La Historia del

Derecho en el Perú

Carlos Hernández Montenegro

chernandez@usat.edu.pe
La Historia del Derecho en el
Perú
Introducción
Periodización histórico-jurídico del derecho peruano
a) Periodo prehispánico, aborigen, autóctono o período del derecho
oral
La época prehispánica
¿Existió derecho prehispánico?
Derecho y moral
b) Periodo castellano y de imposición del derecho occidental, derecho
indiano
El derecho castellano e indiano, méritos y defectos
c) Periodo republicano, patrio o nacional
El tránsito a la vida republicana
Objetivo
Conocer la periodización o periodificación de la Historia
del Derecho en el Perú para tratar de entender nuestra
realidad actual
La Historia del Derecho en el Perú
Introducción
Ante el estudio e investigación de la Historia del Derecho en el Perú surge la pregunta de si
¿Estudiamos el inicio del Derecho Peruano con los periodos preinca e inca o con la
concesión del derecho castellano que tiene una fundada influencia del antiguo derecho
romano?
En el caso particular de la historia del Perú, los textos educativos establecen una división de
los períodos históricos patrios en: preinca, inca, descubrimiento y conquista, virreinato o
colonia, emancipación, y república. Para el caso de la historia del derecho peruano o el de
cualquier otra nación americana, el criterio de una división cronológica tradicional y simple
no puede adaptarse a esta simple mira escolar, ya que ésta rebalsa y no aprehende la visión
del desarrollo en el movimiento de los sistemas jurídicos y de las instituciones, por lo que es
preferible evitarla.
Periodización histórico-jurídico del derecho peruano
En el curso de la Historia del Derecho no puede desarraigarse el estudio de la etapa
prehispánica en cuanto a una visión histórica peruana. El Perú evidencia variedad de sistemas
jurídicos: el castellano, el canónico, el indiano, el inca y creaciones propias que demuestran
rasgos y características propias del ordenamiento.
Se puede dividir, entonces, con un criterio más preciso la historia del Sistema Jurídico peruano
en las siguientes periodos:
a) Periodo prehispánico, aborigen, autóctono o período del derecho oral; que comprendería
primordialmente la civilización inca y las llamadas culturas anteriores preincas, en lo que se
puede rescatar de ellas.
b) Periodo castellano y de imposición del derecho occidental, por la monarquía del reino de
Castilla forjadora del Derecho hispano-americano y filipino que coincide con la aparición del
derecho indiano; y,
c) Periodo republicano, patrio o nacional.

M. Tesen
a) El periodo prehispánico, aborigen, autóctono o
período del derecho oral
Comprendería primordialmente la civilización inca y las llamadas culturas anteriores
preincas, en lo que se puede rescatar de ellas. El anterior a los incas no es posible
reconstruirlo por la falta de fuentes idóneas.
Derecho y moral
En el Perú, el criterio unánime de los juristas es el de iniciar el trazo de los períodos
históricos-jurídicos antes de la concesión del derecho castellano a las Indias. El gran
desarrollo del incanato generó un sistema de convivencia humana que debe servir de inicio
o preámbulo al curso de Historia del Derecho Peruano. En México ocurrió un fenómeno
similar con los sistemas prehispánicos.
El problema de la periodización histórico-jurídica nos obliga a rastrear el problema del
estudio del Derecho en el tiempo y su confusión inicial con la moral, la costumbre y la
religión, sobre todo en el período aborigen.

M. Tesen
Se esgrimen razones recusables para silenciar el periodo preinca e inca por la carencia de fuentes
para su conocimiento: que no tuvieron escritura, lo que hace imposible conocer su sistema
jurídico, también se pretende identificar el derecho inca con la moral, la costumbre, y la religión
durante el período prehispánico, afirmándose que el derecho tiene su fuente en el derecho
romano.
Con este criterio se podría negar la validez de otros sistemas jurídicos que no provengan del
romano, que recién después de la Ley de las XII Tablas empieza a surgir la clara diferenciación
entre derecho y religión.
Muchas de estas normas utilizadas en este periodo fueron ajenas a la moral, como podían ser, por
ejemplo, reglas tributarias o el reparto de las tierras, cuya ligazón con la moral es lejana.
La costumbre se convierte en normativa, con el transcurso de tiempo. Existió, una imposición
por la fuerza del sistema jurídico de los incas sobre las zonas conquistadas, y así, a manera de
ejemplo, puede mencionarse que se obligaba a trabajar a los vencidos ciertas tierras de cultivo
a favor del inca conquistador y del estado vencedor.

M. Tesen
b) La etapa castellana y de imposición del derecho occidental por
la monarquía del reino de Castilla iniciadora del Derecho
hispanoamericano y filipino que coincide con la aparición del
derecho indiano
El término «derecho indiano» aglutina el concepto del sistema jurídico vigente en las Indias
Orientales y Occidentales, hasta la transición a las repúblicas independientes en el siglo XIX. Este
derecho siguió proyectándose en su vivencia sobre el proceso codificador de las naciones
americanas. También la noción de derecho indiano encierra el del derecho castellano aplicado a las
Indias; el sistema indígena aceptado por los españoles, y el híbrido que se mantuvo latente en los
pueblos como rebelión frente a la ley española. Este derecho indiano será tema a tratar en la
tercera unidad de la asignatura.

M. Tesen
Criterios que regulan la periodificación del derecho castellano e
indiano
Existen algunos criterios desiguales para regular la periodización histórico-jurídico. En el caso del derecho
hispano-indiano pueden ser los siguientes: a) desde los Reyes Católicos que inician la concesión del sistema
jurídico de Castilla para la elaboración del derecho indiano hasta la Recopilación General de los Reinos de
Indias de 1680, y b) su aplicación, su posterior decadencia, hasta la adaptación del sistema constitucional por
las emergentes repúblicas americanas en el siglo XIX.
Otro criterio de división temporal para el periodo hispano-indiano de Niceto Alcalá Zamora (1877-1949).
Señala la existencia de tres etapas separadas: a) del «prólogo» o era inicial y que abarca el periodo
comprendido desde los Reyes Católicos a Carlos V (siglo XV y XVI, b) la del «texto» o período intermedio
que comprende la dinastía austriaca que gobernó España en el siglo XVII, y dicta la célebre Recopilación de
Indias de 1680, y c) la del “epilogo” decadencia o el período final que está cubierto por la dinastía borbónica
en donde se desintegra el derecho hispano-indiano.

M. Tesen
Según Alfonso García-Gallo, historiador y jurista, el nacimiento del sistema hispano-indiano con un período
inicial de 1492-1499 tuvo lugar el 17 de abril de 1492 con el otorgamiento por los Reyes Católicos de las
capitulaciones de Santa Fe que viabilizan el viaje inicial de Colón y organizan el régimen de las «nuevas
tierras» que se encontrarían en el viaje azaroso al Asia.
La segunda etapa del derecho hispano indiano comprende los años de 1500 a 1510, señalada por García-
Gallo, empieza con la creación de la Casa de Contratación de Sevilla frente al monopolio colombino y sigue
con la declaración de libertad de los aborígenes, pero contrariamente se genera la vinculación y servidumbre de
los aborígenes frente a los españoles a través de la encomienda.
En el año 1511, se inicia la tercera etapa (1511-1565) que dura 54 años y el momento inicial de ésta
corresponde al célebre sermón de Fray Antonio Montesinos en la isla Española, el domingo de adviento
del 14 de diciembre de 1511, y que es un momento cumbre en la lucha por la justicia social en América.
Según García-Gallo, a partir de 1512 se empieza a revisar el sistema jurídico hispano-indiano. Aparece en este
período la prédica apasionada de Bartolomé de las Casas, la doctrina de Francisco de Vitoria, el espíritu de las
«Leyes Nuevas» y su resistencia a éstas por los encomenderos de Chuquisaca.

M. Tesen
La cuarta etapa del desarrollo en el derecho indiano corresponde a la fase de preparación de una
recopilación general de carácter continental que comprendiera el cúmulo de disposiciones de este
sistema jurídico (1566-1680). Este período se inicia, bajo el criterio de García-Gallo, en 1566, cuando el
bachiller Luis Sánchez hace entrega al presidente del Consejo de Indias don Diego Espinoza de un memorial
para denunciar la despoblación y destrucción de las Indias. Felipe II ordena entonces la visita al Consejo de
Indias por el licenciado Juan de Ovando.
Empieza a surgir a partir de Obando la postura de considerar a la legislación indiana como un sistema jurídico
propio y completo y no una mera legislación especial. El derecho hispano-indiano viene a alcanzar su plenitud
en una quinta etapa con la preparación y promulgación de la «Recopilación General de las leyes de los
reinos de las Indias» en el año 1680.
El movimiento independentista de las repúblicas americanas a partir de 1810 terminará con la vigencia
efectiva de la legislación hispano-indiana y surgirá un derecho codificado moldeado con un carácter
plurinacional, que no procede de un sólo lugar de origen mezclándose con los propios rasgos de cada pueblo.

M. Tesen
c) Periodo republicano, patrio o nacional
Se pueden señalar dos etapas en la evolución del derecho republicano o nacional: el periodo pre codificador o
de derecho intermedio (1821-1851) y el período codificador (desde 1852).
El derecho intermedio o pre­ codificador comprende entonces el corto período histórico jurídico inicial desde
el año I821. a partir de cuyo momento existe una variedad de constituciones políticas, leyes y decretos sobre
temas diversos y los proyectos de Vidaurre en materia civil que ejerció influencias sobre algunos juristas que
formaron parte de la primera comisión redactora del Código civil peruano de 1852 y el cisma en que se vieron
envueltos sus miembros sobre e tratamiento que debía dispensarse al matrimonio.
Con el comienzo de la etapa republicana, el Perú vivió envuelto en una terrible anarquía a partir de la tercera
década del siglo XIX. No podía vislumbrarse entonces si el Perú existiría como nación independiente o se
fusionaría con Bolivia para formar una sola unidad territorial.

M. Tesen
En la época Republicana, el derecho peruano se convierte en codificado con lentitud por las luchas internas y
el peligro proveniente de los frentes externos. La larga y lejana etapa hispano-indiana dejó un legado de
hábitos, usos, costumbres y aproximaciones entre los hombres que gravitó más tarde en la época Republicana.
En los inicios de la república peruana, proliferarán las constituciones políticas, como fue el caso de la del año
1823 de tono liberal; la de 1826, de corte autoritario; la liberal de·1828, aunque con tinte moderado; el texto
del año 1834 que repitió las nociones de la Constitución política del año 1828: el acto constitucional de la
Confederación Perú-Boliviana, y la de 1839 que fue autoritaria y se conoció como «Constitución de
Huancayo«.
en el año 1842 empezó a plasmarse la consolidación de la nación peruana y cuando el presidente de la
república cesante don Manuel Menéndez hablaba de la necesidad de iniciar un proceso codificador, el nuevo
jefe de gobierno electo don Ramón Castilla promulgó la Ley de 9 de octubre de 1845 que estableció una
comisión de juristas y magistrados en número de siete para la elaboración de los códigos civil, penal y de
procedimientos en estas materias. Esta tarea culminó con el Código civil y el de enjuiciamientos civiles de
1852, postergándose por unos años la materia penal.

M. Tesen
Conclusión
Es evidente que la historia del Derecho del Perú responde a procesos superpuestos y
encadenados producto de la evolución social. Aunque la producción sobre el tema es
escasa, existe una historia del Derecho peruano, así como existe una historia de otras
disciplinas científicas. No se puede ignorar la evolución jurídica ni limitar su realidad
como se ha hecho, salvo en libros y textos aislados; su realidad es evidente y su dominio
constituye la evolución de uno o varios sistemas jurídicos incluyendo el peruano; las
fuentes que le dieron vida; las instituciones que rigieron así como el pensamiento
jurídico en evolución que funciona como operador de derechos objetivos y subjetivos.

M. Tesen
Bibliografía
ALZAMORA, R. (1876). Curso de historia del derecho peruano: lecciones dadas en la Facultad de Derecho.
Lima: Imprenta del Estado.
BASADRE AYULO, J. (2011). Historia del derecho universal y peruano. Lima: Ediciones Legales.
BASADRE GROHMANN, J. (1999). Los fundamentos de la Historia del Derecho. Lima: Editorial San Marcos.
FONSECA, R. M. (2012). Introducción teórica a la Historia del Derecho. Madrid: Universidad Carlos III.
GÁLVEZ, J. F. (2008). Historia del derecho peruano. Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
LACLAU, M. (1994). La Historicidad del Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
MARGADANT, G. F. (2000). Panorama de la historia universal del derecho. México: Editorial Porrúa.
PAMPILLO BALIÑO, G. P. (2010). Historia general del derecho. México: Oxford University Press.
RAMOS NÚÑEZ, C. (2013). Derecho, tiempo e historia. Discursos académicos. Lima: Legisprudencia.

M. Tesen
Carlos Hernández Montenegro
chernandez@usat.edu.pe