La Tutela Final 23 66

Parte i
La tutela de menores de edad*
Sumario: Introducción 1. La familia sustituta y la tu-

tela de menores de edad 2. La tutela de menores de edad
3. Principios sectoriales de la tutela 4. Órganos tutelares
4.1. Tutor 4.2. Protutor 4.3. Consejo de tutela 4.4. Autoridad
judicial 4.5. Causas de inhabilidades, remociones, excusas y re
nuncia de los cargos tutelares 5. Apertura y constitución
5.1. Apertura 5.2. Designación de los cargos tutelares 5.3. Cum
plimiento de las formalidades previas al ejercicio de la tutela
5.3.1. Existencia de protutor 5.3.2. Formación y consignación
de inventario 5.3.3. Constitución de garantía 5.4. Discerni
miento 6. Cesación 7. Crítica. Conclusiones
Introducción
Corresponde examinar una de las modalidades de familia sustituta, figura

que, si bien posee una larga tradición jurídica, hoy en día se encuentra en-
granada dentro de las instituciones de protección que promociona la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Como se verá, esta institución es una de las más completa por cuanto in-
cluye similares atributos a los que corresponden a los progenitores dentro
de la patria potestad. Ciertamente, la tutela pertenece a una modalidad
*
Publicado originalmente en: Lecciones de Derecho Civil i Personas. Editorial RVLJ.
Caracas, 2019, pp. 541-579.
24 Edison Lucio Varela Cáceres
de familia sustituta y por ello tiene como finalidad principal proteger

a la persona y a los bienes del niño o adolescente no emancipado que se
encuentra desprovisto de sus guardadores naturales.
En la tutela participan diferentes órganos que en conjunto persiguen

garantizar los derechos fundamentales y patrimoniales del sujeto pro-
tegido. Por tanto, se examinarán los mismos, así como los supuestos
de designación, inhabilitación, remoción, excusa y renuncia. Igual-
mente, se analizarán las normas que regulan la constitución de la tutela
y al final se esbozarán unas notas críticas sobre aspectos que se juzgan
que deben ser mejorados.
1. La familia sustituta y la tutela de menores de edad
En otras oportunidades, se ha indicado que la Ley Orgánica para la Pro-

tección de Niños, Niñas y Adolescentes incorporó dentro del sistema de
protección los conceptos de «familia de origen» y «familia sustituta», ello
con la clara intención de establecer un modelo jerarquizado de protección
de los menores de edad no emancipados que, por no tener el libre go-
bierno de su persona, requieren que sean protegidos y acompañados en
su proceso de desarrollo evolutivo.
En dicho modelo de protección es la patria potestad la figura principal

y se identifica con el concepto de «familia de origen»4, ahora corresponde
explorar a una de las instituciones que integran la «familia sustituta»,
estas últimas siempre son subsidiarias y proceden en casos donde los guar-
dadores naturales –padre o madre– no pueden ejercer o han perdido la
titularidad de la autoridad parental.
Componen la familia sustituta, los siguientes institutos: la colocación

familiar, la tutela y la adopción. Además, es importante mencionar a la
4
Vid. Varela Cáceres: ob. cit. (Lecciones de Derecho Civil i Personas), pp. 503 y ss.
La tutela. Institución de protección de la infancia 25
medida de protección de «abrigo» que, si bien no está dirigida a fungir

como una familia sustituta, interactúa en el modelo tuitivo (artículo 127
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)5.
Las diferencias entre ellas se visualiza en su temporalidad y fundamento.
En cuanto al primer elemento, el referido a la temporalidad, en el caso de

la medida de abrigo la misma procede en eventos de emergencia y su fina-
lidad es guarecer a un niño o adolescente de manera provisional cuando se
encuentre el mismo sin sus protectores naturales, ello mientras se ubican
o se dilucida la razón de su falta. La Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes determina que, transcurrido 30 días de dic-
tada la medida de protección de «abrigo» sin que se restablezca la situación
que originó la resolución administrativa, se deberá informar al tribunal de
protección a los fines que dicte la providencia más adecuada a la situación
particular (artículo 127).
Por su parte, la «colocación familiar», que se ejecuta principalmente en «fa-

milia» y excepcionalmente en «entidad de atención», es de carácter tem-
poral, en el sentido de que su finalidad es reintegrar al niño o adolescente
a su familia de origen (artículo 128), es decir, restablecer los lazos con los
progenitores –en la medida de lo posible– para que sean ellos los que conti-
núen con el cuidado y protección del respectivo hijo.
La tutela, por su parte, es igualmente de carácter temporal, en el contexto

que la misma puede extinguirse si los padres, o uno de ellos readquiere
el ejercicio de la patria potestad, el tutelado es adoptado o se emancipa.
La tutela aspira a la protección del niño o adolescente en los diversos as-
pectos necesarios6: tanto personal como patrimonial, y posee una tradición
5
Sobre las medidas de protección, véase nuestro trabajo: «Introducción al Derecho
de la Niñez y de la Adolescencia». En: Revista Venezolana de Legislación y Juris
prudencia. N.º 4. Caracas, 2014, pp. 155 y ss.
6
Carbonnier, Jean: Ensayos sobre las leyes. Civitas. Trad. L. Díez-Picazo. Madrid,
1998, p. 27, «Al afirmar que la tutela es una protección debida al niño (…) más allá
de una banalidad etimológica, plantea un principio de interpretación, al separarse
similar a la patria potestad, aunque, al igual que esta última, ha variado

sustancialmente su enfoque con relación a sus inicios.
Por último, la adopción representa un procedimiento administrativo y ju-

dicial que permite dotar a un niño o adolescente de una familia perma-
nente, para que actué en las mismas condiciones que la familia de origen,
ello cuando se comprueba que los progenitores biológicos no pueden
detentar la patria potestad en beneficio del hijo. Así, concluido el pro-
cedimiento respectivo, el adoptado queda bajo la patria potestad del
adoptante, constituyéndose un vínculo de filiación legal.
Como se observa, la familia sustituta y las figuras que la integran persi-

guen cumplir con la garantía de que todo niño o adolescente debe ser
criado en una familia (artículo 26 de la Ley Orgánica) y así le puedan su-
ministrar «protección, afecto y educación» y es subsidiaria en el sentido
que solo proceden a falta de los padres.
2. La tutela de menores de edad
Esta institución, surgida en el Derecho romano, está actualmente dirigida

a la protección de los niños o adolescentes no emancipados7 que carezcan
de sus guardadores naturales, ya sea que hayan perdido el ejercicio o la ti-
tularidad de la patria potestad. Su particularidad se sitúa en que se en-
cuentra dotada de determinados órganos de gestión y consulta que, bajo
definitivamente de las ideas antiguas, que, incluso en el siglo xx, no habían de
jado de ser inofensivas: que la tutela puede ser un derecho subjetivo adquirido por
los tutores; que, en el consejo de familia, cada línea puede tomar a su cuidado los
intereses del linaje, etc.».
7
Vid. Aguilar Gorrondona, José Luis: Necesidad, apertura y constitución de la
tutela ordinaria de menores en el Derecho venezolano. UCV. Caracas, 1962, p. 38, «el
menor a quien llega a faltar quien ejerza su patria potestad y que puede ser provisto
de tutor es solo el menor no emancipado, ya que la ley prevé otro sistema de protección
para los menores emancipados».
la intervención del juez y los procedimientos respectivos, garantizan la

correcta protección de la persona tutelada, así como de su patrimonio.
La tutela es una figura que surge con la exclusiva intención de proteger al

niño o adolescente que se encuentra desvalido por la carencia de sus pro-
tectores ordinarios; para tal objetivo, se llama a los familiares –en primer
término–, para que auxilien al menor de edad no emancipado en los as-
pectos tanto personales como patrimoniales, de allí que implique para
el tutor los atributos de responsabilidad de crianza, representación y ad-
ministración de los bienes, los cuales son ejecutados bajo supervisión
y vigilancia de los demás órganos tutelares.
Recuerda Torres-Rivero: «en la tutela se precisa distinguir dos aspectos:

el personal y el patrimonial. El personal prepondera sobre el patrimonial,
o lo que es lo mismo, este se subordinara a aquel. Los dos son impor-
tantes, pero para regir lo patrimonial ha de suponerse lo personal, ya que
la persona del pupilo es el eje de la tutela y su patrimonio es la proyec-
ción», en síntesis, «En la tutela lo sustancial es el incapaz, protegido en su
persona y, por ende, en su patrimonio»8.
Su justificación se ubica igualmente en la minoridad del sujeto que por

hallarse en desarrollo de sus capacidades físicas, intelectuales y sociales re-
quiere que en dicho tránsito sea acompañado por individuos que, dotados
de determinadas facultades y deberes, lo preparen para la vida adulta, así
como representen sus derechos e intereses y administren sanamente su pa-
trimonio. Ciertamente, la tutela viene a subsanar, en determinado sen-
tido, la falta de progenitores que ejerzan la autoridad parental y, por tanto,
aspira a desempeñar un rol similar al de los padres, aunque sin obviar las
claras diferencias que separan a ambos institutos desde el punto de vista
afectivo y práctico.
8
Torres-Rivero, Arturo Luis: «Venta por el tutor después de muerto el pupilo».
En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. N.º 76. UCV. Caracas,
1990, p. 114.
Por otra parte, los intereses en juego comprometen al Estado, la sociedad,

la familia y al propio protegido, a abonar cada uno desde su ámbito de
actuación, para que todo sujeto que se halle en una circunstancia de in-
defensión por razón de su semicapacidad –producto de la inexperiencia
y desarrollo evolutivo– sea dotado de un ente protector, entre los cuales
descuella la tutela para menores de edad9.
Comenta Lete del Rio, «La tutela es una institución supletoria de la pa-
tria potestad, creada por la ley, para la representación, protección, de-
fensa y asistencia de los que son capaces de gobernarse por sí mismos»
y siguiendo el criterio del Tribunal Superior español –sent. de 16 de oc-
tubre de 1908– indica que «tiene por finalidad la protección e interés de
los sujetos a ella y, por consiguiente, todo lo que a la misma haga referencia
debe interpretarse con base en el principio de protección e interés»10.
Para Aguilar Gorrondona, «es el régimen de protección aplicable a los

menores que no se encuentran bajo patria potestad, pero cuya protección
requiere su representación legal y comprende, por lo menos, algún interés
no patrimonial»11.
Domínguez Guillén la define como «el régimen de protección de los

menores no emancipados en que el cuidado de este está encomendado
a un tercero distinto a sus progenitores. Se trata de una institución su-
pletoria o subsidiaria de la patria potestad, por lo que supone que el niño
o adolescente no esté sometido a esta, así como tampoco a alguna de las
9
Expresamente lo señala la Exposición de motivo de la Ley Orgánica de 1998, «Para
hacer efectivos los derechos que la Convención consagra es necesaria la plena par-
ticipación y control de las personas, de las familias, de las sociedades organizadas
y del propio niño y adolescente».
10
Lete del Río, José Manuel: «Tutela provisional». En: Anuario de Derecho Civil.
Vol. 20, N.º 1. BOE. Madrid, 1967, pp. 153 y 161.
11
Aguilar Gorrondona, José Luis: Derecho Civil Personas. 8.ª, UCAB. Caracas,
1985, p. 263.
medidas de protección de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,

Niñas y Adolescentes»12.
Una de las notas que distinguen a esta figura de otra similar, como la co-
locación familiar, es que en la tutela interactúan diferentes órganos con
deberes y responsabilidades definidas en el Código Civil, aunque el rol
principal recae en el tutor, quien detenta la responsabilidad de crianza, re-
presentación y administración de los bienes, pero siempre bajo la vigilancia
del protutor, del consejo de tutela y del tribunal de protección.
Si se quisiera señalar las notas básicas que distinguen a la tutela de la colo-

cación familiar, se diría que la primera surge cuando se ha extinguido la pa-
tria potestad o el ejercicio absoluto de los atributos para los progenitores,
tal elemento es un presupuesto inexorable de procedencia. En cambio,
para la colocación familiar no se demanda que esté comprobado indubi-
tablemente los escenarios indicados, sino simplemente que exista un niño
o adolescente sin sus guardadores naturales, aunque se desconozcan los
motivos, verbi gratia: con el vencimiento de la medida de abrigo podría
proceder el tribunal de protección a dictar una medida de colocación fa
miliar, también procedería cuando se prive al progenitor únicamente del
atributo de la responsabilidad de crianza subsistiendo las obligaciones
para los progenitores sobre los demás atributos de la patria potestad13.
12
Domínguez Guillén, María Candelaria: Manual de Derecho Civil i (personas).
Ediciones Paredes. Caracas, 2011, p. 387. Cfr. Domínguez Guillén, María Can-
delaria: «La tutela ordinaria de menores». En: Revista de Derecho. N.º 2. TSJ. Ca-
racas, 2000, p. 250. Portalis, Jean Etienne Marie: Discurso preliminar al Código
Civil francés. Civitas. Madrid, 1997, p. 85, señalaba: «La tutela es, en el gobierno
doméstico, una especie de magistratura subsidiaria».
13
Esto último, ocurriría si se prueba –en el respectivo procedimiento judicial– un
supuesto que justifique dicha medida, pero que no sea tan grave que origine la pri-
vación de la patria potestad. Vid. Exposición de motivos de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente de 1998. A ello se refiere el artículo 394 de
la Ley Orgánica cuando indica que la familia sustituta procede cuando los padres
no se encuentren «en el ejercicio de la responsabilidad de crianza».
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en

su artículo 397-B destaca como supuesto de procedencia de la tutela los
casos donde se ha extinguido la patria potestad por fallecimiento de
los progenitores (artículo 356.c) o se ha suspendido el ejercicio de la patria
potestad, debido a que se «desconozca su paradero» como ocurre desde
la presunción de ausencia (artículos 262 y 420 del Código Civil) y los pro-
genitores en ejercicio hubieran designado un tutor para el menor de edad
en caso de su falta. Pues bien, aquí parece que con justo motivo lo que
pretende el legislador es respetar la última voluntad conocida o las previ-
siones que los padres efectuaron, para dichas circunstancias, en ejercicio
legítimo de la patria potestad.
Se pudiera concluir que ambas proceden como respuesta ante un menor

de edad no emancipado que ha perdido la protección de sus guardadores
innatos por carecer estos del ejercicio o titularidad de la patria potestad,
aunque, como se indicó, la colocación familiar, incluso se extendería
a otros supuestos donde dicha perdida no coste palpablemente.
Por otra parte, la doctrina ha ponderado que, debido a las formalidades

y el número de sujetos que participan en la tutela, ella en la práctica se
ve reducida, en la mayoría de los casos, a los niños o adolescentes que,
además de la protección de su persona, requieren guarecer su patrimonio
a través de una sana administración de sus bienes14. En ese sentido, se
14
Cfr. Domínguez Guillén: art. cit. («La tutela ordinaria…»), p. 277; Domínguez
Guillén, María Candelaria: «La tutela del Estado y la reforma a la Ley Tutelar
de Menores». En: De los menores a los niños una larga trayectoria. UCV. Caracas,
1999, p. 78. Véase el artículo 322 del Código Civil de donde se deduce la idea de la
tutela como mecanismo necesario para cuando el menor tiene determinado acervo
patrimonial. Lo cual es ratificado por la «Exposición de motivos» de 1998, al afir-
mar: «Cuando un niño o adolescente pierde a sus padres, pero dispone de recursos
económicos, la institución de representación que surge es la tutela ordinaria de
menores, la cual permite colocar la persona del niño o del adolescente y sus bienes,
bajo el cuidado y protección de un tutor, un protutor, un suplente de protutor y un
consejo de tutela» y añade «la tutela ordinaria de menores resulta difícil de lograr
aprecia que la tutela establece mayores garantías en dicho aspecto y otorga

expresamente la facultad de administración al tutor, no así la colocación
familiar, que hace énfasis en la responsabilidad de crianza y secundaria-
mente en la representación, mas no se extiende a la administración de
los bienes del protegido (artículos 396 y 398 de la Ley Orgánica)15.
Así las cosas, fuera del tema de que se requiera forzosamente proteger
además de la persona los bienes del menor de edad, el juez se encuentra en
plena libertad de ponderar cuál es la medida que de manera más efectiva se
adecua a las circunstancias del caso para resguardar al niño o adolescente.
3. Principios sectoriales de la tutela
La doctrina, al examinar esta institución, ha subrayado la necesidad

de ponderar dos principios sectoriales que persiguen facilitar la exé-
gesis de las normas del Código Civil; ellos son el de «analogía» y el de
«diferenciación»16. Los mismos surgen de contrastar la tutela con la patria
potestad17. Los referidos principios postulan criterios interpretativos par-
tiendo de las premisas de que, en aquellos supuestos donde la tutela tiene
para quienes carecen de recursos económicos» siendo la alternativa propuesta por el

legislador de 1998 la colocación familiar.
15
En este punto, la Exposición de motivos de 1998, efectúa importantes reseñas como
las siguientes: «En cuanto al concepto y contenido de la guarda que constituye el
objeto fundamental de la colocación familiar o en entidad de atención, los mismos
son similares a los de la guarda, considerada como parte de la patria potestad.
En cuanto a la representación, esta puede ser otorgada para todos los actos que
conciernan al niño o adolescente, o solo para ciertos actos».
16
Vid. Aguilar Gorrondona, José Luis: Teoría general de la tutela de menores en el
Derecho venezolano. UCV. Caracas, 1957, pp. 29 y ss.
17
Comenta Rodríguez-Arias Bustamante, Lino: La tutela. Bosch. Barcelona,
1954, p. 21, que «las instituciones que vienen al derecho con los mismos fines de
protección y asistencia, tratando de suplir el vacío que dejan las familiares, se lla-
man “cuasi-familiares”, derivándose de un principio fundamental semejante al de
la patria potestad».
un fundamento similar a la patria potestad, debe establecer una solución

equivalente; por el contrario, en los asuntos en que concurre una marcada
divergencia entre ambas figuras, por su propia naturaleza, es necesario
establecer con el mismo tenor respuestas disímiles18.
Hoy en día, podría discutirse con seriedad la validez de la anterior doc-

trina, ello si se reconoce que la protección de los menores de edad,
epicentro de los regímenes de representación, no se limitan a la patria po-
testad y a la tutela, sino que las opciones se han ampliado al incorporarse
otra figura, como la colocación familiar.
Por otra parte, se puede sistematizar de la legislación vigente preceptos car-

dinales que sirven claramente de andamiaje para la construcción y reinter-
pretación de la tutela19, aunque su caparazón representado por el Código
Civil sea de vieja data. Así pues, es cristalino como agua de manantial que
en la tutela deben primar los principios sectoriales de equivalencia familiar,
subsidiaridad y reintegración a una familia permanente.
i. Principio de equivalencia familiar: alude a la necesidad de que los ór-

ganos tutelares y, en especial, el tutor, desarrollen las condiciones óptimas
para que el niño o adolescente se críe en un ambiente familiar, con es-
pecial énfasis en lo afectivo. Lo anterior, verbi gratia, será clave en temas
vinculados con la designación o remoción de los cargos en la tutela. Con-
cordancia de lo indicado es que el legislador promociona, a los efectos del
ejercicio de los cargos tutelares, que los mismos sean cubiertos en prin-
cipio por los integrantes de la familia del niño o adolescente, atendiendo
18
Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho Civil i…), p. 391, indica que
«su semejanza intrínseca con la patria potestad en cuanto a ser un régimen de pro-
tección que reclama las mismas necesidades para el menor y su diferencia formal
con esta última por no estar encomendada a los progenitores, lo que se traduce en
mayores formalidades derivadas de la desconfianza».
19
Vale destacar el recordatorio que efectúa Rodríguez-Arias Bustamante: ob. cit.
(La tutela), p. 22, según el cual los juristas «han propugnado en todos los tiempos
una renovación de la institución tutelar».
al orden de proximidad en el parentesco (artículo 395.b de la Ley Or-

gánica), ello obedece a la presunción que dichos lazos cercanos son de-
positarios de sentimientos de afecto que serían tendientes a garantizar el
«espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas» (artículo 75
de la Constitución)20.
ii. Principio de la subsidiaridad: corresponde a la imperiosa necesidad

de que la tutela proceda únicamente cuando sea imposible de derecho o de
hecho el ejercicio de la patria potestad por los guardadores naturales. Cier-
tamente, la procedencia de la tutela solamente se justifica cuando los he-
chos han demostrado de manera palpable que los progenitores no pueden
desempeñar el rol al cual son llamados por la naturaleza. De allí que cuando
los escenarios que ponen en juicio el desempeño de la autoridad de los
progenitores no son en sustancia tan graves que originen una «privación»
de la patria potestad y la eventual apertura de la tutela, puede preferirse
una «privación» de la responsabilidad de crianza y en tal caso proteger al
niño o adolescente a través de una colocación familiar. Permitiendo con
tal actuación que los progenitores continúen en el ejercicio de la repre-
sentación y administración de los bienes, fomentando la superación de
las circunstancias fácticas que originaron la limitación y aspirando a una
posible reincorporación de la responsabilidad sobre la persona del hijo.
iii. Principio de la reintegración a una familia permanente: involucra la

idea de que la tutela no debe estancarse como una figura que únicamente
finaliza cuando el protegido alcanza el propio gobierno de su persona, es
función tutelar el incentivar la vuelta del niño o adolescente a la patria
20
Aguilar Gorrondona: ob. cit. (Teoría general…), pp. 158 y 169, «lo lógico es que
se procure darles como protectores legales, las personas que, si bien de ordinario
no tendrán por dichos menores el afecto que suelen tener los padres por los hijos,
les tengan al menos un afecto especial, como suelen ser los abuelos, hermanos, tíos,
parientes, relacionados y amigos de la familia de los respectivos padres», y añade:
«El afecto de los parientes es el natural sucedáneo del afecto paterno y materno, de
tal manera que dicho afecto, aún debilitado, siempre que no esté sustancialmente
resquebrajado, constituye una poderosa garantía de protección para el pupilo».
potestad, ya sea en cabeza de los progenitores, si es viable tal escenario, o la

adopción, si es igualmente asequible según las circunstancias de hecho, así
como promover el desarrollo y fortalecimiento de los vínculos afectivos con
la demás parentela, ya sea a través de regímenes de convivencia familiar21
u otra forma de participación doméstica.
4. Órganos tutelares
Como ya se ha dicho, es natural que los niños y adolescentes, mientras no

se encuentren emancipados, permanezcan junto a sus progenitores, tal si-
tuación es consustancial al nexo que surge entre padre e hijo. No obs-
tante, cuando los menores de edad se ven privado de la protección que
los ascendientes directos están obligados a dispensarles, la necesidad obliga
a proveerles de unos patrocinadores «sustitutos», que, en el caso de la tutela,
corresponden a determinados órganos que se han dispuesto por el legis-
lador bajo las premisas que posean funciones regladas y similares a aquellas
que les corresponderían a los padres y que las mismas se ejecuten bajo la
vigilancia y control de órganos de contrapeso.
Con lo descrito se quiere significar que la ley persigue crear una institu-
ción que a través de la interacción de diversas personas investidas de de-
terminadas cualidades o status puedan desempeñar un rol de protección
análogo al de los padres y, por otra parte, se desea subrayar que los entes
que interactúan no son del todo arbitrarios, sino que poseen controles
y límites que garantizan que los sujetos que detentan estas facultades no
abusen de ellas y se mantengan siempre bajo el enfoque de la salvaguarda a
los derechos e intereses del niño o adolescente. En palabras más autorizadas:
El organismo tutelar se basa en la idea de que los poderes no deben atri-

buirse a una sola persona, y de que tampoco deben atribuirse a uno solo
21
Vid. Domínguez Guillén, María Candelaria: La convivencia familiar (antiguo
derecho de visitas). Ediciones Paredes. Caracas, 2012, pp. 245 y ss.
todas las responsabilidades que en ocasiones son bastante graves; aquellos

y estas deben distribuirse en los distintos órganos, cada uno de los cuales
ejerce una función distinta 22.
Así las cosas, los órganos tutelares ordinarios son: el tutor, el protutor, el
consejo de tutela y el juez de protección23. Además, participan de forma
accidental el tutor interino, el protutor suplente y el consejo auxiliar
de tutela.
Igualmente, de la normativa que regula esta materia se pueden deducir de-

terminadas premisas generales aplicables a estos órganos tutelares, a saber:
i. Los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, para el supuesto de

que ellos falten, pueden designar a las personas que ocuparán los cargos
de tutor, protutor, suplente de protutor y miembros del consejo de tutela.
ii. Se debe privilegiar que los cargos tutelares sean desempeñados por fa-
miliares y entre los que concurran con el parentesco más cercano y, entre
estos, los que posean mayores vínculos afectivos con el menor de edad (ar-
tículos 309, 314 y 325 del Código Civil, en conexión con el artículo 395.b,
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
iii. La tutela es un cargo obligatorio donde únicamente procede su excusa

por motivos justificados (artículo 304 del Código Civil).
iv. El desempeño de los cargos tutelares es gratuito, salvo que excepcio-

nalmente por la carga que implica la administración del patrimonio y por
22
Rodríguez-Arias Bustamante: ob. cit. (La tutela), p. 178.
23
Recuerda Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho Civil i…), p. 392, que
«Los órganos tutelares son personas que participan en la función o gestión tutelar.
Se trata de un oficio que se ejerce en exclusivo interés del menor». Para Aguilar
Gorrondona: ob. cit. (Derecho Civil Personas), p. 265, «los cargos tutelares son
oficios obligatorios, personales e indisponibles».
motivos de justicia se requiera una compensación; o en razón de que los

progenitores fijen una retribución (artículos 331 y 375 del Código Civil)24.
v. Los cargos tutelares son permanente, en el sentido de que una vez cons-
tituidos se mantienen hasta el momento en que cese la tutela.
4.1. El tutor
El tutor es el órgano ejecutivo de la tutela y sobre él descansa el atributo de

la responsabilidad de crianza; tal rol es desempeñado bajo el foco de ase-
gurar el bienestar del menor de edad, en todos los ámbitos, ya sean: espi-
ritual, material y social, lo que implica garantizar su subsistencia, seguridad
y educación, así como dispensarle un ambiente agradable para su formación
integral25. Igualmente, le corresponde la representación legal de todos los
asuntos donde tenga interés el pupilo, además le concierne la administración
de los bienes que integran el patrimonio del protegido, en especial, la ejecu-
ción de los actos de simple administración y los de disposición, estos últimos
bajo autorización especial del tribunal de protección con opinión del con-
sejo de tutela, salvo que corresponda dicha representación o administración
a otros sujetos o al propio menor de edad (artículo 348 del Código Civil).
4.1.1. Atributos
El desarrollo de la protección personal del menor de edad sometido a tu-
tela debe desenvolverse dentro de un escenario armónico donde reine
24
Cfr. Dominici, Aníbal: Comentarios al Código Civil venezolano (reformado en
1896 ). T. i. Editorial REA. Caracas, 1962, pp. 401 y 404, la tutela «es un cargo
obligatorio, salvo los casos legales de excusa» y «por naturaleza gratuito».
25
O’Callaghan Muñoz afirma que las funciones tutelares corresponde a «una fun-
ción tuitiva y protectora, se da en interés no del que la ejerce sino del sometido
a ella, siendo su contenido un conjunto de derechos y deberes dirigidos a la reali-
zación de esta función», citado en Ventoso Escribano, Alfonso: La reforma de
la tutela. Constitución y Leyes. Madrid, 1985, p. 37, añadiendo este último: «las
funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado
y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial».
el respeto recíproco entre el tutor y el pupilo, de allí que el legislador

disponga expresamente el deber de obediencia del menor (artículo 349
del Código Civil, ratificado por el artículo 93.d de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Igualmente, el tutor debe
respectiva consideración al pupilo, en atención a los pilares en que des-
cansan las instituciones familiares donde descuellan: la igualdad, la soli-
daridad, el esfuerzo común, la comprensión y respeto recíproco entre los
integrantes de las relaciones familiares (artículo 75 de la Constitución).
Por esto último, el tutor tiene vedado el uso de cualquier método de cas-
tigo cruel o vejatorio a la dignidad humana y deberá emplear prácticas no
violentas en la corrección de la conducta del protegido (artículo 32-A de
la Ley Orgánica, en conexión con el artículo 350 del Código Civil)26.
En lo que se refiere a la responsabilidad de crianza, el legislador expre-

samente establece la posibilidad para el juez, en aquellos casos donde el
cargo de tutor no lo desempeñe el abuelo, de fijar «el lugar en que deba
ser criado este y la educación que deba dársele» previa consulta al consejo
de tutela y al niño o adolescente (artículo 348 del Código Civil, en con-
cordancia con el artículo 80 de la Ley Orgánica). Si bien el artículo se
restringe en su texto a determinados supuestos, de los principios tutelares
se desprende nítidamente que el tutor tiene libertad de determinar estos
aspectos siempre ponderando el interés del pupilo y en tanto el tribunal
no se pronuncie expresamente al respecto. Igualmente, puede el pupilo
solicitar al tribunal, en todos los casos, incluyendo cuando el tutor sea
su abuelo, que se manifieste sobre la adecuación de la escogencia sobre
habitación o educación, si considera con razón que la decisión del tutor
le es perjudicial27.
26
Carbonnier: ob. cit. (Ensayos sobre las leyes), p. 34, «El principio que en lo
sucesivo debería ponerse de manifiesto es que el capital más precioso del niño es su
integridad física, cuya conservación incumbe al derecho de tutelas tanto o más que
la conservación del patrimonio».
27
La participación del pupilo en la gestión de la tutela es capital, por cuanto, como
afirma Rodríguez-Arias Bustamante: ob. cit. (La tutela), pp. 49 y 116, el pupilo
«es un miembro más del organismo, con facultades restringidas a su estado mental,
En relación con el debate del lugar donde debe ser «criado» el pupilo, es
decir, el hogar o sitio de residencia, es obligatorio ponderar que el mismo
sea acorde con los principios que demandan el derecho a ser criado en un
ambiente familiar, tal y como lo reclama el artículo 26 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no pudiendo, en con-
secuencia, fijarse la habitación en un espacio que no se corresponda con un
ambiente afectivo y de hospitalidad, propio de las estructuras familiares.
Por lo anterior, no debe permitirse el internamiento en centro de educa-

ción o cuidados, salvo que se demuestre que el mismo es beneficioso y ne-
cesario para el niño o adolescente y siempre bajo la autorización del juez28.
Así también, el tipo de educación debe relacionarse con las aptitudes del
pupilo, poniendo énfasis en sus aspiraciones laborales o profesionales.
pero coadyuvando también en la medida de sus fuerzas al buen gobierno de su per-

sona y bienes, pues ello es una exigencia del bien común», añadiendo: «no se puede
considerar al menor como extraño a las funciones del organismo tutelar; esto es,
ver en él a un simple sujeto pasivo que permanece totalmente ajeno a la marcha de
los asuntos de la tutela en que se encuentra enmarcado, sino que, por el contrario,
el menor por exigencias de una realidad social y por efusión de un determinado
estado de hecho, participa en las funciones del organismo tutelar del cual él es un
miembro activo más, y, por lo tanto, le corresponde una asignación de funciones
que cumplir dentro de la misma». Ejemplo de lo anterior, se visualiza en el Código
Civil para el Distrito Federal de México, donde según destaca Jiménez García,
Joel Francisco: «La patria potestad. Su actual concepción en el Código Civil para
el Distrito Federal». En: Revista de Derecho Privado. N.º 12 (nueva serie). Unam.
México D. F., 2005, p. 8, el adolescente de 16 años de edad puede elegir su tutor
legítimo y designar al dativo, así como «será consultado para los actos importantes
de la administración de sus bienes» (artículos 484, 496 y 537).
28
García Méndez, Emilio: «Adolescentes en conflicto con la ley penal: seguridad
ciudadana y derechos fundamentales». En: Derechos del niño. Textos básicos. Unicef
Venezuela. Caracas, 1996, p. 34, recuerda que, según las Reglas de Ryad: «11.b.
Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento,
así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se
permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad,
administrativa u otra autoridad pública», por tanto, debe estar a la salvaguarda del
artículo 44 de la Constitución.
En cuanto a los gastos para la manutención del pupilo, ellos deben pro-
veerse en principio de los bienes del menor de edad y, en su defecto, proce-
derán de los obligados subsidiariamente (artículo 368 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)29. En el primer caso,
después de efectuado el inventario que determina la situación patrimo-
nial del menor de edad, el juez «fijará el máximo de gasto que deba hacer
el tutor», oyendo al consejo de tutela y ponderando las rentas líquidas.
Excepcionalmente, cuando el consejo de tutela lo considere equitativo
y el tribunal igualmente justificado, podrá acordarse que la manutención
se compense con los frutos que genera el patrimonio del menor de edad
(artículo 362 del Código Civil). Si bien el cargo de tutor es gratuito, se
permite que el juez fije una retribución por la gestión si el patrimonio del
pupilo lo permite, cantidad que no puede exceder del 15 % de la renta lí-
quida de los bienes del pupilo (artículo 375 del Código Civil)30. Por otra
parte, como consecuencia de la responsabilidad de crianza que detenta el
tutor, surge para el mismo, responsabilidad civil por los hechos ilícitos que
cometa el pupilo (artículo 1190 del Código).
En lo referido a la representación y administración –atributos distintos,

pero que generalmente se complementan–, reciben un tratamiento muy
29
Comenta Ventoso Escribano: ob. cit. (La reforma de la tutela), p. 88, «No obs-
tante esta obligación, ello no significa que deba prestarse en primer lugar a costa
del patrimonio del tutor, pues puede ocurrir que el propio tutelado tenga bienes,
en cuyo caso los procurará de los recursos del mismo, y tampoco puede descar-
tarse la posibilidad de ayudas oficiales a través de las cuales pueda proveerse de
alimentos al tutelado y ello porque el Código no obliga, como en patria potestad,
alimentar a aquel sino a “procurarle alimentos”; incluso podría ocurrir que el tu-
tor reclamará alimentos al pariente obligado a prestarlo». En el Derecho nacional
podría pensarse en la pensión de sobreviviente que pueda corresponderle al hijo
por fallecimiento del progenitor o en la pensión de orfandad de la que habla el
artículo 86 de la Constitución.
30
Vale recordar que según el Código Civil la referida remuneración se pierde total-
mente si el tutor ha contraído matrimonio con el pupilo antes de la aprobación
definitiva de las cuentas (artículo 131.2, en conexión con el artículo 58).
similar a lo que opera para los padres en el ejercicio de la patria potestad31.

Lo descrito, en razón de que dichos deberes implican conductas obje-
tivas donde es más fácil discernir su adecuación a los intereses del pupilo.
Así pues, en principio, el tutor posee la representación y administración de
los bienes del protegido, salvo que se encuentre excluida una porción de los
derechos, ya sea en razón de que la representación o administración le per-
tenezca al propio menor de edad o debido a que recaiga en otros sujetos.
Para el desarrollo de la actividad, el legislador establece ciertas limitantes.

Así, para ejercer acciones judiciales, salvo las urgentes, posesorias o rela-
tivas al cobro de frutos o rentas, se requiere que extrajudicialmente se es-
cuche la opinión del protutor (artículo 364 del Código Civil), también
deberá notificarlo cuando reciba cantidades de dinero que se le adeuden
al pupilo (artículo 363). Cuando el patrimonio del pupilo lo integren tí-
tulos, bonos, rentas o acciones al portador, deberá procederse, con in-
tervención del protutor, a su conversión en títulos nominales a favor del
menor de edad (artículo 366 del Código Civil, véase el artículo 297 del
Código de Comercio). Únicamente podrá aceptar válidamente herencia
bajo beneficio de inventario, no podrá repudiar legados, salvo que estén
sujetos a cargas o condiciones (artículos 367 y 998 del Código Civil).
También deberá «dar inmediatamente colocación a los fondos disponi-
bles del menor» de edad, es decir, depositarlos en cuenta de ahorro u
otro instrumento financiero que permita asegurarlos y generar el fruto
civil (artículo 368)32. Los «establecimientos de comercio, industria o cría
31
Destaca Dominici: ob. cit. (Comentarios al Código…), t. i, p. 448, «Los atributos
de la tutela son semejantes a los de la patria potestad, que está llamada a suplir. Las
facultades del tutor (…) referentes a la administración de los bienes son idénticas».
32
En esta hipótesis, y ponderando la actual inflación nacional, lo recomendable sería
constituir cuentas o fideicomisos en divisas y así proteger los montos por medio
de mecanismos de actualización monetaria. Carbonnier: ob. cit. (Ensayos sobre
las leyes), p. 25, el «predominio notable de la inflación galopante o larvada, han
puesto en evidencia que la conservación del patrimonio en forma natural conduce
frecuentemente a no conservar su valor». Que diría el maestro francés si observara
la reciente realidad en la cual los huérfanos –así como los trabajadores y pensionados,
serán enajenados o liquidados» con autorización judicial, salvo que el

consejo de tutela recomiende su continuación y el tribunal lo apruebe
(artículo 369)33.
Por lo demás, el Código Civil establece, enunciativamente34, algunos

actos que se consideran de disposición y que, por tanto, requieren de
autorización judicial:
… tomar dinero a préstamo en ningún caso ni darlo sin garantía; dar

prendas o hipotecas; enajenar ni gravar los bienes inmuebles o muebles,
cualquiera que sea su valor; ceder o traspasar créditos o documentos de
créditos; adquirir bienes inmuebles o muebles, excepto para los objetos
necesarios a la economía doméstica o a la administración del patrimonio;
dar ni tomar en arrendamiento bienes raíces por tiempo determinado;
obligarse a hacer ni a pagar mejoras; repudiar herencias; aceptar dona-
ciones o legados sujetos a gravámenes o condiciones; someter a árbitros
los pleitos ni transigirlos; convenir en las demandas ni desistir de ellas; ni
llevar a cabo particiones (artículo 365).
todos verdaderos débiles jurídicos– fueron vilmente despojados de sus ahorros

depositados estáticamente en entidades bancarias, como efecto de una «polí
tica» devaluadora atroz, con complicidad por la inacción de los jueces que debían
resguardar tales recursos, verdadera expoliación sin responsables.
33
Afirma Aguilar Gorrondona: ob. cit. (Derecho Civil Personas), p. 313, «que el
deber de enajenar o liquidar establecimiento de que se trata, no se extiende a los
establecimientos que sean propiedad de una sociedad de la cual forme parte el
pupilo. Tales establecimientos pueden continuar sus negocios mientras sub sista
la sociedad». Por lo anterior, Dominici: ob. cit. (Comentarios al Código…), t. i,
p. 477, explica que en relación con las sociedades mercantiles, debe distinguirse del
caso donde el pupilo es «dueño único» del establecimiento comercial, de cuando es
«socio y figura como condueño», «pues el objeto del Código de Comercio es impedir
que por la superveniencia de personas incapaces en los negocios de una compañía, pa-
dezcan los demás socios», véase los artículos 13, 350.6 y 352 del Código de Comercio.
34
Cfr. Domínguez Guillén, María Candelaria: «Algunos problemas de interpreta-
ción en materia de tutela». En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.
N.º 109. UCV. Caracas, 1998, p. 270, «El legislador simplemente (…) realizó una
enumeración enunciativa de los actos de disposición».
En todos los supuestos donde se evidencie necesidad o utilidad para el

pupilo y se requiera autorización judicial, el juez deberá sustanciar el trá-
mite –pudiendo requerir ampliaciones, estado de cuentas o inventarios de
los bienes–, y remitirlo al consejo de tutela a los fines de que emita su dic-
tamen. Tanto la opinión del consejo como la autorización en sí deberán
especificar los puntos o estipulaciones del contrato o acto objeto de apro-
bación, y si la misma se refiere a la venta de inmuebles deberá determinar
si esta se efectuará en subasta pública o a través de negociaciones privadas
(artículos 371 al 374 del Código Civil).
Por otra parte, el tutor se encuentra excluido de la representación o admi-

nistración de aquellos bienes del pupilo donde «el que instituye heredero,
legatario o hace donación» fija curador especial para la administración de
los bienes objeto de esa transmisión (artículo 311 del Código Civil). Tam-
bién se excluyen los asuntos donde exista oposición de intereses entre el
tutor y el pupilo o entre varios pupilos que tengan un mismo tutor (ar
tículo 310). Y en general todos aquellos contenidos donde el pupilo tiene
capacidad para representarse o administrarlos35.
35
Según indica la jurisprudencia: «Estos curadores especiales no son más que sus-
titutos accidentales del tutor en el ejercicio de alguna de sus funciones, y, por
tanto, deben estar sometidos para el cumplimiento de las mismas o iguales forma-
lidades que el tutor», lo que implica que aquellos asuntos que excedan la simple
administración requerirán autorización del tribunal, precedente citado en Lazo,
Oscar: Código Civil de la República de Venezuela. 5.ª, Imprenta Universitaria.
Caracas, 1973, p. 306. Otra sentencia indica: «el curador especial del menor goza
de facultades legales para realizar, en relación con la masa de bienes encomendada
a su administración, todos los actos jurídicos de simple gestión o de disposición,
incluso la representación judicial del menor que fuere necesaria para el cabal cum-
plimiento de la misión que, con el respaldo de la ley, le encomendó el instituyen-
te», en caso de actos de disposición cumpliendo con el requisito de autorización,
extracto tomado de Calvo Baca, Emilio: Código Civil venezolano (comentado
y concordado). Editorial Libra. Caracas, 1984, p. 179. Vid. artículo 143 del Código
de Procedimiento Civil.
Una obligación principal que surge de la gestión de los bienes del pupilo es
la de presentar informe anual sobre el estado de la administración ante el
tribunal, el cual deberá ser examinado por el consejo de tutela, este último
podrá devolverlo sin observaciones para ser archivado en el expediente
o con reparos que serán comunicados al protutor para que promueva lo
conducente según sus facultades (artículo 377 del Código Civil).
En síntesis, la actividad del tutor siempre debe estar enfocada en salva-

guardar los intereses del pupilo, de allí que las limitaciones antes comen-
tadas pretenden restringir la libertad de acción y evitar que la actuación
del tutor derive en arbitrariedad o abusos. Como señala Rodríguez-
Arias Bustamante:
… teniendo en cuenta que los lazos que unen al tutelante con el tutelado son
siempre más débiles de los que vinculan al padre con el hijo, por no existir el
afecto y cariño que se presupone entre estos, es menester rodear la relación
de los primeros de toda clase de garantías, limitando para este fin los poderes
del tutor en lo que concierne a la disposición de los bienes del pupilo36.
4.1.2. Delación
Ahora bien, en cuanto a la delación37 o designación del cargo de tutor, la
doctrina ha efectuado una clasificación según el origen del llamamiento,
así se habla de paterna –también testamentaria–, legítima y dativa, las
cuales corresponderían a la voluntad de los progenitores en ejercicio de la
patria potestad, a lo determinado por la ley o, en su defecto, a lo acordado
por el juez, respectivamente38.
36
37
Indica Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho Civil i…), p. 397, que la
delación «Es la forma de precisar o determinar los titulares de los cargos tutelares»;
véase también de la autora: «La delación en los regímenes de incapaces». En: Studia
iuris civilis. Homenaje a Gert F. Kummerow Aigster. TSJ. F. Parra Aranguren,
editor. Caracas, 2004, pp. 177-199.
38
Cfr. Bello, Andrés: Código Civil de la República de Chile. T. i. Ministerio de
Educación. Caracas, 1954, p. 260.
Así pues, en atención a lo señalado como principio en esta materia, los

progenitores que detentan el ejercicio de la patria potestad pueden efec-
tuar la delación para el cargo de tutor, designación que se considera con ca-
rácter preferente (artículo 305 del Código Civil). En este caso, lo que tiene
en mente el legislador es que, en aquellos supuestos donde el progenitor
haya previsto su falta no culposa en la continuidad de la patria potestad
–muerte, interdicción39 o ausencia– y designe al órgano tutelar sustituto,
tal decisión se supone fundada igualmente en el afecto natural que im-
pregna la relación paterno-filial y, por ello, se presume que el sujeto inves-
tido con tal responsabilidad es el más idóneo para desempeñar dicho rol40.
A los fines de formalizar dicho nombramiento se exige que se efectúe por

medio de documento público o a través de un instrumento, como el testa-
mento41; la designación puede implicar un tutor para todos los hijos, para
un grupo de estos o tutores para distintos hijos (artículo 307 del Código
Civil). En todo caso, el juez deberá ponderar, a los efectos de la designación
de tutor para los que no lo tengan por esta vía, que la elección recaiga sobre
el mismo tutor a los efectos de no separar al grupo de hermanos (principio
39
Téngase en cuenta que, en atención a la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y su artículo 12, ya no debería limitarse la capacidad de ejercicio
por el hecho de que se posea una discapacidad, siendo que lo que debería ocurrir
es que se ofrezcan medidas de apoyos con las debidas salvaguardias que respeten la
voluntad, deseos y preferencias, siendo que solo excepcionalmente se establecen
medidas de carácter representativas; por lo dicho, la interdicción como figura de
tutela de personas con discapacidad mental o intelectual va en plena retirada.
40
Cfr. Ramírez, Florencio: Anotaciones de Derecho Civil. T. i. ULA. Mérida, 1953,
pp. 288 y 289, «fúndase lógicamente en que nadie como el padre o como la madre
puede tener más interés en el bienestar de sus hijos, por lo que es presumible que nin-
guno de ellos, en su caso, hará el nombramiento sino en la persona que le inspire más
confianza, por creerla más amiga y afecta a él o ella y a su familia».
41
Señala Aguilar Gorrondona: ob. cit. (Derecho Civil Personas), p. 283, «El acto
por el cual el padre designa tutor a sus hijos es un negocio jurídico unilateral –no
requiere sino la voluntad de una parte–, y esencialmente revocable, aunque no ne-
cesariamente de última voluntad –ya que puede surtir efectos en vida de quien hace
la designación–».
cardinal que se deduce de los artículos 26 parágrafo segundo y 183.b, de la

Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cone-
xión con el artículo 310 del Código Civil)42.
Para que la designación cumpla su resultado se requiere que el proge-

nitor se encuentre en ejercicio de la patria potestad para el momento de
la muerte, interdicción o ausencia y que no haya operado una sustitución
en la designación (artículos 305 y 306 del Código Civil). El ejercicio de
esta facultad por los padres representa un elemento a ponderar por el juez
a la hora de decidir la modalidad de familia sustituta (artículo 397-B de
la Ley Orgánica).
En los supuestos en que no proceda la tutela paterna, ya sea en razón de

que no se hizo uso de la facultad antes indicada, o si bien se realizó el nom-
bramiento, pero el progenitor no detenta el ejercicio de la patria potestad
para el momento de abrirse la tutela operando una caducidad de la desig-
nación, cuando la persona indicada sea inhábil o se acepte su excusa legí-
tima, operará el nombramiento que fija la ley en el abuelo sobreviviente.
Sin embargo, si hubiese varios abuelos sobrevivientes, será el juez el que
decidirá, según lo que resulte más conveniente a los intereses del menor de
edad y siempre escuchando su opinión (artículo 308 del Código Civil)43.
Por último, si no procede ninguna de las modalidades de delación ante-

riores, corresponde al juez la designación, previa opinión del consejo de
tutela44 y del menor de edad, prefiriendo en igualdad de circunstancias
42
Morales L., Georgina: Temas de Derecho del Niño (instituciones familiares en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Vadell Hermanos Editores.
Caracas, 2002, p. 25, lo denomina: «principio de la indivisibilidad de la fratría».
43
Señala Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho Civil i…), p. 398, que en
este último caso, donde existan varios abuelos y es el juez el que efectúa la escogen-
cia, se está al frente de una delación dativa o judicial. Cfr. Aguilar Gorrondona:
ob. cit. (Derecho Civil Personas), p. 284.
44
Destaca Dominici: ob. cit. (Comentarios al Código…), t. i, p. 410, «La formación
del consejo expresado precede, pues, indispensablemente al nombramiento del
tutor dativo, porque el tribunal no puede proceder con su sola autoridad».
a los parientes más próximos y cuidando –como se reveló– de no separar al

grupo de hermanos (artículos 309 y 310 del Código Civil).
En tal sentido, la selección del cargo de tutor es un tema fundamental

por cuanto el responsable de desempeñar dicho papel debe tener no so-
lamente la «pericia, sino inclusive poner en ella el mayor afecto». De este
modo, al escoger el tutor, ha de pensarse en alguien, que por una parte,
pueda «llenar en lo posible el vacío afectivo que dejaron los padres, para lo
cual ha de integrarse por personas que en mayor o en menor grado se en-
cuentran vinculadas al pupilo; y de otra, de competencia, haciendo recaer
el nombramiento en aquellas que reúnan una especial aptitud para la ges-
tión encomendada y un conocimiento de las necesidades y del estado de la
guarda in concreto que se les encomienda»45.
En otro aspecto, determina la ley que durante el tiempo en que se procede

a la designación y cumplimiento de las formalidades para que el tutor «or-
dinario» entre en ejercicio de sus funciones, se podrá nombrar un tutor
«interino» con la intención de proteger la persona del menor de edad
y el patrimonio en lo que se refiere a los «actos de administración y de
conservación indispensables», haciendo la designación el juez preferente-
mente entre los familiares del niño o adolescente o amigos de la familia,
pudiendo a su vez dictar las medidas necesarias para evitar cualquier per-
juicio en la persona o bienes del protegido. En todo caso, cualquier acto
que exceda la simple administración requerirá autorización judicial. Tam-
bién, se podrá nombrar tutor interino cuando el tutor ordinario sea remo-
vido de su cargo, siempre que lo considere oportuno el consejo de tutela
y el juez. Igualmente, se nombrará interino cuando el designado tutor,
protutor o suplente de protutor presenten excusa al cargo o su renuncia.
Estas funciones cesarán cuando el tutor ordinario inicie el ejercicio de su
cargo (artículos 313 al 316 y 341 del Código)46.
45
Rodríguez-Arias Bustamante: ob. cit. (La tutela), pp. 198 y 247.
46
Lete del Río: ob. cit. («Tutela provisional»), p. 154, «esta necesidad de tutela pro-
visional no solo es inicial, sino que también se siente cuando alguno de sus órganos
4.2. El protutor
Por su parte, el protutor es un órgano veedor de la conducta del tutor en

el desempeño de sus atribuciones, es, después del pupilo, el más inme-
diato vigilante del cumplimiento de las obligaciones que la ley le asigna al
tutor y por ello su designación es obligatoria para mantener el mecanismo
de contrapeso entre los órganos tutelares, al extremo de que el legislador
prohíbe que el tutor entre en ejercicio si no tiene protutor en funciones
(artículo 336 del Código Civil).
Concretamente, sus tareas se centran en: «vigilar la conducta del tutor»

e informar al tribunal de toda falta que observe en el desempeño de los
atributos que la ley le confiere al tutor47. Justamente, para tal fin, tiene
el deber de intervenir en la formación del inventario de los bienes del
menor de edad, junto con el tutor y el consejo de tutela. Igualmente,
debe solicitar, en caso de que la tutela quede «vacante o abandonada»,
la designación de un nuevo tutor. Por lo demás, el protutor funge en
algunos casos como representante especial en las hipótesis donde surja
oposición de intereses entre el pupilo y el tutor o cuando la tutela ha sido
abandonada o queda vacante, en especial, en lo referido a la ejecución
de actos de administración que no admitan retrasos y, obviamente, en
lo tocante a la protección de la persona (artículo 337 del Código Civil).
También participa expresando su opinión para el ejercicio de acciones
judiciales, interviniendo en la conversión de los derechos al portador
en nominales, en la corrección del informe anual de la administración,
o en la rendición de cuentas al finalizar la tutela. Otra actividad accidental
del protutor es la facultad de asistir a las sesiones del consejo de tutela con
derecho voz pero no a voto (artículo 333).
falla, por ejemplo, por causa de incapacidad del tutor o cuando es removido, durante
el juicio de excusa, si se nombra sustituto, etc.».
47
Apunta Dominici: ob. cit. (Comentarios al Código…), t. i, pp. 430 y 454, que el
protutor es «el funcionario que al lado del tutor desempeña ciertas atribuciones
propias, en defensa del pupilo, y generalmente para la inspección y vigilancia del
tutor», en otras palabras, «es el fiscal del tutor».
En cuanto al nombramiento del protutor, ocurre igual situación que en

relación con la designación del tutor, y por ello los padres en ejercicio de
la patria potestad pueden efectuar la elección del protutor y de su suplente
(artículos 305 y 307 del Código Civil). En equivalentes términos, la de-
signación paterna debe realizarse en documento público o testamento.
Cuando la delación paterna no proceda, por cualquiera de las circuns-
tancias que prevé la ley, corresponderá al juez efectuar la designación del
protutor y de su suplente (artículo 335).
4.3. El consejo de tutela
Este órgano, como su nombre lo hace entrever, representa un ente cole-

giado informativo, que, con carácter consultivo, emite sus dictámenes u
opiniones en aquellos asuntos que la ley ha considerado relevante y donde
la visión de este grupo de familiares o allegados puede facilitar la toma de
una decisión más acorde a los intereses del menor de edad48.
El mismo se constituye con cuatro personas. Los progenitores que ejerzan

la patria de potestad igualmente podrán designar a los miembros del con-
sejo a través de documento público o testamento, y en defectos de la de-
signación, si son insuficiente, inhábiles o ha caducado su nombramiento,
corresponderá al juez hacer la selección dentro de los parientes más cer-
canos del menor de edad residenciados en el lugar de apertura de la tutela,
tomando en cuenta el tipo, la línea y el grado del parentesco y, cuando no
hubiera familiares con las cualidades necesarias, se elegirá entre individuos
relacionados o amigos de la familia. El consejo es un órgano permanente
48
Para Sanojo, Luis: Instituciones de Derecho Civil venezolano. T. i. Imprenta Na-
cional. Caracas, 1873, p. 265, «El consejo de tutela es una magistratura doméstica
permanente instituida para vigilar y complementar la tutela». Dominici: ob. cit.
(Comentarios al Código…), t. i, p. 424, señala: «La ley lo ha creado para moderar
la autoridad del tutor, ilustrar al juez y preservar al menor de los errores o de los
propósitos dolosos, que uno y otro pueden abrigar en detrimento de los intereses
y derechos del pupilo».
en el sentido de que, una vez constituido, deliberará cada vez que las
circunstancias lo requieran (artículos 324, 325 y 326 del Código Civil)49.
El desempeño del cargo es obligatorio, así como la asistencia a las juntas.

Empero, el tribunal podrá por motivos justificados aceptar la excusa al
nombramiento o referente a la asistencia a alguna reunión, según el caso
(artículo 327 del Código Civil).
Uno de los asuntos donde es obligatoria la opinión del consejo de tutela

es cuando se requiera autorización judicial del tutor, ya sea que la ley la
requiera o corresponda en general a un acto de disposición, es decir, de
aquellos que excedan de la simple administración (artículos 324, 334
y 373 del Código Civil). Igualmente, el consejo de tutela tiene la obliga-
ción de intervenir en la formación del inventario de los bienes del menor
de edad. También se requerirá su opinión a los efectos de la designación
dativa del tutor, en el nombramiento de tutor interino por remoción del
ordinario o en el trámite de excusa o renuncia a los cargos de tutor, pro-
tutor y suplente de protutor. Así como en materia de responsabilidad de
crianza, específicamente en lo que se refiere a la determinación del lugar
de habitación, tipo de educación y fijación de los gastos por manutención
o su compensación por los frutos del patrimonio.
A los fines de evacuar la consulta, el juez sustanciará el asunto y notificará

a los miembros del consejo con objeto de que emitan su opinión motivada
en un tiempo no mayor de cinco días a contar desde la última notificación
o en el caso de que requiera al juez de la necesidad de ampliación o incor-
poración de nuevas pruebas por ser insuficientes, desde el momento de
remitidas estas últimas. Pudiendo el juez otorgar una prórroga no mayor
49
El carácter permanente del consejo opera, en palabras de Pineda León, Pedro: «El
nuevo Código Civil». En: Temario jurídico. ULA. Mérida, 1963, p. 75, «Para evitar
los inconvenientes de tener el juez que estar nombrando un consejo de tutela para
cada caso, hoy se considera constituido permanentemente para cada tutela por el
tiempo que la misma dure».
a 30 días. Igualmente, deberá notificarse al protutor y deberá escucharse al

pupilo por el consejo de tutela, sin desvirtuar que el tribunal antes de de-
cidir igualmente escuche al menor de edad (artículos 328, 329, 333 y 334
del Código Civil, en concordancia con el artículo 80 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Cuando exista oposición de intereses entre el pupilo y algún miembro del

consejo o algún familiar de este, dentro del parentesco por consangui-
nidad hasta el cuarto grado y afinidad hasta el segundo, lo advertirá al juez
para que se proceda a su sustitución, pero el consejo podrá escucharlo si lo
estima conveniente (artículo 330 del Código Civil).
4.4. La autoridad judicial
Corresponde al juez de protección del lugar de residencia del niño

o adolescente interactuar en diversos asuntos vinculados con la tutela,
comenzando con la determinación de la tutela como modalidad de fa-
milia sustituta y, en consecuencia, sustanciando el procedimiento de
constitución. Así como la remoción de los cargos tutelares y todas las
autorizaciones que requiera el tutor para la gestión de los atributos per-
sonales y patrimoniales del pupilo. Recordando, como lo hace Sancho
Gargallo, que el «criterio del beneficio o interés del tutelado debe pre-
sidir el contenido de las resoluciones judiciales sobre la constitución de
los órganos, el control del ejercicio de sus funciones y la concesión de las
autorizaciones preceptivas»50.
Comenta Rodríguez-Arias Bustamante –refiriéndose al Derecho es-

pañol, pero perfectamente extensible a nuestra situación–, si bien «la
tutela está concebida como institución familiar, es indudable que el
50
Sancho Gargallo, Ignacio: Incapacitación y tutela (conforme a la Ley 1/2000 de
Enjuiciamiento Civil). Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, p. 160.
organismo constitutivo de la misma se haya integrado no solo por el tutor,

el protutor, el consejo de familia, sino además por la autoridad judicial»51.
El tribunal representa un árbitro imparcial que debe velar por el respeto

irrestricto de los derechos del niño o adolescente protegido. Para tal fin
está dotado de amplias facultades y asesorado en diversos asuntos por
el consejo de tutela, además del equipo multidisciplinario del tribunal y el
propio niño o adolescente. Señala Domínguez Guillén:
Su papel es fundamental a los fines de lograr concretar o formalizar una

institución que sin su intervención no pasará de una simple tutela de hecho.
La evolución jurídica de la tutela ha puesto especial énfasis en el cuidado de
la persona del incapaz y en los sistemas modernos se da la intervención del
Poder Público a través de los jueces de menores. La tutela es judicial en
la medida que el tutor la ejerce bajo la supervigilancia del juez, este es el
organismo de control y fiscalización natural de la actividad del tutor52.
4.5. Las causas de inhabilidades, remociones, excusas y renuncias

de los cargos tutelares
El legislador precisa algunos supuestos que prohíben que cierto sujeto

sea designado para desempeñar un cargo tutelar para determinada tutela
o para cualquier tutela, ellos son identificados como «inhabilidades» y se
aplican al tutor, protutor, suplente de protutor y miembros del consejo
de tutela. Según el artículo 339 del Código Civil son:
1. Los que no tengan la libre administración de sus bienes. 2. Los que

carecen de domicilio y no tienen residencia fija. 3. Los que hayan sido
removidos de una tutela o privados de la patria potestad sobre sus hijos.
4. Los que hayan sido condenados a alguna pena que lleve consigo
51
52
Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho Civil i…), p. 393. Aguilar
Gorrondona: ob. cit. (Derecho Civil Personas), p. 272, lo califica de «órgano supremo».
inhabilitación o interdicción. 5. Los que no tengan oficio o modo de vivir

conocido, o sean notoriamente de mala conducta. 6. Los que tengan o se
hallen en circunstancias de tener, o cuyo padre, madre o descendientes,
o cónyuge, tengan o se hallen en circunstancias de tener con el menor un
pleito en que se ponga en peligro el estado civil del menor o una parte de sus
bienes. 7. Los jueces de primera instancia en lo civil y los jueces de menores,
cuando el menor o sus bienes estén en el territorio de su jurisdicción. 8. Los
adictos alcohólicos y los fármaco-dependientes habituales. 9. Los excluidos
expresamente por los progenitores en ejercicio de la patria potestad.
Las anteriores hipótesis se corresponden a situaciones de hecho o de derecho

que objetivamente representan un peligro para la tutela, ya sea porque se
posea una restricción para la administración del propio patrimonio –con
más razón no se puede administrar el ajeno–, su conducta no sea idónea
para la formación del pupilo o posea conflictos de intereses con el pupilo.
También, puede ocurrir que el individuo sea designado para un cargo tu-
telar y, posteriormente, esté incurso en una causal de «remoción» de las
reguladas en el artículo 340 del Código Civil, a saber:
1. Los que no hayan asegurado las resultas de su administración de la

manera prevenida en este Código. 2. Los que no hayan hecho el inven-
tario en el tiempo y forma prevenidos por la ley o no lo hayan verifi-
cado con fidelidad. 3. Los que se condujeren mal en la tutela respecto
de la persona del menor, o en la administración de sus bienes. 4. Los
que se negaren a presentar el estado anual de que trata el artículo 377
o en cualquier tiempo en que el tribunal lo exija, o que de cualquier ma-
nera evadieren la presentación. 5. Los inhábiles, desde que sobrevenga
o se averigüe su incapacidad o mala conducta. 6. Los que hayan sido
condenados a pena corporal. 7. Los fallidos culpables o fraudulentos.
8. Los que hayan abandonado la tutela53.
53
Además, como un supuesto especial de remoción del tutor se tienen: el entrar en
el ejercicio de la tutela sin que esté provisto el cargo de protutor, la negligencia
El ejercicio de la acción corresponde al propio pupilo si es adolescente,

a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, al síndico procu-
rador municipal o de oficio. Se tramitará por el procedimiento de juris-
dicción voluntaria de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, con notificación al Ministerio Público si hay oposición
(artículo 341 del Código Civil y artículo 515 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Por su parte, si bien el legislador ha determinado que los cargos tutelares

son obligatorios54, también ha ponderado que en supuestos específicos
pueden darse situaciones de hecho en el sujeto designado, donde objeti-
vamente el desempeño de la tutela representa una carga demasiado one-
rosa que el legislador en justicia no puede imponer y por ello permite
que el sujeto nombrado para cargos de tutor, protutor, suplente de este
o miembros del consejo de tutela se «excuse» de aceptar la referida respon-
sabilidad. Concretamente, para los cargos de tutor, protutor y suplente
dispone el Código Civil, en el artículo 342, las siguientes causales:
1. Los militares en servicio activo y los ministros de cualquier culto.

2. Los que tengan bajo su potestad tres o más hijos. 3. Los que fueran
tan pobres que no puedan atender a la tutela sin menoscabo de su sub-
sistencia. 4. Los que por el mal estado habitual de su salud no pudieran
en exhortar su nombramiento, o no inscribir en el inventario el crédito u obligación

que se tiene con el pupilo (artículos 336 y 358 del Código Civil). Como pena
accesoria a algunos delitos «contra las buenas costumbres y el buen orden de las
familias» o «abuso en la corrección o disciplina y de la sevicia en las familias»
procede la remoción como tutor, así como cualquier cargo tutelar (artículos 391
y 441 del Código Penal).
54
Rodríguez-Arias Bustamante: ob. cit. (La tutela), p. 32, apunta que el ejercicio
de esta función «son derechos de los que su titular no se puede despojar a su volun-
tad, por cuanto tampoco esta ha intervenido en la adquisición de los mismos, ya
que, le han sido graciosamente otorgados por la ley soberana, en razón de hallarse
las personas que la disfrutan en una situación jurídica determinada, que el legisla-
dor ha considerado en justicia y para una mejor consecución del bien común social,
otorgárselos a ellas».
atender el cargo. 5. El tutor o curador de otra persona. 6. Los que no

sepan leer y escribir. 7. Los impedidos.
Para el caso del designado miembro del consejo de tutela, el legislador única-
mente indica como hipótesis que podría admitirse la excusa: «por razón de la
distancia u otros motivos justos» (artículo 328 del Código Civil). Comenta
Aguilar Gorrondona: «la excusa está establecida en protección directa de
los intereses del designado y no del pupilo, y no impide el ejercicio del cargo,
sino que da un derecho –potestativo– del designado de negarse a asumirlo»55.
La excusa deberá proponerse ante el juez de la tutela dentro de tres días

a contar desde la notificación de la designación, más el término de la dis-
tancia, si fuere procedente. Sin embargo, si se trata de tutor legítimo, el
plazo correrá desde que tenga conocimiento del hecho que motiva su en-
cargo. El lapso es de caducidad, igualmente la «aceptación» del cargo im-
plica una «renuncia» a la «excusa». A los efectos de la decisión sobre la
admisión de la excusa, el juez deberá confirmar que sea verídica la causa
alegada, con intervención del tutor interino que nombrará a dichos efectos
y previo dictamen favorable del consejo de tutela aceptará la excusa. Tam-
bién se podrá «renunciar» a los cargos bajo los mismos supuestos y trámite
(artículos 341 al 346 del Código Civil).
5. Apertura y constitución
Al requerir la tutela un procedimiento judicial, la doctrina ha distinguido

una serie de pasos que determinan su constitución, a saber:
5.1. Apertura
Corresponde a la ocurrencia de los presupuestos que justifiquen la ne-

cesidad de instaurar este régimen de protección. Tradicionalmente, han
55
Aguilar Gorrondona: ob. cit. (Derecho Civil Personas), p. 289.
entendido algunos autores que esta etapa de la tutela procede de pleno de-
recho56. No obstante, se es de una opinión distinta, ello en razón de que
actualmente, además de la tutela, existe la figura de la colocación familiar
y ambas pueden ser perfectamente posibles ante la hipótesis de un niño
o adolescente privado de sus guardadores naturales. Así pues, es respon
sabilidad del juez de protección examinar de forma previa cuál de las mo-
dalidades de protección debe dictar según la que resulte más beneficiosa
para los derechos del protegido y en atención a los presupuestos fácticos
que la motivan. Justamente, lo anterior es lo que se deduce de la Ley Or-
gánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuando refiere,
en el artículo 394-A, lo siguiente:
El tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes decidirá, con el

auxilio del equipo multidisciplinario, la modalidad de familia sustituta
de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente, que no pueda ser
integrado o reintegrado a su familia de origen, de acuerdo con las caracte-
rísticas de cada caso.
En síntesis, el tribunal, al momento de tener conocimiento de un caso

donde se requiera proteger al niño o adolescente a través de una familia
sustituta, de las calificadas como temporales, deberá examinar cuál es la
institución aplicable al caso y para ello se auxiliará en el equipo multidis-
ciplinario y escuchará al menor de edad. Igualmente, ponderará, cuando
la falta de los progenitores obedezca a su fallecimiento, ausencia o inter-
dicción, si han designado para los hijos tutor, o si el menor de edad posee
bienes de fortunas, hechos que estarían a favor de la apertura de la tutela.
Por todo lo descrito, es fundamental que el juez de protección esté infor-

mado de los hechos que podrían dar lugar a la apertura de la tutela. Con-
cretamente, el legislador dispone el deber del funcionario que reciba la
declaración de la muerte de una persona que posea hijos no emancipados
sin representante legal de comunicar este hecho al juez (artículo 302 del
56
Cfr. Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho Civil i…), p. 394.
Código Civil); igualmente el tutor nombrado por los progenitores o los

parientes del menor de edad, al tener conocimiento de la necesidad de la
tutela, deberán avisar al juez a los mismos fines (artículo 303 del Código
Civil y artículo 397-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes). El juez igualmente puede proceder de oficio.
Siendo procedente la apertura de la tutela, el juez lo decretará y deter-

minará, si es necesario, el nombramiento de tutor interino, así como las
demás medidas necesarias para la protección del niño o adolescente y su
patrimonio. Según la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes el procedimiento corresponde al de jurisdicción volun-
taria (artículo 177 parágrafo segundo literal b, en concordancia con los
artículos 511 y ss.).
5.2. Designación de los cargos tutelares
Una vez decretada la apertura de la tutela, se procederá a examinar las per-

sonas que deben ocupar los cargos tutelares según el tipo de delación y el
orden de preferencia entre los familiares más cercanos al pupilo57, aten-
diendo a las causas de inhabilidad, comenzando con los miembros del
consejo de tutela por cuanto su opinión deberá ser escuchada por el juez
a los efectos de decir la escogencia del tutor.
Una vez efectuados, los nombramientos deberán ser notificados a las per-
sonas favorecidas a los efectos que aleguen las excusas legítimas procedentes
o manifiesten su aceptación58. Del nombramiento se podrá efectuar opo-
sición, con notificación al Ministerio Público, se consultará al consejo de
57
Aguilar Gorrondona: ob. cit. (Teoría general…), p. 88, «nuestra tutela, si bien
llama o prefiere a los parientes para los cargos tutelares, no excluye forzosamente de
ellos a quienes no lo son».
58
Apunta Aguilar Gorrondona: ob. cit. (Derecho Civil Personas), p. 288, «En la
práctica, los jueces suelen citar a las personas designadas para que comparezcan
ante el tribunal a manifestar su aceptación o excusa del cargo».
tutela y se decidirá dentro del procedimiento de jurisdicción voluntaria59.

Bajo el anterior trámite se sustanciará la remoción de los cargos tutelares.
5.3. Cumplimiento de las formalidades previas al ejercicio de la tutela
Tres son las formalidades que se exigen para entrar correctamente en el

ejercicio del cargo:
5.3.1. Existencia de protutor

Las funciones de vigilancia del protutor son tan importantes para el co-
rrecto desempeño de la tutela que no puede ejercer las funciones el tutor
sin que simultáneamente esté provisto del titular del cargo de protutor60.
Por lo indicado, se establece la obligación del tutor de promover las ges-
tiones para el nombramiento del protutor y así cumplir dicha formalidad
antes de entrar a su ejercicio (artículo 336 del Código Civil). La negligencia
o inobservancia del tutor en el cumplimiento de este deber se interpreta
como una falta grave que puede originar su remoción.
5.3.2. Formación y consignación de inventario

El inventario se refiere al estado activo y pasivo del patrimonio del menor
de edad; en él se incluyen descripción de los créditos, deudas, títulos de
valor, así como de los bienes muebles e inmuebles con indicación de su
condición y su valor, al menos, estimado61. También se indicará si dentro
59
Vid. artículos 726 y ss. del Código de Procedimiento Civil, en especial el artículo
730 que remite a la legislación especial.
60
Vid. Ossorio y Gallardo, Ángel: Anteproyecto del Código Civil boliviano. Im-
prenta López. Buenos Aires, 1943, p. 40, aunque reconoce que «El protutor es el
centinela avanzado del tutor», y por ello «la institución del protutor es buena», no
obstante «puede suprimirse para evitar dificultades».
61
Granadillo C., Víctor Luis: Tratado elemental de Derecho Civil venezolano.
T. ii. 4.ª, Ediciones Magón. Caracas, 1981, p. «El valor de cada bien debe ser venal,
es decir, el valor de venta, lo cual se averiguará estudiando la situación económica
del lugar, la importancia del bien y los aspectos comerciales y financieros predomi-
nantes en el lugar». Por su parte, Sanojo: ob. cit. (Instituciones de Derecho…), t. i,
p. 279, sostiene: «que el objeto del inventario es evitar sustracciones, conocer el
del patrimonio existen establecimientos de comercio o industria, pero en

este caso se seguirán las formas propias para inventariar dichos activos y
podrá el consejo de tutela decidir la conveniencia de auxiliarse de expertos
(artículos 353 y 354 del Código Civil).
Señala el legislador que dentro de los diez días siguientes de estar el tutor
en conocimiento de su llamamiento en el cargo deberá comenzarse a
formar el inventario, que será elaborado en conjunto por el tutor, pro-
tutor y los miembros del consejo de tutela. Si existieran bienes fuera de
la jurisdicción del juez, este podrá comisionar a un juez de la localidad
de los bienes para que designe un consejo de tutela auxiliar que participe
en el inventario junto al tutor y protutor, y lo consigne ante dicho tribunal
comisionado. El lapso para la formación del inventario es de 30 días, pu-
diéndose prorrogar a juicio del tribunal62. El mismo deberá ser consig-
nado ante el tribunal, y el tutor, protutor y los miembros del consejo de
tutela que participaron en su formación deberán jurar que el mismo es
exacto, dejándose constancia de esta formalidad en el expediente (ar-
tículos 352, 353 y 355 del Código Civil). Los bienes que se adquieran
posteriormente a la consignación deberán ser inventariados según las
anteriores formalidades (artículo 359 del Código Civil).
Toda falta u omisión en el cumplimiento de las formalidades que se exigen

para la formulación y consignación del inventario genera responsabilidad
valor del patrimonio del menor para arreglar los gastos de su educación y para
preparar los elementos del rendimiento de las cuentas». Dominici: ob. cit.
(Comentarios al Código…), t. i, p. 456, añade: «servir de base para la caución que
debe prestar el tutor» y resalta «aun cuando el menor no tenga bienes. Se hará
constar, entonces, en un acta suscrita por los llamados a practicarlo, la carencia de
aquellos». Sancho Gargallo: ob. cit. (Incapacitación y tutela…), p. 29, sostiene
igualmente que «aun en el caso en que el tutelado no tuviera patrimonio habría que
presentarlo para dejar constancia de ello».
62
El Código Civil chileno establece 90 días –que pueden ser ampliados o restrin-
gidos por el juez– después del discernimiento, pero antes de tomar parte de la
administración (artículo 378).
solidaria de los participantes por los perjuicios que ocasionaren y podrán

ser removidos de sus cargos (artículos 356 y 340 del Código Civil). En es-
pecial, el tutor está obligado de inscribir el crédito o deuda que tuvieran
con el pupilo (artículo 358 del Código Civil). El juez de la tutela debe ser
garante del cumplimiento de esta obligación y, si fuera negligente, será
responsable de los perjuicios que origine su conducta remisa (artículo 357
del Código Civil).
5.3.3. Constitución de garantía

Posterior a la consignación del inventario, deberá el tutor dar garantía real
o personal a los fines de asegurar las resultas de su gestión, salvo que el
tutor sea abuelo o abuela, ya que en dicho caso está exento de dar caución.
El juez determinará la cantidad que deberá cubrir la garantía y verifi-

cará que la misma cumpla con los requisitos de ley, según su naturaleza63.
Si el tutor no tuviere bienes suficientes y tal hecho pudiera incidir ne-
gativamente en el desempeño de la responsabilidad, el juez podrá remo-
verlo de su cargo (artículo 360 del Código Civil)64. También podrá el juez
63
Comenta Aguilar Gorrondona: ob. cit. (Derecho Civil Personas), p. 299, «el tu-
tor solo está obligado a soportar la hipoteca legal a que se refiere el aparte tercero
del artículo 360 del Código Civil; pero, si así lo prefiere, puede liberarse de esa
obligación mediante la constitución de otras garantías». Vid. los siguientes artícu-
los del Código Civil: 1810 (cualidades del fiador), 1828 (sustitución del fiador por
prenda o hipoteca), 1885.3 (hipoteca legal a favor del menor). Dominici: ob. cit.
(Comentarios al Código…), t. i, p. 464, destaca: «El monto de la caución puede ser
mucho menor que el valor de los bienes, porque el tutor no responde de ellos sino
de su administración».
64
Sobre este punto debe recordarse que la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes está inmersa en un principio cardinal de no permitir
limitaciones del ejercicio de la familia de origen (los artículos 26 parágrafo segundo
y 354) o sustituta (artículo 395.e) por razones únicamente económicas, ello en
atención a dos premisas fundamentales: primero que podría tal actuación representar
una discriminación y, segundo, por cuanto en esta materia es primordial lo afectivo.
De allí que el juez debe ponderar en este asunto qué es lo que resulta más beneficioso
para el pupilo, preferir un tutor que le garantice un verdadero hogar al niño
aumentar la caución o sustituirla si las circunstancias lo justifican y no se

causa perjuicio alguno (artículo 361 del Código Civil).
5.4. Discernimiento
Finalmente, para entrar al ejercicio del cargo de tutor se requiere el discer-

nimiento, que es la autorización judicial que certifica la cualidad de tutor
y que se ha cumplido con todas las formalidades legales previas para el co-
rrecto ejercicio del cargo65. El mismo, por ser el instrumento que acredita
la cualidad de representante del pupilo, debe ser publicado por prensa y,
a su vez, inscrito tanto en el Registro Público como en el Registro del Es-
tado Civil (artículos 413 y 415 del Código Civil y 3.8 de la Ley Orgánica
de Registro Civil).
Así pues, como muestra Aguilar Gorrondona, el «discernimiento

puede obedecer a dos razones: permitir una verificación de la regularidad
de la constitución de la tutela antes de que el tutor entre en ejercicio de
o adolescente, pero que carezca de medios para cumplir con la garantía o favorecer
a otro familiar que posea recursos suficientes, aunque no ofrezca un ambiente
hogareño óptimo, en razón de la distancia en el parentesco, la poca simpatía mutua,
etcétera. Por ello se considera que serán las circunstancias concretas las que deben
determinar la escogencia del tutor y su continuidad, al margen de la posibilidad de
constituir o no garantía. Ventoso Escribano: ob. cit. (La reforma de la tutela),
p. 85, señala que en el Derecho español «se pronuncia ofreciendo unos márgenes de
libertad que anteriormente no existían. Efectivamente, hoy la fianza no es, como en
la redacción anterior, obligatoria como regla general, si bien con la extensión para
algunos supuestos, sino que, en la actualidad, todo queda dentro de un régimen
facultativo y será el juez quien decida, siendo además a él a quien corresponde la
decisión acerca de la modalidad y cuantía de la fianza».
65
Dominici: ob. cit. (Comentarios al Código…), t. i, pp. 421 y 532, «El discerni-
miento es el acto por el cual se constituye solemnemente el tutor y se enumeran
sus funciones legales. Es, por decirlo así, el título, el poder, la credencial de su
nombramiento, expedida por el juez», «sirve para probar en juicio y fuera de juicio
el carácter de que está investido».
sus funciones y facilitar al tutor la prueba de su carácter»66. Vale precisar

que cuando el tutor sea abuelo del pupilo, no se requiere discernimiento
(artículo 321 del Código Civil), en dicho caso, como indica Sanojo:
«El documento que compruebe sus relaciones de familia con el menor, es
título suficiente y legítimo para desempeñar su encargo»67.
6. Cesación
La doctrina distingue dos tipos de cesación: la absoluta, donde la tutela

termina tanto para el pupilo como para el tutor, y otra que sería relativa,
donde únicamente concluye para el tutor, continuando el pupilo bajo el
régimen de protección pero de otra persona. De la cesación absoluta son
causales: la muerte del pupilo, la mayoridad, la emancipación y el someti-
miento a otro régimen de protección, ya sea patria potestad68 o colocación
familiar. Relativas son la ausencia o muerte del tutor, su renuncia debida-
mente aceptada y la remoción69.
Sea cual sea la causa, el tutor siempre está obligado al finalizar su admi-
nistración a rendir cuentas razonadas y comprobadas de su gestión año
por año70, para lo cual tiene un plazo de dos meses a contar desde el día
66
Aguilar Gorrondona: ob. cit. (Derecho Civil Personas), p. 301.
67
Sanojo: ob. cit. (Instituciones de Derecho…), t. i, p. 265.
68
En relación con la patria potestad, ello podría ocurrir en razón de que los progeni-
tores biológicos sean restituidos de la autoridad o que el pupilo sea adoptado.
69
Cfr. Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho Civil i…), p. 403.
70
Sancho Gargallo: ob. cit. (Incapacitación y tutela…), pp. 217 y 221, «La censura
de las cuentas es una consecuencia lógica de la administración de un patrimonio
ajeno, debiendo dar razón de lo acontecido con el patrimonio inventariado del tute-
lado, de la rentabilidad económica obtenida, los recursos adquiridos hasta entonces,
y de los gastos realizados»; y recuerda: «Afecta a toda gestión realizada por el tutor
o administrador patrimonial desde que asumió la tutela hasta su extinción, con
independencia de que durante este tiempo haya rendido cuentas –parciales a reque-
rimiento del juez–. Lógicamente, no alcanzará al patrimonio especial que hubiere
quedado al margen de su administración».
siguiente a su terminación (artículos 376 y 379 del Código Civil), y se

rendirán al pupilo asistido por el protutor o un curado cuando la tutela
acabe por mayoridad o emancipación (artículos 378, 384 y 385 del Có-
digo Civil). Cuando finalice y el pupilo continúe bajo tutela, correspon-
derá al nuevo tutor y protutor su aprobación, la cual, además, deberá ser
confirmada por el juez escuchando al consejo de tutela (artículo 380 del
Código Civil). Cuando concluya por sometimiento a patria potestad o
colocación familiar a quien corresponda tal función. Y cuando se extinga
por muerte del pupilo a sus causahabientes71.
Por último, las acciones relativas a la tutela prescriben a los diez años a
contar desde la fecha en que cesó la misma. El lapso anterior no aplica a
la acción para el pago del saldo resultante de la cuenta definitiva (artículo
381 del Código Civil).
7. Crítica
Se es de la opinión de que el principal reparo que se le puede efectuar a esta

institución es el representar un híbrido donde conviven dos esquemas: el
tradicional-formalista del Código Civil y el novedoso, impregnado de re-
novados valores, fines y principios representado por la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Tal yuxtaposición norma-
tiva origina conflictos –salvables en su mayoría por la buena hermenéu-
tica–, dudas y vacíos que no se corresponden con el Derecho de la Niñez
y de la Adolescencia, que es fundamentalmente formador y pedagógico.
71
Obsérvese, como lo hace Dominici: ob. cit. (Comentarios al Código…), t. i, p. 487,
«que ni el juez ni el consejo de tutela son llamados por la ley a intervenir en el
examen y aprobación de la cuenta, efectuada por persona ya capaz de representarse
a sí misma y disponer de sus intereses. El protutor mismo no concurre, sino para
ilustrar y ayudar al expupilo, y no está autorizado para oponerse a lo que este quiera
hacer después de rendida la cuenta».
De allí que sería prudente aprobar una reforma integral de esta institu-
ción, donde se dejen claros los principios informadores. También algunos
autores han recomendado la eliminación del consejo de tutela72, el cual se
podría sustituir por el rol de veedor del Ministerio Público73. Pudiera ad-
mitirse, como en otros derechos, que el cargo de tutor pudiera descansar
en varias personas, como ocurre con la colocación familiar. Igualmente, re-
sulta incoherente, y por ello discutible, que las divergencias sobre la patria
potestad y colocación familiar correspondan a la jurisdicción contenciosa
y la constitución de la tutela de menores sea de jurisdicción voluntaria.
Por otra parte, se le ha endilgado a la tutela el pecar de ser en extremo
formalista, lo que en algunos aspectos dificulta su desempeño74.
Rodríguez-Arias Bustamante señala como crítica del modelo tradi-

cional de la tutela su basamento en el aspecto económico, por cuanto:
… el punto de partida no debe ser configurar la institución jurídica en

base de tomar como modelo un pupilo adinerado del que, sobre todo,
72
Vid. Domínguez Guillén, María Candelaria: Ensayos sobre capacidad y otros temas
de Derecho Civil. 3.ª, TSJ. Caracas, 2010, pp. 239.
73
Cfr. Ventoso Escribano: ob. cit. (La reforma de la tutela), p. 17, quien comentaba
que en Derecho español el consejo de familia «constituía una figura que no había
funcionado en la práctica», «inclinándose la mayoría de los autores por entender
que eran mayores los defectos que las ventajas», de allí su supresión y el énfasis que
ahora se desplaza en la autoridad judicial.
74
Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho Civil i…), p. 391, apunta: «debe
admitirse que los pesados formalismos hacen poco flexible una institución que puede
revertirse a quien pretende proteger». Aguilar Gorrondona: ob. cit. (Teoría gene
ral…), p. 153, existe: «Una extraordinaria complejidad en la constitución de la tutela
ordinaria, la cual requiere el cumplimiento de multitud de formalidades que exigen el
consumo de buena cantidad de energías y de tiempo». Lete del Río: ob. cit. («Tutela
provisional»), p. 154, «Poner en marcha ese conjunto de órganos es dilatorio, se precisa
cumplir trámites y llenar formalidades. El complejo engranaje tutelar no funciona de
inmediato, nada más realizarse el hecho que da lugar a la tutela. Normalmente, aun
actuando con premura, desde que surge la necesidad hasta el cumplimiento de las
formalidades y total constitución de la tutela, hay un interregno durante el cual el
menor o incapacitado no puede ni debe quedar sin protección y amparo».
interesa proteger su patrimonio, sino en estructurarla en razón del bie

nestar y la utilidad de la persona del tutelado, independientemente de que
posea o no bienes, por cuanto que se trata de formarle y educarle incul-
cándole un sentido de la responsabilidad de sus actos, para que al llegar
la hora de valerse por sí mismo, sepa acomodar siempre su conducta a los
intereses superiores de la comunidad75.
Aguilar Gorrondona hace un balance igual de desolador afirmando

que el gran problema de la tutela es que ni siquiera llega a constituirse en
el mayor número de supuestos de procedencia:
Aunque no se cuenta con datos estadísticos al respecto, puede afirmarse, sin

temor a equivocaciones, que, entre nosotros, la tutela no suele constituirse
sino cuando el menor tiene bienes de cierta importancia y que aún entonces
es frecuente que la constitución de la tutela no se promueva sino cuando se
presenta la necesidad de celebrar uno de aquellos actos para cuya validez
exige la ley que el tutor del menor actúe con autorización judicial. De resto,
la generalidad de los menores que deberían estar sometidos a tutela, viven
en estado de abandono o bajo la protección de personas que no tienen ca-
rácter de tutores suyos, ya se trate de parientes, ya de padrinos, ya de otras
personas que han tenido ciertas relaciones con los padres del menor76.
Conclusiones
Como se pudo apreciar con nitidez de la exposición que precede, la tutela

se integra a otras modalidades de protección y con ello abre el abanico de
75
Rodríguez-Arias Bustamante: ob. cit. (La tutela), p. 302. Vid. Pineda León:
art. cit. («El nuevo Código…»), p. 75, que al referirse a la «tutela del Estado»
–figura sustituida por la colocación– «Los directores de los establecimientos o el
particular asume la cualidad de tutor del menor depositado, pero si este llegare
a adquirir un patrimonio de más de cuatro mil bolívares, se procede entonces
a organizar la tutela ordinaria».
76
Aguilar Gorrondona: ob. cit. (Teoría general…), p. 126.
opciones para que el juez seleccione la figura que más se acerca al cuidado
de los intereses del niño o adolescente carente de guardadores naturales.
De lo indicado se deduce que no existen reglas matemáticas en esta ma-

teria y, por tanto, no debe instaurarse la tutela únicamente cuando
el menor de edad posee bienes. El juez debe examinar el caso concreto
y ponderar los intereses en juego y de allí partir para determinar si lo más
conveniente es abrir la tutela, la colocación familiar o la adopción.
Es evidente que en determinados casos, cuando el niño o adolescente

posea un patrimonio, tal elemento será relevante para preferir la tutela, ya
que esta permite garantizar con sobriedad este aspecto. Pero lo anterior,
no puede generar el efecto negativo de descuidar el elemento humano
y con ello la protección personal que se le debe al niño o adolescente
sujeto a esta medida.
De allí que el rol del tutor es esencial por cuanto no es un simple admi-
nistrador de bienes ajenos, es un verdadero «padre» sustituto que requiere
dispensarle a su pupilo el afecto que le permita sentirse en un ambiente
fraternal. El protutor, el consejo de tutela y el juez deben interactuar
dentro de esta institución como órganos de contrapeso para vigilar que se
cumplan con las garantías que la ley establece y que el niño o adolescente
no vea lesionados o amenazados sus derechos.
Los principios de equivalencia familiar, subsidiaridad y reintegración

a una familia permanente, surgen necesarios en la interpretación de las
normas que regulan la tutela, ya que en definitiva son ellos los que per-
miten adecuar las antiguas normas del Código Civil a la doctrina de pro-
tección integral que pregona la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes.
Se ha avanzado poco en la aplicación adecuada de esta institución, pero se

juzga que la labor de los jueces puede aminorar las fallas de coordinación
entre el Código Civil y la Ley Orgánica para la Protección de Niños,

Niñas y Adolescentes y que de dicha labor se cree una «doctrina juris-
prudencial» que tienda a destacar la importación que para el foro puede
tener esta institución de largo abolengo.

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Parte i

La tutela de menores de edad*

Sumario: Introducción 1. La familia sustituta y la tu-

Corresponde examinar una de las modalidades de familia sustituta, figura

de familia sustituta y por ello tiene como finalidad principal proteger

En la tutela participan diferentes órganos que en conjunto persiguen

1. La familia sustituta y la tutela de menores de edad

En otras oportunidades, se ha indicado que la Ley Orgánica para la Pro-

En dicho modelo de protección es la patria potestad la figura principal

Componen la familia sustituta, los siguientes institutos: la colocación

medida de protección de «abrigo» que, si bien no está dirigida a fungir

En cuanto al primer elemento, el referido a la temporalidad, en el caso de

Por su parte, la «colocación familiar», que se ejecuta principalmente en «fa-

La tutela, por su parte, es igualmente de carácter temporal, en el contexto

similar a la patria potestad, aunque, al igual que esta última, ha variado

Por último, la adopción representa un procedimiento administrativo y ju-

Como se observa, la familia sustituta y las figuras que la integran persi-

2. La tutela de menores de edad

Esta institución, surgida en el Derecho romano, está actualmente dirigida

la intervención del juez y los procedimientos respectivos, garantizan la

La tutela es una figura que surge con la exclusiva intención de proteger al

Recuerda Torres-Rivero: «en la tutela se precisa distinguir dos aspectos:

Su justificación se ubica igualmente en la minoridad del sujeto que por

Por otra parte, los intereses en juego comprometen al Estado, la sociedad,

Para Aguilar Gorrondona, «es el régimen de protección aplicable a los

Domínguez Guillén la define como «el régimen de protección de los

medidas de protección de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,

Si se quisiera señalar las notas básicas que distinguen a la tutela de la colo-

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en

Se pudiera concluir que ambas proceden como respuesta ante un menor

Por otra parte, la doctrina ha ponderado que, debido a las formalidades

aprecia que la tutela establece mayores garantías en dicho aspecto y otorga

3. Principios sectoriales de la tutela

La doctrina, al examinar esta institución, ha subrayado la necesidad

para quienes carecen de recursos económicos» siendo la alternativa propuesta por el

un fundamento similar a la patria potestad, debe establecer una solución

Hoy en día, podría discutirse con seriedad la validez de la anterior doc-

Por otra parte, se puede sistematizar de la legislación vigente preceptos car-

i. Principio de equivalencia familiar: alude a la necesidad de que los ór-

al orden de proximidad en el parentesco (artículo 395.b de la Ley Or-

ii. Principio de la subsidiaridad: corresponde a la imperiosa necesidad

iii. Principio de la reintegración a una familia permanente: involucra la

potestad, ya sea en cabeza de los progenitores, si es viable tal escenario, o la

Como ya se ha dicho, es natural que los niños y adolescentes, mientras no

El organismo tutelar se basa en la idea de que los poderes no deben atri-

todas las responsabilidades que en ocasiones son bastante graves; aquellos

Igualmente, de la normativa que regula esta materia se pueden deducir de-

i. Los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, para el supuesto de

iii. La tutela es un cargo obligatorio donde únicamente procede su excusa

iv. El desempeño de los cargos tutelares es gratuito, salvo que excepcio-

motivos de justicia se requiera una compensación; o en razón de que los

El tutor es el órgano ejecutivo de la tutela y sobre él descansa el atributo de

el respeto recíproco entre el tutor y el pupilo, de allí que el legislador

En lo que se refiere a la responsabilidad de crianza, el legislador expre-

Por lo anterior, no debe permitirse el internamiento en centro de educa-

pero coadyuvando también en la medida de sus fuerzas al buen gobierno de su per-

En lo referido a la representación y administración –atributos distintos,

similar a lo que opera para los padres en el ejercicio de la patria potestad31.

Para el desarrollo de la actividad, el legislador establece ciertas limitantes.

serán enajenados o liquidados» con autorización judicial, salvo que el