Sala Primera.

Sentencia 45/2021

EXP. N.° 01611-2019-PA/TC

LIMA
NÉSTOR EMILIANO PORLLES ALEJANDRO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de marzo de 2021, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Miranda
Canales, con su fundamento de voto que se agrega, Ramos Núñez y Espinosa-
Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Néstor Emiliano

Porlles Alejandro contra la resolución de fojas 194, de fecha 14 de noviembre
de 2018, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 22 de mayo de 2014, el recurrente interpone demanda de

amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), mediante la
cual solicita que cese la vulneración de su derecho a la igualdad ante la ley y a
la pensión como cónyuge supérstite varón mayor de 60 años de doña Bertha
Nelly Castro Segura de Porlles, fallecida el 6 de noviembre de 2012, luego de
haber aportado durante 35 años al Sistema Nacional de Pensiones.

Manifiesta que, al presentarse para iniciar el trámite administrativo de

pensión de viudez, los funcionarios de la ONP pretendieron hacer que firme
una declaración jurada de no estar percibiendo ingresos, a lo cual se negó por
encontrarse trabajando y aportando al Sistema Privado de Pensiones. Ante ese
hecho, los funcionarios de la ONP no recibieron la solicitud y le indicaron que
debería solicitar el capital de defunción previsto en el artículo 67 del Decreto
Ley 19990, el cual inició; sin embargo, advirtió luego que los funcionarios de
mesa de partes no pueden negarse a recibir su solicitud de pensión de viudez,
por lo que la requirió por conducto notarial y tampoco fue recibida (f. 13).

La emplazada contesta la demanda y solicita que se la declare

infundada, aduciendo que no le corresponde el goce de una pensión de viudez
ni del capital de defunción, porque para ello se requiere que la asegurada
hubiere fallecido con derecho a la pensión de jubilación, pero en este caso, solo
se acredita 19 años y 7 meses de aportaciones al Sistema Nacional de
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Pensiones; adicionalmente, en el caso del viudo varón mayor de 60 años se

debe acreditar la dependencia económica, requisito que tampoco se ha
acreditado.

Refiere que el demandante tramitó el capital de defunción, solicitud que

fue denegada mediante Resolución 71000-2014-ONP/DPR.GD/DL19990, de
fecha 7 de julio de 2014, por cuanto su cónyuge causante acreditó 19 años de
aportaciones debido a que no fue posible ubicar todos los libros de planillas de
su empleador (f. 34).

El Sétimo Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 21 de junio de

2017, declaró infundada la demanda, puesto que el actor ha manifestado que se
encuentra laborando y aportando al Sistema Privado de Pensiones, y conforme
al artículo 53 del Decreto Ley 19990, no acredita encontrarse en estado de
necesidad o que dependía económicamente respecto de su cónyuge causante, ni
encontrarse en estado de invalidez; es decir, no se cumplen los presupuestos de
activación de viudez del cónyuge varón.

La Sala superior competente confirma la apelada por similares

consideraciones.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. En el presente caso, el demandante pretende que se le otorgue pensión de

viudez dentro de los alcances del artículo 53 del Decreto Ley 19990, que
le ha sido denegada por la ONP.

2. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que aun

cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no
forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la
pensión, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos
en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia,
a pesar de cumplirse con los requisitos legales para obtenerla, por tratarse
de un acceso, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la
cuestión controvertida.
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Análisis de la cuestión controvertida

3. El artículo 53 del Decreto Ley 19990 establece que “tiene derecho a

pensión la cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho del
asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge o integrante de la unión
de hecho inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista
fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio o
unión de hecho se hubiera celebrado por lo menos un año antes del
fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de
edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años
antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el
matrimonio o unión de hecho debidamente inscrito a edad mayor de las
indicadas”. (cursiva y subrayado agregados).

4. En el presente caso, al demandante no se le aceptó la solicitud de pensión

de viudez por haber manifestado que se encontraba laborando y
aportando al Sistema Privado de Pensiones, aun cuando es mayor de 60
años. Y en su sustitución, la emplazada le indicó que solicite el capital de
defunción, beneficio que fue denegado mediante la Resolución 71000-
2014-ONP/DPR.GD/DL19990, de fecha 7 de julio de 2014, por cuanto
su cónyuge causante acreditó 19 años y 7 meses de aportaciones.

5. Como se advierte, los funcionarios de la ONP tienen la indicación de

rechazar de plano las solicitudes de pensión de viudez que no se adecúen
a una interpretación literal y aislada del artículo 53 del Decreto Ley
19990, que, como se desarrollará a continuación, no resulta
constitucionalmente admisible, porque afecta el derecho a la igualdad en
la ley. Por consiguiente, este Tribunal, apartándose de sus
pronunciamientos (la sentencia emitida en el Expediente 01297-2015-
PA/TC, por todas) sobre la materia, procederá a efectuar una
interpretación sistemática de varias disposiciones constitucionales y de lo
recogido a nivel convencional.

El principio-derecho de igualdad

6. El artículo 2, inciso 2 de la Constitución consagra el derecho-principio de

igualdad, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (…) A
la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole”.
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7. La igualdad consagrada constitucionalmente tiene la doble condición de

principio y derecho fundamental. En cuando principio, constituye el
enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente
axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de
modo general y se proyecta sobre todo en el ordenamiento jurídico. En
cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un
auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un
bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del
reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones
proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra
índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes.

8. En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo

derivado de aquel, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho
(Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata,
entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el
mandato de igualdad.

9. Es importante precisar que el derecho a la igualdad ante la ley debe ser

interpretado, entre otras disposiciones, conforme al artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “todas
las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia”; y al
artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
prescribe que “todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley”.

10. En tanto que principio fundamental, la igualdad, entendida como regla de

obligatorio cumplimiento para el Legislador, entre otros, se encuentra
reconocida en los artículos 103 y 2.2. de la Constitución. El primero
establece que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las
personas (…)”, y el segundo que “toda persona tiene derecho: 2. A la
igualdad ante la ley (…).
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La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e

igualdad “en la aplicación de la ley”

11. El principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones

relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley.
La primera constituye un límite para el Legislador, toda vez que la
actividad de legislar deberá efectuarse con respeto a la igualdad, sin
establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y
desproporcionados. La segunda manifestación, que no será examinada en
la presente causa, se configura como límite al actuar de los órganos
públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos.

12. De aquí que el tratamiento de la igualdad no se verifique solamente “ante

la ley” sino “en la ley”. Es decir, no basta con que la ley sea aplicada con
carácter de universalidad e igualmente respecto de todos aquellos que se
encuentren en situaciones iguales, sino que la ley misma venga ya a
establecer un tratamiento igual para todos los individuos, o los grupos,
que se encuentren en identidad de situaciones.

13. En lo que respecta a la “igualdad ante la ley” se ha sostenido que “una

disposición es contraria al artículo 2.2. de la Constitución cuando carece
de base objetiva o sólida, sin sentido ni fin, o establece distinciones sin
justificación razonable en los hechos”. Apunta a que la norma debe ser
aplicable de la misma manera a todos los que se encuentren en la
situación descrita en el supuesto de hecho de la norma.

14. Sobre la base de lo expuesto, al examinar el artículo 53 del Decreto Ley

19990 se advierte meridianamente que el supuesto de hecho es bastante
claro: se trata del fallecimiento de un trabajador o trabajadora afiliado al
régimen de la seguridad social que ha efectuado las correspondientes
aportaciones, y del derecho de su cónyuge o conviviente a obtener
pensión de viudez. No obstante, el legislador ha dispensado un
tratamiento legislativo significativamente dispar entre el derecho a la
pensión de viudez de las viudas y de los viudos. El derecho a pensión del
viudo es mucho más limitado, pues se establecen cuatro desventajosas
condiciones en su contra, como se apreciará claramente en el siguiente
cuadro:
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PENSIÓN DE VIUDEZ

Decreto Ley 19990 ( artículos 53, 54 y 55 )

CRITERIOS DE
MUJERES VARONES
DIFERENCIACIÓN

Inválido
Condición de salud Sana (sano, solo si es mayor
de 60 años de edad)

Edad mínima para obtener la 60 años

No hay edad mínima
pensión de viudez (si no es inválido)

Edad máxima del cónyuge a la

fecha de celebración del
60 años 50 años
matrimonio o de la unión de
hecho

Dependencia económica del

NO SI
causante

15. Como se aprecia, el tratamiento legislativo que se dispensa a la mujer es

mucho más ventajoso que el del varón, puesto que ella: 1) puede obtener
pensión de viudez siendo sana a cualquier edad; en cambio el varón
siendo sano solo puede tener pensión de viudez a partir de los 60 años de
edad; 2) puede derivar pensión de viudez incluso habiendo contraído
matrimonio o establecido unión de hecho con una persona de 60 años de
edad, mientras que el varón solo puede derivar pensión de viudez de una
persona de hasta 50 años de edad; hay una diferencia de 10 años a favor
de la mujer; y 3) puede obtener pensión de viudez aunque no haya
dependido económicamente de su causante, por el contrario, el varón
sano no puede obtener pensión de viudez si no ha dependido
económicamente de su causante.

16. Es así que puede constatarse que aquí el único elemento diferenciador de
cada una de las situaciones jurídicas mencionadas es el sexo de la
persona, viuda/conviviente o viudo/conviviente, distinción que,
evidentemente, no resulta justificada.

17. Al estar los viudos en idéntica situación fáctica al de las viudas

(fallecimiento de su cónyuge o conviviente), el derecho a la pensión de
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viudez les será reconocido o denegado en función a si dependieron o no

económicamente de sus causantes, mientras que a las segundas no se les
impone esta exigencia; igualmente se les denegará la pensión de viudez
si, pese a haber dependido económicamente de su cónyuge, son menores
de 60 años de edad, límite que no se impone a las mujeres; finalmente,
como se ha mostrado líneas arriba, también se les denegará la pensión de
viudez si se casan o establecen una unión de hecho con una persona de
entre 50 y 59 años de edad, en cambio a las mujeres no se les denegará la
pensión en este supuesto.

18. Es manifiesto que el tratamiento que ha dispensado el legislador al varón

es discriminatorio y, por tanto, inconstitucional, puesto que no existe
ninguna justificación para el trato diferenciado a favor de la mujer; no
resulta razonable, pues no se entiende cuál es la finalidad que buscaba
alcanzar el legislador estableciendo esta diferenciación por razón del
sexo o género, ya que, si hubiese dispensado el mismo trato al varón,
obviamente la mujer no se habría visto perjudicada. Normas legales
como la que se cuestiona en este caso, atentan contra la anhelada
igualdad de género. No es razonable que el viudo o conviviente reciba
pensión de viudez en función de los roles tradicionales de género.

19. Finalmente, al haberse acreditado la vulneración de los derechos

fundamentales invocados, la parte demandada debe asumir el pago de los
costos procesales en atención a lo dispuesto por el artículo 56 del Código
Procesal Constitucional.

20. Sin perjuicio de lo expuesto, no debe perderse de vista que en el

Expediente 00617-2017-PA/TC, de fecha 18 de noviembre de 2019, se
declaró un estado de cosas inconstitucional en relación con el
tratamiento desigual en razón del sexo respecto a los requisitos para
obtener pensión de viudez, el cual resulta de obligatorio cumplimiento.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración

de los derechos fundamentales a la igualdad en la ley y a la pensión del
actor.
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2. Declarar INAPLICABLE el artículo 53 del Decreto Ley 19990, en el

extremo que exige que el viudo debe tener la condición de inválido o
haber dependido económicamente de su causante para tener derecho a la
pensión de viudez; en consecuencia, ordena a la Oficina de
Normalización Previsional que otorgue pensión de viudez al amparo del
régimen del Decreto Ley 19990 al recurrente conforme a los
fundamentos de la presente sentencia, con el pago de las pensiones
devengadas y los intereses legales, además del abono de los costos del
proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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NÉSTOR EMILIANO PORLLES ALEJANDRO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES

En el presente caso, coincido con que se declare FUNDADA la demanda; sin

embargo, considero necesario realizar las siguientes precisiones:

1. El demandante pretende que se le otorgue pensión de viudez dentro de los

alcances del artículo 53 del Decreto Ley 19990, que le ha sido denegada por
la ONP.

2. Conforme el artículo 51 del Decreto Ley 19990, se otorgará pensión de

sobrevivientes: “a) Al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión
de invalidez o jubilación; […] d) Al fallecimiento de un pensionista de
invalidez o jubilación […]” (énfasis agregado).

3. Al advertirse que, en el caso de autos, la causante no tuvo la calidad de

pensionista, corresponde determinar —para que el cónyuge supérstite
acceda a una pensión de viudez de una asegurada con derecho a pensión de
invalidez—, si la causante del actor, a la fecha de su fallecimiento, esto es,
el 6 de noviembre de 2012, reunía los requisitos para acceder a una pensión
de invalidez de acuerdo al artículo 25 del Decreto Ley 19990.

4. Sobre el particular, el artículo 25 del Decreto Ley 19990 establece que lo

siguiente:

[...] tiene derecho a pensión de invalidez el asegurado:

a) Cuya invalidez, cualquiera que fuere su causa, se haya
producido después de haber aportado cuando menos 15 años,
aunque a la fecha de sobrevenirle la invalidez no se encuentre
aportando;
b) Que teniendo más de 3 y menos de 15 años completos de
aportación, al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera
que fuere su causa, contase por lo menos con 12 meses de
aportación en los 36 meses anteriores a aquél en que produjo la
invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando;
c) Que al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que
fuere su causa, tenga por lo menos 3 años de aportación, de los
cuales por lo menos la mitad corresponda a los últimos 36
meses anteriores a aquél en que se produjo la invalidez, aunque
a dicha fecha no se encuentre aportando; y
d) Cuya invalidez se haya producido por accidente común o de
trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de
producirse el riesgo haya estado aportando”.

5. Por su parte, el primer párrafo del artículo 46 del Decreto Supremo 011-74-
TR, Reglamento del Decreto Ley 19990, establece:
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A efectos de generar prestaciones de sobrevivientes, de

acuerdo al artículo 51 del Decreto Ley 19990, se considera que
el asegurado fallecido tenía derecho a pensión de invalidez, si a
la fecha del deceso, reunía las condiciones a que se refieren los
artículos 25 ó 28 del referido Decreto Ley, aunque el
fallecimiento no hubiere sido antecedido de invalidez […].

6. De la Resolución 71000-2014-ONP/DPR.GD/DL19990 y del Cuadro de

Resumen de Aportaciones, ambos de fecha 7 de julio de 2014 (ff. 76 y 84
del expediente administrativo, respectivamente) se advierte que la cónyuge
causante del actor, doña Bertha Nelly Castro Segura de Porlles, acreditó 19
años y 7 meses de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones a la fecha
de su fallecimiento, 6 de noviembre de 2012, por lo que se concluye que a
dicha fecha, reunía los requisitos establecidos en el inciso a del artículo 25
del Decreto Ley 19990, para acceder a una pensión de invalidez; y, por lo
tanto, corresponde otorgar al demandante, en su calidad de cónyuge
supérstite, una pensión de sobreviviente-viudez derivada de la pensión de
invalidez a que hubiera tenido derecho su cónyuge causante de conformidad
con el artículo 51 del referido Decreto Ley 19990, en concordancia con el
artículo 46 de su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 011-74-TR.

S.

MIRANDA CANALES