Segunda parte

II
ORIGEN DEL DERECHO

R
evisando las obras de tratadistas de ayer y hoy, encontra-
mos que no hay consenso o acuerdo sobre el origen del
Derecho, y cuya historia, sin duda, tiene una vieja data.
De ahí que, entre muchos otros, el célebre jurista y juez francés
Claude Du Pasquier, profesor y rector de la Universidad de Neu-
chatel, aſrmara lo siguiente ő%on frecuencia se ha planteado la
cuestión del origen histórico del derecho; todo se ha reducido a
simples suposiciones”(1).
En este contexto, encontramos los planteamientos tanto de
Heinrich Ahrens (1-1), ſlósofo y jurista alem¶n, profe-
sor de las universidades de Bruselas, Leipzig y Gratz, como de
ORIGEN DEL DERECHO

Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889), historiador fran-

cés profesor de la Universidad de Estrasburgo y de la Escuela
Normal Superior de París, en el sentido de que, para el primero,
el derecho tiene su origen en la familia, siendo el “derecho de
familia” el primer derecho de la humanidad; mientras, que, para
el segundo, el derecho es producto o resultado de la religión.

(1) DU PASQUIER, Claude, Introducción a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía Jurídi-
ca, Prólogo de Juan Bautista de Lavalle, Librería e Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, p. 8.

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 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

No obstante la aparente oposición de estos planteamientos,

nosotros consideramos que ambas posiciones, en verdad, no se
contraponen, habida cuenta de que la familia requirió de un dios
doméstico para su desarrollo y consolidación. En consecuencia,
este culto es el invocado por el tratadista francés, al que no sólo
le atribuye el origen del Derecho, sino de todas las instituciones
creadas por el hombre: familia, sociedad, ejército, etc. Dicho sea
de paso, Du Pasquier, en puridad, se adhiere al planteo de su
connacional De Coulanges, cuando asevera que: “Es verdad que
el derecho está asociado estrechamente a la religión: si se revisan
los Libros Sagrados se encontrará lado a lado preceptos de orden
religioso y prescripciones de naturaleza jurídica” (cit., p. 9).
Por otro lado, si bien es cierto que Aristóteles (384-322
a.C.) señaló que por naturaleza el hombre es un “animal políti-
co”, es decir, sociable, que le gusta y preſere vivir en sociedad,
y a partir de que lo hizo –circa 7000 años a.C. (Período neolítico,
etapa del holoceno)–, comenzó a establecer un orden social, no
es menos cierto que este orden no es necesariamente también un
orden jurídico, tal como lo han planteado un sinnúmero de ju-
ristas y cientíſcos sociales, antropólogos, etnohistoriadores, etc.
Entre otros, Rudolf von Stammler (1856-1938), John Henry Wig-
more (1863-1943), Luis Recaséns Siches (Guatemala 1903-Mé-
xico 1977), Paul James Bohannan (1920-2007), Ángel Latorre
Segura, etc.
Empero, lo importante es que con esta nueva visión del ori-
gen del Derecho se cuestiona, sin duda alguna, el planteamiento
de Von Savigny, que se sustentó en la locución latina, aunque
falacia de “ubi societas, ubi iuris”.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, podemos aſr-
mar que, tanto Ahrens como De Coulanges, no establecen dife-
rencia alguna entre las clases o especializaciones del Derecho,
ora civil, ora penal, ora comercial, etc. Ellos hablan de Derecho
en general, y sólo Ahrens, en determinado momento, especi-
ſca al “Derecho de familia” como primer derecho creado por
el hombre, tal como lo hemos indicado. Empero, es oportuno

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 Francisco José del Solar Rojas

aclarar que el jurista y sociólogo británico Henry James Summer

Maine (1822-1888) fundamentó que el Derecho penal precedió
al Derecho civil. Este destacado hombre de derecho fue profesor
de las universidades de Cambridge y Oxford, y, posteriormente,
Consejero de Su Majestad británica en India. Asimismo, tomó
renombre con sus ilustradas obras como romanista.
Empero, hoy día, estos planteamientos reduccionistas han
sido largamente superados si consideramos que las legislaciones
sumeria y hebrea fueron, sin duda alguna, de marcado iusna-
turalismo, pero, al mismo tiempo, en parte, Derecho positivo
civil, penal y comercial, dictado por los reyes Urnamunu, Shulgi
y Hammurabi, y, así también, por Moisés, por encargo de sus
respectivos dioses. Lo cual, inevitablemente, los hace ser un sis-
tema jurídico natural, y esto, para nosotros, es un derecho positi-
vo deísta. Y, asimismo, un derecho general en cuyos códigos se
encontraban inmersas y juntas las diferentes materias jurídicas
tanto de Derecho público como de Derecho privado, que hoy di-
ferenciamos con tanta claridad, pero que sus autores –sumerios,
egipcios y hebreos– no tuvieron ni idea de tal división.
Sin embargo, para quienes trabajamos en la especialidad de
Historia del Derecho, y enseñamos este curso en aulas universita-
rias, nos encontramos con una diversidad y pluralidad de aproxima-
ciones que hay sobre el particular. En verdad, se trata de un océano
de teorías, enfoques, doctrinas y apreciaciones que hacen difícil y
complicada tanto su enseñanza como su aprendizaje. No obstante
ello, no podemos dejar de mencionar o soslayar la importancia que
ORIGEN DEL DERECHO

tuvieron las obras de destacados ſlósofos y juristas que contrapo-

niendo posiciones trataron de aclarar esa confusión u oscurantismo
que el naciente positivismo jurídico le dio al origen del Derecho.
En efecto, justamente, entre esas obras está la de Ahrens,
aparecida a mediados del siglo XIX, en la cual trató de desarrollar
de manera integral una historia general o universal del Derecho.
Rápidamente se ubicó como la principal fuente de referencia y
de consulta obligatoria, para investigar y desarrollar conocimien-
tos sobre esta disciplina. Posteriormente, con menor ambición y

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 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

partiendo del Derecho romano arcaico, también circuló el libro,

en dos tomos, del jurista francés Jean-Paul Ourliac (1911-1998),
profesor de la Universidad de Toulouse y miembro del Instituto
de Francia, bajo el título de Historia del Derecho(2). En verdad,
la mayoría de autores se centraron exclusiva y ampliamente en
el “Derecho romano” y, en algunos casos, trataron sucintamente
sobre la “Historia del Derecho romano”, tema que, más adelan-
te, abordaremos con amplitud.
De ahí que, debido a la necesidad de buscar una expli-
cación racional, breve y factible de acuerdo con los modernos
estudios de la historiografía, hoy podemos aſrmar que el origen
del Derecho es producto de una evolución del nivel cultural de
diversos pueblos en lugares y tiempos históricos diferentes. Ello,
sin embargo, se sustenta en la primigenia idea del jurista alemán
Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido de que
cada pueblo genera su propio derecho. Recordemos que el cons-
picuo maestro de Derecho romano en las universidades de Ham-
burgo y Berlín, fue el creador de la “Escuela Histórica del Dere-
cho” o “movimiento pandectista” (Comentaristas del Pandectas
o Digesto del Código de Justiniano (534 d.C.), del emperador
bizantino Justiniano (482-565 d.C.), sobre el que se elaboró el
Corpus Iuris Civilis (s. XII). Escuela que, sin duda, fue criticada
acerbamente por Ahrens, tal como ya hemos visto.
Ahora bien, sólo con ſnes metodológicos y pedagógicos,
hemos dividido el origen del Derecho en tres etapas. Lo hacemos
con criterio estrictamente histórico-jurídico, es decir, uniendo
ambos elementos en uno solo. Sin duda, ello nos ha permitido
un mejor análisis, estudio y comprensión del tema al tener una
visión de conjunto. Sin embargo, reconocemos plenamente la
diſcultad que han señalado los nuevos historiadores cientíſcos
para realizar una división o periodización de la historia. Diſcul-

(2) AHRENS, Mario Enrique, Historia del Derecho, 1ª Edición Argentina, Editorial Impulso, tra-
ducción de Francisco Giner y Augusto G. de Linares, distribuido por Editorial Albatros, Buenos
Aires, 1945; OURLIAC, Paul, Historia del Derecho, Publicaciones de la Universidad de Puebla,
traducción del Lic. Arturo Fernández Aguirre, profesor de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Puebla, 2 tomos, Editorial José M. Cajica JR., Puebla, México, 1952.

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 Francisco José del Solar Rojas

tad que, cada día, es mayor por la extensión de la materia o con-

tenidos a dividir, amén de la vigencia de los diversos calendarios
de los pueblos –judío, musulmán, chino y otros– que tienen su
propia división de la historia. Pero para lograr los ſnes propues-
tos, señalamos las siguientes etapas o períodos:
1) Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas (Pre-
historia sin Derecho). Mejor dicho, el derecho como
producto de la religión de acuerdo con la insistente
y reiterada teoría del origen divino del derecho que
formuló el historiador De Coulanges. Empero, algo
más, donde, en términos generales, superado el prin-
cipio del más fuerte, se pasa a la costumbre social del
principio de reciprocidad, primero para términos de
intercambio (economía primitiva: trueque) y, poste-
riormente, como medida de sanción a la violación de
acuerdos y de relación social totémica (sanción igual
al daño causado: Ley del Talión). Esta costumbre con-
suetudinaria de venganza privada toma características
jurídicas en los códigos legales arcaicos en la segunda
etapa. Posición que, palabras más palabras menos, for-
muló por primera vez el antropólogo y etnólogo aus-
triaco Richard Thurnwald (1869-1954).
2) Normas morales-jurídicas orales y escritas –Derecho
positivo-deísta– (Derecho consuetudinario e historia),
es decir, tanto positivo como deísta, principalmente,
los derechos: sumerio, egipcio, hebreo e indio, dando
paso al Derecho positivo arcaico. En este mismo perío-
ORIGEN DEL DERECHO

do o etapa, ya sin intervención de Dios, encontramos

los derechos tanto griego (más propiamente ateniense
y espartano) como romano, y que, deſnitivamente, se
mezclan con la tercera etapa, ya que éstas –las etapas–
no debemos entenderlas como compartimentos estan-
cos. Mención aparte, corresponde al Derecho chino
que, en verdad, se gestó de manera independiente y
autónoma al no tener inƀuencia de ninguno de los an-
teriores sistemas jurídicos mencionados.

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 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

3) Normas jurídicas escritas –Derecho positivo– (Historia

y Derecho: iusnaturalismo, positivismo y neoiusnatura-
lismo).
En este sentido, diremos que la primera etapa, esto
es, las “normas morales orales prejurídicas-prehistóri-
cas”, está alejada totalmente de la concepción del Dere-
cho. Vale decir, pueden ser normas religiosas, morales
y hasta sociales, empero, carentes de juridicidad (Rudolf
von Stammler, 1856-1938), como fue el caso del prin-
cipio de reciprocidad, que, sin duda alguna, en su evo-
lución o tránsito de costumbre social a jurídica, tomó
la característica propiamente de pre-jurídica hasta que
los códigos legales arcaicos (Hammurabi, el Decálogo,
etc.), lo incorporaron como legislación, tal como fue
con la famosa y antiquísima Ley del Talión. Ésta, para
los sumerios se traducía en “igual sanción a igual daño
ocasionado”, y para los hebreos “ojo por ojo, diente por
diente”, donde, desde luego, la reciprocidad no puede
ser más evidente. Algo adicional, creemos que hubo exi-
gencia de reciprocidad –“a igual esfuerzo desplegado
igual derecho”– cuando la plebe exigió al senado de
Roma, leyes escritas y justas para evitar los abusos de los
patricios, en los años 494 y 451 a.C., lo que dio lugar,
en la primera fecha a la creación de los tribunos de la
plebe, y en la segunda a la aprobación y puesta en vi-
gencia de la Ley de las XII Tablas (450 a.C.).
No obstante lo aſrmado, en honor a la investiga-
ción histórica cientíſca, no podemos soslayar la obje-
ción que hizo a este enfoque el historiador estadouni-
dense, A.S. Diamond, en su libro “The Evolution of
LaY and Order”. Ahí, aſrmó que la reciprocidad no es
derecho, sino una forma concreta de relación social,
que se elimina por sí sola en la medida en que aparece
y se va consolidando el derecho. Sobre el particular,
nosotros creemos que no hay tanta contradicción en

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 Francisco José del Solar Rojas

estos planteamientos, habida cuenta de que el origen y

la evolución del Derecho fue producto de un proceso
social de siglos, puesto que el Derecho, en suma, es un
fenómeno social.

Ejemplo de ello lo tenemos en la cultura sumeria,

cuna de la humanidad en la antigüedad, cuya organi-
zación social data de 7000 a.C., empero, sus primeros
códigos jurídicos recién aparecieron aproximadamente
2000 años a.C., con los reyes Urnamunu y Shulgi, tal
como veremos en su oportunidad. En consecuencia,
pasaron 5,000 años para que los sumerios produjeran
su Derecho.
Empero, regresemos al principio de reciprocidad.
Por ejemplo, para nosotros, este principio fue un ele-
mento pre-jurídico de la civilización inca, sin que
alcanzara realmente su nivel jurídico arcaico como
fue en los sumerios o hebreos. Sin embargo, esta evo-
lución, en concreto, fue interrumpida o violada por
la conquista española cuando los incas recién tenían
de 250 a 300 años de existencia, tiempo insuſcien-
te para gestar, desarrollar y consolidar un Derecho o
sistema jurídico propio, lo cual se agravaba al ser una
sociedad ágrafa.
Empero, algo más. La reciprocidad inca, en sus
inicios fue simétrica hasta el noveno inca, Pacha-
ORIGEN DEL DERECHO

cútec. Éste, luego de su triunfo sobre la etnia chanca

al asumir abruptamente el gobierno, la cambió por
asimétrica, lo cual si bien es cierto favoreció a la ex-
pansión y grandeza del Tahuantinsuyo o Estado inca
(mal llamado “Imperio” según los actuales etnohis-
toriadores), no es menos cierto que generó rechazos
violentos, odios sangrientos y envidias atávicas. Sen-
timientos y acciones que trajeron como consecuen-
cia la desintegración y desestabilización del gobierno

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 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

centralista incaico, a lo que hay que sumar la carencia

de unidad. Todo ello, en síntesis, facilitó grandemen-
te la conquista por un puñado de españoles empuja-
dos más por la ambición y la aventura con el deseo
de alcanzar la gloria, para lo cual aprovecharon con
sagacidad y astucia la intriga y división de los propios
indígenas, quienes a pesar de su evidente superiori-
dad numérica preſrieron al invasor y conquistador
con la esperanza de que éste le devuelva lo que los
incas les habían robado o quitado, puesto que consi-
deraron injusta a la reciprocidad asimétrica.
En suma, en la segunda etapa es donde se dan
las “normas morales-jurídicas orales y escritas” (Dere-
cho arcaico), como fue el principio de reciprocidad,
tal como hemos veriſcado. Sin duda, estas normas
constituyen el nacimiento del llamado “derecho con-
suetudinario”, donde hay una clara manifestación del
derecho positivo-deísta, esto es, en otras palabras,
que el rey recibe de Dios las leyes. En el caso de
Hammurabi, éste las manda plasmar en la estela que
lleva su nombre; y, en Moisés, es el propio Yahvé,
quien, con sus rayos divinos, graba dos lozas de pie-
dra conocidas en conjunto como las Tablas de la Ley
o el Decálogo (circa s. XIII a.C.).
En consecuencia, lo jurídico se confunde con lo re-
ligioso. Se obedece al rey-padre, al soberano, porque es
producto de una relación y costumbre de carácter religio-
sa. Por eso, hemos aſrmado o subrayado la unidad de lo
religioso con lo jurídico, lo cual es patente en el Código
de Hammurabi, en el Decálogo y en el Código de Manú,
donde la voluntad divina que aún goza de total prepon-
derancia dejará de tenerla con el tiempo, y, consecuen-
temente, nacerá la norma jurídica propiamente dicha
creada por el hombre para los hombres, como fueron las
Constituciones de Licurgo y Solón para los griegos, y la
Ley de las XII Tablas (451-450 a.C.) para los romanos.

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 Francisco José del Solar Rojas

Este período o etapa, da paso –en, relativamente, poco

tiempo– a la tercera etapa, cuyo inicio se mezcla con
el ſnal de la segunda, esto es, en deſnitiva, el período
de las normas jurídicas escritas, o propiamente la épo-
ca de la historia y el Derecho, donde no hay interven-
ción directa de Dios, sino sólo de los hombres, vale
decir, solo Derecho positivo (Solón, Licurgo, Zeleuco,
Confucio y Apio Claudio Caeco con los “decenviros”.
Estos últimos, en la elaboración de la Ley de las XII
Tablas). Es más, este aserto es totalmente válido si con-
sideramos que el positivismo reduce el derecho a la
ley.
Empero, dentro de este contexto, debemos preci-
sar que la primera etapa no es Derecho, de acuerdo
con la tesis del jurista español Luis Recaséns Siches
(Guatemala 1903-México 1977), quien aſrmó: “Por
otra parte, es verdad que tampoco es Derecho un siste-
ma de normas, ora puramente ideales, ora elaboradas
positivamente por los hombres en una cierta situación
histórica y de las cuales se predica vigencia formal,
pero que en conjunto aún no han obtenido realización
efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas regu-
larmente. Tales normas carentes de realización fáctica
regular no son Derecho. Serán, a lo sumo, una pre-
tensión de Derecho. Podrán ciertamente tener forma
LurÈdica, pero no Derecho en la signiſcación genuina
ORIGEN DEL DERECHO

de esta palabra” (Las negritas son nuestras)(3).

En este orden de ideas, el famoso antropólogo esta-
dounidense Paul James Bohannan (1920-2007) apuntó:
“El Derecho debe ser distinguido de las tradiciones y
de las modas y más especíſcamente de la norma social
y de la costumbre moral”(4). De ahí que, buscando la

(3) RECASÉNS SICHES, Luis, Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa, México, 1961, p. 159.
(4) BOHANNAN, Paul James, Law and Warfare, NeY YorM, 1967.

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 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

cientiſcidad del Derecho, el renombrado jurista austria-

co nacionalizado estadounidense Hans Kelsen (Praga
1881-Berkeley, California 1973), señaló enfáticamente:
“La ciencia del Derecho ha tomado en préstamo de la
ſlosofía moral la noción de obligación, pero entre una
obligación jurídica y una obligación moral hay la misma
diferencia que entre el Derecho y la moral”(5).

1. NORMAS MORALES ORALES CONSUETUDINARIAS

Sin duda, la organización más primitiva de los hombres fue
la horda, conformada por un numeroso grupo de seres salvajes,
belicosos, errantes, aunque con concepto de comunidad, por lo
tanto, primer paso muy rudimentario de organización humana,
aunque anárquica. Luego, fue el clan (gens o genos, en griego) o
la familia proveniente de un mismo tronco y que la cantidad de in-
tegrantes o miembros la hace grande, numerosa, es decir, padres,
hijos, nietos, bisnietos y las esposas o esposos de todos ellos que
se integran al clan. El vínculo principal es la sangre común por tres
o más generaciones, según las razones y fuerza de la unión.
En suma, el clan está conformado por muchas personas prove-
nientes de un mismo tronco y creencia en un Dios, según De Cou-
langes. Algunos clanes se constituyeron en gens al cerrarse y adop-
tar espíritu y conciencia aristocráticos, por ejemplo, los eupátridas
en Atenas, los patricios en Roma y las panakas en el Tahuantinsuyu
o Estado inca, etc. De ahí que, de manera concreta podemos aſrmar
que “la gens estaba formada por la agrupación de personas descen-
dientes de un antepasado común, mítico o real”
En consecuencia, debe quedar claro que la gens fue, en
verdad, un régimen aristocrático, de grandes privilegios en Ate-
nas y Roma. De ahí que, el partido popular, el sistema democrá-
tico en general, fue el gran adversario de la gens, y trató de eli-
minarla muchas veces. Ello fue difícil debido a la gran cantidad
de personas que llegaron a integrar las diversas y famosas gens

(5) KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Temas de
Eudeba, Argentina, 1969, p. 79.

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 Francisco José del Solar Rojas

o grandes familias, como la “gens Claudia”, en Roma, tal como

veremos más adelante.
Mientras tanto, los demás clanes, posteriormente, en la me-
dida en que aumentaban se constituyeron en fratrías, que, en su
origen, era una gens madre escindida en varias gens hijas. Por eso,
la unión de varias fratrías con lazos de parentesco entre sí formaba
la tribu. En otras palabras, la tribu fue conformada por muchas
familias (gens) bajo la dirección, conducción y poder de un rey-
sacerdote, un consejo de ancianos y una asamblea popular, dan-
do lugar a la organización militar, religiosa, social, administrativa y
política, y, a la par, creando normas morales que se transmitieron
de generación en generación; es decir, se volvieron normas con-
suetudinarias, empero, la mayoría carentes de contenido jurídico.
Recordemos que el rey tenía triple potestad: religiosa, militar y
judicial. Posterior y gradualmente, la función judicial fue pasando
al consejo de ancianos y, ſnalmente, al pueblo con los jurados, tal
como lo veremos, por ejemplo, en Atenas (Grecia).
La tribu dio paso a la creación de la ciudad. En ella se aſn-
caron las tribus confederadas dando lugar a la creación de la
nación, desarrollando un culto especial (religión) para esta nueva
organización, cuya complejidad exigió la gestación y necesidad
de imponer “formas de regulación y control social sumamente
eſcientes y eſcaces”, las cuales, lenta y progresivamente, fueron
transformadas en “reglas” o “leyes” (normas jurídicas: derecho)
por la religión según el planteo del historiador francés De Cou-
langes o por la familia al decir de Ahrens. Sin duda, aquí ya ha-
ORIGEN DEL DERECHO

blamos de sociedad, y la sociedad más perfecta creada hasta hoy

por el hombre es el Estado, y esto ya es Derecho.
De tal manera, la ciudad comenzaba con buenos augurios
desde su creación con su religión, con su dios particular, con su
historia (anales, es decir documentos escritos y auténticos lle-
vados por el sumo sacerdote) y la gestación de su Derecho que
también era propio y exclusivo para los integrantes de la ciudad
(ciudadanos o nacionales de la ciudad) y prohibido para los ex-
tranjeros. De ahí la división primigenia del Derecho, en Derecho
85
 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

de la ciudad sólo para los ciudadanos (ius civitas) y derecho de

los otros, de las gentes, de los no ciudadanos o extranjeros (ius
gentium). Tanto es así, que hasta que no se desarrolló y con-
solidó este último derecho, el extraño del lugar se encontraba
en desventaja frente al ciudadano. Fue recién con los derechos
tanto helénico como romano que se perfeccionó el ius gentium
o Derecho de gentes, es decir, para extranjeros; principalmente,
para comerciantes, tal como veremos más adelante.
Sin duda, tanto en la horda como en el clan, en principio,
imperó el “orden” del más fuerte, del más bruto –físicamente–,
y, consecuentemente, se impuso la “justicia directa”, utilizando
los propios medios dentro del ámbito de la “venganza personal o
privada”. De ahí que el ilustre jurista alemán Rudolf von Ihering
(1818-1892) pensó que el primer orden jurídico apareció como
consecuencia de que el primer rey sería algún guerrero victorio-
so que, perdonando la vida a sus enemigos, los sojuzgase, redu-
ciéndolos a la esclavitud.
Sin embargo, en un determinado momento, este hombre
brutal que impuso su voluntad por la fuerza se vio en la impe-
riosa e insoslayable necesidad de buscar alianzas, incorporando
a su lado –para compartir el poder– bien a un pariente (miem-
bro de su clan-gen) o al adversario (miembro de otro clan-gen),
que pese a ser débil físicamente tenía poderes mágicos como
consecuencia de cierto control de hechos de la naturaleza. Ello
fue producto de la observación y experimentación y, luego, el
conocimiento y relativo dominio de lo natural, después de vivir
muchos años solitariamente o aislado por generaciones de los
grupos humanos, vale decir, en profundas cuevas o montañas
inaccesibles. Estos hombres fueron, pues, los brujos, hechiceros,
magos o primitivos “anacoretas” que desarrollaron una serie de
creencias mágico-religiosas.
En consecuencia, éstos se encargaron de promover y difun-
dir oralmente, de generación en generación, las primeras formas
de vida temiendo a esas creencias mágico-religiosas (panteísmo
y politeísmo, al comienzo) como costumbres (mores) para lo-

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 Francisco José del Solar Rojas

grar dominio e imperio sobre los demás hombres, pasando a ser

manera colectiva de vida con carácter consuetudinario. De esta
forma, en cada grupo humano había, por un lado, el hombre
fuerte (jefe, luego rey) para defender a los demás que se cobi-
jaban bajo su manto protector; y, por otro, el brujo o hechicero
(sacerdote), que imploraba a los dioses creados por la naturaleza
(fenómenos físicos y fuerza, ferocidad y rapidez de movimien-
to de los animales), con los cuales
él se comunicaba, con la ſnalidad
de buscar y lograr protección para
el jefe, en particular, y para el pue-
blo, en general. En tal situación,
ambos personajes –jefe y sacerdo-
te– tenían poderes absolutos y es-
taban por encima de las “mores” o
costumbres y, obviamente, de todos
los demás integrantes del clan (gen)
o de la tribu.
Ésta es la etapa en la que la re-
ligión crea al derecho según el histo-
riador francés, Fustel de Coulanges
(1830-1889), quien sostiene que tan-
to la religión como el derecho tienen
por ſnalidad oprimir al hombre y al
pueblo. En otras palabras, cree que
la religión y el derecho fueron crea-
ciones de la cosmovisión de la elite
ORIGEN DEL DERECHO

sacerdotal gobernante para dominar

a los demás que no tenían ningún
poder. Sin duda, su propuesta nos
hace recordar la teoría marxista de
las superestructuras, las cuales son innecesarias en una sociedad
igualitaria. Dicho sea de paso, asimismo, no podemos dejar de re-
conocer la certeza del maestro galo, si tenemos en cuenta que las
primeras leyes o códigos tienen origen divino, donde Dios le entre-
ga la ley al rey, como fueron los casos del monarca Hammurabi –y

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 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

su Código de 1692 a.C.–, y del patriarca Moisés –y su Decálogo,

circa 1400 a.C.–, tal como veremos en su oportunidad.
Por su parte, Ahrens sostiene que la familia fue la generado-
ra del Derecho. Es aquí donde podemos buscar una integración
de ambos planteamientos, habida cuenta de que cada familia se
sustentaba en un dios familiar, tal como lo aſrma el mismo De
Coulanges, precisando que estos dioses domésticos fueron solo
para los eupátridas (Atenas) y los patricios (Roma), mas no así
para la plebe que no tuvo derecho a tener religión hasta las reformas
sociales en sendos pueblos, tal como oportunamente veremos.

- El hombre primitivo
Éste dejó de ser “nómada” (recolector y cazador) para con-
vertirse en “sedentario” (agricultor y domesticador), circa el X mile-
nio a.C., esto es, en el tránsito del mesolítico al neolítico, especíſ-
camente, en el período del holoceno. Hoy está comprobado que
el sedentarismo fue un hecho de cultura, un hecho social y no un
hecho económico, como se aſrmó en el pasado, máxime, por el
arqueólogo australiano Vere Gordon Childe (Sydney 1892-Monte
Victoria 1957). En efecto, no fue el cultivo de los campos lo que obli-
gó al hombre a asentarse en un determinado lugar, sino el hecho de
haber construido su propia vivienda como medida de protección,
seguridad, etc. Esto, porque los primeros poblados permanentes de
la humanidad –hasta hoy conocidos y estudiados– se remontan a
los 10000 a.C., en Siria y Palestina, algunos milenios antes de los
primeros intentos de la agricultura y domesticación de bestias. En
otras palabras, al reducir sus desplazamientos el hombre se vio en
la insoslayable necesidad de sembrar y cuidar a sus animales.
Con este progreso (material) también se logra un desarrollo
(espiritual) que va conformando los estadios culturales del hombre.
Como, por ejemplo, el paso del mesolítico al neolítico, tal como
hemos aſrmado. El primero, período prehistórico intermedio en-
tre el paleolítico y el neolítico, al ſnal de la última glaciación (circa
entre 10000 y 7000 años a.C.) El segundo, período prehistórico
que se desarrolló al ſnal del mesolítico y ya en la época geológi-
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 Francisco José del Solar Rojas

ca actual, consolidándose la condición y situación sedentaria del

hombre, desarrollando un notable dominio sobre la naturaleza y
hace de ella su “socia”, con la ſnalidad de subsistir mejor sobre la
faz de la Tierra, para lo cual siente la necesidad de vivir en socie-
dad. En el neolítico el hombre no sólo trabaja la piedra con una
nueva técnica: el frotamiento en vez de la percusión, sino también
se socializa basado en principios religiosos (culto a los muertos,
dios familiar), económicos (siembra –cultiva– el campo adyacente
a su casa –habitación– y cría los animales domesticados, produce
bienes –tejidos y cerámica– y ve la necesidad del intercambio:
trueque) y sociales (construye su casa con relativa cercanía a otra
casa –vecindad–, inventa la rueda y la metalurgia, etc.).
Esta realidad se originó en el Próximo Oriente, aproxima-
damente, después del IX o VIII milenio a.C. Estamos hablando
de una gran área que se extiende entre las cordilleras iraníes,
el Golfo Pérsico y el inicio de las zonas desérticas de Arabia
Saudí y el Sinaí, y por todo el territorio regado por los ríos Ti-
gris y Éufrates (Mesopotamia: entre ríos) y sus aƀuentes, inclu-
yendo la meseta anatólica. Realidad social y económica que,
sin duda alguna, exige y establece un orden social tal como lo
plantea Aristóteles (384-322 a.C.), empero, no necesariamente
demanda un orden jurídico, de acuerdo con la precisión del ju-
rista alemán Rudolf von Stammler (1856-1938), profesor de las
universidades de Leipzig, Hamburgo, Geissen, Halle y Berlín,
quien aſrmó: “La necesidad de la vida no prueba por sí sola
que el orden social haya de tener necesariamente un carácter
jurídico”(6). Dicho sea de paso, este aserto ataca de raíz al plan-
ORIGEN DEL DERECHO

teo de Von Savigny sustentado en la falacia latina de “ubi so-

cietas, ubi iuris”. Aserto que, posteriormente, va a ser repetido
por muchos juristas y iushistoriadores cientíſcos, es decir, de la
nueva Historia, y, consecuentemente, rechazando las narracio-
nes de la vieja Historia o historia literaria escrita, obviamente,
por simples narradores de cuentos y fábulas.

(6) STAMMLER, Rudolf von, La Génesis del Derecho, Breviarios de Ciencias y Letras, 2ª ed.,
traducción del alemán por W. Roces, Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1936, p. 10.

89
 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

Los gestores de estos grandes movimientos y progresos van

a ser los miembros de dos razas antiguas. Una, la aria o indoeu-
ropea (indos, bactrianos, medos, persas, germanos, griegos, ro-
manos, eslavos y celtas). Otra, la semítica (babilonios, sirios, he-
breos, fenicios cartagineses, árabes, lidios y, probablemente, los
antiguos asirios y los antiguos egipcios).
Posteriormente, rey y sacerdote harán extensivas sus facul-
tades y excepciones a sus descendientes y allegados, creando
familias “privilegiadas” (clanes-gens). Por ejemplo: eupátridas en
Atenas, patricios en Roma, en época pre-cristiana, y las panakas
en el Tahuantinsuyo (Estado inca o quechua), en nuestra era, tal
como ya lo hemos anotado.
Finalmente, qué duda cabe de que ésta fue una etapa de la
prehistoria de la civilización, donde todo es oral, no hay escri-
tura y, asimismo, no hubo atisbo alguno del elemento Derecho.
He ahí la inmensa confusión que arrastramos del pasado y que se
solucionó con la fácil abstracción general que hicieron los anti-
guos tratadistas de incluir en el Derecho consuetudinario a todo
lo que el hombre elaboró intelectualmente para imponer orden.
Primero, la costumbre de obedecer al que tiene fuerza física y,
luego, al que tiene comunicación con los dioses y la naturaleza,
dominio mágico-religioso, etc. De ahí, por ejemplo, la aſrma-
ción de que la religión crea el derecho, según De Coulanges.
Por eso, con justa razón, la advertencia que hace el jurista
y tratadista español contemporáneo y magistrado del Tribunal
Constitucional español (1980-1989), Ángel Latorre Segura, pro-
fesor de Derecho romano de la Universidad de Barcelona: “Es-
tas reƀexiones sobre el Derecho en las comunidades primitivas
iluminan claramente las graves diſcultades con que tropezamos
al querer dar un concepto general del Derecho, o sea, al querer
decir qué es el Derecho en todas las épocas y en todas las situa-
ciones posibles(...)”. “El problema de qué debe entenderse por
Derecho en los pueblos primitivos es teóricamente más compli-
cado, aunque su alcance práctico sea muy reducido”(7).

(7) LATORRE, Ángel, Introducción al Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 35.

90
 Francisco José del Solar Rojas

Dicho sea de paso, por ejemplo, por un lado, el profesor de

Historia de Derecho Peruano en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos (UNMSM), jurista Juan Vicente Ugarte del Pino
(Lima, n. 1923), sostuvo que “no hubo Derecho inca”; y, por
otro, nosotros otorgamos a los quechuas una situación interme-
dia o de transición (pre-Derecho), habida cuenta de que esta-
blecieron “formas” sumamente efectivas de regulación y control
social (la reciprocidad, la mita, la redistribución de excedentes,
el control vertical de la producción y los ecosistemas, etc.), sin
llegar a ser propiamente Derecho(8).
En otras palabras, en términos generales, podríamos aſr-
mar que los incas no pudieron generar y menos desarrollar un
espíritu nacional, alma del pueblo (Volksgeist) ni alcanzaron la
madurez de su conciencia jurídica. Sin embargo, creemos sí,
que estuvieron en camino de lograrlo, por eso aſrmamos desde
1988 en nuestro primer tomo de nuestra “Historia del Derecho
peruano”, que lograron gestar un pre-derecho con normas de
regulación y control social sumamente eſcaces, en principio,
con sustento en la reciprocidad (simétrica –vs– asimétrica), re-
distribución de excedentes, cultivo vertical (ecológico) de la
tierra, etc.
Alguna precisión al respecto. Siguiendo el axioma iushis-
tórico de Von Savigny, de que cada pueblo genera su propio
Derecho, creemos que el Estado inca estaba pasando de la pri-
mera etapa a la segunda, sin llegar a ella, obviamente, porque
bien sabemos que fue una etnia ágrafa como también lo fueron
ORIGEN DEL DERECHO

todos los pueblos conquistados y dominados por ellos, en su

corta existencia, aproximadamente de 250 a 300 años (Vid. Ju-
rídica N° 225, del 18 de noviembre de 2008). Recordemos que
la etnia quechua o inca apareció aproximadamente a mediados
o ſnes del siglo XIII y fue conquistada en el siglo XVI, al ser cap-
turado el inca Atahualpa, en Cajamarca, el 16-11-1532, por el
conquistador español Francisco Pizarro González (1478-Lima

(8) DEL SOLAR, Francisco José, Historia del Derecho Peruano, Tomo I: Derecho Primitivo, Edi-
ciones Reales S.R.L., Lima, 1988.

91
 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

1541), y ejecutado el 26-07-1533, después de un supuesto jui-

cio sumario que no fue tal, sino una farsa, tal como hemos
calificado a este proceso (Vid. Jurídica N° 229, del 16-12-
2008).
Algo más. Sustentamos nuestro punto de vista, por un lado,
en la concepción del jurista e historiador estadounidense John
Henry Wigmore (1863-1943); y, por otro, principalmente, en
los modernos estudios de la etnohistoria de John Víctor Murra
(Odesa 1916-Nueva York 2006), famoso etnohistoriador ucrania-
no nacionalizado estadounidense, quien hizo grandes aportes
y, consecuentemente, sustanciales cambios en la historiografía
andina, en general, e incaica, en particular. Aportes difundidos
y profundizados con singular maestría por los profesores perua-
nos de historia María Rostworowski de Diez Canseco (Barranco,
Lima, n. 1915) y Franklin Pease García-Yrigoyen (1939-1999),
entre otros.
Modernos planteos que llevaron al historiador y abogado
peruano, Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), a
aſrmar que tendría la necesidad de reescribir su obra de juven-
tud, Historia del Derecho Peruano –publicada en Lima, 1937–,
donde señaló la existencia de un “derecho inca”. Pues bien, en
1978, aceptó lo que sigue: “Asistimos hoy a una verdadera re-
volución en toda la historia andina mediante el desarrollo del
interés por asuntos relacionados con la ecología, la demografía,
los cultivos, los modos de utilizar la tierra, el agua, la economía,
la lingüística y otros aspectos importantes”. Y reſriéndose a las
nuevas fuentes históricas investigadas y estudiadas, como las vi-
sitas o los informes administrativos de las autoridades coloniales,
agregó: “En aquellos documentos hablan los indios de abajo y
no los parientes de los Incas o los curacas, tal como ocurre en las
crónicas. John V. Murra ha podido aſrmar, con fundamento, que
el examen del mundo andino se puede ahora ir más allá de las cró-
nicas hacia (su) comprensión desde un punto andino también.”(9)

(9) BASADRE GROHMANN, Jorge, Perú: problema y posibilidad, Cotecsa (Consorcio Técnico
de Editores S.A.), Lima, 1984, pp. 265-271.

92
 Francisco José del Solar Rojas

Y concluye, recalcando que lo que se sabía ayer acerca del mun-

do andino, hoy resulta completamente obsoleto, en virtud de los
nuevos descubrimientos y estudios de la historiografía. De ahí la
necesidad de reescribir la historia del derecho peruano, máxime
el período prehispánico.

2. NORMAS MORALES-JURÍDICAS ORALES Y ESCRITAS (De-

recho consuetudinario e historia – DERECHO ARCAICO:
tanto pre-positivo como naturalista).
Clanes y tribus, cuyos vínculos eran de carácter subje-
tivo: sangre, religión (tótem), lengua (dialecto) y costumbres,
pasaron de la religión panteísta y la politeísta mitológica antropo-
morfa (sumerios, acadios, babilónicos, egipcios, asirios, persas,
griegos y romanos), y, las sociedades más espirituales-deístas, al
monoteísmo como los hebreos con Abrahán y su dios Yahvéh
o Jehová, circa 1700 a.C. Sin duda, a partir de aquí los he-
chos de los hombres pueden registrarse por lo que la historia
y el Derecho van de la mano, gracias a la invención de la
escritura y de la norma jurídica producida por los sumerios y
luego adoptadas y difundidas por los hebreos, tal como vere-
mos más adelante.
Ello demandó una mejor organización y mayor administra-
ción (gobierno) de los hombres y de los recursos materiales (Estado-
nación), lo cual se tradujo en “mores” (costumbres) más concretas,
especíſcas, que exigían rígidas conductas sociales para una feliz
convivencia regida por la antigua concepción mágico-religiosa, de
ORIGEN DEL DERECHO

acuerdo con los dioses adorados. Fue así como, poco a poco, apa-
recieron los grandes imperios de la antigüedad como consecuen-
cia del crecimiento y poderío de unos respecto de otros, siendo
estos conquistados, dominados o anexados. Esto es, el criterio de
unidad, continuidad, dominio y sometimiento (explotación) de los
más débiles que impuso el antiguo imperialismo.
Empero, lo más importante fue que estas costumbres mo-
rales orales pasaron a ser “normas morales-jurídicas escritas” y
la justicia dejó de ser directa (venganza o justicia privada: re-

93
 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

ciprocidad en la sanción respecto al daño causado o el ojo por

ojo diente por diente, esto es, la Ley del Talión), vale decir, en
manos de la víctima o parientes de ella, para convertirse en indi-
recta, por acción de un tercero (Sociedad-Estado o la autoridad
designada para tal efecto [gobierno], es decir, justicia pública.
En este sentido, la Ley del Talión es aplicada por la autoridad
del Estado o de la sociedad). En efecto, primero se creyó en el
castigo divino –de los dioses o de Dios, según la nación–, y,
posteriormente, pasó a ser función de una Sociedad-Estado con
un gobierno o administración, a cargo de la autoridad para que
la ejerza públicamente de acuerdo con la norma o la ley escrita
(Derecho). Teniendo, pues, el ſn de ejemplarizar, escarmentar,
con el objetivo de que no se repitan las violaciones al “orden
interno jurídico” que se estaba gestando y consolidando.
Esta concepción, en general, fue generando nuevos “mo-
res” que se caracterizaron por tener un mayor contenido ético
acorde con la creencia de los dioses o de un Dios que quería
o esperaba la perfección y la obediencia o sumisión total del
hombre hacia ellos o hacia Él. Sin embargo, en los inicios de esta
etapa, siguió la primacía de la norma oral y de carácter moral
consuetudinaria.
En verdad, las costumbres morales fracasaron en la orga-
nización, regulación y control de los hombres, habida cuenta
de que los dioses o el Dios, según sea el caso, no castigaban,
físicamente, a nadie; por el contrario, el violador del orden in-
terno, de la paz social y familiar, generalmente, se enriquecía
o tenía más vida y placeres. Fue, entonces, que ante la inope-
rancia y el peligro de entrar en anarquía o anomia de los pue-
blos, algunos jefes o reyes (por ejemplo, Hammurabi) creyeron
conveniente crear normas escritas que fueran más eſcientes y
operativas, ante las cuales los hombres quedaban obligados a
su cumplimiento, y su violación acarreaba una drástica sanción
por parte de la autoridad (jefe, rey o a quien se le delegaba este
poder y facultad), en nombre de Dios y del grupo social, pue-
blo o Estado-nación, vale decir, la justicia pública, tal como lo
apuntamos líneas antes. Sin duda, el castigo o la pena impuesta

94
 Francisco José del Solar Rojas

por una justicia indirecta (Sociedad-Estado) comenzó a ser su-

mamente eſcaz.
En otras palabras, se produce un gran cambio en el orden
y en la importancia de la nación (pueblo). En efecto, si bien las
primeras normas que trataron de organizar la vida social de los
pueblos fueron de carácter religioso y moral, y fue una etapa
donde la vida común de los hombres estaba en función de la
voluntad de Dios, no es menos cierto que en ese contexto el
mundo subjetivo del hombre tuvo una gran inƀuencia, es decir,
la conciencia (moral). Empero, ante el fracaso de estas normas se
desarrollaron otras creadas por los hombres con criterio objetivo
y con sanciones brutales (Derecho: Ley del Talión), con el ſn
concreto y especíſco de limitar la libertad y establecer una auto-
ridad y un orden imperativo en el grupo social.
Sin temor a equívoco, notamos aquí el nacimiento primige-
nio del derecho positivo, mejor denominado “pre-positivo”, por-
que el rey dicta la ley aunque todavía no se desprende totalmente
de la divinidad, quedando, en consecuencia, la concepción na-
turalista. En otras palabras, el rey es intermediario entre Dios y el
hombre, tanto para decir el derecho como para sancionar ejemplar
y drásticamente la falta o violación del mismo. Este rey (monarca
divino) es también el Estado y gobierna por mandato de Dios.
Ésta es, pues, la etapa del período del Derecho arcaico, y
en forma perfeccionada y sistemática en diferentes espacios y
tiempos históricos se elaboraron las primeras leyes o los prime-
ros códigos escritos. Tema que desarrollaremos en el capítulo
ORIGEN DEL DERECHO

siguiente, intitulado “Del Derecho sumerio al romano.” Sin em-

bargo, debe quedar sumamente claro que fue, justamente en Me-
sopotamia –la cuna de la civilización– donde se creó la escritura,
circa 3200 a.C., y una vez perfeccionada ésta, los reyes vieron la
conveniencia de mandar escribir sus códigos o leyes. En concre-
to, nos referimos a Sumer o Sumeria, habida cuenta de que los
arqueólogos han veriſcado que ésta fue la primera civilización
de la humanidad, con escritura, rezagando a segundo lugar en
antigüedad a Egipto, de acuerdo con los últimos descubrimientos
arqueológicos y etnohistóricos.

95
 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

- Escritura y derecho
La Historia Universal de la editorial Sol 90, apunta: “El
desarrollo de la escritura por parte de los sumerios está consi-
derado como el logro cultural más importante de la humanidad
y el hito que marca el paso de la Prehistoria a la Historia (...)”.
“La escritura se convirtió en una herramienta al servicio de la
clase dirigente: los sacerdotes ordenaron registrar los mitos de la
religión sumeria, y los reyes mandaron grabar sus épicas gestas y
éxitos militares para conseguir reputación y prestigio (...)”. “Asi-
mismo, algunos soberanos también ſjaron por escrito las normas
que debían seguir los súbditos para que el orden y la convivencia
quedaran asegurados. Con este ſn aparecieron en Sumer los pri-
meros códigos de leyes” (subrayado nuestro)(10).
En este orden de ideas, éstos son los textos morales-jurídicos
que corresponden a esta segunda etapa del origen del Derecho, y
que los vamos a denominar “Monumentos jurídicos arcaicos”.

(10) Editorial Sol 90, Historia Universal, Tomo 1, Barcelona (España), 2002, impreso en el Perú
por El Comercio, Lima, marzo 2003, pp. 84-86.

96
 Francisco José del Solar Rojas

Finalmente, la gestación del derecho no se da paralela y

exactamente con el desarrollo de la civilización humana, que, en
verdad, tuvo otro recorrido, distinto ſn y destino. Así tenemos que
a la primera gran civilización mesopotámica le siguió la egipcia,
la cual se inició en los años 3000 a.C., siendo los hebreos los
grandes conectores entre esas grandes civilizaciones. Luego, con
algunos siglos después se registra la civilización india (drávida)
que data de 2500 hasta 1750 a.C., desapareciendo culturalmente
para dar paso a la indoeuropea que fue conquistada por Alejandro
III Magno (356-323 a.C.), quien dominó todo el norte del valle del
río Indo y de no haber fallecido hubiera dominado a los indios
en su totalidad. Siguiendo el orden, irrumpirá Grecia (1900-1700
a.C.) con su civilización micénica y el esplendor de la isla de Creta
con su legendario rey Minos. De manera independiente y autóno-
ma la historia registra a la rica y antigua cultura china, circa 3000
a.C. Finalmente, la civilización romana, cuya fundación de Roma
se da en 753 a.C. y tendrá una vigencia universal de 2,206 años
con sus dos imperios, tal como ya hemos apuntado.

MONUMENTOS JURÍDICOS ARCAICOS

ORIGEN DEL DERECHO

97
 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

En suma, el orden de aparición y desarrollo de las civiliza-

ciones y pueblos de la historia arcaica del hombre es la siguiente:
Mesopotamia, Egipto, Israel (hebreos), China, India, Grecia y Roma.
Destacando que los hebreos y los fenicios (semitas) fueron los gran-
des conectores o grupos vinculantes entre las sociedades más anti-
guas, mientras que la cultura china se desarrolló sola, independiente
y autónoma de las otras. Veamos el gráſco correspondiente.

3. NORMAS JURÍDICAS ESCRITAS (Historia y Derecho)

La mayor y mejor expresión de esta tercera etapa del ori-
gen del Derecho la tiene Roma, a partir de la Ley de las XII Ta-
blas. Ello fue posible gracias, por un lado, a que los romanos
(Apio Claudio y los decenviros) recogieron o “recepcionaron” la
experiencia jurídica de los atenienses, quienes hicieron lo propio
de los hebreos y éstos de los sumerios; y de otro lado, al cambio
de las costumbres morales-jurídicas divinizadas por las normas

98
 Francisco José del Solar Rojas

jurídicas escritas por los hombres (por el pueblo), y ya no por los

dioses o dictados por éstos.
Algo más, es oportuno señalar de una vez, que la plebe ro-
mana de entonces había desarrollado un fuerte sentimiento de
unidad y solidaridad de clase social. Ello le permitió consolidar
su alma popular o sentimiento nacional (Volksgeist) y también al-
canzar madurez de su conciencia jurídica al exigir al Senado la
promulgación escrita de leyes que beneſcien a la plebe, dándose
así la Ley de las XII Tablas (451-450 a.C.) Hecho fundamental, sin
duda, en la historia del Derecho, más aún, si tenemos en cuenta el
antecedente histórico-jurídico y político de Roma, en el 494 a.C.,
cuando los plebeyos le arrancaron a los patricios su derecho a ele-
gir “sus tribunos de la plebe”. No en vano, ya habían transcurrido
más de mil años desde que el Código de Hammurabi (1692 a.C.)
de los sumerios-babilonios había sido “recepcionado” y difundido
por los hebreos, junto con su famoso Decálogo (1400 a.C.)
En concreto, desde los sumerios se vio la conveniencia de
sustituir a la moral por el derecho, empero, siempre quedó como
un mandato divino. Así también lo desarrollaron los egipcios y
lo “recepcionaron” y difundieron los hebreos. No se quedaron
atrás en esta “recepción” los pueblos indoeuropeos, máxime, los
indios, los griegos y los romanos. Estos dos últimos, en estricto,
fueron los primeros en “crear leyes por los hombres y para los
hombres”.
Esta creación fue –y aún sigue siendo– la lex, creada por
el pueblo (Estado) para imponer el orden limitando la libertad,
ORIGEN DEL DERECHO

es el privilegio de la razón sobre la sensibilidad, es la primacía

del derecho sobre la religión, del orden jurídico respecto de la
moral, de la igualdad y justicia por encima de la desigualdad y
arbitrariedad, etc. En deſnitiva fue alejarse de los mandatos de
la religión, de las normas morales para consolidar el derecho,
la norma jurídica, es decir la ley. Obviamente, sin desconocer
o ignorar lo espiritual, lo subjetivo del hombre en la medida en
que esté bien encaminado: amor y respeto por la vida, por la
libertad, por la razón, por la inteligencia, por la armonía, por
el orden, etc.

99
 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

Sin duda, el derecho es producto de la evolución cultural

de la humanidad que se sustenta en el invento y perfecciona-
miento de la escritura. Y, asimismo, consecuencia de las medi-
das o acciones que toman los gobernantes para controlar a los
hombres, es decir, al pueblo que comienza a dar rienda suelta a
sus instintos, a su “ello” diría el psiquiatra judío checo Sigmund
Freud (1856-1939).

Ingobernabilidad-instinto Orden-racional
Caos-anarquía Derecho
Dioniso-Baco Apolo
(“ELLO”) (“SUPER-EGO”)

De ahí que el ſlósofo prusiano Friedrich Wilhelm Nietzshe

(1844-1900) entendió que a partir de los griegos se podía deſnir
muy bien los rasgos de la personalidad del ser humano, indican-
do que entre los hombres los habían apolíneos y dionisiacos, y
que muchas veces eran característica de las razas. En este con-
texto, subrayó que los primeros –los apolíneos– eran amantes de
la Filosofía, del Arte y de la Ciencia, mientras que los segundos
–dionisiacos– eran dependientes de la religión, del temor, de la
fertilidad y de los placeres. Es más, ubicó en el primer grupo a los
griegos y romanos. En el segundo, a los pueblos orientales, según
la descripción que hace Bertrand Arthur Russell (1872-1970),
brillante ſlósofo británico(11).
En suma, a nuestro juicio, la moral (normas éticas) fue sus-
tituida lenta y progresivamente por el derecho (normas jurídicas)
(11) RUSSELL, Bertrand, La sabiduría de Occidente, Aguilar, 2ª ed., 1975, p. 13.

100
 Francisco José del Solar Rojas

en el largo recorrido de la humanidad. Toda esa extensa historia

se plasma, justamente, en el origen del derecho y su posterior
desarrollo y consolidación en el inexorable recorrer del hombre
sobre la faz de la Tierra, que aún sigue y seguirá recorriendo,
porque, sin duda, no hay –y posiblemente no haya– ſn de la his-
toria, tal como lo predijo el estudioso estadounidense de origen
japonés Francis Fukuyama (n. 1952).
Empero, regresando a la moral y al derecho, los iusſló-
ORIGEN DEL DERECHO

sofos de todos los tiempos se han preocupado por estudiar y

determinar si ella fue o se dio primero que él. Tema de gran im-
portancia que corresponde más a la Filosofía del Derecho, y que,
en verdad, escapa de la razón de ser de este libro. Sin embargo,
dejamos constancia de que esa inquietud la hemos trabajado con
cierta amplitud en anterior obra(12).

(12) DEL SOLAR, Francisco José, La Ciencia del Derecho: del iusnaturalismo al positivismo jurí-
dico, Cuadernos del Rectorado N° 17, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2009,
pp. 84-87.

101
 HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

Pues bien, siguiendo con el derecho tenemos que señalar

que fue la época de la consolidación del uso del vocablo jus
o ius, tan utilizado por los romanos (populi) para identiſcar al
“Derecho”, que se impuso uniſcado en toda la nación, con las
características de unidad, continuidad e imperio (soberanía), y
de donde devienen las voces: iustus para signiſcar “justo” y ius-
titia para designar a la “justicia”.
Posteriormente, los romanos
también usaron directus (directo); di-
rigire (enderezar o alinear), para de-
nominar al “Derecho”, con lo cual se
alejaron de su equivalente latino jus o
ius, tan empleado por los jurisconsul-
tos. De una u otra manera, la iustitia
o “justicia” quedó como uno de los
máximos principios y valores jurídi-
cos del Derecho romano. De ahí que
el jurista Domicio Ulpiano (170-228),
la definió como la “voluntad firme y
perseverante de dar a cada uno lo que es suyo” (Iustitia est
constans et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi).
Sin duda alguna, los romanos crecieron y ampararon su pro-
greso y desarrollo en su Derecho, a través de los dos imperios,
tanto el de Occidente como el de Oriente, tal como veremos en
su oportunidad. Palabras más palabras menos, es el inicio del
“Derecho positivo”, basado en la ley escrita que crea una serie
de instituciones jurídicas y a la cual quedan supeditados rígida y
obligatoriamente todos los ciudadanos miembros de un Estado,
con sanciones ejemplares para los que vulneran el orden jurídico
construido para asegurar la paz, armonía, felicidad y prosperidad
de Roma y de los romanos. Fue la Ley de las XII Tablas, dictada
por el hombre (Apio Claudio Caeco y los decenviros) y no por
Dios. Algo similar, pero con anterioridad, fue la experiencia de
los atenienses con la Constitución de Solón (640-559 a.C.), donde
no hubo intervención de la divinidad. Es más, los romanos “recep-
cionaron” el derecho ateniense, tal como ya lo hemos indicado.

102
 Francisco José del Solar Rojas

Es en este orden de ideas y en la correcta evolución del

origen del derecho que De Coulanges, apunta: “En los nuevos
códigos, por el contrario, ya no hablaba el legislador en nom-
bre de los dioses, porque habiendo recibido los decenviros
de Roma su poder del pueblo, y siendo también el pueblo
el que había investido a Solón con el mandato de hacer las
leyes, el legislador no representaba la tradición religiosa, sino
la voluntad popular. La ley en lo sucesivo debía tener por
principio el interés general y por base el consentimiento de la
mayoría”(13).
De ahí que el gran historiador español Luis Pericot García
(1899-1978), reconociendo que los romanos fueron los genios
del Derecho, de la norma jurídica escrita o Derecho positivo,
apuntó con magistral exactitud: “La aportación más notable de
Roma a la cultura espiritual fue la conciencia jurídica. Los ro-
manos supieron regular con gran sentido de la realidad las re-
laciones sociales. Algunas instituciones como el derecho de
propiedad, el de sucesiones y el de obligaciones (o contratos)
sobreviven todavía en la legislación contemporánea, aunque con
diversas modiſcaciones”(14).

ORIGEN DEL DERECHO

(13) DE COULANGES, Fustel, La ciudad antigua, Biblioteca Edaf, N° 75, prólogo de Carlos
García Gual y traducción de Alberto Fano, EDAF, Ediciones y Distribuciones S.A., Madrid,
1982, p. 290.
(14) AA.VV., Polis, Historia Universal, Editorial Vicens-Vives, 7ª ed., Barcelona, 1963, p. 124.

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