
repercusión sobre la inflación, lleva al legislador a restringir su aplicación. Con carácter
general, sólo se permite la revisión de precios periódica y predeterminada, previa
justificación en el expediente, en los términos previstos en la LCSP (arts. 103 a 105);
principalmente, en los contratos en los que el periodo de recuperación de la inversión
sea igual o superior a 5 años.
. Salvo contadas excepciones, se excluye la revisión periódica no predeterminada o no
periódica de los precios de los contratos.
. Caracteres:
a) debe estar previsto en el pliego, indicando la fórmula o sistema de revisión
aplicable.
b) tiene carácter bilateral: al alza (en beneficio del contratista) o a la baja (en
beneficio de la Administración); y
c) tiene carácter parcial, porque requiere que: el contrato haya sido ejecutado en
un 20% de su importe y haya transcurrido dos años desde su formalización (sólo
se puede revisar el 80% del precio del contrato).
Se excepcionan de esta última regla los contratos de suministros de energía; y el
porcentaje del 20% se excepciona también en la concesión de servicios.
. No cabe la revisión de precios en los contratos menores (duración inferior a un año).
. Forma: de acuerdo con la fórmula tipo aprobada por el Gobierno o la fórmula de
revisión establecida en el pliego por el órgano de contratación, atendiendo a la
naturaleza de cada contrato.
IV. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS.
. Art. 209: Los contratos se extinguirán por su cumplimiento o por resolución.
. También se extinguen cuando se declara su nulidad.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

4.1. Cumplimiento del objeto contractual.

. Art. 210.1: "El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya
realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración,
la totalidad de la prestación" = ejecución de la obra, prestación del servicio o entrega
del suministro
- En las concesiones de obras y de servicios y en los contratos de servicios de mera
actividad el cumplimiento normal del contrato se produce por el transcurso del plazo o,
en su caso de las prórrogas acordadas (arts. 278.3 y 311.6).
. Procedimiento:
- Entrega o realización del objeto del contrato por el contratista.
a) Si el cumplimiento fuere a satisfacción de la Administración: se requiere un acto
formal y positivo de recepción o conformidad, en el plazo de un mes o plazo fijado en el
pliego de cláusulas administrativas particulares (con asistencia de la intervención,
cuando fuera preceptivo).
. En el contrato de obra cabe la recepción parcial de aquellas partes de obras
susceptibles de ser ejecutadas por fases (ar. 243.5); e, incluso, la recepción tácita:
“Siempre que por razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en
el expediente el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su
puesta en servicio para el uso público, aun sin el cumplimiento del acto formal de
recepción, desde que concurran dichas circunstancias se producirán los efectos y
consecuencias propios del acto de recepción de las obras y en los términos en que
reglamentariamente se establezcan” (art. 243.6).
. A partir de la fecha de recepción o conformidad:
- Comienza un plazo de garantía. Transcurrido el plazo de garantía "quedará
extinguida la responsabilidad del contratista" (art. 210.3). No obstante, en el
contrato de obras, el contratista responderá de los daños y perjuicios por vicios
ocultos durante el periodo de 15 años desde la recepción de las obras (art. 244).
- Se notifica la liquidación correspondiente del contrato y el pago del saldo
resultante.
b) Si el cumplimiento no fuere correcto: se levantará Acta haciendo constar los
defectos observados y detallando las instrucciones precisas, y se fijará un plazo para
subsanarlos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere remediado, podrá
concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato (ej., art.
243.2 para el contrato de obras; y art. 304.2 para el contrato de suministro).
4.2. Resolución del contrato.
. Son causas de resolución todas aquellas que producen la extinción del contrato antes
de su finalización normal (a excepción de la declaración de invalidez). Con carácter
general se enuncian en el art. 211 y su aplicación en el art. 212.
. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a
instancia del contratista (art. 212.1) con audiencia del contratista. Es un acto unilateral
de la Administración con naturaleza de acto de gravamen.
. El art. 211 enumera las causas generales de resolución (sin perjuicio de las específicas
para cada contrato). En los casos en que concurran diversas causas de resolución del
contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la
extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

. Se pueden clasificar en dos grupos, según se refieran al contratista o a la

Administración:
A. Causas relativas al contratista. Estas a su vez pueden dividirse en dos grupos:
a) Causas imperativas. El contrato habrá de resolverse necesariamente cuando concurra
alguna de las siguientes causas (art. 212.2):
- La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento.
- Las modificaciones que no cumplan con los requisitos previstos legalmente.
b) Causas potestativas (el resto de causas para la parte a la que no le sea imputable la
circunstancia):
- Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista (persona física) o extinción
de la personalidad jurídica (en el caso de persona física se podrá continuar el
contrato con sus sucesores).
- También en los casos de concurso, si existe causa de interés público y se
prestan garantías.
- Demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista: cuando las
penalidades alcancen un múltiplo del 5%.
- El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del
contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el
incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en
vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato (cuando
lo soliciten los representantes de los trabajadores).
. Conlleva la pérdida de la garantía y, en su caso, la indemnización a la Administración
los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía
incautada.
B. Causas relativas a la Administración:
- Falta de pago en el plazo de 6 meses (art. 198.6 en relación con el art. 211.1).
- Suspensión por la Administración de la iniciación por plazo superior a 4 meses
(en los contratos de obras, suministros y servicios).
- También es posible el desistimiento unilateral (p. ej. en el contrato de obras o
suministro, arts. 245 o 306, respectivamente).
. Conlleva la indemnización de daños y perjuicios al contratista, incluidos los beneficios
futuros.
C. Causas comunes:
- Incumplimiento de la obligación principal del contrato o del resto de
obligaciones esenciales (art. 211.1, f).
- Incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley para cada categoría
de contrato según corresponda a cada parte.

D. Mutuo acuerdo:
- Cuando no concurra otra causa de resolución imputable al contratista y siempre
que razones de interés público no hagan necesario continuar con el contrato (art.
211.1,c y 212.4).

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

E. Causas particulares de las concesiones de obras y de servicios:

. En las concesiones de obras y de servicio también pueden ser causas de resolución del
contrato:
a) el rescate anticipado de la explotación de las obras o del servicio por la
Administración para su gestión directa por razones de interés público (requiere
la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la
concesional;
b) la supresión de la explotación de las obras o del servicio por razones de
interés público; y
c) el secuestro o intervención temporal de la concesión por un plazo superior a
tres años, incluidas prórrogas, sin que el concesionario haya garantizado la
asunción completa de sus obligaciones (arts. 279 y 294). Se trata de asegurar la
buena prestación de la actividad de forma provisional, por lo que una vez
corregida la deficiencia la concesión se devuelve al concesionario.
. En los dos primeros supuestos, la Administración abonará al concesionario el importe
de las inversiones realizadas, atendiendo a su grado de amortización; así como los daños
y perjuicios que se le irroguen (arts. 280 y 295).
4.3. Invalidez del contrato.
A. Causas.
. De conformidad con lo previsto en el artículo 38 LCSP serán inválidos:
a) Cuando concurran en ellos alguna de las causas que los invalidan de
conformidad con las disposiciones del Derecho civil.
b) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de
adjudicación, por concurrir en los mismos, alguna de las causas de derecho
administrativo prevista en la legislación.
c) En aquellos casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado.
. Este régimen se aplica a los contratos celebrados por los poderes adjudicadores,
incluso cuando no tengan la condición de Administración Públicas (en tanto que sus
actos de preparación y adjudicación se consideran actos administrativos).
. Este régimen se hace extensible también a las actuaciones realizadas en la preparación
y adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Poder
Adjudicador ni Administración Pública, que quedan sometidos al control del recurso
administrativo de la Ley 39/2015 y del contencioso-administrativo (arts. 27.1, d) y
321.5).
- Por causas de nulidad de Derecho administrativo:
a) Nulidad de pleno derecho (art. 39):
- Causas generales previstas en el art. 47.1 de la Ley 39/2015.
- Causas específicas:
. Falta de capacidad de obrar, de solvencia o estar incurso en prohibición de
contratar.
. Carencia o ausencia de crédito para contratar.
. La falta de publicidad en el perfil del contratante o en el Diario oficial
correspondiente.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

. La falta de formalización del contrato dentro del plazo cuando impida al

contratista interponer recurso contra el acto de adjudicación.
. La formalización del contrato cuando se hubiese interpuesto el recurso especial
en materia de contratos sin respetar la suspensión.
. El incumplimiento de las disposiciones de los acuerdos marco o sistemas
dinámicos por parte de los contratos basados en los mismos.
. El incumplimiento grave de las normas de Derecho de la Unión europea en
materia de contratos declarado por el TJUE.
. La falta de mención en los pliegos de la exigencia de cumplimiento de la
normativa sobre protección de datos, prevista en el art. 122.2 (apartado añadido
por Real Decreto-ley 14/2019).
b) Anulabilidad (art. 40): demás infracciones del ordenamiento jurídico. En particular,
las relativas a la modificación de los contratos, las que generen ventajas a las empresas
que hayan contratado previamente con la Administración o los encargos a medios
propios sin cumplir los requisitos.
- Por causas de invalidez de Derecho civil (art. 43): las previstas en el Código civil.
Se sujetarán a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidas en el
ordenamiento civil (art. 1301 Cc: 4 años); pero el procedimiento para hacerlas valer,
cuando el contrato se haya celebrado por una Administración Pública, se someterá a lo
previsto para los contratos administrativos anulables (es decir, declaración de lesividad
y recursos administrativos y contencioso).
B. Efectos (art. 42).
- La nulidad de los actos preparatorios o la adjudicación conllevará también la del
propio contrato.
- La nulidad de los actos no preparatorios sólo afectará a estos y sus consecuencias.
- Si la declaración de nulidad provocase un grave trastorno al servicio público puede
acordarse su continuidad respetando ciertos requisitos.
- Los efectos de la nulidad podrán ser declarados en la sentencia.
V. MECANISMOS DE DEFENSA E IMPUGNACIÓN.
5.1. Revisión de oficio y declaración de lesividad (art. 41):
- Conforme a los requisitos y plazos previstos en la LPACAP.
- Afecta a los actos preparatorios y de ejecución.
5.2. Recurso especial.
- Régimen jurídico: se encuentra regulado en los artículos 44 a 60 LCSP.
- Actos susceptibles de recurso: se trata de contratos (de las AAPP y de los PAnAP)
importantes por razón de la cuantía, así como acuerdos marcos y sistemas dinámicos.
También afecta a los contratos administrativos especiales, los contratos subvencionados
y los encargos a medios propios. Con carácter general:
. Contratos de obras y concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado
sea superior a 3 millones de euros.
. Contratos de suministros, de servicios, administrativos especiales y encargos a
medios propios superiores a 100 mil euros.

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MATERIALES DE AYUDA AL ESTUDIO

- Actuaciones que pueden ser objeto de recurso: anuncios de licitación, los pliegos y
documentos contractuales; actos de trámite cualificados; acuerdos de licitación;
modificaciones; formalización de encargos o rescate de concesiones.
- Órgano que lo resuelve: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (estatal,
autonómicos o los que creen los municipios de gran población).
- Características: Es potestativo y gratuito. Tiene carácter revisor de la legalidad del
acto recurrido (el TARC no puede sustituir al órgano de contratación).
- Plazo de interposición: el plazo general es de 15 días hábiles (con excepciones).
- Legitimación: cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos,
individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de
manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.
Los TARC han hecho una interpretación amplia, reconociendo la legitimación de
grupos o colectivos que representen los intereses de sus miembros (asociaciones
empresariales y sindicales, colegios profesionales, grupos políticos, etc.).
- Efecto de la interposición: cuando el acto que se recurre es el acuerdo de adjudicación
del contrato, la interposición del recurso especial tiene efectos suspensivos automático
(art. 53).
- Plazo de Resolución y silencio: transcurrido dos meses desde la interposición el
interesado podrá entenderlo desestimado, a los efectos del recurso contencioso-
administrativo (la resolución de los TARC sólo es recurrible ante la jurisdicción
contenciosa-administrativa).
5.3. Recursos administrativos ordinarios (44.6).
a) Administraciones públicas: cuando no quepa el recurso especial, podrán interponerse
los recursos administrativos de la LPACAP.
b) Entes del sector público que no son AP: es posible interponer recurso administrativo
(alzada impropio) ante el órgano o entidad al que corresponda su tutela de conformidad
con las previsiones de la LPACAP.
5.4. Revisión judicial (art. 27).
Es posible el control judicial de la actuación desarrollada en materia contractual, a
través del recurso contencioso-administrativo.
. La jurisdicción contencioso-administrativa conocerá de las cuestiones relativas
a la preparación y adjudicación de todos los contratos del sector público, así
como de las cuestiones relativas a efectos, modificación y extinción de los
contratos administrativos (art. 27.1).
. La jurisdicción civil conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con
los efectos y extinción de los contratos privados (con excepción de las
modificaciones de los contratos armonizados de los poderes adjudicadores) (art.
27.2).

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Tema 9. El procedimiento administrativo: concepto y principios generales. Fases
de procedimiento. Derechos de los interesados.
Guía para el estudio
I. CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERALES.
- Concepto: el procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en
que se concreta la actuación administrativa encaminada a la producción de una
resolución administrativa. Se divide en tres fases: iniciación, instrucción y terminación.
. La tramitación del procedimiento da lugar a la elaboración de un “expediente administrativo”
= conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la
resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla (art. 70).
. El procedimiento es una garantía para el ciudadano. La infracción del procedimiento es causa
de nulidad de la resolución administrativa.
. Existen distintos tipos de procedimiento administrativo: se estudiará el régimen general del
procedimiento.
- Principios generales:
a) Gratuidad
b) Transparencia, publicidad y participación (arts. 53.1, a) y b) y 71.1 LPAC; y Ley
19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno).
c) Celeridad y simplificación administrativa (arts. 71.1 y 72.1 LPAC)
d) Imparcialidad (arts. 24 y 24 LRJSP: abstención y recusación)
e) Carácter contradictorio (arts. 53.1,e) y 75.4 LPAC)
f) Impulso de oficio (art. 71 LPAC) = principio de oficialidad
g) Principio inquisitivo (art. 75.1 LPAC): realización de oficio de cuantos actos de
instrucción sean necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los
hechos.
h) Antiformalismo (in dubio pro actione) (art. 115.2 LPAC: error en la calificación del
recurso)
i) Economía procedimental (arts. 49 y 51 LPAC: conservación de actos y trámites)
j) Exigencia de legitimación (art. 4: concepto de interesado; excepción: acción pública)

II. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

2.1. Condición de interesado:
Art. 4 LPAC: Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos
individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva.

1
. Son interesados: a) los titulares de derechos subjetivos que se puedan ver afectados
por la resolución, lo promuevan o no; y b) los titulares de intereses legítimos, cuando lo
promuevan o, cuando no promoviéndolo, se personen antes de que recaiga la resolución
definitiva.
- Caracteres
. TS: existe interés legítimo siempre que de la actuación de la Administración pueda
derivarse un beneficio o un perjuicio para el sujeto.
. El interés legítimo puede ser individual o colectivo (ej., colegio profesional, ONG,…).
Art. 4.2: Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y
sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley
reconozca.
. El denunciante no tiene la condición de interesado (sólo tiene un interés simple o
mero interés en la legalidad), salvo que a su vez ostente un interés legítimo (art. 62.5
LPAC).
. Cuando la legislación sectorial reconozca la acción pública no se necesita acreditar la
condición de interesado.
Ej., art. 327.1 Ley 4/2017 del suelo de Canarias. De la legitimación para el ejercicio
de acciones en defensa de la legalidad urbanística: Además de quienes resulten
legitimados con arreglo a la legislación de procedimiento administrativo común y a la
ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, será pública la acción para exigir la
observancia de la legalidad urbanística por la Administración, en los términos
previstos en el presente artículo.
. Pluralidad de interesados: las actuaciones se efectuarán con el representante o el
interesado que expresamente hayan señalado, y, en su defecto, con el que figure en
primer término en la solicitud (art. 7).
2.2. Derechos de los interesados:
Art. 13 LPAC (Derechos de los ciudadanos). VER
Art. 53 LPAC (Derechos de los interesados). VER
2.3. Capacidad de obrar (art. 3):
. En todo caso, las personas físicas o jurídicas que ostenten capacidad de obrar con
arreglo a las normas civiles.
. Cuando lo permita la Ley: a) los menores de edad para el ejercicio y defensa de sus
derechos e intereses; y b) los grupos de afectados, las uniones y entidades sin
personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos.
2.4. Representación (arts. 5 y 6):
. Podrán actuar como representantes las personas físicas con capacidad de obrar y las
personas jurídicas, siempre que ello esté previsto en sus Estatutos.
. Deberá acreditarse fehacientemente, salvo para los actos y gestiones de mero trámite
(en los que se presumirá la representación).
. La acreditación puede ser por cualquier medio (ej., poder notarial). La LPAC prevé
que pueda ser mediante comparecencia personal o comparecencia electrónica en la
correspondiente sede electrónica, o a través de la inscripción en el registro electrónico

2
de apoderamientos de la Administración Pública competente (los poderes inscritos en
el registro tendrán una validez determinada máxima de cinco años).
. La falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por
realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto
dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o
de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran

III. FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

3.1. Fase de iniciación.
A. Formas de iniciación y actuaciones previas:
- Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud del interesado (a instancia
de parte). Dependerá de la clase de procedimientos
- Con anterioridad al inicio del procedimiento, el órgano competente podrá abrir un
período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias
del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento (art. 55). Estas
actuaciones no forman parte del procedimiento (no inician el cómputo de resolución)
. Es más habitual en los procedimientos disciplinarios (=información reservada).
B. Iniciación de oficio (arts. 58-65):
Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente
(acuerdo de iniciación o acuerdo de incoación). Dicho acuerdo se podrá adoptar: a) por
propia iniciativa (conocimiento directo o indirecto); b) como consecuencia de orden de
un superior jerárquico; c) a petición razonada de otros órganos (no tiene carácter
vinculante); o d) por denuncia.
. Las denuncias pueden ser: obligatorias (formuladas por agentes de la autoridad
en el ejercicio de sus funciones) o voluntarias (formuladas por cualquier
persona)
. Cuando la denuncia invoque un perjuicio en el patrimonio de las
Administraciones Públicas la no iniciación del procedimiento deberá ser
motivada; notificándose a los denunciantes la decisión de si se ha iniciado o no
el procedimiento.
. Cuando el denunciante sea a su vez responsable de una infracción podrá
beneficiarse de una exención o, en su caso, una reducción en el pago de la multa.
. La presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de
interesado en el procedimiento (excepción: que exista un interés legítimo
afectado) (art. 62)
C. Iniciación a instancia de parte (arts. 66-69):
- Requisitos de la solicitud (art. 66.1): a) nombre y apellidos del interesado y, en su
caso, de la persona que lo represente; b) medio electrónico, o en su defecto, lugar físico
en que desea que se practique la notificación (dirección de correo electrónico y/o
número de teléfono donde le puedan avisar del envío o puesta a disposición de la
notificación); c) hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la
solicitud; d) Lugar y fecha; e) firma del solicitante o acreditación de la autenticidad; f)
órgano a la que se dirige y código de identificación.

3
 . La Administración puede establecer modelos obligatorios de solicitud.
. Con la solicitud se pueden presentar los documentos que se estimen
convenientes.
- Distinción de la solicitud con:
a) Derecho de petición graciable (art. 29 CE): sólo obliga a acusar recibo de la petición.
b) Declaración responsable y comunicación previa (art. 69 LPAC): permitirán, el reconocimiento
o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin
perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las
Administraciones Públicas.
- Pluralidad de interesados: presentación de una sola solicitud (art. 7).
- Plazo de subsanación de la solicitud de 10 días (ampliable por 5 días más, excepto
en procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva): en caso contrario, se le
tendrá por desistido el procedimiento (se dictará resolución acordando el archivo del
expediente) (art. 68).
- La Administración también podrá requerir al interesado la modificación o mejora de
la solicitud.
- Utilización de la lengua oficial (art. 15): el procedimiento se tramitará en castellano o,
en su caso, en la lengua cooficial de la respectiva Comunidad Autónoma, a elección del
interesado.
- Forma de presentación de las solicitudes (art. 16):
a) En el registro electrónico de la Administración u Organismo. Cada
Administración dispondrá de un Registro Electrónico General. Los registros
electrónicos de todas y cada una de las Administraciones deberán ser plenamente
interoperables, de modo que se garantice la transmisión telemática de los
asientos registrales y de los documentos que se presenten en cualquiera de ellos
b) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca
(presentación en sobre abierto, para que pueda ser fechado y sellado por el
empleado de correos).
c) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España.
d) En las oficinas de asistencia en materia de registros.
e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.

D. Medidas provisionales (art. 56):

. Carácter cautelar (no pueden prejuzgar el fondo de la cuestión): asegurar la eficacia
de la resolución que pudiera recaer.
- Se pueden adoptar (de forma motivada):
a) iniciado el procedimiento
b) antes de la iniciación (medidas provisionalísimas): en los casos de urgencia
inaplazable. Deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de
iniciación del procedimiento, que deberá adoptarse dentro de los 15 días
siguientes a su adopción (en caso contrario, quedarán sin efecto).

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- Clases de medidas provisionales (art. 56.3: número apertus): suspensión temporal de
actividades; prestación de fianzas; retirada o intervención de bienes, suspensión
temporal de servicios o cierre temporal de establecimientos; embargo preventivo;
depósito o retención de cosa mueble; intervención y depósito de ingresos obtenidos de
forma ilícita; etc...
- Límites: a) respetar los principios de proporcionalidad, efectividad y menor
onerosidad; b) no pueden causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los
interesados, ni violación de derechos amparados por las leyes; y c) no pueden
extenderse más allá de lo que dure el procedimiento.

3.2. Fase de instrucción.

A. Principios de la instrucción (arts. 70-75).
- Impulso de oficio (pp. oficialidad) y realización de oficio de cuantos trámites sean
necesarios (pp. inquisitivo) a través de medios electrónicos
- Tramitación de los expedientes por orden riguroso de incoación (priori tempore potior
iure): responsabilidad disciplinaria.
- Celeridad:
a) Administración: acumulación de procedimientos que guarden identidad
sustancial o íntima conexión (art. 57); concentración de trámites (art. 72); y no
suspensión del procedimiento por la tramitación de incidentes (art. 74).
b) Particulares: plazo general de 10 días hábiles para la cumplimentación de
trámites (= plazo preclusivo). No obstante, se admitirá la actuación del
interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día
que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo (art.
73).
B. Trámites (arts. 76-83):
1º. Alegaciones (art. 76)
- Momento:
a) Antes del trámite de audiencia: presentar alegaciones y aportar documentos u otros
elementos de juicio. Deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar
la correspondiente propuesta de resolución. También podrá proponer la práctica de
pruebas.
b) En cualquier momento: alegar los defectos de tramitación y, en especial, los que
supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión
de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto.
2º. Pruebas (arts. 77-78):
- Recibimiento a prueba del procedimiento: el órgano instructor está obligado a acordar
la práctica de prueba cuando no tenga por ciertos los hechos alegados por los
interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija (ej., proc. sancionador)
- Puede ser pedida por los interesados en el escrito de alegaciones o acordada de oficio
por el instructor (= principio inquisitivo).

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- Carga de la prueba: corresponde a la Administración probar lo que alega. Valor
probatorio de los hechos constatados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones:
. Art. 77.5: Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la
condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se
recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo
contrario.
. Art. 77.4: En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por
resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los
procedimientos sancionadores que substancien
- Plazo: no superior a 30 días ni inferior a 10 días (común para proponer y para
practicar); el órgano instructor puede acordar un período extraordinario de prueba por
plazo no superior a 10 días.
- Medios de prueba: por cualquier medio de prueba admisible en Derecho (Ley 1/2000,
de Enjuiciamiento Civil: libre valoración de la prueba).
. La valoración de la prueba que realice la Administración no vincula a los tribunales
contencioso-administrativos, que podrán valorar nuevamente las pruebas.
- Admisibilidad: el órgano instructor tiene la facultad de declarar la pertinencia o no de
las pruebas propuestas por los interesados, pudiendo ser ser rechazadas cuando sean
manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.
. En otros casos, la negativa de la Administración a abrir el periodo de prueba o a practicar las
propuestas puede ser motivo de anulabilidad, por indefensión.
- Práctica de la prueba: la Administración comunicará a los interesados, con antelación
suficiente, el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba admitidas (los gastos
pueden ser imputados al interesado)
3º. Informes (arts. 79-81):
- Clases:
. Desde el punto de vista de la obligatoriedad: preceptivos o facultativos.
. Desde el punto de vista de su fuerza jurídica: vinculantes o no vinculantes.
Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no
vinculantes.
- Petición: se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos y los que se juzguen
necesarios para resolver.
. La omisión de un informe preceptivo o la resolución contraria a un informe vinculante
constituye un vicio de anulabilidad (por carecer de un requisito de forma indispensable).
. La Administración se puede separar del contenido del informe no vinculante siempre y cuando
motive la resolución (art. 35.1,c).
- Plazo: 10 días (plazo no determinante). La no emisión en plazo no suspende la
tramitación del procedimiento, salvo que se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso
se podrá suspender hasta un plazo máximo de 3 meses (art. 22.1,d).
- Sirve de motivación de la resolución final (art. 88.6).
4º. Audiencia (art. 82):
- Responde al principio de contradicción y al principio de tutela judicial efectiva (art. 24
CE), aplicado al procedimiento administrativo.

6
- Alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.
. Se diferencia del trámite de alegaciones en que la audiencia tiene lugar en la
fase final del procedimiento y, por lo tanto, con conocimiento de la totalidad del
expediente.
- Momento: con anterioridad a la solicitud del informe jurídico o a la solicitud del
Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico (están dirigidos a
ilustrar al órgano decisor) e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución
(en el procedimiento sancionador es posterior a la propuesta de resolución).
- Plazo: no inferior a 10 días ni superior a 15.
- El interesado puede renunciar al trámite y el órgano instructor puede prescindir del
trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en
la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el
interesado (pp. de celeridad).
- Se considera un trámite esencial del procedimiento sancionador (“nadie puede ser
condenado sin ser oído”). Su omisión puede dar lugar a la anulabilidad de la resolución
(por causar indefensión) e, incluso, a la nulidad absoluta (prescindir de un trámite
esencial del procedimiento). No obstante, el TS se puede subsanar por la presentación
del recurso administrativo.
- El interesado puede actuar asistido de asesor
5º. Información pública (art. 84):
- Es un trámite abierto a cualquier persona física o jurídica (no sólo a los interesados).
- Examinar el procedimiento y formular alegaciones (proporcionar a la
Administración mayor información).
. Se diferencia del trámite de consulta a organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley.
- Salvo que venga impuesto por la legislación sectorial (ej., expropiación forzosa), tiene
carácter facultativo: “el órgano al que corresponda la resolución del procedimiento,
cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá acordar un período de información
pública”.
- Modo: anuncio en el Diario oficial correspondiente a fin de que pueda examinar el
expediente, o la parte del mismo que se acuerde.
- Plazo: en ningún caso podrá ser inferior a 20 días.
- Práctica: por medios electrónicos.
- La comparecencia no da la condición de interesado. Derecho a obtener de la
Administración una respuesta razonada, que podrá ser individual o común.
- La incomparecencia no impedirá a los interesados interponer los recursos procedentes
contra la resolución definitiva del procedimiento.
3.3. Fase finalización:
A. Clases de terminación (art. 84):
a) Terminación normal: resolución (= resolución material): resuelve el fondo del
asunto.

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b) Terminación anormal: desistimiento, renuncia, caducidad e imposibilidad
material de continuar el procedimiento por causas sobrevenidas (= resolución formal,
acordando el archivo del expediente)
c) Terminación convencional.
B. Resolución (arts. 87-92):
- Puede venir precedida de actuaciones complementarias (art. 88) y de propuesta de
resolución (arts. 88.7 y 89).
- Contenido: las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a
que se refiere el artículo 35. Expresarán, además, los recursos que contra la misma
procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo
para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro
que estimen oportuno (se confunde con el contenido de las notificaciones del art. 40.2).
- Principio de congruencia atenuado por las exigencias del interés público:
. “Decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras
derivadas del mismo”
. En los procedimientos iniciados a instancia del interesado no puede agravar su
situación inicial (sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de
oficio un nuevo procedimiento).
- Obligación de resolver: en ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver
so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al
caso, aunque podrá acordarse la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de
derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de
fundamento. SE EXPLICA EN EL TEMA SIGUIENTE
C. Desistimiento y renuncia (arts. 93-94):
a) Desistimiento del procedimiento: por el interesado (procedimiento iniciado
mediante solicitud) o por la Administración (procedimiento de oficio, en los supuestos
previstos legalmente).
b) Renuncia al derecho: cuando no esté prohibido por el ordenamiento jurídico.
- Requiere una manifestación de voluntad expresa por parte del interesado: “tanto el
desistimiento como la renuncia del interesado podrán hacerse por cualquier medio que
permita su constancia” (no cabe desistimiento ni renuncia implícita).
. El incumplimiento del plazo de subsanación de la solicitud, de 10 días, previsto en el art. 68
LPAC, es un supuesto de caducidad y no de desistimiento.
- La Administración aceptará de plano el desistimiento o la renuncia, y declarará
concluso el procedimiento.
- Se prevé la posibilidad de limitar los efectos del desistimiento o la renuncia al
interesado, continuando la tramitación del procedimiento: cuando haya pluralidad de
interesados o terceros interesados que insten la continuación o concurra una causa de
interés general; o cuando fuera conveniente resolver el procedimiento.

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D. Caducidad del procedimiento (arts. 95 y 25.1,b)
a) Paralización del procedimiento iniciado mediante solicitud por causa imputable
al interesado (art. 95):
- Requisitos: incumplimiento de un trámite esencial + advertencia de caducidad por
parte de la Administración + transcurso de plazo de 3 meses + resolución de archivo de
las actuaciones (con notificación al interesado).
- Excepción: podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión
suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y
esclarecimiento.
- La caducidad no afecta a la prescripción
b) Falta de resolución (y notificación) en plazo en los procedimientos de gravamen
(art. 25.1, b) SE EXPLICA EN EL SIGUIENTE TEMA

E. Terminación convencional (art. 86):

- Modo: mediante acuerdos, pactos, convenios o contratos. Pueden ser: a)
finalizadores de los procedimientos (reemplaza a la resolución); o b) insertarse en los
mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.
. Ej., procedimiento de responsabilidad patrimonial.
- Contenido mínimo: identificación de las partes intervinientes; ámbito personal,
funcional y territorial; y plazo de vigencia.
- Límites: a) no sean contrarios al ordenamiento jurídico, no versen sobre materias no
susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público; b) debe
estar prevista expresamente en la legislación sectorial; y c) no pueden alterar las
competencias de los órganos administrativos ni las responsabilidades de autoridades y
funcionarios.

IV. TRAMITACIÓN SIMPLIFICADA (art. 96).

- Motivos: cuando razones de interés público o la falta de complejidad del
procedimiento así lo aconsejen, las Administraciones Públicas podrán acordar, de oficio
o a solicitud del interesado, la tramitación simplificada del procedimiento.
. Se podrá acordar en cualquier momento anterior a la resolución del
procedimiento.
. Procedimiento sancionador: cuando la infracción se califique como leve, sin
que quepa la oposición expresa por parte del interesado.
- Plazo: deberán ser resueltos en 30 días, a contar desde el siguiente al que se notifique
al interesado el acuerdo de tramitación simplificada del procedimiento.
- Tramitación: constarán únicamente de los siguientes trámites:
a) Inicio de oficio o a solicitud del interesado.
b) Subsanación de la solicitud, en su caso.
c) Alegaciones por plazo de 5 días.
d) Audiencia (únicamente si la resolución fuera desfavorable para el interesado).

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 e) Informe del servicio jurídico, cuando sea preceptivo.
f) Informe del Consejo General del Poder Judicial, cuando sea preceptivo.
g) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma, cuando sea preceptivo (suspensión automática del plazo
para resolver).
h) Resolución
- Si fuere necesario realizar algún otro trámite, deberá seguirse la tramitación ordinaria.

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Tema 10. Obligación de resolver. Consecuencias de su incumplimiento: silencio
administrativo y caducidad.
Guía para el estudio

I. OBLIGACIÓN DE RESOLVER Y PLAZO DE RESOLUCIÓN.

1.1. Obligación de resolver:
- Art. 21.1 LPAC: “La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a
notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación”.
. Art. 88.5: En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales
aplicables al caso (si bien podrá acordarse la inadmisión de las solicitudes de
reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o
manifiestamente carentes de fundamento).
. Art. 21.1: Se exceptúan de la obligación de resolver: a) los supuestos de
terminación del procedimiento por pacto o convenio; y b) los procedimientos
relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de
declaración responsable o comunicación a la Administración.
- Resolución material: decide sobre el fondo del asunto (arts. 87-92 LPAC).
- Resolución formal: prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento
o desistimiento de la solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del
procedimiento (no decide el fondo del asunto).
1.2. Plazo de resolución (art. 21):
- Plazos de resolución (y notificación):
1º. Regla general: el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento
(= resolver y notificar)
2º. Este plazo no podrá exceder de 6 meses, salvo que una norma con rango de Ley
establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.
3º. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo,
este será de 3 meses (plazo supletorio en ausencia de previsión normativa expresa)
- Cómputo del plazo:
A. Fecha inicial:
a) Procedimientos iniciados de oficio: desde la fecha del acuerdo de iniciación (no
cuando se notifica al interesado).
b) Procedimientos iniciados a solicitud del interesado: desde la fecha en que la
solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u
organismo competente para su tramitación.
B. Fecha final:
Fecha de notificación (o, en su caso, publicación) de la resolución.

1
 . La falta de notificación en plazo dará lugar al silencio administrativo o la caducidad del
procedimiento, según veremos más adelante.

- Notificación defectuosa: a los solos efectos de entender cumplida la obligación de

notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la
notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución (art. 40.4
LPAC).
- Notificación infructuosa:
a) Notificación en papel: será suficiente el intento de notificación debidamente
acreditado (art. 40.4 LPAC).
b) Notificación electrónica: se entenderá cumplida la obligación de notificar en plazo
con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la
Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única
(art. 43.3LPAC).
- Obligación de las Administraciones Públicas de informar a los interesados sobre el
plazo máximo de resolución y notificación de los procedimientos, del cómputo y de los
efectos que pueda producir el silencio administrativo (art. 21.4).
- Exigencia de exigencia de responsabilidad disciplinaria en caso de incumplimiento de
la resolución en plazo (art. 21.6).
1.4. Suspensión del plazo de resolución (art. 22):
a) Causas potestativas (apartado primero):
- Para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros
elementos de juicio necesarios.
- En caso de pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de la Unión
Europea o que exista un procedimiento no finalizado en la UE que condicione
directamente el contenido de la resolución.
- Cuando deban solicitarse informes preceptivos.
- Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o
dirimentes propuestos por los interesados.
- Cuando se inicien negociaciones con vistas a la terminación convencional del
procedimiento.
- Cuando sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por
parte de un órgano jurisdiccional.
b) Causas preceptivas (apartado segundo):
- Cuando una Administración Pública requiera a otra para que anule o revise un
acto que entienda que es ilegal y que constituya la base para el que la primera
resuelva.
- Cuando el órgano competente para resolver decida realizar alguna actuación
complementaria para la resolución.
- Cuando los interesados promuevan la recusación del órgano competente para
tramitar o resolver el procedimiento.

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1.5. Ampliación del plazo de resolución (art. 23 LPAC):
- De forma excepcional: insuficiencia de los medios personales y materiales. Exigencia
de motivación.
- Órgano competente para resolver, a propuesta, en su caso, del órgano instructor o el
superior jerárquico del órgano competente para resolver
- Ampliación por plazo no superior al establecido para la tramitación del
procedimiento.
- No es susceptible de recurso.
II. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESOLVER EN LOS PROCEDIMIENTOS
INICIADOS A INTANCIA DE PARTE: EL SILENCIO ADMINISTRATIVO.
2.1. Naturaleza y efectos del silencio administrativo:
- Surge como una garantía del ciudadano para poder recurrir ante los tribunales
contencioso-administrativos la falta de resolución por la Administración de las
solicitudes de los particulares.
. El recurso contencioso administrativo tenía carácter revisor (necesidad de un acto administrativo previo
que recurrir).

. No es un modo de resolución de los procedimientos: no exime de la obligación

de resolver, aunque sí limita el contenido de la resolución extemporánea.
. Opera por el transcurso del plazo previsto legalmente sin haberse notificado la
resolución expresa del procedimiento.
. La LPAC lo aplica también a los procedimientos iniciados de oficio favorables
(ver epígrafe siguiente).
- Sentido del silencio administrativo:
a) Positivo: acto tácito estimatorio = acto declarativo de derechos.
Art. 24.2. “La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración
de acto administrativo finalizador del procedimiento…”

. Efectos automáticos: los actos administrativos producidos por silencio administrativo

producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y
notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia
puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el
certificado acreditativo del silencio producido (art. 24.4).
Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de
quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de
lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado
anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro
electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.

. La resolución expresa posterior sólo puede ser confirmatoria del mismo (es decir,
estimatoria). No puede entrar a valorar la legalidad del acto presunto.
. Si lo que se solicita es ilegal el acto presunto nace viciado de ilegalidad. Ahora
bien, como sostiene el TS, para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo
o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión de

3
 oficio de actos nulos o anulables previstos en la LPAC (entre otras, STS
3345/2019).
. Por el mismo motivo, la resolución extemporánea contraria al silencio positivo
sería nula, al revocar un acto administrativo declarativo de derecho al margen
de los procedimientos de revisión de oficio previstos en los arts. 106 y 107
LPAC.
b) Negativo: efecto desestimatorio = presunción legal que habilita al interesado para
recurrir.
Art. 24.2. “…La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a
los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que
resulte procedente”

. La resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la

Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio (puede ser confirmatoria
del silencio negativo o puede ser total o parcialmente estimatoria).
. STC 52/2014: en el silencio negativo no transcurre el plazo para la interposición de
recurso: se podrá interponer en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel
en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto (arts.
122 y 124 LPAC).
2.2. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado
(art. 24.1 LPAC)
- Regla: estimación de la solicitud (=silencio positivo)
- Excepción: desestimación de la solicitud (= silencio negativo). Supuestos tasados:
a) En los supuestos en los que una norma con rango de ley (basado en razones
imperiosas de interés general) o una norma de Derecho de la Unión Europea o de
Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario.
Ej., art. 11.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Silencio administrativo negativo:
a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división
de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.
c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o
permanentes.
d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de
transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de
protección del domino público.
(*La STC 143/2017 declara inconstitucional y nulo los incisos en cursiva)
. Razones imperiosas de interés general = razones definidas e interpretadas por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en particular (de forma no
limitativa): el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la
preservación del equilibrio financiero del régimen de Seguridad Social, la protección de los
derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los
trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el
fraude, la prevención de la competencia desleal, la protección del medio ambiente y del
entorno urbano, la política de vivienda social, la protección de la salud, la sanidad animal, la

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 propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico y los
objetivos de la política social y cultural.

b) Procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el

artículo 29 de la Constitución
c) Se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al
servicio público
d) Impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente
e) En los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas.
f) En los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones (recursos
administrativos) y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados.
. Excepción: recurso de alzada contra un silencio negativo, siempre que no se
refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado
(silencio positivo).
III. FALTA DE RESOLUCIÓN EXPRESA EN LOS PROCEDIMIENTOS INICIADOS DE OFICIO:
3.1. Procedimientos susceptibles de producir efectos favorables (art. 25.1,a LPAC)
- Incumplimiento de la obligación legal resolver y notificar en plazo en los
procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la
constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables (= procedimientos de
los que puedan derivarse un acto favorable al interesado): silencio negativo
. Ej., art. 25.5 Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003): “El vencimiento del plazo máximo sin
haberse notificado la resolución legitima a los interesados para entender desestimada por
silencio administrativo la solicitud de concesión de la subvención”.

3.2. Procedimientos de gravamen (art. 25.2,b LPAC).

- Incumplimiento de la obligación legal resolver y notificar en plazo en los
procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en
general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de
gravamen: caducidad del procedimiento.
- Efectos automáticos: la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de
las actuaciones (no pudiéndose dictar resolución sobre el fondo).
- La caducidad no afecta a la prescripción, por lo que si no hubiera transcurrido el
plazo de prescripción de la infracción se podrá volver a iniciar el procedimiento
sancionador.
- Cuando el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se
interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución (impedir la
caducidad de los procedimientos sancionadores).
. Ej., art. 112.3 Ley de tráfico (RD. Legislativo 6/2015): “Si no se hubiera producido la resolución
sancionadora transcurrido un año desde la iniciación del procedimiento, se producirá su
caducidad y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de
oficio por el órgano competente para dictar resolución”.
. Plazo de resolución: 1 año.
. Fecha inicial: fecha del acuerdo de iniciación del procedimiento

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. Fecha final: notificación de la resolución sancionadora
. Efectos del transcurso del plazo: caducidad del procedimiento

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 lOMoARcPSD|20732422

TEMA 12

Tensiones

1) La legalidad exige depuración y revisión de lo contrario al ordenamiento. La seguridad

jurídica impone respeto a situaciones consolidadas -en especial las favorables-, entonces:
¿legalidad o seguridad jurídica?

2) Si se acepta la revisión: ¿quién y cómo revisa: la Administración o los jueces?

3) Si se acepta revisar, con base en qué razones: ¿de legalidad, también de oportunidad?

4) Si se revisa lo que ha ocurrido en el pasado: ¿hasta qué momento?

Regulación

1) Razones de legalidad
- Actos favorables (art. 106 a 108 LPAC):

- Revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho

- Declaración de lesividad de actos anulables

- Actos desfavorables:

- Revocación (art. 109.1 LPAC)

2) Razones de oportunidad:
- Actos favorables:

- Expropiación forzosa (art. 33.3 CE, art. 16 RSCL)

- Actos desfavorables:

- Revocación (art. 109.1 LPAC)

3) Rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho (art. 109.2 LPAC)

4) Límites facultades de revisión (art. 110 LPAC)

LA REVISIÓN DE LOS ACTOS Y REGLAMENTOS NULOS DE PLENO DERECHO

a) La revisión de oficio de los actos administrativos

La revisión de oficio se encuentra regulado hoy en el artículo 106 LPAC. Objeto del mismo pueden
ser, no obstante, los actos administrativos (art. 106.1) y las normas reglamentarias (art. 106.2).

El punto de partida implícito del instituto de la revisión, radica en el principio de irrevocabilidad antes
citado, según el cual las Administraciones carecen de potestad para revocar o dejar sin efecto los actos
administrativos dictados por ellas mismas que sean de contenido favorable para su destinatario.
Pueden hacerlo en vía de recurso; pero si actúan por su propia iniciativa, es necesario acudir al

Descargado por Andrea Terrón Jiménez (andreaterron04@gmail.com)