MEDIDAS PREJUDICIALES: PREPARATORIAS, PROBATORIAS Y

PRECAUTORIAS1

I. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

El artículo 253 del CPC dispone “todo juicio ordinario comenzará por la demanda del
actor, sin perjuicio de los dispuesto en el Título IV”, título regula las medidas
prejudiciales. Así, los procedimientos civiles tienen dos vías de inicio: i) la demanda o
ii) alguna de las medidas prejudiciales que se regulan en el CPC.

Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que
tienen por objeto preparar la entrada a éste (preparatorias), asegurar la realización
de pruebas que puedan desaparecer (probatorias), o asegurar el resultado mismo de
la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro del proceso (precautorias).

Las medidas prejudiciales fueron introducidas a nuestro ordenamiento jurídico en el

CPC actualmente vigente, en el año 1902.2 Sobre el particular, el mensaje del CPC
establece que:

“Enumera y reglamenta el Proyecto las medidas prejudiciales que es lícito

solicitar para que sea posible la entrada en el juicio, y aun acepta que puedan
reclamarse con este carácter las medidas precautorias que la ley autoriza, pero
estableciendo al mismo tiempo restricciones que impidan todo abuso del
demandante y respondan de cualquier injusto perjuicio que pudiera
ocasionarse.
Por una equitativa compensación, se ha creído necesario otorgar derechos
análogos a los que fundadamente temen ser demandados, y se les autoriza para
reclamar como medidas prejudiciales aquellas que sean indispensables para
preparar su defensa.”

De esta manera, están reguladas en el CPC de la siguiente manera:

Tipo de Medida Regulación en CPC

1
Los presentes apuntes, cuyo objetivo exclusivo es facilitar el estudio del ramo
“Procedimientos Civiles I” por parte de los alumnos, han sido elaborados,
principalmente, a partir de las siguientes fuentes: RÍOS LLANEZA, Jaime: “Apuntes de
clases”; CALAMANDREI, Piero: “Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945; LÓPEZ MASLE,
Julián y HORVITZ LENNON, María Inés: Derecho Procesal Penal Chileno I. Principios,
sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigación. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago, 2008; ROMERO SEGUEL, Alejandro: “Curso de Derecho Procesal Civil”,
Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2006; MARÍN, Juan Carlos “Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno”. Editorial Jurídica de chile. Santiago, 2004; y,
CASARINO VITERBO, Mario: Manual de derecho procesal. Tomo III. Sexta edición.
Santiago, 2005. En su elaboración, participaron Paulo Román Reyes, Nicolás Frías
Ossandón, Andrés Sepúlveda Diaz y Benjamín Jordán Ibarra.
2
Fueron introducidas por el Proyecto de Código del año 1893, en la serie de proyectos
que precedieron el CPC vigente.

1
Medidas Prejudiciales Preparatorias Artículos 273 a 278
Medidas Prejudiciales Precautorias Artículos 279 y 280
Medidas Prejudiciales Probatorias Artículos 281 al 286

1. Características

Son características de las medidas prejudiciales en general:

1) Se deben solicitar por una futura parte en el proceso y decretarse por el

tribunal antes de la existencia de juicio.

Esta característica es propia de su definición: el hecho que se trate de una

medida prejudicial implica necesariamente que sea tanto solicitada como
decretada por el Tribunal de manera previa a la existencia del juicio. Según
se verá más adelante, es antes de que la litis se encuentre trabada.

2) Son de aplicación general a toda clase de juicios.

Sin perjuicio que su regulación se enmarca en el procedimiento ordinario,

por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del CPC tiene aplicación
general para toda clase de procedimientos que no estén sometidos a una
regla especial diversa.

3) Su titular es, generalmente, el futuro demandante, salvo en el caso de las

medidas prejudiciales probatorias y la hipótesis contemplada en el artículo
273, número 5 del CPC.

4) Son de naturaleza taxativa, es decir, únicamente podrán invocarse en

calidad prejudicial las expresamente dispuestas en la ley.

2. ¿Se inicia el “juicio” propiamente tal con la interposición de una

medida prejudicial?

Este es un tema relevante, puesto que -según lo expuesto- dentro de los efectos
propios de iniciarse el juicio destacan los siguientes:

a) Se interrumpen las prescripciones adquisitivas y extintivas.

b) La prescripción de corto plazo se transforma en largo plazo.
c) Los derechos se transforman en litigiosos.
d) Se constituye en mora el deudor.
e) Empieza a correr el plazo para el abandono del procedimiento.

2
Por regla general, la Corte Suprema ha entendido que el juicio se entiende iniciado (o
la litis trabada) con la notificación de la demanda al demandado. Ahora bien,
actualmente la jurisprudencia de la Corte Suprema se encuentra dividida.

Por una parte, la Cuarta Sala había mantenido la visión “tradicional” de que “la sola
presentación de la demanda de que se trata no se le puede asignar la potestad ni
virtud de interrumpir el término de prescripción que corría en contra de la parte
recurrente para deducirla, puesto que dicho efecto sólo se podía concretar con la
notificación válida de dicha actuación”.3 No obstante, recientemente, en fallo de 16 de
mayo de 2022, ha estimado que la sola presentación de la demanda interrumpe la
prescripción, señalando que “la correcta doctrina sobre la materia dispone que la
mera presentación de la demanda interrumpe la prescripción, siendo la notificación
de la misma una condición para alegarla, debiendo circunscribirse su efecto al ámbito
procesal, pero no como un elemento constitutivo de la interrupción de la
prescripción”4.

En el mismo sentido, la Tercera Sala ha sostenido que la notificación legal de la

demanda puede hacerse fuera del plazo de prescripción, lográndose de igual modo el
efecto de interrumpir la prescripción. En efecto, en fallos recientes la referida sala de
la Corte Suprema ha señalado que la mera presentación de la demanda interrumpe el
plazo de prescripción, siendo la notificación de esta sólo un requisito necesario para
alegarla, y atribuyendo a esta última efectos más procesales que sustantivos.5

La Primera Sala ha vuelto recientemente a la postura tradicional en fallo de 12 de

octubre de 20226.

2.1. Argumento de quienes sostienen que las medidas prejudiciales “dan comienzo al
juicio” y, en consecuencia, se producen sus efectos:

Interpretación del artículo 253 del CPC, que dispondría que efectivamente existen dos
maneras de iniciar el juicio ordinario, por lo que se deben producir idénticos efectos:
“Todo juicio ordinario comenzará por la demanda del actor, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Título IV (que trata las medidas prejudiciales)”

Así, la expresión “sin perjuicio” se interpretaría como “además”. Dentro de los

promotores de esta tendencia, encontramos al profesor Fernando Alessandri.7

3
Sentencia dictada en Causa Rol Nº 33.307/2020 (Casación) de la Corte Suprema,
Sala Cuarta de 20 de agosto de 2021. Considerando 9°.
4
Sentencia dictada en Causa Rol N° 122.186/2020 (Queja) de la Corte Suprema, Sala
Cuarta, de 16 de mayo de 2022. Considerando 7°.
5
Ver sentencia dictada en Causa Rol Nº 4.310/2021 (Casación) de la Corte Suprema,
Sala Tercera de 3 de agosto de 2021.
6
Sentencia dictada en Causal Rol N° 7.308/2022 (Casación) de la Corte Suprema, Sala
Primera de 12 de octubre de 2022.
7
Fernando Alessandri, “Derecho Procesal”, Ed. Universitaria, 1952.

3
En este mismo sentido, el art. 2503 del CC, alude a que la interrupción civil de la
prescripción se logra por la interposición de “recurso judicial”, sin distinguir en qué
gestiones específicas son las apropiadas. Asimismo, su mera solicitud revelaría el cese
de la inactividad en la defensa de su derecho en la que se fundamenta la prescripción
que corre para el otro.

Además, esta es la postura que se ha entendido por la jurisprudencia. De llevarse a

efecto el juicio posterior, estas se integran al juicio posterior formando una “Unidad
Procesal”. Así lo ha establecido la doctrina jurisprudencial INVARIABLE de la Excma.
CORTE SUPREMA, a propósito del efecto interruptivo de la prescripción por las
gestiones preparatorias, ha señalado lo siguiente: “la gestión preparatoria de
notificación de protesto de cheque y el juicio posterior, en este caso ejecutivo,
constituyen una unidad procesal, aun cuando materialmente existan dos
expedientes diversos” (Casación Fondo Rol 16.604/2015). Lo mismo ha dicho en
las causas Rol 35493-2015, Rol 62159-2016 y Rol 10.376-2017.

Esa “Unidad Procesal”, es funcional y orgánica. Así lo demuestra el artículo 178 del
COT que establece que el Juez que hubiere sido designado para conocer de una
medida prejudicial, es el juez que debe conocer del Juicio Posterior, es decir, es el
JUEZ NATURAL que como bien sabemos es un derecho fundamental del justiciable al
tenor del artículo 19 Nº3 inciso 4º de la CP. Este derecho aparece además reforzado
por el legislador orgánico constitucional, mediante una norma general de
competencia, que es la de Radicación o Fijeza del artículo 109 del COT.

2.2. Argumentos de quienes sostienen que el juicio se inicia con la notificación legal
de la demanda, sin perjuicio haberse tramitado previamente alguna medida
prejudicial:

El tenor literal del artículo 253 del CPC: “Todo juicio ordinario comenzará por la
demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV (que trata las medidas
prejudiciales)”. Bajo este criterio, la expresión “sin perjuicio” se interpretaría como
“no obstante” y no como “además”.

Además, del Acta de la Comisión Redactora de 1875 existe constancia de que las
medidas prejudiciales, por su tramitación sencilla, no constituye un juicio propiamente
tal, sino solo “medidas preparatorias”. La misma referencia a que algo es “previo”
implica necesariamente una diferencia con el “juicios” que le sigue. Consistente con lo
indicado, el Mensaje del Código de Procedimiento Civil indica que se regulan “las
medidas prejudiciales que es lícito solicitar para que sea posible la entrada en el
juicio”, lo que implica una distinción entre el juicio y lo que es previo al mismo.

4
Por último, el hecho que existan medidas prejudiciales que puedan ser solicitadas por
quien tema ser demandado para su mejor defensa, implica que sería el demandado
quien podría dar inicio a un juicio, lo que es incoherente8.

3. Requisitos comunes para el otorgamiento de toda medida prejudicial

Conforme al artículo 287 del CPC, para decretar toda medida prejudicial “deberá el
que solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos”.

Según Anabalón, este requisito es “decisivo e ineludible, ya que sólo por este medio
queda el tribunal en situación de poder apreciar convenientemente la procedencia y
necesidad de la medida solicitada”9. En la práctica, se trata de 2 requisitos
relacionados: a) expresar la acción que se propone deducir; y b) expresar
someramente los fundamentos de la misma.

Lo anterior supone que el solicitante debe señalar cuál es la pretensión que

oportunamente deducirá -por ejemplo, una acción reivindicatoria- y los principales
componentes objetivos y subjetivos que la fundamentan, requisitos del todo decisivos

8
Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que las medidas prejudiciales no dan inicio a
un juicio en el sentido natural y obvio de la expresión. Al efecto, la sentencia dictada
en Causa nº 16876/2015 (Casación) de la Corte Suprema, Sala Primera (Civil) de 10
de mayo de 2016 ha señalado en su considerando 6°: “Que es importante consignar
que las medidas prejudiciales precautorias por su propia finalidad deben solicitarse
antes de la iniciación del juicio, esto es, son los medios que concede la ley a los
litigantes para preparar su entrada al juicio. Su petición y concesión no significan
necesariamente, que vaya a existir juicio. También es necesario considerar que
las medidas prejudiciales en caso alguno constituyen una verdadera demanda.
Se trata, simplemente, de gestiones preparatorias del juicio mismo. Por tanto,
su promoción no tiene la virtud de producir ninguno de los efectos propios de
la interposición de la demanda. Las medidas prejudiciales no dan iniciación al
juicio, pues sólo la demanda da iniciación al correspondiente juicio, de modo
que, las medidas prejudiciales solo tienen por objeto preparar la entrada a
aquél (R.M.B.. Las Medidas Prejudiciales. Universidad de Concepción. 1964. Página
18)”. Agregan los sentenciadores: “Que atendido a que las medidas prejudiciales
precautorias no constituyen un juicio, la doctrina y jurisprudencia rechazan la
posibilidad de que el sujeto, en contra de quien se han decretado las medidas, pueda
intervenir en esta etapa de “pre proceso”. El derecho de oposición del demandado
sólo podrá hacerse valer cuando la medida se le notifique y ésta la será cuando se
notifica la demanda al demandado, escrito en el que explícitamente, se pide la
mantención de la prejudicial como precautoria, so pena de sanción. El derecho a
intervenir del demandado sólo nace cuando se notifica la demanda, pudiendo allí,
nacer el incidente de que habla el artículo 302, inciso 21º del C.P.C, pero no en contra
de la prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que en
contra de la precautoria que se solicita mantener (C.M.M.. Obra citada. Página 135-
136)”. Continúa el fallo impugnado refiriendo: “Que sobre el tema los tribunales han
resuelto que “pudiendo el juez, como se ha dicho, decretar las medidas prejudiciales
precautorias sin audiencia ni intervención del demandado, es obvio que su acción no
puede ser entrabada por ninguna excepción dilatoria, ni aún por la de incompetencia
del tribunal, excepciones todas que tendrán su oportunidad únicamente después de la
notificación de la demanda (Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXV. Segunda
Parte. Sección Segunda. Página 73)”.
9
Anabalón, Carlos, “El Juicio ordinario de mayor cuantía”, Santiago, Chile, pág. 50.

5
e ineludibles porque solo de este modo queda el tribunal en situación de poder
apreciar la procedencia y necesidad de la medida solicitada.10

La dificultad aparece manifiesta: ¿con qué precisión hay que “expresar la acción” que
se deducirá? ¿con qué extensión es necesario expresar los fundamentos de la misma?
Nuestros tribunales han resuelto que no es necesario detallar exhaustivamente todas
las pretensiones que se anuncian (Corte de Apelaciones de Arica 20 de enero de 2012,
Rol N° 1-2012) ni tampoco la precisión del procedimiento al que se someterá la acción
(C. de Apelaciones de Concepción, 7 de marzo de 2008, Rol N° 59-2008). 11

En la práctica, el ingreso de la medida se realiza mediante un escrito al sistema de

distribución de causas previsto en la Oficina Judicial Virtual, o ante el tribunal que se
encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado
asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna
(arts. 175 y 176 del Código Orgánico de Tribunales (“COT”).

4. Clasificación

En atención al objeto de las mismas, las medidas prejudiciales se clasifican en:

1) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales;
2) Medidas prejudiciales probatorias; y
3) Medidas prejudiciales precautorias.

5. Estudio de las medidas prejudiciales en particular

5.1. Medidas Prejudiciales Preparatorias

a. Concepto:

Las Medidas Prejudiciales Preparatorias son los actos jurídicos anteriores

al juicio que tienen por objeto preparar la entrada a este.

b. Tramitación común aplicable a todas las medidas prejudiciales

preparatorias

i) Titular:

10
Cortés M, Gonzalo, “Contribución al estudio de las medidas cautelares previas a la
demanda en el proceso civil chileno”, Revista de Derecho (Valdivia), vol.3, N°1, jun.
2017.
11
Se ha fallado que la concesión de una medida prejudicial sin haber acreditado estos
requisitos no es causal de casación, por cuanto no influyen en la sentencia definitiva o
interlocutoria que se pretende anular, a tiempo que no es un motivo expresamente
contemplado por la ley (Corte Suprema, 26 de Abril de 1957. Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia del CPC, p. 40, t. II., 1998). En todo caso, sí podría
solicitarse su nulidad en un incidente de nulidad procesal.

6
El facultado por la ley para exigir estas medidas es el futuro demandante: “el
que pretende demandar”, según lo dispuesto en el artículo 273 del CPC.

Excepcionalmente, la ley permite que pueda solicitar la medida en el caso de

reconocimiento de firma en instrumento privado (art. 273 N5 del CPC),
conforme al artículo 288 del CPC al indicar que puede hacerlo “toda persona”
con el objeto de preparar su defensa.

Además, de los requisitos del artículo 287 del CPC, para los cuatro primeros
numerales del artículo 273 de CPC, esto es, con excepción del reconocimiento
de firma en documento privado que se decreta en todo caso, se deberá señalar
en su solicitud por qué son “necesarias para que el demandante pueda entrar
en el juicio” (Art. 273, inciso final CPC).

ii) Tribunal Competente:

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 178 del COT, el tribunal

competente es el mismo que será competente para conocer del juicio que luego
se iniciará. Así, para efectos de determinar cuál es el tribunal competente,
habrá que aplicar las reglas de competencia absoluta como relativa.

¿Qué pasa en caso de tramitación de una medida prejudicial en un supuesto de

incompetencia relativa? Se ha considerado que la mera tramitación de una
medida prejudicial no da lugar a la prórroga tácita de la competencia (art. 187
del COT), toda vez que dicha medida no constituye juicio.

iii) Forma de tramitación:

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 289, las medidas prejudiciales

“pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervención”. Así, en definitiva, las
posibilidades de tramitación son las siguientes:

(a) Resolver de plano. El tribunal accede a la medida, sin audiencia

de la persona contra quien se pide. En es caso, el solicitante debe
notificar la medida al afectado quien, en todo caso podrá
presentar el recurso de reposición (u otro) en contra de la misma.

Igualmente, el tribunal puede rechazar de plano la solicitud, sin

perjuicio los recursos procesales procedentes.

(b) Tramitación incidental. En este caso el tribunal resuelve la

solicitud con audiencia de la contraria, es decir, confiriéndole

7
 “traslado” por 3 días a la parte contra quien se solicita, para
luego, con oposición o sin ella el juez resolverá. Igualmente, el
juez podrá recibir el incidente de medida prejudicial a prueba,
fijando un término probatorio ordinario de 8 días.

Se aplica lo dispuesto en el art. 89 y siguientes CPC.

5.1.1. Medidas prejudiciales preparatorias

a. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para

parecer en juicio, personería o nombre y domicilio de sus representantes (art.
273 N°1)

i) Concepto

Es aquella que tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de los diversos
antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandante. Esto le
permitirá al demandante establecer una relación procesal válida y eficaz al dar
cumplimiento a los requisitos de individualización del demandado del artículo 254 del
CPC (“nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado”) y poder emplazarlo
válidamente, ya que su incumplimiento puede dar lugar a las excepciones dilatorias
del artículo 303 N°2 y N°6 del CPC.

ii) Extensión y alcance

La medida tiene por objeto conocer:

 La capacidad del futuro demandado, por ejemplo, en caso de duda si el

futuro demandado es mayor o menor de edad o si ha sido o no declarado
en interdicción.
 La personería de quienes pueden comparecer en representación legal o
convencional del futuro demandado. Es decir, si está facultado para
representar natural o jurídicamente a otra persona.
 El nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado, bajo
juramento.

El artículo 62 del CPC regula la forma del juramento, pero la ley no señala la forma en
que deben plantearse las preguntas. Se ha concluido que basta con un pliego abierto o
con plantear directamente las preguntas en la presentación de la solicitud de la
medida prejudicial propiamente tal.

En caso de que la persona haya faltado a la verdad en su declaración, la doctrina

discute:

8
  Si se comete perjurio (art. 200 del Código Penal) por haber mentido frente a
una autoridad. Es distinto al testigo que falta a la verdad bajo juramento.
 Si es lícito faltar a la verdad a su favor en la ley procesal civil. Esta es la
tesis por la cual se ha inclinado la jurisprudencia.

iii) Particularidades de la tramitación de esta medida

El futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta

diligencia, indicando lo señalado en el artículo 287 y 273, inciso final, ambos del CPC.
El tribunal competente designado o de turno deberá proveer el escrito si cumple con
los requisitos legales y dictará una resolución en la cual se cite al demandado a
audiencia en un día y hora determinados, a fin de que preste declaración jurada
acerca de los hechos solicitados en el escrito del futuro demandante. La citación
deberá ser notificada personalmente al futuro demandando (art. 40 CPC).

El futuro demandado deberá comparecer a audiencia y responder categóricamente

acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida, de lo cual se dejará constancia
en un acta suscrita por el futuro demandado, el Juez y el Secretario del Tribunal.

Si el futuro demandado no comparece o, compareciendo, no responde o da respuestas

evasivas (“no categóricas, según lo mandado”) acerca de los hechos de los cuales se le
pide su deposición, el futuro demandante puede solicitar al tribunal que le imponga
una de las siguientes sanciones, que el tribunal podrá determinar prudencialmente
(art. 274 CPC):

1) Multas que no excedan de dos sueldos vitales; y/o

2) Arresto hasta dos meses.

El tribunal podrá reiterar la orden y apercibimiento en caso de que el futuro

demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique.

b. Exhibición de la cosa objeto de la acción que se trata de entablar (Art. 273,

N°2)

i) Concepto

Es aquella que tiene por propósito que el demandante constate que la cosa objeto del
futuro juicio se encuentra en poder del demandando y el estado en que dicha cosa se
encuentra.

ii) Extensión y alcance

9
Esta medida no solo se refiere a obligaciones de entregar una cosa, sino que también
a aquellas que consisten en dar una cosa en favor del futuro demandado en beneficio
del futuro demandante, ya que conforme al artículo 1548 del Código Civil, la
obligación de dar contiene la de entregar la cosa. En todo caso, la medida se refiere
siempre a una cosa mueble (art. 275 “el lugar en que se encuentre”).

Esta medida tiene gran relevancia en el caso de los juicios ejecutivos para determinar
el carácter de liquidez de la obligación (art. 438 del CPC): si la especie se encuentra
en poder del deudor, la obligación será de por sí líquida y podrá deducirse
inmediatamente la acción ejecutiva que conste en título ejecutivo, sea actualmente
exigible y no se encuentre prescrita.

Pero si no se encuentra en poder del deudor, primero la cosa deberá ser avaluada por
un perito designado por el tribunal para los efectos de determinar su valor. En cuyo
caso, la acción ejecutiva irá dirigida solo a la obtención de dicho valor, informado por
el perito (art. 483 N2 y 440 CPC).

iii) Particularidades de la tramitación de esta medida

Además de los requisitos comunes (art. 287 y 273, inciso final), el futuro demandante
puede solicitar que se deje en el proceso una razón de la clase y estado actual de los
objetos exhibidos, en conformidad a lo establecido por el artículo 283 del CPC.

El tribunal competente, conforme a las normas comunes de las medidas prejudiciales,

deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos legales, dictando una resolución
en la cual se cite al futuro demandado a una audiencia para día y hora determinado
con el fin de que exhiba la cosa que haya de ser objeto de la acción a entablar. La
resolución debe notificarse personalmente al futuro demandado (Art. 40 CPC).

El futuro demandado deberá comparecer a la audiencia y dar cumplimiento la orden

de exhibición, respecto a lo cual hay que distinguir:

a. Si la cosa se encuentra en poder del futuro demandado: la orden se

cumple mostrando el objeto que deba exhibirse o autorizando al
interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello (art.
275, parte primera).

b. Si el que se intenta demandar es un simple tenedor, podrá ser obligado

también a (art. 282):
i. Declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en
cuyo nombre la tiene; y
ii. Exhibir el título de su tenencia y, si expresa no tener título
escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.

10
 c. Si la cosa se encuentra en poder de un tercero, el futuro demandado
cumple con la orden de exhibición expresando el nombre y residencia
de dicho tercero o el lugar donde el objeto se encuentre (art. 275,
segunda parte). En este caso, se puede decretar la orden contra el
tercero que cumplirá al igual que el demandado.

En caso de negativa a practicar la orden de exhibición en los términos señalados, el

futuro demandante puede solicitar al tribunal que aperciba al futuro demandado
desobediente o a los terceros que se nieguen a exhibirlo siendo meros tenedores, para
el cumplimiento con:

1) Multas que no excedan de dos sueldos vitales; y/o

2) Arresto hasta dos meses.

El tribunal podrá reiterar la orden y apercibimiento si el futuro demandado no da

cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique y, además, podrá
decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.

c. La exhibición de documentos (Art. 273, N°3)

i) Concepto

Es aquella que tiene por objeto la constatación de ciertos actos jurídicos o el

contenido de instrumentos públicos o privados.

El artículo mencionado se refiere a “sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,

títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza
puedan interesar a diversas personas”. Así, no tiene carácter taxativo, por lo cual se
pueden solicitar la exhibición de otros documentos que no estén expresamente
incluidos en la descripción que la norma realiza.

ii) Extensión y alcance:

Según lo expuesto, la distinción entre instrumentos públicos y privados es técnica, en

tanto los primeros son aquellos otorgados ante un funcionario competente con las
solemnidades legales y los segundos, los que -por exclusión- no son públicos por no
cumplir uno de estos requisitos.

Debe distinguirse si la exhibición es irrestricta, como es el caso siempre de los

instrumentos públicos, o se concede con ciertas limitaciones, dependiendo de la
naturaleza del instrumento que se pretenda exhibir. La regla general es la exhibición

11
irrestricta y se requiere una disposición legal o, al menos, una sistemática legal que
les de ese carácter.

Ahora bien, debe tratarse de documentos que no revistan el carácter de secretos o

confidenciales (v.gr., la correspondencia de terceros ajenos al juicio, que sólo puede
acompañarse al proceso previa autorización del remitente y destinatario).

iii) Particularidades de la tramitación:

Se reiteran en este punto los requisitos de las medidas prejudiciales preparatorias.

Además, si el actor lo pide, se puede dejar constancia en el proceso de copia de las
piezas que se presten o de su parte conducente (art. 283 CPC). En este caso, a
diferencia de las medidas para la exhibición de la cosa, solo puede dirigirse contra el
futuro demandado.

El tribunal competente dictará una resolución a una audiencia con el día y la hora en
que deberá concurrir a exhibir los documentos. Dicha resolución se notificará
personalmente. En la historia de la ley consta que se consideró conveniente otorgar
laxitud al tribunal para ordenar la diligencia con el objeto de proteger el derecho de
propiedad, considerando, por parte del tribunal:

 El interés legítimo del que se propone demandar;

 La apreciación judicial sobre la necesidad de la exhibición.

Como sanción en el incumplimiento de la medida por parte de la persona a quien

incumba su cumplimiento, dicha parte pierde el derecho de hacer valer los
documentos exhibidos en juicio en su propia defensa (art. 277 CPC). Lo anterior,
excepto:

 Si la otra parte lo invoca en su defensa

 Si justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes o porque se
refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.

En caso de negativa a practicar la orden de exhibición, el futuro demandante también

puede solicitar al tribunal que aperciba al futuro demandado desobediente, para el
cumplimiento con (art. 277 CPC):

 Multas que no excedan de dos sueldos vitales; y/o

 Arresto hasta dos meses

El tribunal podrá reiterar la orden y apercibimiento en caso de que el futuro

demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique y,

12
además, podrá decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibición se pide.

d) Exhibición de libros de (Art. 273 N°4)

i) Concepto

Aquella que tiene por objeto la constatación del contenido registrado en los libros de
contabilidad del futuro demandado.

Esta medida prejudicial constituye una derogación al secreto con el que la ley protege
los libros de contabilidad, pudiendo válidamente conocerlos en tanto ésta se ajuste a
los estrictos requisitos que el art. 273, Nº 4, CPC y los arts. 42 y 43 del Código de
Comercio imponen.

ii) Extensión y alcance

La contabilidad como cuerpo es siempre reservada, por lo que es especialmente

sensible la orden de exhibición de la misma, extendiéndose únicamente a lo solicitado.

iii) Particularidades de la tramitación

Además de los requisitos propios de las medidas prejudiciales preparatorias, el actor

puede pedir que se deje constancia en el proceso de copia de las piezas que se presten
o de su parte conducente, conforme al artículo 283 del CPC. En este caso, solo podrá
dirigirse contra el futuro demandado.

El tribunal competente dictará una resolución indicando el día y la hora en que deberá
concurrir a exhibir los documentos. Dicha resolución se notificará personalmente. Se
reiteran en este punto las consideraciones respecto a la exhibición de documentos
privados y se agregan las normas del Código de Comercio en esta materia:
El artículo 42 del Código de Comercio (“CCom”) señala que “los tribunales no pueden
ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general
de los libros; salvo en los casos de:

1) Sucesión universal;
2) Comunidad de bienes;
3) Liquidación de las sociedades legales o convencionales; y
4) Procedimiento concursal de liquidación.

En el caso de los libros de comercio, el tribunal puede ordenar su exhibición parcial

de oficio o a petición de parte (art. 43 CCom). Continúa señalando que “verificada la
exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros
se llevan y a presencia del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los

13
asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la
inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad
requerida. Solo los jueces de comercio son competentes para verificar el
reconocimiento de los libros”. Es decir, la exhibición se deberá realizar en el lugar
donde los libros se llevan y con presencia del dueño.

Respecto a su valor probatorio, se establece una presunción en el artículo 35 del

CCom: en tanto estos estén llevados conforme al artículo 31 del mismo cuerpo legal,
“hacen fe en las causas mercantiles que los comerciales agiten entre sí”. Los libros de
comercio hacen fe contra el comerciante que los lleva (art. 38 CCom) y no se le
admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.

Ahora bien, no tendrán valor en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan, y
las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán
decididas por los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este
Código y no se rindiere prueba en contrario, si respecto de los libros se incurrió en
alguna de las prohibiciones del artículo 31, vale decir:
1) Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;
2) Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;
3) Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos;
4) Borrar los asientos o parte de ellos;
5) Arrancar hojas, alterar la encuardenación y foliatura y mutilar alguna parte de
los libros.

En caso de que los libros tuvieran desacuerdos, el tribunal decidirá las cuestiones
conforme el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido en el
juicio (art. 36 CCom).

Como sanción en el incumplimiento de la medida por parte de la persona a quien

incumba su cumplimiento, se pierde el derecho de hacer valer los documentos
exhibidos en juicio en su propia defensa (art. 277 CPC). Excepto:
 Si la otra parte lo invoca en su defensa;
 Si justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes o porque se
refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.

En caso de negativa a practicar la orden de exhibición, el futuro demandante también

puede solicitar al tribunal que aperciba al futuro demandado desobediente, para el
cumplimiento con (art. 277 CPC)
 Multas que no excedan de dos sueldos vitales; y/o
 Arresto hasta dos meses

El tribunal podrá reiterar la orden y apercibimiento en caso de que el futuro

demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique y,
además, podrá decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibición se pide.

14
Sumado a lo anterior, si el futuro demandado se niega a exhibir sus libros, será
juzgado por los asientos del futuro demandante que estuvieren arreglados, sin que se
admita prueba en contrario (art. 33 CCom).

e) Reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado (Art.

273 N5)

i) Concepto

Es aquella que tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado
obtener el reconocimiento de la firma estampada en él por la contraparte.

ii) Extensión y alcance

Se trata de una medida prejudicial preparatoria con características de medida

prejudicial probatoria. Solo debe referirse a instrumentos privados y no públicos, que
por su carácter producen plena prueba con relación a los hechos que en él se
consignan.

iii) Particularidades de la tramitación:

Se aplican los requisitos comunes de su tramitación, con la salvedad de que no es

necesario justificar las razones por las cuales es necesaria esta medida, conforme al
inciso final del artículo 273 del CPC, que indica que esta medida se “decretará en todo
caso”.

Otra particularidad de esta medida es que, a diferencia de las otras, corresponde

también su titularidad al futuro demandando.

La resolución que recae sobre la medida deberá ser notificada personalmente al

citado a concurrir, señalando día y hora de la audiencia a la que debe asistir para
reconocer su firma. La persona respecto de la cual se declara esta medida deberá
concurrir al tribunal y declarar bajo juramento, según la fórmula del artículo 62 del
CPC, si la firma que se le atribuye es o no suya. Al respecto puede tomar diferentes
actitudes:
 Reconocer su firma;
 No concurrir o dar respuestas evasivas; o
 Negar la firma.

Si el citado se rehúsa al “reconocimiento de firma decretado en el caso del número 5°

del artículo 273, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el
reconocimiento judicial de documentos en el Juicio Ejecutivo”. Esto es que “si el
citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o

15
por confesada la deuda” (art. 435 CPC), lo que significa que las respuestas a la
consignación de la firma deben ser categóricas. Así, el reconocimiento de firma puede
ser:
1) Expreso: cuando el deudor o pretendido suscriptor del documento
explícitamente reconoce la firma
2) Tácito: cuando el deudor no concurre al llamado judicial o concurriendo, da
respuestas evasivas.

En el caso de que se niegue la firma, siendo suya, aún estando bajo juramento, no hay
comisión de delito, salvo en el caso de los títulos de crédito.

f) Constitución de apoderado (Art. 285 CPC)

Se trata de aquella que se solicita en el caso de que exista motivo fundado para temer
que una persona se ausente en breve tiempo del país para exigírsele como medida
prejudicial que absuelva posiciones.

La absolución de posiciones corresponde a una medida prejudicial probatoria, pero en

caso de que se tema con motivo fundado la ausencia del país del futuro demandado en
breve tiempo, se puede exigir la constitución de un apoderado en el lugar donde se va
a celebrar en juicio para que le represente y responda por las costas y multas que sea
condenado, bajo el apercibimiento de nombrársele un curador de bienes. Esto último
constituye una responsabilidad agravada en relación con las normas generales de los
mandatarios (art. 28 CPC).

Si no designa una vez que sea requerido, el apercibimiento es que se le nombrará un

curador de bienes.

Como se ve, es un caso de contratación forzada, en el cual la autonomía de la voluntad

se ve compelida por una orden judicial en orden a celebrar un contrato con otra
persona.

5.2. Medidas Prejudiciales Probatorias

i. Concepto

Son las providencias que puede decretar el tribunal, a petición de parte, para hacer
posible o facilitar a quien será demandante o demandado, la producción de pruebas
en caso de riesgo de que las probanzas respectivas puedan desaparecer.

ii. Tramitación común aplicable a todas las medidas

Los titulares de estas medidas son tanto el futuro demandado como el futuro
demandante, conforme al artículo 288 del CPC, que indica que “toda persona que

16
fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el
número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa”.

Además de los requisitos señalados en el artículo 287 del CPC -señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus fundamentos- debe estarse a los requisitos
particulares de estas medidas.

Un primer requisito para decretar estas medidas es que

1) Debe existir un peligro inminente de un daño o perjuicio; o
2) Que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.

Estas medidas tienen por objeto salvaguardar la bilateralidad de la audiencia.

Un segundo requisito es que “para la ejecución de estas medidas se dará previamente

conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar
del asiento del tribunal que las decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos
se procederá con intervención del defensor de ausentes” (art. 281, inciso 2 del CPC).
La notificación al futuro demandado, demandante o defensor de ausentes, debe ser
personal o conforme al artículo 44 del CPC.

Es decir, se ordena que se dicten previa audiencia de la persona contra quien se

solicitan estas medidas, ordenando que sean representadas por un defensor de
ausentes en los supuestos que la misma establece.

Las medidas prejudiciales deben distinguirse de la prueba anticipada, que es

aquella que se rinde con antelación a la oportunidad o término ordinario contemplada
dentro de un procedimiento para ese efecto, sin necesidad de que se indique urgencia
alguna para este efecto; y, asimismo, de la prueba trasladada es la rendida en un
proceso y que pretende hacerse valer posteriormente en otro proceso diverso,
acompañándose para tal efecto el expediente íntegramente o sólo una copia de las
piezas del expediente o de los registros en que consta la prueba.

Las medidas que se puede solicitar al tribunal enumeradas en el artículo 281 son:

1) Inspección personal del tribunal: Que tiene la particularidad de que

produce plena prueba respecto de los hechos constatados por el tribunal y
registrados en el acta respectiva.

2) Informe de peritos nombrados por el mismo tribunal: A excepción de la

regla general en que son las partes las que nombran los peritos, en este caso,
el tribunal derechamente lo designa, indicando el objeto o materia del
respectivo peritaje.

17
 3) Certificado del ministro de fe: No se exige una determinada calidad para el
ministro de fe, quien solo puede certificar la veracidad de un hecho sin
calificarlo jurídicamente. El valor de dicha certificación es solo el de una
presunción (art. 427 CPC).

Además, se incluyen:

4) Prueba de testigos (Art. 286 CPC): Es aquella que tiene por objeto el
examen de aquellos testigos que por un impedimento grave, haya fundado
temor de que no pueda recibirse oportunamente.
Como impedimento grave puede considerarse la enfermedad grave e incurable
y la ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional.12
Los titulares de estas medidas son el futuro demandado y el futuro
demandante, conforme al artículo 288 del CPC que indica que “toda persona
que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que
mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para
preparar su defensa”.
El que solicita la diligencia deberá, además de señalar la lista de testigos,
indicar los puntos sobre los que se pretende que declaren los testigos para que
el tribunal califique su procedencia. La diligencia debe ser puesta en
conocimiento a la parte a quien se va a demandar, siempre que se encuentre
en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración. Si
no pudiera ser así, se procederá con intervención del defensor de ausentes.
Cumplidos dichos requisitos el tribunal fijará hora y día para la deposición de
los testigos, conforme a las reglas generales de los artículos 356 y siguientes
del CPC. La prueba rendida conforme a esta medida se ponderará en la
sentencia definitiva si el juicio se materializa con la presentación de la
demanda.

5) Absolución de posiciones (art. 284 CPC). El motivo para que se decrete la

absolución de posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la
existencia de un fundado temor que el futuro absolvente se ausente en
breve tiempo del país.

Otra medida que existe respecto de una persona sobre la cual exista temor
fundado de que se ausente en breve tiempo del país, y solo a favor del futuro
demandante, consiste que se constituya en el lugar donde va a entablarse el
juicio un mandatario que lo represente “que responda por las costas y multas
en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de

12
Esta medida no debe ser confundida con la información de perpetua memoria,
que es el asunto judicial no contencioso consistente en presentar testigos para
acreditar hechos de los cuales no puedan resultar perjuicios a persona conocida y
determinada, que luego del informe del defensor público acerca de la identidad y
cualidades de los testigos, permite al tribunal aprobar esos informes y otorgarles a
ellas el valor de una presunción legal.

18
 bienes" (Art. 285) CPC). Esto facilita el emplazamiento y la posibilidad de hacer
efectiva respecto de éste la responsabilidad de las costas y multas que se
generen en contra del demandado. La sanción al no cumplimiento consiste en
que puede nombrársele directamente un curador de bienes, sin que sea
necesario acreditar las circunstancias que al efecto se prevén por el artículo
(845 del CPC), de conformidad a lo previsto en artículo 285 y 844 del CPC).

Los titulares de estas medidas son el futuro demandado y el futuro

demandante, conforme al artículo 288 del CPC que indica que “toda persona
que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que
mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para
preparar su defensa”.

Los hechos sobre los cuales se absuelve deben ser previamente calificados por
el tribunal, por lo que se acompañan en pliego abierto, y, calificada la
conducencia de las preguntas, el tribunal sin ulterior recurso señala hora y día
para que la diligencia se lleve a cabo.

Ahora, si el emplazado no absuelve posiciones y se ausenta del territorio de la

República dentro de los treinta días siguientes a la notificación, sin dejar
mandatario con facultades bastantes para que absuelva posiciones, se le tendrá
por confeso durante el juicio de las preguntas que se hayan planteado en forma
asertiva (sí o no) y no interrogativa, salvo que se justifique suficientemente la
ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal (art. 284, inciso 2). Esto
último implica que deba pedirse esta medida bajo apercibimiento de tenerse
por confeso. Así, se tiene que:

 Al absolvente solo se le tiene por confeso durante el curso del juicio

 Durante el curso del juicio, el absolvente rebelde en la medida
prejudicial puede oponerse a que se le tenga por confeso si acredita que su
ausencia obedece a motivos justificados.

5.3. Medidas prejudiciales precautorias

(A) FUNDAMENTOS Y CONCEPTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

19
La razón por la cual las medidas cautelares se encuentran establecidas es
precisamente la de evitar el periculum in mora (“peligro en la demora”), esto es,
que el retardo –lógico, por cierto- en la resolución del conflicto mediante el proceso no
irrogue un perjuicio a una de las partes del juicio, constituyendo una necesidad de una
actuación jurisdiccional para evitar los nocivos e hipotéticos daños que podría
ocasionar esta tardanza.

Los antecedentes del periculum in mora – que por cierto deben hacerse valer ante el
tribunal -, son dos: (a) Necesidad de que la providencia se dicte en forma urgente y
sin retardo; y (b) Falta de aptitud y celeridad del proceso para que se dicte con
prontitud la sentencia definitiva que reconozca el derecho.

Siguiendo a Calamandrei, podemos definir las medidas cautelares como las

anticipaciones provisorias de ciertos efectos de la sentencia definitiva encaminadas a
prevenir el daño que podría derivarse del retardo de la misma 13. Como el mismo autor
anota, más que contribuir a la justicia, pretenden ayudar al funcionamiento de ésta.

(B) CARACTERÍSTICAS

i. Provisorias.

Por cuanto producen sus efectos hasta cierto momento cronológico: desde la fecha de
su dictación y hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Puede también
que se terminen estas medidas, previa solicitud y declaración judicial, por la
alteración de las circunstancias que motivaron que fueren ordenadas; así, por
ejemplo, el demandado que durante el juicio su patrimonio se vuelve miserable por
una serie de negocios desafortunados, razón por la cual el demandante solicita la
dictación de una medida precautoria. Si con posterioridad a ella se gana el pozo
acumulado del Kino, encontrándose obviamente en mejor posición su hacienda para
cumplir con la obligación, desaparece el peligro y no existiría motivo alguno para
mantener dicha medida. Así lo dispone el art. 301, CPC14.

No solamente un cambio en las condiciones materiales de las partes puede tener

como efecto la revocación de las medidas cautelares dictadas en un tribunal. El
cambio en las condiciones jurídicas del procedimiento también puede causar la
desaparición de la medida. Por ejemplo, la declaración de incompetencia del tribunal

13
CALAMANDREI, Piero: “Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45.
14
El principio aparece expresado ya de esta manera en la parte final del art. 122
NCPP, conforme al cual, las medidas cautelares "sólo durarán mientras subsistiera la
necesidad de su aplicación". En materia de prisión preventiva, se refuerza con la
norma que establece que "el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los
intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no
subsistieren los motivos que la hubieren justificado" (art. 152 inc. 1º NCPP).

20
que dictó las medidas cautelares tiene por efecto la revocación de éstas, desde que su
existencia se encuentra supeditada a la del juicio principal15.

La Corte Suprema ha entendido que la provisionalidad de estas medidas puede

entenderse de dos formas: son provisorias porque (i) pueden dejarse sin efecto por el
mismo juez que las dictó en cualquier momento del juicio y, (ii) porque sólo tienen un
tiempo de duración determinado, esto es, mientras no se dicte sentencia definitiva en
la causa16. Es por lo anterior que la Corte Suprema ha sido constante y enfática en
establecer que las medidas cautelares no pueden mantenerse más allá del término de
la causa en que se decretaron17.

Cabe consignar que las medidas cautelares son independientes a lo que en definitiva
se resuelva: no quiere decir que quien las pide y se les otorguen se le reconozca el
derecho debatido en juicio, sino que corresponden exclusivamente a evitar el peligro
en la demora en la prosecución del proceso y en la dictación de la resolución
definitiva.

ii. Tienen un efecto asegurativo.

La medida cautelar tiende a asegurar un estado de hecho o de derecho durante la

pendencia de un proceso, previniendo posibles actuaciones perjudiciales que frusten
la protección jurídica reclamada. Mucho se ha discutido sobre la finalidad de las
medidas cautelares, habiendo relativo consenso sobre que debieran regularse
medidas con efectos anticipativos o innovativos en el marco del proceso civil. Se
entiende como medidas innovativas aquellas que no persiguen conservar el estado de
hecho existente al momento de ser decretada, sino que tienen por objeto operar en vía
provisoria los efectos constitutivos e innovativos de la eventual sentencia definitiva, a
efectos de erradicar el perjuicio que podría derivar de la tardanza de ésta en
desplegar sus consecuencias18.

La Corte Suprema ha establecido como único y limitado objetivo el de asegurar el

resultado de la acción deducida. Por ejemplo, en un juicio sobre nulidad del despido,

15
Undurraga con Ministros de la Corte de San Miguel (2019), Corte Suprema, Rol
33607-2018.
16
Abatto con Municipalidad de Chillán (2020), Corte Suprema, Rol 32828-2018.
17
Municipalidad de Quintero con Refinerías ENAP S.A. y otros (2019) Corte Suprema,
Rol 13177-2018. CONSIDERANDO TRIGÉSIMO PRIMERO: “La dictación de la
sentencia definitiva marca un hito desde el cual resulta imposible que el Tribunal
Ambiental decrete medidas cautelares, tanto porque la resolución del asunto
controvertido acogiendo o rechazando la demanda provoca que éstas pierdan
oportunidad en razón del término del procedimiento durante el cual estaban
destinadas a tener vigencia; como también por el hecho que, en el evento de hacer
lugar a la acción, el objeto preciso de la sentencia definitiva es el establecimiento de
medidas esencialmente reparatorias que, a su vez y como se dijo, provocan el cese de
la necesidad de cautela”.
18
A modo de ejemplo, las medidas de carácter innovativo encuentran consagración
positiva expresa en el artículo 22º de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

21
no podría solicitarse como medida precautoria la reincorporación inmediata del
trabajador.

En consecuencia, no procede confundir el garantizar lo pedido en una demanda, con

la obtención plena de lo que con la interposición de la misma se pretende, pues
aceptar otra interpretación —aún entendiendo en la forma más amplia las finalidades
de las precautorias— podría significar autorizar de manera encubierta a un Tribunal a
decretar una verdadera orden de no innovar19.

iii. Quien las pide debe acreditar la verosimilitud del derecho cuya
protección cautelar pide.

Esta exigencia corresponde al otro pilar sobre el que se erige la regulación de las
medidas cautelares y corresponde al llamado fumus boni iuris o “humo de buen
derecho”. Consiste en que es indispensable que quien impetra ante el juez el decreto
de la medida cautelar debe demostrarle que la pretensión que formula en el proceso
puede ser verdadera, siendo verosímil el derecho que reclama en juicio. Lo anterior
evidentemente se justifica para evitar que por el mero reclamo del peligro en la
demora se ordene una medida cautelar, añadiendo un grado de sinceridad y efectiva
utilidad e imprescindencia de la medida respectiva. Los arts. 298 y 299, CPC, asientan
este requisito para el proceso civil.

iv. La medida cautelar debe ser idónea para su fin.

Consiste en que las propiedades y características de la medida deben ser tales que
produzcan un efecto positivo en el futuro cumplimiento de la sentencia definitiva. Por
ello se necesita que exista una adecuación entre el interés debatido en el proceso con
la naturaleza de la medida cautelar. Es idónea, por ejemplo, la medida que facilita
precisamente la efectividad de la pretensión invocada, sin perjudicar
innecesariamente al demandado20.

Sintetiza con claridad este fin la sentencia de la Corte Suprema de 28 de mayo de

1919, al declarar que “las medidas precautorias tienen por objeto asegurar
prudentemente, pero sin ocasionar la ruina del deudor, los resultados de una acción
seria y fundada (...)”21.

v. Proporcionales.

19
RDJ., t. LXIX, (1972), segunda parte, sec. 2, págs. 26 y 27
20
Como lo expresa el Mensaje del CPC en este tema, “la reglamentación de las
medidas precautorias (...) hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y
el respeto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo
estrictamente indispensable para que no se burle la acción del demandante...”.
21
Sentencia de fecha 28 de mayo de 1919, RDJ, t. XVII, sec. 1ª, p. 150.

22
Deben asegurar la efectividad de la pretensión que se hace valer en juicio, luego no
pueden extenderse a más de lo pedido en la acción principal, ni tampoco a menos de
lo necesario para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva. De aquí que
además deba limitarse a los bienes necesarios para responder de los resultados del
juicio (art. 298, CPC).

En el proceso penal, la consideración de este principio determina, por ejemplo, la

aplicación preferente de las medidas cautelares menos gravosas para la libertad del
imputado (arts. 124 y 139, NCPP), lo que está en íntima relación con el principio de
instrumentalidad, en cuanto éste exige que la medida adoptada sea la "absolutamente
indispensable para asegurar la realización de los fines del procedimiento" que se
pretende cautelar (art. 122, NCPP). Determina, asimismo, la existencia de casos en
que las medidas cautelares pueden resultar improcedentes por importar una forma de
privación de libertad desproporcionada en relación con la que importaría una eventual
sentencia condenatoria, habida consideración de la gravedad del delito que se
investiga (arts. 124, 141 y 152 inc. 2º, NCPP).

Finalmente, este principio está en la base de la obligación que tiene el juez de revisar
la prisión preventiva decretada cuando su duración hubiere alcanzado la mitad de la
pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia
condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes (art.
152 inc. 2º, NCPP).

vi. Son subsidiarias.

Por cuanto adelantan efectos que ocurrirían en caso de que la acción fuere acogida
por la sentencia definitiva.

vii. Son excepcionales e instrumentales.

El principio de excepcionalidad afirma que las medidas cautelares no son medidas que
necesariamente deban adoptarse dentro del procedimiento, sino que tienen un
carácter eventual: deben decretarse sólo cuando resulten indispensables; el principio
de instrumentalidad, por su parte, califica dicha excepcionalidad, determinando que
ellas no constituyen un fin por sí mismo, sino que son instrumentales: están
orientadas a la consecución de fines de carácter procesal.

La Corte Suprema, siguiendo a Calamandrei, ha calificado a las medidas cautelares

como instrumentales porque nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están
ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva,
el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al
servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar
los medios más aptos su éxito22.

22
Abatto con Municipalidad de Chillán (2020), Corte Suprema, Rol 32828-2018.

23
Estos dos principios aparecen reconocidos conjuntamente en el artículo 122 del CPP,
conforme al cual, "las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando
fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del
procedimiento...". Por "fines del procedimiento" debemos entender, para estos
efectos, el correcto establecimiento de la verdad y la actuación de la ley penal. 23

viii. No son taxativas.

Las medidas que pueden implorarse no se limitan a aquellas expresamente tipificadas

en el CPC, permitiendo la ley declarar otras no consagradas ni reguladas
expresamente, vale decir, innominadas. Requiere de ciertas exigencias adicionales a
la que haremos mención más adelante (arts. 298 y 300, CPC).

ix. Se deben limitar al monto de los bienes necesarios para garantizar

el resultado del juicio.

Ergo, debe mantenerse una relación de equivalencia entre lo que se está pidiendo en
el juicio y la extensión de las medidas (art. 298, CPC). De este modo, parece que no
cumpliría con este requisito en caso de presentarse una demanda reclamando una
indemnización de un millón de pesos y el pedir el secuestro de un bien cuyo valor
tasado sea superior a los cien millones de pesos; precisamente por carecer de la
correspondencia que anotamos. Sí lo habría en un caso contrario, como por ejemplo,
si se presenta una demanda contra la declarada una empresa por $50.000.000 y se
pide que se prohíban celebrar actos y contratos sobre las máquinas de la misma, que
en su totalidad valen $ 60.000.000. No se trata de una relación aritméticamente
exacta, sino que justa y dentro de márgenes proporcionales.

x. La ley permite solicitarlas en la generalidad de los procedimientos.

(C) CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES

1. Según su finalidad:

1.1. Aquellas que tienen por objeto la conservación de un medio de prueba que
puede desaparecer o alterarse durante el juicio.

1.2. Aquellas que tienen por objeto facilitar el resultado práctico de una futura
ejecución forzada (medidas precautorias). Tienden a reforzar el derecho del

23
LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON, María Inés: Derecho Procesal Penal Chileno
I. Principios, sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigación. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 2008. Pág. 352.

24
demandante sobre el patrimonio del demandado en caso de que sea éste declarado
por sentencia definitiva a la postre en el juicio.

1.3. Aquellas que tienen por objeto decidir interinamente, mientras no se dicte la
sentencia definitiva, la situación controvertida en el juicio, reconociéndose
temporalmente la pretensión invocada por el actor. Se cuentan entre éstas el
acogimiento provisional de la demanda en el juicio sumario (art. 684, CPC), el
acogimiento provisional de la demanda de alimentos realizadas a nombre de un menor
(art. 5, Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias),
la orden de no innovar24, etc.

2. Según sus efectos

2.1. Conservativas. Aquellas que impiden cambios en la situación de hecho

existente al momento en que se pide, inmovilizando el estado de las cosas de modo
que con posterioridad no fracase una vez dictada la sentencia en caso de que se acoja
la pretensión formulada. Por ejemplo, la prohibición de celebrar actos y contratos, la
retención del bien objeto del pleito, etc.

La Corte Suprema las ha definido, siguiendo a Romero Seguel, como aquellas que
buscan conservar una determinada situación para garantizar que la sentencia
definitiva que se dicte no sea ineficaz. El fin u objeto de este tipo de medidas es
"inmovilizar, inhibir, generar una situación de hecho que evite la consumación del
periculum in mora25.

2.2. Anticipativas o innovativas. Son aquellas que se encaminan a producir una

alteración del estado de hecho que de no mediar comprometerían el resultado del
proceso. En consecuencia, la medida cautelar innovativa se caracteriza porque sin que
exista sentencia firme, ordena que se haga o se deje de hacer algo en sentido
contrario al representado por la situación existente.

El artículo 189 del Proyecto de ley que aprueba un nuevo Código Procesal Civil
(Boletín 8197-07, actualmente en segundo trámite constitucional en el Senado)
contempla las medidas cautelares innovativas del siguiente tenor: “Ante la inminencia
de un perjuicio irreparable, el juez, a petición de parte, podrá disponer medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho preexistente total o

24
La célebre orden de no innovar es la resolución judicial por la cual se suspenden los
efectos de un determinado acto jurídico mientras dure el proceso, por cuanto de
proseguir su ejecución se causaría un daño irremediable a quien la solicita. Por
ejemplo, que no se expropie la casa mientras no se resuelva sobre validez del decreto
expropiatorio, que no se repartan periódicos mientras no se decida sobre si el Metro
S.A. tiene el derecho para participar en su edición, etc. Valga recordar que
encuentran su origen en el art. 192, CPC, que contempla la posibilidad de suspender
los efectos de la resolución que se apela mientras no se decida sobre el recurso de
apelación interpuesto, atendido a que no siempre por la interposición de un recurso
de apelación éstos se paralizan.
25
Abatto con Municipalidad de Chillán (2020), Corte Suprema, Rol 32828-2018.

25
parcialmente a la solicitud. La medida cautelar innovativa se decretará en forma
excepcional cuando el peligro de perjuicio irreparable no pueda ser tutelado con el
otorgamiento de una medida cautelar conservativa”.

3. Según si están contempladas o no en la ley

3.1. Nominadas. Aquellas que se encuentran disciplinadas en nuestro ordenamiento

jurídico.

3.2. Innominadas. Aquellas que no se encuentran reguladas. Para su decreto puede

exigir además el tribunal el otorgamiento de una caución suficiente para responder de
los eventuales daños que pudieran derivarse (art. 298, CPC).

Dentro de los efectos cautelares que se podría obtener a través de las medidas
innominadas están los siguientes:

(a) La cesación de actos que vulneren el derecho del actor y que no se pueden
comprender dentro de la prohibición de celebrar actos y contratos. Por ejemplo, si se
trata de tutelar la honra de una persona, podría suspenderse la circulación de un
texto difamatorio, hasta que se resuelva sobre el fondo; si se está vulnerando el
contrato de edición, se podría obligar a la editorial a abstenerse de imprimir la nueva
edición, hasta que se resuelva el juicio, etc.

(b) El aseguramiento de una eventual indemnización de daños y perjuicios, a

través de la contratación de una póliza de seguros. Por ejemplo, es común que en la
construcción de edificios las obras de excavación ocasionen amenazas de daños por
derrumbe en las casas vecinas; al exigir a la empresa constructora que se aseguren a
los afectados de los eventuales daños se está creando una situación cautelar más
razonable que la que puede resultar de una paralización de obras que puede obtener
el propietario amenazado por el daño.

(c) Todas las demás que el ingenio del abogado pueda crear. Si se compara
nuestra actual regulación con las manifestaciones de la potestad cautelar permitidas
en otros ordenamientos, se pueden calificar como medidas innominadas para nuestro
sistema las siguientes: la formación de inventarios de bienes, en las condiciones que
el tribunal disponga; la orden de cesar provisoriamente una determinada actividad; la
prohibición temporal de interrumpir o cesar en la realización de una prestación que
viniera llevándose a cabo; el depósito temporal de obras u objetos que se reputen
reproducidos con infracción de las normas de propiedad intelectual o industrial; la
suspensión de acuerdos sociales impugnados, etc.

(D) NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE UNA MEDIDA

CAUTELAR

26
Cotejando la naturaleza de las medidas cautelares en alguna de las especies de
resoluciones judiciales establecidas en el art. 158, CPC – cuestión de suyo relevante a
efecto de los recursos que pueden interponerse contra la resolución que las decrete-,
es conveniente tener presente ante todo que estas tienen carácter provisional, por lo
que malamente podrán corresponder a sentencias definitivas (no resuelven el
conflicto) ni a sentencias interlocutorias de primer grado (no establecen derechos
permanentes para las partes26). A su turno, tampoco podremos concluir que se trata
de un decreto, por cuanto no persigue la finalidad de dar curso progresivo al juicio,
toda vez que mediante éstas el juicio no avanza: persiguen precaver sólo un riesgo
eventual.

En suma, la resolución más común por las cuales se ordenará una medida cautelar es
la de un auto. La jurisprudencia ha estimado que la resolución que rechaza la
solicitud de decretar cautelares comparte esta naturaleza y, en consecuencia, no es
susceptible de ser apelada27. En caso de que se trate de una medida cautelar con fines
probatorios, podrá tratarse de una sentencia interlocutoria de segundo grado, al
ser una base para la dictación de la sentencia definitiva o de otra sentencia
interlocutoria.

(E) REQUISITOS DE INTERPOSICIÓN

Deben acreditarse los siguientes requisitos para que el tribunal ordene la medida
prejudicial cautelar solicitada:

- El demandante debe presentar una solicitud formal ante el tribunal de la

causa.

- En la solicitud deben expresamente indicarse las medidas precautorias que

se piden y la forma en que deben implementarse.

- En la solicitud se debe acreditar el “peligro en la demora” o “periculum in

mora”.

- La medida que se solicita deba limitarse al monto de los bienes necesarios

para asegurar y garantizar los resultados del juicio.

- El solicitante debe dar cuenta del “fumus bonis iuris” o “humo de buen
derecho, acompañando a su presentación comprobantes que constituyen, a
lo menos, presunción grave del derecho que se reclama (art. 298, CPC).
Hay un caso excepcional en que se puede solicitar sin este requisito (art.
299, CPC), defiriendo para otro momento la demostración de éstos.

26
Así, por ejemplo, el mismo art. 301, CPC, lo asienta respecto a las medidas
precautorias.
27
Book con de la Barra (2016), Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 6481-2016.

27
 - El solicitante siempre se debe rendir fianza o caución suficiente para
responder de los perjuicios que pudieran originarse por las medidas
precautorias solicitadas (art. 298, CPC), o para responder de las multas que
pudieren imponerse al solicitante (art. 279, CPC). Debe tratarse de
cualquier caución que ofrezca el solicitante, y no una determinada, con tal
que cumpla con los requisitos de precaver sobre estos eventuales daños.
Así se ha fallado28.

(F) MEDIDAS PRECAUTORIAS NOMINADAS

1. Secuestro de la cosa objeto de la demanda (art. 290, Nº 1, CPC)

El secuestro es un contrato por el cual una cosa que está siendo disputada por dos o
más personas en un proceso, es depositada en manos de un tercero para que la
conserve y administre mientras dure el juicio, con la obligación de restituirla a quien
determine la sentencia definitiva (art. 2249, CC). Supletoriamente se rige por las
reglas del depósito (art. 2250, CC), y en tanto la administración de la cosa, tiene las
mismas facultades el secuestre que el mandatario (art. 2255, CC).

Como lo dispone el art. 2252, CC, el secuestro puede ser convencional o judicial,
siendo este último caso el regulado por el CPC, siendo nombrado por el tribunal la
persona del secuestre en virtud de una resolución judicial.

El secuestro como medida precautoria sólo podrá recaer sobre bienes corporales
muebles (arts. 291, CPC, 901 y 902, inciso 1º, CC). La medida, mención redundante,
se trabará exclusivamente sobre los bienes que estén siendo disputados, esto es,
cuando las pretensiones de las partes recaigan sobre una cosa determinada.

Valga anotar que el secuestre, en caso de perder la tenencia, puede reclamarla de

cualquier persona, incluso contra algunos de los litigantes que alega en juicio que la
cosa le pertenece (art. 2254, CC).

En su obrar el secuestre judicial debe regirse por las normas aplicables del CC y las
normas del CPC relativas al depositario de los bienes embargados en el juicio
ejecutivo (art. 292, CPC).

Esta medida puede ser decretada no sólo en los juicios de reivindicación de cosa
mueble (art. 901, CC), sino en cualquier otro con tal de que concurran los supuestos
ya mencionados (art. 291, CPC).

Se ha discutido sobre la función que cumple la medida del secuestro en nuestro

derecho, y la conclusión mayoritaria es que tiende a limitar sólo la disponibilidad

28
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, 13 de Mayo de 1987, RDJ, t. 84, sec. 2ª, p. 67

28
física –y no jurídica- del demandado sobre el bien secuestrado, esto pues no se
entiende comprendida dentro de los casos del artículo 1464º N 3º, y aun cuando el N
º4 de la citada disposición pareciera calzar perfectamente con la cautelar que
comentamos, el inciso final del artículo 296º niega tal posibilidad.

Finalmente digamos que en algún momento se discutió sobre la posibilidad de

secuestro de bienes raíces, dado el tenor del artículo 2251º., más tratándose de
secuestro judicial, la jurisprudencia ha sido uniforme en contrario 29, salvo que
concurran algunas de las situaciones previstas en artículo 294º, aplicándose el
secuestro como una de las medidas “más rigurosas”.30

2. Nombramiento de uno o más interventores (art. 290, Nº 2, CPC)

Se trata de “una medida cautelar por medio de la cual el juez, previa instancia del
interesado, designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del
deudor, debiendo, además, informar al tribunal y al solicitante de la medida de toda
malversación o abuso que note en la administración de los mismos”31.

No existe en nuestro sistema ningún concepto legal de interventor. El profesor Darío

Benavente lo define como la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y
gastos en que se incurra durante la administración de una cosa o negocio, dando
cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha administración.

La Corte de Apelaciones de Santiago, siguiendo a Casarino, ha definido a la persona

del interventor como aquella designada por el Juez, con el objeto de que controle la
administración de los bienes materia del juicio, y que aún se hallan en poder del
demandado32.

El interventor no tiene facultades de administrador; es parecido a un controlador, un

auditor; supervisa, detecta y denuncia ilícitos o fraudes en la administración de un
bien o un negocio relevante a los efectos de un proceso. El interventor es simplemente
una especie de veedor que carece de facultades de dirección o de gobierno respecto
del manejo de los bienes intervenidos. Sus facultades se circunscriben a examinar
libros y papeles y a dar cuenta de todo hecho que pudiere repercutir en la situación
económica del bien intervenido33.

Las facultades del administrador están consagradas en el art. 294, CPC. Puede ser
designado en cualquiera de los casos establecidos en el art. 293, CPC. Pueden
designarse por el tribunal uno o más interventores, mas debe hacerlo

29
RDJ, T. I, sección segunda, 1903, p. 582.
30
GACETA DE LOS TRIBUNALES, 1912, N º 830, p. 1175.
31
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, “Las medidas cautelares en el proceso civil chileno”,
p. 338, Ed. Jurídica de Chile.
32
Subercaseaux con Ried (2019), Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 40176-2019.
33
Subercaseaux con Ried (2019), Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 40176-2019.

29
nominativamente, vale decir, la resolución que constituye la intervención debe
determinar la persona de los interventores por su nombre y apellido.

No produce efectos sobre la disponibilidad jurídica del demandado, sino que

solamente se lo sujeta a un régimen de control por una persona ajena.

3. La retención de bienes determinados (art. 290, Nº 3, CPC)

Se trata de la segunda medida en importancia en nuestra práctica forense y su

denominación en derecho comparado es la de “embargo preventivo”.

Es parecida a la medida del secuestro, pues consiste en que los bienes de propiedad
del demandado queden a cargo de alguien, quedando afectos al resultado del juicio,
limitando de este modo la facultad de disposición sobre su patrimonio. La peculiaridad
viene por el que el secuestro recae solamente sobre el objeto del juicio, pudiendo esta
medida ser ordenada sobre cualquier otro bien corporal mueble de propiedad de
demandado (art. 295, CPC). Otra diferencia es que la cosa objeto del secuestro
necesariamente ha de depositarse a un tercero ajeno al juicio, en tanto que la cosa
retenida merced de esta medida puede entregarse no sólo a un tercero, sino también
al demandante o el demandado.

Así, por ejemplo, puede solicitarse que se retenga una determinada cuenta corriente,
las ganancias de un negocio, etc.

Habrá que distinguir:

i) Si la cosa es objeto del juicio. Se exigen solamente los requisitos

generales a cualquier medida precautoria.
ii) Otros bienes de propiedad del demandado. Se exige acreditar una
de las siguientes circunstancias:

- Que las facultades económicas del demandado no ofrecen garantías

suficientes para responder de los resultados del juicio; o,
- Acreditar que existe motivo para creer que el demandado ocultará o
procurará ocultar sus bienes (art. 295, CPC).

La retención puede llevarse a efectos de tres maneras: a) La cosa retenida quede en

poder del demandante; b) Quede en poder del demandado; y, c) En poder de un
tercero.

Ahora bien, cuando las cosas retenidas sean títulos valores (v.gr., letras de cambio,
pagarés, cheques, etc.), deberán guardarse en un establecimiento de crédito o en una
persona que el tribunal estime conveniente, a efectos de evitar que se pierda el
rendimiento de los intereses (art. 295, inc. final, CPC).

30
Se ha entendido que los efectos de esta medida son: la indisponibilidad jurídica del
bien retenido, por asimilarse la retención a la voz embargo del artículo 1464º Nº 3, y
una indisponibilidad física no necesaria, toda vez que puede llevarse a efectos en
manos del propio deudor.

(D) La prohibición de celebrar actos y contratos (art. 290, Nº 4,

CPC)

Se trata de la precautoria más empleada entre nosotros.

Ocurre que, por el mero hecho de ser demandado, la persona no pierde la facultad de
disposición sobre sus bienes, pudiendo, en consecuencia, realizar toda suerte de
negocios jurídicos que alteren el valor y contenido de su patrimonio mientras dure el
juicio.

Aun cuando la ley prevé de ciertas acciones para invalidar actos que celebre en
perjuicio de sus acreedores el deudor o asegurar la solvencia económica del mismo –
ampliamente examinadas imagino en sus cursos de Derecho Civil- una de las formas
más eficaces de obtener el mismo fin es solicitar esta medida durante el curso de un
proceso.

Esta medida consiste en imponer la proscripción al demandado de enajenar ciertos

bienes o celebrar actos jurídicos que constituyan títulos traslaticios de dominio (v.gr.,
compraventa, sociedad, donación, etc.), mientras se tramite el pleito.

Obviamente, la medida debe recaer sobre bienes determinados. Los efectos de esta
medida variarán según dichos bienes sean:

a) Bienes objeto directo del juicio. Mediante esta medida se materializa la sanción
de nulidad establecida por el art. 1464, Nº 4, CC (art. 296, inc. final, CPC). Así,
decretada esta medida sobre bienes que son objeto del juicio, en caso de que el
demandante los enajene – comprendida por la regla en comento en un sentido amplio,
esta es, como cualquier transferencia de dominio o constitución de cualquier derecho
real- la sanción contemplada para dicho acto es la nulidad, siendo un vicio de nulidad
absoluta (art. 1682, CC).

b) Otros bienes del demandado. Notificada la medida precautoria, los actos que se
celebren sobre dichos bienes adolecen de objeto ilícito por el art. 1464, Nº 3, CC. Así
se ha fallado unánimemente desde antiguo34, y es la postura abrumadoramente
mayoritaria en nuestra doctrina. La razón es que, aun cuando el término “cosa
embargada” designa en un sentido restrictivo a las cosas que han aprehendidas en la

Ver Repertorio de Legislación y Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil, p.

34

52, t. II, 1989.

31
gestión judicial del embargo en un juicio ejecutivo – que en tanto tal no es medida
precautoria-, “la norma del CC alude a cualquier paralización de la libertad de
disposición del propietario por la que se retiran momentáneamente de la circulación a
las cosas que se refieren; evitando que el acreedor se vea burlado en sus derechos, o
al menos embarazado en la ejecución forzada que de éstos puede exigir al deudor” 35.
La jurisprudencia, a mayor peso, ha agregado otros argumentos, tales como que al
momento de la dictación del CC estos dos conceptos no estaban diferenciados 36 o que
“cosa embargada” vendría predicado de un efecto y no de haber sido retenida en el
trámite del embargo37. Queda claro cuál es la sanción en nuestra práctica forense.

No resulta tan nítido el efecto de la medida cuando la prohibición recae sobre

contratos que no importan enajenación o no constituyen un título traslaticio de
dominio v.gr, un arrendamiento. Sobre el particular Avelino León sostiene que
debería concluirse que la infracción a dicha prohibición no produce consecuencias
jurídicas, lo que sin embargo resulta inaceptable y en razón de ello es que la
jurisprudencia ha admitido que dicho acto o contrato celebrado contra una
prohibición judicial adolecería de objeto ilícito. Sin embargo parece más adecuado
implorar por una modificación legal en la materia que establezca la nulidad relativa
para tales actos, ello naturalmente además de las otras sanciones en que se incurra
por el desacato.

Hecha esta distinción, conviene asentar que esta medida, al igual que todas las otras,
produce sus efectos entre las partes del proceso desde el momento de la
notificación de la resolución que las constituye, ciñéndose a la regla general del
art. 38, CPC. Ahora bien, en aras de la protección a terceros la ley impone una medida
de publicidad respecto a los bienes inmuebles cual es la de inscribir la resolución en
el Conservador de Bienes Raíces competente (art. 297, CPC), específicamente en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del mismo; momento en el cual
la medida produce efectos respecto a terceros exclusivamente, pues entre las partes
ya ha operado desde la notificación.

(G) MEDIDAS PRECAUTORIAS INNOMINADAS

Se trata de medidas cuyo contenido no está tipificado en nuestro ordenamiento

jurídico, siendo de exclusiva creación de quien las solicita y del tribunal que las
impone (art. 300, CPC); v.gr., que no se saque agua de un pozo, que no se utilice una
marca determinada, que no se celebre un partido de fútbol mientras no se determine
a quién corresponden los derechos de transmisión televisiva del mismo – como pasó
entre Colo-Colo y Coquimbo Unido38-, etc.
35
VODANOVIC, Antonio apuntes taquigráficos de las clases de don Arturo Alessandri y
don Manuel Somarriva, p. 372, v. I, t. I, Ed. Nascimento, 1961.
36
CORTE SUPREMA, 18 de mayo de 1954. RDJ, t. 51, sec. 1ª, p. 371
37
CORTE SUPREMA, 14 de agosto de 1956. RDJ, t. 53, sec. 1ª, p. 169
38
Por una orden de no innovar la Corte de Apelaciones de Santiago suspendió un
partido de fútbol, siendo ratificada la medida por la Corte Suprema. Vid. CORTE
SUPREMA, 12 de Diciembre de 1991, RDJ, N° 88, s. 5°, p. 44.

32
El art. 298, CPC, exige que en este caso se otorgue caución suficiente por parte de
quien pide tales medidas para responder de los eventuales perjuicios que pudieran
producirse.

(H) FORMAS DE CONCEDER LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Existe una discusión doctrinaria en orden a si la solicitud de estas medidas debe

concederse de plano, esto es, sin audiencia de la parte a quienes afectaría, o con
traslado a ésta, caso en el cual se formaría un incidente.

A partir del art. 302, inc. 1º, CPC, la postura más sólida y adherida por nuestros
tribunales ha esgrimido que al aludir a “el incidente a que dé lugar las medidas que se
trata en este Título” revelarían sin dar pie a dudas que la tramitación de la petición de
una medida precautoria debe seguirse a través de un incidente.

Determinado así, las medidas precautorias pueden ser solicitadas de tres formas:

a) Como simples medidas precautorias. En tal caso la notificación la resolución que las
concede es por estado diario, aunque de ordinario, atendida la relevancia de éstas, se
hace por cédula.

b) Las peticiones de medidas precautorias a las que no se acompañan comprobantes

que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se invoca, sólo pueden
ser decretadas, dispone el art. 299, CPC, en casos graves y urgentes que el tribunal
deberá calificar; siempre y cuando rinda caución suficiente para responder de los
perjuicios que pudiera causar. En caso de que así sea, se impone la carga de que
dentro del plazo de diez días el solicitante debe acompañar tales antecedentes al
tribunal, so riesgo de quedar sujeto a la sanción del art. 280, CPC en la determinación
de su responsabilidad por los daños que ocasionare.

c) En caso de que pida que se lleve a efecto la medida sin previa notificación del
afectado, será admitida en tanto se ajuste a los términos del art. 302, incs. 2º y final,
CPC, a saber: i) existan razones graves para ello; ii) el tribunal ordene expresamente
que se lleve a efecto antes de la notificación al demandado; y, iii) la notificación al
demandando debe realizase dentro de los cinco días siguiente a que la medida fuere
concedida. En caso de omitirse la notificación en la forma y tiempo exigidos, de pleno
derecho caducan las medidas precautorias ordenadas.

(I) ALZAMIENTO Y MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Tratándose de medidas esencialmente provisionales, al ser una especie de medida

cautelar, y como por lo demás lo confirma el art. 301, CPC, puede pedirse el
alzamiento promoviendo el respectivo incidente, en caso de que no subsistan las

33
circunstancias en que se fundaron su decreto. Puede asimismo reclamarse el
alzamiento de las medidas precautorias ofreciendo otras cauciones para asegurar el
éxito de la acción, limitando de este modo el periculum in mora. Hay que enfatizar el
hecho de que una medida precautoria se alce, no implica que no pueda volver a
solicitarse de nuevo en el transcurso del proceso si las circunstancias así lo
demandan39

Las sentencias que recaigan sobre estos incidentes son sentencias interlocutorias, y
en tanto tal, apelables (art. 191, Nº 4, CPC).

Mención especial merece en caso de que la medida recaiga sobre un bien inmueble.
Como ya vimos, la ley establece la exigencia de que se inscriba la resolución que las
constituye en el Conservador de Bienes Raíces respectivo a efectos de que pueda
oponerse a terceros. Pues bien, se ha fallado que aún cuando dicha medida se alce por
una resolución judicial posterior, el inmueble continúa sujeto a tal prohibición
respecto de terceros mientras no se inscriba la resolución liberatoria en el
Conservador40.

(J) CARGAS DEL SOLICITANTE UNA VEZ DECRETADAS

El art. 280, CPC, dispone que una vez decretadas por el tribunal estas medidas, se
generan una serie de cargas para el solicitante:

- Carga de presentar la demanda en el plazo de 10 días contados desde la

fecha en que estas medidas fueron concedidas. El futuro demandante
puede pedir una ampliación hasta de 30 días alegando motivos justificados,
extensión que debe ser solicitada hasta antes del vencimiento de los 10
días, computándose este aumento desde el día en que fueron originalmente
decretadas y no desde la fecha de la prórroga 41. Es una hipótesis de
ejercicio forzado de la acción, según se vio en su oportunidad.
- Al momento de presentar la demanda debe pedirse expresamente que se
mantengan las medidas precautorias decretadas.

Ahora bien, puede suceder que:

- No se deduce la demanda oportunamente. En tal caso, se alzan las medidas

decretadas y se pone término al procedimiento.
- Se presenta oportunamente la demanda, pero no pide que las medidas se
mantengan. En tal caso, el juicio sigue pero se le presume doloso de los
perjuicios que hubiere ocasionado, naciendo el derecho del afectado a

39
Corte Suprema, 10 de agosto de 1962. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
del CPC, p. 58.
40
Corte Suprema, 9 de junio de 1921. Ibídem, p. 53.
41
CORTE SUPREMA, 6 de Mayo de 1985. RDJ, t. 82, sec. 2ª, p. 19

34
 reclamarlos. Se ha fallado de antiguo, y parece lo correcto, que por el sólo
ministerio de la ley en este caso las medidas se alzan42
- Se presenta la demanda, se solicita que se mantengan las medidas, y el
tribunal no accede a la petición y ordena su alzamiento. En tal caso sigue el
proceso, y queda igualmente responsable de los perjuicios.

Cabe anotar que el resarcimiento de los daños ocasionados debe perseguirse

mediante el ejercicio de una acción y no mediante un incidente dentro del mismo
juicio en que las medidas se ordenaron. Así las cosas, resulta lógico que puede
deducirse como demanda reconvencional dicha petición. Para esos efectos es dable
sostener que pueden utilizarse tanto el juicio ordinario, como el procedimiento
sumario, lo que en el parecer del profesos Marín viene a significar la inoperancia de la
regla de responsabilidad, debiendo establecerse un mecanismo más breve para
recabar dicha responsabilidad.

Finalmente, es necesario hacer mención a dos aspectos relevantes que la doctrina

civilista nacional ha desmenuzado del art. 280, CPC. El primero el que
frecuentemente es citado como una norma positiva que consagra la doctrina del abuso
del derecho es nuestra legislación43; y la segunda, que se trataría de un caso de
responsabilidad objetiva, no debiendo en consecuencia el afectado tener que acreditar
culpa o dolo del solicitante de las medidas, bastando demostrar el daño y la
causalidad material. Sobre este último punto, la jurisprudencia le ha negado tal
calidad, declarando que se trataría de una presunción simplemente legal de dolo 44.
Regla que además ha sido atenuada “por la escasa aplicación que de ella se ha
realizado en el foro chileno y, en segundo lugar, porque nuestros tribunales han
interpretado restrictivamente su aplicación”45.

42
Abundante jurisprudencia en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, p. 36 y
37, t. II, 1998.
43
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo: “La Responsabilidad Extracontractual en el CC
chileno”, p. 257, Ed. Universitaria, 1943.
44
CORTE SUPREMA, 24 de Marzo de 1949. RDJ, t. 46, sec. 1ª, p. 399; postura
invariablemente mantenida hasta nuestros días (vid., Corte Suprema, 28 de Enero de
1991, RDJ, t. 88, sec. 1ª, p. 19).
45
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos: “Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Chileno”,
p.304, Ed. Jurídica de Chile.

35